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• CarolinaJavieraTorresNuñez

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JUICIOS ESPECIALES

ÍNDICE UNIDAD I: JUICIO SUMARIO ............................................................................................................... 6 1) Concepto y reglamentación. ...................................................................................................... 6 2) Campo de aplicación del Juicio Sumario. .................................................................................. 6 3) Características. ......................................................................................................................... 10 4) Tramitación............................................................................................................................... 12 5) Incidentes. ................................................................................................................................ 21 6) La sustitución del procedimiento. ........................................................................................... 21 UNIDAD II: JUICIO ARBITRAL ............................................................................................................ 25 1) Juicios ante árbitros. ................................................................................................................ 25 2) Fuentes legales. ........................................................................................................................ 25 3) Clasificación. ............................................................................................................................. 25 UNIDAD III: CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE LAS SENTENCIAS...................................................... 33 A) DE LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS. ... 33 1) Competencia para conocer de la ejecución de las resoluciones judiciales. ....................... 33 2) Momento desde el cual puede pedirse el cumplimiento de una resolución judicial. ....... 34 3) Procedimiento a que se sujeta la ejecución de las resoluciones judiciales. ...................... 34 4) De las reglas sobre el cumplimiento incidental de los fallos. ............................................. 35 5) Como debe proveer el tribunal la solicitud sobre cumplimiento del fallo. ........................ 35 6) Notificación de esta resolución judicial. .............................................................................. 36 7) De la oposición del vencido. ................................................................................................ 37 8) Providencia que debe recaer en el escrito de oposición al cumplimiento del fallo. ......... 38 9) Momento desde el cual puede cumplirse la sentencia. ...................................................... 39 10) Forma en que se procede a cumplir la sentencia. ............................................................. 40 11) Medidas tendientes a dejar sin efecto lo que se haga en contravención a lo ejecutado. Sanción para el caso en que se quebrante lo ordenado cumplir. ........................................... 42 12) De la nulidad de todo lo obrado hecha valer durante el cumplimiento incidental de los fallos. ......................................................................................................................................... 42 13) De las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, cuando el titulo ejecutivo es una sentencia judicial firme o que cause ejecutoria. ......................................... 43 Página 2 de 205 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

B) DE LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRNAJEROS. ..................................................................................................................... 43 1) De la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros en general. ................................................................................................................................................... 43 2) Requisito previo para que las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile. ...................................................................................................... 44 3) Normas que debe ajustarse la Corte Suprema para conceder o denegar esta autorización. ................................................................................................................................................... 44 4) Del cumplimiento de las resoluciones expedidas por jueces árbitros en país extranjero. 46 5) La resolución que se trata de ejecutar debe presentarse a la Corte Suprema en copia legalizada. ................................................................................................................................. 47 6) Procedimiento en caso de asuntos contenciosos. .............................................................. 47 7) Procedimiento en caso de asuntos de jurisdicción voluntaria. .......................................... 47 8) Necesidad de rendir prueba. ................................................................................................ 48 9) Tribunal competente para conocer de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. ............................................................................................................. 48 UNIDAD IV. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR. .................. 49 1) Concepto y reglamentación. .................................................................................................... 49 2) Características. ......................................................................................................................... 49 3) Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. ..................................... 50 UNIDAD V: JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR ...................................................... 52 LA ACCIÓN EJECUTIVA .................................................................................................................. 52 1) Requisitos para que proceda la acción ejecutiva. ............................................................... 52 A) LOS TITULOS EJECUTIVOS. ................................................................................................... 52 B) OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXIGIBLE. ....................................................................................... 86 C) ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA. ..................................................................................... 89 UNIDAD VI: ESTRUCTURA DEL JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR ....................... 93 1) Estructura del juicio ejecutivo. ................................................................................................ 93 UNIDAD VII: TRAMITACIÓN DEL CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR.................................................................................................................................................... 95 1) Formas en que puede comenzar su tramitación. .................................................................... 95 2) LA PRUEBA Y EL TÉRMINO PROBATORIO. ............................................................................. 126 3) LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA..................... 128 Página 3 de 205 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4) LA COSA JUZGADA, LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES. ............................................................................................... 134 UNIDAD VIII: TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR ...... 143 1) El embargo. ............................................................................................................................. 143 2) Bienes que pueden embargarse. ........................................................................................... 144 3) Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable. ................................................. 148 4) El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable. ............................. 148 5) Personas que pueden designar los bienes para el embargo. ............................................... 149 6) Manera de practicar el embargo. .......................................................................................... 150 7) Efectos del embargo. .............................................................................................................. 154 8) Instituciones ligadas al embargo. .......................................................................................... 155 9) Administración de los bienes embargados. .......................................................................... 158 10) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva. ............................................................................ 159 11) Nuevos remates y adjudicación al ejecutante. ................................................................... 180 12) La prenda pretoria. ............................................................................................................... 182 13) Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos. ............................................................................... 183 14) Liquidación del crédito y pago al ejecutante....................................................................... 183 15) Cuenta del depositario ......................................................................................................... 184 16) Remuneración del depositario............................................................................................. 185 UNIDAD IX: LAS TERCERÍAS ............................................................................................................ 186 LA TERCERÍA DE DOMINIO ......................................................................................................... 187 1) Concepto y reglamentación. .............................................................................................. 187 2) Efectos de la interposición de la tercería de dominio. ...................................................... 188 3) Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de dominio. .................... 189 4) Tramitación de la tercería de dominio. ............................................................................. 189 LA TERCERÍA DE POSESIÓN......................................................................................................... 190 1) Concepto y reglamentación ............................................................................................... 190 LA TERCERÍA DE PRELACIÓN....................................................................................................... 191 1) Concepto y reglamentación ............................................................................................... 191 2) Efectos de la interposición de la tercería de prelación. .................................................... 192 3) La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo. ........................................ 192 Página 4 de 205 Ricardo Veloz Díaz +56930279311 www.interrogo.cl

4) Tramitación de la tercería de prelación. ................................................................... 193 LA TERCERIA DE PAGO ....................................................................................................... 193 1) Concepto y reglamentación ............................................................................................... 193 2) Condiciones para que proceda la tercería de pago. .......................................................... 193 3) Efectos de la interposición de la tercería de pago. ........................................................... 194 4) Tramitación de la tercería de pago. ................................................................................... 194 UNIDAD X: DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ............................................................................... 197 EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER ....................................................................... 197 Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer. ........................................................................... 197 1) Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer. Cuáles pueden exigirse ejecutivamente. ........................................................................................... 197 2) Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer. ............... 197 3) Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación ................ 198 UNIDAD XI: JUICIO EJECUTIVO ....................................................................................................... 204 EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER ............................................................................................ 204 1) Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer. .............. 204 2) Tramitación............................................................................................................................. 205

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UNIDAD I: JUICIO SUMARIO 1) Concepto y reglamentación. El juicio sumario se halla reglamentado en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 680 al 692. 1 El juicio sumario se puede definir como “un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el Artículo 2 del CPC, ha de considerarse como extraordinario, pero que tiene aplicación general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente declarativa, constitutiva o de condena”. 2

2) Campo de aplicación del Juicio Sumario. El procedimiento de que se trata el aludido Título XI del Libro III del Código de Procedimiento civil, se aplica, en defecto de otra regla especial, en los casos en que la acción deducida requiera por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz; y además a los casos expresamente contemplados en la ley (art. 680 CPC) 3 En consecuencia, son dos las situaciones que determinan el ámbito de juicio sumario: la primera, que precisa a su vez la concurrencia de dos requisitos, a saber, que la acción por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz y que el legislador no haya previsto un procedimiento especial para esa acción; y la segunda, que solamente exige texto legal expreso determinante de la aplicación de este procedimiento sumario.4 Como se comprende, en el primer caso, al tribunal se le reserva la facultad para que, soberanamente resuelve si debe aplicarse o no el procedimiento sumario; y, en el segundo,

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.43. 2 Ubilla Pareja, Nicolás. Apuntes Juicios Especiales. 3 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.43. 4 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.43.

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la labor del tribunal y del interprete se reduce a examinar la ley y a constar si contempla o no, para la acción de que se trate, esta tramitación o procedimiento sumario. 5 Ahora bien, los casos en que el legislador exige expresamente la aplicación del procedimiento sumario, son los siguientes:6  1° Aquellos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga (art. 680, inc. 2 N°1 CPC).7  2° Las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación, o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ella den lugar (art. 680, inc., N° 2° CPC). 8 En la práctica, quiere decir que toda la controversia sobre servidumbres naturales y legales se somete al procedimiento sumario, desde su constitución hasta las prestaciones a que den lugar, se excluyen evidentemente de este precepto las servidumbres voluntarias; pero si la controversia que ellas pueden también originar requiere, por su naturaleza, de na tramitación rápida para que sea eficaz, no divisamos inconveniente legal para que la acción respectiva se ventile de acuerdo al procedimiento sumario, en conformidad a lo prescrito en el inciso 1° del artículo 680 , y no en el que estamos analizando. 9  3° Los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697 (art. 680, inc. 2, N°3 CPC).10  4° Los juicios sobre remoción de guardadores y los que susciten entre los representantes legales y sus representados (art. 680, inc. 2° CPC).

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.44. 6 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.44. 7 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.44. 8 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.44. 9 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.44. 10 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.45.

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En este caso el legislador se refiere a dos clases de juicios diferentes: a) a los juicios sobre remoción de guardadores; y b) a los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus representados. 11  5° Derogado.  6° Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario (art. 680, inc. 2° N° 6 CPC). 12  7° Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil (art. 680, inc. 2, N° 7 CPC).13 De conformidad a este último precepto, el tiempo necesario para que las acciones y derechos ajenos se extingan a virtud de la prescripción es, en general, de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias; y convertida la acción ejecutiva en ordinaria, durará solamente como tal otros dos años.14  8° Los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696 (art. 680, inc. 2, N°8 15  9° Los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo (art. 680, inc. 2° N°9 CPC). 16

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.46. 12 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.47. 13 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.47. 14 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.48. 15 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.48. 16 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.49.

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La naturaleza de la acción justifica por sí sola el procedimiento sumario que, ahora, señala perentoriamente el legislador.17

CASO G: EL INCUMPLIMIENTO DE MARÍA. (OCTUBRE 2019). ESTEBAN demandó a MARÍA en diciembre de 2017 para que ésta le pague el millón de pesos que le adeuda, conforme a la escritura pública de compraventa que acompaña en juicio, suscrita cuatro años antes de la presentación de la demanda y cuyo precio se pactó en una cuota pagadera a treinta días, contados desde la fecha de la firma de la escritura. MARÍA no compareció en la primera instancia. El Tribunal procedió a acoger la demanda en todas sus partes ordenando el pago de la suma indicada y las costas del juicio. MARÍA decidió apelar y presentó el escrito correspondiente. ESTEBAN, dentro de plazo se adhirió a la apelación. Estando la causa en acuerdo, MARÍA acompañó una serie de documentos como medios de prueba, los que fueron rechazados de plano por la Corte.

11. CASO G: ¿Bajo qué procedimiento se debió tramitar la demanda de ESTEBAN, conforme a derecho? I. II. III. IV.

Bajo las normas del juicio sumario, ya que la naturaleza de la acción requiere una tramitación rápida para ser eficaz. Bajo las normas del juicio sumario, ya que se trata de una de las materias indicadas en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil. Bajo las normas del juicio ejecutivo, ya que la escritura pública es un título ejecutivo. Bajo las normas del juicio ejecutivo, por tratarse del cumplimiento de una obligación de dar que consta fehacientemente.

a) II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) b) III y IV c) I d) III e) IV

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.49.

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3) Características. Estas características generales son:  Es un juicio declarativo, o sea, destinado a obtener el reconocimiento de un derecho.18;  Es un juicio común, o de aplicación general, puesto que sirve para hacer valer cualquiera clase de acción siempre que por su naturaleza, requiera de un procedimiento rápido, para que sea eficaz; pero, por excepción, es también especial o de aplicación particular, cuando así lo ha dispuesto expresamente el legislador.19  Es un juicio extraordinario o especial, desde el punto de vista de su estructura, porque difiere en este aspecto notablemente del juicio ordinario de mayor cuantía; y de ahí también que haya sido reglamentado en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, entre los juicios especiales. 20  Es un juicio que admite substitución de procedimiento, esto es, que iniciado como sumario, puede decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello y viceversa, si aparece la necesidad de aplicarlo (art. 681 CPC).21  Es un juicio verbal, no obstante que las partes pueden, si lo desean, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen (art. 682 CPC).22  Es un juicio en que la rebeldía del demandado presume la efectividad del derecho del actos; de suerte que este puede pedir, siempre que lo haga con fundamento plausible, que se acceda provisionalmente a la demanda, sin perjuicio del derecho

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.49. 19 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50. 20 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50. 21 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50. 22 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50.

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del demandado a oponerse posteriormente, o bien que el juicio siga adelante aun sin su oposición (art. 684 CPC). 23  Es un juicio breve, rápido: lo que se demuestra por las circunstancias que pasan a expresarse: por su estructura, ya que el juicio sumario se reduce a la demanda, comparendo de contestación, llamado a conciliación, termino probatorio de ocho días y sentencia; por la oportunidad en que deben pronunciarse sus resoluciones, o sea, tan pronto como se encuentre en estado le proceso o, a más tardar, dentro de segundo día (688 CPC). ; por la facultad otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a solicitud de parte sobre las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no las resuelva el fallo apelado, en vez de casar dicho fallo, o bien ordenar al juez de primera que lo contemple (art. 692 CPC); y por la preferencia para el fallo de los tribunales unipersonales y para la vista y decisión en los tribunales colegiados sobre el resto de los negocios judiciales (art. 319 COT).24  Es un juicio concentrado, en el sentido de que, tanto cuestión principal cuando las accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera que sea su naturaleza, deben promoverse y tramitarse en la audiencia respectiva, sin paralizar el curso de aquella, debiendo la sentencia definitiva pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o solo sobre estos cuando sean previos o incompatibles con dicha acción (art. 690 CPC). 25  En materia de incidentes, estos se promueven y tramitan en la misma audiencia de contestación conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el cuso de esta. Se resuelven por regla general, en la sentencia definitiva. 26

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50. 24 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.50. 25 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.51. 26 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.51.

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4) Tramitación. Estructura. La ley al requerir un procedimiento breve, rápido, podemos vislumbrar los siguientes trámites.  a. Demanda y notificación.  b. Audiencia de discusión y conciliación obligatoria.  c. Fase probatoria, siempre y cuando haya lugar a ella, está fase se rendirá conforme a las reglas de los incidentes.  d. Citación para oír sentencia.  e. Sentencia.

 A) La demanda y su proveído: El juicio sumario, como todo otro juicio, puede comenzar por medida prejudicial o por demanda del actor. Desde el momento en que el procedimiento sumario es verbal, la demanda también deberá revestir esta forma; pero como las partes pueden, si quieren, presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados y las peticiones que formulen (art. 682 CPC), no hay inconveniente legal alguno para que el actor presente la demanda escrita. 27 A falta de disposición legal especial en contrario, la demanda se ajustará a los requisitos de forma señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.28 Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, ampliándose este plazo si el demandado no está en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponde en conformidad a lo previsto en el artículo 259 (art. 683, inc. 1, CPC). 29 En consecuencia, la resolución que debe recaer en la demanda del juicio sumario es la siguiente “por interpuesta demanda en juicio sumario, vengan las partes a

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.52. 28 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000 pp.52. 29 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.52.

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comparendo para el quinto día hábil después de la última notificación, a las… horas”.30 Obsérvese que el tribunal no se halla facultado para señalar un día fijo a fin de que se lleve a efecto la audiencia respectiva; y que si e demandado no está en el lugar del juicio, o sea, si se encuentra en otro departamento o fuera del territorio de la república, la audiencia se verificará dentro del quinto día hábil a contar desde la última notificación, aumentado en el plazo señalado en la tabla de emplazamiento. 31

La razón de ser, de esta diferencia es que el artículo 683 sólo se remitió al 259, dejando de lado el 258; o sea, el caso en que el demandado se encuentre en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento del tribunal. 32 Como tampoco existe regla especial sobre la manera de notificar al demandado, por ser la primera de una gestión judicial, deberá efectuarse personalmente la notificación de la demanda. 33

 B) Audiencia o comparendo: Llegado el día y la hora señalados para que se lleve a efectos la audiencia o comparendo a que ha citado el tribunal, diversas situaciones pueden presentarse en la práctica y que es muy importante distinguir: 34    

a.1) Que comparezcan ambas partes litigantes, a.2) Que comparezca solo el demandante; a.3) Que no comparezcan los parientes debiendo hacerlo; a.4) Que no comparezcan demandante ni demandado.35

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.53. 31 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.53. 32 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.53. 33 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.53. 34 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.54. 35 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.54.

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En efecto: a.1) Comparecen ambas partes litigantes: En primer lugar, el demandante ratificará su demanda, por lo que solicitará que sea acogida en todas sus partes. Con el mérito de lo que en la audiencia se exponga, se llamará a las partes a conciliación (art. 262 CPC) y posteriormente se recibirá la causa a prueba se citará a las partes para oír sentencia (art. 683, inc. 2° parte final CPC).36 La audiencia en rigor, en consecuencia, está destinada, fundamentalmente a oír a las partes y a las demás personas que a ella deban concurrir, y en especial a escuchar y a dejar constancia de la contestación que el demandado formule a la demanda.37 Tanto es así que la no celebración de la audiencia respectiva equivale a la falta de emplazamiento del demandado, con lo cual se habría omitido uno de los elementos integrantes de este trámite o diligencia esencial y por consiguiente, la sentencia que pudiere dictarse en semejantes condiciones sería susceptible de ser anulada por la vía de la casación en la forma. 38 Ahora bien, para saber el tribunal si debe recibir la causa a prueba, recurrirá a las normas generales, o sea adoptará esta actitud siempre y cuando en el juicio exista controversia sobre hechos substanciales y pertinentes. En caso afirmativo, dictará la resolución que corresponda, de la cual se impondrán personalmente las partes si es pronunciada en la audiencia misma, y si lo ha sido posteriormente, deberá notificárseles por cédula (art. 48 CPC). a.2) Comparece solo el demandante: El comparendo se lleva a efecto en rebeldía del demandado. Luego el tribunal debe llamar a conciliación obligatoria (art. 261 CPC) y entonces el tribunal puede asumir dos actitudes: recibir la causa a prueba, o bien acceder provisionalmente a lo pedido 36

Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.55. 37 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.55. 38 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.55.

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en la demanda, si el actor así lo solicita con fundamento plausible (art. 684, inc. 1° CPC). 39 En consecuencia, la actitud del tribunal está condicionada, en cierto modo, a la conducta que observe el demandante: si nada dice, recibirá a prueba, puesto que la rebeldía del demandado implica negación de las pretensiones del actor; y si, por el contrario, pide que se acceda provisionalmente a lo solicitado en su demanda, accederá a ello, siempre que la petición aparezca revestida de fundamento plausible. 40 a.3) No comparecen los parientes, debiendo también hacerlo: Aquí es preciso distinguir la calidad de los parientes insistentes. En efecto, si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamente estime influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente (art. 689, inc. 3° CPC). 41 a.4) Por último, no comparecen demandante ni demandado: Ninguna trascendencia ni gravedad tiene este evento. Sólo se habrá perdido la notificación, y la parte que desee activar el procedimiento pedirá la fijación de nuevo día y hora para que se lleve a efecto la audiencia de rigor, debiendo notificarse por cedula la resolución que así lo determine (art. 48 CPC). 42

B.1) Llamado a comparendo de conciliación. En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, una vez agotados los trámites de discusión, esto es, luego de terminado el comparendo de contestación, el juez está obligado a llamar a las partes a conciliación. Este trámite es esencial en los términos

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.56. 40 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.56. 41 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.57. 42 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.57.

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establecidos por el art. 795 N° 2, y su omisión habilita a las partes respectivas para interponer el respectivo recurso de casación en la forma (art. 768, N° 9 CPC). 43

B.2) La aceptación provisional de la demanda. Si solo comparece el demandante, la audiencia se lleva a efecto en rebeldía del demandado; y que el tribunal recibirá la causa a prueba, o que accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda, si el actor lo solicita con fundamento plausible. 44 Pues bien, en este segundo caso, el demandado, por su parte, frente a la resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, puede adoptar dos actitudes: a) formular oposición; o b) no deducirla.45  Si opta por formular oposición, este derecho deberá hacerlo valer dentro del término de cinco días contados desde la notificación; y una vez formulada, se citará a una nueva audiencia, procediéndose como si se tratará de la primera audiencia (art. 684, inc.2, parte 1 CPC); o sea, con el mérito de lo que en ella se exponga se recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia (art. 683, inc. 2, parte final CPC) 46 No se suspenderá el cumplimiento provisional de lo decretado con tal carácter, ni menos se alterará la condición jurídica de las partes; es decir, el demandante continuará siendo actor y el demandado, sujeto pasivo (art. 684, inc. 2°, parte final CPC). 47  Si en cambio, opta por no deducir oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho (art. 685 CPC). 48

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.58. 44 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.58. 45 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.58. 46 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.58. 47 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.58. 48 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.59.

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Cualquiera de las dos actitudes anteriores que puede asumir el demandado, frente a la resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, no es obstáculo para que pueda también apelar de esta última resolución, la que se le concederá en el solo efecto devolutivo (art. 691, inc. 2° CPC). 49 Si en definitiva, se accede a lo pedido en la demanda, el cumplimiento provisional de la resuelto se transformará en permanente y, a la inversa, si se rechaza, habrá que deshacer el cumplimiento provisional con todos los inconvenientes practicados. 50

 C) Prueba: Rige sobre el particular un principio fundamental: la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma establecida para los incidentes (art. 686 CPC).51 Recibido a prueba el juicio sumario y notificada a las partes la resolución que así lo disponga comenzará a correr un término probatorio ordinario de ocho días; y aquella que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su lista de testigos dentro del plazo de segundo día, a contar de la última notificación ( arts. 90 y 323 CPC).52 Este es el término probatorio ordinario; puesto que sabemos que también hay termino probatorio extraordinario en los incidentes, cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, el que ni podrá exceder de treinta días (art. 90 inc. 3° CPC).53 La resolución que recibe el juicio sumario a prueba se notifica por cedula (art. 48 CPC); que no será necesario presentar, junto con la lista de testigos, minuta de puntos de prueba, ya que se rinde en la forma establecida para los incidentes; y que el termino probatorio, en esa clase de juicios, es fatal para rendir toda la prueba. 54

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.59. 50 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.59. 51 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.59. 52 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.59. 53 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.60. 54 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.60.

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A esta última conclusión si concordamos los artículos 686, 90 y 64 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el primero dispone que la prueba en el juicio sumario debe rendirse en el plazo y forma establecidos para los incidentes; el segundo, que dentro del término de ocho días debe rendirse no solo la prueba que dice relación con el fondo, sino también la de tachas; y el tercero, que los derechos para cuyo ejercicio se conceda un término fatal o que supongan un acto que deba ejecutarse en o dentro de cierto termino, se entenderán irrevocablemente extinguidos por el ministerio solo de la ley, si no se han ejercido antes del vencimiento de dicho términos.55

 D) La sentencia: Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia (art. 687 CPC). 56 La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que cito a las partes para oír sentencia. Las demás resoluciones deberán dictarse, a más tardar, dentro de segundo día. 57

 E) Recursos: Pronunciada sentencia definitiva de primera instancia en el juicio sumario, las partes agraviadas tienen a su disposición los recursos de casación en la forma y el de apelación. 58 La sentencia definitiva de segunda instancia es susceptible de casación en la forma y de casación en el fondo. 59 El recurso de apelación en el juicio sumario se halla sometido a régimen especial, en cuanto dice relación a sus efectos, a su tramitación y a las facultades del tribunal de alzada. 60

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.60. 56 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.60. 57 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61. 58 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61. 59 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61. 60 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61.

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En efecto:  La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio sumario sean apelables en el solo efecto devolutivo (art. 691, inc. 2° CPC); por excepción, son apelables en ambos efectos la sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario cuando éste se hubiere iniciado como ordinario (art. 691, inc. 1° CPC). 61 Sin embargo, la sentencia definitiva y la resolución que ordena substituir el procedimiento ordinario en sumario serán apelables en el solo efecto devolutivo en caso de que, concedido el recurso libremente, hayan de eludirse sus resultados (art. 691, inc. 1° parte final CPC). 62 Recordemos que el artículo 194, N°1 del Código de Procedimiento Civil había dispuesto que se concederán en lo devolutivo las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios sumarios; pero por tratarse de una norma general, en su aplicación debe ser pospuesta a la regla especial contenida en el artículo 691 del Código antes citado. 63  La tramitación del recurso de apelación en el juicio sumario se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes (art. 691, inc. 3, CPC). 64

Por consiguiente, ninguna importancia tiene la naturaleza procesal de la resolución recurrida para determinar su tramitación; pues sea ésta sentencia definitiva, o bien cualquiera otra resolución, lo cierto es que, en todo caso, la primera resolución que se pronunciará en la alzada será “autos en relación”. 65

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61. 62 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.61. 63 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62. 64 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62. 65 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62.

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 Todavía más; en segunda instancia podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser fallada en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado (692 CPC). 66 En consecuencia, para que tenga aplicación legal la norma anterior se requiere: que se trate de una cuestión debatida en primera instancia y para ser resuelta en definitiva: que este fallo definitivo no resuelva dicha cuestión y haya sido apelado; y, por último, que exista petición expresa de parte interesada en orden a que esta omisión sea subsanada por el tribunal de alzada. 67 De no existir está disposición excepcional en el juicio sumario, al tribunal de segunda instancia, en presencia de una omisión semejante y en conformidad a las reglas generales, no le habría quedado otro camino a seguir que invalidar de oficio la sentencia apelada, por falta de decisión del asunto controvertido; o bien, limitarse a ordenar al de primera que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y suspendido entre el fallo del recurso (arts. 170, N°6, y 776 CPC).68 El artículo 692 del Código de Procedimiento Civil, en cambio, permite evitar este largo rodeo, en obsequio también a la brevedad y rapidez que informan la estructura del juicio sumario, y que son una de sus características fundamentales.69 Sin embargo, es de advertir que la cuestión no resulta en el fallo de primera instancia debe ser compatible con las demás que en dicho fallo se contengan; pues, de no serlo, está facultado el tribunal de primera instancia para omitir su decisión, y el de segunda, para resolverla sin nuevo pronunciamiento del inferior (arts. 170, N° 6, y 208 CC), tanto tratándose de un juicio ordinario cuanto de uno sumario, por ser reglas de aplicación general. 70 66

Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62. 67 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62. 68 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.62. 69 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.63. 70 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.63.

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5) Incidentes. Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de está (art. 690, parte 1, CPC).71 En consecuencia, tratándose de un juicio sumario, las cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, tienen una oportunidad especial para promoverlas, o sea en la audiencia respectiva; y de una manera especial también de tramitarse, es decir, en esa misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar su curso. Ejemplo: necesito hacer valer una excepción dilatoria en contra de la demanda interpuesta en juicio sumario. Debo hacerlo en la audiencia de rigor, en forma previa a la contestación de la demanda y, en ella misma, el tribunal conferirá traslado al demandante; y, con lo que éste exponga, recibirá el incidente a prueba, si necesita de ella, o, en caso contrario, lo reservará para definitiva. La prueba se rendirá utilizando el mismo término probatorio dé la cuestión principal.72 Consecuente con lo anterior, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o solo sobre estos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.73 Y si el incidente se funda en un hecho originado con posterioridad a la audiencia, ¿en qué oportunidad se propone? A falta de regla especial, hay que recurrir a las reglas generales, y que, por tanto, deberá formularse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte que lo promueva (art. 85, inc. 1° CPC), sin perjuicio de dejar su resolución para definitiva (art. 690 CPC). 74

6) La sustitución del procedimiento. 6.1) Concepto. Es un principio elemental de derecho que la naturaleza de la acción determina su procedimiento. Pero a veces en el curso mismo del juicio, por razones de manifiesta 71

Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.63. 72 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.63. 73 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.63. 74 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.64.

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convivencia, puede ordenarse su continuación como ordinario en el supuesto de haberse iniciado como sumario y viceversa.75 ¿Cuándo puede acontecer esta situación, tan aparentemente normal, dentro del proceso? En dos casos:  A) Cuando iniciado el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento sumario, en razón de lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 680 del CPC, se pide que continúe conforme a las reglas del procedimiento ordinario, y existen motivos fundados para ello (art. 681, inc. 1° CPC). 76  B) Cuando iniciado el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento ordinario, se pide que continúe conforme a las reglas del procedimiento sumario y aparece la necesidad de aplicarlo (art. 681, inc. 2 CPC). 77 En el primer caso, el procedimiento sumario ha debido ser aplicado en atención a que la acción deducida, por su naturaleza, requería de un procedimiento rápido para que fuera eficaz, sin existir tampoco una regla o procedimiento especial al respecto; pero, en el curso de la causa, se demuestra que la necesidad de una tramitación rápida era solo aparente: en tal caso, se impone la substitución del procedimiento por el ordinario.78 Escapan, como se comprende, a este primer caso, todos aquellos que, por expresa disposición del legislador, deben ser ventilados conforme a las reglas del procedimiento sumario. En el segundo caso, la sustitución del procedimiento ordinario por el sumario no tiene limitación alguna; solo exige que aparezca la necesidad de aplicar este último. Ejemplo: inicio un juicio sobre contrato de compraventa, de conformidad al procedimiento ordinario, por no ser de aquellos que tienen una tramitación especial; y, en el curso del juicio, advierto que la acción, por su naturaleza, requiere de un procedimiento rápido para que sea eficaz; y pido la substitución de ese

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.64. 76 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.64. 77 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.64. 78 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.65.

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procedimiento por el sumario. Constatada esta necesidad, el tribunal tendría que acceder a la incidencia respectiva.79

6.2) Oportunidad para pedir la substitución. La sustitución deberá pedirse, pues, tan pronto existan motivos fundados para ello o aparezca la necesidad de aplicar un nuevo procedimiento. Se conferirá traslado a la contraria por tres días y con lo que ésta exponga o no, se recibirá a prueba el incidente o se fallará de inmediato. En todo caso será de previo y especial pronunciamiento, o sea se tramitará en la misma pieza de autos, suspendiéndose entretanto la tramitación de la causa principal.80

6.3) Recursos. Se trata de determinar los recursos que procedan en contra de la resolución que falla el incidente de substitución del procedimiento, acogiéndolo o denegándolo. Desde luego, como se trata de una sentencia interlocutoria, será susceptible del recurso de apelación; pero sus efectos están condicionados a la naturaleza del procedimiento que se pretenden substituir. Así, si se pretende substituir el procedimiento ordinario por el sumario, y se accede dicha substitución, la apelación que se deduzca deberá ser concedida en ambos efectos, salvo que, concedida en esta forma, hayan de eludirse sus resultados (art. 691, inc. 1 CPC); y, a la inversa, se si deniega dicha substitución, la apelación deberá ser concedida en ambos efectos de conformidad a las reglas generales (art. 195 CPC). 81 En cambio, si se pretende substituir el procedimiento sumario por el ordinario, y se accede a dicha substitución, la apelación que se deduzca deberá concederse en el solo efecto devolutivo (art. 691, inc. 2° CPC); y otro tanto deberá hacerse si se niega lugar a dicha substitución (art. 194, N°1 y 691, inc. 2 CPC). 82

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.65. 80 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.66. 81 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.67. 82 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.67.

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6.4) Efectos de la substitución del procedimiento. Una vez decretada la resolución ejecutoriada o que cause ejecutoria la substitución del procedimiento sumario por el ordinario, o viceversa, produce dicha resolución, como efecto especial, la continuación del juicio, en conformidad a las nuevas normas del procedimiento. 83 Tal continuación significa que las diligencias efectuadas con anterioridad al cambio, o sea, dentro del procedimiento inicial o primitivo, no desaparecen. Po el contrario, como el juicio que continúa es siempre el mismo, aun cuando sometiendo a diversos trámites o estructura, ellas conservan todo su valor y eficacia legal. Muy diversa, en cambio, es la situación que se produce frente a una acción en que, por expresa disposición de la ley debe ser tramita de conformidad a un procedimiento especial y no obstante ello se la ajusta, en su tramitación, a un procedimiento distinto. En efecto, si en el curso de la tramitación se advierte el error y se ordena rectificarlo, o sea, encauzar la acción en su real y verdadero procedimiento, aquí se está en presencia de una nulidad procesal, la cual, tiene la virtud de hacer desaparecer todo lo obrado y de restituir el proceso a su estado inicial. 84 En otros términos, el incidente de sustitución del procedimiento que regla el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil produce efectos para el futuro; y el incidente de substitución de procedimiento, fundado en las reglas generales, en cambio, por tratarse de una verdadera nulidad procesal, afecta el pasado.85

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Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.67. 84 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.67. 85 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil Tomo V. Edit. Jurídica de Chile. 6° edición, Santiago 2000, pp.67.

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UNIDAD II: JUICIO ARBITRAL

1) Juicios ante árbitros. “Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso”. (222 COT).86

2) Fuentes legales. Artículos 222 a 243 del COT y artículos 628 a 635 del CPC.87

3) Clasificación. Los árbitros pueden ser de derecho, arbitradores y mixtos. 88  A) Árbitros de derecho: Son aquellos que fallan con arreglo a la ley y se someten, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas por los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. 89  B) Árbitros arbitradores: Son aquellos que fallan de acuerdo a la prudencia y a la equidad, y no están obligados a guardar en sus procedimiento y en sus fallos otras normas que aquellas que las partes les dictaren, y si nada han

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Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 88 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 89 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270.

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establecido, aquellas normas señaladas en el Código de Procedimiento Civil. 90  C) Árbitros mixtos: Son aquellos que, en la tramitación, se sujetan a las normas de los árbitros arbitradores, y en el fallo, a las normas de los árbitros de derecho. 91

A) ARBITROS DE DERECHO: Son aquellos que se someten, tanto en la tramitación como en el procedimiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. 92 En consecuencia, el árbitro de derecho puede conocer de cualquier materia y lo hace al igual que los jueces ordinarios, salvo que sea de arbitraje prohibido.93 Si bien es cierto estos árbitros se someten en la tramitación de los asuntos a las mismas reglas que existen para los jueces ordinarios, existen algunas reglas especiales aplicables a los juicios seguidos ante ellos. 94  a. Notificaciones: se efectúan personalmente o por cedula, salvo que las partes en forma unánime acuerden otra forma de notificación (art. 629 CPC). 95

Por ende, no hay estado diario y las partes pueden acordar distintas formas de notificación, tales como, por carta certificada. 96

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Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 91 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 92 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 93 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 94 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 95 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270. 96 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 270.

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 b. Ministro de fe: toda la sustanciación del juicio se efectúa ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las inhabilidades que puedan hacer valer las partes, y que se denomina actuario. (art. 632 CPC). 97 Son ministros de fe los secretarios, los receptores y los notarios. Excepcionalmente, puede ser ministro de fe cualquier persona siempre que en el lugar en que se siga el juicio no exista ministro de fe o, de existir, se encuentre inhabilitado. 98 Cuando el árbitro deba practicar las diligencias fuera del lugar en que se siga el juicio, puede intervenir otro ministro de fe o un actuario designado por el árbitro y que resida en el lugar donde las diligencias deben practicarse. 99

 c. Testigos: existe el principio fundamental de que los árbitros solo pueden tomar declaración a los testigos que voluntariamente se presten a declarar. (art. 633 CPC).100 El árbitro, por ende, no puede compeler a un testigo para que concurra a declarar y, ello, pues carece de imperio. 101 Situación del testigo que no concurre voluntariamente a declarar: en este caso, se debe pedir, por conducto del árbitro, al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañando los antecedentes necesarios para ese objeto (art. 633 CPC). 102

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El tribunal ordinario puede tomar él mismo la declaración al testigo, decretando las medidas de apremio pertinentes; o, cometer la diligencia al mismo árbitro asistido por un ministro de fe (art. 633 CPC)103  d. Exhortos: Cada vez que el árbitro necesite pedir la colaboración del tribual ordinario, le dirigirá la comunicación que corresponda acompañando los antecedentes necesarios. (art. 633 CPC). 104 Ejemplos: examen de testigos, práctica de diligencias, etc.  e. Pluralidad de árbitros: Si los árbitros son dos o más, todos ellos deben concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.105 Si los árbitros no se ponen de acuerdo, se reúne con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría dictará resolución. Los árbitros acuerdan la sentencia en la forma prevista para los acuerdos en los Tribunales Colegiados.106 En el caso de no existir mayoría en el pronunciamiento de la sentencia o de otra resolución, hay que distinguir si la resolución es o no apelable.107  Si no es apelable y se trata de arbitraje voluntario: queda sin efecto el compromiso.  Si no es apelable y se trata de arbitraje forzoso: se deben nombrar otros árbitros.  Si la resolución es apelable: cada opinión se estima como resolución distinta y se elevan los autos al tribunal de alzada para que resuelve como sea de derecho. (art. 631 CPC).108

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 f. Recursos: las sentencias son susceptibles de apelación y casación en la forma y en el fondo. 109 Conoce de los recursos, el tribunal ordinario que corresponda, salvo que para conocer de los recursos se hubiere establecido un tribunal arbitral de derecho.110 Las partes mayores de edad, pueden renunciar a cualquier recurso.111  g. Cumplimiento de las resoluciones: al respecto es menester efectuar las siguientes distinciones:112  1° Resoluciones que no sean sentencia definitiva: corresponde al árbitro ordenar su ejecución (art. 635 CPC). 113  2° Resoluciones que sean sentencia definitiva:114 Si el plazo para el que fue nombrado el árbitro está vencido: ante el tribunal ordinario que corresponda. Si el plazo para el que fue nombrado el árbitro no está vencido: se puede recurrir al árbitro que la dictó o al tribunal ordinario. 115 Excepción: Cuando el cumplimiento de cualquier resolución arbitral exija procedimientos de apremio o empleo de otras medidas compulsivas o cuando afecten a terceros que no 109

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sean parte en el juicio, debe ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.116

B) ÁRBITROS ARBITRADORES: Son aquellos que fallan de acuerdo a la prudencia y a la equidad, y no están obligados a guardar en sus procedimientos y en sus fallos, otras normas que aquellas que las partes les dictaren, y si nada han establecido, aquellas normas señaladas en el Código de Procedimiento Civil.117

B.1) Tramitación: Los árbitros arbitradores no están obligados a guardar en sus procedimientos y en su fallo, otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso.118 Si las partes nada han expresado, el árbitro debe guardar normas mínimas de procedimiento, que son las siguientes: 119  a) Oír a los interesados reunidos o por separado, si lo primero no es posible (art. 637 CPC). 120  b) Recibir y agregar al proceso los instrumentos que les presenten las partes (art. 637 CPC).121  c) Recibir la causa a prueba, si es necesario (art. 638 CPC). 122  d) Practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos (art. 637 CPC). 123 116

Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 117 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 118 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 119 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 120 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 121 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 272. 122 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 273. 123 Correa Selamé, Jorge Danilo. Manual de Derecho Procesal para Examen de Grado. Ediciones Jurídicas de Santiago. 4° edición, Santiago 2014, pp. 273.

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 e) Practicar solo o con un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de sustanciación que decrete en el juicio (art. 639 CPC).124  f) Consignar por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo (art. 637 CPC); y125  g) Dictar su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten. (art. 637 CPC).126

B.2) Contenido de la sentencia.     

1° La designación de las partes litigantes; 2° La enunciación breve de las peticiones deducidas por el demandante; 3° Igual enunciación de la defensa alegada por el demandado; 4° Las razones de prudencia o equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y 5° La decisión del asunto controvertido: (640 CPC).127

B.3) Recursos.  Apelación: Procede solo cuando las partes, en el instrumento que constituyen el compromiso, expresan que se reservan el recurso para ante otros árbitros de ese carácter y designaren a las personas que han de desempeñar el cargo. (art. 239 COT). 128

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 Casación en la forma: Procede y conoce de él el tribunal ordinario que corresponda, salvo que las partes hubieren renunciado al mismo o lo hubieren sometido al conocimiento de otro tribunal arbitral. 129  Casación en el fondo: No procede pues nunca habrá infracción de ley. 130 B.4) Cumplimiento de las resoluciones. Se aplican las mismas normas que proceden para los árbitros de derecho.131

C) ARBITROS MIXTOS: Son aquellos que, en la tramitación, se sujetan a las normas de los árbitros arbitradores, y en el fallo, a las normas de los árbitros de derecho. 132 En consecuencia, se aplican las normas analizadas para los árbitros. 133

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UNIDAD III: CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE LAS SENTENCIAS

A) DE LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS. 1) Competencia para conocer de la ejecución de las resoluciones judiciales. De acuerdo con el inciso 1° del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Está regla tiene dos excepciones, a saber:134

 Primera excepción: Con arreglo al artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de un nuevo juicio, podrá éste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso 1° del artículo 231, p ante el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito. De manera que si la ejecución de una sentencia definitiva hace necesaria la iniciación de un nuevo juicio, hay dos tribunales competentes, a elección de la parte que hubiere obtenido en el juicio: el tribunal que hubiere pronunciado la sentencia definitiva en primera o en única instancia o el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley.135  Segunda excepción: Es la contemplada en el inciso 2° del mismo artículo 231 del Código de Procedimiento Civil. Los tribunales que conocen de los recursos de apelación casación o revisión pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos y deben ejecutar ellos mismos los fallos que dicen para la substanciación de dichos recursos.136

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2) Momento desde el cual puede pedirse el cumplimiento de una resolución judicial. Puede pedirse la ejecución de las resoluciones judiciales desde que estén ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley y que se haya hecho exigible la prestación ordenada en ellas. Es lo que disponen el artículo 231, en la parte final de su inciso 1°,y el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.137

3) Procedimiento a que se sujeta la ejecución de las resoluciones judiciales. Para determinar el procedimiento que debe seguirse en el cumplimiento de las resoluciones judiciales hay que atender a si ese cumplimiento se pide o no dentro del año siguiente a la fecha en que la ejecución se hizo exigible, al tribunal ante el cual se pide el cumplimiento y a si la ley ha dispuesto una forma especial de cumplir la resolución respectiva

 a. El cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible. En este caso debe seguirse necesariamente un juicio ejecutivo, con arreglo al inciso 1° del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.138  b. El cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto de aquel que dictó la sentencia. En este caso también debe seguirse necesariamente un juicio ejecutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del mismo artículo 237.139  c. La ley establece una forma especial de cumplir determinadas resoluciones. Tal ocurre, por ejemplo, en algunos juicios de arrendamiento.140  d. Cuando se solicita la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dicto, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto una forma especial de cumplirla, debe sujetarse su cumplimiento a 137

Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.116. 138 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.116. 139 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.116. 140 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.117.

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las reglas que establece el Código de Procedimiento Civil en los artículos 233 y siguientes, esto es, a las disposiciones sobre cumplimiento incidental de los fallos.141 4) De las reglas sobre el cumplimiento incidental de los fallos. Estas reglas se aplican cuando se solicita la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dicto, dentro del año contado desde que la ejecución se hizo exigible y siempre que la ley no disponga una forma especial de cumplirla. Según el inciso final del artículo 233 del CPC, el antedicho plazo de un año se cuenta, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se hace exigible cada prestación o la última de las que se cobren.142 Cuando se cumplen los requisitos que la ley exige para que sea procedente el cumplimiento de una sentencia en conformidad a estas reglas, debe el vencedor presentar un escrito pidiendo la ejecución del fallo, o sea, que se satisfaga la prestación a que él se refiere.143 Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción, debe el vencedor pedir al tribunal en el mismo escrito que se decrete el embargo sobre bienes suficientes del vencido. Por el contrario, no es necesario hacer tal petición, cuando durante el juicio se hubiere decretado alguna medida precautoria desempeña la función de embargo por el solo ministerio de la ley.144

5) Como debe proveer el tribunal la solicitud sobre cumplimiento del fallo. Con sujeción al inciso 1° del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud sobre cumplimiento de una sentencia debe proveerse.

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6) Notificación de esta resolución judicial. La resolución judicial que ordena el cumplimiento de la sentencia, con citación de la persona en contra de quien se pide, debe notificarse personalmente o por cédula, pero debe practicarse personalmente cuando se trate de terceros a quienes afecte el fallo. Es lo que dispone el inciso 2° del artículo 233 del CPC.145 La resolución judicial que ordena el embargo, como el embargo mismo, deben notificarse por cédula, conforme al inciso 2° del N° 3 del artículo 235 del Código. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada a la que nos hemos referido anteriormente tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele (el envió de la carta a la propia parte) ha sido incorporada por la Ley N° 18.705, para evitar que, por desinformación de su apoderado, el ejecutado quede en la indefensión. 146 En caso de que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercer, este deberá ser notificado personalmente. 147 El embargo se efectúa sin necesidad de requerimiento y de acuerdo a las reglas que para estos efectos establece el Código en el Título I del Libro III, referente al juicio ejecutivo. Así se desprende del inciso 2° del N°3 del artículo 235 y de la parte final del mismo artículo.148

CASO H: LA NULIDAD DEL CONTRATO (OCTUBRE 2019). Por sentencia ejecutoriada de 4 de enero de 2018, se declaró la nulidad del contrato de compraventa entre DANIELA y FRANCISCO, ordenándose la restitución del inmueble materia del juicio. El inmueble, a la fecha, está bajo posesión de JULIO, quién lo adquirió de SAMUEL, su legítimo dueño, desde hace unos días. FRANCISCO inició un procedimiento de ejecución de la sentencia en agosto pasado, ante el Juzgado Civil de Concepción, que se pronunció en primera instancia del asunto. El Tribunal ordenó su cumplimiento con citación.

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La solicitud de cumplimiento con citación es notificada al apoderado de DANIELA por cédula y a JULIO personalmente. Ambas notificaciones se practicaron el día 17 de agosto de 2018, por medio de receptor judicial. DANIELA y JULIO se oponen a la ejecución. DANIELA opone la excepción de cosa juzgada y JULIO, a los días, la de no empecerle la sentencia.

16. CASO H. ¿DANIELA y JULIO fueron legalmente emplazados de la solicitud de cumplimiento de la sentencia, conforme a derecho? I. II. III. IV.

No, ya que ambos debieron ser notificados personalmente. No, ya que el cumplimiento de esta resolución judicial se notifica por cédula para ambos. Sí, ya que JULIO no es parte del juicio. Sí, puesto que DANIELA es parte del juicio. a) III y IV b) I c) II d) IV e) I y IV

7) De la oposición del vencido. La parte vencida puede oponerse el cumplimiento del fallo dentro del plazo de la citación, esto es, según el artículo 69 del Código, dentro del plazo de tres días contados desde la respectiva notificación.149 Si el cumplimiento del fallo se ha pedido en contra de un tercero, tiene éste el plazo de diez días para formular su oposición, como lo previene el inciso 2° del artículo 234 del CPC. La oposición solo puede basarse en alguna de las excepciones que establece el artículo 234 del CPC. Dichas excepciones son las siguientes:    

1) Pago de la deuda; 2) Remisión de la misma; 3) Concesión de espera o prorrogas del plazo; 4) Novación;

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 5) Compensación;  6) Transacción;  7) La de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo 233, la sentencia que se trate de cumplir.  8) La pérdida de la cosa debida;  9) La imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida;  10) La falta de oportunidad en la ejecución, y  11) La excepción de no empecerle la sentencia al tercero, en contra de quien se pide el cumplimiento del fallo.150

Pero para que estas excepciones puedan servir de base a la oposición deben reunir ciertos requisitos, que el Código establece en el mismo artículo 234. Esos requisitos son los siguientes:151  a) Las excepciones enumeradas del N°1 al N°9 inclusive, deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata.  b) Las excepciones enumeradas del N° 1 al N°7 inclusive, deben fundarse en antecedentes escritos.  c) Las excepciones de los N° 8, 9 y 10 deben aparecer revestidas de fundamento plausible.

8) Providencia que debe recaer en el escrito de oposición al cumplimiento del fallo. Formulada la oposición, debe el tribunal estudiar si las excepciones opuestas son de las que establece el artículo 234 y si ellas cumplen con los requisitos que la misma disposición legal existe.152 Si las excepciones opuestas no cumplen con las exigencias establecidas por el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, debe el tribunal rechazar de plano la oposición.153

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En caso contrario, debe el tribunal tramitar la oposición en la forma incidental, o sea, deberá conferir traslado de la oposición a la parte vencedora, procediendo luego en conformidad a lo preceptuado en los artículos 89, 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil.154

9) Momento desde el cual puede cumplirse la sentencia. Si la parte vencida no deduce oposición dentro del plazo de la citación, puede cumplirse la sentencia desde que vence dicho plazo, atendido lo dispuesto en los artículos 69, 233 y 235 del Código de Procedimiento Civil.155 Si se ha deducido oposición por la parte vencida, puede cumplirse la sentencia desde que ella haya sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia. Es lo que dispone el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil. Esto significa que si la sentencia de primera instancia desecha la oposición, puede cumplirse la sentencia que ordena la prestación desde ese momento, y que si la sentencia de primera instancia acoge la oposición, puede cumplirse la sentencia que ordena la prestación desde que la oposición se desestime por sentencia de segunda instancia.156 El inciso 1° del artículo 241 CPC, está en perfecta concordancia con el artículo 241 del mismo cuerpo legal. Y está también de acuerdo con lo prescrito en la parte final del artículo 235. Para el cumplimiento de la sentencia no se exigirá, pues, fianza de resultas, a menos que una expresa disposición del Código así lo ordene.157

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10) Forma en que se procede a cumplir la sentencia. Se refieren a esta materia los artículos 235, 236 y 238 del Código de Procedimiento Civil. Las citadas disposiciones legales establecen diversas reglas sobre el particular. Dichas reglas son las siguientes:158

 a) Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario.159 El artículo 239 del Código agrega que las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo excepciones legales.160  b) si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas de la letra siguiente.161  c) Si la sentencia manda pagar una suma de dinero: Hay que distinguir si existen fondos retenidos o bienes que estén garantizando el resultado de la acción o hayan sido embargados, en conformidad a lo expresado anteriormente. 162

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Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.120. 159 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.120. 160 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.120. 161 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.120. 162 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.120.

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 Cuando existen fondos retenidos: Debe procederse a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas causadas. Hecho esto, debe ordenarse sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos.163  Cuando existan fondos que estén garantizando la acción: Debe ordenarse su realización conforme a las reglas que da el Código para el juicio ejecutivo. Enajenados los bienes, debe procederse a la liquidación del crédito y a la tasación de las costas. Hecho esto, debe ordenarse hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes.164  d) Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad a las reglas de la letra anterior; pero, si es necesario, se practicará previamente su evaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV.165  e) Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer, pero se aplicarán las reglas dadas en la letra c) cuando sea necesario embargar y realizar bienes.166

 f) Por último hay que tener presente la regla que establece el artículo 238 del Código Procedimiento Civil. 167  g) Si la sentencia ordena el pago de las prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, puede el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se

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consigne al efecto de un Banco, Caja de ahorros u otros establecimientos análogos. Este capital debe restituirse al deudor tan pronto como cese la obligación.168 La petición del acreedor debe tramitarse en forma incidental. Es lo que dispone el artículo 236 del CPC.169

11) Medidas tendientes a dejar sin efecto lo que se haga en contravención a lo ejecutado. Sanción para el caso en que se quebrante lo ordenado cumplir. El artículo 240 del Código establece: “Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.170 El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo”. 171

12) De la nulidad de todo lo obrado hecha valer durante el cumplimiento incidental de los fallos. El incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento puede promoverse en cualquier estado del juicio y aun después de dictada la sentencia. 172 Por otra parte, la oposición al cumplimiento de los fallos debe hacerse valer dentro de los plazos fatales a que se refiere el artículo 234 en la parte final de su inciso 1° y en su inciso 2°.173 Sin embargo, el legislador ha contemplado una regla especial para el incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. No es necesario que este incidente se haga 168

Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.121. 169 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.121. 170 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.121. 171 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.121. 172 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.121. 173 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122.

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valer dentro de los plazos fatales a que hemos hecho referencia; por el contrario, él puede hacerse valer en cualquier momento, respetando, naturalmente, lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 80 del Código de Procedimiento Civil. Todo esto se desprende del inciso final del artículo 234.174

13) De las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, cuando el titulo ejecutivo es una sentencia judicial firme o que cause ejecutoria. Si el cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible o ante un tribunal distinto de aquel que dictó la sentencia, debe seguirse necesariamente un juicio ejecutivo.175 Pues bien, cuando se hace necesario seguir tal juicio ejecutivo, tiene el demandado una limitación en cuanto a las excepciones que puede oponer a la ejecución, ya que, en conformidad al inciso final del artículo 237 del CPC, no es admisible, en tal caso, ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio en que recayó la sentencia que se trata de cumplir.176 El legislador, al establecer esta norma, fue consecuente con lo que ya había dispuesto para el cumplimiento incidental de los fallos, en el sentido de que las excepciones en que el vencido funda su oposición a la ejecución de la sentencia tienen que fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a su dictación.177

B) DE LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRNAJEROS. 1) De la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros en general. El Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil se refiere en su párrafo 2° a la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. Se refieren también 174

Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122. 175 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122. 176 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122. 177 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122.

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a esta materia los artículos 423 y siguientes del Código de Derecho Internacional Privado. Hay que tener presente, sin embargo, que estas disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado rigen únicamente en cuanto no estén en desacuerdo con la legislación chilena.178

2) Requisito previo para que las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile. Las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros solo se pueden cumplir en Chile cuando la Corte Suprema concede la autorización correspondiente. La Corte Suprema no es libre para conceder o denegar esta autorización, sino que debe ajustarse a las normas que sobre el particular da el Código de Procedimiento Civil.179

3) Normas que debe ajustarse la Corte Suprema para conceder o denegar esta autorización. Estas normas están consignadas en los artículos 242 a 245 del CPC. Pueden resumirse en tres reglas fundamentales, a saber:180  a. La Corte suprema debe atender primeramente a lo establecido en los tratados vigentes. Art. 242 del CPC.181  b. Si no hay tratados, debe la Corte tomar en cuenta la reciprocidad. Se refieren a este caso los artículos 243 y 244 del CPC.182 Sabemos que, de acuerdo con el Derecho Internacional, la reciprocidad puede ser legal, esto es, basada en la ley, o de hecho, vale decir, basada en la jurisprudencia. El Código de Procedimiento se ha referido a la reciprocidad de hecho, de manera que si se quiere evitar que se cumpla en Chile una resolución judicial pronunciada 178

Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.122. 179 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.123. 180 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.123. 181 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.123. 182 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.123.

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en país extranjero, se hará necesario acreditar que en el país de donde procede la resolución que se trata de cumplir, no se autoriza la ejecución de los fallos chilenos.183  c. En caso de que no se puedan aplicar las reglas anteriores, rige el artículo 245 del CPC, según el cual las resoluciones de tribunales extranjeros tienen en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 184  1° Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;  2° Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;  3° Que no hayan sido dictadas en rebeldía; y  4° Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.185 En relación con esta cuarta exigencia, se ha dicho que no es enteramente lógica, ya que también debería haberse autorizado el cumplimiento de las resoluciones que causan ejecutoria.186 Por eso nos parece que son más exactos y lógicos los requisitos que para estos efectos exige el artículo 423 del Código de Derecho Internacional Privado y que son los siguientes:187 Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de ese Código, el juez o tribunal que haya dictado la sentencia; Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;

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Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualización por Harasic Yaksin, Davor, pp.124.

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Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse; Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte; Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o interprete oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado; Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.188

4) Del cumplimiento de las resoluciones expedidas por jueces árbitros en país extranjero. Se refiere a esta materia el artículo 246 del CPC, según el cual las reglas antes estudiadas son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces árbitros. En este caso, el mismo artículo lo exige que se haga constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.189 Cabe tener presente lo que sobre el particular dispone el artículo 432 del Código de Derecho Internacional Privado, en conformidad al cual el procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, referentes a la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, deben aplicarse en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite.190

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5) La resolución que se trata de ejecutar debe presentarse a la Corte Suprema en copia legalizada. El artículo 247 del CPC, señala lo referido. La legalización de la resolución deberá hacerse en la forma que determina el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.191

6) Procedimiento en caso de asuntos contenciosos. Contempla este caso el artículo 248 del CPC, que dice: “ En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas.192 Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución”.193

Presentada la solicitud a la Corte Suprema, se provee “traslado”. La parte contra quien se pide la ejecución tiene el término de emplazamiento para evacuar este traslado. Con la contestación de la parte contra quien se pide la ejecución o en su rebeldía, debe darse “vista al fiscal”. Luego se procede a la vista de la causa ante una de las salas de la Corte Suprema.194

7) Procedimiento en caso de asuntos de jurisdicción voluntaria. Con arreglo al artículo 249 del CPC, en los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con solo la audiencia del fiscal judicial.

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Presentada la solicitud a la Corte Suprema, se provee “vista al fiscal judicial”. Evacuado el informe del fiscal judicial, debe proveerse “en relación”, y luego se procede a la vista de la causa ante una de las salas de la Corte Suprema.195

8) Necesidad de rendir prueba. Puede ocurrir el caso que haya necesidad de rendir prueba. En este caso se aplica el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, que dice “Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de resolver, en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes”.196 En conformidad al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, este término probatorio de ocho días.197 9) Tribunal competente para conocer de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. Hemos dicho que la Corte Suprema debe autorizar el cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. Una vez concedida esta autorización, ¿cuál es el tribunal competente para conocer de la ejecución misma? La regla la da el artículo 251 del Código.198

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Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.126. 196 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.126. 197 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.126. 198 Stoehrel Maes, Carlos Alberto. De las disposiciones Comunes a Todo Procedimiento y de Los Incidentes. Edit. Jurídica de Chile. 6° Edición, Santiago 2018, Actualizado por Harasic Yaksin, Davor, pp.126.

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UNIDAD IV. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR. 1) Concepto y reglamentación. Juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad.199

Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario, se regirá: 200  En primer lugar, por las disposiciones especiales contenidas en los Títulos I y II del Libro III del CPC (Arts. 434 y sigs.). Conjuntamente con esas disposiciones se aplicarán las contenidas en el Libro I del mismo Código, que son reglas comunes a todo procedimiento.  En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario (Art. 3° del CPC). 2) Características. De la definición anterior se desprende que las características del procedimiento ejecutivo son las siguientes:201  Es un juicio especial: Es un procedimiento diverso del ordinario o de los otros juicios especiales, que tiene una reglamentación propia en el Libro III del CPC., que trata “De los Juicios Especiales”.202  Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitable: Obligaciones que han sido convenidas por las partes en forma fehaciente (por ej., en una escritura pública), o declaradas por la justicia en los casos 199

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 7. 200 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.8. 201 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.7. 202 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.7.

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y con las solemnidades que la ley señala (por ej., en una sentencia firme). Si se trata de un derecho dudoso o disputado, no establecido en forma fehaciente, es menester, como hemos dicho, que previamente se le establezca y determine en un juicio de lato conocimiento. En tal sentido, se ha declarado que el juicio ejecutivo no es declarativo de derechos, por lo cual no puede iniciarse con títulos que no lleven en sí mismos aparejada la ejecución y que necesiten de discusión previa entre los interesados o de fallos judiciales para fijar su verdadero valor y alcance jurídico, sin que sea suficiente para ello el hecho de reconocerse una firma puesta en el documento, ya que en esta situación corresponde verificar si la obligación efectivamente consta en el documento y si reúne las condiciones de líquida, actualmente exigible y no prescrita.203  Es un procedimiento de apremio: Como se trata de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientemente, es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de medios compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.204 3) Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra persona determinada. De esta definición se desprende una clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.205 Generalmente, para los autores de Derecho Civil, obligación de dar es aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea de transferencia del dominio o de otro derecho real, y obligación de no hacer, la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que, sin la obligación, le sería lícito efectuar. Pero no es éste el criterio que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil, sino otro más sencillo y conveniente: dentro de este cuerpo de leyes, obligación de dar es la que consiste en la entrega de una cosa; obligación de hacer, la que consiste en la prestación de un hecho, y obligación de no hacer, la que consiste en una abstención. Y así, por ej., la obligación que tiene el comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso, es para el CPC una obligación de dar, aunque ella no tiene por 203

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.8. 204 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.8. 205 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.8.

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objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino la simple entrega material de ella.206 La clasificación que dejamos establecida tiene importancia para determinar las disposiciones aplicadas a cada caso; si el juicio ejecutivo es por obligación de dar, se aplicarán las reglas del Título I del Libro III del CPC; en cambio, si la obligación es de hacer o no hacer, se observarán las disposiciones del Título II del mismo Libro, y también, en forma supletoria, las disposiciones del Título 1 (Arts. 531 y del CPC).207

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.8. 207 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.9.

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UNIDAD V: JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

LA ACCIÓN EJECUTIVA

1) Requisitos para que proceda la acción ejecutiva. Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, se requiere la concurrencia de tres condiciones:208  A) Que la obligación consista en un título ejecutivo (Art. 434 del CPC).  B) Que la obligación sea líquida y actualmente exigible (Arts. 437 y 438 del CPC).  C) Que la acción ejecutiva no esté prescrita (Art. 442 del CPC).209

A continuación pasemos a estudiar separadamente cada uno de estos requisitos.210

A) LOS TITULOS EJECUTIVOS. Títulos ejecutivos. “Título ejecutivo es aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida”.211 La ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos revisten. En el mismo sentido, se ha declarado que título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga la suficiencia 208

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 11. 209 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.11. 210 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 11. 211 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 11.

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necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer en él contenida, obligación que debe además tener las características de ser líquida y actualmente exigible y de no hallarse prescrita.212 A.1) Características de los títulos ejecutivos.  Son creados por ley: Los títulos ejecutivos están enumerados taxativamente en el Art. 434 del CPC, y en las leyes especiales a que se refiere el N° 7 de este mismo artículo. Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto, crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que el legislador ha prescrito, ya que tales requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido o declarado por algún medio legal. En consecuencia, carece de todo valor la cláusula en que el deudor acepte anticipadamente como ejecutivo un documento a que la ley no confiere expresamente ese carácter.213  El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer: Ello es evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva. La obligación debe ser, además, líquida y actualmente exigible, como lo veremos más adelante.214

 El título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado el impuesto correspondiente: Los documentos que no hubieren pagado los tributos a que se refiere el presente decreto ley, no podrán hacerse valer ante las autoridades judiciales, administrativas y municipales, ni tendrán mérito ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses y sanciones que correspondan. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable respecto de los documentos cuyo impuesto se paga por ingreso en dinero en Tesorería y que cumplen con los requisitos que establece esta ley y el Servicio de Impuestos Internos.215 212

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 12. 213 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 12. 214 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 13. 215 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 13.

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Como puede verse, esta carencia de mérito ejecutivo no es definitiva; el defecto puede subsanarse pagando la multa que corresponde. Esta multa es equivalente al triple del valor de la contribución adeudada. La multa puede ser impuesta tanto al emisor o firmante del documento, como a la persona que lo exhiba.216

A.2) Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil son los siguientes:217  A.2.1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;  A.2.2. Copia autorizada de escritura pública;  A.2.3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizado por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;  A.2.4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hubieren puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegaren tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día, tacha de falsedad. Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;  A.2.5. Confesión judicial;  A.2.6. Cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítima mente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución, la protesta de falsedad del título que en el acto hiciere el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio;

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp. 14. 217 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp. 15.

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 A.2.7. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.218 Los títulos ejecutivos que hemos enumerado pueden ser clasificados en: a) títulos perfectos o completos, y b) títulos incompletos.  a) Son perfectos: Aquellos títulos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento; aquellos que autorizan por sí solos el procedimiento ejecutivo. Pertenecen a esta categoría las sentencias, las copias autorizadas de escrituras públicas y las actas de avenimiento.  b) Son imperfectos: Aquellos títulos que no bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que para ello requieren una gestión llamada preparación de la vía ejecutiva. Son los instrumentos privados, la confesión judicial y los títulos al portador legítimamente emitidos.219 Veremos ahora en particular cada uno de los títulos ejecutivos enumerados.

A.2.1) Sentencia firme. Es aquella resolución judicial que ha producido cosa juzgada y que no puede ser atacado por ningún recurso.  1) Requisitos para que la sentencia tenga mérito ejecutivo: La sentencia es el título ejecutivo por excelencia. Para que ella tenga mérito ejecutivo es menester la concurrencia de tres requisitos: a) que sea firme; b) que sea definitiva o interlocutoria, y c) que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.220  a) Que la sentencia sea firme: Se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque no procede recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que se notifica a las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia ellos no han sido interpuestos en los plazos legales, caso en el cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar el hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque, habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han

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terminado, caso en el cual la sentencia queda ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla (Art. 174 del CPC). Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias firmes, ya que únicamente ellas tienen el carácter de verdad inamovible, la autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición de algún recurso legal, y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que posterior mente puede quedar sin valor. No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente.221  b) Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. “Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria” (Art. 158 del CPC).222 De acuerdo con el N° 1 del Art. 434 del CPC, ambas sentencias tienen mérito ejecutivo.  c) Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no hacer: Este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece establecida determinada mente una obligación de tal naturaleza, no podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo: le faltaría al título uno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7º del Art. 464 del CPC.223 Cabe mencionar que no siempre es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una sentencia. De acuerdo con el Art. 233 del CPC, cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia es solicitado dentro del plazo aludido y ante el tribunal que la 221

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp. 17. 222 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp. 17. 223 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp. 18.

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dictó, su ejecución no será objeto de un juicio ejecutivo, sino que se realizará en la forma incidental que determinan los Arts. 233 y sigs. del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, si la ejecución de la sentencia se solicita ante tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo indicado, se observarán los trámites del juicio ejecutivo.224 Es claro que todo lo anterior no tendrá lugar cuando la ley haya dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede, por ej., con las sentencias dictadas en los juicios especia les derivados del contrato de arrendamiento, las cuales se cumplen mediante el auxilio de la fuerza pública.225

 2) Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia: Cuando el cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un procedimiento ejecutivo, el tribunal competente para conocer de la ejecución se determina en conformidad al Art. 232 del CPC, que señala dos tribunales competentes ante los cuales puede ocurrir el ejecutante, a su elección:226  a) El tribunal que dictó la sentencia en única o en primera instancia;  b) El tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas generales contenidas en los Arts. 108 y sgtes. del Código Orgánico de Tribunales. 227 Esta misma regla se encuentra consagrada en el artículo 114 del COT respecto de la ejecución de la sentencia definitiva.

 3) Sentencias dictadas por jueces árbitros: No sólo las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo, sino también las dictadas por jueces árbitros, ya que las leyes conceden a sus fallos la misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios. Por otra parte, el N° 1° del Art. 434 del CPC confiere mérito ejecutivo a la sentencia firme, sin distinguir si ella emana de un tribunal ordinario o de uno arbitral.228

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 18. 225 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.18. 226 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 19. 227 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 19. 228 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 19.

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Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de competencia para conocer de esa ejecución. Sólo la justicia ordinaria tiene competencia para conocer un juicio ejecutivo. Tal se desprende del Art. 635 del CPC. Del inciso final del artículo citado puede desprenderse con claridad que el juicio ejecutivo, que por su naturaleza exige procedimientos de apremio, sólo puede ser de la competencia de la justicia ordinaria.229

 4) Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros: La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile, y tengan mérito ejecutivo (Art. 245 del CPC). Previamente, de acuerdo con los Arts. 239 y siguientes del CPC, será necesario recabar de la Corte Suprema de Justicia el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. 230 La Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes del CPC. Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el “tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile”, o sea, ante el tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la competencia (Art. 251 del CPC).231 De más está decir que esta clase de sentencia debe reunir, además, todos los requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción ejecutiva, y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación.232 Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones sometería esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal, se opondría a la jurisdicción nacional y faltaría así 229

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 19. 230 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 20. 231 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 20 232 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 21.

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el requisito que el N° 2° del Art. 245 del CPC exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por tribunal extranjero.233

 5) Merito ejecutivo relativo de las sentencias: De acuerdo con el Art. 3° del CC, “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. En consecuencia, las sentencias judiciales sólo tienen mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito, como partes directas o coadyuvantes, y no lo tienen respecto de terceros extraños al pleito en que incide la sentencia.234  6) Sentencia original y copias de la sentencia: Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden dividirse en tres categorías:235  a) La sentencia original: Que es escrita en el expediente mismo y firmado por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe. Ella tiene indiscutible mérito ejecutivo.236  b) La copia de la sentencia anotada en el Libro Copiador de Sentencias que lleva el secretario del juzgado: Esta copia no puede considerarse para los efectos de iniciar una ejecución con su mérito, ya que ella debe permanecer en la oficina del secretario.237  c) Las copias que pueden darse a los interesados por decreto judicial: Aunque algunos han pretendido negar mérito ejecutivo a estas copias, es de toda evidencia que ellas lo tienen, ya que el Art. 434 del CPC, al dar mérito ejecutivo a la sentencia firme, no ha distinguido si ella se encuentra en el original o en una copia autorizada.238

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 21. 234 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.23. 235 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 23. 236 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 23. 237 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.24. 238 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.24.

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A.2.2) Escrituras Públicas. El segundo de los títulos a que el Art. 434 del CPC da mérito ejecutivo es la copia autorizada de escritura pública.239 Se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público. Y por instrumento público, el autorizado con las solemnidades legales por funcionario competente.240 Se limita, pues, el N°2° del Art. 434, a las copias autorizadas de escrituras públicas, dejando entregada a otros números del mismo artículo y a leyes especiales la enumeración específica de otros instrumentos públicos con mérito ejecutivo.241

 1) Requisitos y solemnidades de la escritura pública: En el otorgamiento de las escrituras públicas deben observarse los requisitos y solemnidades establecidos en los Arts. 403 y sigs. del COT, cuyo estudio particular no corresponde hacer aquí. Sólo haremos presente que existen algunos requisitos que la ley considera esenciales y cuya omisión acarrea la nulidad de la escritura pública; estos requisitos están indicados en el Art. 405 del COT. La escritura en que se viole alguno de los requisitos indicados en dicho Art. 405 es, pues, nula y sin valor de acuerdo a lo establecido en el N° 2 del artículo 412 del COT y carece, en consecuencia, de mérito ejecutivo. El ejecutado podría oponer a la ejecución iniciada con una escritura nula y sin valor de tal, la excepción de falsedad del título (N° 6° del Art. 464 del CPC), o la excepción de faltar al título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva (N°7° del Art. 464 del CPC).242 Finalmente, recordaremos que una escritura pública nula puede conservar valor como instrumento privado, siempre que haya sido firmada por las partes y que no se trate de aquellos actos para cuyo valor la ley exige escritura pública (Art. 1701 del CC). 243

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.24. 240 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.24. 241 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.25. 242 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.25. 243 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.25.

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 2) La matriz y las copias: En toda escritura pública es menester distinguir la matriz u original y las copias autorizadas. La matriz u original es el documento extendido en forma manuscrita, mecanografiada o en otra forma que leyes especiales autoricen, firmado por los comparecientes y el notario, que forma parte integrante del protocolo o registro público, y que sirve de fuente para sacar de ella las copias autorizadas que pidan los interesados (Art. 405 del COT).244 Las copias autorizadas son aquellos documentos manuscritos, dactilografiados, impresos, fotocopiados, litografiados o fotograbados extendidos fielmente al tenor de la matriz u original por el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten (Arts. 421 y 422 del COT). Los notarios no podrán otorgar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan. (Art. 423 del COT).245 Desde luego, se puede dejar establecido que la matriz u original nunca tiene mérito ejecutivo, no solamente porque ella queda incorporada en el protocolo o registro público, el cual debe permanecer en la respectiva notaría y después en el Archivo Judicial, sino porque expresamente la ley sólo ha conferido ese mérito a las copias autorizadas de la escritura pública.246 Debemos recordar que es en la matriz de la escritura donde debe pagarse el impuesto que corresponda, ya que de lo contrario la escritura carecería de mérito ejecutivo.247 En la actualidad, es título ejecutivo perfecto toda copia autorizada de escritura pública.

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.26. 245 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.26. 246 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.26. 247 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.27.

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A.2.3) Acta de avenimiento El tercero de los títulos ejecutivos que enumera el Art. 434 del CPC es el “acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”.248 La ley no define expresamente lo que es el avenimiento. Por él debemos entender el acuerdo producido entre los litigantes y aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al litigio. El avenimiento tiene gran semejanza con la transacción, que ambos suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión: a) la transacción es siempre extrajudicial, en tanto que el avenimiento se produce siempre ante el tribunal que conoce del juicio; y b) la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual. En cambio, el avenimiento siempre versará sobre derechos controvertidos ante la justicia.249  Requisitos del acta de avenimiento: Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento para constituir un título ejecutivo se desprenden del propio N° 3º del Art. 434 del CPC, y son los siguientes:250  Un requisito de fondo, que es el acuerdo de voluntades manifestado en el sentido de poner término al litigio en determinadas condiciones: Este acuerdo de voluntades es un verdadero acto o contrato y, como tal, debe reunir para su validez todos los requisitos que las leyes substantivas establecen para la validez de los actos y contratos. 251 Naturalmente que este acuerdo de voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ya que ésa es una condición general a todos los títulos ejecutivos.252  b) Que el avenimiento esté pasado ante el tribunal competente: O sea, que el avenimiento haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya 248

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.27. 249 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.27. 250 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.28. 251 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.28. 252 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 28.

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aprobado. El tribunal competente es el que está conociendo del juicio al cual se pone fin mediante el avenimiento.253  c) Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación: Ordinariamente será un ministro de fe —el secretario del tribunal— quien autorice el acta, ya que todo tribunal debe actuar asesorado por un ministro de fe. Por excepción los árbitros arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un ministro de fe (Art. 639 del CPC); en caso de que actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto, o por dos testigos. Este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos.254 Respecto de este título ejecutivo se ha fallado que “el N°3° del Art. 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito ejecutivo, no sólo al documento original en que se consigna el avenimiento, sino también a las copias del mismo dadas con arreglo a la ley”.255 A.2.4) Instrumentos privados. Nos preocuparemos aquí de los instrumentos privados, con excepción de la letra de cambio, pagaré y cheque, a los cuales, dada su importancia, nos referiremos más adelante en forma separada.256 El N°4° del Art. 434 del CPC, que se refiere al mérito ejecutivo de los instrumentos privados, dice: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido”. Generalmente se define el instrumento privado diciendo que lo es todo aquel instrumento que no es público. E instrumento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (Art. 1699 del CC); por lo cual podemos concluir que es privado el “instrumento hecho por los particulares sin intervención de persona legalmente autorizada; o por personas públicas en actos que no son de su oficio, para hacer constar un hecho”.257

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.28. 254 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.28. 255 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.28. 256 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.29. 257 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.29.

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Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de autenticidad, el CC les ha negado mérito probatorio en sí mismos, y el CPC., por la misma razón, les ha privado de mérito ejecutivo. Sin embargo, desde el momento en que el instrumento privado adquiere el sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor probatorio y mérito ejecutivo.258

 1) Cuándo adquiere mérito ejecutivo (Preparación de la vía ejecutiva): El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos: cuando ha sido reconocido judicialmente y cuando ha sido mandado tener por reconocido.259 Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones previas, llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, ya que ellas tienden a obtener el título con el cual ha de iniciarse la ejecución.260 El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es exclusivamente el que se obtiene en esta preparación de la vía ejecutiva; un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma que la indicada, nunca conferirá ese mérito al instrumento privado. 261 El Art. 435 del CPC se refiere a esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva y dice: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quisiera preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias. Y si el citado no compareciere o sólo diere respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda”.262 En consecuencia, se presentará al juez competente una solicitud, pidiendo se cite al deudor a la presencia judicial para que reconozca su firma puesta en el instrumento,

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.29. 259 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.29. 260 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.30. 261 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.30. 262 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.30.

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a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo apercibimiento de dar por reconocida la firma si no compareciere o sólo diere respuestas evasivas.263

 2) Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda: Todo acreedor tiene el derecho de pedir se cite a su deudor a la presencia judicial a fin de que reconozca la firma o la deuda, cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga otras acciones ordinarias o especiales que ejercitar para hacer valer su acreencia. El Art. 435 del CPC concede tal derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y sin establecer ninguna excepción. 264

 3) Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del mandatario, y caso del documento firmado a ruego.  No podría llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió el documento, ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un “acto personal del que suscribió la obligación”, y no puede ser realizado por terceros, aunque sean sus herederos.265 Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar deuda, y una vez reconocida la deuda podría entablarse en su contra la ejecución. Así, la jurisprudencia ha determinado que “reconocida la deuda por alguno de los herederos de la sucesión, procede en su contra el juicio ejecutivo”. 266

 Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un documento por el causante de la herencia. Lo pertinente es la citación a confesar la deuda. No obstante, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia ha sustentado la doctrina de que “procede citar al curador de la herencia yacente para que reconozca la firma puesta en el pagaré por el causante de la herencia, porque, como curador de bienes, re presenta a la sucesión que inviste el carácter de persona, está autorizado para pagar los créditos y 263

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.31. 264 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.31. 265 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.32. 266 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.32.

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cobrar las deudas de su representado, le incumbe el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de la herencia yacente, y contra él pueden hacerse valer los créditos que se tengan en contra de la sucesión”.267  Por la razón ya anotada —ser el reconocimiento de firma un acto personal del deudor— creemos que no podría citarse al mandatario a practicar esa diligencia, a menos que el mandatario estuviese expresamente facultado para reconocer la firma.268 Podría, sí, citarse al mandatario a confesar la deuda, siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los negocios del mandato.269  Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es suya, sino que sólo procedería citar al deudor a confesar la deuda.270

 4) Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal: Si el deudor es un incapaz (menor, demente, etc.), podrá pedirse, de acuerdo con las reglas generales del CC, la citación de su representante legal. Así lo ha fallado también la Corte Suprema en una sentencia que establece la siguiente doctrina “El Art. 435 del CPC confiere al acreedor el derecho de pedir, cuando no tiene título ejecutivo, que se cite ‘al deudor’ a confesar la deuda o a reconocer la firma, en su caso, y esta citación debe hacerse conforme a las reglas generales, al personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio o a su representante, en caso contrario; ya que la ley no limita el derecho de pedir esa comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio únicamente, pues las que no lo son deben hacerlo por medio de su representante”.271 El reconocimiento de firma prestado por el incapaz por sí solo, sin la intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía ejecutiva no quedaría

267

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.32. 268 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.32. 269 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.33. 270 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.33. 271 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.33.

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preparada, ya que le faltaría al título un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva, y podría oponerse la excepción del N° 7º del Art. 464 del CPC.272

 5) Actitudes que puede asumir el deudor citado: La gestión preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en el instrumento privado. En consecuencia, no podría el deudor citado hacer alegaciones de fondo ni oponer excepciones, lo cual debe hacerse en otra oportunidad, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer el instrumento privado que le es exhibido.273 No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto, ya que, de acuerdo con el Art. 30 del CPC, tales incidentes tienen cabida en cualquier gestión judicial.274 También podría el deudor formular incidente para abstenerse de concurrir a la citación, cuando se trata de alguna de las personas que de acuerdo con el Art. 389 del CPC están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual el juez deberá trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el deudor se encuentre físicamente imposibilitado para comparecer, como por ej., si se encuentra enfermo.275 Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos, deberán promoverse necesariamente con anterioridad al día señalado para la diligencia del reconocimiento de firma.276  Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que excepcionalmente puede formular el deudor, tenemos que las actitudes que este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:277  A. Comparece y reconoce su firma;  B. Comparece y da respuestas evasivas; 272

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.33. 273 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.34. 274 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.34. 275 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.34. 276 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.34. 277 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.34.

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 C. Comparece y niega la firma, y  D. No comparece. Estudiaremos separadamente cada una de estas situaciones.  A) El deudor comparece y reconoce su firma: En ese caso, la ejecución queda preparada, conforme a lo dispuesto en el Art. 436 del CPC, que dice: “Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda”. 278 El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin que sea necesaria ninguna resolución judicial que dé por reconocido el instrumento. La resolución judicial ejecutoria da que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere al caso de rebeldía del deudor por no comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el deudor reconoce expresamente su firma, ya que en tal caso el Art. 436 dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda. 279 Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de manera que si éste no está firmado, no tiene cabida la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más adelante.280 Forma en que puede comparecer el deudor: Normalmente, el deudor comparecerá en persona ante el juez respectivo a reconocer el instrumento privado. Pero también podría hacerlo por escrito, presentando ante el tribunal una solicitud en que reconozca o niegue su firma. Así lo ha estimado la jurisprudencia en un fallo que sustenta la doctrina de que “el escrito presentado por el aceptante de una letra de cambio citado a reconocer su firma para preparar la vía ejecutiva, importa el reconocimiento judicial establecido por el N° 4° del Art. 434, ya que este reconocimiento no necesita formalidad alguna, y puede ser prestado ya en esta forma, o ante juez y secretario con las solemnidades legales.281

278

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.35. 279 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.35. 280 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.35. 281 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.35.

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Oportunidad en que puede comparecer el deudor: Por regla general, el deudor comparecerá a la diligencia del reconocimiento de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el tribunal. Pero también, como lo ha estimado la jurisprudencia, podría comparecer válidamente con anterioridad a la fecha indicada por el juzgado, ya que esta última sólo constituye un plazo señalado en obsequio del deudor, al cual éste puede renunciar. 282 También podría el deudor comparecer con posterioridad a la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que, en su rebeldía, se tenga por reconocida la firma. La razón de ello se encuentra en que la fecha señalada al deudor para que comparezca, no constituye un término fatal, sino que es preciso solicitar y obtener que en su rebeldía se tenga por reconocida la firma. En consecuencia, su derecho para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su rebeldía.283 La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede postergarse: La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca a la diligencia del reconocimiento es, como hemos visto, un verdadero término judicial establecido en beneficio del deudor, y como tal puede ser prorrogado, conforme lo dispone el Art. 67 del CPC, que dice: “Son prorrogables los términos señalados por el tribunal.284 Para que pueda concederse la prórroga es necesario:  

1º Que se pida antes del vencimiento del término, y 2° Que se alegue causa justa, la cual será apreciada por el tribunal prudencialmente”.285

En consecuencia, la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga petición en ese sentido, y que se invoquen razones suficientes, como por ejemplo, la enfermedad de la persona citada.286 282

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.36. 283 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.36. 284 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.36. 285 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.36. 286 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.36.

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La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser practicada ante el juez: No podría cometerse esta diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe, ya que la ley no permite tal delegación de funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante un receptor adolecería de nulidad, y el título ejecutivo no quedaría perfecto: le faltaría uno de los requisitos que la ley establece para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N°7° del Art. 464 del CPC.287

El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su deudor: La diligencia preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en el reconocimiento de firma o confesión de deuda es simple y sumaria, y sólo tiene por objeto obtener que el deudor manifieste categóricamente sí reconoce o no la firma o la deuda. La declaración del deudor no puede, pues, estar sujeta a controversia de ninguna especie, y el acreedor no está facultado para presenciar dicha declaración ni para hacer observaciones o contra interrogaciones.288

 B) El deudor comparece y da respuestas evasivas: Si el deudor citado a reconocer su firma comparece y da respuestas evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma categórica, como si dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida la firma.289 Este caso está asimilado a aquel en que el deudor no comparece, como veremos luego. Será necesario que una resolución judicial dé al deudor por incurso en el apercibimiento legal y mande tener por reconocida la firma, del mismo modo que cuando el deudor no comparece.290 Se ha fallado que es respuesta evasiva la que da el citado expresando que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no puede precisar, y

287

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.37. 288 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.37. 289 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.39. 290 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.39.

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que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los antecedentes a la vista.291

 C) El deudor comparece y desconoce la firma: En caso de que el deudor comparezca a la citación y desconozca la firma puesta en el instrumento privado, termina la preparación de la vía ejecutiva y el acreedor carecerá de título suficiente para iniciar ejecución. El acreedor no tendrá otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus derechos. No sería posible discutir, en la preparación de la vía ejecutiva, la autenticidad de la firma desconocida por el deudor.292

 D) El deudor NO comparece: Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento señalado en el artículo 435 del CPC y se dará por reconocida la firma en su rebeldía.293 Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si su no comparecencia se debe acaso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal caso podría, de acuerdo con el artículo 79 del CPC, “pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.294 Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio” (artículo 79 del CPC).295 El indicado artículo 79 del CPC se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, de imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal. Ahora si el deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o por mandatario, deberá presentarse en esta última forma, haciendo presente la imposibilidad en que se encuentra para comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y solicitando que se practique esa diligencia en su domicilio

291

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.39. 292 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.39. 293 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.39. 294 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.40. 295 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.40.

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o que se suspenda hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta forma, se dará por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.296 Se ha fallado que si el deudor citado no compare ce, no es necesario dejar constancia de ese hecho, el cual puede certificarse posteriormente.297

Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la deuda: No obsta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le señaló para que la vía ejecutiva quede preparada. Es menester, como se desprende del propio artículo 434, N° 4º, del CPC, que el instrumento privado esté “mandado tener por reconocido” por una resolución judicial. En consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del título (artículo 464 N° 7° del CPC), si el mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor a reconocer su firma, y sin que se la hubiera declarado antes reconocida.298 En cambio, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendrá de inmediato por preparada la vía ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolución alguna. En tal sentido, se ha declarado que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva a que se refiere el artículo 435 del CPC termina al reconocer el demandado su firma y/o confesar la deuda y no requiere que se dicte resolución alguna, sin perjuicio del examen que del título debe hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Sólo es necesaria resolución judicial cuando el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener por reconocida la firma o por confesada la deuda.299

La resolución judicial que da por reconocida la firma es a sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada: De acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 del CPC, la resolución que analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que “resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”. En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el 296

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.40. 297 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.40. 298 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.41. 299 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.41.

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pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.300 Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia interlocutoria, porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva, y de acuerdo con el artículo 434 del CPC, sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo. 301 Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece da mérito ejecutivo.302

A.2.5) Letra de cambio, pagaré y cheque  Diversos casos que contempla el código: La segunda parte del N°4° del artículo 434 del CPC expresa: “Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptan te de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad. Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario, o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario”.303 De la disposición transitoria se desprende que son tres las situaciones que contempla el Código respecto de estos instrumentos:

300

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.41. 301 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.41. 302 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.42. 303 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.44.

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 a. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente.  b. Letra de cambio, pagaré o cheque, cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial.  c. Letra de cambio, pagaré o cheque, en que la firma del obligado aparece autorizada por el notario o por un oficial civil, en su caso.304 Estudiaremos separadamente cada una de estas tres situaciones.  a) Letra de cambio o pagaré protestados personalmente: En la actualidad, los artículos 10, 14 y 102 de la Ley N° 18.092, no definen la letra de cambio y el pagaré, sino que se limitan a señalar las menciones que dichos títulos de crédito deben necesariamente contener y sus enunciaciones accidentales.305 De acuerdo a lo previsto en la Ley N° 18.092, si la letra de cambio no es aceptada o pagada oportunamente, puede ser protestada por falta de aceptación o de pago. El pagaré también puede ser protestado por falta de pago. Este protesto, conforme a la Ley N° 18.092, puede hacerse al aceptante personalmente o a otras personas. Si una letra de cambio o un pagaré es protestado por falta de pago y el protesto se hace personalmente al aceptante o suscriptor, sin que éste tache de falsedad su firma al tiempo del protesto, tal documento adquiere mérito ejecutivo en contra del aceptante o suscriptor. El título ejecutivo queda formado por la letra o pagaré y la respectiva acta de protesto. En la actualidad, el artículo 62 de la Ley N° 18.092 no exige la firma del librado; y por otra parte, su artículo 77 establece que el tribunal podrá desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo invoca.306 Debe tenerse presente que la letra o pagaré que se encuentran en la situación anterior sólo tienen mérito ejecutivo en contra del aceptante o suscriptor, y no en contra de otros obligados. Para darle fuerza ejecutiva respecto de otro obligado, sería menester notificarle judicialmente el protesto, situación a que nos referiremos más adelante.307

304

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.44. 305 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.44. 306 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.44. 307 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.45.

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Requisitos para que la letra de cambio o el pagaré tengan mérito ejecutivo. Para que estos documentos tengan fuerza ejecutiva, es menester que reúnan tres órdenes de requisitos:308 

En primer lugar, la letra de cambio o el pagaré deben reunir las condiciones que para su validez exigen los artículos 10 y 102 de la Ley N° 18.092, respectivamente.309



En segundo lugar, el protesto debe ser eficaz, esto es, debe haberse hecho en la oportunidad y con las formalidades prescritas por la ley.310



Finalmente, es preciso que el aceptante o suscriptor a quien se hace personalmente el protesto no oponga tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento.311 Reunidos estos requisitos, la letra de cambio o el pagaré gozan de mérito ejecutivo. Por el contrario, si no se reúnen todos los requisitos indicados, le faltaría al título alguno de las condiciones establecidas por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, y el juez, al examinarlo, deberá denegar la ejecución. Y si por error ordena despachar el mandamiento de ejecución, el ejecutado podrá oponer la excepción del N° 7º del artículo 464 del CPC.312

308

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.45. 309 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.45. 310 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.46. 311 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.46. 312 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.46.

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 b) Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial: A más de la letra de cambio y del pagaré, la ley contempla aquí la situación del cheque.313 El cheque, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, “es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.314 Si un cheque no es pagado a su presentación, puede protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que sea necesaria la intervención de un ministro de fe (artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).315 El cheque deberá presentarse para su cobro dentro de los 60 días siguientes a su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza donde se emitió el cheque y dentro de 90 días si estuviere en plaza distinta.316 Como se comprenderá, el protesto del cheque no puede nunca ser personal, ya que él se realiza sin la intervención del girador.317 La letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto no ha sido personal carece de mérito ejecutivo por sí solo, y para conferirle ese mérito es menester que el protesto se ponga en conocimiento del deudor en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Se indicará expresamente que esa gestión se hace a fin de obtener un título ejecutivo y bajo apercibimiento de que dar preparada la vía ejecutiva si el deudor no opone tacha de falsedad a su firma dentro de tercero día de notificado.318 Si la persona obligada al pago del documento no opone tacha de falsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día de notificado, la vía ejecutiva queda expedita, sin que sea necesario que ninguna resolución

313

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.48. 314 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.48. 315 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.48. 316 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.49. 317 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.49. 318 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.49.

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judicial así lo declare; bastará que el secretario del tribunal certifique de no haberse opuesto tacha de falsedad.319 Finalmente haremos notar que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva consiste en la notificación judicial del protesto de una letra de cambio, pagaré o cheque; puede iniciarse en contra de cualquiera de los obligados al pago del documento, ya sea el aceptante o suscriptor, o el endosante, avalista o librador del documento. Todos ellos son solidariamente responsables de la obligación.320 Respecto de la gestión de notificación de protesto de cheque, se ha resuelto que es válida la gestión de notificación de protesto de cheque efectuada personalmente a su girador, aun cuando se haya realizado en un domicilio distinto al que tenía registrado en el banco.Debemos tener presente que la preparación de la acción ejecutiva, mediante la notificación judicial del protesto de cheque, sirve para interrumpir el plazo de prescripción que se señala en el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.321 Finalmente, en cuanto al alcance de esta gestión previa o preliminar y los actos procesales que pueden ser cuestionados dentro de la misma, se ha señalado que “la notificación judicial 4 de protesto de cheque es una gestión previa o preliminar a un juicio civil o criminal, razón por la cual en ella sólo se puede 4 tramitar el incidente sobre la nulidad de la notificación del protesto, debido a que él dice relación con las normas procesales que la regulan; pero no lo referente a la nulidad del protesto 4 del cheque, por tratarse de una cuestión de fondo vinculada a la validez o nulidad misma del protesto, lo que debe hacerse valer en el juicio correspondiente, pues de lo contrario esta gestión se transformaría en un juicio contradictorio.322

319

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.49. 320 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.50. 321 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.50. 322 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.50.

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La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de falsedad, queda definitivamente reconocido: Si el obligado al pago de alguno de los documentos indicados no opone tacha de falsedad a su firma oportunamente, esto es, en el momento del protesto, si éste es personal, o dentro de tercero día de notificado, si el protesto no es personal, se producirá un reconocimiento tácito del instrumento. No sería procedente, con posterioridad, durante el curso de la ejecución, oponer la excepción de falsedad del título. 323 Es claro que, como lo ha establecido también la jurisprudencia, el ejecutado conservará su derecho para oponer a la ejecución las demás excepciones contempladas en el artículo 464 del CPC, pues lo único que no podrá ya discutir es la autenticidad del documento.324 Letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma es tachada de falsedad: Caso en que se tachare de falsa la firma de una letra de cambio, pagaré o cheque en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto.325 Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso primero del N° 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramitará como incidente dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de pro testo y corresponderá al demandante acreditar que la firma es auténtica. La ley no exige formalidad alguna para tachar de falsedad un cheque, bastando con que se exprese efectivamente dicha censura, de un modo categórico y explícito. Si se acreditare la autenticidad de la firma, el tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo.326 Las apelaciones en este incidente se concederán en el solo efecto devolutivo. (Artículo 111 de la Ley N° 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré).327 Sin perjuicio de la constitución del título ejecutivo en caso de haberse declarado la autenticidad de la firma en la tramitación del incidente que se

323

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.51. 324 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.52. 325 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.52. 326 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.51. 327 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.51.

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genera con motivo de la tacha de falsedad durante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, se incurre además en una responsabilidad penal.328 Finalmente, es menester tener presente que no obstante haberse efectuado la declaración de autenticidad de la firma estampada en una letra de cambio, cheque o pagaré en la resolución que falla el incidente generado en la tramitación de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de pro testo, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesa do en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110 antes mencionado, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos. (Artículo 112 de la Ley N° 18.092 sobre Letra de Cambio yPagaré).329

 c) Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso: Estos documentos tienen mérito ejecutivo en contra del obligado cuya firma se encuentre autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.330 No es necesario un reconocimiento previo ni tampoco que el documento esté protestado, pues la ley no exige ninguno de esos requisitos. Como puede verse, los documentos que se encuentran en la situación indicada quedan equiparados a los instrumentos públicos en lo que se refiere a su mérito ejecutivo.331

A.2.6) Confesión judicial. La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva, y entre ambas pueden anotarse importantes diferencias.332 328

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.51. 329 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.52. 330 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.52. 331 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.53. 332 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.53.

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 La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por finalidad acreditar, en el juicio, un hecho controvertido; en tanto que la que consiste en una gestión preparatoria de vía ejecutiva tiene como objeto reconocer una obligación y constituir un título ejecutivo.333  La primera categoría de confesión puede producirse en cualquier forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del CPC, citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva, y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosele por confeso en rebeldía.334  En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que, en el segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una obligación.335  Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga, es perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho. En cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad de la deuda, concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no sería posible, dentro de esa gestión, recurrir a otras pruebas. Sólo quedaría al acreedor la vía ordinaria.336  Para que en la confesión judicial —medio de prueba— se tenga al absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 del CPC En cambio, en la confesión judicial —gestión preparatoria de la vía ejecutiva— basta la no comparecencia del deudor a la primera citación para que se le dé por confeso en rebeldía. El artículo 435 del CPC, que rige esta última clase de confesión, sólo exige que se cite al deudor una sola vez.337

333

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.53. 334 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.54. 335 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.54. 336 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.54. 337 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.54.

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 Finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede cometerse al secretario del tribunal o a otro ministro de fe (artículo 388 del CPC). En tanto que en la segunda situación la confesión debe prestarse ante el propio juez, siendo nula la prestada ante el secretario del tribunal o ante un receptor. Si la confesión fuese prestada, no ante el juez, sino ante otra persona, faltaría al título así formado un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva.338 1) La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión judicial, considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, a que ya nos hemos referido.339 En ambos casos se trata de gestiones que tienden a crear un título ejecutivo, y el propio CPC las trata conjuntamente en el artículo 435.340 2) Divisibilidad de la confesión De acuerdo con la regla general contenida en el artículo 401 del CPC, “el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante”. El que quiera aprovecharse de la confesión deberá, pues, aceptarla unto en lo favorable como en lo desfavorable.341 Sin embargo, de acuerdo con el mismo precepto legal indicado, hay casos en que el mérito de la confesión puede dividirse. Para estudiar esos casos en que es permitido dividir la confesión, es menester hacer de ella la clasificación siguiente:342  Confesión pura y simple. El confesante reconoce un hecho, sin hacerle modificación o adición alguna. No hay aquí dificultad; la confesión no puede naturalmente dividirse.343

338

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.54. 339 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 340 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 341 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 342 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 343 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55.

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 Confesión calificada. El confesante reconoce el hecho material que se le propone, pero le agrega circunstancias que variar su naturaleza jurídica. Hay en este caso discrepancia en cuanto a la calificación jurídica del acto. Sería el caso de persona que confiesa haber recibido una suma de dinero, pero agrega que la recibió a título de donación y no de préstamo. En este caso, la confesión es también indivisible, ya que sea de un mismo hecho que es calificado en forma diferente por las partes.344  Confesión compleja. El confesante reconoce el hecho ateria1 que se le propone, sin variar su calificación jurídica, pero le agrega hechos nuevos y distintos cuya existencia destruye o modifica las consecuencias jurídicas del hecho confesado. Esta clase de confesión sí que puede dividirse, conforme al artículo 401 del CPC, y para su debido estudio es menester subdividirla a su vez en:345  Confesión compleja conexa. Los nuevos hechos agrega dos por el confesante suponen necesariamente la existencia del primer hecho. Se trata de hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los otros. Sería el caso de una persona que reconoce haber recibido en préstamo una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Esta categoría de confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, siempre que el contendor pruebe la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante.346  Confesión compleja inconexa. El deudor citado a reconocer la deuda confiesa deber, pero agrega otros hechos que ninguna relación tienen con la deuda confesada. Por ejemplo, si el deudor confiesa deber una cantidad de dinero, pero agrega que, a su vez, es acreedor por una suma igual o mayor, y que, por tanto, se ha producido una compensación. En tal evento la confesión se divide siempre y sin más trámite. En consecuencia, dividida la confesión, se dará por reconocida la deuda en forma pura y simple y quedará preparada la vía ejecutiva. 347

344

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 345 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.55. 346 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.56. 347 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.56.

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3) Divisibilidad de la confesión en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Los principios enunciados en el acápite anterior son ampliamente aplicables a la confesión considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En consecuencia, situaciones que pueden presentarse son las siguientes:348  El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y simplemente la deuda. La vía ejecutiva queda preparada y el acreedor presentará de inmediato su demanda ejecutiva. 349  El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo califica en forma diferente, como, por ejemplo, si dice haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en donación, y no en mutuo. La confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante y habrá fracasado la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.350  El deudor acepta los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como por ejemplo, si manifiesta haber recibido en mutuo una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Hemos visto que, en el caso, el acreedor podría dividir la confesión si prueba por algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante. No obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ya que esta gestión breve y sumaria y tiene por exclusivo objeto obtener la confesión del deudor. El acreedor deberá, pues, iniciar un juicio ordinario a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión de su deudor. En consecuencia, debemos concluir fe, en el caso que nos preocupa, la vía ejecutiva ha fracasado.351  El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor pero les agrega otros hechos diversos, enteramente desligados de los primeros. Hemos visto que en este caso la confesión se divide sin más trámite, de lo cual debemos deducir que la vía ejecutiva ha quedado preparada. Es el caso, por ejemplo, en que el deudor reconoce una deuda, pero agrega que, a su vez, el acreedor le debe otra suma determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la demanda ejecutiva y el ejecutado deberá excepcionarse oponiendo en su oportunidad la compensación.352

348

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.56. 349 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.57. 350 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.57. 351 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.57. 352 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.58.

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A.2.7) Cualesquiera títulos al portador, etc.  1) Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos: El N° 6° del artículo 434 del CPC confiere mérito ejecutivo a “cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio”.353 Se trata aquí de títulos emitidos por alguna institución legalmente autorizada, como por ejemplo, de los bonos hipotecarios emitidos por el Banco del Estado de Chile o un Banco Hipotecario. También lo eran los billetes de Banco emitidos por el Banco Central, bajo el régimen de conversión. No quedan comprendidos aquí los bonos emitidos por el Estado, ya que no procede el juicio ejecutivo en contra del Fisco.354 Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo puede decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos.355 Tratándose del título ejecutivo en estudio, será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios. Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella será realizada por el propio juez o por un ministro de fe. Este se constituirá en el local donde se llevan los libros talonarios y hará la confrontación, y si ella resulta conforme, quedará preparada la vía ejecutiva.356 Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegarse la falsedad como una de las 353

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.58. 354 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.58. 355 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.58. 356 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.59.

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excepciones del juicio. Tal es la regla contenida en el inciso 2° del N° 6° del artículo 434 del CPC, y ella tiende a impedir que se embarace la medida del embargo, que es la que asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al arbitrio del director de la institución eludir el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de falsedad del título.357

 2) Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva: Finalmente, el N° 7° del artículo 434 del CPC reconoce mérito ejecutivo a “cualquiera otro título, a que las leyes den fuerza ejecutiva”. Esta es la regla general que comprende a todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos.358

A.2.8) La sentencia que causa ejecutoria: El N° 1° del artículo 434 del CPC da mérito ejecutivo a la sentencia firme. No obstante, hay sentencias que, a pesar de no estar firmes, pueden cumplirse ejecutivamente: son las sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza no obstante estar atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.359 Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo; esta sentencia puede cumplirse y tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 192 del CPC, en relación con el artículo 434, N° 7º, del mismo Código. En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual se ha entablado un recurso de casación de fondo o de forma, cuando de acuerdo con el artículo 773 del CPC el recurso entablado no suspende el cumplimiento de la sentencia. En este caso, la disposición legal que confiere mérito ejecutivo a la sentencia es el artículo 773 del CPC en relación con el artículo 434, N° 7º, del mismo Código.360 La sentencia que causa ejecutoria sólo se cumplirá mediante el juicio ejecutivo, cuando su ejecución sea solicitada ante un tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo de un

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.59. 358 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.59. 359 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.59. 360 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.60.

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año contada desde que la sentencia causó ejecutoria. Nos remitimos a lo expuesto en este número.361

B) OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXIGIBLE. B.1) Obligación líquida. Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad.362 Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del CPC, tenemos que el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:363  Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor.  Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor. En este caso será menester avaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una verdadera gestión preparatoria y a ella nos referiremos en el número siguiente.  Cuando se trata de una suma determinada de dinero.  Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. El propio artículo 438 nos indica también que “se entenderá por cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. Así, por ejemplo, una deuda de mil pesos más el interés del 10 por ciento anual durante dos años es líquida, ya que una simple operación aritmética puede damos su monto total.364 Por su parte, el artículo 439 del CPC se refiere al caso en que la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida; en esta situación podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria. Este artículo 361

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.62. 362 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.62. 363 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.62. 364 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.63.

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concuerda con el artículo 1592 del CC, que dice: “Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”.365 Gestión preparatoria de la avaluación. Cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor, o en caso de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el tribunal.366 Se presentará un escrito al tribunal competente, acompañando el título ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la avaluación, a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva.367 El tribunal hará la designación del perito por sí solo, ya que el artículo 438 del CPC, dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, entrega esa facultad por entero al juez y no da intervención a las partes en el nombramiento.368 El perito hará la avaluación con los datos que el título ejecutivo suministre. Esta avaluación no es definitiva, ya que se entiende hecha “sin perjuicio del derecho de las partes para que se aumente o disminuya” (artículo 440 del CPC). En consecuencia, podrán reclamar de la avaluación el ejecutante y el ejecutado.369 El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales, apelando del auto que aprueba la avaluación, o recurriendo de hecho, en su caso. Si no reclama en esa oportunidad, la avaluación queda ejecutoriada respecto de él, y ya no podrá reclamar más tarde.370 El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad anterior, si por cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias iniciadas por el ejecutante; la ley no le

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.64. 366 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.64. 367 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.64. 368 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.64. 369 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 370 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65.

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prohíbe hacerlo. Se formará, entonces, un incidente y será el juez quien en definitiva hará la avaluación.371 Pero también puede el ejecutado reclamar en otra oportunidad, oponiendo a la ejecución la excepción de exceso de avalúo que contempla el N° 8° del artículo 464 del CPC. Es claro que si el ejecutado ha hecho su reclamación en la primera oportunidad señalada, no podrá después oponer la excepción de exceso de avalúo, ya que habría cosa juzgada en su contra.372 Una vez ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial, podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo. Mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme, no procede entablar la ejecución.373 La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo “constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha hecho valer en la forma indicada, tenga fuerza ejecutiva, porque de lo contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del N° 8° del Art. 464 del CPC, ‘por exceso de avalúo’ que con todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito, conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro días contados desde el requerimiento de pago.374 En consecuencia, despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción debe acogerse”.375 Finalmente, debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común acuerdo entre las partes, en el mismo contrato; en tal caso, procede entablar desde luego la demanda ejecutiva.376

371

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 372 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 373 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 374 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 375 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.65. 376 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.66.

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B.2) Obligación exigible De acuerdo con el artículo 437 del CPC, “Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible”.377 Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuan do no está sujeta a condición, plazo o modo.378 La exigibilidad de la obligación debe ser “actual”, o sea, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del artículo 464 del CPC, en relación con el artículo 437 del mismo Código.379

C) ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA. C.1) Prescripción de la acción ejecutiva. Finalmente, el último requisito que el CPC establece para que pueda perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación, es el de que la acción ejecutiva no esté prescrita.380 Sabemos que las acciones personales pueden ser ordinarias o ejecutivas. Las ordinarias prescriben por regla general en 5 años; y las ejecutivas, conforme al Art. 442 del CPC, prescriben en 3 años. Este plazo de prescripción de tres años “no se cuenta desde la fecha del otorgamiento de la obligación, sino desde que ésta se ha hecho exigible”.381 La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal; tal se desprende claramente del Art. 442

377

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.67. 378 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.67. 379 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.67. 380 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.71. 381 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.71.

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del CPC, el cual dispone que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible”.382 La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento; “despachado el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título estuviere prescrito. Tal estudio calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al mandamiento de ejecución”. Una vez despachado el mandamiento, será sólo el ejecutado quien deba hacer valer la prescripción de la acción ejecutiva, oponiendo la excepción correspondiente. Y si el ejecutado no hace valer oportunamente la excepción de prescripción, el tribunal se verá obligado a acoger la demanda ejecutiva, pues no podrá declarar de oficio esa prescripción.383 Hemos dicho que el tribunal debe denegar la ejecución si el título presentado tiene más de tres años. Pero existen ciertas acciones que prescriben, de acuerdo con disposiciones especiales, en menos de tres años, cual es el caso de las acciones emanadas del cheque, letra de cambio y pagaré que prescriben en un año. ¿Podría el juez declarar de oficio la prescripción de estas acciones que prescriben en un plazo inferior a tres años? El juez no podría hacerlo, ya que la ley sólo lo faculta para declarar la prescripción y denegar la ejecución cuando el título presentado tuviere más de tres años, sin que pueda hacerlo cuando el título tiene menos de ese lapso, aun cuando la acción esté prescrita por tener un plazo de prescripción inferior. Será el ejecutado quien deba oponer en su oportunidad la excepción de prescripción. 384 Prescrita la acción ejecutiva, sólo queda al acreedor la vía ordinaria para hacer valer sus derechos. No obstante, podría el acreedor hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los medios señalados por el Art. 434 del CPC; es decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda. En tal caso, la prescripción de la acción ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar de la fecha de la diligencia de reconocimiento de firma o confesión de deuda, diligencia que, en realidad, constituye el verdadero título ejecutivo.385

382

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.72. 383 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.72. 384 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.72. 385 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.72.

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C.2) La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende. El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en favor de ninguna persona.386 La suspensión es una institución excepcional que el C. Civil establece en determinados casos, y ella no está contemplada en el CPC respecto de la acción ejecutiva. Al respecto, se ha fallado que los únicos medios para que pueda conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres años, son los señalados en el Art. 434 del CPC, y entre ellos no está comprendida la suspensión de la prescripción.387 C.3) Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva. Sabemos que, en conformidad al Código Civil, la prescripción que extingue las acciones puede ser interrumpida ya natural, ya civil mente. Se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la obligación, y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.388 Estas normas generales que sobre interrupción de la prescripción da el Código Civil son aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva, con algunas modificaciones que se desprenden del CPC.389 Desde luego, la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe civilmente por la interposición de la demanda ejecutiva; ése es precisamente uno de los efectos de toda demanda judicial. También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de la acción ejecutiva. Dentro del C. Civil, cualquier reconocimiento del deudor interrumpe naturalmente la prescripción. En cambio, tratándose de la acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el deudor preste judicialmente en la gestión preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento judicial prestado en otra forma que la anotada, o un reconocimiento extrajudicial, no tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el Art. 442 del CPC, que ordena terminantemente al juez denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin contemplar más 386

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.74. 387 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.74. 388 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.74. 389 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.74.

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que una excepción a esta regla: el caso en que el acreedor compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva, por alguno de los medios señalados en el Art. 434 del CPC. Y entre los medios señalados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.390 En esta materia debemos recordar que el artículo 100 de la Ley N° 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece que la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución. Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos establecidos en los artículos 88 y 89. 391

390

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.75. 391 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.75.

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UNIDAD VI: ESTRUCTURA DEL JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR

1) Estructura del juicio ejecutivo. El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio.392 El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la discusión de las partes. Contiene la demanda, las excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia definitiva.393 El cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno principal y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los bienes y la administración y el remate de los mismos. Este ramo se inicia con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se dicta sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede se pone de nuevo en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados.394 Estos dos cuadernos se tramitan separada e independiente mente, de modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha del otro (Art. 458 del CPC). Puede existir, también, en el juicio ejecutivo, un tercer cuaderno: el de tercería. Ello sucede cuando en el pleito ejecutivo interviene un tercero. En este juicio, los terceros sólo pueden intervenir en los casos que taxativamente indica el CPC, casos que son los siguientes:395     

a) Tercería de dominio; b) Tercería de posesión; c) Tercería de prelación; d) Tercería de pago, y e) Otros derechos que puedan hacerse valer en forma de tercerías.396

392

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.76. 393 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.76. 394 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.76. 395 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.76. 396 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.77.

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Las tercerías no forman parte propiamente del procedimiento ejecutivo, sino que constituyen juicios separados que tienen un procedimiento especial.397

397

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UNIDAD VII: TRAMITACIÓN DEL CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR 1) Formas en que puede comenzar su tramitación. El cuaderno ejecutivo comenzará por demanda o gestiones preparatorias de la vía ejecutiva ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para considerar en seguida la demanda ejecutiva.398  A) GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA: Los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e imperfectos; que son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar nacimiento a la acción ejecutiva, y que son imperfectos aquellos que no bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que es menester completarlos con una gestión previa. Pues bien, estas gestiones previas que tienen por objeto constituir o completar alguno de los requisitos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo, son las llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva. De la definición anterior se desprende una clasificación de las gestiones preparatorias:  Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean títulos ejecutivos: Es el caso de la Confesión judicial y el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.399  Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto completar un título ejecutivo ya existente, al cual falta algún requisito para que tenga mérito ejecutivo: Pertenecen a esta clase la notificación judicial de un protesto de cheque, letra o pagaré en los casos en que ellos no constituyen un título ejecutivo perfecto, la avaluación a que se refiere el Art. 438 del CPC, la confrontación indicada en el N° 6° del Art. 434 del CPC, la notificación de título ejecutivo a los herederos del deudor y la validación de sentencias extranjeras.400

398

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.77. 399 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.77. 400 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.78.

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En los números siguientes nos referiremos en particular a una sola de ellas, toda vez que las otras gestiones preparatorias fueron tratadas anteriormente.401 

Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.



Gestión de avaluación.



Diligencia preparatoria de confrontación.



Validación de sentencias extranjeras.



Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.



Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor: El Art. 1377 del CC dispone que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.402 De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el heredero es el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; es lógico, entonces, que la acción ejecutiva que el acreedor tenía en contra del causante se conserve también respecto del heredero. Pero es natural, también, que si se trata de interponer la acción ejecutiva en contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se imponga del asunto y prepare su defensa. Si pudiera entablarse sin más trámite la demanda ejecutiva en contra del heredero del deudor, éste se vería sorprendido y no tendría tiempo, dentro de la rapidez del procedimiento ejecutivo, para procurarse los medios de su defensa.403 Es por esto por lo que el artículo 1377 del CC dispone que para proceder ejecutivamente en contra del heredero del deudor, deberá notificársele

401

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.79. 402 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.79. 403 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.79.

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judicialmente el título ejecutivo y dejar transcurrir un término de ocho días para poder iniciar o llevar adelante la ejecución.404 Pero el artículo 1377 del CC aparece modificado por el artículo 5° del CPC, que dispone: “Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259”. Este artículo 5° es una regla común a todo procedimiento y aplicable, por tanto, al juicio ejecutivo.405 De ambos títulos (1377 del CC y 5° del CPC), se desprende que si el ejecutado fallece durante el juicio, éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que otorgan a los herederos para comparecer al juicio: el primero, ocho días, y el segundo, el término de emplazamiento. ¿Cuál de ellos debemos aplicar preferentemente? 406 Para resolver este problema debemos tener presente el artículo final del CPC, que dice: “Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de octubre de 1875. Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones de este Código”. En consecuencia, debemos aplicar preferentemente el artículo 50 del CPC, y el artículo 1377 del CC lo aplicaremos en lo que no sea contrario a dicho artículo 5°.Teniendo en vista esta norma podremos resolver fácilmente las diversas situaciones que pueden presentarse y que son las siguientes:407 o El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución: No hay juicio todavía. El artículo 50 del CPC no contempla este caso y en 404

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.79. 405 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.79. 406 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80. 407 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80.

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consecuencia regirá ampliamente el artículo 1377 del C. Civil; se notificará judicialmente el título al heredero del deudor y se esperarán ocho días para entablar la ejecución.408 En este sentido, se ha declarado que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. Esta norma requiere para su aplicación que la herencia tenga herederos que la hayan aceptado, no bastando que se haya producido la delación de la asignación.409 o El deudor fallece durante el juicio ejecutivo. Aquí es menester distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado:410 

Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personal mente. A esta situación precisa se refiere el artículo 5° del CPC al decir “si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma...”. En consecuencia, tendrá aplicación preferente dicho artículo 5°, y al respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del CC. Deberá esperarse el término de emplazamiento, después de la notificación del deudor, para poder proseguir la ejecución.411



Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado. Esta situación no está contemplada en el artículo 5° del CPC, el cual sólo se refiere al caso en que el deudor “obre por sí mismo”. Conserva entonces su vigor el artículo 1377 del CC, que en esta parte no es contrario al CPC.412

La notificación de los herederos del deudor a que nos venimos refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales del CPC, esto

408

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80. 409 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80. 410 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80. 411 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.80. 412 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.81.

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es, se hará personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 del CPC, en su caso.413 Debemos tener presente que, sobre los efectos que genera esta gestión preparatoria respecto de la prescripción, se ha declarado que la gestión preparatoria establecida en el artículo 1377 del CC interrumpe civilmente la prescripción extintiva, pues la “demanda judicial” que, según el inciso 3° del artículo 2518 del mismo Código, produce ese efecto, es todo recurso judicial interpuesto por el acreedor en resguardo del derecho que le pertenece y no solamente la demanda que prevé y reglamenta el artículo 254 del CPC.414 La preparación de la vía ejecutiva es indiscutiblemente un procedimiento de carácter contencioso, no puede ella considerarse por sí sola como un juicio completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la diligencia previa solicitada-confesión de deuda, reconocimiento de firma, etc.— y sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cual la diligencia preparatoria es sólo el antecedente.415

 B) LA DEMANDA EJECUTIVA: Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, si se trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se presentará la demanda ejecutiva.416 La demanda irá acompañada del título ejecutivo y ella cumplirá con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del CPC, que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del mismo Código. En la parte petitoria se solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.417 413

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.81. 414 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.81. 415 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.83. 416 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84. 417 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84.

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En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales ha de trabarse el embargo, ya que el artículo 447 del CPC confiere esa facultad al acreedor. Puede también el acreedor indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen (Art. 443, N° 3°, del CPC).418 Además, la demanda debe llevar el patrocinio de un aboga do habilitado para el ejercicio de la profesión, que exige el artículo 1° de la Ley N° 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio y la designación de un mandatario exigida por el artículo 2° de la misma ley. Si el patrocinio no se constituye en forma legal, la demanda ejecutiva no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales (inciso 2° del artículo 1º de la Ley N° 18.120) y si no se constituye el mandato en forma legal, el tribunal debe disponer la debida constitución de él dentro de un plazo máximo de tres días, pasado el cual se tendrá por no presentado el escrito (inciso 4º del artículo 2° de la Ley N° 18.120).419 Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, examinará el título acompañado y verá si reúne los requisitos necesarios para que proceda la acción ejecutiva. O sea, verá si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está prescrita. Si se reúnen estas condiciones, el juez despachará el mandamiento de ejecución y embargo. En caso contrario, no dará lugar a la ejecución.420 La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, o que deniega la ejecución, será dictada por el juez “sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción” (Art. 441 del CPC). La ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo, que asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos: la oposición a la ejecución.421

418

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84. 419 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84. 420 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84. 421 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.84.

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B.2) Parte petitoria de la demanda ejecutiva. La parte petitoria de la demanda ejecutiva se solicitara se despache mandamiento de ejecución y embargo y en definitiva se acoja la demanda ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, reajustes, intereses y costas.422

B.3) Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución. “Para que un título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes”.423 “En el juicio ejecutivo se considera trabada la Litis desde que el ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente los defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si se agregasen más antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en condiciones desfavorables de no poder deducir nuevas excepciones a esos nuevos antecedentes”.424

B.4) El mandamiento de ejecución. Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento de ejecución.425 El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. El mandamiento, como toda resolución judicial, debe ir firmado por el juez y el secretario del tribunal.426

422

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.85. 423 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.86. 424 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.86. 425 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.87. 426 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.87.

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El mandamiento de ejecución debe contener:427  La orden de requerir de pago al deudor.  La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.  La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración de los bienes. El nombramiento de depositario provisional ‘deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado” (Art. 443 N° 3º del CPC). Es, pues, facultad exclusiva del acreedor, que el tribunal debe respetar, designar la persona del depositario, pudiendo designar al propio deudor. Puede pedir también que no se designe depositario (Art. 443 N° 3° del CPC).428 En ningún caso la designación de depositario podrá recaer “en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado” (Art. 443 CPC). Esta disposición fue introducida por la Ley N° 3.390, para poner fin a la inmoralidad y a los abusos que se producían por el hecho de que empleados del juzgado intervinieran como depositarios en los procesos tramitados ante el tribunal. 429 El depositario provisional designado por el ejecutante o por el juez en subsidio ejerce su cargo hasta que se nombra el depositario definitivo.430 En el mandamiento de ejecución y embargo es posible omitir la designación de depositario, atendido a que ello se puede verificar con posterioridad en el proceso (véase N° 137). Es por ello que se ha declarado que la falta de designación de depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designación.431

427

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.87. 428 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.87. 429 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88. 430 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88. 431 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88.

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Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de ejecución puede contener, en ciertos casos, dos elementos más, que son:432  a) La designación de los bienes sobre que ha de trabarse el embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayere sobre un cuerpo cierto (artículo 443, N° 3°, inc. penúltimo).  b) La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se procediera con el auxilio de la fuerza pública (Art. 443, N° 3°, inc. final).433

B.5) La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución es una sentencia interlocutoria. La resolución que despacha la ejecución (o sea el mandamiento de ejecución y embargo), o que niega lugar a ella, es una sentencia interlocutoria. 434 Se trata, de una sentencia interlocutoria, ya que “resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria” (Art. 158 del CPC). En efecto, sin esta resolución no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco podría dictarse sentencia definitiva.435

B.6) Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o deniega la ejecución. Nos referiremos a los recursos de reposición, de apelación y de casación.  Recurso de reposición. No procede el recurso de reposición en contra de la resolución que nos preocupa; como hemos visto, ella es una sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del tribunal.436 432

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88. 433 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88. 434 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.88. 435 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.89. 436 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.89.

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 Recurso de apelación. La resolución que despacha o de niega la ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado. En este sentido, se ha declarado que la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo tiene el carácter de interlocutoria, según la clasificación del artículo 158 del CPC, y por lo tanto, de conformidad con lo que dispone el artículo 187 del mismo cuerpo de leyes, tal resolución es apelable, recurso que debe ser concedido en el solo efecto devolutivo.437 Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, en conformidad al inciso final del Art. 441 del CPC, que le confiere expresamente ese derecho.438 Respecto del ejecutado, la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que “la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el Art. 187 del CPC permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo los casos en que la ley deniegue expresa mente ese recurso. El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones. La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo, y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento”.439  Recurso de casación. En cuanto al recurso de casación, podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma equitativa; pero no procede respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.440

437

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.90. 438 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.90. 439 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.91. 440 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.91.

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B.7) El requerimiento de pago. Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo. Procede ahora que, con este mandamiento, un ministro de fe (receptor) se apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por la cual se despachó el mandamiento.441 El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda, y él debe hacerse en la forma señalada en el N° 1º del Art. 443 del CPC, el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor “personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo” (Art. 443, N° 1°).442 Vemos entonces, en primer lugar, que el requerimiento debe hacerse personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al demandado en el juicio. 443 La circunstancia de que el deudor deba ser requerido “personalmente”, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión “personalmente” sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la primera del juicio debe ser personal.444 Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento personal de pago, es menester tener presente que de conformidad a la segunda parte del inciso 1° del artículo 41 del CPC, que se sustituyó por el N° 1 de la Ley N° 19.382 de 24 de mayo de 1995, “en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el N° 1 del artículo 443”.445 En segundo término, podemos apreciar que, en caso de que el deudor no sea habido, se le requerirá en conformidad al Art. 44 del CPC. Será necesario obtener un decreto del tribunal que ordene la notificación en esa forma, previa la certificación del ministro de fe a que se 441

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.91. 442 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.91. 443 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.92. 444 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.92. 445 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.92.

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refiere dicho Art. 44. El receptor, al practicar la notificación, agregará a la cédula a que se refiere el Art. 44 la designación del día, hora y lugar en que se hará el requerimiento; si el deudor no comparece a esta citación, practicará el requerimiento en su rebeldía y procederá a trabar el embargo.446 El requerimiento practicado en conformidad al Art. 44 debe cumplir, lógicamente, con todas las formalidades que establece dicho artículo, en especial las que se refieren a la certificación del ministro de fe y al decreto judicial que ordene proceder en la forma del Art. 44. No podría el receptor, como se ha creído a veces en la práctica, proceder por sí solo a “requerir de pago al deudor por medio de cédula, ni a dejarle cédula de espera para el requerimiento, sin previo decreto judicial una vez efectuada la certificación del ministro de fe que prescribe el Art. 44”. De no procederse en la forma indicada, el deudor no quedaría debidamente emplazado y procedería un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva.447 Finalmente, el N° 1° del Art. 443 del CPC señala una tercera forma de hacer el requerimiento, es decir “Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al Art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los Arts. 48 a 53. O sea, se practicará el requerimiento por cédula y aun por el estado diario. Al respecto, se ha fallado que “notificado el deudor personalmente o con arreglo al Art. 44, para otra gestión anterior al requerimiento, puede éste efectuarse por el estado”; y que “notificados los deudores por los avisos, en conformidad al Art. 57, para una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de conformidad a los Arts. 48 a 53”.448 La frase “gestión anterior al requerimiento” que emplea la ley se refiere a la preparación de la vía ejecutiva, y en ningún caso alude al juicio que pueda servir de antecedente a la ejecución, ya que dicho juicio no puede considerarse como una gestión previa o anterior, sino como un procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo. “Cuando el título ejecutivo sea la sentencia definitiva de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que autorice la práctica del requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste personalmente”. Ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento sería la primera notificación del juicio ejecutivo, debiendo ser, por tanto, personal.449 446

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.93 447 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.93. 448 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.93. 449 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.93.

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En el acto del requerimiento de pago, el ministro de fe debe dar cumplimiento a la obligación que le impone el Art. 462, inc. 2° del CPC. Dispone este artículo que “si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento”.450 Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas anteriormente expuestas, no pagare en el acto, el ministro de fe procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. A la diligencia del embargo nos referiremos al tratar el procedimiento de apremio.451

CASO F: EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA (OCTUBRE 2018) EDUARDO citó a LUIS a reconocer judicialmente su firma puesta en un instrumento privado. LUIS, luego de ser notificado legalmente, asistió a la audiencia y señaló reiteradamente: “no recuerdo ese contrato y malamente puedo decir si esa es mi firma o no, ya que han pasado muchos meses”. En virtud de aquello, EDUARDO presentó la correspondiente demanda ejecutiva y el Tribunal procedió a despachar mandamiento de ejecución y embargo. LUIS fue notificado por cédula de la demanda y, posteriormente, requerido de pago en forma personal el 4 de junio de 2018, afuera del recinto del Tribunal que lleva la causa. LUIS se opuso a la ejecución alegando la excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil y el Tribunal confirió traslado de ella notificando dicha resolución el día 18 de junio de 2018. 8) CASO F: ¿Fue válidamente requerido de pago LUIS? I. II. III. IV.

Sí, ya que el requerimiento se efectuó en forma personal. Sí, ya que fue requerido en lugar de libre acceso al público. No, ya que el requerimiento de pago no puede efectuarse en público. Sí, ya que fue requerido en día hábil.

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.93. 451 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.94.

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a. b. c. d. e.

III ( RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) I y II II y IV I y IV I

B.8) Oposición a la ejecución. Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a la notificación de la demanda. En consecuencia, requerido el deudor, nace para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones queda trabada la Litis y comienza la discusión en el juicio ejecutivo.452 Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es además fatal, como tendremos ocasión de ver. Por la misma razón anterior, el ejecutado tiene restringida su libertad de defensa en el juicio ejecutivo; sólo puede defenderse haciendo valer alguna de las excepciones que taxativa mente enumera el Art. 464 del CPC.453 B.9) Plazo para oponer excepciones. “El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago” (Art. 462, inc. 1º, del CPC). Dicho término es fatal, según dispone el Art. 463.454 Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:455  a) El deudor es requerido en el lugar del asiento del tribunal. En tal caso, “tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución” (Art. 459, inc. 1°, del CPC).456

452

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.94. 453 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.94. 454 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 455 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 456 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95.

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La expresión “lugar del asiento del tribunal” se refiere a la comuna en que funciona el juzgado. El plazo para oponer excepciones —como indica el citado Art. 459— es de “días útiles”, es decir, días hábiles, por lo cual dicho plazo se entiende suspendido durante los días feriados; lo cual guarda conformidad con la regla general del Art. 66 del CPC, que establece que los términos de días que indica este Código se entienden suspendidos durante los días feriados.457  b) El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal. En este caso el ejecutado tiene ocho días fatales para oponerse a la ejecución (Art. 459, inc. 2º del CPC). 458  c) El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República. Esta situación está contemplada en el artículo 460 del CPC: “Si el requerimiento se hace en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado debe ni formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término del emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el Art. 259.459 El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de justicia”.460  d) El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República. El término para deducir oposición será en este caso de ocho días, más el aumento que corresponda según la tabla de emplazamiento (Art. 461 del CPC).461

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 458 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 459 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 460 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.95. 461 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.96.

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B.10) El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artículo 463 dispone que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal.462 En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo todas sus defensas o excepciones, incluso las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo. Estas últimas excepciones no pueden oponerse en cualquier estado del juicio, pues no rige aquí el Art. 310 del CPC, según el cual las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo, pueden oponerse en cualquier estado de la causa.463 Debemos agregar que el plazo para deducir excepciones no se interrumpe por la interposición de incidentes m de apelaciones por la parte del ejecutado;” y que es un término individual, que se cuenta para cada demandado desde el día en que es requerido de pago.464 De acuerdo al artículo 472 del CPC, si el ejecutado no se opone a la ejecución en el plazo fatal que tiene para hacerlo, se extinguen irrevocablemente sus derechos, bastando él mandamiento de ejecución para que el acreedor prosiga el apremio y realización de los bienes embargados hasta el cumplimiento total de la obligación, pasando el mandamiento de ejecución a tener el carácter de sentencia definitiva, el cual, si no ha habido oposición del deudor en el cuaderno ejecutivo, tiene autoridad de cosa juzgada.465 En cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento de ejecución y embargo, si no se oponen excepciones, se ha declarado que el artículo 472 del CPC permite atribuir al mandamiento de ejecución y embargo el carácter de sentencia, pero sólo para los efectos de la realización de los bienes embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel efecto a situaciones como lo es que existió incumplimiento de una de las partes, pues en tal caso se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal.466 Si se hubieren opuesto excepciones, el mandamiento dé ejecución que se despacha en el juicio ejecutivo se dispone tan sólo como aceptación a tramitación de la respectiva demanda ejecutiva, para requerir de pago al deudor y de embargarle bienes en caso de no 462

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.96. 463 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.96. 464 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.96. 465 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.96. 466 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.97.

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hacerlo, de manera tal que él no importa fallo de la Litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o no llevarse adelante la ejecución.467

B.11) Modo de formular la oposición. Dispone el Art. 465 del CPC que “todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas”. Del análisis de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo de formular las excepciones.468  El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito. No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque los presente dentro del plazo legal. Esta exigencia tiende a evitar confusiones y dificultades. 469 Esta exigencia, es decir, de formularse todas las excepciones en un mismo escrito no puede importar que si el deudor opone algunas en las que se desconoce la obligación y en otras se impugna la eficacia de ella, pueda por estas últimas llegar a desconocerse el mérito de las primeras. En tal sentido, se ha declarado que la ley exige al ejecutado oponer todas sus excepciones en un mismo escrito y no resulta procedente pretender que la alegación de una importa la exclusión de otra, como ocurriría si se admitiese que la alegación de pago equivale a confesar que el título reúne los requisitos para tener fuerza ejecutiva.470  El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que el escrito de excepciones equivale a la contestación de la demanda y, en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación exige el Art. 309 del CPC, artículo que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud del Art. 3° del mismo Código. Y entre los requisitos de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones. En ese sentido se ha declarado que la excepción es el medio de que dispone el demandado para defenderse de una acción que se ha interpuesto en su contra. Ese medio debe estar individualizado con precisión, de manera que la contraparte tenga la 467

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.98. 468 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.98. 469 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.98. 470 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.98.

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información suficiente para establecer si la excepción se ajusta a la ver dad y el juez pueda en definitiva decidir si la acoge o la rechaza. De acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del CPC, no basta que el ejecutado se limite a enunciar las excepciones que opone, sino que debe precisar, además, los hechos que le sirven de fundamento inmediato.471 Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal no podría pronunciarse sobre ella y no la tomaría en cuenta al dictar sentencia.472  El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. 473

B.12) La enumeración que de las excepciones hace el art. 464 es taxativa, aunque meramente genérica. El Art. 464 del CPC comienza diciendo que “la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes”. De lo que se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son otras que las taxativamente enumeradas en ese artículo.474 No obstante su carácter taxativo, la enumeración que hace en el Art. 464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen, de modo que en ese mismo número del Art. 464 pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras tantas excepciones jurídicamente distintas. Así, por ejemplo, la excepción de faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva —N° 7º del Art. 464— puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no es actualmente exigible, en que no se notificó el título a los herederos del deudor, etc.; y cada uno de estos hechos debe ser considerado como una excepción distinta. Y esto tiene una importancia, pues el tribunal, al dictar sentencia, deberá pronunciarse sobre cada una de esas excepciones en particular sin que le baste referirse en general a todas las excepciones que queden comprendidas en un

471

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.99. 472 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.99. 473 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.100. 474 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.101.

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mismo número del Art. 464. Si el juez no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido.475

B.13) Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del ordinario. Diversas son las diferencias que podemos anotar entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas esas diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido, favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza. Nos referiremos a las más importantes de ellas:476  a) Una primera y fundamental diferencia se desprende del inc. 1° del Art. 464 del CPC. Las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho Art. 464; en cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene en ese sentido la libertad de defensa del demandado; podrá hacer valer todas las excepciones que estime convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el procedimiento. Así, no puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo el derecho que otorga el Art. 1544 del Código Civil.477  b) En el juicio ejecutivo las excepciones deben oponerse en un plazo fatal. En el juicio ordinario, el término para deducir las excepciones dilatorias es fatal, puesto que ellas deben hacerse valer todas en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio solo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Las excepciones de incompetencia y litispendencia pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente (Art. 305 del CPC).478 En el juicio ordinario las excepciones perentorias deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda dentro del término de emplazamiento, el que tiene el carácter de fatal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del CPC. No obstante, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones (prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo) que, de acuerdo con el Art. 310 del CPC, pueden oponerse en cualquier estado del juicio. Nada de esto sucede en el juicio ejecutivo, 475

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.101. 476 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.102. 477 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 478 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.

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donde todas las excepciones deben hacerse valer en el plazo fatal que señala la ley. 479  c) En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias, deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito. En el juicio ordinario las excepciones dilatorias deben oponerse previamente, en el término de emplazamiento, que para estos efectos es fatal; y sólo una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas tendían a corregir, deberán deducirse las excepciones perentorias.480  d) Finalmente, en el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado deberá señalar los medios de prueba de que intenta valerse. Esta exigencia no rige en el juicio ordinario, ya que en este juicio las pruebas pueden ofrecerse en cualquier estado de la causa, con la sola excepción de la prueba testimonial.481 B.14) Las excepciones en particular. Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el Art. 464 del CPC y ellas “pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente” (Art. 464, inc. final).482 Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia definitiva (Art. 465).483 De las excepciones enumeradas en el Art. 464, son dilatorias las comprendidas en los números 1º a 4°, inclusive, y son perentorias las demás. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.484

479

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 480 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 481 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp. 482 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.104. 483 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.104. 484 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.104.

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 La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda: Esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.485 La excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la ley no distingue.486 Debemos relacionar esta excepción con el inc. 2° del Art. 465 del CPC, que dice: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el de mandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva”. O sea, en otras palabras, “no importa prórroga tácita de jurisdicción, la comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”. Añade el aludido inc. 2° del Art. 465 que, “deducida la excepción de incompetencia, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva”. Es ésta la única excepción que el juez está facultado para fallar desde luego; todas las demás deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva.487 La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia, por lo que, de acuerdo con el Art. 101 del CPC, que es norma común a todo procedimiento, ella podrá promoverse por declinatoria o inhibitoria.488 Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tener se presente que en aquellos lugares de asiento de Corte, en los cuales rige la distribución de causas, “la designación recaída en un juzgado para conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da competencia para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión preparatoria”, ya que dicha gestión preparatoria no es sino el comienzo del juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La demanda ejecutiva no se presentará, pues, a la secretaría de la Corte para su distribución, sino que será llevada directa mente al juzgado que conoció de la preparación de la vía ejecutiva.489

485

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.104. 486 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.104. 487 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.105. 488 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.105. 489 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.105.

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Si deducida la excepción de incompetencia ella es aceptada por el tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las de más excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello. Así lo dispone el Art. 306 del CPC y lo confirma la jurisprudencia de modo uniforme.490  La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre: Es la misma excepción dilatoria que señala el N° 2° del Art. 303 del CPC Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y comprende dos situaciones:491  Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los incapaces deben actuar mediante sus representantes legales.492  Falta de personería o representación legal del que comparece a nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir su representación legal o estar pro visto de un mandato debidamente constituido. El Art. 6° del CPC indica la forma en que debe constituirse el mandato.493 La excepción en estudio se refiere a la falta de capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad del demandado. ¿Quiere esto decir que el ejecutado no podría hacer valer su propia incapacidad? Creemos que no y que el ejecutado podría excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el N° 7° del Art. 464: falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado.494 Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si es capaz, o representado por su representante legal, o por su mandatario. Sin embargo, el inc. 3° del Art. 6° del CPC dispone que podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado ratificará lo obrado (fianza de rato); el tribunal calificará las

490

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.105. 491 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.106. 492 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.106. 493 Espinosa Fuentes, Raúl Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.106. 494 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.106.

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circunstancias del caso y garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación del interesado.495 Si dicha ratificación no se presenta en el plazo indicado, que dan sin efecto las actuaciones realizadas.496 De acuerdo con lo que se acaba de exponer, también procede la excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a nombre del acreedor sin poder de éste, y con fianza de rato, no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.497 Si en la sentencia se acepta la excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido, pues ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Sí, no obstante, el tribunal fallara las demás excepciones, la sentencia sería nula, ya que adolecería del vicio de contener decisiones contradictorias.498

 La Litis pendencia ante tribunal competente: La tercera excepción que establece el Art. 464 del CPC es “la Litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención”.499 Es la misma excepción dilatoria que conocemos en el juicio ordinario, con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención. Esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución: le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que este último entable la demanda ejecutiva.500 495

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.106. 496 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.107. 497 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.107. 498 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.107. 499 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.108. 500 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.108

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Podríamos también anotar otra diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo: en el primero, la excepción de litispendencia puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental (Art. 305 del CPC); en tanto que en el segundo, sólo puede oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución.501

 La ineptitud del libelo: Esta excepción está establecida en el N° 4° del Art. 464 del CPC que dice: “la ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254”.502 El libelo o demanda es inepto cuando le falta alguno de los requisitos que indica el Art. 254 del CPC, que son:503  1º La designación del tribunal ante quien se entabla;  2º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;  3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;  4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y  5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.504 Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por escritos posteriores, ya que una vez trabada la Litis, lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones, que da fijada la cuestión debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado.505 Es claro que si el defecto se subsana antes de notificarse al ejecutado, éste no podría hacer valer la excepción en estudio.506

501

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.109. 502 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.109. 503 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.109. 504 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.110. 505 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.110. 506 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.110.

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De acuerdo con el N° 4º del Art. 464, procede la excepción de ineptitud del libelo si la demanda ha omitido la indicación del domicilio, nombre o profesión del demandado; pero no procede esta excepción cuando alguna de esas indicaciones está equivocada.507

 El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza: El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir “que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” (Art. 2357 del CC). Art. 2358 del CC: “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:508     

1ª Que no se haya renunciado expresamente; 2ª Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario; 3ª Que la obligación principal produzca acción; 4ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;  6ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.509 Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por alguno de los medios que señalan los artículos 2381 y sgtes. Del C.C.510  La falsedad del título: Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa (Art. 17 del CC). En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido su plantación de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. La jurisprudencia ha fallado que sólo en esos dos casos cabe hablar de falsedad del título.511

507

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.110. 508 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.112. 509 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.112. 510 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.112. 511 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.113.

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Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él con tenida. La falsedad supone suplantación de personas o adultera dones en el título; supone un hecho delictuoso. En tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez de dicho acto.512 El Art. 704 del CC distingue claramente entre la falsedad y la nulidad de un título, al decir que “No es justo título: 1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;... 3° El que adolece de un vicio de nulidad...”.513 La excepción de falsedad del título envuelve la idea de un delito. En caso de que ese delito sea objeto de investigación en un proceso criminal, el ejecutado podría pedir, en cualquier estado del juicio ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se hubiere dado lugar al procedimiento plenario. Tal se desprende del Art. 167 del CPC, que es una norma común a todo procedimiento.514  La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado: Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible. Esta excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. Estos preceptos legales, como se comprenderá, son innumerables, dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos presentes dos circunstancias generales.515 Primera: la excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ej., la insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una 512

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.113. 513 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.113. 514 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.113. 515 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.114.

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copia no autorizada de escritura pública, y sería relativa si el título es una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia.516 Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad.517

 El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero del art. 438: Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto. Si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio.518 Como se desprende del N° 8° del Art. 464, únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (N° 2° y 3° del Art. 438); y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por otra autoridad que no sea la autoridad judicial.519  El pago de la deuda: El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe (Art. 1568 del CC). Para estudiar la procedencia de esta excepción es menester atenerse a las reglas que sobre el pago da el C. Civil.520  La remisión de la deuda: La remisión o condonación de la deuda es también otro modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y modalidades son propios del derecho civil.521

516

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.114. 517 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.114. 518 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.116. 519 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.116. 520 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.116. 521 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117.

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 La concesión de esperas o la prórroga en el plazo: Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede su cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de “falta de oportunidad en la ejecución” (Art. 477 del CPC)522  La novación: La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” (Art. 1628 del CC). Su estudio corresponde al Derecho Civil.523  La compensación: La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras una de otra, y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos valor (Arts. 1655 y siguientes del CC).524 No es menester que la deuda que se opone en compensación sea ejecutiva, como lo exigía la legislación anterior al CPC; basta que se reúnan los requisitos que el C. Civil exige en su Art. 1656, que son:525  Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;  Que ambas deudas sean líquidas;  Que ambas sean actualmente exigibles.526 El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al Derecho Civil.  La nulidad de la obligación: La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al Derecho Civil.527

522

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117. 523 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117. 524 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117. 525 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117. 526 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.117. 527 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.118.

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Ella puede ser absoluta o relativa, y ambas clases de nulidad pueden oponerse como excepciones a la ejecución, ya que, no distinguiendo el legislador, toda distinción que hiciéramos nosotros sería arbitraria.528  La pérdida de la cosa debida: Esta excepción está con templada en el N° 15 del Art. 464, que dice: “La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil”. Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe” (Art. 1670 del CC).529 Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación subsiste (Art. 1672 del CC); y en tal caso la ejecución recaerá, como hemos visto, sobre el valor de la especie debida, haciéndose su avaluación por un perito.530 El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al Derecho Civil.

 La transacción: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual” (Art. 2446 del CC).531 Es una excepción perentoria cuyos requisitos deben estudiarse a la luz de las disposiciones del C. Civil.  La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva: Este número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto de la prescripción de la deuda, debemos estar a lo que el C. Civil dispone sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos. 532

528

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.118. 529 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.119. 530 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.119. 531 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.119. 532 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.119.

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 La cosa juzgada: Es también una excepción de carácter perentorio. No corresponde hacer aquí el estudio particular de la cosa juzgada y de las resoluciones que la producen.533

B.15) La respuesta a las excepciones. Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo dando traslado de él al ejecutante. Dispone el Art. 466 del CPC que “Del escrito de oposición se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.”534 Como puede verse, este plazo de cuatro días que la ley concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal.535 En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dará las razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga adelante.536 La providencia que debe dictar el juez una vez vencido el plazo para responder a las excepciones, no es una providencia de cajón; el juez deberá estudiar el expediente y la resolución que pronuncie puede adoptar dos formas distintas. 537 B.15) Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones. Vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el expediente antes de dictar resolución. Este estudio se referirá a dos puntos principales, a) Si las excepciones opuestas por el ejecutado se encuentran entre las que el CPC enumera taxativamente en su Art. 464, y b) Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no esos dos requisitos.538 533

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.119. 534 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.119. 535 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.120. 536 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.120. 537 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.120. 538 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.120.

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Analizaremos separadamente los dos casos.  Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas en el Art. 464 del CPC y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el tribunal debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino únicamente que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de las contempladas en el Art. 464 del CPC y que, en consecuencia, ellas deben ser tramitadas.539 La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. La providencia será: “Declárense admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como hechos controvertidos los siguientes” (Art. 466, inc. 3º)540 En ese sentido se ha expresado que una vez declaradas admisibles las excepciones, se recibe la causa a prueba, a cuyo término se dicta sentencia definitiva, la que acogerá o rechazará las excepciones hechas valer. En concordancia con ello, la resolución que declara admisibles las excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para la dictación de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada.541 Si siendo admisibles las excepciones, el tribunal estima que no es necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva (Art. 466, inc. 3°). En este caso la resolución que declare admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva, de modo que el cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones, la respuesta a las excepciones y la sentencia definitiva.542

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.120. 540 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.121. 541 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.121. 542 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.121.

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 Si las excepciones no son de las contempladas en el Art. 464 del CPC, el tribunal las declarará inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el tribunal debe dictar sentencia definitiva en el juicio (Art. 466, inc. 3°).543 La resolución que declare inadmisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva.

B.16) Resolución que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria. Esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva (Art. 158 del CPC).544 Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución, ella produce, una vez firme, el efecto de cosa juzgada.

2) LA PRUEBA Y EL TÉRMINO PROBATORIO. 2.1) Termino probatorio. Si el juez de clara admisibles las excepciones, debe recibir la causa a prueba, a menos que no considere necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula (Art. 48 del CPC), y desde entonces comienza a correr el término probatorio.545 El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. “La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste” (Art. 468 del CPC).546 El plazo probatorio en el juicio ejecutivo se diferencia del probatorio en el juicio ordinario, no sólo en que es más reducido, sino en que su prórroga únicamente puede ser solicitada

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.121. 544 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.122. 545 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.122. 546 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.122.

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por el ejecutante; en tanto que en el ordinario, la prórroga puede ser solicitada por cualquiera de las partes.547 Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio o fuera de la República; el único aumento del probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días.548 Agrega el Art. 468 que “Por acuerdo de ambas partes podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.” Esta disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento civil es por regla general de orden privado, y queda por tanto subordinado a la voluntad de las partes. Por último, no está de más recordar que, de acuerdo con las reglas generales, el término probatorio es fatal para rendir la prueba de testigos (Art. 340 del CPC), para presentar los documentos en la primera instancia (Art. 348 del CPC) y para solicitar toda otra diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a la iniciación del término probatorio (Art. 327 del CPC).549

2.2) La prueba en el juicio ejecutivo. Dispone el Art. 469 del CPC que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara expresamente, ya que como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos especiales (Art. 3° del CPC). Hay que atenerse entonces a lo dispuesto en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba.550 Respecto de la prueba testimonial, mayoritariamente se ha estimado, que tanto el ejecutado como el ejecutante, deben presentar la lista de los testigos dentro de los primeros cinco días del probatorio. Se fundan en el Art. 469 del CPC, de acuerdo con el cual la prueba debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario; y el Art. 320 del CPC, colocado en el Título VIII del Libro II, que trata “De la prueba en general”, dispone que las partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse, dentro de los 547

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.123. 548 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.123. 549 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.123. 550 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.123.

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primeros cinco días del plazo probatorio. A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente el citado Art. 469.551

2.3) Plazo posterior al término probatorio. Dispone el Art. 469 en su segunda parte que, una vez “vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia” definitiva. Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las partes es análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola diferencia de que el plazo para formular estas observaciones es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.552

3) LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA 3.1) La sentencia y sus diversas clases. La sentencia debe reunir todos los requisitos que señala el Art. 170 del CPC, ya que este artículo constituye una norma común a todo procedimiento.553 Debemos tener presente que en el juicio ejecutivo la cuestión controvertida queda determinada en los escritos fundamentales del pleito, esto es, la demanda y la oposición, en el juicio ejecutivo, los falladores deben analizar exclusivamente las excepciones opuestas y sólo por los hechos concretos en los que se fundan, según se desprende del artículo 465 del CPC.554 La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordaremos que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del Art. 464, el juez deberá pronunciarse sobre cada 551

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.123. 552 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.124. 553

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.125. 554 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.125.

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una de ellas en particular, y no le bastará referirse en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo. Si el juez no obrara así, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido.555 La sentencia que se dicte puede ser de dos clases: absolutoria o condenatoria.  Será absolutoria cuando acoge algunas de las excepciones, desecha la demanda y ordena alzar el embargo.556  Será condenatoria cuando desecha todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución.557 A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se desprende del Art. 472 del CPC, y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el juicio.558  La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido. En este caso no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.559  La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesario rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el producto del remate.560

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La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo, como lo veremos.561

3.2) Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia. Dispone el actual Art. 472 del CPC que si el ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenía para hacerlo, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.562 De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el total cumplimiento de la obligación.563 En este caso, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión. 564

3.3) La condenación en costas. Dispone el Art. 471 del CPC: “Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado. Y por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado”.565

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Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las veremos separadamente: a) Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla. b) Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas y absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante. c) Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente. 566 La norma sobre condenación en costas en el juicio ejecutivo, que contiene el artículo 471 del CPC, es absoluta, ya que no permite eximir al ejecutante de ellas, aun en el evento de haberse rechazado una de las excepciones opuestas.567 En cuanto a la parte de la sentencia que se pronuncia sobre la condenación en costas, se ha declarado que no reviste el carácter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de carácter económico que no forma parte del asunto controvertido, razón por la cual tal pronunciamiento no tiene el carácter de sentencia definitiva inapelable, ni de interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su prosecución y por ello el recurso de casación que se deduzca en su contra resulta improcedente. 568 3.4) Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo. De acuerdo con las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de apelación y de casación. Nos referiremos separadamente a cada uno de estos recursos.569  Recursos de aclaración, agregación o rectificación: Se rigen por las reglas comunes a todo procedimiento (Art. 182 y sigs. del CPC). Interpuesto el recurso en contra de la sentencia, el tribunal lo fallará “sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia,

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.127. 567 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.127. 568 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.128. 569 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.128.

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según la naturaleza de la reclamación” (Art. 183). Como se ve, los efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal.570 La solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia (Art. 185).571 Finalmente, recordaremos que el plazo para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación (Art. 190).572

 Recurso de apelación: Este recurso procede sólo en contra de la sentencia de primera instancia. La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.573 La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal.574 En relación a los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo, debemos atender a si el recurso es deducido por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate.575  Si la apelación es interpuesta por el EJECUTANTE: El recurso, de acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos (Art. 195 del CPC). El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el embargo no será alzado mientras la apelación esté pendiente. En todo caso, debemos tener presente que la sentencia en el juicio ejecutivo debe pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones opuestas por el ejecutado, pero si absuelve al demandado, acogiendo alguna de las excepciones y desechando la demanda, la apelación del ejecutante sólo da competencia al tribunal de alzada para revisar las excepciones aceptadas, que es aquella parte del fallo

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que le es gravosa al actor, quedando ejecutoriado el fallo respecto de las que se desestimaron si el demandado no interpone recursos en su contra.576  Si la apelación es interpuesta por el EJECUTADO: Debemos distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remate.577  a) Si la sentencia es de pago: Rige la regla especial contenida en el Art. 475 del CPC, que dice: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo”. En consecuencia, no puede hacerse pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante podrá obtener el cumplimiento del fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho. 578  b) Si la sentencia es de remate: La apelación que se interponga no suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del Art. 194 del CPC, de acuerdo con la cual, en el juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas en contra del demandado se concede en el solo efecto devolutivo. Confirma esta disposición el Art. 481 del CPC, que dispone: “Notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes”.579 En consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se notifica, sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.580  Recurso de casación: En conformidad a lo prevenido en el Art. 773 del CPC, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. Por lo tanto, la 576

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sentencia de pago y también la de remate pueden cumplirse, pendiente el recurso de casación en la forma o en el fondo. La única excepción que contempla el Art. 773 del CPC se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso.581 Tratándose del recurso de casación, la parte vencida no tiene el derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la sentencia (Art. 773 del CPC).582

4) LA COSA JUZGADA, LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES. 4.1) La cosa juzgada en el juicio ejecutivo. De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el Art. 175 del CPC, la sentencia definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el Art 478 del CPC, que en su inciso 1º dispone: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado”.583 Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos:  La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el Art. 477 del CPC: la acción ejecutiva rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo.584  La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario. Este principio también tiene una excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado.585 581

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.130. 582 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.130. 583 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.130. 584 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.131. 585 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.131.

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4.2) La renovación de la acción ejecutiva. Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el Art. 477 del CPC. Dispone este último artículo “La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título”. La razón que se ha tenido en vista en estos casos para que el ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria; y es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.586 Las excepciones a que se refiere el Art. 477 son las de incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución. Las tres primeras no presentan dificultad, sin embargo la última, es decir, la falta de oportunidad en la ejecución, sí.587 Respecto a la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra “oportunidad”, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene”.588 En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los siguientes casos: La concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litispendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de algún requisito para que el título tenga mérito ejecutivo.589 La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza ejecutiva quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título; por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.131. 587 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.132. 588 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.132. 589 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.132.

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pendiente, o en que el título no se notificó a los herederos, etc. La ejecución rechazada por alguno de estos motivos podrá renovarse.590 Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando se funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la obligación, por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del beneficio de inventario.591 Estos casos no quedan comprendidos en la “falta de oportunidad en la ejecución”, y, por tanto, la ejecución rechazada por alguno de estos motivos no podrá renovarse.592 4.3) La reserva de acciones y excepciones. La sentencia ejecutiva firme produce también cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones reservadas para el ordinario.593 Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario. 594 La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante como por el ejecutado.

4.4) Reserva solicitada por el ejecutante. El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las contempladas en los artículos 467 del CPC.595

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.132. 591 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.132. 592 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.133. 593 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.133. 594 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.133. 595 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.134.

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 A) El Art. 467 dispone: “El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso primero del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla”. En otras palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.596 Este desistimiento especial de la demanda que contempla el Art. 467 del CPC debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante de desistirse de su demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con las reglas generales sobre el desistimiento contenido en los Arts. 148 siguientes del CPC.597 El desistimiento especial señalado en el Art. 467 tiene por objeto obtener la reserva de derechos para el juicio ordinario y el juez deberá acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada. En cambio, el desistimiento general que contemplan los Arts. 148 y siguientes del Código, será tramitado como un incidente y será el tribunal quien en definitiva acogerá o rechazará el desistimiento.598 Los efectos del desistimiento especial del Art. 467 están señalados en el inc. 2° del mismo artículo: el ejecutante pierde su derecho para deducir nueva acción ejecutiva, quedan sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas y el actor responderá de los perjuicios causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en juicio ordinario. Es claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario. Esto último marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que estudiamos y el general que reglamentan los artículos 148 y sgtes. del Código, pues este último tiene por efecto precisamente el de extinguir las acciones a que él se refiere (Art. 150 del CPC).599

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El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que el Art. 467 no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitarse este derecho, y siempre que la acción ordinaria no haya prescrito.600  B) El Art. 478 del CPC señala la segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus derechos. A ella nos referiremos en la letra B) del número siguiente.601

4.5) Reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las señaladas en los Arts. 473 y 478 del Código. Nos referiremos a ellas.602  A) El Art. 473 como se desprende de este artículo el ejecutado, para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.603 Para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el Art. 473, basta que el ejecutado enuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba.604 Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella. Si no, obstante, el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita.605 Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 473 del CPC están constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer demanda ordinaria, 600

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.135. 601 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.135. 602 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.135. 603 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.136. 604 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.136. 605 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.136.

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ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar.606 El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al efecto, dispone el Art. 474 del CPC que si el ejecutado no entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los términos del artículo, es fatal.607 Es importante señalar, que el plazo señalado por el Art. 474 para interponer demanda ordinaria debe contarse desde la notificación del “cúmplase” de la sentencia definitiva.608  B) El Art. 478 del CPC señala otra oportunidad para solicitar la reserva de derechos, oportunidad que es común al ejecutante y al ejecutado. 609 Nos referiremos a las diversas cuestiones que se presentan con respecto del Art. 478 del CPC.  Época para solicitar la reserva. Determina el Art. 478 que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo.610 La reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda instancia.  Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el Art. 478. Hemos visto, al estudiar la reserva de los derechos de los Arts. 467 y 473 del CPC, que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre a la reserva, sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el requisito de que la

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reserva sea solicitada en la oportunidad que señalan los Arts. 467 y 473, respectivamente.611 En cambio, tratándose de la reserva regida por el Art. 478, es necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la reserva. No obstante, estos motivos calificados no los exige el Art. 478 cuando se trata de la reserva de acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la obligación que es el objeto del juicio.612 En consecuencia, conforme al Art. 478, tenemos que distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos:613 1. Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de la obligación (a su nulidad o validez), el tribunal sólo podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados, los cuales deben hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado, por ejemplo, la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba. 2. Si las acciones o excepciones no se refieren a la existencia de la obligación, el juez accederá siempre a la reserva, sin necesidad de que existan motivos calificados.614

4.6) Efectos de la reserva. Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 478 son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los Arts. 467 y 473; impedir que la sentencia produzca cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva.615

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4.7) Plazo para entablar la demanda ordinaria. La parte que ha obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en el plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia ejecutiva.616 4.8) Otras cuestiones relativas a la reserva.  La reserva de excepciones que el ejecutado puede solicitar sólo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación, reservar derechos irrevocablemente caducados. En consecuencia, no procede reservar excepciones que el ejecutado no interpuso o que fueron declaradas inadmisibles.617  La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Pedida oportunamente por el ejecutante o ejecutado la reserva de sus derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición, aceptándola o denegándola. De no hacerlo así, la sentencia sería nula, ya que omitiría la resolución del asunto controvertido.618 Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido. El fallo que así lo hiciera sería nulo por adolecer del vicio de ultra petita.619 Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos propuestos, ella es revocada por el tribunal superior, éste deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada. Si la sentencia de segunda instancia no se pronunciara sobre la petición de reserva, omitirá la resolución del asunto controvertido y sería nula. Así se ha fallado. En el caso en 616

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.140. 617 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.140. 618 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.141. 619 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.141.

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cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la reserva de derechos, sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del tribunal inferior (Art. 208 del CPC).620

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UNIDAD VIII: TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR

1) El embargo. La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el embargo de bienes del deudor.621 El embargo es una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda.622 El embargo es, pues, en cierto aspecto, una verdadera medida precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que puedan solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo con las reglas generales (Art. 3° del CPC).623 El embargo, sea que se conciba como una medida de apremio o cautelar, sólo tiene justificación en cuanto a su verificación y mantención dentro del juicio ejecutivo en la medida en que se mantenga la vigencia de la relación procesal que se constituye a partir del requerimiento de pago. Si por cualquier motivo que no fuere la dictación de una sentencia ejecutiva condenatoria termina el proceso ejecutivo, el embargo deberá entenderse alzado, dado que no existirá obligación principal a la cual deba cautelarse o apremiarse para su pago. En tal sentido, se ha declarado que el embargo constituye una actuación judicial, practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario para asegurar con ello el pago de la deuda. En la imposibilidad de continuar gestionando este expediente por haberse extinguido la relación procesal que hubo entre las partes, carece de causa el mantener las actuaciones judiciales efectuadas en éste, por cuanto el embargo tiene un carácter accesorio y pretendía cautelar el cumplimiento de una acción principal hoy abandonada.624

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La primera cuestión que debemos considerar respecto del embargo se refiere a los bienes que pueden ser objeto de esa medida.625

2) Bienes que pueden embargarse. La regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables. La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se vean privados de sus más indispensables medios de subsistencia.626 Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el Art. 445 del CPC y en otras leyes especiales.627  1. “Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades” (N° 1° del Art. 445 del CPC). La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos, gratificaciones, etc., de los empleados públicos y municipales. Quedan comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los notarios, receptores y otros funcionarios públicos, ya que si bien es cierto que sus emolumentos son pagados directamente por los particulares, no lo es menos que se trata de una forma de remuneración que fija el Estado, que se regula mediante un arancel establecido por la ley.628 No obstante, estas prestaciones son embargables hasta el 50% tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias (inc. 2° del N° 1° del Art. 445). Las remuneraciones de los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo son embargables hasta en un 50%, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos o a requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el funcionario, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.143. 626 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.143. 627 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.144. 628 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.144.

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realizados por éste en contravención a sus obligaciones (Art. 90 de la Ley N° 18.834 de 1989, Estatuto Administrativo).629 No obstante lo expuesto, existen dos casos en que los sueldos de los empleados públicos y particulares y salarios de los obreros pueden ser embargados:  Tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, puede ser embargada hasta la mitad del sueldo o salario. Así lo dispone el Art. 445 del CPC en su N° l inciso segundo: “Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el aumentante en conformidad al inciso anterior”. El Art. 10 de la Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, contempla igual disposición, respecto de las rentas del alimentante.630  El sueldo también puede embargarse cuando se trata de obligaciones constituidas en favor de la caja de previsión a que el empleado está afecto. Las leyes de las respectivas cajas de previsión establecen esta embargabilidad hasta concurrencia de lo que el empleado adeuda a la caja. 631Así, respecto de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, es el Art. 48 del Decreto 1.349 bis el que consagra esta disposición.632

 2. Son también inembargables las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social. No obstante, pueden ser embargadas en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.633  3. Las pensiones alimenticias forzosas (N°3° del Art. N°445 del CPC). Se refiere este número a los alimentos que por ley se deben a ciertas personas (Art. 321 del CC). Estos alimentos pueden ser congruos o necesarios.  4. “Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente 629

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necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas” (N°4° del Art. 445 del CPC). Se trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que no revisten el carácter de forzosas. Ellas son inembargables en cuanto sean absolutamente necesarias al deudor, su cónyuge y a sus hijos. En cambio, el N° 3° del Art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios sino también los congruos.634  5. Los fondos que gocen de ese beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.635  6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza (Art. 445, N° 6° del CPC).636  7. “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras” (N° 7° del artículo 445 del CPC). Esta disposición tiene por objeto facilitar la realización de los trabajos públicos.637  8. El bien raíz que ocupa el deudor con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior al que indica la ley, los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.638  9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de $ 632.089.  10. “Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección” (N°10 del Art. 445 del CPC).639 634

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 11. “Los uniformes y equipos de los militares según su arma y grado” (N°11 del Art. 445 del CPC).  12. “Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo, para la explotación agrícola, hasta la suma de $ 632.089, y a elección del mismo deudor” (N° 12 del Art. 445 del CPC).  13. “Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes” (N°13 del Art. 445 del CPC).  14. “La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente” (N°14 del Art. 445 del CPC). Se trata de bienes que no están en el dominio absoluto del deudor y que pueden, por tanto, pasar a propiedad de un tercero en el evento de una condición. Los frutos de estos bienes sí que son perfectamente embargables.640  15. “Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación” (N°15 del Art.445 del CPC). No queda comprendido aquí el derecho de usufructo, el cual es perfectamente embargable, como lo ha fallado la jurisprudencia.  16. “Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran” (N°16 del Art. 445 del CPC).  17. “Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc., pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior” (N°17 del Art. 445 del CPC).  18. “Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar” (N° 18 del Art. 445 del CPC).

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3) Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable. Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del Art. 519 del CPC: “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el Art. 445”.641

4) El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable. Dispone el Art. 12 del CC que son renunciables los derechos que sólo miran al interés de su titular y cuya renuncia no está prohibida por la ley. De acuerdo con este precepto, el privilegio o derecho de inembargabilidad es renunciable en todos aquellos casos en que su renuncia sólo mire al interés del deudor y ella no esté prohibida por la ley. Sólo en un caso prohíbe la ley la renuncia de la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que ella es por regla renunciable.642 El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445, que prohíbe la renuncia que en cualquier forma se haga de los bienes inembargables expresados en el N° 1° del mismo artículo.643 En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es renunciable, siempre que su renuncia mire al solo interés del deudor. Así, por ejemplo, no podría renunciarse el derecho de inembargabilidad que se refiere a los bienes indicados en los números 8° y 13 del Art. 445, ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia.644 La renuncia de la inembargabilidad puede hacerse expresa o tácitamente. Habrá renuncia tácita, si trabado el embargo sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su derecho. Esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de que los bienes sean rematados o enajenados.645

641

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.148. 642 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.149. 643 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.149. 644 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.149 645 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.149.

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5) Personas que pueden designar los bienes para el embargo. En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. Esta designación puede hacerla en dos oportunidades:646

 En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en su demanda (Art. 443 del CPC).647  Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad de hacerlo en el momento del embargo. Al efecto, así lo dispone el artículo 447 del CPC. Según esta disposición el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará si ellos son suficientes para responder a la demanda. Las partes podrán reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe; si el ejecutante estima que los bienes embargados no son suficientes para responder a la demanda, pedirá la ampliación del embargo; y si el ejecutado cree que se le han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del embargo. Será el juez quien en último término resolverá sobre el incidente de ampliación o reducción del embargo, que se tramitará en el cuaderno de apremio. 648 En segundo lugar, corresponde al deudor elegir los bienes que han de embargarse. En este caso será también el ministro de fe quien haga la apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para reclamar ante el juez de esta apreciación (Art. 448 del CPC).649 Si ni el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de embargarse, los escogerá el ministro de fe. Esta elección que haga el ministro de fe no es libre, sino que debe sujetarse al orden que impone el Art. 449 del CPC, el cual dispone: “Si no designa bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente:650  1° Dinero;  2° Otros bienes muebles; 646

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.150. 647 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.150. 648 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.150. 649 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.151. 650 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.151.

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 3° Bienes raíces, y  4° Salarios y pensiones”.

6) Manera de practicar el embargo. El Art. 450 nos indica la manera en que debe practicarse el embargo: “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”.651 El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.652 El receptor que practique el embargo debe dejar constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible.653 En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.654 El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar.655

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.152. 652 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.152. 653 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.152. 654 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.152. 655 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.152.

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Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación en los términos del artículo 46.656 Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del Art. 532 del COT. En caso que hubiere oposición del deudor para hacer entrega de los bienes embargados al depositario provisional o definitivo designado en el proceso, deberá procederse a cumplir esa diligencia con el auxilio de la fuerza pública. En caso que el depositario provisional de los bienes fuere el deudor, sólo podrá efectuarse el retiro de especies embargadas con el auxilio de la fuerza pública una vez que se hubiere dictado una sentencia de remate, la que se puede cumplir no obstante que el deudor hubiere deducido el recurso de apelación o de casación en su contra.657 Por regla general no es posible que se efectúe en forma simultánea el embargo y el retiro de las especies. De conformidad a lo previsto actualmente en el inc. 2º del Art. 455, el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.658 De conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artículo 393 del COT, los receptores solo podrán hacer uso de la fuerza pública que decrete un tribunal para la realización de determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. En consecuencia, si se hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pública para la realización del embargo, se deberá solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de especies. 659 En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia: en

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.152. 657 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.153. 658 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.153. 659 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.153.

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consecuencia, no habrá objeto ilícito en la enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos propios del embargo.660 Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los siguientes:661  Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos. En este caso, el depósito debe hacerse en el banco Estado. (Art. 451 del CPC, inc. final).662  Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor (Art. 444, inciso final, CPC). Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, que da sujeto a las penas correspondientes a la estafa.663  Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación (Art. 444 del CPC).664 En este caso es facultativo del juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe:665 1. Sobre los bienes designados por el acreedor; 2. Sobre otros bienes del deudor; 3. Sobre la totalidad de la industria misma; 4. Sobre las utilidades que ésta produzca, y 5. Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades. En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de un interventor judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes 660

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.154. 661 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.154. 662 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.154. 663 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.154. 664 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.154. 665 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.155.

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embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al tribunal de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes.666 Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente a su cargo, deberá obtener especial autorización del juez de la causa.667  Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño. De acuerdo al Art. 454 del CPC.668 La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor; y así, por ejemplo, si la cosa embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas.669 Si el derecho que el Art. 454 del CPC confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería.670 En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces, deberá cumplirse el requisito señalado en el Art. 453 del CPC: “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estuvieren situados los inmuebles. “El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”.671 Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio 666

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.155. 667 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.155. 668 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.155. 669 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.155. 670 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.156. 671 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.156.

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del día en que lo recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces (Art. 455 del CPC). El Art. 458, inc. 2° del CPC, añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el embargo o su ampliación. En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces, deberá cumplirse el requisito señalado en el Art. 453 del CPC: “Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estuvieren situados los inmuebles. “El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas”.672 Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces (Art. 455 del CPC). El Art. 458, inc. 2° del CPC, añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el embargo o su ampliación.673

7) Efectos del embargo. Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a la administración y a la disposición de los bienes que comprende.674 Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de los bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario (Art. 479 del CPC). Más adelante nos referiremos a la administración de los bienes embargados.675 Del mismo modo, el deudor deja de tener la facultad de disponer de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En efecto, el Art. 1463 del CC, en su número

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 673 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 674 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 675 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157.

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3°, establece que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.676 Hay que tener en cuenta, de que si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces (Art. 453 del CPC).677 Finalmente, diremos que éste no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse con los bienes embargados. Por el contrario, el CPC reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el derecho de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos. 678

8) Instituciones ligadas al embargo.

 Reembargo: Respecto de esta materia, podemos señalar que el CPC no ha querido que sobre un mismo bien se traben sucesivamente tantos embargos como acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo, sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala el Código:679  Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o de prelación (Art. 527 del CPC), y680  Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda al segundo acreedor (Art. 528 del CPC).681 676

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 677 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 678 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.157. 679 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.160. 680 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.161. 681 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.161.

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En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si se quiere, el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial del Art. 528 del CPC: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un segundo embargo efectuado en otra forma que la indicada, sería nulo. El único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago (o de prelación); o deducir su acción ante otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el Art. 528 del CPC, se dirija oficio al tribunal que estuviera conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. En consecuencia, debe anularse de oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente la sentencia que acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto de aquel que ya había decretado esa medida y debe reponerse el juicio al estado de proveer como corresponda la petición de embargo del segundo ejecutante”.682

 Ampliación del embargo: En relación con el artículo 456 del CPC, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental, o sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá un término probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá sobre ella. En este sentido se ha declarado que la solicitud de ampliación de embargo es un incidente del juicio, por tratarse de una cuestión accesoria del mismo que requiere pronunciamiento especial con audiencia de las partes y por lo tanto el juez debe darle tramitación incidental. 683

 Reducción del embargo: Se encuentra esta disposición establecida en el artículo 477 del CPC. De esta disposición legal se desprende que si el ministro de fe hace una apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el embargo. Tal petición del deudor se tramitará incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embargo.684 682

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.161. 683 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.162. 684 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.162.

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Respecto a la reducción del embargo, la circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido una limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada y destinados al pago de lo que se cobra en la ejecución.685

 Cesación del embargo: El deudor puede en cualquier momento, antes de que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas. En este caso el juicio ejecutivo termina, ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se desprende del Art 490 del CPC, que dice: “Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas”.686 En conformidad a lo dispuesto en el Art. 490 del CPC, el deudor debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas.687 Cabe destacar, el deudor puede libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate; y que el remate queda verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se haya extendido la escritura pública respectiva.688 El remate queda verificado (perdiendo el deudor el derecho de libertar sus bienes) “desde el momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor, que es el acto de autoridad que pone fin al remate”, y que, en consecuencia, debe desecharse la incidencia formulada en esas condiciones por el deudor fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el juez y secretario. También debe aplicarse al caso en que, a falta de postores, sean adjudicados los bienes al acreedor.689

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.162. 686 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.163. 687 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.163. 688 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.163. 689 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.163.

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El incidente sobre pago de la deuda promovido por el ejecutado, que se funda en que la letra que fue el título base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido su pago, o sea, se funda en un hecho existente en el momento de iniciar el juicio ejecutivo, debe ser materia de excepción o defensa del ejecutado y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de la facultad que la ley concede al deudor para verificar el pago de la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de procederse al remate.690  Substitución del embargo: Se encuentra establecido en el art. 457 del CPC. La substitución del embargo sólo es admisible cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea dinero.691 9) Administración de los bienes embargados. Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo, la administración de bienes embargados pasa a ser desempeñada por el depositario provisional que designa el juez (Art. 479 del CPC). Sólo en algunos casos de excepción los bienes embargados no quedan en poder ni son administrados por el depositario que se nombre.692 El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el depositario definitivo. Este último será nombrado por las partes, en una audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo (art. 451 del CPC). Generalmente, las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo durante todo el juicio. En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios jurisdiccionales distintos o consistieren en especies de distinta naturaleza, puede nombrarse más de un depositario (art. 451, inc. 2°, del CPC).693 El depositario, en su calidad de administrador de los bienes embargados, podrá realizar todos los actos denominados de administración; percibir los frutos naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra; intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general, efectuar 690

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.163. 691 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.164. 692 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.164. 693 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.165.

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todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas embargadas y a su explotación y reparación.694 Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren (art. 479, inc. 2°, del CPC).695

Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su cargo deberá consignarlos, tan pronto como lleguen a su poder, a la orden del tribunal en alguna oficina del banco del estado de chile; y abonará intereses corrientes por los que no hubiere consignado oportunamente (art. 515 del CPC). Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes embargados. Por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello autorización judicial. Es el caso señalado en el art. 483 del CPC: “venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles, sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”. Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes embargados, o a la venta de los que se expresan en el art. 483, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, dicha cuestión será substanciada en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo la parte que asista (art. 480 del CPC). Sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se tramitan por escrito y en forma incidental. 696 El depositario, al expirar su cargo, deberá rendir cuenta de su administración.697

10) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva. Después de trabado el embargo, el cuaderno de apremio queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último suceda, el de apremio se pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la sentencia dictada. La situación que se plantea es diversa según se trate 694

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.165 695 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.165. 696 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.166. 697 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.166.

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de una sentencia de pago o una de remate. A ambos casos nos referiremos separadamente.698  Cumplimiento de la sentencia de pago: Por regla general, la sentencia de pago se cumple una vez que ella está ejecutoriada (Art. 510 del CPC). El procedimiento que debe seguirse para obtener el cumplimiento de la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos 510, 511 y 512 del CPC Dispone el Art. 510 que una vez firme la sentencia, se hará la liquidación del crédito y se determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.699 Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se le haga pago con el dinero embargado (Art. 511 del CPC).700 En caso de que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, el juez ordenará su entrega al ejecutante, una vez firme la sentencia de pago (Art. 512 del CPC). No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada. 701  En primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso (Art. 475 del CPC).702  En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento (Art. 773 del CPC).703

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.166. 699 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.166. 700 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.166. 701 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.167. 702 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.167. 703 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.167.

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 Cumplimiento de la sentencia de remate: Realización de los bienes. Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del cumplimiento de la sentencia, distingue cuatro clases de bienes:704  A) Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación (Art. 483);  b) Efectos de comercio (Art. 484);  c) Otros bienes muebles (Art. 482), y  d) Demás bienes, especialmente bienes raíces (Art. 485). Nos referiremos a ellos en su orden.  a) Los bienes muebles sujetos a destrucción o susceptibles de próximo deterioro o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial (Art. 483). Creemos que dada la urgencia con que debe ser realizada esta venta, ella podría efectuarse en cualquier estado del juicio y aun antes de que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario consignará el producto de la venta a la orden del tribunal.705  b) Los efectos de comercio realizables en el acto se venderán sin previa tasación por un corredor nombrado en la forma establecida para el nombramiento de los peritos (Art. 484). Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia (Art. 481). El corredor consignará también el precio de la venta a la orden del juzgado.706  c) Los demás bienes muebles se venderán también sin necesidad de tasación, en martillo, una vez notificada la sentencia de primera o única instancia. Notificada que sea la sentencia de remate, el ejecutante puede solicitar el retiro de las especies embargadas, de conformidad a lo previsto en el inciso final del artículo 455, con el auxilio de la fuerza pública, debiendo mediar por regla general entre el embargo y el retiro de especies un plazo de diez días. Normalmente en el mismo escrito se solicita la designación del martillero público que debe proceder a la venta en martillo de las especies embargadas,

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.167. 705 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.167. 706 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.167.

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a quien se efectuará entrega de ellas por el receptor. A esta situación se refiere el Art. 482 del CPC.707  d) Los demás bienes. Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están principalmente los bienes raíces. A ellos se refiere el Art. 485 del CPC.708 Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos; sólo una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta, siempre que esté notificada la sentencia de remate (Arts. 481 y del CPC).709 Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces; pero además existen también algunos bienes muebles que necesitan ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse en martillo (créditos persona les, por ej.), y los efectos de comercio que no pueden venderse en el acto.710 De todo lo expuesto, podemos resumir la siguiente conclusión:  1° Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido en las letras a), b) y c), no requieren tasación para ser subastados, y el remate de ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de primera o única instancia, sin necesidad de que ella esté ejecutoriada (Art. 481).711  2° Los demás bienes, que son los que necesitan tasación, especialmente los bienes raíces, pueden ser rematados después de aprobada la tasación y que esté notificada la sentencia de remate, sin que tampoco haya necesidad de que esa sentencia esté ejecutoriada.712

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.167. 708 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.168. 709 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.168. 710 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.168. 711 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.169. 712 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.169.

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 A) Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser subastados: Dispone el Art. 486 del CPC que la tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes. Se acompañará al juicio un certificado expedido por la Dirección General de Impuestos Internos, en el que conste el avalúo vigente del bien raíz, y se solicitará se tenga ese avalúo como tasación del inmueble.713 No obstante, de acuerdo con el mismo Art. 486, el ejecutado tiene el derecho de solicitar una nueva tasación.714 El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en forma legal. El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Estas tendrán el término de tres días para impugnarla (inc. 4° del Art. 486 del CPC).715 Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a solicitud de parte, la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte (inc. 5° del Art. 486 del CPC).716 Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre las impugnaciones, “sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justo precio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables” (inc. 1° del Art. 487 del CPC). “Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos” (inc. 2° del Art. 487 del CPC).717

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.169. 714 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.169. 715 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170. 716 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170. 717 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170.

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CASO D: VENTA DE ALFOMBRAS (MARZO 2016). A fines del año 2013, CARLOS vendió a LUIS 2.500 kilos de retazos de alfombra, en la suma de $5.000.000 (cinco millones de pesos). Se acordó que el precio se pagaría en dos cuotas: la primera al contado y en dinero en efectivo el día de la compra y, la segunda, treinta días después de celebrada la venta. Para resguardo del pago, LUIS firmó ante notario un pagaré del siguiente tenor: “Yo, LUIS, le debo a CARLOS la suma de $2.500.000.- (dos millones quinientos mil pesos), los que serán pagados el día 30 de enero de 2015.” Tanto el referido contrato como el pagaré fueron celebrados y suscritos en la ciudad de Talca. Los retazos de alfombras fueron enviados por tierra a la ciudad de Temuco. LUIS tiene su domicilio en Concepción y CARLOS, vive en la comuna de Santiago y su dirección comercial está en la comuna de San Miguel. Llegado el día del vencimiento de la segunda cuota, LUIS se niega pagarla, razón por la cual CARLOS lo demandó. El único bien que tiene LUIS es una camioneta nueva, la cual fue entregada en prenda para garantizar un crédito automotriz solicitado por éste a la financiera “Las Rupias”. Dicho bien fue embargado en el juicio iniciado por CARLOS.

19) CASO D. ¿De qué forma es posible llevar a cabo válidamente la realización del bien Embargado? I. Es necesario realizar una valoración previa al remate por perito judicial. II. Es necesario la suscripción de escritura pública de adjudicación. III. Mediante la venta en pública subasta al mejor postor. IV. Es necesario aprobación judicial de las bases del remate. a) I y III b) II, III y IV c) II y IV d) III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB) e) I y IV  B) Bases para el remate: Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se refieren principalmente a la forma en que se pagará el precio de la subasta, al mínimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate. Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o con relación a cabida, a la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado, a

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la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan y, en general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor realización de la subasta.718 Las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del remate: fijar la forma de pago del precio; el mínimo de las posturas, las cauciones que deben rendir los interesados; etc., en la forma que estimen más conveniente.719 Para tal efecto, es posible que las partes presenten de común acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.720 Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artículo 491 del CPC para la fijación de las bases del remate consiste en que el ejecutante proponga las condiciones de la subasta mediante la presentación de un escrito, el que se debe tener por acompañado al proceso con citación de la contraria.721 La única limitación que tiene el ejecutante para formular su proposición respecto de esas condiciones consiste en que el precio de los bienes que se rematen deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden, o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.722 El ejecutado dentro del plazo de citación puede oponerse a las condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposición debe ser resuelta de plano por el tribunal, considerando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.723 Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que el tribunal sea quien deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son las siguientes:724

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170. 719 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170. 720 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.170. 721 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 722 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 723 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 724 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171.

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 El juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro modo (Art. 491).725  No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos tercios de la tasación del bien embargado. Sólo el acuerdo expreso de las partes podría fijar un mínimo inferior (Art. 493).726  La caución que deberá rendir cada postor para responder de que llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa y se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).727 En lo demás, el juez fijará las bases para el remate “consultando la mayor facilidad y el mejor resultado en la enajenación” (Art. 491).728 La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por las partes, y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero ella no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase en alguna de las dos causales que indica el Art. 769 del CPC.729

 C) Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien que va a rematarse: A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes sobre el bien que va a rematarse, se pedirá un certificado de gravámenes en el respectivo conservador de bienes raíces.730

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 726 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 727 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 728 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.171. 729 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.172. 730 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.172.

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Si existen otros embargos pendientes sobre el bien, será necesario solicitar del juez que dirija oficio a los otros tribunales que los hayan decretado, para que por su parte autoricen el remate. Se procederá a la subasta una vez que esos tribunales hayan prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería de objeto ilícito (Art. 1464 del CC). En sentido contrario, se ha declarado que cuando el artículo 1464 N° 3 del Código Civil sanciona con objeto ilícito las enajenaciones que menciona, sólo incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas realizadas por el Ministerio de la justicia.731

 D) Caso en que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse. Extinción de las hipotecas: Si existen hipotecas pendientes sobre el bien que va a subastarse, es necesario, por los motivos que veremos, practicar la citación de los acreedores hipotecarios.732 De acuerdo con el Art. 2428 del CC, las hipotecas constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios. En consecuencia, para que el inmueble quede libre de gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos, practicar la citación indicada.733 Respecto de lo que dispone el art. 2428 CC., se desprende que son tres los requisitos que dicho artículo exige:734  a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;  b) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente, y  c) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate.735

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.172. 732 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.172. 733 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.173. 734 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.173. 735 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.173.

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a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez. O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de extinguir las hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene sólo a modo de solemnidad.736 De más está decir que este requisito se cumple plenamente en la subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.737 b) Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente. La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya sea interviniendo en la fijación de bases para el remate, haciendo posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio de la finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios.738 Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben ser citados; aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse con el precio de la subasta. La ley no distingue. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca se extinguirá.739 La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir, empleando los términos del CPC, que deben ser notificados personalmente.740 Hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios, la subasta no se realiza por falta de postores o cualquier motivo, no es necesario, para proceder a una nueva subasta, que los acreedores sean notificados otra vez

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.173. 737 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.173. 738 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.174. 739 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.174. 740 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.174.

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personalmente; basta que se les notifique por cédula y aun por el estado diario.741 c) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta. Finalmente, es menester que, entre la última notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de emplazamiento. Este plazo tiene por objeto precisamente dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al resguardo de sus intereses.742 El término de emplazamiento a que se refiere la ley, es incuestionablemente el término de emplazamiento del juicio ordinario, ya que, no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el artículo 3° del CPC.743 De acuerdo con el artículo 2428, del CC, la subasta realizada con citación personal de los acreedores hipotecarios producía indefectiblemente la extinción de todas las hipotecas. El artículo 492 del CPC ha modificado esa situación en el sentido de que si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de exigir el pago de sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados.744 Podemos decir que los artículos 2428 del CC y 492 del CPC deben interpretarse armónicamente: el primero establece la regla general de que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas; y el segundo consagra la excepción de que si la subasta es solicitada por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores de grado preferente pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas o el pago de sus créditos, siempre que estos últimos no estén devengados. 745 741

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.174. 742 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.175. 743 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.175. 744 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.176.. 745 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.176.

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Los artículos 2428 del código civil y 492 del CPC., se aplican también al caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor hipotecario: Si siendo ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores. Es claro que para que se produzca dicha extinción, la adjudicación de pago deberá realizarse con citación de los acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido hecha con citación de ellos.746 Atendiendo a que la adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor ejecutante, y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos que el Art. 2428 del CC exige para que se extingan las hipotecas.747 A contrario sensu, si el ejecutante se adjudica el bien con citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán. Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la adjudicación excede al valor del crédito del ejecutante, éste deberá consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios posteriores.748 Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso en que el ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario, dicho ejecutante sólo podría pedir que se le adjudicase la finca en pago de su crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda al valor de los créditos hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es inferior al monto de las hipotecas preferentes, dicho precio debería aplicarse íntegramente al pago de esas hipotecas preferentes, y el crédito del 746

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.177. 747 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.177. 748 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.177.

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ejecutante no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de una adjudicación en pago. No podría, pues, en este último caso, adjudicarse el bien al ejecutante, ya que ello no sería jurídicamente posible. En el último caso propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien embargado.749

Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor hipotecario: Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios. La falta de citación personal de los acreedores hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate, ya que la ley no señala esa sanción. El solo efecto que produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios no citados; las hipotecas de estos acreedores no se extinguirán, y si ellas son canceladas indebidamente, podrá solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el acreedor hipotecario no citado a la subasta conservará su hipoteca y podrá dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de persecución que le confiere la hipoteca.750 Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho. De acuerdo con el N° 2° del Art. 1610 del CC. En consecuencia, el subastador de la finca se subrogará por el solo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es perseguida por otro acreedor hipotecario no citado, y ella es sacada a un nuevo remate, el subastador indicado se pagará en este nuevo remate, con la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no citado a la primera subasta conservará en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.751 Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado: Si existe una hipoteca sobre la finca que se va a rematar, puede pedirse la citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro procedimiento, 749

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.176. 750 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.178. 751 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.178.

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especialmente cuando la hipoteca está constituida en beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del remate la condición de que el subastador adquirirá la propiedad reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia, el comprador recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará cargo del servicio de la deuda.752

 E) Señalamiento de fecha para el remate: Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el remate y citados los acreedores hipotecarios, el tribunal señalará, a petición de parte, día y hora para la subasta (Art. 488 del CPC).753 El remate deberá realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha señalada por el tribunal, podrá pedirse la nulidad del remate en la forma que veremos más adelante.754

 F) Publicación de avisos: Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la publicación de avisos. Al respecto, dispone el artículo 489 del CPC que el remate, con señalamiento del día y la hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. Los avisos podrán también publicarse en días inhábiles. El primero de ellos será publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.755 Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, por el mismo tiempo y en la misma forma.756

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 753 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 754 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 755 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 756 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180.

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Los avisos serán redactados por el secretario, y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.757 Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación, señalando el período en que ésta deba hacerse.758 Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de avisos, es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este hecho en el expediente. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse el remate. Y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta. Pero, con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar la certificación de este hecho.759 La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del remate, nulidad, es de orden procesal y debe reclamarse dentro del mismo juicio ejecutivo.760

 G) El remate: El día y hora indicados se realizará el remate ante el juez de la causa y el secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán rendir la caución que exige el Art. 494 del CPC, la cual será calificada por el juez.761 La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal, equivalente al 10% del mínimo señalado para la subasta.762 El tribunal calificará la caución, aceptándola o denegándola, y la resolución que al respecto dicte no puede ser atacada por recurso alguno.763

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 758 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.180. 759 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.181. 760 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.181. 761 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.181. 762 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.182. 763 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.182.

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Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor derechos y obligaciones regidos por el C. Civil. En esta compraventa forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor (Art. 496 del CPC).764 En el remate no se admitirán posturas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa (Art. 493 del CPC).765 El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para adjudicarse el bien, ya que la ley no se lo impide. En cambio, el ejecutado no podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe seguir el camino que le indica el Art. 490 del CPC: pagar la deuda y las costas.766 En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes, no está obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una compensación entre la obligación de pagar ese precio y el crédito del ejecutante, de modo que este último sólo deberá consignar la diferencia que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que, además del ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga preferencia para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia ninguna respecto de los demás acreedores que existan, el precio de la subasta deberá ser consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que señala la ley.767 Verificado el remate y adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta en un registro especial. Sin perjuicio de ello, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (Art. 498). Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del subastador que, como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).768

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.182. 765 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.183. 766 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.183. 767 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.183. 768 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.184.

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 H) El acta de remate: Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inc. 2° del Art. 1801 del CC, es menester, para su perfeccionamiento, que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (inc. 2° del Art. 495 del CPC). Esta acta valdrá como escritura pública para los efectos del Art. 1801 del C. Civil, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (inc. 2° del Art. 495 del CPC). O sea, el remate o venta forzada queda perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario otorgar también la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de Bienes Raíces no admitirá sino esa escritura definitiva (Art. 497 del CPC).769 En relación con el art. 496 del CPC, se ha estimado que el subastador, después de extinguida al acta, podrá indicar la persona para quien se adquiera, ya que este artículo no exige que deba hacerse necesariamente en el acta, sino que establece una facultad para hacerlo en esa oportunidad. 770

Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace efectiva la caución: El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se haya suscrito el acta de remate, puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se retracta en las condiciones indicadas, la única sanción que puede aplicársele es la pérdida de su caución o garantía, la cual tenía por objeto precisamente responder que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.771 Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases. Si el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por disposición del Art. 494 del CPC, queda sin efecto, haciéndose efectiva la caución. La disposición legal citada expresa, además, que el cincuenta por ciento de la

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.185. 770 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.185. 771 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.185.

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caución rendida por el rematante se abonará al crédito y el cincuenta por ciento restantes quedaría a beneficio de la junta de Servicios judiciales.772 En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva, se presenta el problema de si podría obligársele a suscribir esa escritura, o si, por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.773 De los términos literales del Art. 494 del CPC parece deducirse que el remate queda sin efecto definitivamente, que no podrá obligarse al subastador a suscribir la escritura pública de compraventa, y que sólo procedería hacer efectiva la caución.774 Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva; en primer lugar, dispone el Art. 495 del CPC, que el acta de remate vale como escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la compraventa.775 En seguida, el Art. 494 del mismo Código, al disponer que “el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución”, no hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.776 Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura de compraventa, serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de remate, ya que el propio Código de Procedimiento Civil le da el valor de escritura pública (Art. 495). Además, el espíritu del legislador, fue el de

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.185. 773 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.185. 774 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.186. 775 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.186. 776 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.186.

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conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura definitiva.777 La escritura pública de remate: De acuerdo con el inc. 2° del Art. 495, la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día de suscrita el acta de remate (plazo no fatal). Aquí el legislador quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva; ya que pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se negase a ello, una vez extendida dicha escritura.778 Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente será el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la orden del tribunal el precio de la subasta que deba pagarse de contado (Art. 509 del CPC). Pedirá también el subastador que se ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien. El tribunal accederá a la petición de que se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados.779 La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena extenderse. La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención expresa de esa facultad (Art. 497 del CPC).780 En todo caso debemos tener presente que pese a que el ejecutante se adjudique el predio embargado en pública subasta mediante una venta forzada efectuada por el juez de la causa como representante del ejecutado, no puede dicho juez transferir más derechos que los que el tradente representado por él tiene.781

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.187. 778 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.187. 779 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.188. 780 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.188. 781 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.188.

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Se ha presentado el problema de que una vez suscrita por el juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado. En este caso el juez en su calidad de representante legal del demandado (vendedor) tiene el deber de cumplir íntegramente la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, o sea, debe proceder a la entrega jurídica del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, y debe también proceder a la entrega material de ese bien, sin lo cual la sentencia no estaría cumplida íntegramente. Al respecto, el Art. 497 del CPC confiere al juez la representación legal del deudor y puede por lo tanto efectuar la tradición o entrega jurídica del bien subastado y también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo el lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.782

Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de remate:El inc. 2° del Art. 495 del CPC indica que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios. No dice el Código cuáles son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer, cuando se estudien los títulos de la propiedad rematada, que el remate ha sido válidamente realizado. Esos antecedentes son:783  

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El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse en la escritura, ya que él contiene el contrato de compraventa. 2) El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió al verdadero dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del verdadero propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución. 3) El certificado de que la sentencia de remate se encuentra notificada. 4) El certificado que acredite haberse hecho la publicación de avisos. Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos más adelante, la omisión de este requisito sólo produce

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una nulidad de carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio ejecutivo mismo. 5) Resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate y certificado de que ella está ejecutoriada. 6) Constancia de que se pagó de contado todo o parte del precio del remate. 7) Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso. Con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.784

 I) Nulidad del remate: El remate que se realiza en el juicio constituye una actuación o trámite del juicio ejecutivo.785 En consecuencia, el remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de fecha, etc.786 Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula. No podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.787

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Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia ejecución, cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe hacerse el reclamo; hasta qué momento puede solicitarse la declaración de esa nulidad. Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser solicitada hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda ya atacársele mediante ningún recurso.788

11) Nuevos remates y adjudicación al ejecutante. Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse presentado postores a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección, cualquiera de las dos cosas que le indica el Art. 499 del CPC.789

 a) Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido, y el juez accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus respectivas hipotecas se extingan, que la adjudicación sea hecha con citación de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores (ver N° 158). Es claro que, como los acreedores ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva citación de ellos se hará notificándolos por el estado diario (ver N° 155). La adjudicación del bien embargado que contempla el artículo 499 del C.P.C. no es la subasta pública ordenada por el juez exigida por el artículo 2428 del Código Civil para la purga de la hipoteca. Lo evidencia el significado de subasta o pública subasta, que, según el Diccionario, es la venta de bienes “que se hace al mejor postor y regularmente por mandato y con intervención de un juez o autoridad” y “ofrecer una cosa a quien haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijadas”.790  b) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de ese avalúo.791 788

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.190. 789 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.194. 790 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.194. 791 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.194.

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Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo (Art. 500). Como se desprende claramente del artículo 500 del CPC, en el evento de que se trata el ejecutante tiene tres opciones a su alcance y, en relación con la presente ejecución, éste optó por la alternativa segunda, esto es, nueva subasta y, en ese mismo instante precluyó su derecho en relación con las otras dos opciones (SCS 03/10/1994, Rol N° 3838, C. 40) En este nuevo remate se observarán todas las formalidades que hemos estudiado, con la salvedad de que se reducirán a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta (Art. 502). 792 Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios del nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo con el Art. 500 del CPC, puede pedir cualquiera de esas a su elección:793  Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;  Que se pongan por tercera vez en remate, por el precio que el tribunal designe, y  Que se le entreguen los bienes en prenda pretoria.794 Si el acreedor, haciendo uso de este último derecho, pidiere se le entreguen los bienes embargados en prenda pretoria, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimo para las posturas (Art. 501).795 Si la ejecución fuere en moneda extranjera y el acreedor quisiere hacer uso del derecho que le otorgan el N° 1 del Art. 499 y el N° 1 del Art. 500 para que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación de ellos, deberá hacer liquidar en moneda nacional su crédito, al tipo medio de cambio libre que certifique un banco de la plaza. 796

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.195. 793 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.195. 794 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.195. 795 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.195. 796 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.195.

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12) La prenda pretoria. La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague con sus frutos. Tal concepto se desprende de los Arts. 2435 del C. Civil y 504 del CPC.797 Este contrato forzado se rige preferentemente por los Arts. 503 a 507 del CPC, quedando en lo demás sujeto a los Arts. 2435 y siguientes del CC, que se refieren al contrato de anticresis (Art. 507 del CPC).798 Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe hacerse la entrega de dichos bienes bajo inventario solemne (Art. 503).799 De acuerdo con el Art. 2438 del CC, “la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”, pero esta disposición debe entenderse modificada por el Art. 507 del CPC, en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre bienes muebles, tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario. La prenda pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tuviere derecho a percibir en conformidad al Art. 504, ya transcrito (Art. 505).800 También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir el embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas generales del juicio ejecutivo (Art. 505).801

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.196. 798 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.196. 799 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.196. 800 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.196. 801 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197.

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13) Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos. En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el Art. 508, puede pedir dos cosas, a su elección:802  a) Que se dé en arrendamiento el derecho, y  b) Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.803 En el primer caso, “el arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas” (Art. 508) 14) Liquidación del crédito y pago al ejecutante. De acuerdo con el art. 509, los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante, o por el martillero si se trata de bienes realizados en martillo.804 Consignando el dinero en la forma indicada, procede hacer la liquidación del crédito y pago del ejecutante, diligencias que se harán de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el cumplimiento de la sentencia de pago. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el n° 148.805 Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si éste no cauciona las resultas del mismo (art. 509, inc. 2°).806

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197. 803 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197. 804 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197. 805 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197. 806 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.197.

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15) Cuenta del depositario Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley establece para los tutores y curadores (Art. 514). O sea, la rendición de cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada, referente a todos los actos de administración (Art. 415 del C. Civil).807 Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte, ordenar al depositario que rinda cuentas parciales (Art. 514).808 El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito. Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia que recaerá en la solicitud del depositario será: “Téngase por aprobada la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día”. Si no hay reclamación en el plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental (Art. 514, inc. 2°).809 De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario, en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda administración dolosa o descuidada del depositario (Art. 443 N° 3°).810 Es claro que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley no establece expresamente esa solidaridad y, en consecuencia, será necesario iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.811 Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado por el juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad tendrá el ejecutante por los actos de aquél.812 807

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198. 808 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198. 809 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198. 810 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198. 811 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198. 812 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.198.

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16) Remuneración del depositario. El depositario tiene derecho a una remuneración que se determinará teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. La remuneración será fijada por el tribunal al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta (art. 516, inc.1°).813 La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante (art. 516, inc. 2°).814 El pago de la remuneración del depositario corresponderá hacerlo a aquella parte que ha sido condenada en costas de la ejecución. Pero si dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del pago hecho. 815 No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene derecho a remuneración; esos casos están indicados en el art. 517. 816 Esos casos son:  a) El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión. Este depositario no tiene derecho a remuneración, ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable. 817  b) No tiene tampoco remuneración el depositario que se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave.818

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199. 814 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199. 815 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199. 816 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199. 817 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199. 818 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.199.

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UNIDAD IX: LAS TERCERÍAS Tercería es toda intervención de un tercero en un juicio, cualquiera que sea la naturaleza del pleito.819 En el juicio ordinario, las personas extrañas al pleito pueden intervenir en él como terceros, siempre que tengan un interés actual en sus resultados, es decir, siempre que tengan comprometido un derecho y no una mera expectativa (Art. 23 del CPC).820 En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente, de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I del CPC han quedado modificadas. En términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados. En el juicio ejecutivo sólo es admisible la intervención de terceros en la forma prescrita en los artículos 518 y siguientes del CPC De modo que frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondrá la respectiva tercería, no puede dársele tramitación incidental, debiendo ser desechada de plano, por no ser parte en el juicio. Esos casos son:821

 1. El tercero pretende el dominio sobre los bienes embargados (Art. 518 N° 1);  2. El tercero invoca la posesión de los bienes embargados y solicita por ello que sean excluidos del embargo (Art. 518 N° 2);  3. El tercero pretende el derecho a ser pagado preferente mente con el producto del embargo (Art. 518 N° 3);  4. El tercerista pretende el derecho a concurrir en el pago, a falta de otros bienes; y  5. Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida para las tercerías (Arts. 519 y 520).822

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.200. 820 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.200. 821 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.200. 822 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.200.

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LA TERCERÍA DE DOMINIO 1) Concepto y reglamentación. La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados. Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas.823 El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona.824 La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo.825 La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado bienes; lo cual se desprende de la propia letra del Art. 518 N° 1, que habla de “bienes embargados”. Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto.826 Dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública de remate, en su caso.827 Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la ejecución.828

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 824 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 825 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 826 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 827 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 828 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204.

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Respecto de la época en que puede interponer la tercería de dominio, se ha fallado que se interpone en tiempo la que se presente, con cargo del secretario del juzgado, media hora antes de la señalada para el remate.829 2) Efectos de la interposición de la tercería de dominio. Nos referiremos separadamente a los efectos que se producen con relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:830  La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo (Art. 522). Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su dominio. En este sentido se ha declarado que la circunstancia que en el cuaderno de apremio se haya decretado la suspensión del procedimiento de apremio, afecta lo obrado exclusivamente en él, de conformidad con lo prevenido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que según dicho precepto no suspende en caso alguno el procedimiento ejecutivo.831  La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (Art. 523, inc. 1°). La regla general es que no se suspenda el procedimiento de apremio y se suspenderá si los documentos fundantes dan cuenta de un derecho real de dominio, en forma directa. 832 En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (Art. 523, inc. 2°). De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.204. 830 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.205. 831 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.205. 832 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.205.

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tuviere el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida.833 Finalmente, dispone el inc. Final del Art. 523 que las resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se cumple no obstante hallarse apelada.834 3) Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de dominio. El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio, o cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el inc. 2° del Art. 456, el cual expresa que la interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la ampliación del embargo.835 Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así lo dispone el Art. 526 del CPC.836 4) Tramitación de la tercería de dominio. La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado, considerándose como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica (Art. 521). La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el Art. 254 del CPC exige para la demanda en el juicio ordinario (Art. 523).837

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LA TERCERÍA DE POSESIÓN. 1) Concepto y reglamentación De acuerdo con el Art. 518, N° 2, el tercerista que es poseedor del bien embargado y que, en consecuencia, se presume dueño, no necesita interponer tercería de dominio para resguardar su derecho, sino que le basta pedir incidentalmente que se alce el embargo. De no estimarse así, se produciría una inversión del rol jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño de los bienes embargados, se vería obligado a interponer una demanda de tercería para que se le reconozca un dominio que la ley ya le presume. Lo normal es que el poseedor de un bien, para ser privado del dominio que la ley le presume, debe ser demandado en el juicio reivindicatorio que entable el que se pretenda dueño sin tener la posesión de ese bien.838 Por las razones expuestas, la tercería de dominio sólo procede cuando los bienes embargados están en poder del deudor ejecutado, y no cuando esos bienes están en poder del que se considera dueño, quien en tal caso puede oponerse incidentalmente al embargo.839 También señalar que el poseedor que tiene en su favor la presunción legal de que es dueño de un bien raíz embargado en la ejecución seguida en contra de un extraño, no necesita interponer una tercería de dominio sino simplemente manifestar al juez el error cometido y, en una simple tercería de posesión, solicitar incidentalmente el alzamiento del embargo, presentan do el título inscrito que lo constituye en poseedor y en dueño.840 La finalidad de la tercería de posesión es el reconocimiento de la posesión del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo.841 La tercería de posesión, al igual que la tercería de dominio, sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado los bienes y puede ser promovida hasta la enajenación de los bienes embargados.842

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.208. 839 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.208. 840 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 841 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 842 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209.

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La tercería de posesión se tramita como un incidente (Art. 521), en cuaderno separado, considerándose como parte activa al reclamante y como sujetos pasivos al ejecutante y al ejecutado.843 La tercería de posesión no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo (Art. 522). 844 La tercería de posesión solamente suspende el procedimiento de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (Art. 522).845 El ejecutante, en caso de promoverse una tercería de posesión respecto de los bienes embargados, tiene derecho a solicitar la ampliación del embargo conforme a lo establecido en el N° 2 del artículo 456 CPC. 846

LA TERCERÍA DE PRELACIÓN. 1) Concepto y reglamentación Llamase tercería de prelación a la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate.847 En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse. Las únicas causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los Arts. 2465 y sgtes. del CC, relativos a la prelación de créditos. El estudio de estas causas corresponde al Derecho Civil.848

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 844 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 845 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 846 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.209. 847 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.210. 848 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.210.

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La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría ningún pago en qué ser preferido.849 2) Efectos de la interposición de la tercería de prelación. Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los Arts. 522 y 525 del CPC. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Ello es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de esos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse preferentemente. Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (Art. 525). Una vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia; o sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de sus créditos. Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado Art. 525, el apremio debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la “realización” de los bienes. De aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedaría burlada.850 3) La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo. Para que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación, es menester que el crédito del Tercerista conste de un título ejecutivo. Este requisito se desprende del texto del art. 527 del CPC, el Cual refiriéndose a los créditos del ejecutante y del tercerista de prelación o de pago, exige que dichos Créditos sean ejecutivos.

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.210. 850 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.211.

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4) Tramitación de la tercería de prelación. La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se confiere traslado por tres días al Ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, fallará el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba (art. 89 del CPC). Si fuere necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días (art. 90 del CPC). 851

LA TERCERIA DE PAGO 1) Concepto y reglamentación Tercería de pago es la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquél ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes (ver N° 140). De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.852 2) Condiciones para que proceda la tercería de pago. Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la concurrencia de dos condiciones:853  Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del Art. 527 del CPC, que habla de “créditos ejecutivos”.854  Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se desprende del N°3° del Art. 851

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.211. 852 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.211. 853 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.212. 854 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.212.

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518 del CPC. De acuerdo con las reglas generales de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el deudor carece de otros bienes que los embargados.855 3) Efectos de la interposición de la tercería de pago. La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería.856 Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los bienes embargados: puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el tribunal, en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (Art. 529).857 Los derechos que el citado Art. 551 confiere al tercerista de pago, corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación. 858

4) Tramitación de la tercería de pago. Diversas formas de hacerla valer. El Código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:859  1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente (Art. 521). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo.860

855

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.212. 856 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.212. 857 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.213. 858 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.213. 859 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.213. 860 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.213.

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Una vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (Art. 527).861 Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago.  2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea competente en conformidad a los principios generales. En este caso, el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (Art. 528).862 La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar como coadyuvante el primer acreedor (Art. 529).863

CASO D: Venta de alfombras (MARZO 2016) A fines del año 2013, CARLOS vendió a LUIS 2.500 kilos de retazos de alfombra, en la suma de $5.000.000 (cinco millones de pesos). Se acordó que el precio se pagaría en dos cuotas: la primera al contado y en dinero en efectivo el día de la compra y, la segunda, treinta días después de celebrada la venta. Para resguardo del pago, LUIS firmó ante notario un pagaré del siguiente tenor: “Yo, LUIS, le debo a CARLOS la suma de $2.500.000.- (dos millones quinientos mil pesos), los que serán pagados el día 30 de enero de 2015.” Tanto el referido contrato como el pagaré fueron celebrados y suscritos en la ciudad de Talca. Los retazos de alfombras fueron enviados por tierra a la ciudad de Temuco. LUIS tiene su domicilio en Concepción y CARLOS, vive en la comuna de Santiago y su dirección comercial está en la comuna de San Miguel. Llegado el día del vencimiento de la segunda cuota, LUIS se niega pagarla, razón por la cual CARLOS lo demandó. El único bien que tiene LUIS es una camioneta nueva, la cual fue entregada en prenda para garantizar un crédito automotriz solicitado por éste a la financiera “Las Rupias”. Dicho bien fue embargado en el juicio iniciado por CARLOS. 861

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.213. 862 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.213. 863 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.214.

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20) CASO D. ¿Qué gestión(es) puede realizar la financiera “Las Rupias” en el juicio para resguardar sus intereses? I. Solicitar la designación de un interventor para evitar el deterioro del vehículo embargado. II. Interponer una tercería de pago. III. Oponerse a la realización por ser un bien incomerciable por estar prendado. IV. Interponer una tercería de prelación. a) III b) II y III c) I y II d) II y IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESOR UNAB). e) IV

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UNIDAD X: DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer. 1) Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer. Cuáles pueden exigirse ejecutivamente. La obligación de hacer es la que consiste en la prestación de un hecho, como pintar un cuadro, construir una casa, suscribir un contrato, etc.864 En caso de que el deudor de una obligación de hacer se constituya en mora (Art. 1553 del CC), el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas siguientes, a elección suya:865  1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Los apremios, como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.  2. Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a expensas del deudor el hecho debido.  3. Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección, sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La indemnización de perjuicios no podrá exigirse ejecutivamente, ya que no se trataría de una deuda líquida; sería necesario iniciar previamente un juicio ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.866 2) Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer. De acuerdo con los arts. 530 y 531 del CPC, los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer son los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de dar:867 864

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.219. 865 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.219. 866 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.219. 867 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.220.

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 a) Título ejecutivo (Art. 530).  b) Obligación determinada y actualmente exigible (Art. 530). El requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer, equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones de dar.868  c) Acción ejecutiva no prescrita. Este tercer requisito se desprende del Art. 531, que hace aplicables en forma supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y no hacer, las disposiciones relativas al juicio ejecutivo por obligación de dar.869 Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, procede el juicio ejecutivo por obligación de hacer.870 Pero el procedimiento que debe seguirse es distinto según la obligación de hacer consiste:  a) En la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, y  b) En la ejecución de una obra material.871

3) Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación Dispone el Art. 532 del CPC que “si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”. Es menester armonizar la disposición transcrita con el Art. 531 del mismo Código, según el cual se aplican a las obligaciones de hacer, en forma supletoria, las reglas relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar.872

868

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.220. 869 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.220. 870 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.220. 871 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.220. 872 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.221.

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En consecuencia, la tramitación será la siguiente: se presentará una demanda ejecutiva en cuya parte petitoria se solicitará se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale y bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su nombre. El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con las reglas que ya conocemos, y él contendrá la orden de requerir al deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al efecto le señale el tribunal, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez lo hará a su nombre. Si el deudor se niega a suscribir el documento o a constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones: que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o que no las oponga.873 Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas de acuerdo con el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar (Art. 531). La ejecución terminará con una sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia condenatoria, se aplicará el procedimiento de apremio indicado en el Art. 532: el juez suscribirá el instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor.874 Si el deudor no opone excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o constituya la obligación a nombre del ejecutado (Art. 531, en relación con el Art. 472 del CPC).875

A. Ejecución para obligar a hacer una obra material. Se presentará la demanda de acuerdo con las reglas generales que conocemos y en ella se pedirá se requiera al deudor para que dé principio al trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos alternativos que indica el art. 1553 del CC. El mandamiento de ejecución contendrá precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo (art. 533). El deudor, una vez requerido, puede oponer excepciones o no oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que analizaremos por separado.876

873

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.221. 874 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.221. 875 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.221. 876 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.222.

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B. El deudor no opone excepciones. Dispone el art. 535 del CPC que si el deudor no opusiere excepciones, “se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes”. Los derechos de que el acreedor puede hacer uso son los indicados en el art. 1553 del c. civil:877  A) Que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y  B) que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido. 878 Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.879

ejercitados

 A) el acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo (art. 536). Junto con la solicitud indicada, el ejecutante presentará un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido (art. 564, inc. 1°). El tribunal mandará poner en conocimiento del ejecutante el presupuesto, y éste se tendrá por aceptado si no se objetare dentro de tercero día (art. 537, inc. 2°).880 Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará por medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los arts. 486 y 487 del CPC: las partes serán citadas a una audiencia en la que se designará a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo. Los peritos presentarán el presupuesto, el cual se pondrá en conocimiento de las partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término. Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea determinando el tribunal por sí mismo el presupuesto. Las resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables. Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden 877

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.222. 878 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.222. 879 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.222. 880 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.222.

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del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera (art. 538).881 En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, pero sin que el deudor pueda oponer excepciones (Art. 541); o sea, se despachará mandamiento de embargo y se seguirá el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la consignación decretada.882 Puede ser que los fondos decretados se agoten sin que alcance a concluirse la obra. En este caso, el acreedor puede solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo de la obra (Art. 539).883 Una vez concluida la obra, el acreedor debe rendir cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor (Art. 540). Las objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un incidente del juicio ejecutivo.884  B) En caso de que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida, podrá usar los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consigna do los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación (Art. 542). Los de más recursos que concede la ley no son otros que los apremios, ya que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en un juicio ordinario.885 Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra por medio de un tercero, puede no obstante retractarse y optar por la vía de los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra,

881

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ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación. Tal se desprende del Art. 542.886 Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en contra del deudor consisten en arresto hasta por 15 días o multa proporcional, medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación (Art. 543, inc. 1°). No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio, pagando las multas impuestas y rindiendo además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor (Art. 543, inc. 2°).887 En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo puede ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía, para resguardar sus derechos, que el juicio ordinario de indemnización de perjuicios; dada la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede evitarlos caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al acreedor.888

1. El deudor opone excepciones. Si requerido el deudor para que dé principio a la ejecución de la obra material, opone excepciones, ellas serán tramitadas conforme al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar (Art. 531). Debemos tener presente que, además de las excepciones expresadas en el Art. 464, el deudor puede oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (Art. 534). Esta imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del deudor, pues en tal caso importaría una resistencia ilegítima del deudor al cumplimiento de su obligación.889 Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se procederá del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se opongan excepciones. O sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos: que se le autorice para ejecutar la obra por medio de un tercero, o que se apremie al deudor.890

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Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.224. 887 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.224. 888 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.224. 889 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.224. 890 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.225.

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Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia; pero de acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, que según el artículo 531 son aplicables al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último sucede en dos casos de excepción:891  Si pendiente la apelación de la sentencia, el ejecutante cauciona las resultas del recurso (Art. 475), y  Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación de forma o de fondo (Art. 773).892

891

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.225. 892 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. El Juicio Ejecutivo. Edit. Jurídica de chile. Última edición, Santiago 2007, pp.225.

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UNIDAD XI: JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

1) Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer. Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le sería lícito rea1izar El procedimiento ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de no hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho que le estaba prohibido y se trata de destruir la obra hecha.893 Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos:894  A) Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva: título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción ejecutiva no prescrita (Art. 531).895  B) Ciertos requisitos especiales que contempla el Art. 531 del CPC en relación con el Art. 1555 del CC. Son los siguientes:896  Que la obra hecha pueda destruirse;  Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, y  Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros medios. 897

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En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la obra, se procederá en forma de incidente.898 Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda el juicio ejecutivo, sólo quedará al acreedor la vía ordinaria para cobrar los perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no hacer.899 2) Tramitación. Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer (Art. 544). O sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al deudor para que destruya lo hecho y se le señale un plazo al efecto. El deudor, una vez requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas. Una vez transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos:900  a) Que se autorice al acreedor para destruir lo hecho, a expensas del deudor, y  b) Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho. En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer.901

FIN

898

Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.226. 899 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.226. 900 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.227. 901 Espinosa Fuentes, Raúl. Manual de Procedimiento Civil. edición, Santiago 2007, pp.227.

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