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LA POSESION ALUMNOS

:

SUASNABAR POMA SAMY

AULA

:

E

CURSO

:

DERECHO CIVIL - REALES

PROFESOR

:

MILTON ORBEGOSO

2015

Dedicamos el presente trabajo, a nuestro querido profesor, por toda enseñanza que nos da para ser grandes profesionales, todo con esfuerzo y la bendición de Dios.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN LA POSESIÓN CAPITULO I: INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN 1.1. ETIMOLOGIA 1.2. ORIGEN DE LA POSESIÓN 1.3. DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN 1.3.1. LA POSESIÓN EN EL MUNDO PRIMITIVO 1.3.2. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO 1.3.3. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMANO 1.3.4. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CANONICO 1.3.5. LA POSESIÓN EN EL ANTIGUO Y MODERNO DERECHO ESPAÑOL 1.3.6. LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO CAPÍTULO II: DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN 2.1. CONCEPTO GENERAL 2.2. DEFINICION LEGAL 2.3. NATURALEZA DE LA POSESIÓN 2.3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN CAPÍTULO III: FUNDAMENTOS DE LA POSESIÓN 3.1. FUNCIONES DE LA POSESION 3.2. ELEMENTOS DE LA POSESION 3.2.1. CORPUS 3.2.2. ANIMUS a) Subjetiva de Savigny b) Objetiva de Ihering

3.3. ESTRUCTURA DE LA POSESION 3.3.1. SUJETO 3.3.2. OBJETO 3.4. CLASES DE LA POSESION 3.4.1. POSESION INMEDIATA Y POSESION MEDIATA 3.4.2. POSESION LEGITIMA Y POSESION ILEGITIMA 3.4.3. POSESION DE BUENA FE 3.4.4. POSESION DE MALA FE 3.4.5. LA POSESION PRECARIA 3.4.6. LA POSESION CIVILÍSIMA CAPÍTULO IV: ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN 4.1. ADQUISICIÓN 4.2. CONSERVACIÓN 4.3. PÉRDIDA 4.4. PROTECCIÓN 4.4.1. TEORÍAS A) TEORÍAS ABSOLUTAS. a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad b) La teoría de Sthal B) TEORÍAS RELATIVAS a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia. b) Teoría de Thibaut. c) Teoría de la prerrogativa de la probidad. d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad.

CAPÍTULO V: LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 5.1. NOCIÓN DE POSESIÓN APLICABLE AL SISTEMA JURÍDICO PERUANO 5.2. LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO 5.3. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936 5.4. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1984 5.5. CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1852 Y 1936 5.6. ESPECIES POSESORIA EN EL CÓDIGO VIGENTE 5.7. LA POSESION COMO DERECHO 5.8. DIFERENCIA ENTRE LA POSESION Y LA PROPIEDAD CAPITULO VI: DEFENSA POSESORIA 6.1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION 6.2. ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS CAPITULO VII: EL PRECARIO CASASIONES CONCLUSION ANEXOS BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN Abordar el tema de la posesión es entrar en una suerte de callejón sin salida. La etimología, su definición, los fundamentos que la caracterizan, son aristas polémicas. El presente trabajo tiene la finalidad, de poder despejar las dudas con respeto al tema de POSESION, que se puede definir en primera instancia como el ejercicio del poder sobre diferentes bienes, que para ser considerado como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, alguna de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío factico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades Sin duda este es uno de los derechos reales más complejos e interesantes. A esta institución se refirió Rudolff Ihering en los siguientes términos: “No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la “Institución Molusco”, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran.

Este concepto hizo sus primeras apariciones en Roma, la cual fue de vital importancia para una ciudad como esta, eminentemente agrícola y guerrera, por ello la evolución doctrinaria de tales conceptos comenzaron por el señorío sobre la “res” – cosa. El sentir poder es una característica del romano, por tanto, saber dueño y amo de algo, le otorgaba la idea de pertenencia primer punto de partida pata tocar el presente tema. Este concepto también se puede considerar con la principal guía para la toma de diferentes opiniones en el ámbito de poseer algo, tales como se mencionó en el párrafo precedente La posesión se entiende como un señorío o poder de hecho sobre una cosa. Consiste en el hecho mismo de ese poder, con independencia de sí quien lo ejerza tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa quien la tiene bajo su dominación. La ley protege al poder de hecho en que consiste la posesión, atribuyéndole además ciertos efectos jurídicos. La posesión también es un poder jurídico, de derecho, que no consiste en una dominación efectiva sobre la cosa, la ley otorga un poder (posesión) que no se apoya en una dominación efectiva, son situaciones en las que el ordenamiento sin que exista una posesión de hecho, atribuye a la situación los mismos efectos de los que produjera tal posesión. Consiste en el mero señorío (poder jurídico) que le concede la ley. Nosotros encontramos que la posesión no es la otra cara de la propiedad, como si aquella fuera el poder de hecho y esta el poder de derecho. La posesión es de hecho pero también de derecho. La importancia de conocer claramente el tema de la Posesión, en el ámbito profesional es necesaria, ya que como futuros profesionales tenemos en la imperiosa necesidad de conocer con profundidad los temas más resaltantes y los cuales son considerados como base para nuestra formación académica y el ejercicio de esta en el futuro.

En este orden de ideas pasaremos a continuación a realizar el análisis, estudio y compresión del presente tema a fines de poder ampliar nuestro conocimiento con los diferentes capítulos que desarrollaremos a continuación

LA POSESIÓN

CAPÍTULO I Antes de iniciar con el desarrollo del presente tema, empezaremos primero por estudiar los antecedentes, la etimología y así definir claramente cada palabra, para así tener más clara la idea sobre este tema y hacerlo de fácil entendimiento de que hablaremos más adelante y centrarnos directamente en el la POSESION.

INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN 1.1.

ETIMOLOGÍA

No existe un criterio uniforme ni unánime sobre el origen del término posesión. Es uno

de

los

más

complejos

inextricables. Sin embargo,

e

la doctrina

se inclina por sintetizar los pareceres en algunas grandes corrientes. En principio, derivaría de la voz latina possessio (possidere, possideo, possessum) que significa

estar

establecido

o

establecerse. Para otros deriva de positio pedium (o pedium positio), también voz latina, que significa “ponimiento de pies” o “tenencia con los pies”. Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo sedere que supone

sentarse,

estar

sentado,

asentarse,

establecerse

en

una

casa

determinada, al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere significa por tanto “después de estar sentado”, lo que presupone una noción de tiempo. Es tal vez la tesis de mayor predicamento. Finalmente otros opinan que posesión deriva del termino posse, que es una palabra de origen sánscrito, que significa poder, señorío. De suerte posesión no solo significaría sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor.

Con todo, no nos dice mucho la raíz etimológica de posesión. Incluso contribuye a tornar más espinoso el tema, pues con la evolución de las instituciones estas alcanzaran una conceptuación propia e independiente de la etimología. 1.2.

ORIGEN DE LA POSESIÓN

Si es incierta la etimología de la palabra posesión, no lo es menos el origen de la institución. En una buena medida esto se debe a su carácter voluble. El mismo Ihering la llamaba la institución molusco. “Blanda y flexible – decía – como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella, podíamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertirlo de su ruda labor; es una figura de caucho, a las cual puede dársele las formas que se quiera”. La opinión más aceptable sobre el origen de la posesión es la de Nieburhr, según la cual deriva de ager publicus (tierra pública o de dominico público). Los que tenían parte de este ager publicus, gratuitamente o mediante el pago de un canon, recibieron el nombre de poseedores. Para mantenerse en esas tierras no tenían derecho reivindicatorio, y para defenderse en la tendencia de ellas recibieron los interdictos posesorios. Este autor se afianza diciendo que las palabras possessio, possessor, y posidere, significan el goce de ager publicus. Se pregunta, sin embargo, y como se ha ido de la posesión del ager publicus a la posesión del ager privatus. Paccioni contesta, diciendo que a merito de la ley agraria que transformo a los poseedores referidos en propietarios, con la cual tuvieron amparada su posesión con la defensa de la propiedad mediante la acción reivindicatoria.

1.3.

DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN

Históricamente la posesión surge en momentos en que la “la figura de la propiedad no estaba perfilada, la ocupación de las tierras que dejaron de ser comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que había sido materia de substracción o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y surgió así la posesión con los medios legales tendientes a protegerla” 1.3.1. LA POSESIÓN EN EL MUNDO PRIMITIVO En

los

tiempos

primitivos,

la

posesión está constituida por las labores de apropiación (caza, pesca y

recolección

de

frutos)

y

de

ocupación de tierras que, para su manutención, hace de la naturaleza que se le ofrece libremente. No existía en este estadio, diferencia entre posesión y propiedad, por lo menos tal como hoy la entendemos. Siendo la posesión un poder de hecho, resulta casi indiscutible que ella antecedió a la propiedad, “aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes”. La propiedad adviene mucho después. La ocupación y apropiación de bienes se mantuvo con la fuerza física, o quizás porque haya existido a la sazón, cierto orden jurídico “que delimita los derechos, y por lo tanto, la coexistencia, proveniente del padre de familia, del jefe guerrero, del jefe de tribu o de clan, según la época histórica”. Resulta evidente que no existió la propiedad privada en la sociedad primitiva. Las formas comunales de la posesión y tenencia de los bienes, hacia innecesaria la existencia de un gobierno y normas individuales, a

pesar que los tenía fundados en el poder físico. Hubo de transcurrir mucho tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza, disgregarse la comunidad y aparecer las primeras formas de propiedad individual, sobre todo de la tierra, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad. 1.3.2. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO En la Roma antigua, la relación

(corporal

y

espiritual) del hombre con los

bienes

era

fundamentalmente posesoria. En las antiguas villas dicha vinculación no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues era pastoril y no quería ostentación de su propiedad. Tal vínculo se manifestaba con el ager publicus que eran las tierras conquistadas al enemigo, que constituyo a su vez el patrimonio de las grandes familias. Posteriormente, durante la dominación etrusca no desaparece el señorío bajo el cual se exteriorizaba la posesión, pero ya solo se manifestaba a través de la faz económica, pues la política quedo reservada al rey. Además la posesión comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. Durante las épocas clásica y republicana, fue la posesión la base de la economía agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del ager publicus a manos de los patricios y los nobles fue la causa de los grandes conflictos sociales que surgieron. Todavía en la época republicana, la posesión era un señorío e hecho, distinto de la propiedad. El ager publicus desaparece bajo el imperio de Domiciano (años 52-97). En conclusión, la posesión siguió un curso evolutivo lineal. Atraviesa y comprende: el periodo “pregracano”, la república, la edad clásica (de

Augusto hasta Diocleciano) y el periodo post-clásico o “justinianeo”. La posesión fue básicamente un producto de la práctica. Por eso quizá Gentile entiende que la posesión tuvo su origen en particularidades de la sociedad romana y no en elucubraciones mentales. Según Ambrosio-ni, la idea misma de la posesión, como la del patrimonio, constituye una indudable conquista de la economía capitalista, de la economía que se funda en el comercio, y que sustituye en todas partes, y lo hizo en Roma, a la organización militar y religiosa. ROMA PARTE II En un principio probablemente, "propiedad" y "posesión" eran consideradas como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho mismo. Con el tiempo apareció la distinción; pero, a pesar de la intensa investigación realizada, aun no se ha llegado a saber con seguridad ni cómo se llevó a cabo en Roma la diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cuál fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica de proteger la posesión. En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano, cuando surge la propiedad quiritaria y cuando, frente a ella, se comenzó a tutelar la posesión en forma autónoma, o sea, independientemente de que el poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen perfectamente separadas y así mismo basadas en principios totalmente diferentes hasta el punto de que Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad con la posesión"("Nihil commune habet propietas cum possessione"). Sin embargo, como veremos, el concepto romano de posesión siempre adoleció de falta de claridad y de unidad sistemática. POSSESSIO. POSSESSIO IURIS

Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo” " y de "possessio" , ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por loque llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con la concepción romana de la posesión Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio" , un poder o señorío entendido como una relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma. No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos " naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminología escolástica derivó el término" corpus" para designar el señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi". Así pues, si la relación fáctica con la cosa no iba unida a la correspondiente intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis possessio", improductiva, o mejor

dicho, casi improductiva de efectos jurídicos. El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como señala Bonfante, "señorío", "dominación". 1.3.3. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMANO: La “Gewere”  El

Derecho

germánico

amp

lió

la

concepción romana en el sentido de extendel"

la

protección

posesoria,

en

principio, a todo detentador.  La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma. De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda relación entre una persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay, por supuesto, diferencia entre posesión y detentación. El término se aplica tanto a las cosas como a los derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" se manifiesta siempre como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las "detenta"; de los fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En materia inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la percepción de frutos naturales), o mediato (la percepción de pensiones, servicios personales o diezmos en razón del fundo).

 No obstante, importa destacar que en Derecho germánico la "Gewere" siempre implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío de hecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es ejercido sin derecho. Aún más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber goce mediato o inmediato, existían circunstancias que creaban una apariencia de hecho tan visible como el propio señorío de hecho. Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases de efectos regulados en forma distinta según la clase de "Gewere": servía para la defensa del derecho (eficacia defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y para la transmisión del mismo (eficacia translativa). En este último aspecto, debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real carecía de eficacia sin la transmisión de la "Gewerc". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy protegido: en materia de muebles, el "verus dominus", originariamente, no podía accionar contra dicho adquirente y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la "Gewere jurídica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera durado un año y un día sin ser impugnada). Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el Derecho romano.

LA POSESION EN DERECHO GERMANICO PARTE II Comentario especial merece –en esta materia- el modelo jurídico germánico, que a diferencia del individualismo romano, tenía raigambre colectivista, se conoció, en asuntos de derechos reales, la "Gewere",que según José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, constituye uno de sus fundamentos básicos. Otro de los fundamentos básicos de los derechos reales germánicos fue la

radical distinción entre los bienes inmuebles y muebles, constituida por la necesidad de establecer con precisión que la propiedad dela tierra (inmueble) correspondía a los grupos (familias o Sippen-asociación familiar-) y la propiedad del utillaje y armas (muebles) a los individuos. Refiriéndose a la palabra Gewere, el citado autor señalaque su significado está referido al acto público de guardar, vigilar, retener algún bien. Aludiendo a este concepto, precisa además que el derecho germánico, regido inicialmente por el principio de materialidad, no concibe un puro derecho abstracto si éste no se encuentra directamente conectado a actos visibles perceptibles a los sentidos; es por ello que quien custodia, retiene y domina un bien, y se presenta ante todos en forma pública, es considerado como revestido jurídicamente del derecho a tal bien, sin que se entre en consideraciones internas del sujeto, en el sentido que posea ánimo o, como lo indica, posibilidades de asumir ese derecho. Sin embargo a este concepto se le agregó la legitimidad jurídica de la acción de tenencia de la cosa; se dotaba así, refiere el autor, al concepto de la Gewereuna pluralidad de matices, pues reunía el hecho y el derecho. La evolución del concepto trajo consigo el rompimiento progresivo del principio de materialidad, pues se llegó a aceptar la llamada Gewere corporal, esto es, como un hecho, y la Gewere ideal entendida como un derecho. Se presentan también, en esta evolución las posturas intermedias de las Gewere inmediatay la Gewere mediata, que se refieren, por ejemplo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los frutos naturales y el dueño de la misma tierra cedida temporalmente para su explotación agrícola, respectivamente. Precisamente, ésta característica de la Gewere germánica, que distingue poderes de hecho que se ejercen sobre cosas, tanto en el sentido material como el ideal, es lo que lo diferenciaba de la possessio romana. Esta figura del derecho germánico antiguo nos acerca a la idea de la conocida posesión

mediata y la posesión inmediata regulada en muchos códigos civiles contemporáneos. Ahondando en el concepto antes descrito, el autor alemán Wolff, refiere que la "Gewere"del derecho medieval alemán es, al igual que el hecho en la posesión en el moderno derecho, y por lo regular, un puro señorío de hecho sobre la cosa. El derecho alemán no distingue entre posesión jurídica y detentación: tiene también "Gewere"el que carezca de animus dominantis. En el derecho germánico se conocía de otra categoría, a la que se le denominaba Rechtegewere (gewere jurídica). Hernández Gil señala que a esta figura se le reconocía como justa; ésta era apoyada en un título que, aun careciendo de validez, engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la exhibición del título; en caso de impugnación judicial era suficiente la afirmación del mismo y el juramento respectivo; tal derecho podía obtenerse también con el transcurso del tiempo; para ello se requería el transcurso de un año y un día; algunos refieren que se trata del antecedente inmediato de la posesión de un año y día, recogida en la legislación civil española. En ambos sistemas jurídicos –el de origen romano como el germánico-, guardando las distancias, el señorío o la potestad inmediata que se ejerce sobre las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas, esto es, el reconocimiento de la posesión como señorío de hecho y la posesión como derecho, se ha arribado luego de una natural evolución de los conceptos, concordante, evidentemente al desarrollo social y económico de los sistemas sociales.

1.3.4. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CANONICO La noción de posesión regulada por el derecho canónico no difiere sustancialmente de la del derecho romano. No obstante presenta matices respecto a dos tópicos:

-

En la cuasi-posesión (possessio iuris). El derecho feudal y el derecho canónico amplían el concepto de la posesión a toda clase de derechos, en la medida que fuesen

susceptibles

continuado. El principio.

-

de

Spoliatus

un

ejercicio

ante

omnía

restituendous est. La aplicación de este principio ensancha la protección posesoria. La iglesia juega aquí un papel trascendente; a través de este remedio pone fin a ciertos desordenes debido a la falta de protección posesoria, por medio de la actio spolii. En resumidas cuentas, la actio spolii era un remedio que perseguia reponer o restituir las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el momento de la perturbación, molestia o despojo. Tal el origen de que la posesión y su tutela se extendieran a los derechos de estado, a los de familia, a los de obligación. 1.3.5. LA

POSESIÓN

EN

EL

ANTIGUO

Y

MODERNO

DERECHO ESPAÑOL Los orígenes de la gewere en España penetran por el norte, probablemente merced a las Capitulares de Carlomagno, en varias de las cuales se habla de posesión de año y día, que exigen tener el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en las que se apoya. La Edad Moderna, con su empeño asimilador a toda clase de instituciones a las correspondientes del derecho romano, ha implantado en lugar de la gewere la posesión romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de contenido que ofrece la gewere (germana).

Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legisladores españoles. Así los códigos civiles austriacos, francés, italiano, portugués, establecen que la posesión es la simple tenencia de una cosa o el goce de un derecho real. El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinación de principios romanos, germánicos y canónicos. Básicamente pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de posesión. La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces, oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otra orientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión si bien adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento específico de la posesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.

OTRAS TEORIAS ENTORNO A LA POSESION La controversia entre la teoría objetiva de la posesión y la subjetiva -que la concibe como la concurrencia de dos elementos: corpusy ánimus-, se han mantenido durante la era de la codificación y con posterioridad a ella.

No existe discusión cuando el que detenta el bien es el titular del derecho, esto es, su propietario, pues, en este caso, el poder del que esta investido éste le otorga, de por sí, el derecho correspondiente, para usar, disfrutar, enajenar, e incluso para ejercer no solo acciones defensivas (interdíctales) de la posesión, sino además las acciones restitutorias, así como, de ser el caso, las acciones ofensivas, como es el caso de las reivindicatorias. En realidad la discusión se abre cuando quien se encuentra en contacto directo con el bien es persona distinta a su titular; en este caso se dice que el nudo propietario, tiene el derecho a la posesión del bien que le pertenece y que se encuentra en poder de otro. Ortolan-con gran dosis de la teoría savigniana de la posesión- expresaba, ya en el siglo XIX, su convencimiento que en esta materia, las controversias suscitadas –así como los errores que ella se han cometido- proceden de que se comúnmente se han confundido los dos tipos de posesiones, a saber: la posesión puramente física, independiente de todo derecho y la posesión tal como la ley la considera; refiere que es preciso distinguir entre ambas, y que el error ha consistido –en su opinión- trasladando a una lo que le pertenecía a la otra. En esto Savigny es más directo que Ortolan y llama las cosas por su nombre; a lo que éste denomina “posesión física” aquel le llama detentación o tenencia y a lo que el profesor Ortolan llama “posesión legal”, el primero la define como simplemente posesión en el sentido estricto; así también a lo que Ortolan denomina “hecho e intención” que configuran los elementos de la posesión que él denomina posesión ante la ley o legal, Savigny denomina “corpus y animus domini”. Por ello cabe precisar que, al igual que Savigny, Ortolan sostiene que el arrendatario, el que recibe a préstamo, y el mandatrio, aunquetengan las cosas corporalmente, no adquiere la posesión de ella, pues sus intenciones son de tenerla para el dueño.

Ihering, en el ataque frontal a la teoría –reinante en esa época- que expuso Savigny, señaló de modo didáctico en su obra “La voluntad en la Posesión, con la crítica del método jurídico reinante”, la diferencia entre su teoría y la de Savigny, tomando como referencia la relación de la tenencia y de la posesión, según ambas teorías; se formula la siguiente pregunta: ¿Qué le falta a la simple tenencia para constituir la posesión. Refiere que según la teoría reinante -la de Savigny-, el animus rem sibi habendi o animus domini; la voluntad del tenedor no tiende a poseer la cosa para sí, sino para el señor o dueño de la posesión; según esta teoría la diferencia entre la posesión y la tenencia descansa en una calificación de la voluntad de poseer; según la teoría del profesor de Goettinga, la importancia de la voluntad para la doctrina dela posesión, estriba por entero entre la distinción hecha entre la relación posesoria en su sentido lato, y la simple relación de lugar. Explica que la distinción entre posesión y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, pues en uno y otro caso existe el corpus y el animus, y si el primero tiene, no la posesión sino la simple tenencia, el fundamento de ésta está, según la teoría objetiva, en el hecho que, por motivos prácticos, el derecho – la ley- en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesión; Ihering, para exponer de modo grafico la diferencia entre su teoría y la teoría reinante en su época, simuló una famosa expresión algebraica; la expuso de la siguiente manera: 

Para la teoría subjetiva la fórmula sería: x = a + α+ c y=a+c



Para la teoría objetiva será : x=a+c y=a+c–n

Donde x es posesión, y es tenencia, c es el corpus, a es el animus, α es el elemento domini, y n que sería la disposición legal que niega la posesión en ciertas relaciones. Como se puede apreciar, comparativamente, lo que para Savign y es simple tenencia, para la teoría objetiva es posesión. Para Ihering la tenencia cuenta con los mismos elementos que la posesión, tanto en el corpus como en el animus, pero no es posesión en razón de que una disposición del derecho -de la ley- así lo dispone para determinadas relaciones. En este debate, refieren los tratadistas españoles Diez-Picazo y Gullon savign y ha considerado a la posesión como el resultado dela concurrencia de dos IHERING, Rodolfo von Ibiden elementos: el animus y el corpus, precisando que el corpus no es solo la mera tenencia material de la cosa, sino la posibilidad física de ejercer una influencia inmediata en ella así como la de excluir la influencia de terceros; respecto del animus, a quien considera como el elemento espiritual, señala que es la voluntad de tener la cosa para sí y como dueño (animus domini). Dentro de esta teoría, refieren dichos autores, Savign y considera que el animus es la condición precisa de la posesión, de lo contrario solo habría detentación. Así, dentro de esta teoría, el inquilino, que no cuenta con ánimus domini, no es poseedor. Por otro lado, distinguiéndose de la opinión glosada, Rudolf von Ihering sostiene que para que nazca la posesión y seaparte de la mera tenencia, no es necesario la yuxtaposición del corpus y el animus, como lo indica Savign y, toda vez que éste se encuentra encerrado en aquel, como lo son entre sí la palabra y el pensamiento, esto es, en el corpus toma cuerpo la voluntad de poseer (animus). En este histórico debate, Ihering ha señalado que no pueden y debe hacerse ninguna distinción entre poseedores y detentadores fundándose sobre el "animus", pues, según refería, unos y otros están movidos por la misma intención: el animus tenendi. Los Mazeaud, explicando la teoría objetiva sostenida por Ihering, señalan que la distinción entre ambas categorías de ocupantes: poseedores y no poseedores, debe hacerse

objetivamente: en principio, el derecho le concede a todo ocupante los efectos de la posesión, no cabe negarlos sino a título excepcional, por razón de una causa de tentionis, es decir, por una razón derivada del contrato que una al detentador con el propietario. En el fondo, la teoría objetiva de la posesión, sostenida por Ihering, busca la protección de la propiedad, pues considera que la posesión, en su noción originaria, no es otra cosa que "la propiedad en la defensiva". Ihering, citado por Jorge. Avendaño en su obra "Derechos Reales", sostiene que para asegurar la protección de la propiedad, es absolutamente necesario que la sola "exterioridad" de la propiedad, es decir, la posesión, esté respetada y protegida; las acciones posesorias, refiere Ihering, representan medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo; agrega que, si esta protección defensiva de la propiedad, no menos absoluta en su esfera que la protección ofensiva, en el sentido que ella es acordada contra cualquiera que turbe la propiedad en su relación, es independiente de la "prueba" de la propiedad, resulta necesariamente que el no propietario que posee goza igualmente del beneficio de esta protección; concluye precisando que para proteger al propietario como poseedor se debe proteger al poseedor de una manera absoluta.

1.3.6. LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al derecho peruano a través del modelo español.

La influencia aparece nítida cuando el código civil príncipe define a la posesión como la tenencia de una cosa o el goce de un derecho. Adviértase bien: cosa o derecho. Los códigos posteriores

han

desconocido

el

fenómeno

posesorio como derecho; supone que la posesión es solo de hecho. EL

TITULO

POSESORIO

EN

EL

DERECHO

CIVIL

PERUANO

SEGUNHECTOR LAMA MORE TITULO POSESORIO COMO ACTO JURIDICO Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título en torno a la posesión, no es necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominadamente, en la autonomía de la voluntad; concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir obtenido de otra persona; así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias- Schreiber, al comentar sobre la necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítimamente de buena fe, refiere que éste no es otra cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora del derecho estricto su atención se encuentra en la manifestación de la voluntad. Salvat nos refiere que la palabra título sea empleado en derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado comienzo al derecho, la causa de él, se el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia, pero aclara que cuando se refiere a la posesión ilegitima, la palabra título esta empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la causa de su derecho.

En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino –Raymundo Salvat– al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima– está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste en esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, es decir, que hay ausencia del acto jurídico que da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. Concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo . TITULO COMO CAUSA DEL DERECHO POSESORIO. Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es solo una de las expresiones que puede tener el título posesorio. Debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad de determinada persona –acto jurídico–, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico que de modo válido justifica prima facie –en algunos caso de modo temporal– el ejercicio del derecho posesorio de una persona. Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo, aún sin título, la posesión tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma. En tal caso, la posesión es manifestación derivada de otro poder. Así, concluye, que la posesión con

título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el poseedor sin título. Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara, que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino –pues tal posibilidad puede existir– sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer. En nuestro país Toribio Pacheco, comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con título o sin título–, señaló con singular precisión que en materia posesoria se entiende por título un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción, señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de esta. Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico–. En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la posesión” –citado por el profesor chileno Victorio, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “título”, centrándose a la posesión sostiene que es la causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una consecuencia jurídica. TITULO POSESORIO CONCEBIDO COMO EL DERECHO QUE LA LEY RECONOCE AL POSEEDOR. El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesión del citado

bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos. Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casación Nº 313599 – Lima, de fecha 13 de junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República. Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda –teniendo en cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada– y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y –actuando en sede de instancia– revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor,

se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario. Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc. – se pueden extraer del citado

pronunciamiento

supremo

algunas

conclusiones

en

materia

sustantiva, referidas al título posesorio y su validez: a) El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el título no es un acto jurídico. b) En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos –dentro del concepto de alimentos–; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside. c) La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a vivienda –como sucede en el caso del menor– es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora. Tiene título posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La Casación Nº 1763 –Lambayeque, estableció que no tiene condición de precario. En este caso el título de posesión de la demandada consiste en el derecho que la ley reconoce a quien construye un bien- aún en terreno ajeno- en tano no se dilucide- en sede judicial- si la constitución de levantó de buena o mala fe.

JUSTO TITULO, TITULO PUTATIVO, CONCEPTO Y REQUISITOS La noción de justo título es una de las que más trabajo da a la doctrina. En primer lugar, recordemos que "título" significa "causa de adquisición", por donde "justo título" será causa suficiente de adquisición (art.2602), como ser una compraventa, una donación, una permuta, o cualquier otra que produzca tales efectos; en cambio no servirán de justo título para la prescripción una locación, un comodato, o un depósito, pues no tienen por fin la adquisición de un derecho real, sino de un derecho personal, y sólo confieren la tenencia de la cosa. Se entiende también que no es justo título la sucesión hereditaria, ni la partición entre los herederos, pues no hay en ellas una adquisición propiamente dicha, sino que se continúa la posesión del causante, de manera que será menester remontarse al título de adquisición del difunto, para juzgar si él era o no justo, y poder determinar -en consecuencia-, si el plazo para la prescripción era de 10 o de 20 años. Tampoco sería justo título una transacción, por la que dos personas delimitan sus derechos litigiosos o dudosos, pues la transacción tiene efectos declarativos, y no forma un título propio, en el que se pueda fundar la prescripción (art. 836), sino que cada uno de los sujetos debe estar al título originario en que basó los derechos que fueron objeto de transacción. Es conveniente recordar que el llamado "justo título" es un título que está revestido de las solemnidades exigidas por la ley, pero presenta algunos defectos o vicios, por lo que no debe confundirse con el título perfecto, ni con el título putativo. El "título perfecto", -emanado del verdadero propietario, y sin ningún defecto de forma, ni de fondo-, unido a la tradición de la cosa, transmite plenamente el derecho real, y por tanto resulta innecesario recurrir a la prescripción decenal para consolidar el derecho del adquirente. El "título putativo", es algo que se considera título, sin serlo; en otras palabras, no es título, o porque no es causa suficiente de adquisición, o porque no es aplicable al bien que se posee, por lo que debemos concluir que en tales casos se carece de título.

Insistimos en que el "justo título", además de ser causa válida para la adquisición de un derecho real, tiene que estar revestido de las solemnidades necesarias (art. 4010), es decir, debe constar en escritura pública (ver art. 1184 y nota al art. 4012). ¿Cuáles son, entonces, los defectos que hacen que el justo título no sea perfecto? Pueden ser de dos tipos: El título, pese a ser causa de adquisición, y estar revestido solemnidades correspondientes, emana de una persona que

de las no es el

propietario del inmueble (art. 4010, in fine); El título ha sido otorgado por una persona incapaz; en este caso posee las formas debidas, pero hay vicios de fondo, lo que no es obstáculo para la buena fe del poseedor. a) Título emanado de un no propietario. Los vicios del justo título, como hemos visto, se vinculan con la persona de quien emana. En tal sentido dispone el artículo 4010: "El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana". El último párrafo tiene capital importancia para determinar los defectos o vicios que pueden afectar al "justo título". Para ilustrar el problema es conveniente releer los conceptos que vierte VÉLEZ en la nota al 4010; señala allí que: "Por justo título se entiende exclusivamente la reunión de las condiciones que prescribe el artículo. Cuando se exige un justo título no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la

le y

autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir".

Se coloca aquí el codificador en la hipótesis de una enajenación a "non domino". Enrique es el verdadero propietario de un bien, y Domingo se apodera de la posesión, y aparentado ser el dueño, lo enajena; Domingo es persona capaz, y otorga la escritura pública, con todas las solemnidades requeridas, y sin que presente vicios de forma. Además hace tradición del inmueble. El adquirente de buena fe, Pedro, a los 10 años de posesión pública y pacífica consolidará su derecho y podrá oponer a Enrique la prescripción abreviada, basándose precisamente en su justo título y buena fe. El defecto que presentaba ese título es que quien lo otorgó no era el propietario. Casos como éste se tornan hoy cada vez más raros, merced a los avances de la publicidad registral; para que se labre la escritura pública es necesario solicitar al Registro de la Propiedad

un

certificado, que

acredite la situación jurídica del inmueble y allí aparecerá la mención de que el propietario del bien es Enrique y no Domingo, salvo que exista una doble matriculación del inmueble, que provoque un error de información registral. En cambio sí Domingo falsifica su documentación de identidad y se presenta al escribano como si fuese Enrique -el hecho ha sucedido en varias oportunidades-, suscribiendo la escritura pública, el título padecerá un defecto de forma, ya que faltará la firma del enajenante (Enrique), ya que la que colocó Domingo es una falsificación. En tal caso el vicio no sólo invalida el título, sino que -al tratarse de un defecto de forma (art. 973)-hace que no pueda ser esgrimido como "justo título". b) Titulo emanado de un incapaz. El codificador ha entendido también que podría existir "justo título" cuando lo hubiese otorgado un propietario que al momento de realizar el acto era incapaz. En tal sentido manifiesta en la nota al artículo 4007: "Yo compro una heredad de Francisco que se dice mayor, cuando en verdad es menor. El acto sería nulo si yo hubiese conocido su incapacidad; pero la edad de un individuo es materia de hecho y los hombres más prudentes pueden ser engañados por las apariencias"

Estos primeros párrafos de la nota se refieren a la excusabilidad del error en que incurrió el adquirente, y tiende a justificar su buena fe. Más adelante completa su pensamiento expresando: "Si se ha ignorado la incapacidad, o más bien, si se ha probado que no le era conocida al adquirente, el título que se ha obtenido de un incapaz es tan justo título como el obtenido de un precario poseedor de la cosa". Finalmente se apoya en un texto del Digesto para afirmar que cuando se compra a un demente, a quien se creía sano, "la adquisición, aunque nula, es útil para la prescripción". Todas estas disquisiciones del codificador son muy interesantes, desde el punto de vista puramente teórico, pero en la práctica es muy poco probable que se recurra a la prescripción adquisitiva de 10 años cuando el título es nulo por incapacidad del propietario enajenante. En efecto, ese título es un acto jurídico, y el plazo de prescripción para pedir la nulidad de actos jurídicos por falta de capacidad del otorgante es de dos años (art. 4031), transcurrido el cual el acto queda firme, y el título dejaría de estar viciado, para convertirse en un título perfecto que hace innecesaria la adquisición por prescripción. CAUSAS QUE EXCLUYAN EL JUSTO TÍTULO En concordancia con lo dispuesto en el artículo 4010, que exige al justo título el cumplimiento de las solemnidades necesarias, el artículo 4012 establece de manera terminante que "el título nulo por defecto de forma no puede servir de base para la prescripción". En la nota a ese artículo VÉLEZ explica de forma clara y convincente las razones que dan fundamento a la norma; en primer lugar señala que la existencia de título es condición substancial de la prescripción abreviada, agregando que el título al que le faltan las formas esenciales "no es título". Conviene recordar, sobre todo, el último párrafo de esa nota: "...la nulidad

del acto por la forma es un obstáculo invencible para que sea un justo título; tal sería la venta de un inmueble por un documento privado". Algún autor, con posterioridad a la ley 17.711, ha sostenido que el llamado "boleto privado" otorgaría justo título para la prescripción abreviada de 10 años, basándose en el párrafo agregado al artículo 2355, que dice: "...Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compra venta". No nos detendremos aquí en las imprecisiones de lenguaje de este agregado, que han provocado arduas discusiones, en especial sobre si esa posesión "es legítima", o si sólo “se considera legítima”, como así también si lo legítimo sería la posesión, o sólo la adquisición. Nada de esto tiene relevancia con relación al tema que analizamos. El hecho de que “se considere legítima" a la posesión de buena fe basada en un documento privado, no confiere a ese instrumento la categoría de título perfecto para el dominio, ni tampoco de "justo título" para la prescripción Los efectos de esa norma se reducen al trato que debe concedérsele a ese poseedor, cuya buena fe le servirá para adquirir los frutos de la cosa que posee: pero en ninguna manera justifican que se afirme que está provisto de "justo título", pues el artículo 4010 no ha sido modificado,

y

el

mencionado

instrumento

privado

carece

de

las

"solemnidades exigidas". Se lesionarían gravemente la seguridad y el orden jurídico si en estos casos se admitiese la prescripción breve de 10 años; cualquier sujeto audaz, aprovechando la ausencia del propietario, podría usurpar un inmueble, y de inmediato "enajenarlo" por boleto privado. ¿Crearía esto "justo título" respecto al adquirente?. No; admitir lo contrario sería brindar un expediente muy sencillo a los usurpadores para reducir a la mitad el plazo de prescripción adquisitiva, burlando las previsiones del legislador. Cuando el título se otorga por

escritura pública, en cambio, deben cumplirse recaudos que aseguran, en cierta forma, que el enajenante está legitimado para hacerlo, ya que debe entregarle al escribano los títulos de su propiedad; esos títulos deben estar inscriptos en el Registro; el Registro debe certificar que la titularidad subsiste, que no hay gravámenes, inhibiciones, ni embargos, etc., aspectos que no se suelen tomar en cuenta para nada al suscribir los "boletos de compraventa", que no otorgan ninguna certeza respecto a los presuntos derechos del que allí aparece como enajenante. En tales condiciones, ¿es posible imaginar que el "boleto" otorgado por un usurpador, sea

"justo

título, en contra del verdadero propietario? Por eso creemos que las palabras de VÉLEZ conservan plena validez: "Un título destituido de las formas esenciales no es título, y nada puede probar" (nota al art. 4012). De allí que, refiriéndose siempre a las nulidades por defectos de forma, nuestro Código insista en el artículo 4013: "Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título". Aquí la palabra "relativa" es sinónimo de "vinculada", es decir nulidad que se vincula o relaciona con la persona del ad- quiren te; destacamos el punto porque en general la doctrina nacional se ha confundido, creyendo que se trataba de una "nulidad relativa", por contraposición a las "nulidades absolutas". Entendemos que concordado el artículo 4013 con el artículo 4012, debe referirse forzosamente a nulidades por "defectos de forma", y tales nulidades son siempre absolutas, cualquiera sea la parte que las haya provocado. Y si el artículo 4012 fuese interpretado en función de algunas referencias a las llamadas "formas intrínsecas", que efectúa Vélez en la nota a esa norma, y de allí se pretendiese extraer la conclusión de que los vicios que afectan el contenido del acto también puede privar al título de su carácter de "justo" sería forzoso llegar a la conclusión de que nunca se puede prescribir cuando la nulidad es "manifiesta", pero no tanto por que no haya justo título, cuanto porque faltaría la buena fe; y en tal caso el artículo

4013 encontraría también su justificativo en la inexistencia de buena fe, pues la persona que provoca los defectos del título (sea que afecten a las formas, o al contenido del acto), no goza de la buena fe requerida para prescribir en el plazo breve de 10 años. La existencia de una condición no excluye al "justo título", pero si ella es suspensiva el título sólo será eficaz a partir del momento en que la condición se cumpla (art. 4014). a) Necesidad de inscripción. Finalmente deseamos señalar que la prescripción decenal consolida la adquisición que el poseedor ha efectuado a un "no propietario"; frente a ese acto de transmisión el verdadero propietario, que reivindica el inmueble, es un tercero, y para que el acto le sea oponible será menester que se hayan cumplido los 10 requisitos del artículo 2505, es decir que el título del prescribiente se haya inscripto en el Registro. Adviértase que en nuestro sistema de inscripción declarativa la registración es una formalidad que se agrega al "título", a diferencia de la inscripción constitutiva, donde la registración reemplaza al "modo". En consecuencia, los títulos no inscriptos no podrán recibir el trato de "justo título", ni serán oponibles al reivindicante, para fundar la pretensión de una prescripción abreviada de 10 años. LA POSESIÓN EN EL PERÚ ES UN DERECHO SUBJETIVO.Podemos concluir, según lo expuesto, que en nuestro país, según el Art. 896 del C.C., predomina el concepto de la posesión como un derecho subjetivo, pues si bien establece que "la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad", sin embargo, de un estudio sistemático de la Ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teoría objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesión mediata y la inmediata de origen germánico, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la

figura de la detentación o mera tenencia(no-posesión) solo al caso de quien posee en relación de dependencia de otro (servidor de la posesión). Dentro de ésta idea, a nadie se le ocurriría, en nuestro país, pensar o sostener que quien tiene una "casa de playa" que ocupa solo los meses de verano (Enero a Marzo de cada año), pierde la posesión por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueves meses del año; en este caso, resulta válido establecer que aquel sólo perderá la posesión cuando otro individuo con interés propio, y para satisfacer su propia necesidad acceda físicamente al bien sin su autorización, produciéndose un despojo de la posesión, en cuyo caso le corresponderá ejercitar el derecho subjetivo que le asiste, a través de la defensa posesoria, en la forma de acción interdicto, u otra de naturaleza posesoria. Es evidente que ésta última forma de apreciar la posesión, esto es, la de considerarla como un derecho subjetivo, es la más idónea, razón por la cual es la que ha sido aceptada mayoritariamente por la doctrina y los sistemas legales existentes. Sin embargo, considero que es válido rescatar, del concepto de la teoría subjetiva de la posesión sostenida por Savign y, los elementos corpus y animus, solo en cuanto sea la expresión de la titularidad de un derecho reconocido en la ley, es decir: tener el bien (corpus), esto es detentarlo por si o a través de otro, y el ánimo (ánimus) de tenerlo para sí, sea como dueño o en virtud de cualquier otro título entregado por otra persona o por voluntad propia (Ejm.: el arrendatario, el usufructuario, etc). De ello se puede concluir fácilmente que quien tiene un bien, no para sí, sino por encargo o por instrucciones de otro, no es poseedor. No obstante es bueno precisar que la influencia de Savigny, en este tema, subsiste no solo en un buen sector de la doctrina –como se ha indicadosino además en no muy pocos sistemas legislativos contemporáneos, donde la posesión no figura regulada entre los derechos reales, sino identificado como un hecho con efectos jurídicos.

Insisto, en este tema suscribo, como lo he indicado líneas arriba, la tesis expuesta por Hernández Gil, en el sentido que la posesión es un derecho real, que debe ser protegida –en principio- por si misma –per se-; es en esencia un derecho subjetivo. En todo caso, acreditada su ilicitud corresponde al órgano jurisdiccional disponer el cese de ésta, entregando el bien a su titular o al que con arreglo a derecho le corresponde. LA DETENTACIÓN Y LA POSESIÓN. Dentro de la evolución antes indicada, la doctrina ha reconocido de modo uniforme la distinción entre la detentación de un bien y la posesión propiamente dicha. En el primer caso se ejercita un mero poder de hecho sobre un bien determinado, sin que exista, acompañado el animus possidendi, esto es, sin la intención de afirmarse o atribuirse para sí el derecho real que él ejercita. En este caso, el detentador es portador de un título que se encuentra subordinado a otro de mayor poder. Inicialmente los glosadores identificaron la "posesión natural" con la simple detentación, y la diferenciaron de la llamada "posesión civil" a quien la consideraban la verdadera posesión; sin embargo, refiere Diez-Picazo, posteriormente el glosador Bartolo, distingue la posesión (natural y civil) de la simple detentación, precisando que la posesión será civil cuando es idónea para producir efectos civiles respecto del verdadero dueño, y será natural cuando es idónea para producir un efecto civil de algún derecho separado del dominio (Ejm. El usufructuario o feudatario). Esta distinción subsiste en el Derecho positivo Nuestra posición frente a la detentación.En nuestro país se ha definido con precisión el concepto de detentación y ha quebrado en definitiva cualquier discusión sobre el tema, reduciendo esta figura solo al "servidor de la posesión", pues se ha establecido de modo expreso en el Art. 897 del actual Código Civil que "no es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva

la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". Y siguiendo la lógica de nuestro ordenamiento jurídico sustantivo civil, se puede decir que la posesión es un derecho por si mismo, pues el poseedor ejerce señorío directo sobre la cosa, sea en razón de que nos fue entregada, o simplemente porque la tomamos; se distingue de la detentación o simple tenencia, en razón de que en ésta no se posee para sí, sino para otro. Apreciaremos con mayor claridad la posesión como un derecho real –a diferencia de la detentación o tenencia- cuando, no existiendo el poder efectivo y directo sobre la cosa, se adquiere en virtud de un acto jurídico que la Ley la habilita, como el caso del propietario que adquiere un bien que es ocupado por un tercero, o con la entrega del documento que contiene el derecho de recoger los bienes que han sido objeto de transporte, viaje o se encuentran en Almacenes Generales. Creo que resulta válido afirmar que, en nuestro país, también existe posesión como derecho, respecto del comprador de un bien, cuando el vendedor que tiene el bien vendido no lo entrega, en virtud de lo establecido en el Inc. 2 del Art. 902 del C.C. vigente. Manuel Albaladejo refiere que la posesión mediata es uno de los casos de adquisición de la posesión como derecho. Es preciso señalar, no obstante, que el tenedor o detentador, que posee el bien en interés ajeno, al no ser poseedor no puede ejercer la defensa posesoria que la ley prevé para los poseedores, lo que en muchos casos resulta un contrasentido; es el caso del guardián que no se encuentra habilitado para ejercer la defensa posesoria extrajudicial cuando existe intento de despojo por terceros del bien que está cuidando; el sistema debe proporcionar a éste tipo de detentadores la posibilidad de ejercer la defensa posesoria en nombre del poseedor, siempre que éste le autorice. POSESIÓN INMEDIATA Y POSESIÓN MEDIATA.

Otra distinción, importante que permite abordar cómodamente el tema objeto de este trabajo, es la posesión mediata y la inmediata, recogida del Derecho Alemán en el que Ihering ejerció gran influencia. Se entiende que una persona ejerce posesión inmediata respecto de un bien, cuando lo detenta físicamente para sí, en virtud de un título otorgado por otra persona, éste último ejerce la posesión mediata. Es preciso anotar en este caso que el poseedor mediato no tiene que ser necesariamente el propietario, puede no serlo, sin embargo es necesario que ejerza sobre el bien animus possessionis. Es el caso del propietario que entrega el predio a su arrendatario, y éste a su vez se lo entrega, con anuencia del dueño, a un sub-arrendatario; en tal caso, éste último será poseedor inmediato, mientras que el propietario y su arrendatario serán poseedores mediatos. Se ha sostenido por Vallet de Goytisolo, que la distinción de la llamada posesión mediata y la inmediata solo se justifica en el derecho alemán, más no en el Derecho español u otros de similar estructura. Refiere el mencionado jurista, citado por Diez-Picazo en la obra glosada, que la anotada distinción resulta imprescindible en el Derecho alemán, dada la naturaleza horizontalmente unitaria de la posesión germánica, pues el propietario que no detenta el bien que él pertenece no lo poseería. En nuestro Derecho, insiste el citado autor, no se requiere de la distinción de la posesión mediata para que el propietario que no detenta el bien, no lo posea o no pueda ejercer sobre él derechos posesorios, por ello es más sencillo distinguir entre el poseedor de dominio de una cosa y el poseedor material de la misma, que en definitiva solo posee efectivamente ciertas facultades de ésta; precisa que ésta es la tradicional distinción que se ha hecho siempre entre nosotros: la possesio iuris y la possesio facti. Esta discusión ha sido considerada por Albaladejo como inútil, pues en ambos casos existe reconocimiento de los derechos del poseedor en general y del propietario en particular. Es evidente, como lo reconoce DiezPicazo, tanto la posesión mediata como la inmediata producen efectos posesorios, en ésta última el poseedor tiene expedito su derecho a la

defensa interdictal, y respecto de la otra, se puede ejercer la protección posesoria, pues,como lo indica Manuel Albaladejo, la posesión mediata siempre es una posesión de derecho, nunca de hecho. La posesión mediata, refiere el jurista alemán Wolff, es la que se tiene por mediación de la posesión de otro: entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que -en contraposición del servidor de la posesión- tiene la posesión misma; refiere que éste es el mediador posesorio o sub-poseedor; el poseedor mediato es el poseedor superior; indica que al que posee sin mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato. Éste tipo de posesión temporal fue incorporada por primera vez a nuestro sistema de derecho civil patrimonial en el Código Civil de 1936 –artículo 825-; comentando ésta figura, Castañeda refiere que se trata de una reforma de fondo –no estuvo prevista en el Código Civil de 1852-; señala que ésta disposición emana en la doctrina de Jhering. Castañeda identifica al precarista en el concepto clásico –el que recibe el bien en forma gratuita de su dueño, a ruego, y revocable en cualquier momento- por ello concluye que en base a ésta figura el precario paso a ser de un simple detentador a un verdadero poseedor, ubicándolo como poseedor inmediato y al dueño que entregó el bien, como poseedor mediato. Es oportuno establecer, como lo señala Castañeda, que en esta figura no importa que el derecho en virtud del cual posee el poseedor inmediato, sea inválido, Este autor refiere que el poseedor mediato tendrá una pretensión de entrega del bien contra el mediador, cuando exista una relación jurídica con éste. Refiere sin embargo que no toda pretensión de entrega es adecuada para constituir una posesión superior. Es decir, nulo o anulable. Sostiene el maestro sanmarquino que la posesión inmediata –antes detentación- nunca es un hecho irregular, contrario a derecho, la posesión inmediata nace de la existencia de ese título; agrega que el poseedor inmediato o precario de una cosa detiene el bien en virtud de un título regular. Cabe insistir que en este caso la identidad que realiza Castañeda de precario con poseedor

inmediato, es en razón del concepto clásico que tiene del precario; lo que obviamente no se encuentra vigente en el actual Código Civil peruano. El jurista peruano, Eleodoro Romero, comentando éste tipo de posesión señala que los derechos del poseedor mediato e inmediato no son semejantes, sino que son posesiones diferentes; en efecto el poseedor inmediato –como el caso del arrendamiento- no podrá usucapir el bien que ocupa; lo que no sucederá en el caso del poseedor mediato que no es propietario del bien. Comentando este fenómeno, al que le denomina, de la concurrencia horizontal de posesiones, Hernández Gil señala que el proceso de espiritualización de la posesión tiene como una de sus manifestaciones la extensión de la posesión a los derechos, y para los ordenamientos jurídicos de predominante inspiración germánica, por el reconocimiento de dos posesiones horizontalmente concurrentes, denominadas la posesión mediata y la posesión inmediata. En esta figura, no se requiere estar en contacto físico con la cosa para ser considerado verdadero poseedor, se trata del ejercicio de un derecho posesorio a través de otro, quien a su vez también es un verdadero poseedor. Dos poseedores respecto de un mismo bien, pero en lugares y situaciones distintas. Hernández Gil reconoce que no encaja en el ordenamiento

jurídico

español

la

mediación

posesoria;

pretender

introducirla en dicho ordenamiento enfrentaría muchos obstáculos, los que serían difíciles de superar, máxime si en el Código Civil español, la interpretación se ha convertido en una actividad preceptivamente reglada; señala, no Obstante, que la jurisprudencia española ha proporcionado acogida favorable a ésta dual categoría posesoria. (Posesión inmediata y posesión mediata) Este fenómeno posesorio se ha reconocido de modo expreso en el Art. 905 del actual Código Civil que a la letra señala: "es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la

posesión mediata a quien confirió el título". Esta norma, originaria del Derecho alemán, resulta útil en el Derecho peruano, pues permite establecer con nítida precisión los derechos posesorios de quien no detenta físicamente el bien por habérselo entregado a otro, no interesa en este caso, si la relación jurídica interna entre ambos no resulta válida, existirá siempre el citado desdoblamiento de las posesiones. Esta afirmación resulta relevante para las conclusiones que se arriban en el presente trabajo, por ello coincidimos con lo referido por el Profesor universitario Max Arias-Schreiber Pezet al comentar la citada norma legal. En esta materia, es necesario señalar que la relación jurídica existente entre el poseedor mediato y el inmediato no tiene que, necesariamente, haber nacido entre ambos, pues a través de la transmisión delos derechos reales, de propiedad o posesión, la posesión mediata puede ser adquirida por persona distinta a la que originalmente tenía la condición de poseedor superior; es el caso de quien adquirió la propiedad de un predio ocupado por un tercero, inquilino del enajenante: aquí el nuevo dueño resulta ser el poseedor mediato desde que se le comunica al tercero de la enajenación. Es el caso, también, del que recibió el predio de su propietario y sin autorización lo arrendó a un tercero: éste último resulta ser mediador de la posesión -poseedor inmediato-, no-solo respecto de quien recibió el bien, sino incluso del propietario, quien es en realidad un poseedor superior -poseedor mediato- señala: "no es requisito indispensable que la relación jurídica sea válida para que se presente la posesión en su doble carácter de mediata e inmediata. Así ha quedado claramente establecido en la doctrina germánica".(sic). Asistiéndole a éste, evidentemente, la pretensión de entrega -restitución- del bien de su propiedad. No esta demás insistir que el título en virtud del cual el poseedor inmediato tiene el bien, deba ser necesariamente un título legítimo; para que exista éste tipo de posesión temporal -posesión mediata e inmediata- no es indispensable que el vínculo jurídico existente entre ambos poseedores este

arreglada a derecho, es decir, que quien entregó la posesión del bien se encuentre autorizado por su titular para ello; es suficiente que entre ellos exista un nexo obligacional, aun cuando éste no resulte válido para el verdadero titular del derecho. Creo que éste nexo obligacional puede surgir como consecuencia de una manifestación de voluntad expresa entre las partes, como de una tácita en petición de los Estados Unidos de América y de otros países en desarrollo, el tema de la protección de la propiedad intelectual en los países en desarrollo se planteó como un asunto que debía formar parte del sistema de comercio internacional.

LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN Y SU LEGITIMIDAD. Atención especial corresponde dar al modo adquirir la posesión. Ello en razón de que nuestra norma sustantiva civil solo regula la forma como se adquiere la posesión cuando ésta se encuentra arreglada a derecho, esto es, cuando estamos frente a la posesión legítima –o posesión regular como se indica en el Código de Andrés Bello-; sin embargo resulta importante tener presente que existen también diversas maneras de adquirir la posesión en general, incluida en ella a la posesión ilegítima o contraria a derecho, entre la que se ubica –en nuestro derecho civil actual-, entre otras, la posesión precaria. Efectivamente, en nuestro sistema jurídico, además del caso de quien adquiere originariamente la posesión conforme a ley, la posesión legítima es la que ejerce el propietario del bien, o la que ejerce quien de él la recibió válidamente -la tradición-, sea en forma directa o por interpósita persona.

También es legítima. a posesión que se ejerce por disposición emanada de la Ley y siguiendo la forma prescrita en ésta. Esta es la posesión arreglada a derecho. Es preciso distinguir, sin embargo, que en este caso se adquiere válidamente la posesión por la vía de los hechos, esto es, proveniente, por ejemplo, de la tradición fáctica de quien cuenta con título -es el caso de la posesión inmediata-, adquisición originaria, entre otros; o como derecho o espiritualizada, proveniente, entre otros, de la tradición tácita, que constituye en realidad una variante de la posesión mediata Como precisaremos con más detalle más adelante, se puede establecer – de lo ahora expuesto- que si se recibe un bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorización de éste o de la ley para la entrega, o se produce ésta sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y además ejerce sobre dicho bien alguna potestad en interés propio, será, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesión no será legítima. Con relación a la adquisición originaria de la posesión, podremos decir que en nuestro derecho civil, se ha regulado la adquisición originaria de la propiedad pero respecto de bienes muebles a través de la llamada apropiación, de ello se puede establecer que mediante la aprehensión de un bien mueble que no pertenece a nadie –res nulius-, como es el caso de las piedras, conchas u otras análogas que se encuentren en ríos o mares – además de los animales adquiridos por caza y pesca, hallazgo de objetos perdidos, de tesoros, entre otros-, se adquiere originariamente la propiedad y además, por supuesto, la posesión justa o legítima; Por otro lado, respecto de los bienes inmuebles no existe en nuestro Código Civil regulación expresa en materia de adquisición originaria de propiedad, a la que se le conoce como ocupación, en razón de que los inmuebles que no pertenecen a particulares son del Estado; por ello, cuando, sin ser propietarios, se accede a la tenencia del bien inmueble en forma directa, esto es, sin que medie entrega de nadie, con el objeto de servirnos

directamente de él o aprovechando para nosotros: "La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la Ley" sus beneficios, tendremos –en tal caso- la posesión del bien, sin embargo ésta no será una posesión legítima o justa, por el contrario, será ilegítima, injusta o ilícita, independientemente de la buena o mala fe del poseedor. El Dr. Manuel Sánchez Palacios refiere que “En realidad los invasores de terrenos, sea de propiedad privada o pública, cometen un acto ilícito y son usurpadores” Este poseedor ilegítimo podrá, sin embargo, adquirir el bien por prescripción, si el propietario no ejercita los derechos que la Ley le reconoce, y si aquél, comportándose como propietario, posee el bien en forma pública, pacífica y continua por el plazo que establece la Ley.

TRADICIÓN FÁCTICA O MATERIAL. Por otro lado, conforme está indicado, la posesión de adquiere también por la tradición. Sin embargo, en esta materia, es preciso establecer que existirá posesión legítima, cuando –como precisa nuestra norma sustantivael bien se entrega a quien debe recibirlo o a la persona por él designada o por la Ley y con las formalidades que ésta establece. Corresponde en este punto apreciar, que la no aplicación de las reglas antes citadas, traerá consigo una posesión ilegítima o injusta. Por ello, si quien entrega el bien no es el propietario y no se encuentra facultado para realizar tal acto, quien lo recibe no poseerá válidamente el bien, habrá entonces una posesión ilegítima, aun cuando éste actúe de buena fe, esto es, crea, por error o por ignorancia, en la legitimidad de su posesión. Es el caso de la posesión que ejerce el inquilino de un predio, que lo recibió de quien haciéndose pasar como propietario del bien alquilado, no-solo no lo era, sino que además no contaba con su autorización. Por otro lado, si quien recibe el bien no es la

persona que corresponde, según el convenio o la ley, o se infringe las formalidades establecidas en ésta, no podrá ser considerado poseedor legítimo. En resumen, como se ha indicado anteriormente, se puede adquirir la posesión –ilegítima- de modo unilateral, es decir, por iniciativa propia cuando de modo directo se toma en su poder el bien ajeno con el objeto de satisfacer un interés propio. Se adquirirá también la posesión –ilegitima- de modo bilateral, cuando se recibe el bien de otra persona, sin que a éste le asista derecho sobre el bien o no se encuentre autorizado por su titular o por la ley para producir tal entrega, o cuando estando autorizado por la ley no sigue la forma establecida por ésta. Se puede afirmar que, en ambos casos -unilateral o bilateral-, aun con los defectos anotados, existirá posesión; pero, en esas condiciones, el poseedor, careciendo de título válido para poseer el bien, estará expuesto a perder la posesión por su propietario o por quien tenga mejor derecho a poseer, vía la acción restitutoria de la posesión o la reivindicatoria, según sea el caso Tradición fáctica o material.-Por otro lado, conforme está indicado, la posesión de adquiere también por la tradición. Sin embargo, en esta materia, es preciso establecer que existirá posesión legítima, cuando – como precisa nuestra norma sustantiva- el bien se entrega a quien debe recibirlo o a la persona por él designada o por la Ley y con las formalidades que ésta establece. Corresponde en este punto apreciar, que la no aplicación de las reglas antes citadas, traerá consigo una posesión ilegítima o injusta. Por ello, si quien entrega el bien no es el propietario y no se encuentra facultado para realizar tal acto, quien lo recibe no poseerá válidamente el bien, habrá entonces una posesión ilegítima, aun cuando éste actúe de buena fe, esto es, crea, por error o por ignorancia, en la legitimidad de su posesión. Es el caso de la posesión que ejerce el inquilino de un predio, que lo recibió de quien haciéndose pasar como propietario del

bien alquilado, no-solo no lo era, sino que además no contaba con su autorización. Por otro lado, si quien recibe el bien no es la persona que corresponde, según el convenio o la ley, o se infringe las formalidades establecidas en ésta, no podrá ser considerado poseedor legítimo. En resumen, como se ha indicado anteriormente, se puede adquirir la posesión –ilegítima- de modo unilateral, es decir, por iniciativa propia cuando de modo directo se toma en su poder el bien ajeno con el objeto de satisfacer un interés propio. Se adquirirá también la posesión –ilegitima- de modo bilateral, cuando se recibe el bien de otra persona, sin que a éste le asista derecho sobre el bien o no se encuentre autorizado por su titular o por la ley para producir tal entrega, o cuando estando autorizado por la ley no sigue la forma establecida por ésta. Se puede afirmar que, en ambos casos -unilateral o bilateral-, aun con los defectos anotados, existirá posesión; pero, en esas condiciones, el poseedor, careciendo de título válido para poseer el bien, estará expuesto a perder la posesión por su propietario o por quien tenga mejor derecho a poseer, vía la acción restitutoria de la posesión o la reivindicatoria, según sea el caso En este caso, la norma positiva establece que se entenderá realizada la tradición cuando: a) cambia el título posesorio de quien está poseyendo, b) Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, refiere la norma, la tradición produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por escrito. Conforme aparece de la glosa el Código Civil derogado preveía, en el primer caso, una situación distinta, que pasaremos a analizar Efectivamente, el texto del inciso, 1º del Art. 845 del Código Civil de 1936, solo preveía la llamada traditio brevi manu, en la medida que la tradición solo se producía respecto de quien está poseyendo el bien, y se produce cuando cambia su título posesorio; es el

caso del poseedor precario o el poseedor inmediato -el arrendatario, el depositario o el comodatario, entre otros-, que adquieren la propiedad del bien en virtud de un negocio jurídico celebrado con su propietario, como una compra-venta, donación o permuta. En este caso, refiere Jorge Eugenio Castañeda, por razones de interés práctico se elimina la tradición material, que importaría que el tenedor entregue la cosa al enajenante para que éste se lo volviera a entregar. Sin embargo, el nuevo texto, previsto en el Inc. 1º del Art. 902 del actual Código Civil, al establecer que se entiende producida la tradición cuando cambia el título posesorio de quien viene poseyendo, se incluye no solo la traditio brevi manu, antes comentada, sino incluso la conocida figura del constitutivo posesorio. Efectivamente, en la norma actual se admite la posibilidad que la tradición se considera realizada respecto de quien adquiere un bien, cuando el enajenante de dicho bien, que lo posee directamente, deja de ser propietario pero mantiene la posesión del mismo. En este caso el adquiriente adquirió la posesión por haberse producido a su favor la tradición, sin embargo dicha posesión es de derecho, vale decir es una posesión mediata, mientras que el enajenante, cuyo título posesorio ha cambiado, mantendrá la posesión inmediata del bien solo hasta que el adquiriente se lo permita. En este caso, la tradición opera de una manera ficticia o espiritualizada.

LA POSESIÓN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL Y SU ANTECEDENTE INMEDIATO. RESUMEN Como se ha indicado líneas arriba, en materia posesoria nuestro país se afilió, desde 1936, a la teoría objetiva de la posesión sostenida por Rudolf von Ihering, apartándose, desde ese momento, de la influencia de Savigny

y su teoría del animus, presente en el Código Civil peruano de 1852.La actual norma Sustantiva Civil ha mantenido los conceptos básicos que, en esta materia, tenía el Código Civil de 1936; sin embargo, es preciso reconocer, en el actual Código sustantivo existe una mejor técnica legislativa, no-solo por la precisión de los conceptos, sino por que además se aprecia más orden en la exposición normativa. Así, como sabemos, en el derecho civil peruano se reconoce que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. No se requiere, en nuestro país, que quien ejerza el señorío directo sobre un bien cuente con animus domini para que sea considerado poseedor. Concordando este concepto con el que nuestra norma sustantiva define a la propiedad -poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, se puede decir, sin lugar a dudas, que será poseedor quien de hecho use un bien, esto es, quien se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar, por ejemplo, al arrendatario y en general a quien tiene con el bien un vínculo fáctico, directo e inmediato -poseedor inmediato-; o quien lo disfrute, vale decir, quien aproveche sus beneficios, perciba los frutos, como es el caso del arrendador -poseedor mediato-, entre otros; respecto de los poderes jurídicos de disponer y reivindicar un bien, que están reservados para ser ejercidos válidamente por su propietario, si quien los ejerce no es su titular, esto es su dueño, poseerá válidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de su titular, de lo contrario su posesión sería ilegítima. Por otro lado, la evolución normativa ha permitido establecer con mayor nitidez que la posesión de buena fe y la de mala fe constituye una variedad dentro de la posesión ilegítima. A esta conclusión se arriba del propio texto del Art. 906 del actual Código Civil que, a diferencia del Art. 832 del anterior, permite concluir que la posesión de buena fe solo puede suceder en la posesión ilegítima.

Se mantiene, sin embargo, en la actual norma la alusión hecha en la anterior, respecto de la existencia un título que podría ser invalidado por la presencia de algún vicio que le afecta. Por ello, siguiendo la lógica normativa del Código anterior, el Maestro universitario Jorge Eugenio Castañeda distinguió la posesión legítima de la posesión ilegítima en función de la existencia o inexistencia de un título válido. Explicando tal diferencia, señala que: la posesión legítima emana de un título, de un derecho real, de un negocio jurídico, que deberá ser válido; y refiriéndose a la posesión ilegitima la define como la que carece de título, indicando que es la que se adquiere de quien no tenía derecho a poseer el bien o que carecía de derecho para transmitirlo. Agrega el Maestro universitario, que es preciso distinguir entre el título nulo y el anulable; en el primer caso, señala, la posesión se reputará ilegítima pues tal título es inexistente, mientras que en el segundo caso, la posesión será legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce, si se ha adquirido el bien de quien no era dueño. Tal definición no resulta, en la actualidad, ser la más precisa, teniendo en cuenta que el Código Civil vigente ha incorporado de modo expreso, en su Art. 911, el concepto de la posesión precaria, aludiendo a la inexistencia del título, sea porque éste nunca existió o porque el que contaba el poseedor feneció. Esta apreciación nos permite señalar que la regulación normativa de la posesión precaria en el actual Código Civil, aun cuando ella resulta necesaria, la misma es defectuosa. Por ello, en materia de legitimidad o ilegitimidad de la posesión, resulta ser más exacto el concepto expuesto por Jorge Avendaño Valdez, en sentido que "la posesión legítima es la que se conforma con el derecho, mientras que la ilegítima es contraria al derecho". Este concepto, más amplio que el anterior, nos permite abordar coherentemente el concepto de precario, ubicándolo como una variedad de posesión ilegítima.

Tomando como referencia el título posesorio, en nuestro sistema jurídico patrimonial vigente, podremos decir sin lugar a dudas que será legítima la posesión cuando el título posesorio sea válido o expedido con arreglo a ley; por el contrario será ilegitima la posesión –de buena o mala fe- no solo cuando se tenga título invalido, ineficaz o expedido contraviniendo la ley, sino además –como lo reconoce Castañeda- cuando no exista título posesorio, esto es, cuando se posea un bien sin título alguno.

CAPÍTULO II DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN DEFINICONES PRINCIPALES PROPIEDAD: a) Hecho o circunstancia de poseer alguien cierta cosa y poder disponer de ella dentro de los límites legales. b) Cosa que pertenece a una persona, especialmente si es un bien. POSESION: Del latín possessĭo, posesión es el acto de poseer ciertas cosas, ya sean materiales o incorpóreas. El verbo poseer, por su parte, refiere a tener o saber algo. Por ejemplo: “Esta casa es la posesión más importante que tengo”, “El hombre caminaba junto al arroyo cuando fue privado de todas sus posesiones por un grupo de malvivientes”, “La única posesión que quiero dejarle a mi hijo es el amor al prójimo.

2.1.

CONCEPTO GENERAL

La posesión puede ser definida como la situación fáctica de poder sobre una cosa con

entidad

corpórea.

WESTERMANN

define

a

la

posición

como

“el

reconocimiento jurídico de una relación de hecho sobre la cosa sin consideración a si existe también una relación jurídica sobre la misma”, mientras que para JORDANO, la posesión es “la apariencia provisional de titularidad jurídica real”. La posesión es, en realidad, una situación de hecho susceptible de producir efectos jurídicos. Los motivos por los que el ordenamiento la protege son, básicamente, dos:  Porque estadísticamente los derechos reales se manifiestan en la posesión; es como señala HECK, la protección debida a las ideas de continuidad y mantenimiento provisional del status quo. Según DIEZ PICAZO, la razón por la cual se protege al poseedor “radica en la necesidad de preservar la continuidad de la vida jurídica. La continuidad de una situación constituye un bien social en sí mismo, con independencia de que tras dicha situación exista o no un derecho subjetivo. El poseedor que carezca de derecho cederá ante el titular o propietario, pero sólo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los Tribunales”. La protección de la apariencia jurídica de la posesión facilita, además, el tráfico jurídico.  Para mantener la paz en la sociedad, de tal forma que aquél que crea estar en poder de un mejor derecho no podrá ejercitarlo por la fuerza (el CP castiga el ejercicio arbitrario del propio derecho), sino que ha de solicitar el amparo judicial.

2.2.

DEFINICION LEGAL

Art.896 CC, La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intención de haber la cosa como propia. La posesión también se ejerce sobre un derecho cuando se disfruta del mismo. Es una determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de una cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no existen dudas: - La posesión es la presunción de la propiedad. - La base de la posesión es la detentación material Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo miraban a la situación de hecho por esta se conoce como possessio que el poder físico sobre una cosa. El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius honorarium. 2.3.

NATURALEZA DE LA POSESIÓN

Al explicar la naturaleza de la posesión, se ha expresado por unos autores, que es un hecho y por otros, que es un derecho. Paulo consideraba a la posesión como un hecho; y Paniniano como un derecho. Ihering sigue la tesis de este último,

Savigny se coloca en un punto intermedio y dice que la posesión, por su esencia es un hecho, pero por sus consecuencias jurídicas, es un derecho. 2.3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN Existe una polémica doctrinal sobre si la posesión es un hecho o un derecho, dentro de la cual se distinguen tres corrientes: a) La que postula que la posesión es un hecho: simplemente porque se basa en circunstancias materiales y además es protegida

con

independencia

de

sí

verdaderamente existe o no el derecho de que la posesión es apariencia. b) La que postula que la posesión es un derecho (Iering: como un interés tutelado jurídicamente reúne las características esenciales del

derecho

subjetivo,

es

decir,

es

un

interés

tutelado

jurídicamente. Es una relación que el ordenamiento jurídico posee incluso contra el propietario de la cosa. c) La que propugna el doble carácter de la posesión: Para Savigny, la posesión originariamente es un hecho pero a la vez es un derecho,

porque

el

hecho

se

deriva

de

determinadas

consecuencias legales. Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: la posesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío de hecho sobre una cosa o como otra situación que la ley asimila al señorío de hecho en cuanto que le confiere la misma protección, y que la posesión es situación de derecho cuando se entiende por posesión los derechos derivados de las situaciones antes referidas. Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho que inmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérsele el carácter de relación de derecho porque

produce consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer). Conclusión sobre la naturaleza de la posesión. Según Albaladejo (jurista) la posesión tiene una doble naturaleza de hecho y de derecho, si bien siendo figuras distintas. Se puede decir que la posesión es un hecho, y que puede ser un derecho. Se trata de dos figuras distintas que se designan con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza. La posesión sería un derecho pero en cuanto está compuesta por un conjunto de facultades asentadas unas veces en el hecho de poseer de hecho y otras veces no.

CAPÍTULO III FUNDAMENTOS DE LA POSESIÓN 3.1.

FUNCIONES DE LA POSESION

En cuanto a las funciones de la posesión, es posible señalar tres:  Protección o defensa de la posesión: con lo que la posesión sería la situación jurídica que permite poner en juego la defensa interdictal, que es

el mecanismo jurídico que el ordenamiento ha establecido para defender al poseedor (no tiene que demostrar que es propietario).  Legitimadora: con lo que la posesión sería la situación jurídica que legitima a una persona en virtud a la apariencia para ejercitar el derecho que dicha apariencia manifiesta, o permite a los terceros confiar en ella.  Facilitar o posibilitar el dominio u otros derechos reales: con lo que la posesión sería la posibilidad de su conversión en dominio o en el derecho de que es manifestación exterior mediante usucapión. La posesión posibilita que la posesión misma se llegue a convertir en propiedad u otro derecho real. Incluso en los casos en que no hay un derecho o señorío justificado con otro derecho. La propia posesión va a posibilitar que ese derecho que no existía y era una apariencia se convierta en el derecho real de que sea apariencia. 3.2.

ELEMENTOS DE LA POSESION 3.2.1. CORPUS Es el elemento material, la sujeción efectiva. Como primer componente de la posesión romana se encuentra un poder físico y exclusivo sobre un objeto, este elemento se solía designar como el “corpus”. Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesión. Aparece el corpus no solo cuando hay contacto con la cosa si no también cuando ese contacto puede ser ejercido en cualquier momento.

3.2.2. ANIMUS El animus existe cuando el poder físico sobre la cosa se ejerce sin reconocer en otro un señorío superior en los hechos.

Este desconocimiento en los hechos tiene que manifestarse por actos exteriores (ejemplo un ladrón que roba una cartera, ejerce sobre esta el corpus con animus domini pues en los hechos desconoció un señorío superior al respecto en cambio si la pidiese prestada no hubiere animus pues reconoce el señorío). Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión. En el siglo XIX se defendieron dos teorías: a) Subjetiva de Savigny. Para este autor el animus significa el intención de comportarse como lo haría el propietario pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la posesión sin tener la intención de tener la cosa para sí como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obs táculos, recure la idea de posesión derivada; la posesión transmitida por el titular originario. b) Objetiva de Ihering. Es la voluntad consciente de estar en una relación de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentación y la posesión del

mera

necesidad. La ley establece caso por caso cuándo se debe tener y cuándo no protección posesoria. La romanística actual considera que el animus es la intención no de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.

3.3.

ESTRUCTURA DE LA POSESION

Hay que señalar que la doctrina polemiza sobre si la posesión es un verdadero derecho real o no es más que una situación fáctica. Al margen de la polémica doctrinal, lo relevante es que la misma es susceptible de producir efectos jurídicos.

3.3.1. SUJETO: La posesión como derecho, la puede adquirir cualquier persona física o jurídica ya que el poseer un derecho es poseer un poder jurídico, y para tenerlo es suficiente con tener capacidad jurídica para ello. Si pensamos en la posesión como hecho, la pueden tener las personas jurídicas (porque la ejercen a través de sus órganos de representación) y las personas físicas, si bien, deben tener capacidad de entender y querer (si no se tienen estas cualidades se puede obtener a través de representante legal). 3.3.2. OBJETO: El objeto de la posesión está contemplado en el art. 437 del C.c. que dispone que: “sólo pueden ser objeto de posesión las cosas... que sean susceptibles de apropiación”. No se pueden poseer aquellas cosas que no puedan ser objeto de dominación jurídica por los particulares: quedan excluidas las cosas públicas o sagradas, y las cosas que no tengan individualidad (que formen parte de un conjunto). 3.4.

CLASES DE LA POSESION

Siguiendo con la sistemática del código, corresponde estudiar las clases de posesiones y sus efectos que conllevan .El código actual destaco criterios de la buena y mala fe, la posesión mediata he inmediata y la posesión legitima y la posesión ilegitima.

3.4.1. POSESIÓN INMEDIATA Y POSESIÓN MEDIATA En esta clase hay una relación jurídica entre poseedor inmediato y poseedor mediato a) Posesión Inmediata: Es aquella que se ejecuta actual y temporalmente mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor una condición jurídica. Se obtiene directamente, sin necesidad de mediador posesorio. Es una posesión de derecho, la que conserva el propietario y no es susceptible de tener varios grados. Ej.: arrendamiento b) Posesión Mediata: Es aquella relación que se revela de un acto derivativo que confiere el poseedor mediato al inmediato una condición jurídica expresada en un título, se tiene a través de un mediador posesorio, a través de la posesión de otro. Es susceptible de varios grados. Ej.: subarrendamiento. Art.905 – contempla que es poseedor inmediato el poseedor temporal. En virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confiere el título. En efecto la norma que contiene el artículo acotado, tipifica la posesión inmediata. El supuesto de una norma jurídica es el concepto de poseedor inmediato que lo distingue como tal por estar premunido de dos requisitos.  Que su posesión sea temporal  Que posea el bien en virtud de un titulo La relación entre posesión mediata y posesión inmediata, crea una situación jurídica y tiene ciertos deberes y derechos eventuales, que el titulo le atribuye, por eso el poseedor mediato tiene la obligación de respetar la posesión del poseedor

inmediato, ya que este último tiene la obligación de disolver el bien cedido dentro del plazo convencional o legal.

3.4.2. POSESIÓN LEGITIMA Y POSESIÓN ILEGITIMA

La

posesión

legítima

cuando

es existe

correspondencia neta entre el poder ejercido y el derecho alegado, será ilegitima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder de hecho se ejerce independientemente. Procede de la ley con abstracción del título. La faille dice “que la posesión es legitima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a las disposiciones del código civil y será ilegitima cuando se tenga sin título o por un título nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño. La posesión es ilegítima por que el arrendador carece de derecho para dar en Arrendamiento.

3.4.3. POSESIÓN DE BUENA FE Primeramente vamos a conocer que es la “buena fe”: Llamada en roma “BONA FIDES”. Integra un concepto moral de honradez y lealtad en los actos jurídicos y en la vida en general, la buena fe se traduce en la creencia de quien transmite puede hacerlo, también está integrada por la ausencia de dolo o engaño al contratar o establecer el vínculo obligatorio. El poseedor de la buena fe es aquel que posee porque cree que es titular del derecho como ejerce, ignorando todo acto revocatorio sobre su título. Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz, de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor La buena fe, en la posesión, aparece así definida de dos maneras:  Cuando se trata de la posesión en general, se define como un estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el titulo o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal efecto que da en condición de poseedor. El poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable.  Cuando se trata de la usucapión, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien por ser dueño

de ella, podría transmitir el dominio, con la consecuencia de que el adquiriente queda reducido a la condición de poseedor.

Elementos de la posesión de la buena fe: Dos son los elementos de la posesión de buena fe: a) La ignorancia y el error: Este elementos de la figura que venimos estudiando, contempla la ignorancia y el error como los factores determinantes de la buena fe .en cuento al error, este puede ser de hecho o de derecho. El primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realidad que no es tal. La ignorancia por lo general es desconocimiento. b) La persona de legitimidad: Este elemento de la posesión se revela en la conciencia del poseedor adquiriente como la creencia errónea en el derecho transmitido, sobre el cual tiene una convicción de la legitimidad. Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la exigencia de un vicio que invalida a su título. Incluso podría no existir el titulo realmente. Existiendo únicamente en la creencia del poseedor adquiriente. En este supuesto se denominara título putativo.  El artículo 906 de nuestro código civil dice:” la posesión ilegitima es de buena de cuando el poseedor cree en su legitimidad. Por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.  Ahora bien el art. 201 del código establece que el error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por otras partes, es decir como afirma Vidal Ramírez...” no se protege el errante en cuento se haya equiparado, sino en cuento su error haya sido advertido o haya podido serlo por la otra parte”.

3.4.4. POSESIÓN DE MALA FE

Existe cuando el poseedor consciente de que su posesión es ilegítima, como también cuando el poseedor, no conociendo que su posesión es ilegítima pero procediera con negligencia culpable. Posee de mala fe el poseedor que cree o sabe que su posesión es injusta. La buena o mala fe puede cambiar durante la posesión, esto es posible pero para que jurídicamente eso tenga un valor, tienen que darse actos que patenticen ese cambio de fe. Interesa analizar la fe de una persona para ver los efectos de esa posesión, los plazos para usucapir, etc. En relación a los frutos. El poseedor de mala fe está obligado a rembolsar aquellos que hubiere percibido y en caso de que ellos no existan. Debe pagar su valor estimado al tiempo en que los percibió debió percibir. El art.909 del código civil señala “el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiera producido en caso de haber estado en poder de su titular.

3.4.5. LA POSESION PRECARIA

Se

expresa en el derecho

moderno como una modalidad del comodato. La posesión es en sí una institución que tiene carácter precario, pues es vencida por otros derechos reales; se puede ver desde dos puntos de vista: a) Posesión precaria en sentido amplio: la que tiene todo el que posee sin derecho a poseer. Es débil, será vencida por el que tenga derecho a poseer. b) Posesión precaria en sentido estricto: la que adquiere un poseedor de uno anterior que se reserva el derecho a recobrarla cuando él mismo decida. Ej.: contrato de comodato o depósito. La posesión del comodatario o depositario es una posesión precaria en sentido estricto. La posesión precaria se adquiere por el poseedor precario cuando la pierde el poseedor anterior, salvo que éste conserve la posesión mediata. En el derecho peruano del código civil, de 1852 en su art.1834 ya había asimilado al precario como una modalidad de comodato. A sus ves el código del 36 en su art. 1594

establecía que cuando no se ha determinado el objeto de uso ni su duración ni aquel resulte determinado por la costumbre, puede el comodato, a su arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada. 3.4.6. LA POSESIÓN CIVILÍSIMA La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a asirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.

CAPÍTULO IV ADQUISICIÓN,

CONSERVACIÓN,

PÉRDIDA

Y

PROTECCIÓN

DE

LA

POSESIÓN 4.1.

ADQUISICIÓN Se produce la adquisición de la posesión, de una cosa, desde el momento en que se presenta el corpus y el animus possidendi. Juntos

estos

elementos,

determinan

el

nacimiento de la posesión. En las fuentes existen distin tos casos donde se observan esa situación y son casos denominados: a) Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacén donde se encuentra depositada unas mercancías; equivaldría a la entrega material de las mismas.

b) Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancías con una contraseña por parte de quien las adquirías se consideraban entregadas. c) Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder. d) Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesión con el simple señalamiento a distancia. e) Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno. En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario. El pater familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filii familia o un tercero pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde este principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurador. En época Justiniano ya se admite la adquisición por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. En cuanto al animus éste se ve en abstracto; para categorías objetivas de relaciones. La ley dice en qué casos hay animus y en qué no. 4.2.

CONSERVACIÓN

La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el ánimo en el caso de los fundos que quedan aparte del ánimo. Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueño. En el derecho justinianeo se conserva la posesión en el caso del ausente sólo con el ánimo. La posesión se conserva con ánimo propia y tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre.

4.3.

PÉRDIDA

1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desaparición simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por la pérdida del "animus" sólo. 2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la cosa. 3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae en el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella. 4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el caso del "constitutum possessorium". 4.4.

PROTECCIÓN

Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido y protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la posesión. 4.4.1. TEORÍAS Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen dicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones extrañas a la posesión. A) TEORÍAS ABSOLUTAS.

Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos: a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente por Gaus, según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de la posesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la fundamentación hegeliana con que Gauss expone su teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que es la posesión". b) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus necesidades mediante las cosas.

B) TEORÍAS RELATIVAS Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:

a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia. Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:  De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.  De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridad competente. b) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión. c) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidores la razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si alguien actúa como poseedor, hasta prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho correspondiente.

d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de argumentación:  Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión se justifica como la protección de la propiedad probable.  Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la propiedad que comienza. Y,  Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo.  En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos

generales,

la

ventaja

procesal

concedida

al

propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

Conclusiones En manera alguna son contradictorias muchas de las teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos efectos de la posesión y no otros; así como es evidente que algunas teorías tienen más vigencia en relación con ciertos ordenamientos jurídicos que con otros.

CAPÍTULO V LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 5.1.

NOCIÓN DE POSESIÓN APLICABLE AL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedido a la institución que estudiamos. Sin embargo, nosotros sólo nos ocuparemos de aquella que es compartida por casi todos los países occidentales y que identifica a la posesión como un derecho real autónomo. En efecto, la posesión es un derecho que prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es el calificado como situa ción posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias jurídicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene autonomía frente a todos aquellos que provienen de la propiedad. En la historia de la investigación sobre la posesión, siempre se ha tenido claro que descubrir los alcances de esta institución no tiene sino un carácter instrumental. Conocer cuando estamos en presencia de una situación posesoria sólo tiene sentido porque de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que el sistema legal ha previsto para dicha situación. Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigación y hacen patente la

necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una situación como posesoria. En esta aventura académica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretende con la posesión es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta. Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de la población. 5.2.

LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO Nuestro primer Código Civil, de 1852, es el hijo de su tiempo. Legisla primero a la propiedad, y luego a la posesión, tal como lo han hecho el código italiano derogado y el suizo (1907). Este código define a la posesión en el artículo 465: “posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí”. Esta definición sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de Savigny – dominante, por lo demás, en la época,

destacando el elemento (volitivo) animus. El mérito, sin embargo, es que reconoce no sólo la posesión de hecho, sino que por igual la posesión de derecho, lo que ya no se volvió a repetir en las definiciones subsiguientes. 5.3.

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936

El código derogado, en la línea del alemán, el argentino y el brasilero a la sazón vigente, legisló primero la posesión, y luego la propiedad. El artículo 824 establecía: “Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos”. Este código, aunque no contiene

una definición de posesión, constituye un vuelco total con relación a su predecesor. En la más pura tradición objetiva de Ihering, prescinde hacer referencia al elemento subjetivo (animus). 5.4.

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1984

La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusión doctrinaria entre Savigny e Ihering, es que de esta discusión nace el esquema de posesión por el que ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la opinión del legislador del Código de 1936, quien también recogió esta tesis. El artículo 896 establece que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Por su parte el artículo 923 del mismo código dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas. Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de éstos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la fórmula que ha recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere decir, al menos así se ha entendido razonablemente, que será poseedor aquel que se comporte respecto del bien como lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien. Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de la población.

5.5.

CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES 1852 Y 1936

EL Código Civil peruano de 1852 no podía escapar al influjo subjetivista dominante, iniciado por el Code y continuado entre otros por el código civil español, dividía la posesión en: a) Posesión natural y civil, art. 466: “Hay posesión natural por la mera aprehensión corporal de las cosas; la hay civil por ministerio de la ley, aún sin dicha aprehensión”. b) Posesión de buena y mala fe, art. 467. El código peruano de 1936 no traía un título especial para las diversas clases de posesión, pero reconoció las siguientes: a) b) c) d)

5.6.

Posesión mediata e inmediata, art. 825 Posesión de buena fe, art. 832. y de mala fe, art. 840. Posesión continua e interrumpida, art.875. Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 871 y de muebles, art.893.

ESPECIES POSESORIA EN EL CÓDIGO VIGENTE

Divisamos las siguientes clases de posesión: a) b) c) d) e) f) g) 5.7.

Posesión mediata e inmediata, art. 905 Posesión legítima e ilegítima, art. 906 Posesión de buena fe y de mala fe, art. 906. Posesión precaria, art. 911 Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 950 y de muebles, art.951 Posesión de muebles, art. 948 Posesión civilísima, art. 660. LA POSESION COMO DERECHO

Desde que nuestro sistema jurídico optó por la teoría objetiva de Ihering, no existe duda acerca de que la posesión es un derecho real autónomo. Ciertamente este

derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma como referimos antes. Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesión como un derecho, en el sistema jurídico peruano bastaría con indicar que la misma ha sido calificada expresamente como tal por el Código Civil. En efecto, entre nosotros la posesión es el primero de los derechos reales principales. La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie de instrumentos legales. Entre éstos los más importantes son los que tienen que ver con la protección o la defensa del derecho. Así, los artículos 920 y 921 del Código Civil se ocupan de describir de manera genérica estos instrumentos: la defensa posesoria directa o privada y la judicial. Sólo de los 27 artículos con los que cuenta el Título I (la posesión) de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales Principales del Código Civil, se desprenden una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como poseedor de un bien. Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene características particulares que deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las características generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho autónomo, tiene carácter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como señala Puig Brutau: La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar superada. Es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de este poder o dominación, pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión.

VII. EL PRECARIO 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN EN ROMA. Abordaremos ahora la figura del precario. Empezaremos analizando su evolución histórica. La palabra precario, refieren Colin y Capitant, es una expresión romana que en sus primeros momentos designaba un vínculo

jurídico, al parecer, nacida de lo que se conocía como clientela. Un gran propietario concedía fundos a sus clientes, a petición de ellos mismos; quienes cultivaban la tierra y vivían de ella, debiendo restituirla a voluntad del concedente. El origen de ésta es oscuro, aparece en la Roma antigua; se ha especulado que se estableció a propósito de la explotación del ager publicus; refiere Petit que los Patricios romanos hacían a sus clientes concesiones esencialmente revocables. En la Roma antigua, cada familia está colocada bajo la autoridad de un jefe, al que se le denominó paterfamilias. Estos padres y sus descendientes –que integran las gentes de las treinta curias primitivas, forman la clase de los patricios, patricii; ellos solos participaban del gobierno del Estado y gozaban de todos los privilegios del ciudadano romano. Señala Eugene Petit que al lado de cada familia patricia se encuentra un cierto número de personas agrupadas, a título de clientes, bajo la protección del jefe, que viene a ser su patrón. Se cree que los clientes formaban parte de la gens; en todo caso, se conoce que la clientela crea derechos y deberes; el patrón debe a sus clientes socorro y asistencia, toma su defensa en justicia y les concede gratuitamente tierras, a efecto de que vivan de ellas; por su parte el cliente debe al patrono respeto y abnegación; asistían a su jefe, siguiéndole a la guerra; entre otras. La existencia de los clientes dada de antes de la fundación de Roma, de hecho dicha institución se encontraba ya, en esa época, en la mayor parte de las ciudades de Italia. Eran ager publicuslos territorios de las poblaciones vencidas por Roma, que pasaban a ser propiedad del Estado romano; se conoce que una parte de estas tierras pasaban a incrementar la propiedad privada, apareciendo el ager privatus. Una parte de estas tierras eran cultivadas, las que eran enajenadas en beneficio de los particulares; otras, no cultivadas, eran entregadas para su cultivo a cambio de pagar un censo al Estado; ello no los hacía propietarios, solo mantenían la possessio, por lo que dichas extensiones de territorio permanecía como ager publicus. Éste derecho de ocupación solo era ejercido

por los patricios; eran considerables los territorios que eran cultivados por los esclavos o los clientes, a quienes hacían concesiones a título esencialmente revocable (precarium). Como se puede apreciar el precario tuvo su origen en el primitivo derecho de gentes –derecho común a todos los hombres, ciudadanos y extranjeros-, existiendo mucho antes que el “ius civile” –derecho propio de la ciudad, aplicable sólo a los ciudadanos-, ya que el ius gentiumtuvo principio al mismo tiempo que los hombres, idea en la que todos los historiadores coinciden. El origen (del precario) no fue algo exclusivo del Derecho de Roma. Diversos investigadores coinciden en afirmar que se desenvuelve primero en el seno de la clientela, institución prerromana que se refiere no a las “civitas”sino a los núcleos que le precedieron, es decir a las “gentes”, organismo primitivo no exclusivo de las razas itálicas, latinas, sabinas y celtas, sino también procedente de los etruscos, helenos y eslavos”. La economía más antigua se basa preferentemente en el “ager públicus” (propiedad pública); se dice incluso que tuvo mayor importancia que el ager privatus; grandes extensiones de territorio eran entregados a los señores ricos en el ager publicus; refiere Moreno Mocholi que consecuencia de todo esto es, que frente a la idea de lo público y sus pertenencias, solo surge ese denominador común de todos los disfrutes de cosa ajena: el “precarium”, única forma de goce por otro en los tiempos primitivos. El precario pasó a ser desde su nacimiento un importante eje y centro de desplazamientos

posesorios,

supliendo

con

un

alcance

virtualmente

exhaustivo, todas las cesiones que en formas y condiciones van dando lugar a lo que por fin llegan a denominarse derechos reales limitativos de dominio. Se puede afirmar así que la figura del precario se centra en la concesión, sin pago de renta alguna, pero con el pago de un canon o prestación de análogo tipo que constituye tributo de sujeción y reconocimiento.

Ihering, citado por Moreno, establecía –para diferenciarlo de la figura del arriendo- que pese a que en el precario existía una concesión al igual que en el arriendo, e incluso el pago de un canon o tributo, las figuras no eran idénticas, por el contrario se excluyen, ya que éste pago no representaba merced compensatoria u obligación de alguna clase, a lo más era el reconocimiento del “imperium” de la entidad otorgante. Así, mientras en el arriendo o la merced de pago era por el disfrute en el seno de las relaciones jurídico-privadas, el canon o prestación análoga del precarista, constituye un tributo de sujeción y reconocimiento, una especie de tasa o prima por la utilización o disfrute de un bien público. Es importante destacar que el precario, por lo menos el antiguo de los clientes, según expone Jörs Kunkel (“Derecho Privado Romano”. Traducido por Pietro Castro. Editorial Labor. 1937. Junto a la figura del “ager públicus”, la cliente la juega un rol determinante en el origen del precario. Los cliente serán extranjeros voluntariamente sometidos o extranjeros acogidos a Roma, bajo la protección de una gens, que “se diferencian de los siervos por no estar sometidos a un derechos de dominio y asimilados a las cosas, y de los extranjeros (hostiles) desprovistos de todos derecho porque gozan de libertad personal aunque no, en los primeros tiempos, delos derechos políticos que competen como ciudadanos a los gentiles” no se distinguía mucho económicamente de la propiedad (…) por lo que no debe extrañar que la posesión fundada en tales derechos de cuasi propiedad fuera equiparada a la posesión en nombre propio. La Gens es el tercer elemento que da vida y origen al precario, “en cuanto ligada a la clientela, relación de tipo personal, con la “gens” organización política donde la propiedad estaba centrada en sus jefes que explotaban el “ager públicus” por medio de concesiones revocables, da por resultado el ambiente en que se desenvolvió el precario”. De lo expresado en los parágrafos antes expuestos, entorno al precario en sus orígenes primitivos podemos destacar como elementos externos de tal figura:

la concesión y la liberalidad por parte del propietario y como elementos internos: la posesión plenísima (cuasi propiedad) del precarista y la revocación Respecto de la revocación –atributo del que entregaba el fundo-, no se aprecia la existencia de alguna formalidad para su ejercicio. Por otro lado, en la Roma antigua, si el ager publiucs fueron los territorios del Estado entregados en concesión a los patricios para su cultivo a cambio de un censo, éstos solo ejercían la possessio pues la propiedad permanecía en manos del estado; en consecuencia quienes se encargaban del cultivo –esclavos y clientes- no recibían los bienes de su dueño sino de su poseedor; los clientes recibían de sus respectivos jefes –Patres- las extensiones de terreno sin obligación de pago de merced conductiva, pero, muchas veces con obligación del abono de un canon, evento que no desnaturalizaba el carácter gratuito de la entrega, con el agregado que dicha entrega podía ser revocada a sola instancia del patricio. Con el transcurrir del tiempo, el precario tomó la forma de un contrato y se estableció que era aquel que accedía a la posesión de un bien, por el mérito de un vínculo obligacional (contrato de precario) existente con el propietario del bien, mediante el cual éste, a ruego de aquel, le entregaba el bien a título gratuito, reservándose el derecho de revocarlo en cualquier momento. En el Derecho romano se indicaba que existía precarium cuando una persona concede a otra la posesión y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de restituirla a la primera reclamación. Por ello PETIT considera, en la obra glosada, que el precario ocupó en el Derecho romano un puesto entre los contratos innominados. En el tratamiento doctrinal del Derecho común se englobó en la misma categoría de negocios jurídicos al precario y al comodato. En el Derecho hispano de la edad media se conocían estas figuras jurídicas como contratos que transmiten el disfrute gratuito de un bien, pudiendo ser éste un mueble, inmueble o semovientes. 2. EVOLUCIÓN DEL PRECARIUMEN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO

Los juristas franceses Planiol y Ripert, siguiendo la lógica de la teoría subjetiva de la posesión, sostenida por Savigny y asumida por el Derecho francés, señalan que quien posee un bien a título de precario no ejerce, en realidad, la verdadera posesión, pues en tal caso, refieren, el derecho no le concede las acciones posesorias y no produce la usucapión. Ello en razón de que el precario no cuenta con uno de los elementos esenciales de la posesión, que es la intención de poseer para sí mismo (animus). Esto se explica en razón de que, según los citados juristas, en el Derecho francés, el concepto de precario está referido, como en el antiguo Derecho romano, a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a título gratuito, sin animus dominiy reconociendo el derecho de propiedad de quien le entregó el bien. 3. EVOLUCIÓN EN EL PERÚ. Similar evolución, respecto de la que tuvo en la jurisprudencia española, se produjo en nuestro país, así tenemos que los tribunales peruanos establecieron en los últimos 60 años, que precario es aquel que ocupa un bien sin título alguno y sin pagar renta o merced conductiva Sin embargo la jurisprudencia fue contradictoria, pues si bien en algunos casos los tribunales establecían que declarada nula la compraventa el comprador que venía conduciendo el bien vendido era precario por fenecimiento del contrato, no obstante existían pronunciamientos que establecían que tal petición debía dilucidarse en otra vía; se estableció también, como lo hemos señalado anteriormente, que era precario el acreedor anticrético que se mantenía en el bien pese a que el propietario había cancelado la obligación; ésta es una causal de precariedad por fenecimiento de título; en otros casos, la jurisprudencia estableció que no era precario el vendedor que sin entregar el inmueble vendido al comprador, continuaba en uso del bien; en tal caso dejaba a salvo el derecho del comprador `para que inicie la respectiva acción ordinaria de entrega de bien. Ello evidenciaba una dispersión en la jurisprudencia respecto de esta materia, lo que obviamente debía ser corregido.

¿Es necesaria la regulación contenida en el artículo 911 del actual Código Civil peruano? Creo que sí. Veamos. El profesor Avendaño califica, acertadamente, que en los dos supuestos previstos en el citado Art. 911, respecto de la posesión precaria, constituyen en esencia una posesión ilegítima. La crítica de Avendaño a dicho artículo, no hace referencia a que la posesión precaria sea distinta a la posesión ilegítima, sino a que en él no se han incluido otros supuestos de ilegitimidad en la posesión, como sucede en el Código Civil. Argentino. Sin embargo incurre en error -el profesor Avendaño- cuando refiere que el artículo 911 del actual Código Civil peruano carece de justificación, no solo por incompleta, pues aun cuando ésta sea completa, no tiene sentido definir la posesión ilegítima, pues se sabe –por doctrina y sentido común- que ella ocurre cuando es contraria a derecho. Con dicha apreciación se asume de antemano –inexistiendo la regulación introducida en el citado artículo 911- que la posesión precaria y la ilegítima son sinónimos; lo cual no resultaría exacto, pues, como se reconoce en la mayoría de los países, el precario –según la doctrina clásica- no sería un poseedor ilegítimo, pues trata de una persona que recibió el bien de su propietario, a titulo gratuito y revocable en cualquier momento; en todo caso estaríamos a la no uniforme jurisprudencia que establecía, en algunos casos que se incurría en precariedad cuando se ocupaba un bien si título alguno y sin pagar renta. En realidad, es precisamente el mencionado artículo 911, el que ha puesto de modo claro el nuevo concepto, que parte de la jurisprudencia –peruana y española- venía asumiendo respecto del precario. Sin la regulación actual del precario, continuaríamos en el esquema propuesto por el maestro Jorge Eugenio Castañeda, en el sentido que el precario es un poseedor inmediato, mientras que el dueño, que le entregó el bien sería poseedor mediato; dentro de ésta idea el precario tendría una posesión arreglada a derecho.

La relación que existe entre posesión ilegítima y la posesión precaria, no es la de sinonimia -como refiere el profesor Avendaño-, sino la de género a especie; pues, la posesión ilegítima puede no ser precaria, pero la posesión precaria siempre es ilegítima. La aparición del nuevo concepto de precario en nuestra norma sustantiva ha permitido a los titulares de los bienes -en especial de inmuebles- el mejor ejercicio de sus derechos frente a la presencia de personas que conducen dichos bienes sin derecho alguno; aún con lo contradictorio dela jurisprudencia reciente, el balance general arroja un saldo positivo en favor de los mencionados titulares de los bienes, que de modo indebido, son ocupados por otros.

JURISPRUDENCIA 

CAS. N. 870-2003 Huaura “Que, de conformidad con el artículo novecientos once del Código Civil, en el proceso de desalojo por ocupación precaria, no solo habrá de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino también la existencia o no, de título alguno que justifique la posesión ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de discusión en el presente proceso (sumarísimo)”



CAS. N. 1926-03 Lima “que, al respecto, cabe indicar que el poseedor precario es aquel que carece de título que sustente la posesión que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho título es uno válido o no, asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la vía pertinente y no en la presente causa”.



CAS. N. 1576-01 LORETO “que la acción de desalojo por ocupación precaria procede contra quienes ejercen la posesión de un bien sin mediar título o el que tenía ha fenecido, conforme lo prevé el artículo novecientos once del Código Civil, concordante con el artículo quinientos ochenta y seis

del Código Procesal Civil; que dicha posesión pude ser a su vez de buena o de mala fe, la posesión ilegítima de buena fe se da cuando el poseedor cree en su legitimidad al configurarse algunos de los supuestos del artículo novecientos seis del Código Sustantivo, mientras que, contrario sensu, del numeral acotado, será de mala fe cuando el poseedor tiene plena conciencia respecto de su condición”. 

CAS. N. 2239-2003 HUANUCO “que en consecuencia se evidencia la existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado no puede ser considerado como ocupante precario, pues esa situación se configura por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificativa del uso y disfrute del bien, y en este caso, la demandante aceptó el ofrecimiento de pago…”.



CAS. N. 2872-2003 UCAYALI “que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los Procesos sobre desalojo,

el demandante deberá acreditar la propiedad del bien que

reclama y el demandado que posee el bien en virtud a un título que justifica dicha posesión, que debe precisarse que es poseedor precario, aquel que carece de título que sustente la posesión que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho título es uno válido o no”. 

CAS.

N.

1643-2003

TUMBES

“que

las

instancias

de

mérito

coincidentemente han desestimado la acción incoada arribando a la conclusión de que en autos si bien los demandantes han adquirido, mediante contrato de compra venta celebrado con la Municipalidad de Zarumilla los lotes que reclaman tal como se acredita con sus títulos e propiedad, también es cierto que no han acreditado que hayan ocupado el área sub litis, ya que la existencia de los contratos y títulos de propiedad no los convierten en ocupantes del predio debiendo existir para ello posesión inmediata. la posesión (?); de otro lado, la entidad emplazada ha ocupado el área materia de litis durante años conforme lo ha acreditado con la documentación acompañada en autos, por consiguiente ejerce la posesión

con justo título no demostrándose la precariedad de su posesión(?)...que en consecuencia en los procesos sobre desalojo sobre ocupación precaria solo se exige al demandado acreditar su posesión y permanencia en el inmueble en virtud a un título, debiendo entenderse que el concepto de precariedad no se determina únicamente por la falta o fenecimiento de un título sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien”.

COMENTARIO: En este caso en particular parecería que la Corte Suprema ha agregado una variedad de posesión precaria, distinta a la prevista en el artículo 911 del C.C., pues considera que el haber poseído por años es una causa que justifica el uso y disfrute del bien, lo cual no se encuentra previsto en norma alguna. 

CAS. N. 864-2003 Cono Norte Resolución de fecha 13 de agosto de 2003. “Asimismo, para considerarse precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene porque constar en documento de fecha cierta o en instrumento público (…) para que se configura la precariedad prevista en el artículo novecientos once del Código Civil deberá tenerse en consideración que el poseedor carezca no solo de título, sino también de la ausencia de cualquier circunstancia por medio de la cual puede advertirse la legitimidad de dicha posesión”.



CAS. N. 1911-2003 LAMBAYEQUE “Por ello, se exige en el proceso, que el accionante acredite plenamente la calidad que ostenta sobre el inmueble, en ese sentido, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un inmueble por la causal de ocupación precaria correspondía establecer si los justiciables reunían las condiciones de sujetos activo y pasivo en el desalojo (....), consecuentemente al no cumplirse el presupuesto inicial señalado,

esto es, la acreditación del derecho de propiedad de la parte accionante en el desalojo de un inmueble por ocupación precaria, a fin de ejercitar el derecho reclamado, ya no resultaba necesario calificar la condición de precariedad de la parte demandada”.

5.8.

DIFERENCIA ENTRE LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD

La propiedad es un derecho, la posesión se le considera como un hecho. No todo poseedor es propietario, pero civilmente sí todo propietario se le considera poseedor, por lo menos (poseedor mediato) aunque no siempre inmediato (esto último ocurre cuando el propietario está en contacto directo con el bien. No siempre el propietario o dueño disfruta del bien o bienes de los cuales el titular: no siempre los explota o los trabaja, sino que otras veces, un tercero o sea otro sujeto, asume la posesión directa o explotación económica del bien o propietario. Pueda que el poseedor directo del bien lo haya tomado poda escisión propia o por voluntaria transferencia de la posesión. Concedida por el propietario, como ocurre con el arrendamiento, el usufructo o deposito.

Como otra diferencia se tiene que para ser calificada una persona como (propietaria debe tener un título legal de su derecho de dominio. El propietario en uso de sus facultades que la ley que concede grabar y enajenar el bien, facultades que no le están permitido al poseedor que no es propietario La posesión y la propiedad se confunden cuando el mismo propietario del bien es al mismo tiempo, su pose hedor inmediato. La propiedad es el derecho de una persona natural o jurídica sobre un bien o conjunto de bienes, y que conlleva una suma de facultades o poderes reconocidos por la ley constitución, código civil. Y que tiene de base un título legal, mientras que la posesión hay que verla como un hecho, consistente en el poder que se ejerce sobre el bien, en forma tal que ese poseedor se conduce como si fuera el propietario, ejerciendo algunas facultades que la ley concede al propietario, sin embargo el poseedor carece de derecho ósea carece de un título legal que le permita o autorice a enajenar ese bien. El derecho real de posesión puede, pues ejercido directamente o por medio de otra persona.

CONCLUSIÓN Se ha tratado punto por punto cada aspecto que involucra a la posesión, en la conclusión se presentará un enfoque general. Qué es lo que nos dice el Ordenamiento Jurídico con respecto a este tema: En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia de una cosa o disfrute de la persona como titular de la posesión, permitiendo ejercer nuestros derechos dentro de esta. Tengamos en cuenta que el poseedor: es aquel que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius honorarium. La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en sí y el animus domini que es la intención de comportarse como su dueño, es decir la posesión requiere la intención y la conducta de un dueño. He ahí donde surge la siguiente interrogante ¿Cómo adquirimos una posesión? En derecho romano podía adquirirse la posesión por intermediario. El pater familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filius familias o esclavo pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde este principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurador. En época Justiniana ya se admite la

adquisición por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. Es de vital importancia señalar uno de los efectos especiales de la posesión: Cuando una persona es poseedor de manera pacífica o ininterrumpida durante un periodo de tiempo largo permitiendo la adquisición de la propiedad del bien es lo que se conoce como: usucapión. Los poseedores de posesiones pueden protegerlas y cuidarlas a través de la presencia de los interdictos y estos son tres: interdicto retinenda possessiones, interdictos recuperandae posesiones y el interdicto adipiscendae possessiones. Estos interdictos son medidas que permiten cuidar y velar por los derechos de cada poseedor y buscan la protección de la posesión. Como se ha mencionado en las exposiciones anteriores. Todos los aspectos de sumo valor han sido tratados de manera profunda en cada exposición que han realizado mis compañeras, por tal motivo se considera de mucha importancia en el estudio de lo que es posesión y el poseedor en derecho romano porque nos brinda una visión en lo que respecta al derecho civil.

OBSERVACIONES Con relación a la regulación sobre la posesión, debe incluirse en el texto normativo el siguiente texto sobre la posesión:  La posesión es la potestad o señorío fáctico que, con interés propio ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; aun cuando reconozca en otro la propiedad, el poseedor de un bien es aquel que, en los hechos, se conduce como propietario, usando o disfrutando del bien.  La posesión, cualquiera que ésta fuera, no puede ser privada o perturbada al poseedor por acto de particulares, corresponde al órgano jurisdiccional declarar el derecho posesorio a quien corresponda.  La posesión será legítima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud de un título valido.  La posesión será ilegítima cuando se ejerza con título inválido o sin título alguno. Ésta será de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa, cree en legitimidad de du título, carezca de título o éste sea manifiestamente ilegítimo.  La posesión precaria es la que ejerce con título manifiestamente ilegítimo o inválido, o sin título alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció.

 En materia de mutación- interversión- del título posesorio debe incluirse en el texto normativo lo siguiente: a) Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se mantiene con el mismo carácter con el que fue adquirida. b) Respecto al título posesorio en la posesión ilegítima, se deben considerar diversos punto, entre ellos la buena fe en todo momento, hasta que se demuestre lo contrario.

REFLEXIONES FINALES Dentro del Derecho patrimonial, la Posesión, es un derecho real de relevante importancia. Tiene singular trascendencia en el patrimonio de las personas. Es, pese a ello, un tema complejo, y para su cabal comprensión, se requiere de un estudio cuidadoso, no-solo respecto a su evolución en la historia, sino además, de la regulación normativa vigente, a efecto de poder extraer los instrumentos necesarios que nos permita contribuir

a la protección de los derechos

patrimoniales de las personas, así como a una justa solución de los conflictos de orden patrimonial. El presente trabajo nos ha permitido corroborar que los conceptos establecidos en el Derecho, respecto de determinadas figuras o instituciones jurídicas, cambian, conforme va avanzando la sociedad en la que se aplica, y evolucionan atendiendo a los nuevos requerimientos que experimenta el hombre y la sociedad, en la satisfacción de sus necesidades e intereses. Es evidente que existe una interacción, entre la realidad cambiante de los hechos y la norma positiva, ésta, sin embargo, siempre tarda en ponerse acorde a la nueva realidad. Los nuevos conceptos incorporados en nuestra legislación, respecto de la posesión precaria, deben ser interpretados en forma idónea, de tal manera que permita una convivencia justa y civilizada entre las personas. Creo que la propiedad particular debe ser garantizada plenamente por el derecho positivo y

respetada por las personas; creo, además, que el sistema jurídico debe otorgar al propietario los instrumentos eficaces en la protección de su derecho, evitando, por cierto, el ejercicio abusivo del derecho. Corresponde, en todo caso, al Estado, la creación de los mecanismos necesarios para que todas las personas accedan a la propiedad de bienes, sea en forma particular o colectiva, de tal manera que permita la satisfacción plena de sus necesidades. La interpretación que debe hacerse a la regulación normativa del derecho positivo peruano, respecto a la posesión precaria, debe tener ese parámetro.

ANEXOS Código Civil Peruano LIBRO V - DERECHOS REALES SECCION TERCERA - Derechos Reales Principales TITULO I – POSESIÓN

CAPITULO PRIMERO - Disposiciones generales Artículo 896º.- Noción de posesión La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Artículo 897º.- Servidor de la posesión No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Articulo 898º.- Adición del plazo posesorio

El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió válidamente el bien. Artículo 899º.- Coposesión Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente. Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás.

CAPITULO SEGUNDO - Adquisición y conservación de la posesión Artículo 900º.- Adquisición de la posesión La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley. Artículo 901º.- Tradición La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por el o por la ley y con las formalidades que esta establece. Articulo 902º.- Sucedáneos de la tradición La tradición también se considera realizada: 1.- Cuando cambia el titulo posesorio de quien está poseyendo. 2.- Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por escrito. Artículo 903º.- Tradición documental Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.

Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario. Articulo 904º.- conservación de la posesión Se conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por hechos de naturaleza pasajera. CAPITULO TERCERO - Clases de posesión y sus efectos Artículo 905º.- Posesión inmediata y mediata Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título . Articulo 906º.- Posesión ilegitima de buena fe La posesión ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. Articulo 907º.- Duración de la buena fe del poseedor La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada. Articulo 908º.- Posesión de buena fe y los frutos El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Articulo 909º.- Responsabilidad del poseedor de mala fe El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular. Articulo 910º.- Obligación del poseedor de mala fe a restituir frutos

El poseedor de mala fe esta obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir. Artículo 911º.- Posesión precaria La posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. CAPITULO CUARTO - Presunciones legales Artículo 912º.- Presunción de propiedad El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Articulo 913º.- Presunción de posesión de accesorios La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en el. Articulo 914º.- Presunción de buena fe del poseedor Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Articulo 915º.- Presunción de posesión continúa Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. CAPITULO QUINTO – Mejoras Artículo 916º.- Mejoras: Concepto y Clases Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.

Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. Articulo 917º.- Derecho del poseedor al valor de las mejoras necesarias y útiles El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias.

Articulo 918º.- Derecho de retención del poseedor En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Articulo 919º.- Prescripción de la acción de reembolso Restituido el bien, se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso. CAPITULO SEXTO - Defensa posesoria Artículo 920º.- Defensa posesoria extrajudicial El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Artículo 921º.- Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de mas de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra el. CAPITULO SEPTIMO - Extinción de la posesión Articulo 922º.- Causales de extinción de la posesión La posesión se extingue por: 1.- Tradición 2.- Abandono 3.- Ejecución de resolución judicial 4.- Destrucción total o pérdida del bien.

BIBLIOGRAFÍA  Max A. Schreiber Pezet, “Exegesis”, Tomo II - Editorial: Gaceta Jurídica  Manuel J. Gamarra Pereda.,“Derecho Romano”, Editorial Trujillo  Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º .Edición – 2004  Gustavo palacio Pimentel, Edición: Primera Edición, Editorial Ojeda  Código Civil Peruano  http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm  http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_ Pos_Conte_Contr.htm  http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_germ%C3%A1nico  http://enciclopedia.us.es/index.php/Posesi%C3%B3n