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• Juan Hasbun

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APUNTES EXAMEN DE GRADO DERECHO PROCESAL

Juicio Sumario y Juicio Ejecutivo Juicio sumario 17. Procedimiento sumario: Fuentes legales, estructura básica, campo de aplicación. Características del procedimiento sumario. Sustitución del procedimiento. Aceptación provisional de la demanda. 1.- REGULACIÓN LEGAL DEL PROCEDIMIENTO SUMARIO. Se regula en el Título XI del Libro II, arts. 680 a 692 CPC. Es un procedimiento de tramitación breve establecido para los casos en que la naturaleza de la acción deducida requiere de una tramitación rápida para que sea eficaz y para ciertos asuntos taxativamente enumerados por el legislador. Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el art. 2º, lo que se confirma por la jurisprudencia, que ha fallado que el único procedimiento ordinario, común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del CPC. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores han sostenido que estaríamos frente a un procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inc. 1º del art. 680 que el juicio sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz, estaríamos frente a un caso en que el asunto “se somete a la tramitación común ordenada por la ley” (art. 2º). 2.- ESTRUCTURA BÁSICA DEL JUICIO SUMARIO. 2.1.- Comienzo del Juicio. Puede comenzar por medida prejudicial o por la demanda. No existe una disposición especial respecto del contenido del escrito de demanda, por lo que deben aplicarse las normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía (art. 254), lo mismo que respecto a la forma de notificación de la demanda (personalmente). La providencia que recae sobre la demanda dependerá de dos factores: a) Si el demandado se encuentra en el lugar del juicio, el tribunal proveerá citando a las partes a un comparendo al quinto día hábil después de la notificación. b) Si el demandado no se encuentra en el lugar del juicio, el plazo se ampliará conforme al art. 259. En este juicio no cabe el aumento de 3 días contemplado en el art. 258 inc. 2º. 1

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2.2.- Audiencia o comparendo de discusión y conciliación. Debe celebrarse el día y a la hora que corresponda, debiendo distinguirse: 2.2.1.- Si concurren ambas partes.1 El demandante ratificará su demanda y pedirá que sea acogida con costas. El demandado puede defenderse verbalmente, caso en el cual debe dejarse constancia en el acta. Los incidentes deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia (art. 690). Producida la defensa del demandado, el tribunal debe llamar a conciliación. No produciéndose ella totalmente, el tribunal procederá a recibir la causa a prueba o a citar a las partes a oír sentencia, según si existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos Se discute en doctrina si la reconvención tiene aplicación o no en el juicio sumario. Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida que no exista oposición. Maturana piensa que no cabe aplicar la reconvención por cuanto: a) No está reglamentada especialmente respecto de este procedimiento. b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvención son inaplicables al procedimiento sumario, porque éste carece de los trámites de réplica y dúplica indispensables para que el mecanismo de la reconvención opere. c) La Ley Nº 18.101 ‐que hace aplicable el procedimiento sumario‐ consagra expresamente la reconvención. d) La jurisprudencia así se ha manifestado. En efecto, la Corte Suprema ha resuelto que al demandado de comodato precario no le es dable solicitar -para el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa una acción reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario.

2.2.2.- El comparendo se verifica en rebeldía del demandado. 2

1 El CPC guarda silencio en caso de que no comparezcan el demandado ni el demandante. La doctrina señala que no tiene trascendencia ni gravedad, sólo se habrá perdido la notificación. La parte que desea reactivar la audiencia deberá pedir que se fije nuevo día y hora, procediendo nueva notificación por cédula, porque no se produjo el emplazamiento del demandado.

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En este caso, el juez tendrá por evacuada la contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria. Examinará los autos y verá si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, para ver si recibe la causa a prueba. El demandante, en este caso, puede solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la demanda, existiendo motivo o fundamento plausible (art. 684 inc. 1º). 3 Concedida provisionalmente la demanda, el demandado puede, conjunta o separadamente: 1) Apelar de la resolución que accedió provisionalmente a la demanda, recurso que se concede en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (art. 691 inc. 2º). 2) Formular oposición fundada dentro del plazo de 5 días contados desde que se notifica la resolución. Esta oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada. Así, el tribunal debe citar a las partes a una nueva audiencia en el 5º día hábil contado desde la última notificación. Este comparendo es igual que el anterior, pero sin alterar la condición jurídica de las partes. Tampoco se altera la carga de la prueba. Sólo se discutirá la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal debe recibir la causa a prueba o citará a las partes a oír sentencia (art. 685). Maturana señala que en este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas: a) ¿Es compatible la oposición con el recurso de apelación? ¿Pueden interponerse conjuntamente la oposición y la apelación? La ley nada dice al respecto, y en su silencio aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de impugnación. Sin embargo, resultaría absurdo intentarlas conjuntamente, dado que si el juez acepta la oposición, ya no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de qué apelar. En consecuencia, cabría entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la extinción de la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible. b) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda? Esta resolución produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de acuerdo a la clasificación del art. 158, se trataría de una resolución inclasificable.

2 Nada se dispone en forma especial en caso de que comparezca sólo el demandado. Se ha estimado que deben aplicarse las disposiciones comunes a todo procedimiento. De esta manera, la audiencia se llevará a efecto en rebeldía del demandante. El tribunal, dependiendo del contenido de la contestación del demandado, podrá, luego de llamar a las partes a conciliación (art. 262): recibir la causa a prueba, o citar a las partes para oír sentencia.

3 Carocca señala que en la práctica este mecanismo casi no se utiliza, porque no es razonable que si un actor tiene fundamento plausible para ganar el juicio, pida que se acceda provisionalmente, en lugar de apurar la tramitación para obtener una sentencia definitiva.

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2.2.3.- Otras personas que pueden asistir al comparendo de contestación y prueba. Es posible que algunos juicios, muy escasos en la práctica, en que según la materia a que se refiera el juicio, sea necesaria según la ley o la decisión del tribunal, la intervención del defensor público (art. 683 inc. 2º). Es cierto que el art. 683 inc. 2º incluye, además del defensor público, al “respectivo oficial del ministerio público judicial” que, como sabemos, actualmente no existe en los juzgados de letras, sólo ante las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, por lo que prácticamente es imposible que pueda asistir. Por lo demás, quedan escasas materias civiles en las que en primera instancia se contemple la intervención del ministerio público judicial. En ese caso, el defensor público deberá ser debidamente emplazado y, por ende, deberá acudir a la audiencia de contestación, para exponer lo que estime necesario. Si el defensor público no asiste, de todos modos el proceso seguirá adelante en su rebeldía. Asimismo, podrá ser necesario oír a los parientes de acuerdo al art. 42 CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos, quienes podrán exponer lo que estimen conveniente, pudiendo incluso suspender la audiencia y ordenar que se los cite (art. 689). 2.3.- Resolución que recibe a la causa a prueba y el término probatorio. La prueba se rinde en los plazos y en la forma establecidos para los incidentes (art. 686). La jurisprudencia ha concluido que la resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula, puesto que esa resolución es previa a la prueba misma, y, por ende, no quedaría comprendido dentro de las expresiones “plazo y forma”. El término probatorio es de 8 días, el que se cuenta desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, pudiéndose decretar un término probatorio extraordinario de hasta 30 días (art. 90 inc. 3º). También procede el término probatorio especial, de acuerdo a las reglas generales. El plazo para presentar la lista de testigos es de 2 días. En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente. Los testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal. 2.4.- Citación para oír sentencia. Vencido el término probatorio, el juez citará a las partes de inmediato a oír sentencia (art. 687).

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2.5.- Sentencia definitiva. Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse dentro del segundo día. 4 La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los 10 días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes a oír sentencia. En ésta, el juez debe pronunciarse sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre estos últimos cuando sean previos o incompatibles con la sentencia (art. 690). En contra de la sentencia de primera instancia las partes pueden interponer los recursos de apelación y de casación en la forma. Respecto de la sentencia de segunda instancia, las partes pueden deducir casación en el fondo, y también en la forma según Casarino. El recurso de apelación tiene un régimen especial. La regla general es que las resoluciones son apelables en el solo efecto devolutivo (art. 691 inc. 2º). Sin embargo, en el procedimiento sumario la apelación se concede en ambos efectos, respecto de la sentencia definitiva y la resolución que dé lugar a la sustitución de procedimiento a procedimiento sumario cuando éste se hubiese iniciado como ordinario (art. 691 inc. 1º primera parte). Sin embargo, en estos dos casos se concederá la apelación en el solo efecto devolutivo cuando, de concederse este recurso en ambos efectos, puede eludirse sus resultados (art. 691 inc. final). La tramitación del recurso de apelación se ajustará siempre a las reglas establecidas para los incidentes (art. 691 inc. 3º). En segunda instancia, y sólo a solicitud de parte, podrá el tribunal de alzada pronunciarse también sobre aquellas cosas que no fueron resueltas en el fallo de primera instancia, cuando éstas hayan sido discutidas en primera instancia (art. 692). Lo determinante es que se trate de un asunto debatido en primera instancia; que no se haya resuelto en la sentencia definitiva; y que la parte interesada pida expresamente que se subsane la omisión y se resuelva por el tribunal de alzada. Si no existiera esta disposición, el tribunal de segunda instancia tendría que invalidar de oficio la sentencia de primera instancia por falta de decisión del asunto controvertido. En cuanto a esta facultad del art. 692, Casarino advierte que la cuestión no resuelta en el fallo de primera instancia debe ser compatible con las demás que en dicho fallo se contengan; pues, de no serlo, está facultado el tribunal de primera instancia para omitir su decisión, y el de segunda, para resolverla sin nuevo pronunciamiento del inferior (arts. 170 Nº 6 y 208). 3.- CAMPO DE APLICACIÓN. Debe distinguirse un caso de aplicación general y diversos casos en los cuales tiene una aplicación especial. Esta distinción es importante por dos razones: 4 Carocca señala que la verdad es que no es factible controlarlo en la práctica, porque se trata de un plazo judicial, cuyo transcurso no hace perder al tribunal su facultad para dictar la resolución, lo que revela que estos plazos no son el mejor mecanismo para evitar dilaciones en el pronunciamiento de las decisiones judiciales.

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1º La aplicación general es determinada por el tribunal de primera instancia, mientras que la aplicación especial es determinada por la ley y su aplicación es obligatoria para el tribunal y las partes. 2º Sólo respecto de los casos en que tiene una aplicación general rige el art. 681, esto es, puede solicitarse y obtener que el tribunal acceda a la sustitución del procedimiento de sumario a ordinario o viceversa. 3.1.- Aplicación General. El art. 680 inc. 1º expresa que el procedimiento sumario se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Al tribunal se le reserva en este inciso la facultad para que soberanamente pueda o no aplicar este procedimiento. Aplicando el principio de pasividad, sería menester que el actor solicitare su aplicación al interponer su demanda. En consecuencia, una demanda podrá tramitarse conforme al procedimiento sumario, de acuerdo a la aplicación general de éste, cuando: a) El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz. b) Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda. c) Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor. 3.2.- Aplicación Especial. Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser aplicado por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan particularmente por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del art. 680. De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario deberá aplicarse, además en los siguientes casos: 1º A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en forma análoga: Ejemplos: arts. 271, 612 y 754 CPC. 2º A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales y legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar: No se contempla su aplicación respecto de las servidumbres voluntarias. Sin embargo, a juicio de Maturana, es posible contemplar su aplicación en virtud de lo establecido en el inc. 1º del art. 680. 3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697: Constituye una excepción a esta regla lo dispuesto en el art. 697, que se refiere a los honorarios por servicios prestados en juicio. En este caso, puede el acreedor interponer la acción del cobro de éstos ante el 6

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mismo tribunal que conoció el asunto, procedimiento que se ajustará al de los incidentes, o bien demandar en un procedimiento sumario. 4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados. 5º A los juicios sobre separación de bienes: Actualmente se encuentra derogado, pues es de competencia de los Tribunales de Familia. 6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario. 7º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el art. 2515 CC: La acción ejecutiva prescribe por regla general en 3 años y subsiste como ordinaria por 2 años más. 8º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696: Los arts. 693 y siguientes establecen un procedimiento especial denominado “juicio de cuentas”, que supone que la obligación de rendir cuenta se encuentra establecida. Ahora bien, si existiere disputa sobre el contenido de la cuenta, esto es materia de arbitraje forzoso (art. 227 Nº 3 COT). El art. 696 se refiere al caso en que la obligación de rendir cuenta consta de un título ejecutivo. 9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el art. 945 CC para hacer cegar un pozo: El art. 945 CC fue suprimido por la Ley Nº 9.909 que aprobó el Código de Aguas y, sin embargo, en el art. 65 de esta ley se señala perentoriamente que el procedimiento a ocupar en este tipo de asuntos es el procedimiento sumario. 10º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 CPP y siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada. 4.- CARACTERÍSTICAS. El procedimiento sumario presenta las siguientes características: 1) La ley quiere que sea un procedimiento rápido, que se reduce en sus trámites a una demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la citación para oír sentencia y la sentencia misma. 2) Puede ser declarativo, constitutivo o de condena, según sea la pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia. 3) Se suele señalar que es un procedimiento concentrado, de modo que todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliación se concentran en el comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá hacerse valer después, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. 7

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Ello no es así según Carocca, porque no se tramita en una o más audiencias, en un corto espacio de tiempo, en las cuales se realicen las alegaciones y pruebas, sino que se desarrolla mediante la presentación de escritos en diversos términos o plazos, que se contemplan para cada uno de ellos, tal cual ocurre con los demás procedimientos civiles. Se permite la interposición de incidentes, lo que conspira contra la concentración, si bien la ley ordena que se tramiten conjuntamente con el juicio principal, por lo que deberán fallarse conjuntamente con la cuestión principal (art. 690) en la sentencia definitiva. 4) Se dice también que es un procedimiento oral, de acuerdo al art. 682. Mas, lo que prevalece es la presunta excepción que contempla este mismo precepto cuando autoriza a las partes para presentar minutas escritas, lo que en la práctica es lo único que se puede hacer. En consecuencia, el planteamiento del conflicto y las peticiones de las partes y, sobre todo, la prueba, se producen por escrito y los jueces pronuncian sus resoluciones con la información que adquieren de la lectura del expediente, que es lo propio de un procedimiento escrito (Carocca). 5) Procede el cambio o substitución de procedimiento a juicio ordinario, cuando es de aplicación general (art. 680 inc. 1º) pero nunca cuando es de aplicación especial. La doctrina señala que una norma de esta característica debiera estar contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario. 6) Puede accederse provisionalmente a la demanda (art. 684). 7) Procede la citación de los parientes (art. 689), norma extraña en cuanto a su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del CPC. En efecto, la citación de parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y no contenciosos) en que estén envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor o curador. Además, debe comparecer el defensor público cuando la ley lo dispone o cuando el tribunal lo estime necesario (art. 683 inc. final CPC y art. 366 COT). 8) Los incidentes deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta (art. 690 inc. 1º). De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella. Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deberá promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva según la regla general contenida en el art. 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia definitiva conforme a lo prescrito en el art. 690. 9) Procede, como regla general, que se conceda la apelación en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de él. Sin embargo, se concederá en ambos efectos: 8

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a) Cuando la apelación se interponga contra la resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario. b) Cuando la apelación se interponga contra sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso (art. 691). En este caso, el art. 691 está en contradicción con el art. 194 Nº 1, que señala que cuando es el demandado el que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo. Sin embargo, se ha resuelto que prima el art. 691 por sobre el art. 194, puesto que aquél es especial respecto de éste. No obstante lo anterior, se concederá en el solo efecto devolutivo cuando, concedida en ambos efectos, hayan de eludirse sus resultados. 10) El tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de competencia para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario, ya que la respectiva Corte, a solicitud de parte, podrá pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando el fallo apelado no las haya resuelto (art. 692). 5.- SUBSTITUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Por razones de manifiesta conveniencia puede continuar como ordinario un procedimiento sumario y uno sumario como ordinario. Se plantean dos casos (art. 681): a) En los casos del inc. 1º del art. 680 (aplicación general del juicio sumario), iniciado el procedimiento sumario, podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello. Cabe reiterar que no procede la substitución del procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial. b) Iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo. 5.1.- Oportunidad para pedir la substitución. Nada ha dicho el legislador, y al respecto existe jurisprudencia y doctrina variable. 1) Interpretación Restrictiva: Ante el silencio de la ley y ante la obligación de sustituir el procedimiento del art. 681, y por aplicación de las reglas generales: a) De Ordinario a Sumario: Como excepción dilatoria del demandado, en el plazo de contestación de la demanda, previa a ésta. b) De Sumario a Ordinario: Como incidente tramitado en la misma audiencia de discusión. Esta interpretación no se condice con los objetivos propios del juicio sumario. 2) Interpretación Extensiva (la más aceptada): No hay silencio del legislador. a) De Ordinario a Sumario: Desde que aparezca la necesidad de aplicarlo. 9

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b) De Sumario a Ordinario: Cuando existan motivos fundados. 5.2.- Tramitación. 1) Se tramita como incidente, tan pronto como existan motivos fundados o aparezca la necesidad de aplicarlo. 2) Se da traslado a la parte contraria por el plazo de 3 días, y ante su respuesta o no, el juez recibe el incidente a prueba o cita a las partes a oír sentencia, fallando de inmediato. 3) Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva, como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario. 4) En contra de la resolución que se pronuncia sobre la sustitución del procedimiento procede el recurso de apelación, por ser una sentencia interlocutoria. Sin embargo, los efectos que se producen son distintos: a) Si se pretende sustituir un procedimiento ordinario por uno sumario y se accede a dicha sustitución, la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que se puedan eludir sus resultados. Si a la inversa, se deniega la sustitución, se concede en el solo efecto devolutivo. Según Casarino, debe concederse en ambos efectos de conformidad a las reglas generales (art 195). b) Si se pretende sustituir un procedimiento sumario por uno ordinario, tanto si se accede como si se deniega la sustitución, la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. La jurisprudencia ha estimado que si la resolución mantiene el procedimiento primitivo, es decir, no accede a la sustitución, no es posible el recurso de casación. Por el contrario, si la resolución accede a la sustitución, es posible interponer el recurso de casación, porque impide que se continúe con el procedimiento ya iniciado. 5.3.- Efectos de la substitución de procedimiento. Una vez ejecutoriado o que cause ejecutoria el fallo, se continúa el procedimiento según las nuevas normas del procedimiento. Las diligencias efectuadas tienen completo valor y eficacia legal y, por ende, no procede la nulidad de lo obrado por error en la tramitación.

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Juicio ejecutivo 18. Procedimiento ejecutivo: Características, clasificación. Puesta en relación de los conceptos de procedimiento declarativo y de procedimiento ejecutivo. 1.- CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO EJECUTIVO. El juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad (Espinosa Fuentes). Está regulado en los Títulos I y II del Libro III del CPC, arts. 434 al 529. 2.- CARACTERÍSTICAS. a) Es un procedimiento de aplicación general, no obstante tratarse de un juicio especial, de acuerdo a lo prescrito en los arts. 2º y 3º. Decimos que es de aplicación general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios ejecutivos especiales. b) Es un procedimiento extraordinario o especial. c) Sirve para perseguir la ejecución de cualquier clase de obligación que se encuentre contenida en un título ejecutivo y no sólo en una resolución judicial. d) Es un procedimiento compulsivo o de apremio, donde todo conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el título ejecutivo. e) Se fundamenta en la existencia de una obligación indubitada, que consta de un título ejecutivo. f) Va en protección del acreedor y limita los medios de defensa del demandado-ejecutado. g) Es un procedimiento de ejecución singular, en el cual el deudor se dirige en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad. 3.- CLASIFICACIÓN. 3.1.- Según la naturaleza de la obligación. a) Juicio ejecutivo de obligación de dar, si consiste en la entrega de una cosa. b) Juicio ejecutivo de obligación de hacer, si consiste en un hecho. c) Juicio ejecutivo de obligación de no hacer, si consiste en una abstención.

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3.2.- Según el campo de aplicación. a) Juicio ejecutivo de aplicación general, utilizable prescindiendo de la fuente misma de la obligación. b) Juicio ejecutivo de aplicación especial, que se utiliza en razón de la naturaleza de la obligación, como los procedimientos sobre realización de prendas, de cobro de impuestos, etc. 3.3.- Según la cuantía. a) Juicio ejecutivo de mayor cuantía, si la cuantía de la obligación excede de 10 UTM. b) Juicio ejecutivo de mínima cuantía, si la cuantía de la obligación no excede de 10 UTM. No existe un juicio ejecutivo de menor cuantía, el cual queda comprendido en el de mayor cuantía. 4.- PUESTA EN RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE PROCEDIMIENTO EJECUTIVO Y PROCEDIMIENTO DECLARATIVO. Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean una realidad, es menester que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento, que, de otro modo, quedaría entregado por entero a la voluntad de los deudores. Cuando esos derechos son obscuros o disputados, se hace necesario seguir un procedimiento ordinario que los declare o establezca precisamente. Pero cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro documento auténtico, corresponde exigir su realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo que es, precisamente, el juicio ejecutivo. 19. El procedimiento ejecutivo y el cumplimiento incidental. 1.- EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO Y EL CUMPLIMIENTO INCIDENTAL. El cumplimiento incidental del fallo es la acción judicial intentada contra el obligado a cumplir una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria. Se lleva a cabo en el mismo tribunal que dictó el fallo en primera o única instancia, y no puede haber un plazo mayor de un año desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible. Este es el medio compulsivo para que el tribunal ordene el pago, bajo amenaza de ejecutar los bienes que tenga el deudor, por remate judicial. Es un procedimiento breve que puede llevar rápidamente al embargo y remate de los bienes. Si se pasa del plazo de un año, sólo podrá presentar una demanda ejecutiva. En este caso, el título será la sentencia ejecutoriada.

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2.- DIFERENCIAS ENTRE EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL Y EL JUICIO EJECUTIVO. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL Se inicia con una solicitud de cumplimiento de una

sentencia

ejecutoriada

o

que

JUICIO EJECUTIVO Se inicia con una demanda ejecutiva.

cause

ejecutoria, con citación. La resolución que se dicta dando lugar a la

La resolución que se dicta dando lugar a la

ejecución es: Como se pide, con citación.

ejecución es: Despáchese.

No existe mandamiento de ejecución y embargo,

Existe requerimiento de pago, el que se efectúa

y basta la resolución anterior para efectuar

con el mandamiento de ejecución y embargo.

requerimiento de pago. La notificación de la resolución que da lugar a la

Si es la primera notificación, debe efectuarse a la

ejecución se realiza por cédula al apoderado de la

parte en forma personal.

parte y carta certificada a éste y a la parte. Al tercero en contra del cual se pide el cumplimiento se le notifica personalmente. El término para oponer excepciones es de 3 días

El plazo para oponer excepciones es de 4 días,

fatales y no prorrogables según el lugar en que se

ampliable en 4 días y más la tabla de

practica la notificación. El tercero posee siempre

emplazamiento, según el lugar en que se practica

10 días para oponer excepciones. El plazo se cuenta desde la notificación de la

el requerimiento. El plazo para oponer excepciones no se cuenta

resolución “como se pide, con citación.”

desde la notificación de la demanda, sino que desde el requerimiento de pago.

Sólo se pueden oponer las excepciones del art.

Sólo se puede oponer las excepciones del art. 464.

234. El escrito de oposición de excepciones tiene

El escrito de oposición de excepciones debe

limitaciones, por cuanto deben fundarse en

indicar los medios de prueba de que piensa

antecedentes escritos (salvo los arts. 464 Nº 15 y

valerse.

534), en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia que se trata de cumplir y aparecer revestidas de fundamento plausible las de falta de oportunidad en la ejecución y de los arts. 464 Nº 15 y 534. El término probatorio es el de los incidentes (8

El término probatorio es de 10 días.

días). El apremio se tramita en el cuaderno principal, y

El apremio se tramita en cuaderno separado; 13

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existe embargo cuando se solicita el pago de una

existe mandamiento de ejecución y embargo; y el

suma de dinero sólo si no existen medidas

embargo siempre debe practicarse sobre bienes

precautorias.

del ejecutado si éste no paga en el acto del requerimiento.

20. Procedimiento ejecutivo por obligación de dar en el CPC. Tramitación. Presupuestos de la ejecución: a) El título ejecutivo; b) la obligación líquida; c) Obligación actualmente exigible; d) Acción ejecutiva no prescrita. 1.- TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR. Este juicio se tramita en dos cuadernos: 1) Cuaderno Principal o Ejecutivo: Es el que constituye el juicio mismo y en él se realiza la discusión de las partes. Actuaciones: demanda ejecutiva, oposición de las excepciones, respuesta a las excepciones, resolución que recibe la causa a prueba, rendición de las pruebas, observaciones a la prueba, citación para oír sentencia, medidas para mejor resolver y sentencia definitiva. 2) Cuaderno de Apremio: Representa el aspecto compulsivo de todo juicio ejecutivo. Trámites: mandamiento de ejecución, embargo, entrega de los bienes al depositario, remate de los bienes embargados, consignación del valor de los bienes, liquidación del crédito y costas y pago al acreedor. Los cuadernos o ramos se tramitan separadamente. Por excepción, pude haber un cuaderno de tercerías, cuando un tercero se incorpora al juicio invocando derechos sobre los bienes embargados, derecho de pago preferente, derecho a concurrir al pago, etc. Es un juicio independiente. Además, puede existir un cuaderno de los incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento. El procedimiento se inicia con la demanda ejecutiva o por gestiones preparatorias a la vía ejecutiva, cuanto el título que posea el demandante o ejecutante no cuente con mérito ejecutivo. El tribunal, ante la presentación de la demanda, debe verificar que el título cuente con sus requisitos copulativos: que tenga mérito ejecutivo, que la deuda sea líquida, actualmente exigible y la acción no esté prescrita. De ser así, ordenará el despacho de un mandamiento de ejecución y embargo. Una vez hecho el despacho, el receptor notifica al deudor de la demanda y lo requiere para que pague, y luego le embarga bienes suficientes para cubrir capital, intereses y costas, si no paga en el acto. El requerimiento de pago, además de poner en conocimiento al deudor de la demanda y compelerlo al pago, significa emplazarlo al juicio para que haga su defensa para oponer ciertas excepciones contempladas en el art. 464, en el plazo de 4 días, si el deudor es requerido de pago en el 14

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lugar de asiento del tribunal; de 8 días si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se promueve el juicio, pero fuera de la comuna asiento de tribunal; o de 8 días más lo que señale la tabla de emplazamiento, si el requerimiento se hace en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República. Deben oponerse todas las excepciones en el mimo escrito, consignarse en éste los fundamentos de hecho que las ratifican y los medios de prueba de que pretende valerse el demandado en el juicio. Del escrito de oposición se da traslado al ejecutante, para que dentro de 4 días exponga lo que juzgue oportuno en su escrito, en que consignará las razones de hecho y de derecho que a su juicio hacen improcedentes dichas excepciones. Vencido el plazo que tiene el ejecutante para responder a las excepciones que opuso el ejecutado, haya o no presentado ese escrito, el tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad de las excepciones. De no oponerse excepciones, el mandamiento de ejecución y embargo se tendrá por sentencia definitiva. Si el tribunal las declara inadmisibles, debe dictar sentencia definitiva, la que declarará la inadmisibilidad de las excepciones, la aceptación de la demanda y la continuación del juicio hasta el pago completo al acreedor de su crédito. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, debe recibir la causa a prueba, fijando los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos sobre los que recaerá. El auto de prueba se notifica por cédula. A este respecto podemos encontrar tres términos probatorios: a) Ordinario: de 10 días desde la notificación del auto de prueba o desde la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición si el auto de prueba fue objeto de recursos. b) Extraordinario: solicitado por las partes y cuya duración será la que las partes de común acuerdo determinen. c) Especial: aquel que se rige por el art. 339 (entorpecimiento) a falta de norma especial. Vencido el término probatorio, los autos quedan en secretaría a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. En ese plazo de 6 días pueden hacerse valer por escrito las observaciones que sugiera el examen de la prueba. Vencido este plazo, el tribunal cita a las partes a oír sentencia. El plazo para dictar la sentencia es de 10 días desde que el juicio quede concluido. 2.- PRESUPUESTOS DE LA EJECUCIÓN. Se requiere copulativamente que la obligación: a) Conste en un título ejecutivo (arts. 434, 530 y 544). b) Sea actualmente exigible (arts. 437, 530 y 544). c) Sea líquida (para obligación de dar), determinada (obligación de hacer) y susceptible de convertirse en la de destruir la obra hecha (obligación de no hacer) (arts. 438, 530 y 544). 15

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d) Que no esté prescrita (arts. 442, 531 y 544). 2.1.- Título Ejecutivo. Título ejecutivo es aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida (Espinosa Fuentes). Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los títulos ejecutivos: 1) Sólo pueden ser creados por la ley. 2) Tienen siempre el carácter de solemnes. 3) En ellos debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer, líquida, actualmente exigible y no prescrita. El título ejecutivo constituye un presupuesto para la iniciación de un juicio ejecutivo y genera una presunción de veracidad del derecho que acredita por parte de quien lo invoca, frente a lo cual cambian los principios informadores que rigen el procedimiento común (se altera la carga de la prueba al presumirse cierto lo que consta en el título). Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos y están taxativamente enumerados en el art. 434 y en las leyes especiales a las que se refiere el Nº 7 de este precepto legal. Pueden tener su origen en una manifestación de voluntad del órgano jurisdiccional, como en el caso de las sentencias; una manifestación de voluntad de los particulares, como en el caso de los contratos; la voluntad del organismo administrativo, como en una lista de deudores de contribuciones, pero siempre es la ley quien les otorga mérito ejecutivo. Por último, puede distinguirse entre: a) Título ejecutivo perfecto o completo: Es aquel que permite iniciar un juicio ejecutivo para exigir el cumplimiento de una obligación desde el instante en que es otorgado, como las sentencias, las copias autorizadas de escrituras públicas y las actas de avenimiento. b) Título ejecutivo imperfecto o incompleto: Es aquel en que para poder iniciar la ejecución es preciso cumplir con ciertas gestiones previas llamadas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Son los instrumentos privados, la confesión judicial y los títulos al portador legítimamente emitidos.

2.1.1.- La sentencia. Es el título ejecutivo por excelencia. Para que ella tenga mérito ejecutivo es menester concurrencia de tres requisitos: a) Que sea firme: Es tal la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso, sea porque no procede recurso alguno, porque no han sido deducidos en el plazo fatal o porque

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habiéndose interpuesto, ellos ya han terminado (art. 174). Esta sentencia produce acción de cosa juzgada (art. 175). b) Que sea definitiva o interlocutoria: Esto de acuerdo al art. 158. c) Que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer: Este requisito es común a todo título ejecutivo. Si en la sentencia no aparece establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza, no podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo. Tienen mérito ejecutivo las sentencias originales, o sea, las extendidas en el mismo expediente, firmadas por el juez y el secretario, y las copias de esas mismas extendidas conforme a la ley. 2.1.2.- Copia autorizada de escritura pública. Se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público. Y por instrumento público, el autorizado con las solemnidades legales por funcionario competente. Sólo puede darla el notario autorizante, el que lo subroga o sucede legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo (art. 421 COT). 2.1.3.- Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Es una convención procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado. Para que el acta tenga mérito ejecutivo, debe cumplir con dos requisitos copulativos: 1) Que esté pasada ante tribunal competente: Quiere decir que se haya presentado al tribunal que conoce del juicio el acta de avenimiento y éste le haya prestado su aprobación. 2) Que se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación: La regla general es que este ministro de fe sea el secretario del tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carácter un notario. Según Espinosa, el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos se da cuando los árbitros arbitradores actúen solos según el art. 639, ya que todo tribunal debe actuar asesorado por un ministro de fe, ordinariamente el secretario del tribunal. Por su parte, Casarino señala que ante los jueces inferiores también se puede autorizar el acta por dos testigos.

2.1.4.- Instrumento privado reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

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Instrumento privado es todo aquel instrumento que no es público. El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos: cuando ha sido reconocido judicialmente y cuando ha sido mandado tener por reconocido. Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar diligencias previas, llamadas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, ya que ellas tienden a obtener el título con el cual ha de iniciarse la ejecución. El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es exclusivamente el que se obtiene en esta preparación de la vía ejecutiva; un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma que la indicada, nunca conferirá mérito ejecutivo al instrumento privado. 2.1.5.- Confesión judicial. Se entiende por confesión el reconocimiento que una persona hace de un hecho que genere en su contra consecuencias jurídicas. Ella puede ser judicial o extrajudicial. En el procedimiento ejecutivo puede servir como medio de prueba o como gestión preparatoria a la vía ejecutiva; mas sólo sirve como título ejecutivo aquella que prepara la vía ejecutiva, la cual además, debe rendirse ante un tribunal. 2.1.6.- Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio. Se trata aquí de títulos emitidos por algunas instituciones legalmente autorizadas 5, como por ejemplo, los bonos hipotecarios emitidos por los bancos comerciales. Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo ocurre con los cupones vencidos de estos títulos, que son aquellos documentos que permiten exigir el pago de los intereses de ellos. Tratándose del título ejecutivo en estudio será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios. En consecuencia, se trata de títulos imperfectos o incompletos.

5 Existen personas naturales y jurídicas (entre estas últimas con mayor frecuencia) que están facultadas por la ley para emitir ciertos títulos de crédito como manera de atraer capitales, los cuales devengan intereses. La materialidad de estos títulos está formada por el documento que se desglosa del libro talonario en que se contabiliza la emisión y los cupones que representan los intereses.

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Por otra parte, y tal como señala el inc. 2º del Nº 6 del art. 434, si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegar la falsedad como una de las excepciones del juicio. 2.1.7.- Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva. Algunos de estos títulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados expresamente en el art. 434 son: 1) La sentencia que causa ejecutoria. 2) El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un Notario o un Oficial del Registro Civil (art. 5º inc. 3º Ley Nº 4.097). 3) El contrato de prenda industrial, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un notario (art. 27 Ley Nº 5.687). 4) El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un Notario o un Oficial del Registro Civil (art. 4º Ley Nº 4.702). 5) Las listas o nóminas de los deudores que se encuentran en mora del cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (art. 169 inc. 1º CTrib). 2.2.- Obligación actualmente exigible. Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a condición, plazo o modo. La exigibilidad de la obligación debe ser “actual”, o sea, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. 6 En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del Nº 7 del art. 464. Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no puede efectuarla el tribunal de oficio. Por último, la obligación no será exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento (art. 1551 CC), y en tal caso el ejecutado podrá defenderse oponiendo la excepción contemplada en el Nº 7 del art. 464.

6 La jurisprudencia ha establecido que “el título con que se apareja una ejecución debe llevar en sí mismo todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, sin que una vez trabada la litis, sea dable probar la existencia de ello”. Y que “el requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente”.

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2.3.- Obligación líquida. Si se trata de una obligación de dar debe ser líquida, es decir, su objeto debe estar perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad. Por esto, la ejecución puede recaer: 1) Sobre la especie o cuerpo cierto que se debe y que existe en poder del deudor. 2) Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito nombrado por el juez. 3) Sobre una cantidad líquida de dinero 4) Sobre cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación puede hacerse por un perito nombrado por el juez. Además, se entiende por cantidad líquida no sólo la que tenga dicha calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que proporcione el mismo título (art. 438). Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, puede procederse ejecutivamente por la primera, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria (art. 439). 2.4.- La acción no debe estar prescrita. La acción ejecutiva prescribe en 3 años desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 CC). Pasados los tres años, la acción se transforma en ordinaria. Por otra parte, las acciones cambiarias (letras de cambio, pagarés y cheques) prescriben en 1 año. El tribunal está obligado a considerarla prescrita de oficio (art. 442). 7 Este examen de prescripción de la obligación debe realizarlo el tribunal al momento de proveer la demanda ejecutiva. Si no lo hace de esta forma, el ejecutado puede hacerlo mediante una excepción (art. 464 Nº 17). El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende a favor de ninguna persona. En cuanto a la interrupción, ésta se verificará en los siguientes casos: a) Interrupción civil: Se produce con la interposición de la demanda ejecutiva y su notificación. b) Interrupción natural: Se produce con el reconocimiento que el deudor presta judicialmente en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de confesión de deuda o reconocimiento de firma. El art. 442 contempla, en su segunda parte, una institución especial respecto de la prescripción, la que se ha denominado “mantención o subsistencia de la acción ejecutiva”. Consiste en que si el acreedor obtiene un nuevo título ejecutivo en que conste la obligación, mediante la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda, puede exigir su cumplimiento por esa vía, no obstante que la acción ejecutiva ya estaba prescrita. En tal caso, la prescripción de la acción 7 Según Espinosa y Casarino, en el caso de una prescripción especial (de plazo inferior a 3 años), no puede el juez declararla de oficio, en atención a que el art. 442 CPC es una norma de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva. Será el ejecutado quien deba oponer en su oportunidad la excepción de prescripción.

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ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar de la fecha de la diligencia de reconocimiento de firma o confesión de deuda, diligencia que, en realidad, constituye el verdadero título ejecutivo. 21. Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. La demanda ejecutiva. El mandamiento de ejecución y embargo. El requerimiento de pago: actitudes del deudor; Oposición a la ejecución. 1.- GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA. Señalamos anteriormente que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e imperfectos; que son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar nacimiento a la acción ejecutiva, y que son imperfectos aquellos que no bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que es menester completarlos con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Espinosa las define como las gestiones previas que tienen por objeto constituir o completar alguno de los requisitos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo. Como señala Colombo, pueden referirse a la materialidad del título (ej.: la notificación del protesto) o a la obligación que contiene (ej.: la avaluación). La jurisprudencia ha establecido que su objeto es crear un título ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha finalidad se logra en alguna de estas formas: a) Creándose el título por la gestión misma, como sucede con la confesión judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligación que se trata de hacer efectiva, y el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado. b) Complementado, mediante actuaciones judiciales, ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de las notificaciones no personales de los protestos de las letras de cambio, pagarés y cheques. c) Complementando las imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de avaluación. Por último, cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a estas gestiones un carácter contencioso, ya que en ellas concurren los elementos constitutivos del juicio. Sin embargo, Espinosa señala que no puede considerarse por sí sola como un juicio completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la diligencia previa solicitada (confesión de deuda, reconocimiento de firma, etc.) y sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cual la diligencia preparatoria es sólo el antecedente.

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1.1.- Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado. 8 Esta gestión se promueve ante el juez, para que el deudor comparezca a reconocer su firma. En caso de que no haya firma, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda. Se presenta un escrito ante el tribunal competente solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento privado, bajo los apercibimientos de los arts. 434 Nº 4 y 435. El tribunal fija una audiencia y notifica personalmente al deudor, el cual puede asumir las siguientes actitudes: a) Comparecer y reconocer su firma: Queda preparada la ejecución (art. 436), sin necesidad de resolución judicial que dé por reconocido el instrumento. El título en el cual constará el reconocimiento de la firma será el acta que se levante de esa diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado. b) Comparecer y negar su firma: La gestión preparatoria termina, pero sin lograr su objetivo. El acreedor debe demandar ordinariamente. c) Comparecer y dar respuestas evasivas:9 Se da por reconocida la firma. Acá sí es necesaria una resolución judicial, a solicitud del acreedor. La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una cuestión de hecho, cuya calificación queda entregada por completo a los jueces del fondo. d) No comparecer: Idéntica sanción.10 En los casos en que se manda tener por reconocida la firma, esto es, si el deudor da respuestas evasivas o no comparece, se debe hacer a través de una resolución judicial, que es una sentencia interlocutoria (por cuanto sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución y de la sentencia definitiva), la cual debe estar firme y produce cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá volver a discutir acerca de la autenticidad de la firma, lo cual no obsta a que pueda oponerse a la ejecución fundado en que la obligación es nula o que ella se extinguió.

8 La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que esta gestión es enteramente personal y así ha señalado, a título ejemplar, que no corresponde citar al heredero para que reconozca la firma de su causante, al curador de una herencia yacente, etc. Además, ha establecido que, tratándose de incapaces, debe efectuarse con el representante legal de éstos y con el incapaz, so pena de declarar nula la gestión.

9 La jurisprudencia ha fallado que es respuesta evasiva la que da el citado expresando que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los antecedentes a la vista.

10 La jurisprudencia, en consideración a la gravedad que importa la no comparecencia del citado, ha atenuado la rigidez del procedimiento de la diligencia, y así, ha permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la audiencia fijada y, además, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia. Por otra parte, ha señalado que el citado tiene el derecho a comparecer durante toda la audiencia del día señalado, siendo la hora un mero punto referencial.

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Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda, se tendrá por preparada la vía ejecutiva, de acuerdo al art. 436. 1.2.- Notificación judicial del protesto de letras de cambio, pagarés o cheques a cualquiera de los obligados. De acuerdo al art. 434 Nº 4, hay que distinguir tres situaciones: a) Letra de cambio o pagaré protestados personalmente. b) Letra, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado mediante notificación judicial. c) Letra, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece autorizada por Notario o por Oficial del Registro Civil, en su caso. Por ende, la letra de cambio y el pagaré son títulos ejecutivos perfectos cuando son protestados personalmente al deudor y en ese acto no opone tacha de falsedad a su firma. En el primer caso, el título ejecutivo queda formado por la letra o pagaré y sus respectivas actas de protesto. En este caso, sólo puede accionarse ejecutivamente contra el deudor principal (aceptante de la letra o suscriptor del pagaré). No hace falta gestión preparatoria. En el segundo caso, se trata de letras, pagarés o cheques cuyos protestos han sido puestos en conocimiento del obligado (aceptante de la letra, suscriptor del pagaré, girador del cheque, librador, endosantes, avalistas) mediante notificación judicial, y en ese acto o dentro de tercero día no aduce tacha de falsedad a su firma. Acá la gestión preparatoria es la notificación del protesto del documento, bajo apercibimiento de quedar preparada la vía ejecutiva si el deudor no opone tacha de falsedad a su firma dentro de tercero día de notificado. De esta manera, si la persona obligada al pago del documento no opone tacha de falsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día de notificado, la vía ejecutiva queda expedita, sin que sea necesario que ninguna resolución judicial así lo declare; bastará que el secretario del tribunal certifique de no haberse opuesto tacha de falsedad. Sin perjuicio de lo anterior, es claro que, como lo ha establecido también la jurisprudencia, el ejecutado conservará su derecho para oponer a la ejecución las demás excepciones contempladas en el art. 464, pues lo único que no podrá ya discutir es la autenticidad del documento. Si oponen tacha de falsedad, se tramitará como incidente dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto y corresponderá al demandante acreditar que la firma es auténtica. Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declarará así y el documento constituirá título ejecutivo. Además, el que tacha de falsedad su firma en la letra de cambio, pagaré o cheque, siendo auténtica, incurre en responsabilidad penal (art. 467 CP).

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En tercer lugar, cuando la firma de cualquiera de los obligados al pago de una letra, pagaré o cheque aparece autorizada por notario u Oficial del Registro Civil, no es necesario un reconocimiento previo ni tampoco que el documento esté protestado, pues la ley no exige ninguno de esos requisitos. Así lo ha fallado también la jurisprudencia. 1.3.- Confesión de deuda. El acreedor puede citar a su deudor para que confiese: si lo hace, hay título ejecutivo. Se tramita de la misma forma que el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado. La confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva, y entre ambas pueden anotarse importantes diferencias: a) La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por finalidad acreditar, en el juicio, un hecho controvertido; en tanto que la que consiste en una gestión preparatoria de vía ejecutiva tiene como objeto reconocer una obligación y constituir un título ejecutivo. b) La primera categoría de confesión puede producirse en cualquier forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe producirse precisamente en la forma indicada en el art. 435, citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva, y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosele por confeso en rebeldía. c) En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que, en el segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una obligación. d) Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga, es perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho. En cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad de la deuda, concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no sería posible, dentro de esa gestión, recurrir a otras pruebas. Sólo quedaría al acreedor la vía ordinaria. e) Para que en la confesión judicial como medio de prueba se tenga al absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el art. 393. En cambio, en la confesión judicial como gestión preparatoria de la vía ejecutiva basta la no comparecencia del deudor a la primera citación para que se le dé por confeso en rebeldía. El art. 435, que rige esta última clase de confesión, sólo exige que se cite al deudor una sola vez. f) En la primera clase de confesión, la diligencia puede cometerse al secretario del tribunal o a otro ministro de fe (art. 388). En tanto que en la segunda situación, la confesión debe prestarse ante el propio juez, siendo nula la prestada ante el secretario del tribunal o ante un receptor. Si la confesión fuese prestada, no ante el juez, sino ante otra persona, faltaría al título así formado un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva.

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1.4.- Confrontación de títulos y cupones. Para que estos títulos al portador o nominativos tengan mérito ejecutivo, requieren: a) Haber sido legalmente emitidos. b) Representar obligaciones vencidas. c) Haber sido confrontados con sus libros talonarios. Lo primero se acredita con la sola ley que autorizó su emisión. Lo segundo debe emanar del título mismo (repite que sea actualmente exigible) y la tercera mediante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada confrontación. La ley no lo dice, pero debe iniciarse ante el juez respectivo, y se debe pedir la designación de un ministro de fe que efectúe la confrontación entre el título y el talonario del cual fue desprendido. Si están conformes, hay título ejecutivo. No es obstáculo para que se despache la ejecución el hecho de que el deudor (o su representante) tache de falsedad el título; pero sí puede alegar su falsedad como excepción en el juicio ejecutivo posterior (art. 434 Nº 6). Ahora bien, si lo que se pretende cobrar por la vía ejecutiva es un cupón de estos mismos títulos, es indispensable que el cupón se halle vencido y que haya sido confrontado con el título, y éste, a su vez, con el libro talonario respectivo. En la actualidad esta gestión no tiene mayor aplicación, puesto que los bonos, que constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento, deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045. De acuerdo con el art. 20 de la citada ley, los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos, no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestión preparatoria. 1.5.- Avaluación. Conforme al art. 438, es necesario preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito cuando la especie debida no existe en poder del deudor, o cuando lo adeudado es una cantidad de un género determinado que no sea dinero, para que en ambos casos determine los valores de lo adeudado. Así, la ejecución recae sobre esos valores y no sobre la cosa adeudada. Se presentará un escrito al tribunal competente, acompañando el título ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la avaluación, a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva. El perito lo designa el tribunal de oficio, sin que intervengan las partes en el nombramiento. El perito hará la avaluación con los datos que el título ejecutivo suministre. La avaluación no tiene el carácter de definitiva, ya que se entiende hecha “sin perjuicio del derecho de las partes para que se aumente o disminuya” (art. 440). En consecuencia, podrán reclamar de la avaluación el ejecutante y el ejecutado.

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El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales, apelando del auto que aprueba la avaluación, o recurriendo de hecho, en su caso. Si no reclama en esa oportunidad, la avaluación queda ejecutoriada respecto de él, y ya no podrá reclamar más tarde. El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad anterior, si por cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias iniciadas por el ejecutante; la ley no le prohíbe hacerlo. Se formará, entonces, un incidente y será el juez quien en definitiva hará la avaluación. Pero también puede el ejecutado reclamar en otra oportunidad, oponiendo a la ejecución la excepción de exceso de avalúo (art. 464 Nº 8). Es claro que si el ejecutado ha hecho su reclamación en la primera oportunidad señalada, no podrá después oponer la excepción de exceso de avalúo, ya que habría cosa juzgada en su contra. Una vez ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial, podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo. Mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme, no procede entablar la ejecución. 1.6.- Validación de sentencias extranjeras. La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile y tengan mérito ejecutivo. Previamente, de acuerdo con los arts. 239 y siguientes, será necesario recabar de la Corte Suprema el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. La Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los arts. 242 y siguientes. Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el “tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile”, o sea, ante el tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la competencia (art. 251). 1.7.- Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor. Como los herederos pueden ignorar la existencia de un crédito, el legislador estableció que los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados 8 días después de la notificación judicial de sus títulos (art. 1377 CC). Pero el art. 1377 CC aparece modificado por el art. 5º CPC, que establece que si un litigante fallece queda suspenso el procedimiento, debiéndose poner en noticia a los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho dentro de los plazos para contestar la demanda de los arts. 258 y 259. Las normas legales citadas difieren en cuanto al plazo que otorgan a los herederos para comparecer al juicio: el primero, 8 días, y el segundo, el término de emplazamiento. Conforme al art.

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final CPC, debe aplicarse preferentemente el art. 5º CPC, y el art. 1377 CC se aplicará en lo que no sea contrario al primero. De esta manera, Espinosa distingue las siguientes situaciones: 1) El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución; no hay juicio todavía. El art. 5º CPC no contempla este caso y, en consecuencia, regirá ampliamente el art. 1377 CC, por lo que se notificará judicialmente el título al heredero del deudor y se esperarán ocho días para entablar la ejecución. 2) El deudor fallece durante el juicio ejecutivo. Aquí es menester distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado: a) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente. A esta situación precisa se refiere el art. 5º CPC al decir “si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma”. En consecuencia, tendrá aplicación preferente dicho artículo, y al respecto debe entenderse derogado el art. 1377 CC. Deberá esperarse el término de emplazamiento, después de la notificación del deudor, para poder proseguir la ejecución. b) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado. Esta situación no está contemplada en el art. 5º CPC, el cual sólo se refiere al caso en que el deudor “obre por sí mismo”. Conserva entonces su vigor el art. 1377 CC, que en esta parte no es contrario al CPC. Por último, la notificación de los herederos del deudor a que nos venimos refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales del CPC, esto es, se hará personalmente o en la forma indicada en el art. 44, en su caso. 2.- LA DEMANDA EJECUTIVA. Es el acto procesal por cuyo medio deduce el actor la acción y exhibe el título que la funda. En cuanto a sus requisitos, son: a) Debe ir aparejada del correspondiente título ejecutivo. b) Cumplir con todos los requisitos generales y especiales de las demandas (art. 254). En la parte petitoria se solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.11 c) Cumplir con las exigencias de la Ley Nº 18.120, en cuanto al patrocinio y poder. d) Expresar la especie o la cantidad líquida por la cual se pide el mandamiento de ejecución. Se interpone en cualquier tiempo mientras se encuentre vigente la pretensión.

11 La jurisprudencia ha estimado uniformemente que cuando el ejecutante solicita se despache mandamiento de embargo, está implícitamente ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner en ejercicio dicha acción, la cual sólo termina con la realización de los bienes embargados y el pago al acreedor. En consecuencia, no procede sostener que la sentencia falla ultra petita por haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera solicitado expresamente en la demanda. No obstante, señala Espinosa que para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta el total pago de lo adeudado, reajustes, intereses y costas.

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Si ha existido gestión preparatoria, la demanda ejecutiva debe presentarse ante el mismo tribunal ante el cual desarrolló dicha gestión preparatoria (art. 178 COT). Si no ha existido gestión preparatoria, la demanda debe presentarse ante el tribunal de turno o a distribución, según si el lugar es o no asiento de Corte y si existe o no más de un tribunal. 2.1.- Tramitación de la demanda ejecutiva. Presentada la demanda el tribunal examinará el título acompañado y verá si reúne los requisitos necesarios para que proceda la acción ejecutiva, es decir, verá si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está prescrita. Ante este examen podrá tomar las siguientes actitudes: a) Si cumple con todos los requisitos, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento de ejecución y embargo. De este modo, la providencia será “despáchese”. b) Si la acción ejecutiva no cumple con todos los requisitos, el tribunal no accederá a despachar el mandamiento de ejecución y embargo. La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, o que deniega la ejecución, será dictada por el juez sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción (art. 441). La ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo, que asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos: la oposición a la ejecución. 2.2.- Resolución y recursos que recaen sobre la demanda ejecutiva. a) Si se acoge la demanda ejecutiva: El juez ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo solicitado en la demanda ejecutiva. En cuanto a la naturaleza jurídica del “despáchese”, para la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se trata de una sentencia interlocutoria, de aquellas que sirven de base a la dictación de otra sentencia interlocutoria o una definitiva. De esta manera, sirve de base a la sentencia interlocutoria de mandamiento de ejecución y embargo, y a la definitiva que resuelve las excepciones, en su caso. Se discute si el ejecutado puede apelar o no de esta resolución. Los que le niegan esta posibilidad (entre ellos Pereira Anabalón) se fundamentan en el inc. 2º del art. 441, pues entorpecería el procedimiento ejecutivo, y en el inc. final de la misma norma que solamente admite apelación de la resolución que deniega el mandamiento, lo que agravia al demandante y no al demandado y, por lo tanto, es obvio que sólo concede el derecho a aquél y no a éste. Sin perjuicio de lo anterior, la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el 28

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art. 187 permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso. El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones. La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo, y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento. Por otra parte, no procede el recurso de casación, pues en este caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos. b) Si se rechaza la acción ejecutiva: La opinión mayoritaria sostiene que es una sentencia interlocutoria de aquellas que pongan término al proceso o hagan imposible su prosecución. Proceden en su contra los recursos de apelación (art. 441 inc. final) y de casación (hace imposible la prosecución del juicio). Finalmente, no procede el recurso de reposición en contra de la resolución que despacha o deniega la ejecución, ella es una sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del tribunal. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que en el juicio ejecutivo no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya que en esta clase de juicio sólo proceden, como defensas, las excepciones. 3.- MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO.12 Espinosa lo define como la resolución que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. Es una sentencia interlocutoria de aquellas que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte, procesalmente, en la sentencia final del juicio (art. 472). Cuando hablamos de la resolución que recae sobre la demanda dijimos que si se acoge, entonces se dicta el “despáchese”, y lo que se despacha es precisamente el mandamiento de ejecución y embargo. El mandamiento, como toda resolución judicial, debe ir firmado por el juez y el secretario del tribunal.

12 Para Correa es impropio hablar de mandamiento de ejecución y embargo, pues este último tiene un carácter subsidiario, en atención a que si el deudor no paga en el acto del requerimiento, procederá el embargo de bienes. Sin embargo, se ocupan indistintamente ambas formas.

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3.1.- Menciones que debe contener. Conforme al art. 443, el mandamiento de ejecución y embargo debe contener: 1) Menciones esenciales: a) La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas. b) La orden de embargar bienes suficientes al deudor para pagar la deuda con sus intereses y costas, si no paga en el acto del requerimiento. c) La designación de un depositario provisional. 13 Es una facultad exclusiva del acreedor designar la persona del depositario, pudiendo designar a un tercero o al propio deudor. Puede pedir también que no se designe depositario. 14 A falta de designación por parte del acreedor, nace la facultad del tribunal de designar como depositario a una persona de reconocida honorabilidad y solvencia, con la limitación de que no puede designar a un empleado o dependiente a cualquier título del tribunal o a una persona que desempeñe el cargo en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado. 2) Menciones de la naturaleza: a) La designación de los bienes sobre que ha de trabarse el embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayere sobre un cuerpo cierto. b) La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se procediera con el auxilio de la fuerza pública. 4.- EL REQUERIMIENTO DE PAGO. Vimos que una vez despachado el mandamiento de ejecución y embargo se debe notificar la demanda al deudor y además debe requerírsele para que pague. En caso contrario, se le embargan bienes suficientes para cubrir capital, intereses y costas. 4.1.- Forma de efectuar el requerimiento de pago. 1) Si es habido: Se efectúa personalmente, por ser la primera notificación que se hace al demandado en el juicio. La expresión “personalmente” que emplea el precepto, según algunos, quiere significar que ha de notificarse al demandado en persona y no a su mandatario. Empero, Maturana considera que esa expresión significa que la notificación debe ser la personal que contempla el art. 40. 13 Para Correa Selamé esta mención es accidental, debido a que si nada se dice hace las veces de depositario el deudor. Así también para Díaz Uribe y Casarino. Espinosa la entiende dentro de las menciones que deben ir en el mandamiento.

14 Maturana señala que esta petición sólo tiene efecto hasta el momento del embargo, ya que por definición, no hay embargo sin depositario. De acuerdo con ello, es posible omitir la designación de depositario, atendido a que ello se puede verificar con posterioridad en el proceso. Es por ello que la Corte Suprema ha declarado que la falta de designación de depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designación.

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En el mismo sentido, Espinosa sostiene que la circunstancia de que el deudor deba ser requerido “personalmente”, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión “personalmente” sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la primera del juicio debe ser personal. Al respecto, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante. En efecto, mientras algunas sentencias expresan que el requerimiento de pago puede hacerse al mandatario del ejecutado, sin que la palabra “personalmente” signifique la necesidad de que el deudor mismo sea requerido, otras, en cambio, establecen categóricamente que el requerimiento de pago debe hacerse personalmente al deudor. Cabe señalar que, conforme al art. 41 inc. 1º, en el juicio ejecutivo sólo puede efectuarse la notificación de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso público, pero no es posible practicar al deudor en ese lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una citación para el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. 2) Si no es habido: Se verifica a través de la denominada “cédula de espera”, que consiste en que el receptor deberá entregar copias de la demanda y su proveído, del mandamiento de ejecución y embargo, de la solicitud en la cual se pide la notificación del art. 44 y su proveído y, además, la designación del día, hora y lugar que fije el receptor para practicar el requerimiento. Este último se entiende practicado en la oficina del receptor y en el día señalado por éste para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebeldía del ejecutado. La jurisprudencia ha declarado que la notificación ficta del art. 55 inc. 2º no recibe aplicación respecto del requerimiento de pago. 3) Si el deudor ha sido notificado anteriormente de forma personal o según el art. 44 para alguna gestión previa: Se procede de acuerdo a los arts. 48 a 53. Se le notificará por cédula o bien por el estado diario cuando en dichas gestiones no hubo designación de domicilio. La frase “gestión anterior al requerimiento” que emplea la ley se refiere a la preparación de la vía ejecutiva, y en ningún caso alude al juicio que pueda servir de antecedente a la ejecución, ya que dicho juicio no puede considerarse como una gestión previa o anterior, sino como un procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo. Efectuado el requerimiento por cualquiera de estas tres formas, el receptor procede a trabar el embargo si no paga. 5.- ACTITUDES DEL DEUDOR. Frente al requerimiento de pago, válidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una de las siguientes actitudes: 31

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a) Pagar la deuda antes del requerimiento: Cuando tiene conocimiento extraoficial de la ejecución. De esta manera, señala Maturana que el deudor puede pagar antes de que se le practique el requerimiento o, en el caso de la cédula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En ambos casos, el juicio ejecutivo llegará a su término cuando el ejecutado pague el capital, los intereses del crédito y las costas en que el ejecutante haya incurrido. b) Pagar en el acto mismo de ser requerido: En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los intereses y las costas. c) No pagar al ser requerido: Procede el embargo, sin perjuicio de hacer substitución de los bienes, o liberar sus bienes pagando la deuda y costas más adelante. Esta actitud de no pagar puede ir anexa a la de defenderse o no de la ejecución, oponiendo o no excepciones. Si las opone, se paraliza el procedimiento de apremio hasta que se dicte sentencia. Si no las opone, basta el mandamiento de ejecución y embargo para poder realizar los bienes embargados. 6.- OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. Una vez que el deudor es requerido de pago, que es el equivalente a la notificación de la demanda, él puede proceder a su defensa y la manera como se defiende en el juicio ejecutivo es mediante la oposición de excepciones: a) El término fatal para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago. b) El escrito del demandado defendiéndose, llamado en el procedimiento ordinario contestación, aquí se denomina oposición de excepciones y en él se deben oponer las excepciones dilatorias y perentorias.15 c) Si el deudor no opone excepciones, el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia. Por lo tanto, el silencio hace presumir la efectividad de la deuda sin que sea preciso dictar sentencia. En cuanto al plazo para oponerlas (art. 459), se debe distinguir el lugar en que el ejecutado es requerido de pago: 1) En la comuna asiento del tribunal: 4 días. 2) Fuera de la comuna asiento del tribunal, pero dentro del territorio jurisdiccional: 8 días. 3) Fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, se puede hacer ante: a) El tribunal exhortante: 8 días más lo que señale la tabla de emplazamiento. b) El tribunal exhortado: 4 u 8 días según el lugar en que fue requerido de pago. En estos casos, el tribunal exhortado se limitará a remitir la oposición al exhortante. El tribunal exhortante, antes de

15 Como señala Pereira Anabalón, la demanda ejecutiva no se contesta, puesto que se falla con el mandamiento sin audiencia del ejecutado, “inaudita pars”, ruptura del principio de audiencia que se explica por el necesario aparejamiento del título ejecutivo.

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ordenar que se siga adelante la ejecución, deberá exigir que se agregue el exhorto debidamente diligenciado. 4) Fuera del territorio de la República: 8 días más lo que señale la tabla de emplazamiento. Según lo señalado en el trascrito art. 462 inc. 2º, el ministro de fe se encuentra en la obligación de hacer saber al deudor el plazo que la ley le concede para oponer las excepciones. Finalmente, debemos señalar que el plazo en estudio no se interrumpe por la interposición de incidentes o recursos y tiene el carácter de fatal, individual y de días hábiles. En cuanto al modo de formular la oposición (art. 465): a) El ejecutado de oponer todas sus excepciones en un mismo escrito, sean dilatorias o perentorias. Sanción: las excepciones posteriores deben ser declaradas inadmisibles. b) El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Sanción: las excepciones deben ser declaradas inadmisibles. c) El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los medios de prueba de que intente valerse para acreditarlas. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha estimado que cumple con lo dispuesto en el art. 465 el escrito de excepciones en un juicio en que se dice que se usará de todos los medios probatorios que acuerda la ley, a excepción de la prueba de testigos. No es menester determinar uno a uno tales medios que el CPC señala expresamente en su art. 341. Sanción: aquella prueba no anunciada debidamente no puede tomarse en consideración. 16 d) Las excepciones de que puede valerse el ejecutado son exclusivamente aquellas que señala el art. 464. 6.1.- Excepciones que puede hacer valer el ejecutado. La oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones del art. 464. La jurisprudencia ha señalado que la enumeración taxativa de las distintas excepciones que pueden oponerse en un juicio ejecutivo, consignada en el art. 464, es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen. Para suplir esta indeterminación de la ley, el art. 465 exige al ejecutado que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisión no sólo los hechos o circunstancias particulares que les sirven de fundamento, sino también los medios de prueba de que intente valerse para acreditarlas. Y cuando esos hechos o circunstancias son de distinta índole y se fundan en antecedentes jurídicos diferentes, cada uno de ellos constituye en derecho una excepción diversa, aun cuando se encuentren comprendidos en el mismo número de la clasificación genérica del citado art. 464.

16 No obstante, un fallo reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que no cabría aplicar tal sanción, ya que el art. 465 no señala como fatal el término para ofrecer probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier estado de la causa.

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Finalmente, son excepciones dilatorias las de los Nº 1, 2, 3 y 4 del art. 464, y las restantes son excepciones perentorias. 1) Incompetencia del tribunal. a) Es la misma excepción dilatoria del juicio ordinario (art. 303 Nº 1) y como en ella no se distingue, se refiere tanto a la competencia absoluta como relativa. b) La ley no distingue la forma en que se opone la excepción, por lo que puede hacerse por la vía inhibitoria o declaratoria. c) Si el juicio ejecutivo se inició mediante gestiones preparatorias de la vía ejecutiva y se trata de un lugar de asiento de Corte de Apelaciones en que exista más de un juez de letras en lo civil, será competente para conocer de ese juicio el que hubiere sido designado anteriormente en las gestiones preparatorias, sin tener que recurrir a la Secretaría de la Corte para una nueva designación (art. 176 y 178 COT). d) La prórroga de competencia que ha podido producirse en las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, no se extiende al juicio ejecutivo posterior, de modo que no obsta para que se deduzca en éste la excepción de incompetencia (art. 465 inc. 2º). e) Deducida la excepción de incompetencia, el Tribunal puede pronunciarse sobre ella desde luego o reservarla para sentencia definitiva (art. 465 inc. 1º). Es la única excepción en que el juez está facultado para fallar desde luego, todas las demás deberán ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva. f) Si esta excepción es aceptada, entonces el tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre las demás, ya que no tendría competencia para ello. 2) Falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre. Esta excepción comprende dos situaciones: a) Falta de capacidad del demandante: Por regla general, todos son capaces, salvo aquellos que la ley señala como incapaces, en cuyo caso deben actuar por medio de sus representantes legales. b) Falta de personería o representación legal del que comparece en nombre del demandante: La personería es la facultad para representar a otra persona en juicio. Por su parte, la representación legal es la relación jurídica que tiene su origen en la ley, por virtud de la cual una persona, actuando dentro de los límites de su poder, realiza actos en nombre de otra, recayendo sobre ésta los efectos jurídicos. En consecuencia, el que comparece por otro debe investir su representación legal o debe estar provisto de un mandato debidamente constituido; si no es así, entonces se podrá atacar por la excepción en estudio. 34

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Espinosa realiza las siguientes acotaciones: a) La excepción en estudio nada dice acerca de la incapacidad del demandado, pero estima que puede hacerse valer en virtud de la excepción del Nº 7 del art. 464: falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado. b) También procede la excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a nombre del acreedor sin poder de éste, y con fianza de rato, no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto por el tribunal (art. 6º inc. 3º). c) La Corte Suprema, en un fallo de 1921, estableció la doctrina de que el poder para litigar conferido en el juicio ordinario, no es bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquél, por tratarse de juicios distintos. Espinosa estima más ajustado a derecho un fallo más reciente de la misma Corte que, de acuerdo con el art. 7º, establece que el poder para litigar se entiende conferido para todo el juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo que el mandatario designado en juicio ordinario tiene poder suficiente para intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha ejecución sea materia de un juicio ejecutivo. Sin perjuicio de lo anterior, Díaz Uribe señala que se ha estimado que es suficiente el mandato judicial conferido en la gestión preparatoria. d) Si en la sentencia se acepta la excepción en estudio, no puede el tribunal pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido, pues ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si, no obstante, el tribunal fallara las demás excepciones, la sentencia sería nula por adolecer del vicio de contener decisiones contradictorias. 3) La litispendencia ante el tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención. Como sabemos, la litispendencia se configura cuando entre las mismas partes existe otro juicio diverso sobre la misma materia. Esta excepción es la misma que vimos para el juicio ordinario, con ciertas diferencias que la caracterizan dentro del juicio ejecutivo, a saber: a) El juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención. De no ser así, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución promoviendo un pleito ordinario contra su acreedor, antes de que este último entable la demanda ejecutiva. b) Sólo se puede oponer en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución.

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4) La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el art. 254. Como la demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos especiales de la demanda señalados en el art. 254, de no contemplarse estos al momento de solicitarse la ejecución, entonces es inepto el libelo y podrá ser opuesta la excepción en comento.17 Los tribunales han exigido, en todo caso, que se trate de errores graves y han admitido que sólo pueden ratificarse hasta antes de la notificación de la demanda ejecutiva. Si en las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva se ha hecho debida y completa individualización de las partes. ¿Es necesario que la demanda ejecutiva la contenga nuevamente? La jurisprudencia es contradictoria: a) Hay fallos que dicen que debe hacerse, porque no existe una regla especial y esas designaciones no pueden suplirse de otro modo, o en otras actuaciones o diligencias anteriores o posteriores a la demanda. b) Otros dicen que es una formalidad innecesaria, porque las gestiones preparatorias forman parte integrante del juicio ejecutivo posterior. En este sentido también se pronuncia Espinosa Fuentes. Por último, la jurisprudencia ha fallado uniformemente que si el tribunal acepta la excepción dilatoria de ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las excepciones que se refieren al fondo de la cuestión debatida, desde que para ello se requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. 5) El beneficio de excusión o caducidad de la fianza. El beneficio de excusión18 es la facultad que tiene el fiador para exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestados por éste para la seguridad de la misma (art. 2357 CC). La caducidad de la fianza es la extinción de ésta por alguno de los medios señalados en los arts. 2381 y siguientes CC. 6) La falsedad del título. Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa (art. 17 CC). 17 Díaz Uribe señala que debería agregarse como contenido de esta excepción los requisitos comunes a todo escrito y los relativos a la comparecencia en un proceso.

18 Maturana cree que correspondería más a una excepción dilatoria que a una perentoria propiamente tal, ya que con su interposición no se enerva la pretensión deducida, sino que retarda el inicio del juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de que dicho beneficio no sea procedente.

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La jurisprudencia ha determinado ampliamente que son dos los casos en que estamos ante un título falso: a) Cuando se han suplantado personas. b) Cuando se han hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. Por lo tanto, nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida, puesto que la falsedad se refiere a la veracidad y autenticidad del título mismo. Por último, debe concordarse con lo dispuesto en el art. 167. 7) La falta de algún de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado. Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere ejecutivo, o porque la deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible. Además, debe relacionarse con los innumerables preceptos legales que consagran requisitos o condiciones para que un título sea ejecutivo, atendiendo a la diversidad de títulos que la ley crea. En relación a esta excepción debemos hacer las siguientes consideraciones: a) La excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ejemplo, la insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una copia no autorizada de escritura pública, y sería relativa si el título es una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia. b) Los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad. 8) El exceso de avalúo en los casos de avaluación en las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto. Si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio para que sea rebajado. Cabe reiterar que la presente excepción únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por otra autoridad que no sea la autoridad judicial.

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9) El pago de la deuda. El pago de la deuda es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe (art. 1598 CC). En tal caso, es claro que la ejecución es improcedente y cabe oponer esta excepción. Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha fallado que si sólo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total de la obligación que demanda, por lo cual, ha sentenciado, no puede negar que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución. 10) La remisión de la deuda. Equivale a la condonación de la deuda por parte del acreedor hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella (arts. 1652 y siguientes CC). 11) La concesión de esperas o la prórroga en el plazo. Implica la existencia de un nuevo plazo concedido al deudor, ya sea unilateralmente por el acreedor o por convenio entre ambos. Por consiguiente, estando la obligación sujeta a plazo, no es actualmente exigible y, por lo tanto, no procede el cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de “falta de oportunidad en la ejecución” (art. 477). 12) La novación. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628 CC). La jurisprudencia ha dicho que para que exista novación debe haberse extinguido la obligación anterior y, de no ser así, no cabe entrar a discutir si existe intención de novar o no. Por otra parte, las modificaciones a la forma de pago de una obligación no constituyen novación. 13) La compensación. La compensación es otro modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son deudoras recíprocas y que extingue ambas deudas hasta la concurrencia de la de menor valor (art. 1655 CC).

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No es indispensable que la deuda que se opone en compensación sea ejecutiva, como lo exigía la legislación anterior, basta que se reúnan los requisitos que el CC señala en su art. 1656. 19 14) La nulidad de la obligación. Es un modo de extinguir las obligaciones. Como la ley procesal civil no distingue, pueden oponerse tanto la nulidad absoluta como la relativa. 15) La pérdida de la cosa debida. Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe (art. 1670 CC). La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita, porque si obedece a culpa del deudor o se produce estando en mora, la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672 CC). En este caso, la obligación cambia de objeto y, por lo tanto, también la ejecución que va a recaer sobre el valor de la especie debida, haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal (art. 438 Nº 2 CPC). 16) La transacción. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, efectuándose concesiones recíprocas (art. 2446 CC). 17) La prescripción de la deuda o de la acción ejecutiva. Son dos excepciones distintas: a) La prescripción de la deuda ataca directamente a la deuda y si se acepta, impide que ésta se pueda cobrar. b) La prescripción de la acción ejecutiva deja a salvo la acción ordinaria para hacerla valer en el procedimiento declarativo que corresponda (art. 680 Nº 7). 18) La cosa juzgada. Opera siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: a) Identidad legal de personas. b) Identidad legal de la cosa pedida. c) Identidad legal de la causa de pedir (art. 177).

19 La jurisprudencia ha dicho que procede rechazar la compensación invocada con un crédito proveniente de una indemnización de perjuicios que deba el acreedor al deudor mientras ella no sea determinada por los tribunales.

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6.2.- Contestación de las excepciones. Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo dando traslado de él al ejecutante, y dándole copia del escrito, para que dentro del plazo fatal de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno (art. 466). En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dará las razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga adelante. 6.3.- Declaración del tribunal sobre la admisibilidad o no de las excepciones. Una vez vencido el plazo para contestar las excepciones, se haya hecho o no, el juez debe dictar una resolución en orden a señalar si las excepciones se han opuesto o no en la forma señalada (dentro de plazo y si corresponden a las enumeradas en el art. 464), no significando que las acoja o rechace en cuanto a su fondo, ya que esto se hace en la sentencia definitiva. La resolución del tribunal puede adoptar dos formas diferentes (art. 466): a) Declara admisibles las excepciones: En este caso, el tribunal ha revisado los antecedentes y ha determinado que las excepciones son de aquellas contempladas en el art. 464 y están dentro de plazo. La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. Si siendo admisibles las excepciones, el tribunal estima que no es necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva. En este caso la resolución que declare admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva, de modo que el cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones, la respuesta a las excepciones y la sentencia definitiva. La resolución que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para la dictación de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada. b) Declara inadmisibles las excepciones: En este caso, no se han cumplido con los requisitos para ser llevadas a tramitación. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el tribunal debe dictar sentencia definitiva en el juicio. La resolución que declare inadmisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva. No está ajustada a derecho la práctica de dictar una resolución declarando inadmisibles las excepciones y ordenando se traigan los autos para dictar sentencia definitiva por separado. Al respecto se ha fallado que la sentencia que se dicte declarando inadmisibles las excepciones debe ordenar, al mismo tiempo, que se lleve adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, ya que en caso contrario sería nula por no contener la decisión completa del asunto controvertido. 40

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La resolución que declara inadmisibles las excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación. 7.- LA PRUEBA. 7.1.- Recepción de la causa a prueba. Si el tribunal declara admisibles las excepciones y estima necesario que se rinda prueba, debe recibir la causa a prueba determinando los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no es necesario rendir prueba respecto de ellas, va a proceder a dictar sentencia definitiva de inmediato en la causa, omitiendo el término probatorio. 7.2.- Término probatorio. El término probatorio, al igual que en el juicio ordinario, comienza a correr desde la última notificación por cédula practicada a las partes o desde la notificación por el estado diario de la resolución que resuelve la última reposición deducida en contra del auto de prueba (art. 468). El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste. Por acuerdo de ambas partes podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen. Los arts. 468 y 469 sólo se refieren a los términos ordinario y extraordinario, mas nada dicen respecto del término especial. La doctrina y la jurisprudencia han interpretado que los términos especiales tienen plena aplicación en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los artículos pertinentes. Ello es procedente en virtud de lo que establece el art. 3º, el que consagra la supletoriedad de las normas del juicio ordinario de mayor cuantía. 7.3.- Manera de rendir la prueba. La prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que dé lugar a ella expresará los puntos sobre que deba recaer (art. 469 primera parte). Cabe señalar que conforme a esta disposición, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia estiman que, tanto el ejecutado como el ejecutante, deben presentar la lista de los testigos dentro de los primeros cinco días del probatorio, y no en el escrito de excepciones como indican algunos autores y fallos basados en el art. 465, que exige al deudor expresar, en el escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse.

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7.4.- Observación a la prueba. Vencido el término probatorio, sea este ordinario, extraordinario o especial, las partes tienen seis días para efectuar por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera (art. 469). 7.5.- Citación para oír sentencia. Una vez vencido el plazo de las observaciones a la prueba, se hayan presentado o no los escritos, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. 8.- SENTENCIA Y RECURSOS. 8.1.- Sentencia. El plazo para dictar sentencia es de 10 días contados desde que el juicio quede concluido (art. 470), y debe reunir todos los requisitos establecidos en el art. 170. La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones opuestas. Al respecto, cabe recordar que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del art. 464, el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en particular, y no le bastará referirse en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo. Si el juez no obrara así, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido. Por otra parte, dispone el actual art. 472 que si el ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenía para hacerlo, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. De esta forma, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión. Así lo ha confirmado la jurisprudencia. En cuanto a las costas (art. 471), el CPC establece normas que constituyen una excepción a las disposiciones generales del art. 144: a) Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla. b) Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas y absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante. La jurisprudencia aplica también estrictamente esta disposición. c) Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente. Espinosa señala que algunas sentencias han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción y 42

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se rechazan las demás. Pero la Corte Suprema ha establecido la correcta interpretación, fallando que la disposición del inc. 3º del art. 471, que permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas, no es aplicable al caso en que se admita una excepción y se rechacen otras, sino al caso en que una misma excepción se admita sólo en parte. 8.2.- Clases de sentencias. 1) Sentencia absolutoria: Es la que acoge una o más excepciones opuestas, rechaza la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo. 2) Sentencia condenatoria: Es la que rechaza todas las excepciones, acoge la demanda ejecutiva y ordena continuar la ejecución. Esta sentencia puede ser: a) Sentencia de pago: Es aquella que se dicta cuando el embargo ha recaído sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido. Se cumple entregando al acreedor el dinero o la especie debida. b) Sentencia de remate: Es aquella que se dicta cuando el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie debida o del dinero, que es preciso rematar para hacer pago al acreedor con el producto del remate. 8.3.- Cumplimiento de las sentencias. 1) Sentencia de pago: Ella puede cumplirse una vez que se encuentre ejecutoriada. Por excepción, el ejecutante podrá solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelación pendiente, se caucionen las resultas del recurso (art. 475). 2) Sentencia de remate: Puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada, pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada (art. 481). 8.4.- Recursos que proceden en contra de la sentencia definitiva. 8.4.1.- Recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Procede contra la sentencia definitiva de acuerdo a las reglas generales contenidas en los arts. 182, 183, 184 y 185. Está destinado a aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos. El tribunal puede resolverlo de plano o con audiencia. Asimismo, puede suspender la ejecución de la sentencia según la naturaleza de la reclamación. El plazo para apelar no se suspende por la interposición de este recurso. 8.4.2.- Recurso de apelación. Procede de acuerdo a las reglas generales contra la sentencia definitiva de primera instancia. 43

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A través de la interposición del recurso de apelación el tribunal de segunda instancia sólo tendrá competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto en primera instancia. Nunca podrá el ejecutado aprovechar la apelación para hacer valer excepciones no hechas valer en la oportunidad legal. Para determinar la forma de concesión y la posibilidad de ejecutar o no la sentencia, debe distinguirse si la apelación se deduce por el ejecutante o por el ejecutado y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate. a) Recurso de apelación interpuesto por el ejecutante: En este caso, la apelación se concede en ambos efectos, de acuerdo a las reglas generales (art. 195). El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el alzamiento del embargo sólo se realizará una vez que la sentencia quede ejecutoriada. b) Recurso de apelación interpuesto por el ejecutado en contra de una sentencia de pago: En este caso recibe aplicación el art. 475, que dispone que la ejecución de la sentencia de pago sólo puede realizarse una vez que se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. En otras palabras, la apelación se concede en ambos efectos, por lo que no podrá procederse a la entrega de la especie o del dinero, mientras el fallo no se encuentre firme. c) Recurso de apelación interpuesto por el ejecutado en contra de una sentencia de remate: En este caso se aplica el art. 481, que dispone que puede procederse a la venta de los bienes embargados una vez notificada la sentencia. En otras palabras, el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, rigiendo en todas sus partes el art. 194 Nº 1, respecto del cual el art. 481 no es sino una aplicación. No obstante, si bien la subasta no se suspende, el producto de dicha subasta sólo puede entregarse al ejecutante una vez ejecutoriada la sentencia (arts. 510, 511 y 509 inc. 2º). También en este caso puede procederse al pago si el ejecutante cauciona las resultas del recurso (art. 509 inc. final). 8.4.3.- Recurso de casación. El recurso de casación en la forma procede tanto respecto de la sentencia de primera como de segunda instancia. El recurso de casación en el fondo sólo procede respecto de la sentencia de segunda instancia. En cuanto a sus efectos, por regla general, no suspende la ejecución de la sentencia (art. 733). Excepciones: a) Si el cumplimiento de la sentencia hace imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso. b) Si el ejecutante pide que no se lleve a efecto la sentencia mientras no se rinda fianza de resultas. El ejecutado no puede ejercer este derecho por expresa disposición de la ley (art. 733 inc. 2º). 44

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8.4.4.- Recurso de queja. No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios conforme a lo establecido en el art. 545 COT. 8.4.5.- Recurso de revisión. Este recurso procede de acuerdo a las reglas generales (arts. 810 y siguientes). Se requiere de que la sentencia se encuentre firme y que se invoque alguna de las causales que establece la ley. El único tribunal que conoce este recurso es la Corte Suprema. 22. La cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo: La renovación de la acción ejecutiva; la reserva de acciones y excepciones. 1.- LA COSA JUZGADA EN EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO. De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el art. 175, la sentencia definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el art. 478, que en su inc. 1º dispone que “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado”. Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos: a) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el art. 477: la acción ejecutiva rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo. b) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario. Este principio también tiene una excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado. 2.- LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA. La renovación de la acción ejecutiva consiste en que una acción de este tipo que ha sido rechazada, puede promoverse nuevamente, en razón de que ese rechazo se ha basado en que se han acogido algunas excepciones de carácter dilatorio, y es natural que una vez subsanado el vicio, el actor pueda renovar su demanda, puesto que el rechazo fue consecuencia sólo del incumplimiento de determinados requisitos formales que, en caso alguno, afectan el fondo de la acción ejecutiva hecha valer. 45

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Tales excepciones son: 1) Incompetencia del tribunal (art. 464 Nº 1). 2) Incapacidad (art. 464 Nº 2). 3) Ineptitud del libelo (art. 464 Nº 4). 4) Falta de oportunidad en la ejecución (art. 464 Nº 7). Las tres primeras no presentan mayor problema. En cuanto a la falta de oportunidad en la ejecución, la doctrina discute en cuanto a su alcance: a) Alessandri y Benavente sostienen que la falta de oportunidad en la ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que, en consecuencia, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible por existir un plazo o una condición pendientes. Sólo en estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera la cosa juzgada. b) Espinosa Fuentes y Casarino señalan que la interpretación anterior es muy restringida y, tal como se ha fallado, la falta de oportunidad no sólo se refiere al tiempo, sino a los demás requisitos o condiciones externos que debe reunir un título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra “oportunidad”, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene. Por lo tanto, comprende la concesión de esperas, la litispendencia, el beneficio de excusión y algunas veces (si el defecto es formal) la falta de algún requisito del título para que tenga mérito ejecutivo. En consecuencia, la jurisprudencia y parte de la doctrina han extendido esta institución, considerando que el art. 477 no es taxativo. Por lo tanto, señala Correa, si la demanda ejecutiva se ha rechazado por haberse acogido una o todas estas excepciones, el ejecutante puede iniciar otro juicio ejecutivo una vez subsanado el motivo que posibilitó que se diera cabida a la excepción. 3.- LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES. La reserva de derechos es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario. La parte que solicita la reserva puede ser: a) El ejecutante: Se trata de una reserva de acciones. b) El ejecutado: Será una reserva de excepciones. 3.1.- Reserva de acciones. El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: 1) Art. 467 inc. 1º: “El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso primero del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho 46

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para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla”. En otras palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos. El juez deberá acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada. Los efectos de este desistimiento especial son los siguientes (art. 467 inc. 2º): a) El ejecutante pierde su derecho para deducir nueva acción ejecutiva. b) Quedan sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas en el curso del juicio ejecutivo. c) El actor responderá de los perjuicios causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en juicio ordinario. Por último, el ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que el art. 467 no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitarse este derecho, y siempre que la acción ordinaria no haya prescrito. 2) Art. 478 incs. 2º y 3º: “Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados, Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución. En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.” La reserva de acciones y excepciones debe efectuarse por el ejecutante o por el ejecutado antes de que se dicte sentencia definitiva. Al respecto, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales sostiene que la reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el recurso de apelación, siendo extemporánea la pedida en segunda instancia. En cuanto a los requisitos para solicitar la reserva, además de que se interponga en tiempo oportuno, debe distinguirse: a) Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de la obligación (a su nulidad o validez), el tribunal sólo podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados, los cuales deben hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado, por ejemplo, la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba. b) Si las acciones o excepciones no se refieren a la existencia de la obligación, el juez accederá siempre a la reserva, sin necesidad de que existan motivos calificados.

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Los efectos de la reserva contemplada en el art. 478 son los mismos que los de la reserva de los arts. 467 y 473: impedir que la sentencia produzca cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva. Por último, la parte que ha obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en el plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia ejecutiva, bajo pena de no ser admitida después. Si hay recursos pendientes contra la sentencia, para algunos el plazo debe contarse desde que se notifique la sentencia definitiva al acreedor sin esperar los recursos, pero para Espinosa y Casarino se cuenta desde que se notifique el cúmplase de la sentencia, una vez fallados los recursos. 3.2.- Reserva de excepciones. Se puede solicitar en dos oportunidades: 1) Art. 473: “Si deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas”. En consecuencia, la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposición de excepciones. Para ello, basta con que el ejecutado mencione las excepciones que opone, mas que no indique los hechos en los cuales se fundamentan y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditarlas. Así lo ha establecido la jurisprudencia. Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella. Si, no obstante, el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita. Los efectos de esta reserva son los siguientes: a) El derecho que adquiere el ejecutado para interponer demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada. b) El derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar. El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo fatal de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al efecto, dispone el art. 474 que si el ejecutado no entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se hubiere otorgado.

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La jurisprudencia ha fallado que el plazo señalado por el art. 474 para interponer demanda ordinaria debe contarse desde la notificación del “cúmplase” de la sentencia definitiva. 2) Art. 478: Antes de dictarse la sentencia en el juicio ejecutivo. En este caso es aplicable todo lo dicho acerca de la reserva de acciones del acreedor del art. 478. 3.3.- Otras cuestiones relativas a la reserva. No obstante lo expuesto anteriormente, existen dos aspectos comunes a las clases de reservas, a saber: a) La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que la reserva de excepciones que el ejecutado puede solicitar sólo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación, reservar derechos irrevocablemente caducados. En consecuencia, no procede reservar excepciones que el ejecutado no interpuso o que fueron declaradas inadmisibles. b) La petición de reserva de acciones y de excepciones debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Pedida oportunamente por el ejecutante o ejecutado la reserva de sus derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición, aceptándola o denegándola. De no hacerlo así, la jurisprudencia ha resuelto que la sentencia sería nula, ya que omitiría la resolución del asunto controvertido. Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido. El fallo que así lo hiciera sería nulo por adolecer del vicio de ultra petita. Finalmente, si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha por el ejecutado. 23. El embargo y las tercerías en el procedimiento ejecutivo. 1.- EL EMBARGO. La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el embargo de bienes del deudor. El embargo es una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda (Espinosa). Para Maturana el embargo es un acto jurídico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el procedimiento ejecutivo se dicte. 49

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Las características del embargo son: a) Es un acto de autoridad. b) Es un acto material, se efectúa por la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario. c) Es un acto de consecuencias jurídicas, pues excluye los bienes embargados del comercio humano y habilita al acreedor para realizarlos y pagarse con ellos. Participa también de las características de las medidas precautorias, ya que tiende a asegurar el resultado de la acción ejecutiva. Es la primera actuación del cuaderno de apremio, y se estampa justo a continuación del mandamiento de ejecución que encabeza el cuaderno y de la certificación del receptor del requerimiento de pago y la negación a efectuarlo. 1.1.- Bienes que pueden embargarse. La regla general, sentada en el art. 2465 CC, es que puedan embargarse todos los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables. La jurisprudencia ha estimado que aun los bienes futuros del deudor pueden ser materia del embargo. 1.2.- Bienes inembargables. La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se vean privados de sus más indispensables medios de subsistencia. Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el art. 445 CPC y en otras leyes especiales: 1º Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades: Son las remuneraciones del estado y municipalidades a sus empleados. Acá se incluyen notarios, receptores y otros funcionarios públicos. No obstante, estas prestaciones son embargables hasta un 50% tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias o de acciones judiciales interpuestas por el Fisco a sus empleados por daños o perjuicios. El sueldo también puede embargarse cuando se trata de obligaciones constituidas en favor de la caja de previsión a que el empleado está afecto. 2º Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los arts. 40 y 153 CT: No se pueden embargar remuneraciones ni cotizaciones de seguridad social, salvo en lo que exceda de 56 UF. Con todo, si se trata de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, o de casos de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a 50

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personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones (art. 57 CT). 3º Las pensiones alimenticias forzosas: Se refiere a los alimentos que por ley se deben a ciertas personas (arts. 321 y 323 CC). 4º Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas: Se asimilan a las pensiones alimenticias. 5º Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine: Esta ley dice que hasta concurrencia de 5 sueldos vitales anuales, los depósitos de ahorro serán inembargables, a menos que se trate de deudas de pensiones alimenticias, o remuneraciones a trabajadores. 6º Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador: En este último caso será embargable de las primas pagadas por el asegurador, el equivalente a las primas que pagó el asegurado, mientras estuvo con vida. 7º Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos: Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras. 8º El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a 50 UTM o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el art. 5º DL Nº 2.552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas: Esta inembargabilidad no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. 9º Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de 50 UTM y a elección del mismo deudor: Es para que pueda continuar trabajando y el límite en nuestra actual moneda nunca se alcanza. 10º Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección. 11º Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado: Por razones de decoro. 12º Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de 51

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cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. 13º Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes. 14º La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. 15º Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación: Son los derechos personalísimos. El usufructo se puede embargar, pero no el usufructo legal (art. 2446 CC). 16º Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran. 17º Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior: Puede embargarse la renta líquida que produzcan según las normas del art. 444 CPC. 18º Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar: Por ejemplo, los arts. 2466 CC y 843 CCo. Si de hecho se traba embargo sobre algunos de los bienes que la ley declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del embargo en forma incidental (art. 519 inc. 2º). Lo anterior se denomina “exclusión del embargo”. En cuanto al privilegio de inembargabilidad, debemos decir que éste es renunciable, por aplicación del art. 12 CC. Sin embargo, según lo señalado en el inc. final del art. 445, se prohíbe la renuncia de los bienes señalados en el Nº 1 del mismo precepto legal. En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es renunciable, siempre que su renuncia mire al solo interés del deudor. Así, por ejemplo, no podría renunciarse el derecho de inembargabilidad que se refiere a los bienes indicados en los Nº 8 y 13 del art. 445, ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia. En todo caso, la renuncia puede ser: a) Expresa: Si se hace en términos formales y explícitos. b) Tácita: Si trabado el embargo sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su derecho. Esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de que los bienes sean rematados o enajenados.

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Por último, la ley que establece la inembargalidad de un bien no tiene efecto retroactivo. El art. 9º CC dispone que la ley sólo regirá para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Este principio general es aplicable a toda ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera bienes. De su aplicación podemos distinguir dos órdenes de consecuencias: a) El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior que declare inembargable ese determinado bien. Dicho embargo continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva ley, la cual, como hemos visto, no tiene efecto retroactivo. Así se ha fallado. b) Por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo una mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del acreedor y que desaparece al dictarse una ley que declara inembargables esos determinados bienes. 1.3.- Quiénes pueden señalar bienes para el embargo. Tres personas: el acreedor, el deudor y el receptor. 1) El acreedor: Puede hacerlo en dos ocasiones: a) En la demanda ejecutiva, por medio de un otrosí, y entonces el mandamiento de ejecución contendrá los bienes a embargar (art. 443 Nº 3). b) En la diligencia misma del embargo, cuando no lo hizo en la demanda, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada (art. 447). 2) El deudor: En este caso, al igual que en el anterior, será el ministro de fe quien haga la apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para reclamar ante el juez de esta apreciación (art. 448). 3) El receptor: Si no lo hicieron los anteriores, corresponde al ministro de fe la elección de los bienes, guardando el siguiente orden (art. 449): 1º Dinero. 2º Otros bienes muebles. 3º Bienes raíces. 4º Salarios y pensiones. 1.4.- Manera de efectuar el embargo. El art. 450 nos indica la manera en que debe practicarse el embargo: “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.

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El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia. Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado. Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como, marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio. El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar. Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación, en los términos del artículo 46. Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.” En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia. Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no se verifica dicha entrega al depositario: a) Cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación (art. 444 inc. 1º): El depositario tendrá los deberes y facultades de un interventor judicial (art. 294) y las de un depositario, pero en este último caso debe proceder con autorización del juez (art. 444 inc. 2º). b) Cuando la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa del deudor: El menaje es el mobiliario de una casa. Se hace un inventario y el deudor es el depositario (art. 444 inc. 3º). c) Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos: En este caso, el depósito debe hacerse en una institución bancaria, a la orden del juez de la 54

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causa, agregándose a los autos el certificado del depósito (art. 451 inc. final). Esta norma debe entenderse modificada por el art. 507 COT, de acuerdo con el cual, si se trata de dinero, el depósito debe hacerse en el Banco del Estado. d) Cuando la cosa se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño: No se hace alteración de ese goce hasta la enajenación. Incluso después de su enajenación puede seguir gozando la cosa según su derecho (art. 454). Esta situación se refiere tanto a los muebles como a los inmuebles. Ejemplo: arrendamiento. En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces derechos reales constituidos en ellos, deberá inscribirse en el respectivo registro conservatorio en donde estuvieren situados los inmuebles, para ser oponible a terceros (art. 453). Por último, el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces (art. 455). El art. 458 inc. 2º añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el embargo o su ampliación. 1.5.- Efectos del embargo. Tiene dos efectos: a) El deudor pierde la libre disposición de los bienes, que salen del comercio humano y su enajenación constituye objeto ilícito (art. 1464 Nº 3 CC). b) El deudor pierde la administración de los bienes, que corre a cargo del depositario (art. 479 inc. 1º). El depositario (que será el administrador de los bienes de la ejecución) se clasifica en provisional y definitivo. El depositario provisional lo designa el acreedor en la demanda ejecutiva y deberá contenerlo el mandamiento de ejecución y embargo (art. 443 Nº 3). Si no lo hace, lo hace el tribunal en persona de reconocida honorabilidad y solvencia (art. 443 Nº 3). Su cargo dura hasta que se nombre el depositario definitivo, el cual nunca se nombra en la práctica y el depositario provisional será definitivo. El depositario definitivo es designado por las partes en audiencia verbal o por el tribunal en desacuerdo de aquellas (art. 451 inc. 1º). Se puede nombrar más de un depositario si los los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza (art. 451 inc. 2º).

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El depositario, en su calidad de administrador de los bienes embargados, podrá realizar todos los actos denominados de administración; percibir los frutos naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra; intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general, efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas embargadas y a su explotación y reparación. Por otra parte, como regla general no tiene facultad de disposición; sólo excepcionalmente puede vender los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o muy caros de mantener, con autorización del juez (art. 483). Por último, el depositario debe rendir cuenta al finalizar el depósito. 1.6.- Ampliación, reducción, sustitución y cesación del embargo. a) Ampliación del embargo: Consiste en extenderlo a más bienes. Es un derecho del acreedor que puede ejercer en cualquier momento del juicio, si tiene justo motivo para creer que los bienes embargados no alcanzarán a cubrir la deuda y las costas. Se presume que hay justo motivo cuando los bienes son de difícil realización o se ha introducido una tercería respecto de los bienes. Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo (art. 456). b) Reducción del embargo: Consiste en eliminar de la diligencia determinados bienes. Del art. 447 se desprende que si el ministro de fe hace una apreciación exigua de los bienes y, en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el embargo. c) Substitución del embargo: Consiste en reemplazar un bien embargado por dinero; no por cualquier otro bien. De acuerdo con el art. 457, puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución. d) Cesación del embargo: Consiste en obtener su total y completo alzamiento. El deudor puede en cualquier momento, antes de que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda, los intereses y las costas (art. 490). La jurisprudencia ha establecido uniformemente que el deudor puede libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate; y que el remate queda verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se haya extendido la escritura pública respectiva. 56

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Por último, cabe señalar que todas las instituciones mencionadas se tramitan como incidente, en el cuaderno de apremio y nunca van a paralizar el curso del cuaderno ejecutivo o principal (art. 458). 1.7.- El reembargo. El reembargo consiste en trabar más de un embargo en un mismo bien por concepto de ejecuciones distintas. Dos interpretaciones fundamentales se han formulado: 1) Doctrina que acepta el reembargo: Sostiene que el derecho de prenda general de los acreedores permite que un mismo bien pueda ser embargado sucesivamente en diversas ejecuciones. De lo contrario se establecería una preferencia a favor del primer acreedor que no tiene respaldo legal. Esta doctrina presenta el inconveniente de que si se pretende realizar un bien que ha sido objeto de diversos embargos, sería menester obtener autorización de los diversos jueces que decretaron los embargos. Por otra parte, se le critica que no es efectivo que impidiendo o negando validez a los nuevos embargos se establezca una preferencia a favor del primer acreedor. Lo anterior por cuanto los demás acreedores pueden hacer valer sus derechos interponiendo demanda de tercería de pago o de prelación (arts. 527 y 528). Sin perjuicio de lo expuesto, existen fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la doctrina que acepta el reembargo, y establecen que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, en diversas ejecuciones, el bien puede ser enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron embargos sobre ese bien. 2) Doctrina que rechaza el reembargo: Sostiene que el CPC no ha querido que sobre un mismo bien se traben sucesivamente tantos embargos como acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo, sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala el Código: a) Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o de prelación (art. 527). b) Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe limitarse a pedir que se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda al segundo acreedor (art. 528). Espinosa Fuentes considera más ajustada a derecho esta segunda doctrina. En el mismo sentido, Díaz Uribe señala que conforma esta tesis el art. 528 inc. 2º al disponer que si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las siguientes ejecuciones, sancionando con las penas del delito de estafa al acreedor que a sabiendas hace retirar las especies. Lo anterior por cuanto no hay embargo sin depositario. 57

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2.- LAS TERCERÍAS. En general, tercería es toda intervención de un tercero en un juicio, cualquiera que sea la naturaleza del pleito. Espinosa señala que en el juicio ejecutivo la tercería es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados. Las tercerías son aquellas que establecen los arts. 518, 519 y 520: 1) El tercero pretende el dominio de bienes embargados (tercería de dominio). 2) El tercero invoca la posesión de los bienes embargados (tercería de posesión). 3) El tercero pretende el derecho para ser pagado preferentemente (tercería de prelación). 4) El tercero pretende el derecho a concurrir en el pago a falta de otros bienes (tercería de pago). 5) Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida para las tercerías. Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de la tercería, la jurisprudencia y la doctrina se encuentran fundamentalmente divididas al respecto: 1) Para algunos fallos y autores las tercerías no serían más que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitación de un cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo. 2) Para otros las tercerías constituirían procesos independientes por tener diversas partes, objeto pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las que deben ser tramitadas dentro de él por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que éste establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes tercerías. Espinosa adhiere a esta última posición, de la cual señala se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes: a) La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al ejecutante y al ejecutado. Si se estimara que la tercería es un incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase por el estado diario. b) La sentencia recaída en el juicio de tercería será para todos los efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los requisitos exigidos por el art. 170, su notificación se hará por cédula, etc. Diversos fallos han estimado que la sentencia que pone fin a la tercería es definitiva.

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2.1.- La tercería de dominio. La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados. Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas. El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona. La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo. La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado bienes y hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados, o sea, hasta antes de que se haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública de remate, en su caso. Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la ejecución. 2.1.1.- Efectos de la interposición de la tercería de dominio. a) La tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo (art. 522). Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su dominio. b) La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (art. 523 inc. 1º). Para Espinosa y la jurisprudencia, el instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio. En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (art. 523 inc. 2º). De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida. Si se trata de una tercería parcial (es decir, que comprenda parte de los bienes embargados) el apremio se seguirá sin restricción alguna respecto de los bienes no afectados por la tercería (art. 526); igualmente respecto de los bienes que se embarguen después de la interposición de la tercería de dominio, por vía de ampliación del embargo. 59

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Finalmente, dispone el inc. final del art. 523 que las resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio se cumple no obstante hallarse apelada. 2.1.2.- Tramitación de la tercería de dominio. La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado, considerándose como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica (art. 521). La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el art. 254 exige para la demanda en el juicio ordinario (art. 523). 2.2.- La tercería de posesión. De acuerdo con el art. 518 Nº 2, el tercerista que es poseedor del bien embargado y que, en consecuencia, se presume dueño, no necesita interponer tercería de dominio para resguardar su derecho, sino que le basta pedir incidentalmente que se alce el embargo. De no estimarse así, se produciría una inversión del rol jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño de los bienes embargados, se vería obligado a interponer una demanda de tercería para que se le reconozca un dominio que la ley ya le presume. Lo normal es que el poseedor de un bien, para ser privado del dominio que la ley le presume, debe ser demandado en el juicio reivindicatorio que entable el que se pretenda dueño sin tener la posesión de ese bien. Por las razones expuestas, se ha fallado que la tercería de dominio sólo procede cuando los bienes embargados están en poder del deudor ejecutado, y no cuando esos bienes están en poder del que se considera dueño, quien en tal caso puede oponerse incidentalmente al embargo. La finalidad de la tercería de posesión es el reconocimiento de la posesión del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo. La tercería de posesión, al igual que la tercería de dominio, sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado los bienes y puede ser promovida hasta la enajenación de los bienes embargados. La tercería de posesión se tramita como un incidente (art. 521), en cuaderno separado, considerándose como parte activa al reclamante y como sujetos pasivos al ejecutante y al ejecutado. La tercería de posesión no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo. En cuanto al procedimiento de apremio, solamente se suspende si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (art. 522). Finalmente, el ejecutante, en caso de promoverse una tercería de posesión respecto de los bienes embargados, tiene derecho a solicitar la ampliación del embargo (art. 456 Nº 2).

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2.3.- La tercería de prelación. La tercería de prelación es la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate. En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse. Las únicas causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los arts. 2465 y siguientes CC, relativos a la prelación de créditos. La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Además, para que pueda prosperar una tercería de prelación, es menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo (art. 527). 2.3.1.- Efectos de la interposición de la tercería de prelación. Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los arts. 522 y 525. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Ello es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de esos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse preferentemente. Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (art. 525). Una vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia; o sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia rechaza la tercería pero se estima procedente el crédito, el producto del remate se reparte a prorrata, salvo que el ejecutante haya alegado a su vez alguna preferencia. Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado art. 525, el apremio debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la “realización” de los bienes. De aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedaría burlada. 2.3.2.- Tramitación de la tercería de prelación. La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se confiere traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, fallará el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba (art. 89). Si fuere necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días (art. 90).

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2.4.- La tercería de pago. La tercería de pago es la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de la tercería de pago se encuentra en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquél ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes. Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la concurrencia de dos condiciones (art. 527): 1) Que el crédito del tercerista sea ejecutivo. 2) Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista. De acuerdo con las reglas generales de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el deudor carece de otros bienes que los embargados. 2.4.1.- Efectos de la interposición de la tercería de pago. La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al referirnos a la tercería de prelación, o sea, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería. Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los bienes embargados (art. 529): a) Puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el tribunal, en desacuerdo de ellos. b) Puede intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante. Cabe señalar que Espinosa y la jurisprudencia han conferido estos derechos a los terceristas de dominio y de prelación, ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes. 2.4.2.- Tramitación de la tercería de pago. El CPC señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito: 1)

Compareciendo

el

tercero

al

juicio

ejecutivo

e

interponiendo

la

correspondiente tercería de pago: La tercería se tramitará como incidente (art. 521). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo.

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Una vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (art. 527). Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago. 2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea competente en conformidad a los principios generales: En este caso, el segundo ejecutante pedirá que se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (art. 528). La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar como coadyuvante el primer acreedor (art. 529). En cuanto a la posibilidad de reembargo, cabe recordar que, embargado un bien en un juicio ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda ejecución, sino en la forma señalada en el art. 528: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada sería nulo. 2.5.- Las tercerías sobre otros derechos. Además, de las clases de tercerías vistas, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido para las tercerías (arts. 519 y 520): 1) La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa embargada: Esta oposición se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio (art. 519 inc. 1º). Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el deudor está en comunidad; de modo que el deudor es dueño solamente de una cuota en el bien embargado. En la situación indicada, el embargo es perfectamente válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos les corresponde en el bien. En este caso, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere el art. 524: a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación. Espinosa señala que este procedimientos es el más conveniente y práctico.

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b) Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio. 2) Los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta: El art. 520 da cuatro ejemplos: a) El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado. b) El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta. c) El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del CC, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el art. 1383 CC. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero. d) El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los arts. 1261 a 1263 inclusive CC. El art. 520 inc. final establece que “el ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.” O sea, que si es el ejecutado quien interpone la reclamación, podrá ventilar su derecho conforme al procedimiento de las tercerías (que según Maturana y Díaz Uribe es el procedimiento de la tercería de dominio), o haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda. Dicha excepción, si corresponde oponerla, no puede ser otra que la del Nº 7 del art. 464: falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

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