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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL, CONFLICTIVIDAD EN SU NATURALEZA JURÍDICA

José Carlos Bustamante Martínez1. SUMARIO: I) Introducción y planteamiento de la cuestión. II) Desarrollo. 2.1) El principio

de proporcionalidad; 2.2) Definición y fundamento doctrinal; 2.3) El fundamento constitucional del derecho a la libertad; 2.4) Resolución administrativa Nº 325-2011-P-PJ. III) Conclusiones. IV) Bibliografía.

OBJETIVO: El presente ensayo está dedicado al estudio de la prisión preventiva, esencialmente, a su naturaleza y fundamentación conforme al Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), desarrollándose el significado que ésta posee dentro del marco de los derechos fundamentales y el marco garantista del derecho penal y procesal penal.

I.

INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Al tratar cualquier aspecto que afecta a la prisión preventiva no hay que olvidar

que en todo caso hay que enmarcarla dentro de la problemática que su propia aplicación plantea dentro del tema de más amplio debate referido al papel del juez durante la investigación preparatoria, en un momento en el que se promueve con intensidad la extensión del principio acusatorio no sólo a la fase de juicio oral, sino a todo el proceso penal. Así RODRÍGUEZ RAMOS2 dice que “la intervención de un juez durante la instrucción sólo tiene sentido como vigilancia de la actividad instructora del fiscal, por una parte, y como complemento de la misma cuando haya que acordar y Abogado titulado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, egresado de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post grado de la Universidad Pedro Ruiz Gallo, cursando actualmente la Maestría en Derecho Penal en la Universidad de Huánuco; Defensor Público del Nuevo Código Procesal Penal adscrito a la Defensa Pública y Acceso a la Justicia - Distrito Judicial de Huánuco. 2 RODRÍGUEZ RAMOS, Luis: El juez de instrucción es inconstitucional en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 161 de 19 de septiembre de 1996. 1 1

ejecutar medidas cautelares o de investigación que afecten derechos fundamentales de los imputados, supuestos en los que sí tiene sentido la actividad jurisdiccional en defensa de tales derechos, que actuaría sin un interés parcial en la instrucción de la que surjan tales incidencias”. Ello sin olvidar el debate no menos fundamental sobre la naturaleza de la prisión preventiva y en este sentido MORENO CATENA3 podría ser paradigma del presente estado de opinión cuando dice que “En consecuencia, es claro que esta privación sólo puede estar justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales y en la medida que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario. Así pues, la prisión provisional procederá cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el inculpado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, además, la ejecución de la pena que eventualmente llegar a imponerse; cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda nacer cumplir a la prisión provisional excedería sin duda de los límites y objetivos que le son propios”. Dicho esto y centrándonos ya en el objeto del presente ensayo, resulta que no es infrecuente en el ámbito de la jurisdicción que las reformas operadas con el nuevo Código Procesal Penal o referidas a las normas que plantea el problema de su aplicabilidad, se den situaciones controvertidas dados los derechos fundamentales y principios que se ven afectados cuando se decide su aplicación. Y es que, si partimos de la premisa de que la prisión preventiva es una medida coercitiva que lesiona gravemente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad, configurando en sí misma un adelanto punitivo, dirigido a alguien al que aún no se le ha demostrado culpabilidad alguna y ni siquiera ha sido procesado, me parece 3

MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch, pág. 881. 2

que estamos ante un grave problema que configura un abuso de poder por parte del ordenamiento jurídico y un claro irrespeto a los propios fundamentos del Estado de Derecho, En una sociedad democrática, que se jacta de las bases sólidas sobre las que se sustenta, la prisión preventiva se convierte en una espina muy lacerante y que realmente, pone en jaque el propio sentido jurídico y filosófico que da razón de ser, precisamente, a la pléyade de derechos esenciales que tal sociedad debe lucir por ser ésta, su propia esencialidad. Ahora bien, se argumenta en pro del mantenimiento de este instituto procesal, varias razones que no dejan de tener determinados fundamentos. Claro, es innegable que para un colectivo que aspira a la seguridad jurídica, tener suelto al sospechoso de un delito, es poner en riesgo dicha seguridad o que eluda éste, la acción de la justicia. Pero, el problema radica en el excesivo celo que pone la sociedad en esta clase de situaciones. Pues, en primer lugar, en la actualidad existen una serie de mecanismos tecnológicos que, perfectamente, pueden sustituir el traumático procedimiento carcelario (por ejemplo, la colocación de discretos brazaletes electrónicos con GPS). Por otro lado, el desarrollo alcanzado en los diversos mecanismos de control en carreteras, aeropuertos y puertos, reduce notoriamente el peligro procesal de fuga. En consecuencia, estamos ante una de las medidas coercitivas más gravosas y, a mi modesto entender, innecesarias si se toma en cuenta lo dicho en el párrafo anterior. En el presente ensayo, me propongo analizar estos aspectos de acuerdo al marco regulatorio actual de la prisión preventiva y las opciones alternativas que alcanzo como aporte del mismo.

3

II.

DESARROLLO

2.1.

El Principio de Proporcionalidad El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, tiene como función

asegurar la eficacia de los derechos individuales así como también dar protección a los intereses particulares, mediante una ponderación de valores y un equilibrio de los intereses controvertidos en el caso concreto. “[...] La construcción del principio se asienta sobre la Teoría de los Valores y, por tanto, resulta imprescindible acercarnos brevemente a ella. Ésta surgió en la República Federal Alemana tras la II Guerra Mundial, pero aunque su efecto más importante, la superación del positivismo, se debió principalmente al rechazo frente a las atrocidades del régimen nacional socialista, sus antecedentes se encuentran en la doctrina iusfilosófica de la primera mitad del siglo XX”4. El principio de la proporcionalidad es, según GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO5, el que se aplica con el fin de determinar si el sacrificio a un derecho individual —que comporta la injerencia— guarda una relación saludable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. El concepto es indeterminado; sin embargo, esta situación es sólo potencial y desaparece en el momento de la concretización. Esta última se sirve del derecho procesal penal como instrumento, para así proteger los valores recogidos por el derecho penal, cuya función esencial es la de dotar al Estado de un cause preestablecido para la aplicación del ius puniendi. Actualmente se cree en la aplicación del derecho en el caso en concreto, y el derecho penal debe ser completado en este campo por el derecho procesal penal. Este principio encuentra su ámbito de aplicación en el campo de los valores, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso Penal, Colex, Madrid, 1990, p. 228. 5 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO Nicolás, op. cit., ps. 225-226. 4 4

ponderando estos últimos con los intereses, y procurando garantizar la observancia de la axiología constitucional. Esta ponderación es la que permite resolver la tensión existente entre los intereses en conflicto en un proceso penal. La comparación de los mismos puede constituir una tarea complicada. En determinadas circunstancias los valores constitucionales brindan una estructura jerárquicamente organizada.

“La

ordenación de valores queda en ocasiones clara en la norma constitucional o en la ley, y en otras deberá ser descubierta por el intérprete sobre la base del consenso social o mediante la utilización de otros criterios admisibles en un estado de derecho, de manera que se asegure siempre la efectividad de los que deban prevalecer con el menor sacrificio posible de los obligados a ceder”.6 En el caso en análisis, A se encontraba en situación de condenado siendo un error de la administración, el hecho de que no se lo haya incorporado al régimen propio de los penados. Tomando en cuenta esta situación, y si en la actualidad se cuestiona —por la crisis en las que está inmersa la prisión— la aplicación del encierro carcelario a título de pena, con mucha mayor razón cabe el cuestionamiento del encierro preventivo7. Según el principio de proporcionalidad debe existir relación entre el encierro sufrido preventivamente y la pena que recibirá en caso de condena, evitándose de esa forma que se provoque un mal mayor, al que correspondería en caso de ser penado. Precisamente, el respeto a este principio se ve reflejado (entre otros casos) en el instituto de la excarcelación o del “cese de la prisión preventiva” (denominación, esta última, utilizada por algunos códigos procesales). Al respecto, expresa Fabián I. BALCARCE8 que este instituto procesal (el cese de prisión preventiva o excarcelación), GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, op. cit., p. 232. SOLIMINE, Marcelo, Código Procesal Penal de la Nación. Libertad bajo caución y situación procesal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 31. 8 BALCARCE Fabián I., Medidas limitativas de la libertad individual en el proceso penal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Córdoba - Advocatus, Córdoba, 2002, ps. 361-362. 5 6 7

funciona, en estos casos como un auténtico “derecho de todo imputado sometido a prisión preventiva de recobrar su libertad cuando [...] [con el encierro cautelar sufrido se] satisficiera la pena que eventualmente se le pudiera imponer [...]”, aun por aplicación de las normas del artículo 13 del Código Penal (se refiere al Código Penal español); tratándose

de

una

de

las

expresiones

reglamentarias

“del

principio

de

proporcionalidad.”9 2.2.

Definición y Fundamento Doctrinal La prisión preventiva, denominada también detención preventiva10 o prisión

provisional11, es una medida cautelar o coercitiva12 dictada por órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal. En tal sentido circunscribe el ius ambulandi del justiciable a un espacio controlado (la cárcel) a efectos de evitar una probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o a efectos

BALCARCE Fabián I., op. cit., p. 368. La aclaración nos corresponde. “La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad”. Exp. N° 1091-2002-HC. Lima, 17 de marzo de 2003. 11 “Puede ser oportuno poner de manifiesto que de esta institución suele hacerse mención con dos adjetivos distintos: prisión provisional y prisión preventiva. Ambos designan la misma realidad, haciendo énfasis; el primero, en una de sus notas más destacadas, su interinidad y duración limitada; y otra, su función y carácter de prevención de ciertos riesgos que trata de conjurar, derivándolos de la duración del proceso”. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. La prisión provisional. Editorial Arazandi, Navarra, 2004, p. 49. 12 Casación Penal N° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007. 6 9

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de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto al esclarecimiento de los hechos imputados13. Es precisamente este último argumento el que genera más controversia en cuanto se está haciendo un prejuicio respecto a la conducta futura del procesado. Si consideramos que el principio de presunción de inocencia parte igualmente de una prevaloración sobre una condición que sólo puede ser modificada si se demuestra con fehaciencia la responsabilidad criminógena del individuo dentro de un proceso debido, por qué podemos presumir sobre la probabilidad de una conducta evasiva del inculpado. Este prejuzgamiento que deriva en una acción punitiva directa con el consiguiente encarcelamiento del acusado, refleja un acto retrógrado y lesivo desde todo punto de vista y claramente confrontacionista con los principios y derechos fundamentales que le asisten a todo ciudadano, pues se le encierra en un ergástulo a sólo tenor de la simple sospecha respecto a la fuga en la que pueda incurrir. Es decir, ni siquiera se le encarcela por el delito supuesto que se le adjudica, sino por la presunción de facto de su probable evasión de la acción de la justicia. No obstante, la posición de nuestra jurisprudencia siempre ha sido radical en cuanto a justificar una medida tan drástica. Así tenemos, por ejemplo, cuando se señala que “La prisión preventiva o provisional constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida

“La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de la restricción de la libertad personal que es un bien jurídico susceptible de ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artículo 135 del Código Procesal Penal, no así en caso de interpretación extensiva sobre las normas restrictivas de derechos”. Exp. N° 843-98-A. Lima, 27 de febrero de 1998. 7 13

una naturaleza tal que lo haga devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada (…)”.14 Por su parte, el Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que “la detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso”15. ¿Éxito del proceso? ¿Acaso, el proceso penal es una suerte de concurso en el cual los sujetos procesales van en búsqueda de logros paradigmáticos de carácter personal o institucional? Y, además ¿Debemos aceptar el cruento pago de una pena de carcelería anticipada del inculpado sólo para que el ordenamiento jurídico consolide el poder estatal sobre alguien a quien ni siquiera se le ha concedido aún el pleno derecho de defensa? Agrega en otra sentencia que se trata “de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar cuyo objeto es regular la eficiencia plena de la labor jurisdiccional16. La Corte Suprema, por su parte, es del criterio de que “la prisión preventiva (…) es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene fin punitivo). Está sometida, en comparación con la detención, y prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente. Huacho, 2 de mayo de 2007. Voto singular de Víctor Reyes Alvarado, resolución 2, numeral 4. 15 Exp. N° 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002. 16 Exp. Nº 0296-2003-HC/TC. Lima, 17 de marzo de 2003; “La detención preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales”. Exp. N° 2342-2005-PHC/TC. Lima, 15 de agosto de 2005. 8 14

imputado, la comisión del delito por él– tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican, sometida con más rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y motivación”17. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “de lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la presión preventiva es una medida cautelar no punitiva”18. En la doctrina nacional, Oré Guardia entiende que “el nuevo Código Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 243 inciso 3 que la prisión provisional se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir; según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”19. Así, para que se imponga esta medida cautelar debe de existir una imputación formal fundamentada debidamente por el fiscal y en la que concurran los siguientes presupuestos: 

La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probable razonabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

Casación Penal N° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. 19 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra 9 17 18



La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de manera simultánea y copulativa. Así, el juez de la investigación preparatoria solo ordenará la detención preventiva, si

existe suficientes elementos de convicción, debidamente fundamentados, que justifiquen la realización de un proceso para su apropiado juzgamiento, esto significa que el juez, frente a la solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal, debe verificar primero la seriedad de los cargos, esto es, que en una apreciación temprana, de la información presentada por el fiscal, estos denoten los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que luego será valorada en sentencia. Se trata de que el juez de la investigación preparatoria parta de una pauta objetiva de la que se pueda deducir razonablemente el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio, poniendo implícitamente en cabeza del fiscal la carga probatoria a ese respecto, exigiendo de tal modo la demostración de riesgo para el proceso. Esta hermenéutica, al requerir la demostración de riesgo concreto para el avance de la investigación o, en su caso, el cumplimiento de un eventual resultado condenatorio del juicio, evidencia el resguardo judicial de la garantía de libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme no haga cesar el derecho fundamental de presunción de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurídica en la vigencia de pautas constitucionales contenidas en la Constitución y en las normas supranacional de

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derechos humanos, reconociendo de ese modo el fundamento y límite de la posibilidad del Estado de encarcelar a un ciudadano preventivamente20. Corresponde, en tal sentido, que el juez realice una evaluación de la pretensión fiscal que consta de dos tipos de análisis. Un primer análisis parte de la comprobación de la existencia de medios de prueba suficientes que incriminen de forma razonable al imputado con el hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia de testigos, peritos o documentos que, apreciados en conjunto, permitirán realizar un juicio valorativo preliminar respecto de la solidez de las imputaciones propuestas en la hipótesis fiscal, de modo que apreciados en conjunto estos antecedentes convenzan el juez de la investigación preparatoria, que los hechos requieran ser discutidos en un juicio oral, encontrándose de este modo satisfecho el presupuesto material21. Un segundo análisis parte de valorar el comportamiento del procesado en el curso de las investigaciones, su actitud respecto del esclarecimiento de los hechos, el contexto social del imputado, la existencia de medios de prueba actuados y de los medios de prueba faltantes, esto último permitirá hacer una prognosis sobre la presencia o no de un probable peligro de obstaculización.

“Que, el nuevo Código Procesal Penal establece de manera clara, expresa y taxativa las medidas de coerción procesal, incluso, en la sección tercera del título primero ha establecido preceptos generales, preceptos que deben ser observados en primer lugar previo al análisis en concreto de los presupuestos que establece la prisión preventiva contenida en el artículo 268 del acotado cuerpo legal”. Ejecutoria Superior. Sala Permanente. Resolución Nº 6, 30 de marzo de 2007. Considerando primero. 21 “El juez puede dictar mandato de detención, si existen suficientes elementos de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la sanción a imponerse supera los cuatro años de pena privativa de libertad y, en razón de sus antecedentes, considere que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria. Tanto el primero como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciación subjetiva del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencionados es meramente objetivo y debe considerarse lo expresamente señalado en el ordenamiento sustantivo para cada una de las conductas delictivas que contempla”. Exp. N° 1945-93-Lima, 28 de octubre de 1994. 11 20

Cabe notar que esta medida cautelar, solo tiene como fines sujetar al imputado al proceso, cualquier otra finalidad es descartada por unanimidad, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia22. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado: “este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139 (...). Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad; lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal alemán: “(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la “Que, la privación de la libertad como medida cautelar no puede entenderse como un adelantamiento de la pena, por tanto, el abogado defensor ha presentado fotografías de la situación cómo se encuentra su cliente que ha sido puesto en conocimiento del Ministerio Público, además, existen informes médicos del imputado que establecen la gravedad con la cual se encuentra por herida de arma de fuego, en consecuencia, atendiendo a los principios de proporcionalidad y excepcionalidad que permite el Nuevo Código Procesal, establece otras formas de medidas para una persona herida de esta manera”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Considerando segundo. Voto discordante del magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Expediente Nº 2007-0015, 22 de enero de 2007. 12 22

culpabilidad ni se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando esta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32)”23. Respecto a los efectos que causa esta medida de coerción en el imputado, señala el Tribunal Constitucional que: “(…) Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática)”24. Es de notar que la imposición de esta medida cautelar es excepcionalísima. Así, “en la medida que el mandato de detención supone la restricción de la libertad del procesado, debe ser considerado como una medida excepcional. Esta consideración genera cuando menos, dos consecuencias: primera, que la regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras dure el proceso. Así el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general; segunda, que el mandato de detención solo se podrá expedir cuando concurran causas que así lo ameriten”25.

Exp. Nº 00019-2005-PI/TC. Lima, 21 de julio de 2005. Fundamentos de los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Exp. Nº 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008. 25 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, tomo 137, abril 2005, p. 164. 13 23 24

2.3.

El Fundamento Constitucional del Derecho a la Libertad Parte la Constitución en su art. 2, inc. 24, literal “a”, señala que “Toda persona tiene

derecho (…) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, y en el literal f del mismo inciso del Art.2 señala que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. La tutela a la libertad del ciudadano que se enarbola en ambos preceptos no puede, como hemos dicho, inducirnos a entender la prisión como una institución cuya configuración queda al arbitrio del legislador ordinario. Por el contrario, la afección a aquellos derechos fundamentales a los que al principio nos referíamos, impone una delimitación en su aplicación que es exigencia del mismo art. 44 primer párrafo de la Constitución, que consagra que “son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Franz Neumann, en un texto muy citado, a propósito del concepto de libertad como libertad jurídica, ponía de manifiesto que "la libertad es, más que otra cosa, ausencia de constricción"26 y que esta idea, que es la propia de la teoría liberal de la libertad, es clave para entender el constitucionalismo, en cuyos orígenes la libertad se concibe como "negativa", en el sentido hegeliano de "unilateral". Ello debido a que tiene como "presupuesto el individualismo filosófico: la idea de que el hombre es una realidad

NEUMANN F., Lo stato democratico e lo stato autoritario, trad. de G. Sivini, Il Mulino, Bolonia, 1973, págs. 36-37. 14 26

prescindiendo del sistema político en que vive" y que "el poder político, incorporado en el Estado, será siempre extraño al hombre, que no puede y no debe identificarse con aquél"27. Este modo de concebir la libertad es, pues, el propio del constitucionalismo liberal, que tiene como presupuesto una drástica separación de la esfera pública y la esfera privada. El individuo es el dominus dentro de ésta, mientras el Estado ejerce su señorío en el ámbito de las relaciones políticas y sociales y no puede interferir legítimamente en aquélla si no es por algún motivo de interés público. La progresiva abolición de esa separación de esferas que se identifica con el advenimiento del Estado social y el paso a la democracia pluralista lleva consigo un tratamiento constitucional mucho más articulado y complejo de la libertad. Ésta deja de ser concebida en su dimensión exclusivamente negativa y se abre paso una idea de la misma como libertad positiva, como expresión de la persona, en tanto que ser social con pretensiones de autorrealización en un campo de relaciones intersubjetivas (civiles, políticas, socioeconómicas) mucho más amplio que el propio de la autonomía individual. Ahora bien, este paso en la evolución histórica no implica la disolución de la vieja libertad negativa en las libertades positivas. Aquel concepto, es un antecedente cronológico pero también un prius lógico y jurídico-constitucional de la categoría integrada por las segundas. Puesto que la capacidad de relación del sujeto como persona presupone su propia previa capacidad de autodeterminación, es decir, de decisión desde la autonomía. Esta dimensión del sujeto resulta así, en el moderno constitucionalismo, enriquecida, pero en modo alguno abolida como momento central, "la parte más significativa del sistema (jurídico-positivo) de los valores supremos (constitución), que 27

ibídem 15

se impone como parámetro universal de la legitimidad de los diversos actos de los poderes ‘constituidos’ (comprendido el legislador) y como medida de la licitud de los comportamientos de los sujetos privados en su actuación personal de disfrute y estructuración de las objetivas chances of life que el ordenamiento les ofrece". 2.4.

Resolución Administrativa Nº 325-2011 (CIRCULAR SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA) Ahora bien, inmersa en las medidas urgentes o de ejecución inmediata de la

Agenda Judicial para la Seguridad Ciudadana, la Presidencia del Poder Judicial ha emitido una serie de Circulares con criterios de naturaleza interpretativa; verdaderas guías sobre diversas instituciones jurídico-penales. Así se emitió entre otras directivas, una respecto a los presupuestos de la prisión preventiva. Entre estos presupuestos se tiene: “Que la interpretación y ulterior aplicación de las normas que regulan la prisión preventiva situación nacida de una resolución jurídica de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado-, en especial el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, exige que el Juez -en el ejercicio de su potestad jurisdiccional tengan en cuenta diversos parámetros jurídicos legalmente previstos -bajo el reconocimiento de que la prisión preventiva está situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano-.” En esa dicotomía, es el magistrado la persona que tiene que emitir la decisión de dictar la prisión preventiva dentro de un marco de entera legalidad y, se deduce, agotando todos los parámetros fundamentales respecto a los dos valores jurídicos puestos en confrontación, como son perseguir el delito y la libertad del imputado. La citada Resolución estable en su segundo argumento: 16

“Luego, como primer motivo específico de prisión, que integra con el peligrosismo procesal el segundo motivo de la citada medida de coerción, es necesario identificar el límite penológico. El Juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad. La única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, es observar o analizar determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de los indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que la doctrina denomina peligro procesal. El tercer fundamento remite a los Arts. 269 y 270 del NCPP, pero no de forma taxativa dejando a la libertad del Magistrado la decisión de basarse en otros principios que justifiquen adecuadamente su decisión: “El Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización probatoria. La normativa procesal penal establece –a través del desarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal- una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del peligrosismo procesal’. Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El Juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), 17

siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión. Además, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento”. La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse así en un sustituto de la pena de prisión. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968) ha dicho que “el riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisión preventiva”. Por tanto el solo hecho de que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal. El Sexto fundamento toca el tema del arraigo en el siguiente sentido: “Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo, regulado por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal” Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la 18

finalidad de demostrar al juez que uno tiene los motivos suficientes para no escaparse ni sustraerse del proceso pues esto importaría salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve, lo que sería totalmente perjudicial para el procesado. El arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga. Ciertamente, la trascendencia del derecho a la libertad justifica importantes controles por parte del Poder Judicial, pero también está ese derecho en juego cuando se aplican los tipos del Código Penal y sin embargo, a través de resoluciones como la señalada, procura autocontrolarse a la hora de invadir el ámbito de la interpretación de la norma punitiva. III.

CONCLUSIONES

 La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar la eficacia del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de inocencia (Exp. N° 07312004-HC/TC)”. Por ello siempre resultará preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelación) antes que un mandato de detención.

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 En segundo lugar, si bien la circular 325-2011-P-PJ, intenta establecer criterios a considerarse al momento de establecer la prisión preventiva, su sola dación indica que existen una serie de problemas que son urgentes de corregir y que, a mi consideración, no están aun plenamente definidos. En ese sentido, el nuevo proceso penal exige que la prisión preventiva se conciba como un instrumento excepcional y subsidiario que solo puede ser utilizado cuando las demás medidas cautelares personales del proceso penal son insuficientes para lograr el objetivo que se pretende: asegurar el desarrollo y resultado del proceso.  Debería implementarse un mecanismo tecnológico que sustituya a la prisión preventiva. En ese sentido el uso de brazaletes electrónicos con un sistema electrónico de posicionamiento (GPS), perfectamente puede reemplazar el traumático procedimiento de encarcelamiento al que se le somete al inculpado sin lesionar, obviamente sus derechos fundamentales.  Por último, estimo que la prisión preventiva es inmoral desde mi punto de vista, porque lesiona derechos fundamentales con la sola presunción de determinados criterios de peligrosidad respecto a la conducta del acusado, algo que confronta de manera directa con el principio de presunción de inocencia.

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IV.

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