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• Juan Fernando Trujillo Rojas

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• Derecho penal
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• Crimen y justicia

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Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

Área Jurisprudencia más relevante relevante sobre dolo Jurisprudencia

sobre dolo

Contenido 1.a Sentencia Caso “Ivo Dutra”: Expediente N.º 18707-2011 (Vigésimo Octavo Juzgado Penal) 386 Caso “Mamani Oscco: Derrumbe de obra en La Victoria” (Expediente N.º 50274403 2007-0. Primera Sala Penal con Reos en Cárcel Colegiado Par)

3.a Sentencia

Caso “Violación sexual de menor de edad” (Casación N.º 367-2011-Lambayeque)

Jurisprudencia relevante

2.a Sentencia

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JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE SOBRE DOLO Expediente N.º 18707-2011 (Vigésimo Octavo Juzgado Penal)

1.a SENTENCIA: Caso “Ivo Dutra”

Sumilla: [El] dolo eventual se produce cuando el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con tal “eventual” realización. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (directo e indirecto), porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que su producción o realización se abandona al curso de las cosas. Así pues, hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia. En efecto, cuando la intención va dirigida a un fin cierto, la estimación del dolo no ofrece duda; el individuo quiere matar a una persona, por ejemplo, y lo hace cumpliendo su determinada intención dirigida hacia el resultado deseable, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de lograr el resultado (conocimiento y voluntad, convergentes), hay dolo directo. Cuando el agente tiene conocimiento de los elementos del tipo, pero no la voluntad de causar el resultado muerte, y pese a ello acepta el resultado, hay dolo indirecto (preponderancia del conocimiento sobre la voluntad). Cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual (el agente actúa con la esperanza que factores ajenos a su dominio impidan la realización del resultado muerte). El sujeto no ha tenido intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico pero sí se lo ha representado como posible en más o menos, y no retrocediendo en su accionar, ante esta duda, actúa y el resultado típicamente antijurídico, o sea, el delito se produce: ‘El dolo eventual se presenta cuando el agente realiza un hecho cuya consecuencia probable o posible es la realización del tipo, pero lo realiza sin el propósito de conseguir dicha consecuencia típica, a la vez que no está seguro de que esta se producirá. Sin embargo pese a ser consciente de la probable realización del tipo (resultado, en su caso) continúa con la realización del hecho, con lo que asume como propia la realización del resultado o consecuencia típica’; siendo ello así, a manera de ahondamiento se debe recordar que: ‘En lo que respecta al dolo eventual, este se caracteriza porque el autor es consciente del

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo probable o inminente peligro de realización del tipo, es decir, el autor se percata del riesgo de lesión prohibido que crea con su comportamiento. Sin embargo no se detiene en su accionar pese a que desde el punto de vista racional es consciente que no podrá evitar por sí mismo la realización del resultado, de lo que se desprende que el dolo eventual se diferencia de los otros tipos de dolo, en virtud a que el autor, a pesar de ser consciente de la inminente realización del resultado típico, continua con su accionar delictivo basado en la esperanza de que fuerzas o factores ajenos a su propio dominio impidan la realización del resultado lesivo-muerte.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA VIGÉSIMO OCTAVO JUZGADO PENAL EXP. N.º 18707-2011 Sec. Leandro SENTENCIA Lima, dos de mayo del año dos mil doce.VISTA: La instrucción seguida contra: Weimer Huamán Sánchez, como autor del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –Homicidio simple por dolo eventual– en agravio de Ivo Johao Dutra Camargo. ANTECEDENTES PROCESALES: En mérito del Atestado Policial obrante a fojas dos y siguientes, el representante del Ministerio Público formalizó la denuncia penal de fojas doscientos diez a doscientos veintisiete, abriéndose instrucción mediante auto de fojas doscientos cuarenta y seis a doscientos cincuenta y siete, tramitada su causa conforme a su naturaleza sumaria se remitieron los actuados al señor Fiscal Provincial quien emite su Acusación Fiscal a fojas ochocientos ochenta a ochocientos noventa y tres, y puestos los autos a disposición de las partes a fin de que se formulen los alegatos de ley, ha llegado al estado procesal de emitir sentencia.

RESPECTO DE LA SENTENCIA: PRIMERO: Que, por la naturaleza de última ratio y fragmentariedad del Derecho Penal se requiere que los hechos incriminados como delitos deben de ser debidamente calificados, constriñéndose a establecer tanto los elementos objetivos, subjetivos del tipo penal, las circunstancias de la perpetración de los hechos, los móviles y las atenuantes, agravantes genéricas y específicas que puedan dar luces tanto sobre el delito en sí, y su perpetración. En el procedimiento penal, se exige para sentenciar a un inculpado que se sustente sobre elementos o medios probatorios que acreditan tanto la existencia del delito como la responsabilidad del procesado, y si la conducta denunciada tiene o no relevancia jurídico penal. Entendiéndose por ello que: “El órgano jurisdiccional ha de explicitar en la sentencia cuales son los indicios que se estiman plenamente acreditados, así como el razonamiento lógico utilizado para obtener la afirmación base la afirmación presumida, esto es, la expresión del razonamiento deductivo y del “iter” formativo de la convicción (...)”1.

1 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003, vol. II, p. 865. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo CONSIDERANDO: HECHOS IMPUTADOS SEGUNDO: Que, se le imputa al procesado Weimer Huamán Sánchez que con fecha seis de agosto del año dos mil once, siendo aproximadamente las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos, en circunstancias que el agraviado Ivo Johao Dutra Camargo (fallecido), se encontraba cruzando la calzada de la avenida Faustino Sánchez Carrión (Pershing), por el crucero peatonal en sentido de Sur a Norte (con dirección hacia el local Metro San Felipe); fue impactado por el vehículo de placa de rodaje VI - Catorce Sesenta y nueve, cuyo conductor –el acusado Weimer Huamán Sánchez–, estaba circulando por la Avenida Faustino Sánchez Carrión, tomando el sentido de Oeste a Este, ocupando el carril izquierdo de la calzada y al llegar a la avenida Juan de Aliaga (prolongación de la Avenida Gregorio Escobedo), cruzó la intersección, encontrándose en luz roja el semáforo, impactando de manera frontal y directa contra el cuerpo de Ivo Johao Dutra Camargo, como consecuencia del impacto, este fue arrojado y arrastrado aproximadamente más de diez metros por el citado vehículo, sin que se haya detenido o registrado una maniobra a fin de evitar el impacto, generándose un daño irreparable a su salud que determinó finalmente su muerte días después (doce de agosto del dos mil oncee, siendo la causa de la muerte: disfunción orgánica múltiple, contusión hemorrágico cerebral - hemorragia subaracnoidea - edema cerebral, traumatismo cráneoencefálico por suceso de tránsito; conforme se advierte del Certificado de Necropsia que en copia simple corre a folios ochenta.

TESIS DE LA DEFENSA TERCERO: Que, frente a la imputación del Representante del Ministerio Público, el acusado Weimer Huamán Sánchez ha referido a nivel judicial en su continuación de declaración instructiva de fojas cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos treinta y uno, que no es responsable del delito por el cual se le viene investigando, manifestando que el día sábado seis de agosto del dos mil once siendo aproximadamente las diez y cuarenta y cinco de la noche, en circunstancias que se encontraba circulando desde el paradero diez de Ventanilla por la Avenida La Marina con dirección a San Isidro, y estando por la Avenida Pershing él se encontraba en el carril central, con pasajeros sentados y parados, avanzando aproximadamente a una velocidad de cuarenta a cincuenta y cinco kilómetros por hora; y como en el paradero que hay en el cruce de la Avenida Aliaga con Pershing ninguno de sus pasajeros bajaba ni subía, ve vehículos estacionados en el carril derecho, y al observar que uno de ellos se abre hacia el carril central, a una distancia de cincuenta metros, se abre al carril izquierdo, precisando que siempre los vehículos pese a encontrarse en luz verde siguen detenidos, por lo que pasa al carril izquierdo; y encontrándose en dicho carril es que se le aparece intempestivamente una persona por delante del otro vehículo que se encontraba en el carril central, persona que no llegó a ver en ningún momento, y a la cual impactó con la parte delantera lado derecho de su vehículo, percatándose de su presencia (de la del agraviado) en el momento del impacto; agrega que como no lo vio y se encontraba a una velocidad de cuarenta a cincuenta y cinco kilómetros por hora, la persona queda pegada al parachoques del vehículo, tipo capot, al momento que ya se había producido el impacto avanzó y se detuvo lentamente para no pasar por encima del peatón, y al detenerse la parte delantera del vehículo se quedó como ya cruzada por la Avenida Juan de Aliaga y la parte trasera se queda casi a mitad de la intersección. Indica que los pasajeros que llevaba a bordo del vehículo no sufrieron daños ni golpes; que no pudo hacer nada para auxiliar a la persona, porque todas las personas le pedían que les devuelvan su pasaje, porque él manejaba y tenía todas las monedas que había cobrado hasta ese momento, lo que ocasionó que obstruyan el pase para poder bajar por la puerta de la parte delantera –precisando que el vehículo que conducía no contaba con puerta al lado izquierdo del chofer–; instantes en que llega un efectivo policial y hace que se cuadre en el carril derecho, le pide el SOAT y le dice “devuelve a todos sus pasajes, a todas las personas

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo que lleva”, hasta eso ya vio que la persona era auxiliada por bomberos y policías, habiendo llegado un patrullero que lo había bajado del carro, lo subieron a la cabina del patrullero y lo trasladaron a la Comisaría de Orrantia y luego a la Comisaría de Magdalena del Mar. Agrega que como chofer profesional sabe que los vehículos de transporte público deben transitar por la derecha, adelantar por el carril izquierdo, y en caso de tres carriles –como es el caso de la Avenida Faustino Sánchez Carrión, por la que transitaba– se debe adelantar por el central, señalando no ser consciente que el ir por el carril central, el día de los hechos, consistía en infringir una regla de tránsito debido a que es difícil manejar siempre por la derecha ya que los carros se detienen y él iba a una velocidad constante y no tenía pasajeros para bajar. Asimismo, refiere tener conocimiento que cuando se está llegando a una intersección se debe reducir la velocidad, pero que el día de los hechos no disminuyó la velocidad porque él vio el semáforo en luz verde. Finalmente, refiere ser cierto que vio gente en el paradero de la Avenida Pershing (con el cruce donde ocurrieron los hechos) con la intención de cruzar por la Avenida José Faustino Sánchez Carrión (Pershing), precisando que vio a varias personas paradas con la intención de cruzar, a una distancia de diez metros aproximadamente.

ANÁLISIS DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA CUARTO: Que, de acuerdo a la Acusación Fiscal, la conducta del acusado Weimer Huamán Sánchez se encuentra previsto y sancionado en el artículo ciento seis del Código Penal vigente el cual prevé el delito de Homicidio Simple por Dolo Eventual. QUINTO: Que, respecto al delito de homicidio simple, se hace menester mencionar en principio que el bien jurídico protegido es la vida humana independiente, desde que comienza hasta que se extingue. Así también es preciso señalar que la conducta típica consiste en matar a otro, es decir causar la muerte de otra persona, o dicho de otro modo en quitarle la vida a otro ser humano; entendiéndose –ya que el tipo penal no hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro– que su perpetración puede realizarse por acción u omisión. Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente así como los medios utilizados (revolver, cuchillo, golpe de puño, etcétera) para consumar el hecho punible, teniendo cabida por tanto todos los actos dirigidos por la conciencia del autor para la producción del resultado muerte. El delito de Homicidio simple en un tipo de injusto que no especifica el modo, forma ni circunstancia de ejecución, limitándose a exigir la producción de un resultado –en este caso la muerte– sin indicar cómo o de qué manera debe arribarse a dicho resultado; lo único que se exige es la idoneidad del medio utilizado para originar el resultado dañoso. Sin embargo, ello no implica que en materia penal, tales formas, circunstancias y medios empleados resulten irrelevantes, toda vez que éstos devienen en importantes al momento de graduarse la pena a imponerse al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. Es preciso mencionar también que según la moderna doctrina penal, para que el comportamiento del autor cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona; lo que conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado de muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una conducta como típica. En efecto, se requiere además la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. En este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. De acuerdo con expuesto, para que el resultado muerte sea imputado a un sujeto, se requiere en principio, comprobar la existencia de un nexo causal efectivo entre la acción desplegada y el resultado producido; luego de lo cual –comprobada la causalidad– se tendrá que analizar si es posible imputar objetivamente al sujeto el resultado producido, “(...) para ello se emplean tres criterios generales de imputación: 1º) que la conducta del sujeto cree un riesgo desaprobado, Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo o lo que es lo mismo, no se encuentre dentro de los alcances del riesgo permitido, 2º) que el resultado sea la materialización del riesgo prohibido creado por el sujeto con su comportamiento, y, 3º) que el resultado causado esté comprendido dentro del alcance del tipo, por ser precisamente, la materialización del peligro generado por el comportamiento que el tipo quiere prohibir”2. Finalmente es preciso señalar que el tipo requiere como elemento subjetivo el dolo, no existiendo discrepancia en la doctrina respecto a que este delito se pueda cometer mediante las tres modalidades de dolo, esto es: directo o de primer grado, indirecto o de segundo grado, y, dolo eventual. SEXTO: Que, el dolo eventual, se produce cuando el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con tal “eventual” realización. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (directo e indirecto), porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que su producción o realización se abandona al curso de las cosas. Así pues, hay dolo eventual cuando el sujeto se representa3 la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia. En efecto, cuando la intención va dirigida a un fin cierto, la estimación del dolo no ofrece duda; el individuo quiere matar a una persona, por ejemplo, y lo hace cumpliendo su determinada intención dirigida hacia el resultado deseable, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de lograr el resultado (conocimiento y voluntad, convergentes), hay dolo directo. Cuando el agente tiene conocimiento de los elementos del tipo, pero no la voluntad de causar el resultado muerte, y pese a ello acepta el resultado, hay dolo indirecto (preponderancia del conocimiento sobre la voluntad). Cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, una incertidumbre, entonces existe dolo eventual (el agente actúa con la esperanza que factores ajenos a su dominio impidan la realización del resultado muerte). El sujeto no ha tenido intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico pero sí se lo ha representado como posible en más o menos, y no retrocediendo en su accionar, ante esta duda, actúa y el resultado típicamente antijurídico, o sea, el delito ­se produce: “El dolo eventual se presenta cuando el agente realiza un hecho cuya consecuencia probable o posible es la realización del tipo, pero lo realiza sin el propósito de conseguir dicha consecuencia Típica, a la vez que no está seguro de que esta se producirá. Sin embargo pese a ser consciente de la probable realización del tipo (resultado, en su caso) continúa con la realización del hecho, con lo que asume como propia la realización del resultado o consecuencia típica”4; siendo ello así, a manera de ahondamiento se debe recordar que: “En lo que respecta al dolo eventual, este se caracteriza porque el autor es consciente del probable o inminente peligro de realización del tipo, es decir, el autor se percata del riesgo de lesión prohibido que crea con su comportamiento. Sin embargo no se detiene en su accionar pese a que desde el punto de vista racional es consciente que no podrá evitar por sí mismo la realización del resultado”5, de lo que se desprende que el dolo eventual se diferencia de los otros tipos de dolo, en virtud a que el autor, a pesar de ser consciente de la inminente realización del resultado típico, continúa con su accionar delictivo basado en la esperanza de que fuerzas o factores ajenos a su propio dominio impidan la realización del resultado lesivo - muerte.

CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA SÉTIMO: Que, en materia penal, el hecho punible debe ser apreciado y valorado atendiendo a los pruebas de cargo y de descargo presentadas por las partes intervinientes en el proceso, debiendo concluirse necesariamente en la exculpación del sujeto incriminado por insuficiencia 2 Salazar Sánchez, N., “Tratamiento del homicidio en el Código penal peruano”, en Actualidad Jurídica, T. 138, Lima, 2005 (citado por Urquizo Olaechea, José, Código Penal, Idemsa, Lima, 2010, T. I, p. 335). 3 La representación tiene cabida para la construcción del dolo y por ende, del dolo eventual. 4 Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Rojas León, Ricardo César, Derecho penal. Parte especial, Jurista Editores, Lima, 2011, T. I, p. 138. 5 Urquizo Olaechea, Código Penal, cit., p. 338.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo o duda de los medios probatorios o en su responsabilidad penal, en atención a su vinculación estrecha y directa de los mismos, por lo cual el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal proscribe todo tipo de responsabilidad objetiva.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO OCTAVO: Que, luego de un exhaustivo análisis de lo actuado tanto a nivel preliminar como judicial, la suscrita concluye que se encuentra debidamente acreditada la comisión del ilícito penal de Homicidio Simple por Dolo Eventual, así como la responsabilidad penal del acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, toda vez que ha quedado debida y fehacientemente demostrado en autos, que el día seis de agosto del año dos mil once, siendo aproximadamente las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos, en circunstancias que el agraviado Ivo Johao Dutra Camargo (fallecido), se encontraba cruzando la calzada de la avenida Faustino Sánchez Carrión (Pershing) fue impactado por el vehículo de placa de rodaje VI - uno cuatro seis nueve, cuyo conductor –el acusado Weimer Huamán Sánchez–, estaba circulando por la Avenida Faustino Sánchez Carrión, cruzando la intersección por un carril no permitido para el tránsito de un vehículo de transporte público de pasajeros, a una velocidad no permitida al acercarse a una intersección, cuando el semáforo se encontraba en luz roja, debido a estar haciendo carreras con otro vehículo de la misma empresa, y pese a advertir la presencia de peatones con intención de cruzar la vía por la este circulaba, impactando de manera frontal y directa contra el cuerpo del peatón agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, siendo arrojado y arrastrado –como consecuencia del impacto– a una distancia aproximada de más de diez metros por el citado vehículo, sin que se haya detenido o registrado una maniobra a fin de evitar o minimizar las consecuencias del impacto. NOVENO: Que, respecto a la muerte del agraviado se tiene que este luego de producido el evento detallado en la consideración precedente, fue auxiliado por la Unidad Médica treinta y seis perteneciente al Cuerpo de Bomberos del Perú, hecho que se acredita con la Constancia de Emergencia N.º 125-2011 CGBVP/IVCDLC de fojas cuatrocientos tres, emitida por el Cuerpo General de Bomberos del Perú - IV Comandancia Departamental, quienes clasificaron el servicio como “EMERGENCIA MEDICA - ATROPELLO”, asimismo indica que el agraviado Ivo Dutra Camargo se encontraba politraumatizado luego de ser impactado por una unidad de servicio público, realizando el protocolo e inmovilización, es que lo trasladaron a la Clínica San Felipe a las veintitrés horas con treinta y uno minutos, conforme se detalla en el Informe Médico emitido por la Clínica San Felipe, obrante a fojas ciento treinta y dos, el mismo que señala que: “Se trata de un paciente de 25 años de edad, quien ingreso a emergencia de la Clínica San Felipe, el 06 de agosto 2011, a las 23:31 horas, luego de accidente de tránsito (...)”, asimismo indica que el agraviado “(...) estaba en sopor profundo con respiración en forma irregular, con signos de rigidez de descerebración. Las pupilas estaban midriáticas de 6mm, isocóricas, fotoparalíticas, tenía equimosis palperal superior e inferior izquierda y retroauricular derecha, así como herida supraciliar izquierda de 3 cms, contuso cortante (...)”, indicando además que le realizaron exámenes tomográficos (ver fojas ciento treinta y cuatro a ciento cuarenta), y luego, el día siete de agosto, el paciente fue operado y “En el post operatorio pasó a la unidad de cuidados intensivos de esta clínica, y su estado es delicado.” Y conforme se aprecia de la ocurrencia de tránsito común Denuncia Virtual N.º 1032058-2011 de fojas ciento cuarenta y ocho y ciento cuarenta y nueve, se da cuenta que con fecha doce de agosto, a las veintiuno con cuarenta y cinco horas aproximadamente, falleció el agraviado Ivo Johao Dutra Camargo debido a “TRAUMATISMO ENCEFALOCRANEANO GRAVE”, quien se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica San Felipe. Asimismo, conforme al Certificado Médico Legal N.º 049858-V de fojas setenta y dos, los peritos efectuaron una visita al agraviado el doce de agosto de dos mil once, señalándose que vista su historia

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo clínica, en la misma fecha se registraron los siguientes diagnósticos: “1. MUERTE CEREBRAL POST TEC. 2. TEC GRAVE (6TO DÍA DE EVOLUCIÓN). 3. FALLA MULTIORGÁNICA. 4. SHOCK REFRACTARlO” –Certificado Médico Legal que ha sido ratificado en su contenido y firma pare; doctor médico legista Eloy Robinson Loayza Sierra en la diligencia obrante de fojas seiscientos treinta y siete a seiscientos treinta y nueve–. Así, conforme al Acta de fojas ciento cincuenta y dos a ciento cincuenta y tres, el dispone el Levantamiento del cadáver de lvo Johao Dutra Camargo, a fin de que sea trasladado a la Morgue Central de Lima a efectos de practicársele la Necropsia de Ley; donde a través del Informe Pericial de Necropsia Médico Legal N.º 002688-2011 obrante o fojas cuatrocientos cincuenta y tres a cuatrocientos setenta y uno, repetido de fojas seiscientos sesenta y tres a seiscientos ochenta y uno, se concluye como diagnóstico de muerte: “DISFUNCIÓN ORGÁNICA MÚLTIPLE, CONTUSIÓN HEMORRÁGICA CEREBRAL - HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA - EDEMA CEREBRAL TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO POR SUCESO DE TRÁNSITO. Agente causante: vehículo motorizado”, la misma que fue ratificada por el médico legista que lo suscribió doctor Raúl Walter Mostaje Merino conforme se aprecia en la Diligencia de Ratificación de fojas ochocientos cincuenta y ocho a ochocientos sesenta, quien indica respecto al agraviado “que la causa básica de la muerte es un traumatismo cráneoencefálico por un suceso de tránsito, lo que produjo contusión hemorrágica cerebral, Hemorragia subaracnoidea, edema cerebral y finalmente evoluciona con una disfunción orgánico múltiple la cual significó la falla orgánica de tres o más órganos” y al ser preguntado respecto a que es lo qué produjo el traumatismo cráneo encefálico dijo que: “Se produjo por un suceso de tránsito en la modalidad de atropello con impacto de un vehículo motorizado sobre la superficie corporal con compromiso principal del segmento cabeza donde se produjeron las principales lesiones externas e internas que condujeron a la muerte del occiso”; asimismo y ante la presencia de otras lesiones en el cráneo del occiso, el médico legista precisó que “la lesión de impacto sobre la superficie del piso está representada por la fractura occipital derecha de la base del cráneo y la lesión de impacto producida por el vehículo está representada por la fractura fronto parieto occipital derecha de la bóveda craneana y fractura frontal izquierda de la base del cráneo (...) la fractura que acompaña al mayor compromiso de la masa encefálica es la fractura fronto parieto occipital derecha. “, de lo cual se tiene que la lesión de impacto producida por el vehículo conducido por el acusado causó la muerte del agraviado - occiso, más aún si conforme refirió el citado médico legisla (en la diligencia de ratificación de necropsia) la lesión ocasionada en el cuerpo del agraviado “era irreversible”. Aunado a todo lo dicho se tiene que a fojas ochocientos dieciocho obra la copia fedateada del Acta de Defunción del agraviado Ivo Dutra Camargo emitida por Registro Nacional de Identificación y Estado Civil RENIEC, la misma que señala como fecha y hora de fallecimiento el doce de agosto del dos mil once, a las veintiún horas con cinco minutos. DÉCIMO: Que, respecto a la conducta y responsabilidad del acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, se hace menester mencionar que es una persona que se desempeñaba como chofer profesional de transporte público de pasajeros y contaba con licencia de conducir clase “A” categoría “dos B”, conforme se aprecia de la copia obrante a fojas cincuenta y cuatro, y es sostenido por el propio acusado en su continuación de declaración instructiva de fojas cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos treinta y uno, clase y categoría que conforme al artículo doce del Reglamento Nacional de Licencias de Conducir Vehículos Automotores y no Motorizados de Transporte Terrestre6, lo autorizaba a conducir vehículos automotores de transporte de pasajeros de la categoría M dos (vehículos de más de ocho asientos, sin contar el asiento del conductor y peso bruto vehicular de cinco toneladas o menos7) destinados al servicio de transporte de personas bajo cualquier modalidad; por lo que se encontraba auto6 Aprobado por Decreto Supremo N.º 040-2008-MTC, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 18 de noviembre de 2008. 7 Conforme así se establece en el Anexo I “Clasificación vehicular” del Reglamento Nacional de Vehículos, aprobado por Decreto Supremo N.º 058-2003-MTC, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de octubre de 2003.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo rizado a manejar vehículos de la empresa de Transportes Orión Urbanus Sociedad Anónima, teniendo la licencia aproximadamente un año y medio, encontrándose realizando trámites para recategorizar su licencia, siendo en consecuencia una persona con experiencia, que conoce las normas propias de su actividad, las reglas de tránsito y el riesgo que presentaba el no respetar la circulación, la semaforización, el cruce peatonal, la intersección, y la velocidad permitida, máxime si como refiere el propio acusado en su declaración judicial precitado, que a fin de obtener su recategorización de licencia de conducir el veinte de julio pasó y sacó su examen médico, e inició un curso el cual culminó el veintidós de dicho mes, siendo este curso uno extraordinario de once horas, desprendiéndose que en el mismo (debido a su finalidad) le habrían vuelto a enseñar las reglas de tránsito que debe seguir todo chofer, más aun en su condición de chofer profesional de transporte público de pasajeros, labor que requiere un mayor cuidado, toda vez que su función no solo se limita a conducir un vehículo automotor, sino a trasladar a seres humanos, quienes llevan consigo el bien jurídico tutelado por excelencia y derecho fundamental primordial, que es la vida humana, sin el cual el resto de derechos no tendrían razón de existir. DECIMO PRIMERO: Que, analizando propiamente la conducta desplegada por el acusado, se tiene que el día seis de agosto del dos mil once, en circunstancias que manejaba el vehículo de trasporte público de placa número VI - mil cuatrocientos sesenta y nueve, el acusado “(....) desplazaba su unidad por el carril central y luego por el carril izquierdo (solo puede ocupar el carril central para adelantar), a velocidad que resultó imprudente y negligente al no tener en cuenta las circunstancias de riesgo, peligros presentes y posibles de la vía, (vehículo de transporte público y acercamiento a paradero autorizado e intersección regulado por semáforos), que no le permitió realizar una maniobra que le permita controlar su unidad en forma eficaz para evitar el accidente y/o disminuir sus consecuencias, lo que habría determinado la materialización del evento (...)”8; hecho que se pudo establecer teniendo en cuenta la magnitud de los daños ocasionados al vehículo conducido por el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, acreditándose lo dicho con el Peritaje Técnico de Constatación de Daños de fojas veinticuatro, del cual se evidencia la magnitud de los daños ocasionados en el vehículo –producto del impacto con el cuerpo del occiso–, el cual en su punto “DAÑOS CONSTATADOS EN EL VEHICULO” señala: “Parachoque anterior de fibra tercio derecho roto y descuadrado, carrocería frontal - máscara de fibra tercio derecho roto, luna parabrisas anterior trujada por impacto entre el tercio medio y derecho superior, faro anterior derecho descentrado” –documento probatorio que ha sido debidamente ratificado por el Mayor de la Policía Nacional del Perú Edgar Jenrry Paredes Montenegro en la diligencia de fojas quinientos cuarenta y siete a quinientos cuarenta y ocho–, que aunado a lo dicho, se debe resaltar lo consignado en la Opinión Técnica N.º 08-2012-DEPIAT-UIAT de la Unidad de Investigación de Accidentes de Tránsito9 de fojas novecientos tres a novecientos doce, en donde como parte de sus conclusiones de los puntos “B y “E” señala que: “(...) el conductor de la UT-1 (VI-1469) que se aproximaba por la Avenida Pershing en sentido de Oeste a Este no toma en cuenta la luz ámbar del semáforo que enfrentaba continuando con su marcha ingresando a la intersección enfrentando la luz roja del semáforo, sin tomar en cuenta que la calzada opuesta se encontraba con luz verde (...). Resulta objetivamente claro y demostrable que el accidente de tránsito en cuestión se originó exclusivamente por la marcada imprudencia por parte del conductor del vehículo VI-1469, al demostrar indiferencia por la vida humana al cruzar la intersección con luz roja, tratando de ganar el paso a los peatones y vehículos que tenían el derecho de pasar”. DECIMOSEGUNDO: Que, asimismo se debe tener en cuenta lo dicho por el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, en su declaración preliminar de fojas dieciocho o veinte, en la que 8 Conforme obra en el Atestado Policial N.º 50-2011-VII-DIRTEPOL-L-DIVTER-OESTE-CMM-SIAT, de fecha 9 de agosto de 2011, en el punto b, de las conclusiones, obrante de fojas 2 a 12. 9 Órgano especializado de la Policía Nacional del Perú con competencia funcional para la investigación de accidentes de tránsito de consecuencia fatal, que se produzcan en el ámbito de Lima Metropolitana. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo dijo: “(...) yo vi gente parada en el paradero con la intención de cruzar”, lo cual reitera en su continuación de declaración instructiva de fojas cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos treinta y uno, contestando a la pregunta “PARA QUE DIGA COMO ES CIERTO QUE VIO GENTE PARADA EN EL PARADERO DE PERSHING CON LA INTENCIÓN DE CRUZAR POR LA AVENIDA JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN. DIJO: que sí, porque la gente está parada para cruzar, sí vi a varias personas, los vi a una distancia de diez metros aproximadamente.” DECIMO TERCERO: Que, conforme al literal d) del artículo ciento veinticinco del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Tránsito – Código de Tránsito10, es regla general de tránsito que “Los vehículos del servicio público de transporte de pasajeros, así como los camiones, deben transitar por el carril de la derecha. SOLO para adelantar o sobrepasar pueden hacerla por el carril contiguo de la izquierda” (Sin resaltado en el texto legal); regla que con conocimiento y voluntad el acusado Huamán Sánchez no respetó, toda vez que conforme él mismo lo ha sostenido en su continuación de declaración instructivo “yo estaba en carril central, y habían bastantes vehículos cerca al paradero y yo me encontraba en el carril central y al adelantar paso al carril izquierdo.” (resaltado agregado), al preguntársele: “PARA QUE DIGA: USTED, COMO CHOFER PROFESIONAL, TIENE CONOCIMIENTO POR QUÉ CARRIL DEBEN TRANSITAR LOS VEHÍCULOS DE TRANSPORTE PÚBLICO. DIJO: que, sí, deben ir por la derecha y adelantar por el izquierdo; en caso de la existencia de tres carriles se debe de adelantar por la central.”, lo que hace concluir a la suscrita que el acusado teniendo cabal conocimiento de que solo debía transitar por el carril derecho (el más cercado a la vereda), venía circulando con su vehículo por el carril central, esto es uno no permitido salvo para adelantar, y peor aún contando con pleno conocimiento de esto último, es decir de que sólo podía emplear el carril central para adelantar, en evidente contravención e infracción a las reglas y normas de tránsito, lo hizo por el izquierdo. DECIMO CUARTO: Que, el mismo Texto Único Ordenado antes mencionado11, en su artículo cuarenta y nueve al establecer el significado de las luces semafóricas, señala que los vehículos que enfrenten la luz roja del semáforo “(...) deben detenerse antes de la línea de parada o antes de entrar a la intersección y no deben avanzar hasta que aparezca la luz verde”, y en su artículo ciento sesenta y uno señala que: “EI conductor de un vehículo debe reducir la velocidad de este, cuando se aproxime o cruce, intersecciones, túneles, calles congestionadas y puentes (...)”, sin embargo, el acusado pese a tener conocimiento de ello, en su condición de chofer profesional de transporte público de pasajeros y por haberlo así sostenido en su continuación de declaración instructiva de fojas cuatrocientos veintiséis a cuatrocientos treinta y uno, al preguntársele si tiene conocimiento que debe disminuir la velocidad al llegar a una intersección, respondió “sí tengo conocimiento, pero ese día no disminuí la velocidad (...)”; de lo que desprende nítidamente que el procesado hizo caso omiso a dicha disposición, al igual que a la disposición de que ante la señal de rojo debía pararse antes del cruce peatonal, con conocimiento y voluntad de estar infringiendo reglas de tránsito. Es preciso tener en consideración además que el procesado era consciente que conducía su vehículo casi o por sobre el máximo de la velocidad permitida en zona urbana, y que fue precisamente a esa velocidad con la que llegó a la intersección donde ocurrieron los hechos e impactó con el cuerpo del agraviado, toda vez que en su continuación de declaración instructiva, el procesado sostiene que la velocidad máxima para conducir en zona urbana es “(...) más o menos entre cuarenta a cincuenta kilómetros por hora.” y él conducía su vehículo a una velocidad aproximada de “(...) cuarenta a cincuenta y cinco kilómetros por hora (...)” (resaltado agregado). Asimismo, se debe advertir también de la misma continuación de declaración instructiva dada por el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, que indica que había buena visibilidad, que no tomó medicamento el día anterior ni el día de los hechos, así como que tampoco había ingerido bebidas alcohólicas, versión última que se corrobora con el Certificado de Dosaje Etílico 10 Aprobado por Decreto Supremo N.º 016-2009-MTC, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de abril de 2009. 11 Código de Tránsito.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo N.º 0004-007166 de fojas quince, el mismo que da resultado negativo –Certificado ratificado por el Mayor Iban Alberto Degollar Chupica en diligencia de fojas quinientos cuarenta y nueve a quinientos cincuenta– y por otro lado, se tiene el Dictamen Pericial Químico Forense (Toxicológico) N.º 10608/11 de fojas cuatrocientos uno, en cual arroja como resultado negativo para el análisis de drogas, con lo que se descarta el consumo de sustancias tóxicas por parte del acusado; por lo tanto, este último se encontraba en pleno uso de todas sus facultades mentales, máxime si se tiene en cuenta lo señalado en el Atestado Policial N.º 50-2011 de fojas dos y siguientes, en el punto II. INVESTIGACIONES, inciso D. INSPECCIÓN TÉCNICO POLICIAL, de la que se desprende que examinado el lugar donde se produjo el atropello, se determinó que la condición climatológica era despejada, existía buena señalización e iluminación, la fluidez vehicular era moderada y los semáforos tenían óptima sincronización, conforme así se verifica con el Acta de Constatación de Semáforos de fojas doscientos dos. Asimismo, el procesado es una persona que se desempeñaba como chofer profesional y contaba con Licencia de conducir clase “A”, categoría, dos “B” conforme se aprecia de la copia de fojas cincuenta y cuatro, además que en su declaración instructivo indicó que se encontraba realizando trámites de recategorización de su licencia, por lo que, se trata de una persona con experiencia en la conducción de vehículos de transporte público de pasajeros. DECIMO QUINTO: Que, asimismo es imperioso tener en consideración lo también manifestado por el acusado en su continuación de declaración instructiva, respecto a que no ve al agraviado sino hasta que impacto con este, siendo su primera reacción el “(...) detener lentamente el carro (...)”, de lo que se colige no solo la excesiva velocidad a la que transitaba el procesado al momento de los hechos, sino que en modo alguno pensó y/o actuó con la intensión de frenar y de ese modo minimizar las consecuencias de su actuar, lo cual se corrobora con lo señalado en el numeral tres del rubro D del punto II “INVESTIGACIONES” del Atestado Policial de fojas dos a trece, donde se detalla “Evidencias: Constituido al lugar de los hechos no se encontró evidencias físicas explorables (huellas de frenada) (...)”, y con lo manifestado por el Efectivo Policial Esteban Teodoro Lévano Ávalos, en su Declaración Testimonial obrante de fojas ochocientos cincuenta y uno a ochocientos cincuenta y cuatro, donde refiere que no pudo establecer fehacientemente la velocidad a la que circulaba el procesado debido a la falta de evidencias físicas explotables, como huella de frenada. DECIMO SEXTO: Que, asimismo se ha podido determinar que el acusado habría estado realizando “correteo” con otro vehículo, toda vez que en la Diligencia de visualización de video de fojas setecientos nueve a setecientos once, se detalla: “(...) a horas 22:36:54 se observa la aparición del vehículo que se encontraba conduciendo el hoy inculpado (...) a horas 22:36:55 el vehículo conducido por el inculpado se detiene a la mitad del cruce, advirtiéndose que los vehículos que habían iniciado su marcha por la avenida Juan de Aliaga a Gregorio Escobedo se detienen; posteriormente el vehículo conducido por el inculpado es estacionado a la altura del grifo, donde descienden los pasajeros (...) a horas 22:38:51 se aprecia otra couster de la empresa Orión transitando de Oeste a Este en la misma vía que transitaba el vehículo que ocasionó el hecho que es materia de investigación, prosiguiendo su ruta sin detenerse (...). Por otro lado, se hace constar la frecuencia en la que hicieron su aparición diferentes vehículos pertenecientes a la empresa Orión a lo largo de la visualización esto es: a horas 22:08:24, 22:12:46, 22:20:24, 22:22:00, 22:26:20, 22:28:52, 22:30:53, 22:36:06, 22:36:54 (vehículo manejado por el inculpado), 22:38:51­22:53:5) (vehículo perteneciente a la misma empresa manejado por el inculpado, según refiere este), 23:04:07 y 23:11:26.”, en ese sentido del Acta de Visualización de DVD de fojas seiscientos seis a seiscientos ocho, se detalla que: “(...) apreciando que a las 22:42:00 hace su aparición por el carril de la derecha pegado a la zona del parqueo un vehículo de la empresa Orión con pasajeros y a las 22:43:27 hace su aparición en el mismo sentido por el carril derecho otra couster de la empresa Orión y a horas 22:43:37 hace su aparición por el tercer carril pegado a la berma otro vehículo de la empresa Orión solo y a horas 22:44:01 aparece otro vehículo de la empresa Orión por el carril central a la derecha y segundos después otros vehículos apareciendo congestión vehicular del carril central y carril Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo pegado a la berma y posteriormente del primer carril.”, desprendiéndose de ello que habían vehículos de la misma empresa que circulaban con poco tiempo de diferencia, infiriéndose de ello que cuando se aprecia la presencia de dos o más vehículos de la misma empresa, estos hacen maniobra para ganarse a los pasajeros, incrementando la velocidad, tratan de ganar semáforos, entre otras acciones riesgosas, con lo cual ponen en peligro la vida de las personas que se encuentran en el interior del vehículo, así como de las que se encuentran transitando fuera de este, asimismo se debe tener en cuenta lo dicho por Melisa Bertha Vega Pérez, en su declaración indagatoria obrante de fojas ciento ochenta a ciento ochenta y uno, en la que señala: “(...) había mucha gente, llegaron los bomberos y nos pidieron que nos alejáramos, a mi lado había un chico joven de unos veinte años, con quien comentábamos lo ocurrido y me indicó que él venía dentro del vehículo, como pasajero y quiso bajar en ese paradero, pero el chofer venía haciendo carrera y no quiso parar allí y le dijo que lo dejaba cruzando la intersección.”, indicando además que: “(...) mientras todos nos acercábamos a ver lo que ocurría y auxiliar al herido, apareció otro vehículo de la misma línea que comenzó a tocar la bocina, para abrirse paso, consiguiendo cruzar por el costado derecho, luego de que nos hiciéramos a un lado, nunca se detuvo a verificar lo que ocurría”, declaraciones que reitera al rendir su testimonial a nivel judicial (obrante de fojas quinientos veinte a quinientos veintitrés), precisando que el segundo vehículo de la misma línea que observa, pasa una vez que el vehículo que conducido por el acusado se termina de estacionar a la altura del Grifo. En ese mismo sentido la testigo María Genoveva Delgado Rojas, en su manifestación policial de fojas veintiuno a veintidós dijo que: “(...) yo siempre tomo este micro de la misma empresa, y siempre he observado que se paran correteando (...)”, entendiéndose de todo lo dicho en la presente consideración, que el acusado momentos previos al evento delictivo materia de juzgamiento se encontraba haciendo carreras con otro vehículo de la misma empresa, lo cual genero un gran riesgo para los transeúntes, y que tuvo como desenlace la muerte del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo. DECIMO SÉPTIMO: Que, de lo dicho hasta esta oportunidad se colige que el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ se representó el resultado típico muerte y que a pesar de ello dentro de su probabilidad, asumió el riesgo probable y adoptó la continuación de su accionar, mediante la realización del evento delictivo en agravio de Ivo Johao Dutra Camargo, lo cual se encuentra acreditado con la Declaración Testimonial de Angélica Damonte Cayo obrante de fojas quinientos dieciséis a quinientos diecinueve, en las cuales señala: “que sí presencie los hechos, porque encontraba [sic] en un taxi en la Av. Juan de Aliaga esperando a que cambie el semáforo del cruce con la avenida Pershing, (...) y delante de mi taxi había uno o dos carros detenidos por el semáforo en rojo y mientras esperando escuché una frenada muy fuerte y golpe y al escuchar el sonido de las llantas contra el pavimento levanto la cabeza y veo el semáforo de la vía por la que me desplazaba en verde (...)”, desprendiéndose de ello que el semáforo de la avenida Pershing por donde se desplazaba el acusado a bordo del vehículo de la empresa Orión estaba en rojo, aunado a ello se tiene la declaración testimonial de Melisa Bertha Vega Pérez de fojas Quinientos veinte a Quinientos veintitrés, en la que señala: “(...) pensé cruzar Pershing pero al notar que venían carros opté por retroceder a Juan de Aliaga con la finalidad de tomar un taxi, paré un taxi que se detuvo metros antes del cruce estando el semáforo en rojo, mientras estoy acordando con el taxi la ruta a tomar me doy cuenta que los carros empiezan avanzar [sic] y retrocedo y le pido al taxista que se cuadre bien y en ese momento escucho el golpe fuerte volteo y veo a un joven pegado a la parte delantera de un [sic] cúster grande y la cúster seguía avanzando con él pegado hasta que se detuvo (...)”, infiriéndose de ello que el acusado no respetó la señal de luz roja que se encontraba en la vía por la cual circulaba, sino que por el contrario continuó con la marcha pese a ello; asimismo se tiene la manifestación policial de María Genoveva Delgado Rojas de fojas veintiuno, en la que señala que: “(...) en circunstancias que me encontraba en el interior de un ómnibus de la Empresa Orión (...) y al estar parado en la Av. Pershing intersección con la Av. Juan de Aliaga en luz roja (...) me disponía a bajar del micro, circunstancias que escuché un golpe fuerte y había sido un atropello, el ómnibus de Orión que bajé estaba parado al lado derecho de la

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo Av. Pershing, y el otro vehículo de la misma Empresa Orión había ocasionado el atropello”, indicando además respecto al momento en que ocurrió el choque que “(...) no puedo precisar en qué tiempo sucedió, pero sí sé que fue dentro del cambio de la luz roja del semáforo (...)”; siendo que lo dicho se corroboro además con lo consignado en el Acta de Visualización de Video Realizado en Sede Fiscal obrante de fojas ciento ochenta y nueve, (mediante video presentado por la Empresa Peruano de Estaciones de Servicios S.A.C.), en el cual se señala que: “(...) a las 22.35.00 del día 06 de agosto de 2011, apreciándose que el semáforo peatonal ubicado en la intersección de las avenidas Juan de Aliaga y Faustino Sánchez Carrión (Gregorio Escobedo), está en verde, lo que permite el tránsito de los vehículos por la avenida Juan de Aliaga hacia el distrito de Jesús María. A las 22:35:40, el semáforo peatonal antes señalado cambia [sic] rojo, iniciándose la circulación por la avenida Faustino Sánchez Carrión (Pershing) con dirección al distrito de San Isidro, se aprecia un tránsito fluido de vehículos; de lo que se deduce que el semáforo ubicado en la avenida antes citada estaba en verde. A las 22:36:55 el semáforo peatonal antes descrito cambie a verde apreciándose que el único vehículo que circula por la avenida Faustino Sánchez Cerrión es el de la línea Orión conducido por el investigado. A las 22:37:07 el vehículo de la línea Orión conducido por el investigado luego del impacto con el cuerpo del occiso, se estaciona en el frontis del grifo ubicado en la intersección de las avenidas Juan de Aliaga y Faustino Sánchez Carrión, apreciándose que los pasajeros que venían a bordo del mismo, empiezan a descender del mismo.”; en ese mismo sentido el Acta de Visualización de DVD de fojas setecientos nueve a setecientos once (video proporcionado por la Empresa Peruana de Estaciones de Servicios S.A.C.), señala que “(...) a las 22:36:51 se produce cambio de luz de rojo a verde (se refieren al semáforo peatonal) iniciando su circulación los vehículos que transitaban por Juan de Aliaga hacia Gregorio Escobedo, a las 22:36:54 se observa la aparición del vehículo que se encontraba conduciendo el hoy inculpado (se deja constancia que desde las 22:36:49, antes del último cambio de luz no se observa vehículo alguno); a las 22:36:55 el vehículo conducido por el inculpado se detiene a la mitad del cruce, advirtiéndose que los vehículos que habían iniciado su marcha por la avenida Juan de Aliaga a Gregorio Escobedo se detienen (...)”; de lo que se concluye irrefutablemente que el procesado no respetó la señal de roja que se encontraba en la vía en la cual circulaba sino que continuó con la marcha trayendo como consecuencia atropellar al agraviado y ocasionarle la muerte. DECIMO OCTAVO: Que, asimismo se debe mencionar que el efectivo policial SOB PNP Benicio Paz Cubas en su Declaración Testimonial de fojas ochocientos cuarenta y cinco a ochocientos cuarenta y siete, dijo que en circunstancias que estaba realizaba patrullaje a bordo de la unidad policial fue avisado por unos transeúntes que en la intersección de José Faustino Sánchez Carrión y Juan de Aliaga se había producido un accidente de tránsito atropello, y al llegar al lugar encontró al vehículo de transporte público perteneciente a la empresa de Transporte Orión Urbanus S.A. que era conducida por el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ y al agraviado tendido sobre la pista, por lo que solicitó apoyo inmediato del personal de bomberos, quienes brindan los primeros auxilios y conducen al agraviado a la Clínica San Felipe, posteriormente interviene al conductor del vehículo y se constituye a la Clínica a sacar el diagnóstico del agraviado, regresando luego al lugar porque el padre del agraviado indicaba que este estaba con su menor hijo, indicando además que mientras efectuaba las indagaciones se le acercó la persona identificada como María Genoveva Delgado Rojas, quien le manifestó que “(...) el atropello se había producido a la esquina (jurisdicción de Magdalena) y no donde se encontraba el herido y el vehículo y que el hecho se había producido cuando el señor cruzaba la Avenida Sánchez Carrión por Juan de Aliaga de Sur a Norte y el vehículo cruzaba la avenida Juan de Aliaga por la Avenida Sánchez Carrión, carril izquierdo de Oeste a Este, cruzando la calle estando el semáforo en rojo (...)”; por lo que precisó más adelante que –por la referencia brindada por la testigo Genoveva Rojas– entre el lugar donde quedó el herido (agraviado) y el lugar donde fue impactado, este fue lanzado a unos veinticinco metros a treinta metros. Asimismo se tiene la Declaración Testimonial del efectivo policial SOS PNP Esteban Teodoro Lévano Ávalos, obrante de fojas ochocientos cincuenta y uno a ochocientos

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo cincuenta y cuatro, quien señala que al realizar la Inspección Técnico Policial para verificar la evidencia física, material y biológica para establecer la posición final de las unidades participantes, tomando en cuenta lo manifestado por los testigos eventuales que señalaban el lugar donde habían visto cruzar al accidentado, no pudo establecer fehacientemente la velocidad a la que circulaba el procesado debido a la falta de evidencias físicas explotables, como huella de frenada, pero teniendo en cuenta la magnitud de los daños materiales que presentó el vehículo, el desplazamiento de las unidades desde el punto inicial hasta su posición final y por las lesiones graves del accidentado, pudo establecer que la misma era mayor de la razonable e imprudente para las circunstancias del lugar, que es una zona de paradero de servicio público, donde había afluencia de público y sistema de semáforos, indicando además que todo conductor brevetado sabe que la velocidad máxima en zona urbana es de sesenta kilómetros por hora, sin embargo, al acercarse a una intersección debe reducir su velocidad la cual no debe ser mayor a treinta kilómetros por hora, asimismo refiere que en el lugar de los hechos, la testigo presencial María Genoveva Delgado Rojas, le indicó que el vehículo de la empresa de Transporte Orión causante del accidente se había pasado la luz roja y que venía en corretero con otro vehículo de la misma empresa, lo cual también escuchó en el lugar de ocurrido los hechos; siendo que las declaraciones testimoniales de los efectivos policiales precitados dan mayor consistencia de la responsabilidad penal que tiene el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, puesto que este último no respetó la señal de tránsito rojo la cual indica pare, y pese a ello continuó con su marcha lo cual produjo el accidente de tránsito causando la muerte del agraviado. DECIMO NOVENO: Que, de todo lo antes expuesto se colige válidamente que el acusado tenía pleno conocimiento de la infracción que cometía al circular por un carril no permitido para el trasporte público de pasajeros, del grado de peligrosidad que representaba manejar a una velocidad imprudente y negligente en las intersecciones de las Avenidas José Faustino Sánchez Carrión (Pershing) y Juan de Aliaga, al haber advertido la presencia de peatones con la intención de cruzar, así como de lo peligroso que resultaba no detenerse cuando el semáforo estaba en rojo en la vía por la cual transitaba, ello porque se encontraba haciendo carreras con otro vehículo de transporte público de la misma empresa, y de lo peligroso que resulta su accionar para cualquier persona que en ese momento se encuentre cruzando la calle, pero ello no le importó al acusado y continuó con su conducta causando el evento delictivo materia de juzgamiento, no habiendo realizado maniobra alguna tendiente a minimizar las consecuencias de su actuar delictivo, siendo que el acusado sabía del peligro que conllevaba su conducta, “(...) En ese sentido si el peligro creado conlleva una muy alta probabilidad de producir el resultado podrá inducirse que el autor se representó el resultado (...)”12, motivo por el cual el agente al representarse la consecuencia fatal a la que conllevaría su actuación, asumiendo el riesgo y continuando con su accionar, por lo que el acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ actuó con dolo eventual, configurándose el tipo de homicidio simple por dolo eventual, ya que –como se ha dicho– la consecuencia muerte fue representa [sic] por el autor y, asumiendo el riesgo, no detuvo su actuar, produciéndose el resultado muerte. VIGÉSIMO: Que, asimismo, debe tenerse presente, que conforme al documento de fojas treinta y uno, el acusado registraba trece sanciones en su condición de conductor, entre las que se advierten tres leves, seis graves y cuatro muy graves, habiendo precisado el efectivo policial SOS PNP Esteban Teodoro Lévano Ávalos, en su Declaración Testimonial, obrante de fojas ochocientos cincuenta y uno a ochocientos cincuenta y cuatro, que el procesado tenía trece papeletas entre las cuales constan faltas muy graves, indicando que entre las infracciones puestas al inculpado se tienen “(...) el A cero dos es por no hacer señales ni tomar las precauciones del caso para girar en U, cambiar de carril y pasar de un carril a otro, el A doce, es no conservar su derecha al momento de transitar en vía pública, A G cincuenta y siete es no respetar las señales de tránsito (...)”; de lo que se desprende que para el acusado era reiterado el infringir las reglas de tránsito, especialmente de circulación (transitar por carril distinto al 12 Zugaldía Espinar, José M., Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 505.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo derecho, que es el autorizado para los vehículos de transporte público de pasajeros), así como el irrespeto de las señales de tránsito (entre las que se encuentran las luces semafóricas) y el no tomar precauciones al momento de conducir. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en cuanto a la conducta desplegada por el agraviado, cabe señalar que de los documentos y elementos probatorios obrantes en autos no se ha determinado que el agraviado haya infringido alguna señal de tránsito o realizado algún comportamiento infringiendo los deberes de autoprotección, máxime si como ya se ha probado a lo largo de toda la sentencia que se encontraba cruzando la avenida Sánchez Carrión por el pase peatonal y lo hacía cuando los luces de semáforo vehicular estaba en rojo, lo cual se corrobora con lo consignado en el punto D, de las CONCLUSIONES de la Opinión Técnica N.º 08-2012-DEPIAT-UlAT de la Unidad de Investigación de Accidentes de Tránsito13 de fojas novecientos tres a novecientos doce, donde se señala: “Al efectuar la UT - 2 (Peatón) el cruce de la intersección por el paso peatonal y con luz verde del semáforo que lo habilitaba le generó un principio de confianza y el derecho de asumir que los demás acatarían igual que él las normas de tránsito, por lo cual hacia uso normal de la vía”. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, si bien es cierto los documentos probatorios esbozados en la presente resolución tales como la Opinión Técnica N.º 08-2012-DEPIAT-UlAT de la Unidad de Investigación de Accidentes de Tránsito de fojas novecientos tres a novecientos doce, y el Dictamen Pericial Químico Forense (Toxicológico) N.º 10608/11 de fojas cuatrocientos uno, no han sido ratificados, es menester mencionar que: (...) la prueba pericial es de carácter compleja; y, más allá de los actos previos de designación de los peritos [que no será del caso cuando se trata de instituciones oficiales dedicadas a esos fines, como la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Controlaría General de la República –cuando emite los denominados ‘Informes Especiales’–, que gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia], consta de tres elementos: a) el reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones técnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado), b) el dictamen o informe pericial –que es la declaración técnica, en estricto sentido–, y c) el examen pericial propiamente dicho (...)”14; entendiéndose con ello que las pericias no ratificadas tiene [sic] valor probatorio. VIGÉSIMO TERCERO: Que, siendo ello así, se tiene que de los medios probatorios actuados, y por los fundamentos glosados en lo presente resolución, la suscrita ha formado convicción que en autos existen suficientes elementos de prueba determinantes que acreditan el evento delictivo y la responsabilidad penal del agente, cuya conducta se adecua a los supuestos fácticos del tipo penal de Homicidio Simple por Dolo Eventual.

DETERMINACIÓN DE LA PENA VIGÉSIMO CUARTO: Que, una vez establecido el grado de ejecución y de participación, la concurrencia de causas de eficacia extraordinario, así como la existencia o no de circunstancias modificativos de la responsabilidad, el Juez deberá señalar la cantidad exacta de pena que le corresponde al acusado por el hecho concreto que ha realizado. Esta pena concreta no podrá rebasar la medida de la culpabilidad y debe ir orientada, primordialmente, a la reinserción del sujeto, asimismo, en lo referente a la culpabilidad, es preciso partir de que la culpabilidad del autor por el hecho concretamente realizado deberá actuar como límite al poder punitivo del Estado, ya que el autor sólo puede ser responsabilizado por ese hecho si no pudo actuar de otra manera, en ese entender “(...) La culpabilidad como límite al poder punitivo del Estado a nivel de criterios para la individualización de la pena impide imponer una pena por encima de la gravedad de la culpabilidad del autor. En ese sentido, por necesaria que sea una pena 13 Órgano especializado de la Policía Nacional del Perú. 14 Acuerdo Plenario N.º 2-2007/CJ-116, fundamento 7, de fecha 16 de noviembre del 2007. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo desde el punto de vista de la prevención nunca podrá exceder del límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad”15. VIGÉSIMO QUINTO: Que, asimismo, para los efectos de la determinación judicial de la pena a imponerse, se tiene en cuenta lo prescrito en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal que corresponde a la aplicación del “Principio de Proporcionalidad de la Pena”, en cuya virtud se señala que la gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido por el acusado, siendo este principio, atributo que sirve de guía al Juzgador en la discrecionalidad que le confiere la ley al momento de imponerla; en concordancia con lo dispuesto en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; en ese sentido, este despacho tiene en cuenta los criterios técnico-jurídicos establecidos en el Acuerdo Plenario Uno-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis, de fecha dieciocho de junio de dos mil ocho, merituándose en el caso específico los siguiente: i) las condiciones personales del agente; quien resulta ser una persona mayor de edad, con veinticuatro años de edad, que no registra antecedentes judiciales ni penales, tal y como se desprende de los certificados obrante a fojas novecientos noventa y uno y novecientos noventa y tres, respectivamente, sin embargo para el presente caso, se debe resaltar que el evento delictivo ocurrió por infringir reglas de tránsito, pese a tener conocimiento que existían personas que intentaban cruzar la vía por donde éste transitaba, lo cual conllevó el atropello y muerte del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, en ese entender se hace menester mencionar que el acusado Weimer Huamán Sánchez es una persona que mostraba desprecio a la norma, así se tiene del Registro de Faltas del Servicio de Administración Tributaria obrante a fojas treinta y uno, del cual se aprecian trece registros, (cuatro muy graves, seis graves y tres leves), que respecto a las más graves se aprecia lo siguiente: el “A cero dos” es por no hacer señales ni tomar las precauciones del caso para girar en U, cambiar de carril y pasar de un carril a otro, lo “A doce”, es no conservar su derecha al momento de transitar en vía pública, y “G cincuenta y siete” es no respetar las señales de tránsito, ii) cultura, debe tenerse en cuenta que el acusado cuenta con grado de instrucción secundaria completa, y su ocupación –como se ha referido– chofer de vehículos de transporte público de pasajeros, iii) costumbres, siendo una de ellas –conforme ya se ha señalado– infringir las reglas de tránsito generando riesgo y peligro para la vida de otras personas, conductores y peatones, como fue el caso del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, iv) la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, que en este caso el evento delictivo fue consumado con la muerte del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, que el acusado a lo largo de todo el proceso no ha aceptado la comisión de evento delictivo materia de juzgamiento, asimismo con su actuar ha infringido una serie de reglas de tránsito tales como cruzar una intersección en luz roja, circulando por un carril no permitido para el transporte público de pasajeros, a una velocidad mayor a la razonable e imprudente, y, v) la pena prevista en el delito instruido, el artículo ciento seis del Código Penal sanciona el delito de homicidio simple por dolo eventual con una pena no menor de seis años ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad. VIGÉSIMO SEXTO: Que, asimismo resulta aplicable la sanción establecida en numeral siete del artículo treinta y seis del Código Penal, modificado por Ley veintinueve mil cuatrocientos treinta y nueve, respecto a la inhabilitación para conducir cualquier tipo de vehículo por igual tiempo que la pena principal.

RESPECTO DE LA IMPOSICIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, a efectos de determinar la reparación a imponer se debe mencionar que: “El sujeto que comete un hecho delictivo se le exige responsabilidad criminal, pero además, por una razón de economía procesal, de la comisión de un hecho delictivo también se deriva responsabilidad civil ex delito o excontractual, ya que “la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar (...) los daños y perjuicios 15 Zugaldía Espinar, Derecho penal. Parte general, cit., p. 918

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo por él encausados” (...). La responsabilidad penal y la responsabilidad civil atienden a fines diferentes, pues ´mientras que con la pena el responsable penal responde frente al Estado y la colectividad, con la responsabilidad civil se pretende, a grandes rasgos, reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo. En efecto, la pena no se impone para reparar el daño que ha ocasionado a la víctima, 'sino para confirmar la presencia del Derecho Penal como un instrumento utilizado por el Estado para la protección de los bienes jurídicos'. De ahí que la responsabilidad civil no se establezca en proporción a la gravedad del delito sino en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se puede transmitir a terceras personas”16; de lo que se colige que la reparación civil como consecuencia proveniente del hecho punible que se atribuye, busca la reparación del daño ocasionado a la víctima, y no obstante la naturaleza y la gravedad del delito, la reparación civil no se debe determinar en función a la gravedad del mismo, como ocurre con la pena sino a partir de los efectos producidos por el mismo. VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en esta oportunidad se hace necesario mencionar que si bien es cierto en lo mayoría de los casos, el responsable, tanto penal como civil, es el propio causante del daño u obligado directo, existen supuestos en los que se pueden comprender como responsables civiles a personas distintas de los causantes, tal es el caso de los llamados terceros civiles en el proceso penal. “En estos casos, por imperio de la ley (artículo 95º del Código Penal concordante con los artículos correspondientes del Código Civil y demás normas pertinentes), se comprenden como responsables a terceros no causantes, a efectos de garantizar el pago de la reparación, y en razón a que éstos mantienen una especial vinculación con el causante o con el bien con el que se ha causado el daño”17. En ese sentido, como quiera que en ciertos casos el obligado directo o causante del daño, no se encuentra en la posibilidad material de correr con el costo del mismo, y dado que la responsabilidad civil se ha creado precisamente para buscar y lograr la reparación de daños, el propio ordenamiento jurídico es el que impone a ciertas personas la calidad de garantes de la reparación de los daños ocasionados por las personas con quienes se encuentra especialmente vinculadas, a los que como en todos los casos de garantía les impone la obligación solidaria de responder conjuntamente con el causante directo. VIGÉSIMO NOVENO: Que, como se ha dicho, todo delito acarrea como consecuencia no sólo la imposición de una pena, sino que también da lugar al surgimiento de responsabilidad civil por parte del autor y/o del tercero civilmente responsable, de tal modo que, en aquellos casos en los que la conducta del agente produce daño, corresponde fijar junto con la pena el monto de la reparación civil con arreglo a lo establecido por el artículo noventa y dos del Código Penal vigente, ello en atención a la magnitud del daño irrogado, así como el perjuicio producido, la cual debe comprender el lucro cesante y el daño emergente, entendiéndose por ello que: “(...) el daño resarcible comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. El resarcimiento debe comprender tanto las pérdidas sufridas por el agraviado (daño emergente), así como la falta de ganancia (lucro cesante), en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso. (...)”18. TRIGÉSIMO: Que, teniendo en cuenta lo esbozado respecto a la reparación civil, se debe agregar además respecto a los alcances del artículo noventa y cinco del Código Penal vigente, el mismo que señala que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho y los terceros civilmente responsables, la cual puede ser exigida en su totalidad a cualquiera de ellos. Debiendo precisarse que, conforme lo antes expuesto, el tercero civil –que para este caso es la empresa de Transporte Orión Urbanus Sociedad Anónima19–, responde en el ámbito penal por el pago solidario de la reparación civil, no siendo competente este Despacho para conocer y/o determinar algún tipo de responsabilidad administrativa en la que el tercero pueda haber incurrido. 16 Zugaldía Espinar, Derecho penal. Parte general, cit., p. 938. 17 Gálvez Villegas, Tomás Aladino, La reparación civil en el proceso penal, 2ª ed., Idemsa, Lima, 2005, p. 246. 18 Gálvez Villegas, La reparación civil en el proceso penal, p. 145. 19 Conforme al auto de inicio de proceso de fojas 246 a 257. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, para la imposición de la reparación civil en el presente caso, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente que el derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana por ser el corolario esencial para la realización de los demás derechos. Al no ser respetado el derecho a la vida, todos los demás derechos carecen de sentido. En consecuencia la vida es el derecho de mayor magnitud dentro del sistema de jerarquía y valoración de los bienes jurídicos, y cualquier daño que se infrinja sobre ella debe ser considerado como daño moral, no existiendo una manera de reparar o resarcir la pérdida de una vida pues su extinción es irreversible. Siendo que en el caso de autos ha quedado acreditado que la conducta del acusado en la forma y circunstancias expuestas a lo largo de la presente resolución, produjo la muerte del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo y que a consecuencia de ello se ha producido daño moral y económico a los deudos. Debiendo tenerse presente que el agraviado occiso era una persona joven que se desempeñaba como fotógrafo en el Semanario “Hildebrandt en su trece” y en la Revista Integración –conforme así lo han sostenido los padres del agraviado en sus respectivas declaraciones obrantes de folios cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cincuenta y uno–, siendo el sostenimiento económico de su menor hijo de tres años; de igual manera hay que considerar el dolor y el impacto emocional que su muerte causó a sus padres, más aún teniendo en cuenta las graves circunstancias en las que se produjo el delito20. Si bien es cierto la vida humana es patrimonialmente inapreciable, también lo es que su pérdida se debe reparar de modo equitativo, atendiendo a las circunstancias y al caso concreto, motivo por el cual esta judicatura se permite fijar un monto dentro del principio de equidad que permitan de alguna manera resarcir el daño ocasionado con la muerte del agraviado Ivo Johao Dutra Camargo, debiendo la parte civil percibir dicho monto. TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, siendo ello así, de lo actuado se colige que la conducta del acusado WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ se encuadra dentro de los presupuestos del tipo penal previsto en el artículo ciento seis del Código Penal vigente; siendo igualmente de aplicación lo dispuesto en los numerales nueve, once, doce, veintitrés, veintiocho, veintinueve, treinta y seis, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres y noventa y cinco del mismo cuerpo normativo; y, en concordancia con los numerales doscientos ochenta y tres, y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales. Fundamentos por los cuales, la Señora Juez a cargo del Vigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima, de conformidad con lo establecido en el artículo sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuatro, e impartiendo Justicia a Nombre de la Nación; FALLA: CONDENANDO a: WEIMER HUAMÁN SÁNCHEZ, como autor del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –HOMICIDIO SIMPLE POR DOLO EVENTUAL– en agravio de Ivo Johao Dutra Camargo; imponiéndosele TRECE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de carcelería que sufrió desde el treinta y uno de agosto del dos mil once, fecha en que se le notificó su Detención a nivel judicial (doscientos ochenta y cinco) vencerá el treinta de agosto de dos mil veinticuatro; FIJO: En la suma de CIENTO CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES; el monto de la Reparación Civil que deberá abonar el sentenciado solidariamente con el Tercero Civilmente Responsable –Empresa de Transportes Orión URBANUS S.A.– a favor de la parte civil; e INHABILITACIÓN para conducir cualquier tipo de vehículo motorizado por el periodo de trece años, en aplicación de lo dispuesto en el inciso artículo treinta y seis, inciso siete del Código Penal vigente, modificado por la ley veintinueve mil cuatrocientos treinta y nueve; y, MANDA: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se inscriba la condena en el Registro Judicial respectivo, y en su oportunidad se archive definitivamente lo actuado; tomándose razón.

20 Detalladas a lo largo de la presente resolución.

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JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE SOBRE DOLO Expediente N.º 50274-2007-0 (Primera Sala Penal con Reos en Cárcel Colegiado Par)

2. a SENTENCIA: Caso “Mamani Oscco: Derrumbe de obra en la Victoria”

Sumilla: [El] Colegiado tiene claro que la tipicidad es uno de los aspectos integrantes de la teoría del delito, la misma que se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. Respeto de esta segunda categoría es necesario realizar algunas precisiones a propósito de las consideraciones que argumenta la defensa del procesado (...). Así, al tipo subjetivo pertenecen aquellas circunstancias que convierten el hecho en acción típica; es decir dolo e imprudencia y en su caso, la concurrencia de elementos subjetivos adicionales al dolo. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecutiva –en sentido de acción u omisión– teniendo presente que la acción y la omisión no son dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano. Cuando hablamos del dolo, este se clasifica en directo, indirecto y eventual. Aquí sólo nos vamos al dolo eventual, pues en tal clase de dolo se ha calificado el aspecto subjetivo de los hechos objeto de acusación. En el dolo eventual se exige, además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse el peligro actual de la realización de un resultado dañoso como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no sólo se representa el riesgo y el resultado y no aplica ninguna de las medidas de precaución exigidas en el ámbito de relación, sino que además su actitud es la de contar con dicho riesgo y resultado o de decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se representa que con su accionar puede ocasionar un resultado dañoso y sin embargo lo acepta en forma temeraria y en lugar de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por el representado y aceptado. En cambio en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza, sobre la base de circunstancias tácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá. Esta confianza tiene que ser fundada. Ello significa que los elementos en que se basa, personales o tácticos, tienen que ser aptos para generar la confianza. Así resulta necesario establecer bajo ciertas reglas basadas en la hipótesis de relevancia según la cual, respecto de los datos físicos, deben ser considerados todos aquellos que contribuyeron a conformar el caso; respecto de los datos psíquicos (o estados mentales), sólo deben ser considerados relevantes aquellos que se reputan epistémicamente racionales. En otros términos, en la culpa consciente el agente al estar realizando una acción peligrosa se representa el peligro de ocasionar un resultado dañoso, no obstante confía en que no se producirá. Teniendo claro tales conceptos teóricos, se concluye que los hechos aparecen bien calificados como dolosos en la modalidad de dolo eventual. En efecto, en la edificación de una obra riesgosa de gran magnitud como la que pretendía construir el procesado, el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidente y latente. Peligro que incluso fue advertido por el testigo (...), el procesado (...) asumió y aceptó, pues pese a la advertencia no tomó las medidas de precaución. Es más, tal como se refiere en la recurrida, del estudio y análisis de los actuados en el presente proceso, se concluye que desde el inicio de la obra de gran magnitud, el procesado (...) no se contó con un plan de seguridad y salud, no se contó con el personal especializado e idóneo, no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo especial y peligroso que se realizaba, y ello ocasionó el derrumbe de la obra que finalmente originó la muerte de los agraviadas [sic] (...), así como se produjo las lesiones graves en otro, daños materiales y estragos especiales. El conocimiento del peligro latente de causarse un resultado dañoso se pone en evidencia, cuando los trabajadores sobrevivientes del hecho fatídico han coincidido en señalar que el procesado (...) todos los días

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Jurisprudencia relevante

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la obra. En consecuencia, el procesado estaba al frente de la obra, no estando acreditado en los actuados que (...) en forma directa o a través de (...) haya sido el que dirigía la obra, ni aparece acreditado con documento alguno de contrato, que el ciudadano (...) haya sido el ingeniero de la obra y supervisor de la misma como alega el recurrente.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL CON REOS EN CARCEL COLEGIADO PAR EXPEDIENTE N.º 50274-2007-0 PRIMERO: Que, este Superior Colegiado conoce del presente recurso de apelación a mérito de la Ejecutoria Suprema de fecha quince de diciembre del año dos mil once (R.N. N.º 26322011, Lima), que declaró por mayoría Nula la sentencia de vista de fojas siete mil doscientos, del diecinueve de noviembre del año dos mil nueve; en consecuencia ordenó la emisión de nueva sentencia de vista. En tal sentido, al tratarse de un recurso impugnatorio se precisa que el Colegiado tiene limitaciones en cuanto a su pronunciamiento, pues la actividad recursiva “impone al Superior o Tribunal de alzada la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través de un medio impugnatorio, es decir el Superior que resuelve la alzada no podría ir más allá de lo impugnado por cualquiera de las partes. De lo que se colige que en toda impugnación el órgano revisor sólo puede actuar bajo el principio de limitación (tantum apelatum quantum devolutum) que a su vez implica reconocer la prohibición de la reformatio in peius, que significa que el superior jerárquico está prohibido de reformar la decisión cuestionada en perjuicio del inculpado más allá de los términos de la impugnación”1. SEGUNDO: Es objeto de apelación la sentencia de fecha dieciocho de mayo del año dos mil nueve, que resolvió condenar a Gerardo Mamani Oscco por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud - Homicidio, en agravio de Luis Poma Díaz, Juan Carlos Rodas Livia, Genaro Víctor Díaz Vilcahuamán, Carlos Alberto Santiago Capcha, Elfer Castillo Huanta, Julio César Paricahua Vargas, Emerson Uñunco Huamán y Mario Zapata Atoche; por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud –Lesione Graves– en agravio de Richard Nina Paucara; por el delito contra la Seguridad Pública - Estragos Especiales, en agravio del Estado; por delito contra el Patrimonio –Daños– en agravio de Fernando Picantote Rodríguez, María Antonieta Reyes Aquiño, Juan Alexander Sotomayor Hacha, Cruz Otilia Salas Cárdenas y Gerardo Guillermo Gonzáles Gonzáles; por el delito contra la Fe Pública - Falsificación de documento público; por delito contra la Administración Pública - Falsa Declaración en procedimiento Administrativo, en agravio de la Municipalidad de la Victoria; imponiéndole quince años de pena privativa de la libertad y fijó en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor de los herederos legales forzosos de cada una de las víctimas fallecidas; en la suma de cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá de abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor del agraviado Richard Nina Paucara; en la suma de diez mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá de abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor de cada uno de los agraviados por el delito de Daños, además del valor del inmueble que quedó inhabilitado, en la suma de doscientos nuevos soles el monto que por concepto de Reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor de la Municipalidad de La Victoria; en la suma de doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor del Ministerio del Interior por el delito de Estragos Especiales. 1 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.º 05975-2008-PHC/TC, Arequipa, de fecha doce de mayo del año dos mil diez, fundamento jurídico quinto.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo TERCERO: La defensa técnica del sentenciado Gerardo Mamani Oscco en su recurso formalizado a f. 6818/6849 y oralizado en la audiencia de vista de la causa, solicita se declare nula la sentencia condenatoria. Fundamenta su recurso en los siguientes agravios: 1) La resolución apelada es portadora de una restricción al normal ejercicio del derecho fundamental a la libertad individual al expedirse con violación al debido proceso - motivación de las resoluciones judiciales, pues el A quo no ha expresado las razones tácticas y jurídicas en forma individualizada por cada imputación, es decir, no ha desarrollado una debida motivación de argumentación y sustentación de su respuesta legal plasmada en la sentencia judicial; 2) El A quo al igual que el señor Fiscal, se equivocan al sostener que los obreros (testigos) que trabajaron en la obra coinciden en testimoniar que fueron contratados directamente por Gerardo Mamani Oscco y no por la dirección de la empresa de propiedad del inculpado Arratia Acho y por tanto, no se ha realizado una valoración integral de las declaraciones testimoniales de Juan Francisco Terry Aguilar (f. 4621/4624), Alfredo Díaz Vilcahuamán (f. 1435/1440), Percy Tenorio Bellido (f. 1427/1433), Rolando Paricahua Mamani (f. 1464/1467), Frank Terry Palomino (f.2063/2069), Elver Rodríguez Díaz (f.2287/2292), Richard Nina Paucara (f.2492/2500), José Tito Ruiz Cherres (f.2511/2517), Elvis Mendoza Canales (f.2542/2548), Santos Julcarima Castro (f. 2561/2567); 3) Es totalmente falso que Gerardo Mamani Oscco desde el año mil novecientos noventa y dos contara con registro único de contribuyente en el rubro de constructor de edificios completos, pues no se ha valorado el Informe N.º 001-2008 emitido por el contador público colegiado Roberto Guardia Rivera en la cual señala expresamente que la actividad económica principal de Gerardo Mamani Oscco es el arrendamiento de bienes inmuebles, es decir actividades inmobiliarias, la misma que se refiere a alquileres de locales comerciales más no a la actividad de construcción de inmuebles; 4) Gerardo Mamani Oscco, jamás tuvo conocimiento que la Licencia de Construcción era falsa o adulterada, por cuanto confió en los trámites para la obtención de la licencia de obra al procesado Víctor Manuel Oré Ochoa quedando demostrado que Mamani Oscco desconocía por completo la falsedad de la licencia de construcción; 5) El A quo se equívoca al sostener que Gerardo Mamani Oscco teniendo conocimiento del peligro que acarreaba seguir construyendo prosiguió con la obra de construcción, dado que Mamani Oscco desde un inicio se preocupó de las medidas de seguridad en la obra ya que en la primera fase de la construcción se realizó el trabajo de calzadura para asegurar los predios colindantes y así evitar cualquier daño en el inmueble solamente para ser destinado como depósito; 6) En el presente caso no opera el dolo eventual porque Gerardo Mamani Oscco es un comerciante de telas, no sabe nada de edificación de construcción completa y jamás fue el maestro de la obra de construcción, jamás la dirigió, no daba órdenes a los obreros u operarios de la obra de construcción y más bien quien dirigía a los operarios era el procesado Arratia en forma directa o a través de Juan Francisco Terry Aguilar y el procesado Ore fue el ingeniero de la obra y elaboró los planos de la obra y era el encargado de supervisar la obra, Gerardo Mamani Oscco no contribuyó para que se derrumbe los bloques de concreto en la obra, jamás tuvo la representaron del peligro en la obra por tanto su actuar se debe calificar como hecho culposo - culpa consciente; 7) El A quo ha realizado una valoración subjetiva respecto a la constatación efectuada por los inspectores del Ministerio de Trabajo y promoción social dado que esta no se realizó el mismo día de los hechos objeto de investigación y los obreros Elías Julcarima y Frank Terry señalaron que sólo vieron a los inspectores de trabajo un solo día y además ambos señalan que Mamani Oscco no era el maestro de la obra, debilitándose además esto con la inspección criminalística practicada el mismo día de los hechos y que obra a f. 215, la misma que concluye en otras palabras que la humedad que no fue apreciada por los obreros de construcción fue el factor determinante para que se derrumbe los bloques de concreto, lo que también se corrobora con las conclusiones del dictamen pericial de f. 5159; 8) No se [sic] desarrollado en forma motivada la determinación de la pena y por tanto se ha aplicado inadecuadamente el principio de proporcionalidad de la pena y no ha realizado un análisis integral del significado y alcances de las circunstancias señaladas en el artículo 46º del Código Penal; 9) Se incurrió en vicios procesales tales como falta de actuación de diligencias solicitadas por la defensa técnica del procesado, se llevaron a cabo declaraciones testimoniales sin haber notificado a la defensa Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo técnica del procesado, no se resolvió la adecuación del tipo penal a fin de que se desarrolle el proceso penal como hecho doloso y culposo al igual que no se resolvió el pedido de ampliación del auto de apertura de instrucción para instruir al procesado Mamani Oscco por los delitos de Homicidio, Lesiones y contra la Seguridad Pública en su modalidad culposa, se produjo un adelanto de opinión a lo largo de todo el proceso lo cual afecta la imparcialidad; 10) No se ha motivado la decisión que declara infundada la tacha planteada contra los testigos Edgar José Galiano Muriel y José Tito Ruiz Cherres quienes fueron tachados antes de que rindan su declaración testimonial, porque el primero está comprobado que condiciona sus declaraciones al pago de sumas económicas y se presentó un video que nunca de visualizo, el segundo tiene una relación laboral con la constructora del procesado Arratia en la cual este testigo señala la frase “el que propone manda” lo que se intentó probar con un video que se presentó pero no se llegó a visualizar; 11) No se motivado la decisión judicial que declara nula la compra venta del inmueble ubicado en la Mz. 54 Sub lote 01 Urbanización San Pablo distrito de La Victoria - Lima; asimismo el fallo que declara nulo los actos jurídicos celebrados después del doce de diciembre del año dos mil siete, no se ha revisado que la probable reparación civil a favor de los agraviados señalada en la sentencia está debidamente garantizada por cuanto obra en autos el certificado de depósito judicial emitido por el Banco de la Nación por la suma de doscientos mil nuevos soles, además desde un inicio hubo preocupación por cubrir los gastos de sepelio de todos los occisos, de la atención médica de los lesionados, de las reparaciones de las viviendas aledañas al lugar de los hechos, así como acuerdos de transacciones extrajudiciales que celebraron con los herederos de los fallecidos, lo cual significa que no se tiene la intención de evadir la futura responsabilidad civil que le correspondiera no siendo necesaria la nulidad de la transferencia referida en la sentencia condenatoria materia de apelación. Por su parte el Fiscal Provincial en su recurso impugnatorio (f. 6962), sostiene que no se ha tenido en cuenta que, previo a la producción del fatídico evento que configuran los delitos de homicidio, lesiones graves, estragos especiales y daños (todos los cuales configuran el concurso ideal de delitos), el procesado Gerardo Mamani Oscco cometió también los delitos de Falsificación de Documento Público (autorización municipal para construcción) y el delito de Falsa Declaración en procedimiento Administrativo (al exhibir la falsa autorización municipal en el proceso administrativo que se le instauró), lo que implica que el citado procesado incurrió además en un concurso real de delitos ya que los ilícitos penales contra la fe pública y contra la administración pública son delitos independientes al acaecido en diciembre del año dos mil siete, por lo que corresponde la aplicación del artículo 50º del Código Penal. CUARTO: El Colegiado, para evaluar los agravios planteados, considera necesario recurrir a la acusación fiscal de f. 5717/5731 a fin de tener claro que hechos ilícitos penales se le atribuye al procesado Gerardo Mamani Oscco. En efecto, allí aparece que se atribuye al recurrente el hecho suscitado el día doce de diciembre del año dos mil siete a las 09:30 horas aproximadamente. Se produjo el derrumbe de uno de los bloques de concreto de la obra en construcción ubicada en la intersección del jirón Prolongación Italia y Antonio Bazo en el distrito de La Victoria, en circunstancias que los operarios se encontraban en etapa de excavaciones y calzaduras (rellenos de concreto efectuados por debajo de las edificaciones vecinas) para la futura construcción de un edificio que contaría con sótanos, estableciéndose que como consecuencia de dicho desmoronamiento resultaron muertos los obreros Luis Poma Díaz, Juan Carlos Rodas Livia, Genaro Víctor Díaz Vilcahuamán, Carlos Alberto Santiago Capcha, Elfer Castillo Huanca, Julio César Paricahua Vargas, Emerson Uñunco Huamán y Mario Zapata Atoche; detectándose asimismo que el operario Richard Alfredo Nina Paucara sufrió politraumatismo, amputación del miembro superior derecho. Hecho fatídico que se le atribuye al procesado Mamani Oscco en su calidad de propietario del terreno, sustentándose dicha incriminación en el hecho de haber estado llevando a cabo dicha obra sin contar con las medidas de seguridad, documentación legal requerida ni con el personal especializado (Ingenieros y Maestro de Obra) y pese a tener conocimiento de los daños materiales que venían causando en los inmuebles aledaños, ya que según obra a fojas 417, uno de los vecinos colindantes, Genaro Gonzáles Gonzáles, días antes al hecho sub examen, comunicó que producto de dicha construcción se había producido una profunda grieta en el suelo de su

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo domicilio. Determinándose así durante la investigación preliminar que como consecuencia de las excavaciones realizadas en la citada obra se inutilizaron los inmuebles colindantes ubicados en el jirón Prolongación Italia N.º 1564 de propiedad de Gerardo Gonzáles Gonzáles, en el jirón Antonio Bazo N.º 1143 departamento “C” de propiedad de María Antonieta Reyes Arquiño, en el jirón Antonio Bazo N.º 1139 de propiedad de Manuel Neyra Huaringa en el jirón Bazo N.º 1143 interior “E” de propiedad de Cruz Otilia Salas Cárdenas y en el jirón Antonio Bazo N.º 1143 interior “D” de propiedad de Juan Alexander Sotomayor Hacha. En relación a los delitos de Falsificación de Documento Público y Falsa Declaración de Procedimiento Administrativo atribuidos al procesado Mamani Oscco, se sustenta dicha imputación en el hecho que el citado procesado presentó, ante la Municipalidad de La Victoria (con ocasión de la solicitud de anulación de una notificación preventiva), el documento sobre Licencia de Construcción de la edificación, materia de investigación (fojas 357/366), documento que resultó ser falsificado conforme al Informe N.º 005-2007-MLV-GFC emitido por dicha autoridad edilicia, por cuanto la numeración del formato, en el que consta la cuestionada autorización de licencia, corresponde a distinta persona. QUINTO: Asimismo, antes de evaluar los agravios planteados, el Colegiado precisa también que la responsabilidad penal debe sustentarse en la pluralidad de elementos probatorios objetivos o prueba por indicios, que implica un razonamiento correcto en aplicación de las reglas de la ciencia, la técnica, la lógica y la experiencia. Así la sentencia condenatoria constituye un juicio de reproche, basado en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica2 y establecer los niveles de imputación; exigiendo que se practique en el proceso una actividad probatoria precisa, no bastando la convicción judicial para llegar a una conclusión, puesto que, para tener validez, el convencimiento judicial solo puede formarse sobre la base de pruebas debidamente actuadas al interior del proceso. Así, “la culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, solo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena y se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos medios de prueba; y b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración”3. SEXTO: En el marco de lo establecido en los considerandos precedentes, y revisando la sentencia venida en grado y los actuados en el presente proceso, corresponde verificar si son de recibo o no los agravios planteados por los recurrentes, glosados en el considerandosegundo de la presente resolución. En tal sentido, el recurrente alega como primer agravio la circunstancias que se habría vulnerado la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales; sin embargo, de la lectura de la recurrida, específicamente los considerandos quinto y sexto, se verifica que se ha cumplido en forma razonable y suficiente con expresar los fundamentos de la decisión exigidos por el inciso 5 del artículo 139º de la Constitución. En la recurrida se advierte que se expresan los hechos de imputación de cada delito objeto de acusación así como las pruebas de cargo que sustentan la acreditación de los mismos así como las pruebas que acreditan la responsabilidad penal del acusado Mamani 2 “[El] contexto procesal exige la búsqueda de la verdad de los hechos como condiciones de veracidad, validez y aceptabilidad de la decisión que constituye el resultado final del proceso, (...) si bien el proceso se orienta a la resolución de las controversias, los principios de legalidad y de justicia demandan que las controversias sean resueltas con decisiones justas y una condición para la justicia de la decisión la constituye la verificación de la verdad de los hechos, de modo que ninguna decisión puede considerarse justa si aplica normas a hechos que no son ciertos o que han sido considerados de forma errónea, (....) se puede concluir que el proceso debe orientarse a la consecución de una decisión verdadera, correspondiente a la verdad de los hechos. En este sentido el proceso puede ser considerado como un procedimiento epistémico, en el cual se recogen y utilizan los conocimientos con el objetivo de reconstruir la verdad” (Taruffo, Michele, “Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial”, [en Ortega Gomero, Santiago (ed.), Proceso, prueba y estándar], Ara, Lima, 2009, pp. 11-30); en este mismo sentido, el profesor español Muñoz Conde, señala que la búsqueda de la verdad material sigue y seguirá siendo el objetivo principal del proceso penal, en tanto se trata de la determinación de hechos de fácil constatación empírica (véase Muñoz Conde, Francisco, En búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, [Buenos Aires], 2000, pp. 97-98). 3 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, vol. I, p. 67. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo Oscco en la comisión de los mismos. En efecto, se constituye en una garantía de la función jurisdiccional la motivación de las resoluciones judiciales en todas sus instancias, haciendo mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan4. Esta garantía se traduce en expresar en la resolución, de modo claro y coherente, las razones o fundamentos por los cuales el Juez resuelve en determinado sentido una controversia, evitando la arbitrariedad e irrazonabilidad en su actuación5. Siendo así, se concluye que el argumento de ausencia de motivación en la recurrida expresado por la defensa en cuanto a la imputación de los delitos objeto de acusación, carece de respaldo jurídico. La circunstancia de no estar de acuerdo con los argumentos expresados por el órgano jurisdiccional en sus resoluciones judiciales, de modo alguno puede ser argumento para alegar ausencia de motivación. SÉTIMO: Respecto del segundo agravio glosado en el considerando segundo de la presente resolución, el Colegiado advierte que el tema en este punto versa sobre la prueba testifical en el proceso penal, debiendo entenderse por valoración del testimonio, la operación mental que tiene por finalidad conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido, el mismo que presenta diversos aspectos de la función valorativa6; así también de advertirse contradicciones en las versiones de los testigos, corresponde indagar las razones de las contradicciones y si tales razones son creíbles, atendibles o resultan inverosímiles como justificación; para tal fin corresponde establecer bajo qué circunstancias expresaron estos testigos sus versiones, es decir, debe verificarse si obedece a su libre y espontánea voluntad, o si resulta de la influencia o sugerencias de terceros. Así la confrontación de las versiones con el resto del material probatorio permite establecer cuál de ellas se ajusta y es compatible con la decisión y los hechos que se busca probar. Al respecto, cabe señalar que la doctrina relativa a la valoración de los testimonios, considera además, que “estos no quedan descartados en su valor probatorio porque contengan contradicciones o porque adolezcan de alguna falsedad. De modo tal que es particularmente relevante verificar lo que de cierto y razonablemente verídico tenga un testimonio, pese a que se pueden presentar algunas incongruencias”7.

4 En este sentido, el Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 02895-2010-PHCATC-Lima, ha reiterado que “la necesidad que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45º y 138º de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”. 5 En cuanto a la extensión de la motivación, el Tribunal Constitucional ha precisado con propiedad que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa (...)” (fundamento segundo de la Sentencia del TC Exp. N.º 1291-2000-AA/TC). 6 Así, Aurelia María Romero Coloma nos habla de una crítica material del testimonio, donde se realiza el examen de autenticidad que tiene por finalidad conocer si el testigo declaró y si lo dicho por él corresponde a lo consignado en el acta; el examen de sinceridad que persigue conocer si lo dicho efectivamente por el testigo corresponde a lo que este cree conocer o ignorar, es decir, si su declaración ha sido de buena o mala fe, si ha existido o no una alteración maliciosa o intencional de los hechos; la crítica de la exactitud o veracidad de los hechos, de acuerdo con la razón de su dicho y el contenido de las demás pruebas, la posibilidad y verosimilitud de sus percepciones y de los hechos que de estas deduce, la fidelidad de sus recuerdos y de su narración, al objeto de prevenir los errores; la crítica de la credibilidad es el resultado de las anteriores y determina la atendibilidad que merece la narración de un suceso y la de aquellos testigos que concuerden en los hechos, lo mismo que la que pueda corresponderles cuando están en contradicción; la crítica de la conducencia del testimonio para probar el hecho investigado, determina si el Juez puede tener el hecho como cierto, con base exclusivamente en este medio de prueba; la crítica de la pertinencia le indica al Juez si puede considerar el hecho probado, en el supuesto de que tal sea el resultado del examen global de la prueba, o si debe abstenerse de hacerlo por no tener relación mediata ni inmediata con la causa. (Romero Coloma, Aurelia María, Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Civitas, Madrid, 2000, pp. 27-29). 7 Jauchen Eduardo, en Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, [1992], p. 365.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo OCTAVO: En esta línea corresponde verificar si las declaraciones se encuentran acorde con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario N.º 2-2005-CJ-1168, esto es, si la versión de los testigos tienen credibilidad subjetiva, objetiva y si su narración ha tenido un orden coherente y uniforme, que pueda ser válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste al procesado; también se tiene en cuenta el precedente vinculante contenido en el Recurso de Nulidad N.º 3044-2004, del dos de diciembre del dos mil cuatro9. Así, tenemos, el agraviado Richard Alfredo Nina Paucara en su preventiva de f. 2492/2500 ha señalado: el que le daba las órdenes era el señor Mamani, él dirigía la obra y le indicaba al señor Terry quien a su vez les indicaba a cada trabajador la labor a realizar; el señor Mamani vigilaba que avancen la obra y fue quien explicó de qué manera quería el cerco, la distancia a la vereda, las medidas y altura de la pared; con las medidas que dio se empezó el trazado, así también refirió que veía muy poco al señor Arratia en la obra; versión que a criterio del Colegiado ha mantenido un orden coherente y uniforme; en tanto que Elver Ernesto Rodríguez Díaz, tanto a nivel preliminar de f. 76/78 y declaración testimonial de f. 2287/2292 señaló que el señor Juan Terry era el maestro de la obra quien además recibía órdenes del señor Mamani y Arratia; así también lo refirió Percy Oswaldo Tenorio Bellido, quien en su declaración de f. 1427/1434, expresó que el encargado de la obra era el señor Juan Terry, él le daba la orden de las obras que tenían que hacer. Aquí es de precisar que la declaración de Tenorio Bellido no es uniforme y por tanto no resulta creíble dado que refirió también que cuando le citaron a declarar a nivel preliminar les asesoraba la abogada del procesado Mamani Oscco y ésta le indicó que dijera que Víctor Díaz era el maestro de obra. Respecto a la declaración de Frank Joak Terry Palomino se tiene que a nivel preliminar de f. 72/75 refirió que no existía maestro de obra sino un operario que era el señor Juan Francisco Terry Aguilar e iba dos veces por semana el señor Arratia, el señor Mamani Oscco iba casi todos los días a supervisar el avance de la obra, el señor Arratia también iba a supervisar; sin embargo en su declaración testimonial de f. 2063/2069 expresó que Juan Arratia Acho era el maestro de la obra y a veces también iba el señor Mamani quien también daba órdenes. En lo que corresponde a las declaraciones policiales a nivel preliminar de los testigos Alfredo Díaz Vilcahuamán, Elvis Mendoza Canales, Santos Elías Julcarima Castro, José Tito Ruíz Cherres, Percy Oswaldo Tenorio Bellido y Juan Francisco Terry Aguilar que obran de f. 66/71; f. 89/93; f. 84/88; f. 79/93; f. 60/65; f. 143/144 respectivamente, la mayoría coincidieron en referir que el maestro de la obra era el señor Víctor Díaz Vilcahuamán, sin 8 Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha treinta de setiembre del año dos mil cinco. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende, le nieguen aptitud para generar certeza, b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior (fundamento diez del Acuerdo Plenario N.º 2-2005/CJ-116). 9 “(...) es de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción con las garantías legalmente exigióles –situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado defensor–, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones –que el Tribunal debe precisar cumplidamente–, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha declaración se halla sometido en tal acto a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilidad [sic] y fidelidad –cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción–; que, por otro lado, es de tener presente que las declaraciones prestadas ante el Juez Penal...” [fundamento quinto del Recurso de Nulidad N° 3044-2004 de fecha uno de diciembre del año dos mil cuatro.]. 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Jurisprudencia más relevante sobre dolo embargo, luego a nivel judicial indicaron que Juan Terry era el maestro de la obra. Por su parte Alfredo Díaz Vilcahuamán en su testimonial de f. 1435/1440 y Juan Francisco Terry Aguilar en su testimonial de f. 1456/1463 y diligencia de confrontación de f. 1546/1463, indicaron que el señor Arratia era el encargado de ver los trabajos y les decía de que manera tenían que hacer el trabajo; especificando además Juan Francisco Terry Aguilar, en manifestación preliminar de f. 99/103 que “recibía órdenes de Gerardo Mamani Oscco quien les indicaba la cantidad de huecos que tenían que hacer a diario lo cual le retransmitía a los peones”, versión que concuerda con lo expresado por José Tito Ruíz Cherres quien en su testimonial de f. 2511/2517, señaló que recibía órdenes de Mamani Oscco. También se tiene la testimonial de Santos Elías Julcarima Castro, quien en su declaración de f. 2561/2567 expresó que “el señor Mamani iba a la obra a ordenar al señor Juan Terry, y este a su vez comunicaba a los trabajadores las labores que harían”. De lo que se puede concluir que los testigos Alfredo Díaz Vilcahuamán, Elvis Mendoza Canales, Santos Elías Julcarima Castro, José Tito Ruíz Cherres, Percy Oswaldo Tenorio Bellido y Juan Francisco Terry Aguilar, no han tenido una declaración coherente y uniforme, por lo que no es posible valorarlos positivamente como pretende el recurrente, mucho más si estos testigos al prestar sus testimoniales ante el Juez, declararon haber sido influenciados por el abogado y familiares de Gerardo Mamani Oscco, con ofrecimientos económicos, pago de beneficios laborales e indemnizaciones para referir que el maestro de la obra era Víctor Díaz Vilcahuamán. NOVENO: De otro lado, en la recurrida se verifica que la autoridad jurisdiccional ha efectuado un análisis racional de todas las declaraciones glosadas, las mismas que fueron enumeradas, valoradas y contrastadas con otras pruebas periféricas de cargo explicadas en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, para finalmente llegar a la conclusión que en la construcción de la obra, las órdenes eran impartidas por el procesado Gerardo Mamani Oscco, quien era el propietario del terreno y dueño de la obra que se venía realizando, siendo en consecuencia quien realizaba los pagos de remuneración a los trabajadores; circunstancia que además, se corrobora con el Informe de las actuaciones inspectivas de la orden de inspección N.º 18646207-MTPE12/12.3 realizada por el Ministerio de Trabajo que obra a f. 1667/1674. DÉCIMO: En lo referente al tercer agravio antes glosado, se verifica que la conclusión a la que arriba el autor de la recurrida aparece sustentada en la valoración que realiza del Informe de Actuación Inspectiva realizado por orden de Inspección N.º 18646-2007-MTPE/2/12.3 del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que obra de f. 1667/1674, la misma que entre sus conclusiones expresa que el sujeto inspeccionado Mamani Oscco Gerardo con RUC N.º 10098128358 es una persona natural con negocio, cuya actividad principal es construcción de edificios completos con CIU N.º 4520, considerada como actividad de alto riesgo: así también de la consulta del RUC N.º 10098128358 de Mamani Oscco Gerardo de f. 4359 donde se aprecia que registra como actividad económica principal construcción edificios completos –Actividades Inmobiliarias– y registra como fecha de inicio de actividades el primero de abril del año mil novecientos noventa y dos. Pruebas de cargo pertinentes, más aún si se considera que el informe probatorio es la respuesta escrita, emanada de una persona jurídica sobre datos preexistentes que están registrados en dependencias públicas10. Información pública que sin duda tiene mayor peso probatorio que el Informe N.º 001-2008 emitido por el contador Roberto Guardia Rivera. De modo que no aparece como falso el argumentar que Gerardo Mamani Oscco desde el año mil novecientos noventa y dos contaba con registro único de contribuyente en el rubro de constructor de edificios completos. DÉCIMO PRIMERO: En lo referente al agravio cuarto glosado en el considerando segundo de la presente resolución, el Colegiado considera que “la confianza no puede ser una máxima 10 Así, el profesor Cafferata Nores señala que el Informe tendrá valor conviccional per se si es expedido por instituciones públicas por medio de funcionarios autorizados o por representantes de personas jurídicas privadas, siempre que en este último caso no hubiese duda alguna en cuanto a la autenticidad de la suscripción (Véase Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 183).

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo para la conducta que es válida sin excepción”11. Así, las personas son seres responsables que deben actuar organizándose de manera razonable, delimitando así su ámbito de organización y responsabilidad, ahora, si bien el procesado Mamani Oscco refiere que actuó por confianza12 en el señor Víctor Manuel Oré Ochoa, a quien supuestamente encargó realizar el trámite de la autorización previa, necesaria para iniciar la construcción y dar inicio a la edificación; sin embargo, se tiene que en la diligencia de confrontación entre el procesado Gerardo Mamani Oscco con Manuel Ore Ochoa cuya acta obra a f. 4148/4154, este último expresó que no ha tramitado ninguna licencia, desconociendo incluso todo contacto laboral con el procesado Mamani Oscco; así también refirió el encausado Mamani Oscco que encargó al maestro Arratia que saque copia a la licencia y con eso haga un descargo ante la Municipalidad de la Victoria; sin embargo, se tiene que en la diligencia de confrontación entre el procesado Gerardo Mamani Oscco con el procesado Juan Arratia Acho de f. 3902/3905, este último expresó que no aconsejó respecto a cómo levantar la observación de la Municipalidad de la Victoria en octubre del año dos mil siete, agregando que no hace ningún trámite, expresando además que generalmente el trámite de levantar esa observación en la Municipalidad lo hace el propietario del inmueble con el ingeniero; todo ello denota entonces que el procesado Mamani Oscco no actuó con la diligencia mínima para iniciar y buscar la formalidad del inicio la edificación de gran magnitud, criterios que fueron advertidos por el A Quo, quien arriba a la conclusión que el encausado Mamani Oscco falseo la documentación que se requería para obtener la licencia de obra, conforme se advirtió del documento que en copia legalizada obra a f. 2212, con número de formulario cero cero cero trescientos treinta y dos, estableciéndose en el transcurso del proceso que dicho número de formulario correspondía a Clever Jaime Cotrina Cuellar, hecho que se corrobora con el informe número cero cero cinco guión dos mil siete-MLV-GFC de f. 2139/2140 emitido por el gerente de Fiscalización y control, Miguel Antonio Aste Aguilar, quien ha señalado que con fecha veintiséis de octubre del año dos mil siete, el notificado Gerardo Mamani y señora presentan el expediente número cero cincuenta y cuatro ochenta y cuatro cero guión dos mil siete, a la unidad de trámite documentario solicitando la anulación de la notificación en el que aduce tener licencia para construir un edificio de diez pisos y tres sótanos, presentando para tal efecto una copia simple de licencia de obra número ciento setenta y cuatro guión cero cinco expedida el catorce de diciembre del año dos mil cinco, señalando como responsable de obra al ingeniero Carlos E. Tantapoma Celestino; del descargo presentado por el procesado Mamani Oscco, de acuerdo a lo mencionado por la Gerencia de desarrollo urbano, se observó que el documento presentado por éste era falso, hecho del cual tenía conocimiento y aun así prosiguió con la obra que originó las consecuencias fatales objeto de acusación, es de observar además que en éste trámite el sentenciado Mamani Oscco indicó el nombre de otro responsable de obra, el ingeniero Carlos Tantapoma Celestino, distinto al que señalo posteriormente en su instructiva y distinto también al que expresaron los operarios sobrevivientes de la obra. DÉCIMO SEGUNDO: En concreto, la defensa tanto en su recurso impugnatorio como en el acto de informe oral, ha precisado que el procesado Mamani Oscco actuó por confianza en el señor Víctor Manuel Oré Ochoa, no obstante, en los actuados no existe documento alguno que acredite el vínculo laboral entre ambos, incluso no es posible establecer un contrato verbal dado la negativa constante des testigo Ore Ochoa sobre su participación en los hechos. En consecuencia presentado así los hechos, de modo alguno puede ampararse el indicado argumento de la defensa. 11 Luhmann, Niklas, Confianza, 1ª reimpr., Anthropos/Universidad Iberoamericana/[Pontificia Universidad Católica de Chile], [Barcelona], 2005, pp. 149-164. 12 Planteando así la posibilidad de considerar su conducta impune, dado que nadie puede ser hecho responsable de un hecho ajeno, ya que si a la persona que comporta de forma cuidadosa se le imputa un hecho solo porque otro se ha comportado de forma defectuosa no se le estaría reprochando un injusto propio, sino un hecho ajeno, y tal modo de imputación infringe el principio de culpabilidad. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo DÉCIMO TERCERO: Respecto del quinto agravio, tenemos los resultados del Dictamen Pericial realizado por los ingenieros civiles Adolfo Canales Gavidia y Miguel Ángel Ramos Flores que obra de f. 5159/5165, donde se precisa que las obras preliminares de calzaduras de las edificaciones vecinas, se efectuaron con el objeto de construir una edificación de tres sótanos y mezanine con proyección a 13 o 14 pisos, según manifestación de Gerardo Mamani Oscco; así resulta también cierto que dichas calzaduras para su aplicación dependía del tipo de terreno, ya que no se puede construir libremente sobre cualquier suelo, hay que tener en cuenta la resistencia, cohesión, empuje activo del suelo, siendo vital un estudio general de mecánica o perfil de suelos, regulado todo ello en las normas de construcción; sin embargo y conforme se detalla en el referido informe: la normatividad aplicable no se cumplió, por lo que se considera que esta es la principal causa de la falta de las calzaduras, sus fatales consecuencias y daños a terceros. El proyecto, así como la dirección de los trabajos que debió ser efectuada por ingenieros especialistas, no fue tomado en cuenta y solo fue dirigida empíricamente sin proyecto ni la participación de profesionales idóneos, determinando que el colapso del muro tipo calzadura que se venía construyendo obedece a un mal proceso y método constructivo por una evidente carencia de asesoría técnica y profesional especializado, que acompañada de filtraciones ocultas provenientes de uno de los linderos ocasionaron el derrumbe y sus consecuencias, precisando que estos trabajos son delicados y riesgosos, ya que la ejecución de estas obras sin aplicación de procedimientos constructivos ni asesoría técnica especializada generalmente ocasionan accidentes de trabajo como el investigado; circunstancias que justifican el razonamiento expresado en la recurrida por el A Quo, quien concluye que el procesado Mamani Oscco tenía conocimiento que con su actuar, esto es, seguir haciendo las excavaciones sin las medidas de seguridad exigidas ponía en peligro la vida y la integridad física de las personas como en este caso, las personas que en la citada obra trabajaban. Es más, corrobora este razonamiento la carta notarial dirigida por el ciudadano Gerardo Gonzáles Gonzáles, de fojas cuatrocientos diecisiete, en donde le ponían en conocimiento que los trabajos efectuados habían afectado gravemente a su propiedad y puesto en grave peligro la integridad física y moral de su familia; ante tal información, en lugar que el procesado realice actos o medidas de seguridad o contratar personas especializadas en la construcción de inmuebles de gran magnitud, optó libremente por celebrar un contrato de arrendamiento alquilando como depósito el inmueble colindante, firmando dicho contrato el quince de noviembre del año dos mil siete, contrato que firmó no como medida de seguridad sino para evitar que el testigo le impida continuar con la ejecución de la obra. DÉCIMO CUARTO: En lo que corresponde al sexto agravio ya glosado, el Colegiado tiene claro que la tipicidad es uno de los aspectos integrante de la teoría del delito, la misma que se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. Respeto de esta segunda categoría es necesario realizar algunas precisiones a propósito de las consideraciones que argumenta la defensa del procesado Mamani Oscco. Así, al tipo subjetivo pertenecen aquellas circunstancias que convierten el hecho en acción típica13; es decir dolo e imprudencia y en su caso, la concurrencia de elementos subjetivos adicionales al dolo. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecutiva –en sentido de acción u omisión– teniendo presente que la acción y la omisión no son dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano14. Cuando hablamos del dolo, este se clasifica en directo, indirecto y eventual. Aquí solo nos vamos al dolo eventual, pues en tal clase de dolo se ha calificado el aspecto subjetivo de los hechos objeto de acusación. En el dolo eventual se exige, además 13 Así, Zielinski, nos dice que con las expresiones dolo e imprudencia, es denominada la imputación subjetiva de la conducta objetivamente típica. (Zielinski, Diethart, Dolo e imprudencia, traducción de Marcelo A. Sancinetti. Hammurabi, [Buenos Aires], [2003], p. 22). 14 La omisión en sí misma no existe, la omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 238; así también el profesor Perdomo Torres nos dice: “Acción y omisión no son más que dos formas de manifestación externa de la conducta que tienen en común el generar un sentido penalmente relevante para la imputación penal” (véase Perdomo Torres, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 83).

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse el peligro actual de la realización de un resultado dañoso como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no solo se representa el riesgo y el resultado y no aplica ninguna de las medidas de precaución exigidas en el ámbito de relación, sino que además su actitud es la de contar con dicho riesgo y resultado o de decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se representa que con su accionar puede ocasionar un resultado dañoso y sin embargo lo acepta en forma temeraria y en lugar de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por el representado y aceptado. En cambio en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza, sobre la base de circunstancias tácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá. Esta confianza tiene que ser fundada. Ello significa que los elementos en que se basa, personales o tácticos, tienen que ser aptos para generar la confianza”15. Así resulta necesario establecer bajo ciertas reglas16 basadas en la hipótesis de relevancia según la cual, respecto de los datos físicos, deben ser considerados todos aquellos que contribuyeron a conformar el caso; respecto de los datos psíquicos (o estados mentales), sólo deben ser considerados relevantes aquellos que se reputan epistémicamente racionales. En otros términos, en la culpa consciente el agente al estar realizando una acción peligrosa se representa el peligro de ocasionar un resultado dañoso, no obstante confía en que no se producirá. Teniendo claro tales conceptos teóricos, se concluye que los hechos aparecen bien calificados como dolosos en la modalidad de dolo eventual. En efecto, en la edificación de una obra riesgosa de gran magnitud como la que pretendía construir el procesado, el peligro de ocasionarse un resultado dañoso era evidente y latente. Peligro que incluso fue advertido por el testigo Gerardo González, el procesado Mamani Oscco asumió y aceptó, pues pese a la advertencia no tomo las medidas de precaución. Es más, tal como se refiere en la recurrida, del estudio y análisis de los actuados en el presente proceso, se concluye que desde el inicio de la obra de gran magnitud, el procesado Mamani Oscco no se contó con un plan de seguridad y salud, no se contó con el personal especializado e idóneo, no se adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo especial y peligroso que se realizaba, y ello ocasionó el derrumbe de la obra que finalmente originó la muerte de los agraviadas Luis Poma Díaz, Juan Carlos Rodas Livia, Genaro Víctor Díaz Vilcahuamán, Carlos Alberto Santiago Capcha, Elfer Castillo Huanta, Julio César Paricahua Vargas, Emerson Uñunco Huamán y Mario Zapata Atoche, así como se produjo las lesiones graves en otro, daños materiales y estragos especiales. El conocimiento del peligro latente de causarse un resultado 15 Bustos Ramírez, Juan, Obras completas. Derecho penal. Parte general, ARA, Lima, 2004, T. I, pp. 955-956; por su parte el profesor español Mir Puig nos dice que, el dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata, tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o por el contrario lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto esté convencido de que, pese a la peligrosidad estadística que advierte en la acción, en su caso no va dar lugar el delito. Tal convicción podrá basarse en elementos objetivos de la situación que la hagan razonable y faciliten su prueba. Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero querer como aceptar, dicha forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente la conducta que se advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. (Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 5ª ed., Barcelona, 1998, p. 448); por su parte Roxin entiende que “la delimitación del dolus eventualis en relación con la imprudencia consciente no puede prescindir de parámetros normativos de valoración. Pero el sustrato de esta valoración no puede limitarse a determinada representación de peligros. Más bien, el juicio sobre si el autor –así sea bajo una emergencia y de manera eventual– se ha decidido en contra del bien jurídico protegido, tiene que ser emitido considerando todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos, relevantes para la actitud de dicho autor” (Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2007, p. 190). 16 Pérez Barbera, Gabriel, El dolo eventual: hacía el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi. Buenos Aires, 2011, pp. 752-758. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo dañoso se pone en evidencia, cuando los trabajadores sobrevivientes del hecho fatídico han coincidido en señalar que el procesado Mamani Oscco todos los días iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre las excavaciones y otros que iba a supervisar la obra. En consecuencia, el procesado estaba al frente de la obra, no estando acreditado en los actuados que Arratia en forma directa o a través de Juan Francisco Terry Aguilar haya sido el que dirigía la obra, ni aparece acreditado con documento alguno de contrato, que el ciudadano Ore haya sido el ingeniero de la obra y supervisor de la misma como alega el recurrente. DECIMO QUINTO: El argumento en el sentido que Mamani Oscco era un “comerciante de telas no sabía nada de edificación de construcción completa, que no fue el maestro de la obra de construcción, no la dirigió, no daba órdenes a los obreros u operarios de la obra de construcción, no contribuyó para que se derrumbe los bloques de concreto en la obra por lo que jamás tuvo la representación del peligro en la obra”; no es de recibo, pues como ya se esgrimió, el informe de Actuación Inspectiva realizado por orden de Inspección N.º 18646-2007-MTPE/2/12.3 del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo –que obra de f. 1667/1674– concluye que el sujeto inspeccionado Mamani Oscco Gerardo con RUC N.º 10098128358, es una persona natural con negocio, cuya actividad principal es construcción de edificios completos con CIU N.º 4520. Considerada como actividad de alto riesgo; así también de la consulta RUC N.º 10098128358 -Mamani Oscco Gerardo de f. 4359 se advierte que el consultado en mención registra como actividad económica principal construcción edificios completos -Actividades Inmobiliarias. DÉCIMO SEXTO: Respecto del agravio sétimo glosado en el considerando segundo de la presente resolución, se tiene que el Informe de Actuación Inspectiva realizado por orden de Inspección N.º 18646-2007-MTPE/2/12.3 del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo - que obra de f. 1667/1674 fue realizado en base a tres visitas efectuadas a la obra siniestrada, siendo la primera visita realizada el día doce de diciembre del año dos mil siete a horas 12:20, donde los Inspectores lograron entrevistarse con Elías Julcarima Castro, Frank Ferry Palomino, Elver Rodríguez Díaz y Elvis Mendoza Canales quienes les manifestaron que no se les había otorgado ropa de trabajo ni zapatos de seguridad, razón por la cual no tenían puestos dichos equipos de protección personal, también manifestaron no conocer de la existencia de un plan de seguridad de obra, aseguraron no estar registrados en planilla de pago ni recibir boletas de pago, así como no contar con el seguro complementario de trabajo de riesgo, detallando además este informe los diversos incumplimientos de las normativas sociolaborales, de seguridad y salud en el trabajo; con lo que se desvirtúa lo argumentado por la defensa técnica del procesado Mamani Oscco. Es más, respecto al planteamiento de la defensa que plantea que las conclusiones del informe precitado se debilitan con la inspección criminalística practicada el mismo día de los hechos que obra a f. 215, se tiene que el Dictamen Pericial de inspección criminalística N.º 858/2007 que hace referencia el recurrente detalla solamente indicios de interés criminalístico, los mismos que fueron complementados por el autor de la recurrida para su valoración con el dictamen pericial que obra de f. 5159/5165, el mismo que además concluye que el colapso del muro tipo calzadura que se venía construyendo, obedeció también a un mal proceso y método constructivo por una evidente carencia de asesoría técnica y profesional especializada y que el proyecto, así como la dirección de los trabajos que debió ser efectuada por ingenieros especialistas, no fue tomada en cuenta y solo fue dirigida empíricamente sin proyecto ni profesionales idóneos, conclusiones que en nada debilitan las conclusiones a las que arribó el Informe de Actuación Inspectiva realizado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que cuestiona la defensa técnica del procesado Mamani Oscco. DÉCIMO SÉTIMO: En lo que corresponde al agravio octavo planteado por la defensa, el Colegiado considera que la imposición de la pena privativa de libertad tiene que ver no solo con cuestiones de legalidad ordinaria, sino con el respeto de garantías y principios constitucionales de la administración de justicia17 como es el deber de motivar las re17 El Tribunal Constitucional ha destacado que “(...) la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.” (Caso Antejuicio Político. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18). En efecto, es al Poder Judicial –encargado de

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo soluciones judiciales - inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; así, en un Estado de Derecho18 respetuoso de la vigencia de los derechos fundamentales en especial de la libertad personal, tan importante a veces como la misma declaración de culpabilidad, es la precisión del tantum motivado de la pena concreta, especialmente cuando se trata de una pena privativa de la libertad; esto conlleva a que el imputado como la sociedad tienen derecho a conocer por que se impone una clase de pena y no otra y, sobretodo tratándose de una pena privativa de libertad, las razones por las que se escoge una concreta dosis de pena dentro del marco penal abstracto fijado por el legislador; así, el primer paso de la determinación e individualización de la pena, implica tomar partido acerca del fundamento y sentido de la pena estatal; así la teoría de la pena permite establecer la razón y la finalidad de la sanción jurídico penal19 y su aplicación al caso concreto al imprimir a la legislación, y a la aplicación y ejecución de la pena, una determinada orientación que debe ponderar la defensa de la sociedad y la protección de la persona humana; entendiéndose que la pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos, es decir que junto a los fines preventivos y generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivoespecial positivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del sentenciado, y cuando esto no fuera posible, debe evitar que la pena desocialize o empeore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad, la pena no puede actuar según las demandas sociales y mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito –en especial la determinación judicial de la pena– se funda sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente; corresponde en consecuencia establecer si la pena impuesta ha sido debidamente establecida, atendiendo a que las penas conminadas que prescribe el Código Sustantivo son indicadores abstractos de un quantum punitivo que el Juez debe establecer con precisión en cada caso específico en función a diversos factores que la ley enunciativamente indica. ejercer la administración de justicia que emana del pueblo (artículo 138º de la Constitución)– a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exige (inciso 2 del artículo 139º e inciso 1 del artículo 146º de la Constitución), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente. 18 El derecho penal de un Estado social y democrático además “no puede renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos. Ello podría concretarse del modo siguiente: 1º El derecho penal de un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos, (...) orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. 2º Un derecho penal democrático de derecho debe desarrollarse con estricta sujeción a los límites propios del principio de legalidad. 3º El planteamiento democrático no sólo debe servir a la mayoría, sino también respetar y atender a toda minoría y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz social. (Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, 2ª ed., Bosch, Barcelona, [1982], pp. 29-40). 19 La Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula en su artículo 5º inciso 6: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recoge en su artículo 10º inciso 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”; el artículo 139º inciso 22 de la Constitución Política del Perú reza: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”; el artículo IX del Título Preliminar de nuestro Código Penal recoge los fines de la pena y medidas de segundad, así establece: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora (...)”, el artículo II del Código de Ejecución penal estipula: “La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado, en cuanto fuera pertinente”. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo Para tal efecto, debe tenerse en cuenta los artículos veinte, veintiuno, cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del referido cuerpo legal. DECIMO OCTAVO: Bajo estos criterios y habiéndose concluido por la responsabilidad penal del procesado Mamani Oscco, del análisis de los argumentos de la recurrida tendientes a individualizar la pena impuesta, el Colegiado concluye que tal como argumenta el recurrente, en la recurrida se ha aplicado inadecuadamente el principio de proporcionalidad de la pena y no se ha tomado en cuenta el significado y alcances de las circunstancias señaladas en el artículo 46º del Código Penal. En efecto, solo se ha tomado en cuenta que el procesado Mamani Oscco al momento de cometido los hechos de imputación no contaba con antecedentes penales, en consecuencia es un agente primario; pero no se ha advertido que las circunstancias y forma en que cometió los hechos, esto es actuó con dolo eventual, le corresponde menor pena que si hubiese actuado con dolo directo o indirecto que aparecen razonablemente más reprochables penalmente que aquel; que además para graduar la pena impuesta no se ha tenido en cuenta la reparación inmediata de los daños ocasionados a las víctimas como es sufragar parte de los gastos de los sepelios, la compra de medicinas para los lesionados; que así mismo, aparece de los actuados que el procesado Mamani Oscco ha venido buscando reparar los daños causados a la familia de las víctimas, llegando incluso a firmar acuerdos civiles de transacción extrajudiciales como es de verse a f. 6617, 6621, 6623, 6632, 6638, 6648 de los autos; del mismo modo, el acusado con la finalidad de pagar una eventual reparación civil a favor de los agraviados, ha efectuado un depósito judicial en el Banco de la Nación por la suma de doscientos mil nuevos soles tal como aparece el certificado de depósito que en copia corre a fojas 56 del anexo al principal signado con el 4C; que asimismo, para graduar la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que el procesado Mamani Oscco es una persona que tiene grado de instrucción primero de secundaria. Consideraciones por las cuales el Colegiado, teniendo presente el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción penal, idoneidad y necesidad de la pena, la misma que no debe constituir un exceso a fin de no perder su objetivo final como se tiene dicho, estima que debe rebajarse prudencialmente la pena impuesta. DÉCIMO NOVENO: En lo que corresponde al agravio noveno esgrimido por el recurrente, tenemos que el proceso penal establece determinados mecanismos que facultan a las partes procesales a contradecir o impugnar en su oportunidad las diversas actuaciones o resoluciones que se van dictando en cada instancia procesal, cuando así lo consideren. Entonces, no puede ahora el recurrente pretender subsanar la negligencia que ha demostrado al no presentar oportunamente su reclamo respecto los cuestionamientos que refiere –más aún si no precisa en concreto cuales serían los supuestos vicios procesales refiriéndose a ellos sólo de manera genérica– los mismos que bajo el principio de convalidación20 (regulado en el artículo 172º del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al proceso penal) aquellos de haber ocurrido, se habrían convalidado, al no haberse planteado las objeciones o nulidades en la primera oportunidad que tenía para hacerlo. En lo que corresponde a la adecuación del tipo penal, para procesar a Mamani Oscco por delitos culposos y no como dolosos, el Colegiado considera que debe tenerse presente el Principio Acusatorio21 reco20 Convalidar en el sentido lato es revalidar, corroborar la certeza o probabilidad de una cosa. En este sentido la convalidación puede operar bajo tres modalidades: tácita, legal y judicial. La convalidación tácita existe si la parte facultada para plantear la nulidad no realiza su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, pp. 383-389). 21 En el proceso penal se presenta una estructuración establecida, con su respectivo procedimiento y con el papel que se le asigna a los sujetos procesales, lo que permite establecer la competencia funcional, criterio que finalmente permite determinar cuáles han de ser en concreto los órganos quienes se encarguen de conocer o ante quienes deben sustanciarse el proceso penal desde su inicio hasta su conclusión. En ese marco de ideas, la configuración del sistema acusatorio –propio de un Estado de Derecho– se deriva de la constitucionalización de los principios procesales. De una lectura del texto constitucional, podemos apreciar que ésta recoge en su normativa, importantes derechos y principios de carácter procesal penal, procedimiento preestablecido y principio acusatorio entre ellos, cuya aplicación directa viene encomendada a todos los juzgados y tribunales.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo gido en la Constitución vigente, el mismo que implica la separación de roles en el proceso penal puesto que el juzgamiento y la acusación recaen en diferentes sujetos procesales, el Tribunal Constitucional ha señalado con claridad que “la función principal del Ministerio Público en el sistema de justicia es la de ser titular de la acción penal y, en consecuencia, el Poder Judicial no puede sustituir al Ministerio Público en su rol de acusación penal”.22 En consecuencia, en el presente proceso se aprecia que el Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal se pronunció por considerar la tesis incriminatoria bajo el título de dolo eventual respecto de los delitos más graves, tesis que fue recogida por el órgano jurisdiccional, circunstancia que de manera alguna vicia el proceso como argumenta el recurrente. El Ministerio Público ha ejercido su función y el A Quo ha actuado amparado también es sus atribuciones jurisdiccionales que le franquea la Ley. Por lo demás como se tiene dicho en la presente resolución, los hechos aparecen jurídicamente bien calificados en la recurrida, por lo que los argumentos de la defensa no son de recibo. VIGÉSIMO: Respecto del agravio décimo deducido por el recurrente, se debe precisar que la tacha es el instrumento procesal por el cual se cuestiona a los testigos, documentos y pruebas atípicas. Dicho instituto procesal, referente al agravio, tiene por finalidad restarle eficacia probatoria a lo referido por los testigos. El cuestionamiento se dirige a la falta de imparcialidad en las testimoniales de Edgar José Galiano Muriel y José Tito Ruíz Cherres; el mismo cuestionamiento fue indicado en el recurso que obra a fojas 4169-4172 por el cual se planteó la tacha. En tal sentido, del análisis de los fundamentos de la tacha se tiene que no se aprecia en ambas declaraciones duda sobre su capacidad de declarar o carentes imparcialidad, dado que las declaraciones brindadas por estos testigos fueron valoradas en forma conjunta con los demás medios de prueba actuados en el presente proceso, dentro de las discrecionalidad que franquea la Ley procesal al Juez para darle o no credibilidad a una testimonial. En consecuencia, a criterio del Colegiado resulta correcta la consideración del A Quo al declarar infundada las tachas propuestas por la defensa del procesado Mamani Oscco, por lo que el presente agravio carece de sustento jurídico. VIGÉSIMO PRIMERO: En lo que corresponde al agravio numerado con el décimo primero en el segundo considerando de la presente resolución, el Colegiado precisa que el artículo 97º del Código Penal expresa textualmente que “los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”. De modo que en nuestro sistema penal, la realización de un delito no solo legítima la imposición de una sanción penal, sino que da lugar a una obligación de indemnizar los daños producidos por el delito. En este sentido, el delito, en cuanto hecho lesivo23, constituye también un hecho civilmente relevante que autoriza al 22 Sobre el papel del Ministerio Público en el sistema de justicia, el Tribunal Constitucional, citando doctrina acreditada, señala que una de las consecuencias del principio constitucional acusatorio que rige en nuestro sistema de justicia es que “no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente” (STC EXP N.º 2005-2006-PHC/TC, párrafo 5). Tal función de imputar delitos, según nuestra normativa, corresponde al Ministerio Público, y la diferencia que el máximo intérprete de la constitucionalidad hace entre los actores del sistema encargados de juzgar y acusar, busca proteger la imparcialidad del juzgador (es decir, el debido proceso). 23 Si bien es cierto, tanto la pena como la reparación civil derivada del delito comparten un mismo presupuesto –la realización de un acto ilícito– resulta indiscutida la afirmación de que la reparación civil no es una pena (así, el Precedente Vinculante establecido en la sentencia R.N. N.º 948-2005-Junín). Cada una de estas consecuencias jurídicas del delito valora el hecho ilícito desde su propia perspectiva, lo que se explica en el hecho de que parten de fundamentos distintos. Así, mientras la pena se impone con la finalidad de mantener el bien jurídico frente a vulneraciones culpables, la reparación civil derivada del delito se centra en la función de reparar el daño provocado a la víctima por la acción delictiva. Esta distinción de fundamentos se aprecia claramente en la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.º 6-2006/CJ-116, en donde señala textualmente, lo siguiente: “El fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo agraviado o afectado a exigir el pago de una reparación civil. De los actuados se verifica que el inmueble al parecer de propiedad del procesado Mamani Oscco, ubicado en la Mz. 54 Sub lote uno - Urbanización San Pablo - La Victoria fue vendido a favor de Manuel Guizado Salinas y Nikolien Suzanne Bos con fecha primero de setiembre del año dos mil ocho, esto es, fecha posterior a los hechos objeto de acusación por lo que en estricta aplicación del numeral antes glosado, el Ministerio Público solicitó la nulidad de la citada compra venta - f. 5713/5714, solicito que ha sido resuelta por el Juez aplicando estrictamente la ley penal; por lo demás, si bien la defensa técnica del procesado Mamani Oscco argumenta que “la reparación civil a favor de los agraviados señalada en la sentencia está debidamente garantizada por cuanto obra en autos el certificado de depósito judicial emitido por el Banco de la Nación por la suma de doscientos mil nuevos soles”; también es cierto que la suma indicada no resulta proporcional a la reparación impuesta en la sentencia más aún considerando el número de víctimas especificadas en la misma, y además no todas las familias de las víctimas –tanto de los occisos como de las viviendas dañadas– realizaron acuerdos de transacciones extrajudiciales. No siendo de recibo el agravio precisado. VIGÉSIMO SEGUNDO: Finalmente, respeto de agravio expresado por el Ministerio Público, el Colegiado precisa que tal como el mismo Fiscal lo precisa en su recurso impugnatorio, el fatídico evento ocasionado por el acusado Mamani Oscco, configuran los delitos de homicidio, lesiones graves, estragos especiales y daños, los mismos que como se precisan en la acusación configuran un concurso ideal de delitos y además el procesado Gerardo Mamani Oscco cometió también el delitos de Falsificación de Documento Público (autorización municipal para construcción), presentándose de ese modo un concurso real entre falsificación de documentos con un grupo de delito en concurso ideal. Por lo que resulta de aplicación del artículo 50º del Código Penal. En efecto, el Colegiado considera que por el concurso ideal de delitos corresponde 10 años de pena privativa de libertad en tanto que por el delito de falsificación de documentos le corresponde cuatro años de pena privativa de libertad, que sumados ambas penas, le corresponde al acusado catorce años de pena privativa de libertad que debe imponerse. VIGÉSIMO TERCERO: Por otro lado se ha sentenciado a Mamani Oscco por el delito de Falsa Declaración en procedimiento Administrativo (al exhibir la falsa autorización municipal en el proceso administrativo), sin embargo, el tipo penal, en su supuesto de hecho, prevé “el que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley”, elementos objetivos y subjetivos que no se presentan en la actuación del procesado, pues se advierte en el presente caso, que el procesado Mamani Oscco con conocimiento y voluntad presentó una licencia falsa ante la Municipalidad de la Victoria, es decir, hizo uso de un documento falso, acción que es tipificado como delito contra la fe pública, pues lo único que estaba haciendo el acusado era agotar el citado delito; en consecuencia al no evidenciarse en el presente caso los elementos configurativos de este delito previsto en el artículo 411º del Código penal corresponde absolver al sentenciado de este delito. VIGÉSIMO CUARTO: Respeto de los montos de la reparación civil fijados en la sentencia recurrida, el Colegiado advierte que no guardaría proporción con los bienes jurídicos lesionados como son la vida humana de ocho personas y la integridad física de una persona, sin embargo, al no haber sido impugnado tal extremo de la sentencia, el Colegiado no puede pronunciarse al respecto, pues como volvemos a repetir, el órgano revisor sólo actúa bajo el principio de limitación (tantum apelatum quantum devolutum). VIGÉSIMO QUINTO: En la sentencia impugnada se ha consignado como agraviados del delito de daños a las personas de Fernando Picantote Rodríguez, Juan Alexander Sotomayor Hacha y Gerardo Guillermo Gonzáles Gonzáles, sin tomar en cuenta que en la acusación y en el auto de fojas 5732, se tiene como agraviados del citado delito a Manuel Neyra Huaringa, Cruz daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ofensa penal –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido– cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente”.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo Otilia Salas Cárdenas, Guillermo Gonzáles Rivera, Miguel Ángel Sotomayor Pallardel y María Antonieta Reyes Arquinio, en consecuencia resulta procedente integrar la sentencia en este extremo. En el mismo sentido, en la sentencia se menciona a los agraviados Luis Poma Díaz y Richard Nina Paucara, sin considerarse su segundo nombre por lo que debe integrarse la parte resolutiva de la sentencia para tenerlos por sus nombres completos de Luis Carlos Poma Díaz y Richard Alfredo Nina Paucara. Por tales fundamentos, el Colegiado Par de la Primera Sala penal Para Procesos con Reos en cárcel de Lima, RESUELVE: REVOCAR la sentencia de fecha dieciocho de mayo del año dos mil nueve en el extremo que falla condenando a Gerardo Mamani Oscco por delito contra la Administración Pública - Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo - en agravio de la Municipalidad de La Victoria; y REFORMÁNDOLA ABSOLVIERON a Gerardo Mamani Oscco del delito contra la Administración Pública –Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo– en agravio de la Municipalidad de La Victoria; CONFIRMARON la sentencia de fecha dieciocho de mayo del año dos mil nueve en el extremo que falla CONDENANDO a Gerardo Mamani Oscco por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en las modalidades de Homicidio en agravio de Luis Poma Díaz, Juan Carlos Rodas Livia, Genaro Víctor Díaz Vilcahuamán, Carlos Alberto Santiago Capcha, Elfer Castillo Huanca. Julio César Paricahua Vargas, Emerson Uñunco Huamán y Mario Enrique Zapata Atoche; Lesiones Graves en agravio de Richard Nina Paucara; delito contra la Seguridad Pública en la modalidad de Estragos Especiales en agravio del Estado; delito contra el Patrimonio - Daños; y por delito contra la Fe pública en su modalidad de Falsificación de Documento Público en agravio de la Municipalidad de La Victoria; y REVOCARON en el extremo que señala como agraviados a Fernando Picantote Rodríguez, Juan Alexander Sotomayor Hacha y Gerardo Guillermo Gonzáles Gonzáles, de delito de Daños antes indicado, y REFORMÁNDOLA en vías de integración y se tiene como agraviados del delito de daños a Manuel Neyra Huaringa, Cruz Otilia Salas Cárdenas, Guillermo Gonzáles Rivera, Miguel Ángel Sotomayor Pallardel y María Antonieta Reyes Arquinio; REVOCARON en el extremo que le impone quince años de pena privativa de la libertad; y REFORMÁNDOLA le impusieron CATORCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintiocho de diciembre del año dos mil siete, vencerá el veintisiete de diciembre del año dos mil veintiuno; y CONFIRMARON en el extremo que FIJA en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor de los herederos legales forzosos de cada una de las víctimas fallecidas, debiéndose realizar los descuentos respectivos con aquellos que llegaron a firmar una transacción extra judicial; en la suma de cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor del agraviado Richard Nina Paucara; en la suma de doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor de la Municipalidad de La Victoria; y doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Mamani Oscco a favor del Ministerio del Interior por delito de Estragos Especiales; INTEGRARON la referida a efectos de considerarse a los agraviados Luis Poma Díaz y Richard Nina Paucara por sus nombres completos Luis Carlos Poma Díaz y Richard Alfredo Nina Paucara; CONFIRMARON la sentencia de fecha dieciocho de mayo del año dos mil nueve en el extremo que DECLARA INFUNDADA la tacha interpuesta por la defensa del procesado Gerardo Mamani Oscco contra los testigos Edgar José Galiano Muriel y José Tito Cherre; CONFIRMARON: el extremo que declara la nulidad de los actos de disposición de todos los inmuebles inscritos a nombre de Mamani Oscco y que se hacen referencia en el Registro de Predios remitido por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos de fojas treinta y seis a cincuenta del cuaderno de embargo y que hayan sido vendidos con posterioridad al doce de diciembre del año dos mil siete, oficiándose a las entidades regístrales respectivas; oficiándose, notificándose y los devolvieron.S.S. SALINAS SICCHA / IZAGA PELLEGRIN ZAPATA

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo

JURISPRUDENCIA MÁS RELEVANTE SOBRE DOLO Casación N.º 367-2011-Lambayeque*

3.a SENTENCIA: Caso “Violación sexual de menor de edad”

Sumilla: La imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por él realizada. Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible —al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual— determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona. Tradicionalmente el dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica. En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente. En ese sentido, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración, ha constituido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo.

* Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de abril del 2014.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo CASACIÓN N.º 367-2011-LAMBAYEQUE SENTENCIA CASATORIA Lima, quince de julio de dos mil trece VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial, interpuesto por la defensa técnica de la encausada Francisca Correa Montenegro contra la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que la condenó como cómplice del delito contra la libertad, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., y revocó el extremo que le impuso treinta años de pena privativa de libertad y, reformándola, le impusieron diez años de pena privativa de libertad. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.

I. ANTECEDENTES 1.1. Que, llevado a cabo el proceso penal, el Fiscal Provincial Penal Corporativo de Jaén, por requerimiento fiscal del diecisiete de marzo de dos mil once —fojas quince— solicitó se imponga treinta años de pena privativa de libertad a los encausados Gilberto Castillo Díaz, como autor y Francisca Correa Montenegro, a título de cómplice primaria, por el presunto delito contra la libertad sexual, violación sexual de menor, ilícito previsto y sancionado en el numeral dos del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., así como el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil de manera solidaria a favor de la menor antes referida. 1.2. Así, por resolución del veintisiete de mayo de dos mil once —fojas treinta— se dictó auto de enjuiciamiento, llevándose a cabo el juicio oral contra la encausada Francisca Correa Montenegro, pues el encausado Castillo Díaz fue declarado reo contumaz; y concluidos los debates orales, se emitió sentencia el trece de julio de dos mil once —fojas noventa y cuatro—, que falló condenado a la antes referida, como cómplice primaria del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, previsto en el artículo ciento setenta y tres segundo párrafo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R. a treinta años de pena privativa de la libertad, y fijó la suma de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de dicha menor. 1.3. Leída la sentencia en audiencia privada, la condenada interpuso recurso de apelación dentro el plazo de ley, fundamentándolo por escrito del veinte de julio de dos mil once —fojas ciento veintiuno—, y concedido el mismo, por resolución del veinte de julio de dos mil once —fojas ciento veintiocho— se elevaron los autos al superior jerárquico, donde se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de apelación de sentencia. 1.4. Que, llevada a cabo la audiencia de apelación, se emitió sentencia de vista el veintisiete de setiembre de dos mil once —fojas ciento cincuenta y siete—, de cuyo análisis se desprende que a criterio del a quem el grado de complicidad de la imputada solo fue secundario, pues si bien colaboró en alguna de las oportunidades que el imputado Castillo Díaz ultrajó a la menor agraviada, la conducta desplegada por dicha imputada no fue determinante para la realización del hecho punible, razón por la cual consideró necesaria la graduación de la pena impuesta primigeniamente; de esta manera, confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la acusada Correa Montenegro, como cómplice, y revocó la pena impuesta de treinta años y, reformándola se le impuso diez años de pena privativa de libertad. 1.5. Leída la sentencia de vista en audiencia privada, la encausada Correa Montenegro interpuso recurso de casación, dentro del plazo señalado en la ley procesal, y fundamentado por escrito del once de octubre de dos mil once —fojas cientos sesenta y cuatro— invocando

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo como causal el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, motivo por el cual por resolución del trece de octubre de dos mil once —fojas ciento setenta y uno— la Sala Descentralizada y de Apelación de Jaén concedió el recurso de casación, disponiendo se eleven los autos al Supremo Tribunal. 1.6. Elevados los autos a este Supremo Tribunal, con fecha siete de noviembre de dos mil once, y cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, por Ejecutoria Suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce –fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal—, en uso de sus facultades, declaró inadmisible el recurso de casación por la presunta causal prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, y declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por la causal prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. 1.7. Deliberada la causa en secreto y votada el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, que se llevará en audiencia privada, con las partes que asistan.

II. DEL ÁMBITO DE LA CASACIÓN 2.1. Como se estableció por Ejecutoria Suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce —fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal—, este Supremo Tribunal declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errónea interpretación de la ley penal, al considerar un interés casacional a fin de que se determine si el sustento fáctico de la conducta imputada en la acusación fiscal se enmarca en el delito de violación sexual en grado de complicidad primaria o secundaria, conforme al inciso cuarto de artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal y por la causal prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal.

III. GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN LA COMPLICIDAD 3.1. La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión unitaria de ese suceso. Vale decir, que se construye en torno a la realización individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no solo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. 3.2. Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y participación. En torno a la primera caben la figura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la inducción (tradicionalmente conocida como autoría intelectual). En torno a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria. 3.3. No existe una diferencia establecida en el Código Penal en torno a qué debe entenderse por autoría y que ha de entenderse por complicidad. De ahí que es necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para establecer una diferenciación entre ambos niveles de intervención. 3.4. En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención. Según esta teoría no existe una distinción, a efectos de la configuración del injusto, entre la autoría y la participación. Ambas categorías solo serán diferenciables al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá una mayor pena y el cómplice una menor. 3.5. Debido a que la autoría y la participación no son relevantes a efectos de la configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, será autor, aquel sujeto cuyas contribuciones hubieran sido más importantes para la realización del hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubiera realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe. 3.6. Una consecuencia adicional de adoptar esta teoría es que desaparece la accesoriedad, como criterio fundamentador de la responsabilidad del partícipe.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo 3.7. En segundo lugar, tenemos las teorías restrictivas, las cuales han sido acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que adoptamos; siendo ilustrativa al respecto la sentencia N.º 1805-2005-HC/TC-Lima, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005, en la que el Tribunal Constitucional toma partido por una determinada posición doctrinal acerca de la intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho. En esta línea de desarrollo, el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca del fundamento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar un aporte accesorio al autor, para la realización del hecho punible. De esta forma, el Supremo Intérprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga tradición, y que, además, ha servido de fundamento para gran parte de los pronunciamientos judiciales de los últimos años1 2, teoría que conforme detallaremos, debe ser considerada como punto de inicio para el análisis sobre el tópico sub examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al “estar anclad(a) en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido, fundamentalmente social-normativo”3. 3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partícipe, será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. 1 Subraya el Tribunal Constitucional que: “No obstante, es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú, razón por la cual el Tribunal Constitucional estima conveniente revisar el marco teórico jurídico de las formas de intervención delictiva. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. El artículo 23 de Código Sustantivo establece que “[E]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción”. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso “[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo” ([Welzel, Hans], Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Editorial Jurídica [de Chile], 1976, p. 143). Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arribe al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución”. 2 En esta misma línea argumental, se tiene la sentencia del 6 de junio de 2005, recaída en el Expediente N.º 4118-2004-HC/TC, cuyos criterios en los que se funda esta sentencia “tienen efectos vinculantes para todos los operadores jurídicos, conforme al artículo 6 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”; criterios que sintetizamos a continuación: i) “La participación delictiva se encuentra prevista en el Capítulo IV, Título Segundo, del Libro Primero de nuestro Código Penal. Las formas de participación reconocidas en nuestro Código Penal son dos: la inducción y la complicidad”; y ii) “la participación delictiva es un ilícito penal regulado en la parte general del Código. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función de su autor, la participación delictiva viene a ampliar los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la inducción”. 3 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 366 (citado por el maestro sanmarquino Javier Villa Stein en su obra Derecho penal. Parte general, 3ª ed. aumentada y actualizada, Grijley, Lima, 2008, p. 315). Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo 3.9. La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. 3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la Policía. 3.12. La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta —objetivamente típica— también puede ser imputada subjetivamente. 3.13. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito. 3.14. Estando a los fundamentos esgrimidos, podemos arribar a la conclusión que existen conductas desarrolladas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una forma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual significaría que estamos ante un acto objetivo de complicidad; sin embargo, luego de realizado el análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, buscando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte alcanzan una responsabilidad penal.

IV. LA PRUEBA DEL DOLO 4.1. La imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de la acción por él realizada. 4.2. Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. 4.3. La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible —al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual— determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4. El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona. 4.7. Tradicionalmente el dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica4. En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente. 4.8. En ese sentido, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. 4.9. En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración, ha constituido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 4.10. Siendo así, en el caso de autos se advierte que a Correa Montenegro se le imputó el delito de violación sexual, en grado de cómplice primaria; argumentando que la menor de iniciales R.N.S.N. fue ultrajada por Gilberto Castillo Díaz (reo contumaz) en varias oportunidades, entre ellas en su domicilio, en el cementerio y en tres de dichas oportunidades las relaciones sexuales se consumaron en el inmueble de la referida encausada. Bajo el grado de complicidad primaria es que se le procesó y finalmente en la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once —fojas noventa y cuatro— se le condenó a treinta años de pena privativa de libertad; sin embargo, en vía de apelación, llevada a cabo la audiencia respectiva, la Sala Superior emitió sentencia el veintisiete de setiembre de dos mil once —fojas ciento cincuenta y siete— en la cual se arribó a la conclusión de que la conducta desplegada por la encausada era en grado de complicidad secundaria mas no primaria, motivo por el cual se procedió a reformar el extremo de la pena en atención al segundo párrafo del artículo veinticinco del Código Penal, imponiendo la sanción de diez años de pena privativa de libertad. Desde nuestra perspectiva, y sobre la base de la teoría del dominio del hecho, complementada con los criterios provenientes de la imputación objetiva —superando una perspectiva ontológica—, la conducta objetivamente resulta inocua y neutral para el Derecho Penal. 4.11. Por otro lado, desde una perspectiva subjetiva de la conducta, debemos afirmar que la procesada no actuó dolosamente. Efectivamente, no existe prueba suficiente para determinar que la encausada habría prestado su vivienda con el conocimiento de que iba a producirse el acceso carnal entre el encausado y la agraviada. La versión de la menor acredita que dos de las siete ocasiones donde sostuvo relaciones sexuales fueron en la casa de la encausada Correa Montenegro, mas no que ella tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada por el encausado para sostener relaciones sexuales con la menor agraviada. 4.12. En consecuencia, es evidente que en el caso concreto se efectuó una errónea aplicación del artículo veinticinco del Código Penal, relativo a que tanto el Juzgado Unipersonal como las Salas Superiores, únicamente deben aplicar el artículo veinticinco del Código 4 Ragués i Vallés, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, en Revista de Estudios de la Justicia. N.º 4, [Santiago de Chile], 2004. Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo Penal, siempre y cuando de la conducta desplegada por el procesado se establezca no solo que prestó algún tipo de auxilio o asistencia para la realización de un hecho ilícito, sino además que se logre acreditar que aquella contenga como elemento subjetivo el dolo (conocimiento de que la acción realizada era ilícita). 4.13. Cabe indicar que en el caso sub examine se ha producido una votación en mayoría, por lo tanto, se ha resuelto los de la materia de conformidad con el artículo cuatrocientos treinta y uno inciso cuarto in fine del Código Procesal Penal.

IV. DECISIÓN Por estos fundamentos: Declararon por mayoría: I. FUNDADO el recurso de casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errónea interpretación del artículo veinticinco del Código Penal; en consecuencia CASARON la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete. II. Actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo: REVOCARON la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que condenó a Francisca Correa Montenegro como cómplice del delito contra la libertad, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R.; reformándola: la ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el delito y agraviado en mención. III. DISPUSIERON: la anulación de sus antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado como consecuencia del presente proceso y el archivo definitivo de la presente causa. IV. ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista otro mandato de detención emanado por autoridad competente; oficiándose vía fax con tal fin a la Sala Superior correspondiente, para los fines consiguientes. V. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secundaria, en cada caso concreto, deberá analizarse la conducta del imputado desde la perspectiva de los criterios de imputación objetiva, teniendo punto de inicial para el análisis la teoría del dominio del hecho. VI. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia privada y se publique en el diario oficial “El Peruano”, de conformidad con lo previsto en el numeral tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal. Hágase saber. SS. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / PRÍNCIPE TRUJILLO / ROZAS ESCALANTE

EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA BARRIOS ALVARADO ES COMO SIGUE: PRIMERO: Como se estableció por la Ejecutoria Suprema del veinticuatro de febrero de dos mil doce —fojas trece del cuadernillo formado por este Supremo Tribunal—, este Supremo Tribunal declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, por errónea interpretación de la ley penal, al considerar de interés casacional que se determine si el sustento fáctico de la conducta imputada en la acusación fiscal se enmarca en el delito de violación sexual en grado de complicidad primaria o secundaria, conforme al inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, por la causal prevista en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del citado texto legal. SEGUNDO: En el caso de autos se advierte que a la encausada Francisca Correa Montenegro, en primera instancia, se le condenó por el delito de violación sexual, en grado de cómplice primaria a treinta años de pena privativa de libertad; sin embargo, en vía de apelación se determinó que su conducta constituiría una complicidad secundaria.

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo TERCERO: La complicidad constituye la segunda forma de participación reconocida en el Derecho Penal peruano, cuya regulación se encuentra estipulada en el artículo veinticinco del Código Penal que prevé: “El que dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”. Dicho aquello, la complicidad puede considerarse como una forma de participación criminal en donde caben a modo de “cajón de sastre”5 todo auxilio, ayuda o cooperación intencional para la realización de un delito doloso que no constituye autoría, coautoría o autoría mediata. CUARTO: La complicidad constituye un incremento de riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico6. Usualmente también se la define como la cooperación en un hecho punible cometido dolosamente por otro, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro7 que se consuma o al menos queda en la fase de la tentativa. QUINTO: En ese sentido, la ley distingue dos niveles o grados de complicidad convirtiéndolos en indispensables y no indispensables8. La calidad del aporte dependerá siempre de su naturaleza imprescindible y su eficacia en la lesión del bien jurídico; sin embargo, el valor central del aporte no deja de vincularse al desarrollo del proceso de ejecución del delito. Así, la cooperación necesaria o complicidad primaria solo será posible en la etapa preparatoria, antes del principio de ejecución (tentativa); en tanto, de otro modo aquella cooperación se convertiría en coautoría. La complicidad secundaria o simple, por tratarse de un mero auxilio o asistencia, como prescribe la ley peruana, puede realizarse tanto en la fase preparatoria del delito como en la ejecutiva hasta la consumación. SEXTO: Ambas formas de complicidad comportan una participación en un hecho delictivo ajeno mediante acciones que se caracterizan por no tener un dominio del hecho. La distinción entre una y otra clase de complicidad debe producirse sobre la base de criterios fundamentalmente objetivos e imparciales, que tengan en cuenta la naturaleza o el valor del aporte o la importancia objetiva y/o eficiencia de la cooperación. SÉTIMO: Bajo este contexto, la conducta desplegada por Doña Correa Montenegro si tiene relevancia penal, toda vez que: “Esencialmente el partícipe no tiene ninguna manera de dominio del hecho9; siendo así, sus actos no lesionarán el bien jurídico, sin embargo, su responsabilidad penal se justifica en razón a que contribuye a poner en peligro al bien jurídico que será lesionado por el autor10”. OCTAVO: Es decir, la condena impuesta a la encausada Correa Montenegro encuentra su fundamento en que contribuyó de manera determinante a poner en peligro el bien jurídico, pues con su aporte se logró la perpetración del ilícito penal, conforme lo ha detallado la sentencia al pronunciarse respecto a lo señalado por la menor agraviada: “(...) sabe que el señor Gilberto la ha violado, que ha llegado a su casa de la señora sola, porque ella le decía para ir y estar ahí y luego llegaba el señor Gilberto y la señora lo consentía, eso fue en el dos mil nueve, durante los meses de enero, marzo y junio (...)”, “(...) que era Francisca quien le decía para hacer con el señor, esto es, para tener relaciones con el señor, Gilberto aceptaba y la declarante también porque él le ofrecía plata, una vez le dio diez soles (...)” (sic); hecho probado que objetivamente demuestra un aporte de la inculpada en el hecho delictual del autor.

5 Gómez Benítez, José. Teoría jurídica del delito, p. 533 [sic]. 6 Roxin, Claus, “¿Qué es la complicidad?”, en Dogmática penal y política criminal, p. 403 [sic]. 7 Welzel, Hans. Derecho Penal alemán, p. 170 [sic]. 8 Soler, Sebastián. Derecho Penal argentino, T. II, p. 277 [sic]. 9 Batista, Nilo, Concurso da agentes, Liber Juris, Río de Janeiro, 1979, pp. 120-121. 10 Berdugo, 1999, p. 326 (citado por Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, 4ª reimpr., Grijley, Lima, 2013, p. 493). Volumen 1 | Julio 2014

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo NOVENO: Ahora bien, para determinar si la participación de Correa Montenegro fue a título de cómplice primaria o secundaria, se debe establecer la relevancia del aporte en la comisión del delito, sin el cual no se hubiera concretado y el momento en el que se presenta la contribución. DÉCIMO: En el caso concreto, se determinó que el hecho delictivo —violación sexual— fue llevado a cabo en varias oportunidades, dos de las cuales se dieron en la casa de la encausada, por lo que está plenamente acreditado que la conducta desempeñada por esta si bien no fue imprescindible para la comisión del delito —ya que se concretó el delito en otras cinco oportunidades sin su ayuda— aportó causalmente a su ejecución. DECIMOPRIMERO: Por tanto, si bien el hecho delictivo se hubiera podido perpetrar sin su ayuda o con ayuda de cualquier otra persona, ello no excluye su responsabilidad respecto de las dos oportunidades en las que prestó apoyo para la comisión del delito, lo único que determina es que su participación para cometer el delito era reemplazable (irrelevante), y si bien la conducta de ayudar al hecho delictivo hubiera podido ser realizada por cualquier otra persona —ya que cualitativamente podría haber sido reemplazada—, en el presente caso su participación fue relevante para la consumación del hecho delictivo, ya que con sus acciones produjo un incremento del riesgo relevante en razón del cual favoreció causalmente la conducta del autor, incrementando incluso las posibilidades de éxito en la comisión del delito de violación sexual, por lo que es susceptible de reproche penal a título de cómplice secundario. DECIMOSEGUNDO: Finalmente, es de precisar que la conducta desplegada por la procesada no es neutral, ya que la misma no es una conducta inocua, cotidiana, ni mucho menos banal, tampoco se encontraba desempeñando un rol en concreto, la conducta de la procesada favoreció a la comisión del hecho delictivo —violación sexual—, ya que no solo autorizó el uso de su inmueble para la consumación del hecho, sino que realizó actos concretos para facilitar el encuentro entre el inculpado y la menor agraviada cuando esta contaba con trece años de edad, actuando dolosamente en su aporte. DECIMOTERCERO: Que, el artículo quinientos cuatro, inciso dos, del Código Procesal Penal establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen conforme al apartado dos del artículo cuatrocientos noventa y siete del aludido Código Adjetivo, y no existen motivos para su exoneración.

DECISIÓN: Por estas consideraciones MI VOTO es porque se declare: I. INFUNDADO el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por errónea interpretación del artículo veinticinco del Código Penal, interpuesto por Francisca Correa Montenegro contra la sentencia de vista del veintisiete de setiembre de dos mil once, de fojas ciento cincuenta y siete, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, de fojas noventa y cuatro, que la condenó como cómplice del delito contra la libertad, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R.N.S.R., y revocó el extremo que le impuso treinta años de pena privativa de libertad y, reformándola, le impusieron diez años de pena privativa de libertad. II. CONDENARON a la recurrente al pago de las costas por la tramitación del recurso, que serán exigidas por el Juez de la Investigación Preparatoria. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a las partes procesales. IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. S. BARRIOS ALVARADO

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Jurisprudencia más relevante sobre dolo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.º 367-2011-LAMBAYEQUE Lima, quince de julio de dos mil trece AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO: Que, en la sentencia de primera instancia del trece de julio de dos mil once, décimo fundamento jurídico se consigna que “la presente sentencia en su extremo penal se cumplirá provisionalmente por la naturaleza y gravedad del delito y peligro de fuga de la condenada (...)”; que este hecho indujo a error al Supremo Colegiado al ordenar la libertad de la citada imputada, cuando su situación jurídica era la de reo contumaz con orden de ubicación y captura; que, de conformidad con el artículo 124 del Código Procesal Penal es menester aclarar el extremo decisorio, pues no se afecta el sentido de la resolución: ACLARARON la sentencia del quince de julio de dos mil trece, numeral IV del extremo decisorio, para ESTABLECER que en el presente caso no hay orden de libertad respecto de Francisca Correa Montenegro; MANDARON que por Secretaría se oficie a las autoridades competentes para levantar las órdenes de captura impartidas contra la citada imputada derivadas del presente proceso; DISPUSIERON que la presente resolución sea parte de la sentencia, agregándose copia certificada al expediente principal. Ofíciese y notifíquese. SS. VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI

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