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INTRODUCCIÓN

El tema de la garantía mobiliaria, se encuentra ligada a una garantía real, como es la prenda. En nuestra legislación los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la prenda, las cuales muchas veces ha creado confusión , no sólo a los operadores de derecho, llámese abogados, jueces, fiscales, etc.; sino también en la ciudadanía en general. Así, antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria, teníamos en forma desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda vehicular, entre otras. Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no así en las sociedades modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no solo en la cantidad sino individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles valiosas.

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GARANTÍA MOBILIARIA 1.- ANTECEDENTES Según el Mg. MARCO A. CELI ARÉVALO1: ”El tema de la garantía mobiliaria, se encuentra ligada a una garantía real, como es la prenda. En nuestra legislación los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la prenda, las cuales muchas veces ha creado confusión , no sólo a los operadores de derecho, llámese Abogados, Jueces, Fiscales, etc.; sino también en la ciudadanía en general”. Así, antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria, teníamos en forma desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda vehicular, entre otras. Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no así en las sociedades modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no solo en la cantidad sino individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles valiosas. Por otra parte, hay muchos muebles (y particularmente las maquinas) que son productores de bienes de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor, de retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, solo tienen relevancia económica las constituidas a favor del banco que originalmente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin 1

Abogado principal y en ejercicio del Estudio “Celi Arévalo” - Abogados Asociados. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Nacional de Trujillo. Magíster en Derecho.(Universidad Nacional de Trujillo). Conciliador y Árbitro. Diplomado en Derecho Ambiental. Director del Centro de Conciliación “ Cultura Pacis” (Trujillo) Ex – Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Loreto (IQUITOS) y de la Corte Superior de Justicia del Santa (CHIMBOTE). Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (TRUJILLO). Docente Universitario en la Cátedra de Derecho Comercial (I, II y III). Derecho Ambiental, Derecho Arbitral y Derecho Informático, Asesor de Tesis y Jurado de Tesis, de la Facultad de Derecho y CC.PP: de la Universidad Nacional de Trujillo. Docente visitante en diversas Universidades del país así como Docente en las distintas Escuelas de Postgrado de Universidades del Norte, Centro y Sur del País. Colaborador de la Revista Jurídica del Perú Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad (Trujillo). Revista de la Corte Superior de Justicia de Loreto, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Revista Iuris Lex Societas (UNT). Expositor en eventos académicos. Autor de artículos jurídicos. Políglota. [email protected], [email protected], www.estudioceliarevalo.com

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desplazamiento. Lo que sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en prenda. 2.- LA PRENDA 2.1.- Antecedentes “La palabra prenda ofrece en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto al derecho real, al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en garantía”2. “Históricamente, la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. Es también la garantía que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas, con deficiente organización social y falta de registros. La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en las modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, no sólo en la cantidad sino también individualmente consideradas. Esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles más valiosas .Por otra parte, hay muchos muebles y particularmente las máquinas, que son productores de bienes, de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor de retenerlos en su poder: inclusive como medio de pagar la deuda contraída con el acreedor prendario. Así ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que la conserva el deudor. Es necesario decir que la prenda clásica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar muy modesto en la vida económica. Casi ha desaparecido delas transacciones privadas, sólo tienen relevancia económica las prendas constituidas a favor del Banco que originariamente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica En

verdad,

sería

más

propio

llamarla

hipoteca

mobiliaria,

porque

lo

que

substancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cosa sobre la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada en prenda.”3

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LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. T.V. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II. Bs. Aires, Argentina, Editorial Soc. Arion Editores. p. 179 3 VASQUEZ RÍOS Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Lima, Perú. Editorial San Marcos, pp. 111-112

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2.2.- Concepto de Prenda.La prenda es el derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles, mediante la entrega al acreedor o a un tercero. La prenda otorga al acreedor los derechos de retención, venta del bien y preferencia en el cobro del crédito. El artículo 1055 del Código Civil derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 286774prescribía que “La prenda se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.” También se entiende por prenda el contrato por el cual uno se obliga a entregar un bien mueble en garantía de una obligación. Esta acepción de prendano fue recogida por el Código Civil Peruano. Sin embargo, el derecho real deprenda supone necesariamente la celebración previa de un contrato de prenda. El Código Civil de 1852 reguló la prenda como contrato. El Código Civil de1936 y el Código Civil vigente lo hicieron como derecho real. 3. GARANTÍAS MOBILIARIAS 3.1. Definición : La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Puede darse con o sin desposesión del bien. En caso de desposesión puede pactarse la entrega del bien afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. Comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. La garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.5 Pueden ser objeto de garantía mobiliaria6: 

Los vehículos terrestres de cualquier clase.



Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

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Ver: www.derecho.usmp.edu.pe/.../LEY_N_28677_DE_GARANTIA_MOBI... consult(15-11-15) Ver : http://www.notariaalberti.com/contratos_garantias_mobiliarias.php .consult(15-11-15) 6 Ver : www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=202216 consult(15-11-15) 5

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

Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal.



Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.



Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.



El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.



Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.



Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles.



Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares.



Los créditos, con o sin garantía mobiliaria.



Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.



Los bienes muebles futuros.



Las pólizas de seguro.



El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.



Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.



Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.



Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.



Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo.



Las naves y aeronaves.



Los pontones, plataformas y edificios flotantes.



Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las

remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito. La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las

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partes convengan. A falta de pacto la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación El incumplimiento de la obligación garantizada otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el pago de la obligación garantizada. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. La garantía mobiliaria es suscrita por las partes en formularios aprobados por la Superintendencia nacional de los Registros Públicos (SUNARP)7 y extendida por el Notario en su archivo, a solicitud de alguna de las partes interesadas en su otorgamiento. 4. LEY DE LA GARANTÍA MOBLIARIA (LEY 28677) 4.1. Antecedentes de la Ley El día 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley Nº 286778, significando un cambio radical, en la regulación de garantías en el Perú. Los antecedentes de esta ley, nacen del documento de trabajo publicado por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el título “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”9 Históricamente nuestro sistema legal en materia de garantías mobiliarias ha funcionado sobre la base de la institución de la prenda sin embargo, su vigencia ha demostrado poca efectividad para respaldar el otorgamiento de créditos. Ello se debe a: (i)

Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda,

(ii)

La ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad, prelación y ejecución;

(iii)

La falta de un registro único de garantías; y, finalmente,

(iv)

Un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible que beneficia al mal pagador.

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Ver : http://emprendedor.pe/finanzas/489-que-es-la-sunarp.html/ consult(15-11-15)

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Ver: blog.pucp.edu.pe/.../ley-28677-que-norma-la-garantia-mobiliaria-01-03-. Consult(15-11-15) MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”, Documento de Trabajo publicado en el diario El Peruano en separata especial, con fecha 13 de Julio del 2001.

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Por ello, era necesario reunir bajo una única garantía mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que impacte positivamente en el mercado de créditos. Bajo tales criterios, se propone crear, mediante una nueva ley, un sistema único de garantía mobiliaria que regule la constitución, la publicidad, la prelación y la ejecución de toda garantía que afecte uno o varios bienes muebles. Con la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía y ésta última gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de un sinnúmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garantía. La Ley, asimismo, determina que la constitución de la garantía mobiliaria se realice a través de su inscripción en el Registro Único de la Garantía Mobiliario, poniendo término a la disgregación registral. El criterio de obligatoriedad generará mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripción del Registro Único de Garantías es el personal, permitiendo de esta manera que todas las garantías mobiliarias gocen de publicidad registral. Por otro lado, la Ley incentiva la ejecución extrajudicial permitiendo a las partes pactar procedimientos de cobranzas distintos incluyendo el pacto comisorio, evidentemente salvaguardando los derechos de los deudores. Además se sustentaba en el dictamen que la prenda demostró poca efectividad para respaldar el otorgamiento de crédito, debido a “(i) las limitaciones inherentes de la figura de la prenda, (ii) la ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad, prelación y ejecución; (iii) la falta de un registro único de garantías; y, finalmente, (iv) un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible que beneficia al mal pagador. Situación que dificulta y encarece el acceso a fuentes de financiamiento (crédito) y finalmente el desarrollo de la actividad empresarial”10

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En este mismo documento se reconoce que las causas del problema de acceso al financiamiento y/o lo elevado de su costo son diversos y exceden a los factores meramente legales tales como, “ el riesgopaís, la inflación, la devaluación, los niveles de competencia, entre otros”, algunos de los cuales dependen del manejo macroeconómico o de coyunturas de orden político o financiero nacional e internacional. En cuanto a los factores legales, se señala que “un marco legal que promueva la transparencia y el flujo de información, que brinde seguridad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de salida del mercado para empresas en problemas, contribuirá de manera importante a reducir el costo del financiamiento y a que más personas puedan ser sujetos de crédito”.

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4.2. Extensión de la garantía mobiliaria. La ley desarrolla el tema de la extensión de la garantía mobiliaria, en cuatro artículos, como son: 3.2, 6, 14 y 15. Artículo 3.2.- La garantía mobiliaria comprende salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses,

las

comisiones,

los

gastos,

las

primas

de

seguros

pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios ”. Artículo 6.- Extensión de la garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al

bien mueble afectado,

que

las

partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación”. Artículo 14.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre el precio de laenajenación.Si el deudor enajena a título oneroso el bien, dado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al precio de la enajenación mientras permanezca en su posesión o control, sin perjuicio de la que se refiere el artículo 13° de la presente ley”. Artículo 15.- Extensión de la garantía mobiliaria sobre un nuevo bien mueble. Si el deudor transforma, en un segundo bien mueble, el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al nuevo bien mueble. El deudor está obligado a comunicar al acreedor garantizado, dentro de los 5 días y mediante carta notarial, la fecha en que ocurra la transformación y las características del nuevo bien mueble, resultante de la transformación. En este caso, el acreedor garantizado deberá inscribir en el Registro correspondiente la garantía mobiliaria que recae sobre el nuevo bien mueble, levantándose la garantía anteriormente constituida”. Siguiendo al profesor peruano Martín Mejorada Chauca11 la extensión de las garantías se estudia en dos ámbitos: a) extensión respecto al crédito y b) extensión respecto al bien. El artículo 3.2 de la LGM (Ley de Garantía Mobiliaria) se ocupa del primer ámbito. Los otros artículos tratan de la extensión respecto del bien. La extensión tiene que ver con 11

MEJORADA CHAUCA, Martín. Extensión de la garantía mobiliaria. Actualidad Jurídica N° 147, Lima, Perú. pp. 13 al 15.

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situaciones imprevistas que afectan al crédito o al bien, modificando el estado que tenían al tiempo de constituirse la garantía. La

extensión resuelve situaciones vinculadas a la

modificación material y jurídica del crédito o el bien, dichas modificaciones materiales son las que cambian la composición física del bien, sea por alteración de su estructura o porque otros bienes se asocian a él (incorporación de integrantes y accesorios). Las modificaciones jurídicas ocurren cuando el bien se altera producto de una carga o gravamen, (por ejemplo, cuando sobreviene un usufructo sobre el bien o un seguro que mejora su situación). La obligación garantizada se modifica cuando se asocian a ella una serie de conceptos vinculados, como los intereses, los gastos de cobranza, etc. La utilidad de la extensión se aprecia ante la falta de regulación contractual. Si las partes estipularan todo lo que puede ocurrir con el crédito y el bien la extensión sería innecesaria a) Extensión respecto al crédito El artículo 3.2 de la LGM sigue la línea del artículo 1107 del Código Civil, pero con importantes agregados. La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros, las costas y costos procesales, los gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños, y cualquier otro concepto acordado por las partes, hasta el monto del gravamen. 1. En primer lugar se debe resaltar el “ pacto en contrario”. La fórmula de la LGM, comprensiva de una serie de obligaciones adicionales a la obligación principal garantizada, solo funciona si las partes han guardado silencio sobre qué comprende la garantía. El pacto puede discriminar dichos conceptos y solo garantizar la obligación principal. El pacto podría comprender también otras obligaciones no señaladas en la norma: -

Por ejemplo: las obligaciones tributarias que soporta el bien y que el acreedor hubiese pagado, o cualquier otra. La extensión funciona a partir del pacto que identifica una o varias obligaciones garantizadas, haciendo que la garantía cubra otras obligaciones no señaladas por las partes.

2. Por otro lado, el artículo 3.2 termina con la vieja discusión sobre el límite de la extensión. La LGM indica claramente que el monto del gravamen es el punto máximo para la extensión de la garantía con relación al crédito. Sin importar el monto de las obligaciones comprendidas en virtud de la extensión, la cobertura no supera el monto del gravamen. Cabe preguntarse si este límite a la extensión admite pacto en contrario. Se pactaría que las obligaciones garantizadas vía extensión se cobren incluso por encima del gravamen. A juicio del profesor Mejorada, considera que es un acuerdo válido ya que no estamos ante norma de orden público. El límite del gravamen es un derecho patrimonial renunciable. Claro que si esto ocurriera, el bien dejaría de ser interesante para eventuales adquirientes o nuevos acreedores (límite a la circulación), pero ese es un tema que solo interesa a las partes. Por lo demás, ya la LGM permite que el constituyente se obligue a no disponer del

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bien, lo que demuestra que para la ley está permitido limitar la circulación de los bienes ( artículo 11 inciso 2) b) Extensión de la garantía con relación al bien El objeto de la garantía mobiliaria puede ser un bien específico, un género, la totalidad de bienes de un sujeto, bienes presentes o futuros y/o bienes materiales o inmateriales (artículo 4 de la LGM). Es inevitable que se presenten cambios en el objeto durante la vigencia de la garantía. Estos cambios implican modificaciones en el bien o la presencia de bienes asociados. Ahí entra en juego la extensión de la garantía con relación al bien. 1. El artículo 6 de la LGMA adolece de la misma deficiencia técnica que el artículo 3.2, pues comienza diciendo que la extensión de la garantía es el que las partes convengan. Si las partes señalan el bien presente o futuro sobre el cual recae la garantía, ya no estamos ante un tema de extensión sino ante la cobertura ordinaria de la garantía. Naturalmente los bienes afectados son los que las partes indican. 2.

Si el constituyente y el acreedor solo señalaran un bien como objeto de la garantía, se aplica el artículo 6 que extiende la cobertura a los integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución. La definición de “ integrantes” y “ accesorios” está prevista en los artículos 887 y 888 del Código Civil. Son integrantes los que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares. Son accesorios, los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares. Aunque estas categorías (integrantes y accesorios) se concibieran pensando en bienes materiales, nada impide que se apliquen a bienes inmateriales objeto de la garantía mobiliaria. Por ejemplo, tratándose de una garantía mobiliaria que recae sobre un crédito (el crédito es un bien mueble), es evidente que la garantía que se otorgue a favor de dicho crédito estará comprendida como “ accesorio” del bien objeto de la garantía mobiliaria. De otro lado, los integrantes y los accesorios son conceptos que sólo se aplican a bienes ciertos. No funcionan respecto de géneros o categorías de bienes. En el caso de los bienes futuros, mientras no existan no es posible que reciban integrantes y/o accesorios dado que no hay bien al cual estos se pueden incorporar o asociar.

3. Importante la previsión de la norma sobre el momento de la extensión a los integrantes y accesorios. Es el momento de la ejecución de la garantía. Significa que el bien puede modificarse sucesivamente hasta la ejecución, sin que el acreedor tenga derecho a afectar los bienes que entran y salen del objeto en garantía. Coincido con la solución tratándose de los accesorios, pero en el caso de los integrantes, por la incorporación

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que sufren ( no pueden separarse sin daño), deberían quedar afectadas a la garantía desde que se produce la integración. Retirarlos implica necesariamente un perjuicio para el acreedor por el deterioro o destrucción del bien. Ante la discutible solución de la LGM, el pacto viene el auxilio. Se puede estipular que los integrantes quedan comprendidos en la garantía desde que se incorporan. En este aspecto la extensión se vincula con la transformación. 4. Los otros dos supuestos de extensión respecto del bien acogen la fórmula del artículo 1101 del Código Civil, aunque incorporan dos situaciones nuevas e interesantes. Es decir, la extensión sobre el precio de la enajenación y el bien que resulta de la transformación. Estos dos supuestos son desarrollados por los artículos 14 y 15 de la LGM. 5. La extensión de la garantía sobre el precio de la enajenación es una herramienta útil para el acreedor, pero genera dudas sobre su impacto en la naturaleza jurídica de la garantía mobiliaria y sobre su aplicación práctica. En este sentido, producida la venta del bien por parte del deudor, el acreedor extiende su derecho al precio obtenido por el vendedor, pero al mismo tiempo conserva la persecutoriedad sobre el bien transferido. Es decir, en ese momento el acreedor ha duplicado el objeto de su garantía. Tiene el bien más una suma equivalente al valor del mismo. 6. Para finalizar, la extensión por transformación prevista en el artículo 15 de la LGM señala que la garantía comprende al bien que resulta de la transformación. Puede ocurrir que el bien se transforme manteniendo relevancia o importancia (por ejemplo, cuando la madera se convierte en una mesa o una silla), pero también puede suceder que la transformación opere cuando el bien se incorpora en otro mayor (por ejemplo cuando unas turbinas son incorporadas en un avión, o unos tornillos son utilizados para ensamblar un vehículo). El tema de la propiedad del nuevo bien se resuelve con las normas sobre partes integrantes y accesión del Código Civil, pero la extensión de la garantía se resuelve con el artículo 14 de la LGM. Según esta norma, el acreedor adquiere la garantía sobre el nuevo bien, aunque este sea de mayor valor. Si el bien más valioso ya estaba afectado en garantía, ésta se extenderá al bien menor. Es decir, se produce una integración y extensión recíprocas, lo que implica que el nuevo bien soporta dos gravámenes. La preferencia de una sobre otro será la que corresponda, según la fecha de inscripción en el registro (artículo 25 de la LGM). La extensión es un tema de cobertura, no de persecutoriedad. En tal sentido, las peculariedades de una garantía que se constituye con o sin desplazamiento y con una inscripción que no siempre informa adecuadamente sobre el gravamen hace inevitable que se presenten dificultades operativas en el ejercicio de la extensión. Pese a ellas y a los detalles omitidos por la LGM, los mismos que serán resueltos por los contratos y las interpretaciones operativas

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5. LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL CRÉDITO BANCARIO. Todos conocemos que la garantía (real o personal), es una institución que está íntimamente vinculada al crédito y nosotros diríamos al riesgo que origina el crédito. De no existir riesgo, la garantía carecería de objeto y razón de ser y como todo crédito conlleva riesgo (no hay crédito sin riesgo, menor o mayor, pero está siempre presente), a pesar de que las instituciones bancarias y financieras exigen muchos requisitos para acceder al crédito, repetimos, siempre está presente. El riesgo de incumplir obligaciones por parte del deudor, ha determinado que a lo largo de la historia y de las legislaciones se haya buscado fórmulas de las más diversas para reducir ese riesgo siempre presente en toda operación crediticia. Como es conocido, la LGM, crea dos registros: el de bienes muebles para los inscribibles; y el mobiliario de contratos, para los no inscribibles (la que permite afectaciones sin desplazamiento, sin impedir acordar su desposesión). En efecto, no hay ninguna limitación para que cualquier bien, con o sin inscripción, pueda ser entregado físicamente al acreedor o a un tercero, cuando sea afectado en garantía mobiliaria. Siguiendo al Profesor Rolando Castellares Aguilar, “La posibilidad de constituir garantías abiertas o “sábana”, para toda clase de acreencias, aún a favor de bancos. Por norma carente de todo sustento (Leyes Nos. 27682 y 27851) existía un impedimento para que las garantías constituidas por terceros a favor de las empresas del sistema financiero, fuesen abiertas o genéricas (sábana). Sólo se admitía que sean específicas y para una sola deuda. En adelante, quien quiera que fuere el acreedor, las partes podrán acordar estas garantías genéricas y aún por créditos futuros o sujetos a condición, siendo suficiente pactarlo expresamente”12 Por otro lado, para los fines de su prelación, oponibilidad y publicidad respecto a los bienes presentes y futuros, serán inscribibles los siguientes actos: la cesión de derechos, el fideicomiso, el arrendamiento; el leasing, los contratos de consignación, las medidas cautelares, los contratos preparatorios, el contrato de opción, y otros actos en los que se afecten bienes muebles. Lo cual demuestra que el Registro Mobiliario de Contratos y el Registro de Bienes Muebles, no solo son Registros de Garantías, sino que se han extendido a otros contratos referidos a muebles. 6. Modificaciones y vacíos de la Ley de Garantía Mobiliaria. Entre las modificaciones podemos señalar que se establece un nuevo orden para imputar el pago con el producto de la ejecución de las garantías mobiliarias, que será el siguiente: capital, intereses, primas, indemnizaciones, gastos, comisiones, salvo pacto en contrario.

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CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Efectos de la garantía mobiliaria en el crédito bancario”. Actualidad Jurídica N° 147, Gaceta Jurídica, Lima, Perú. Junio – 2006. pp. 18-19.

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Este orden contraviene lo dispuesto en el artículo 1257° del Código Civil que no ha sido modificado y que señalara otro orden de imputación, salvo pacto en contrario: intereses, gastos y capital. Se considera que, si el nuevo orden es mejor, debió haberse impuesto este modificando el referido artículo 1257° del Código Civil, de manera que exista uniformidad en esta materia, porque ahora tendremos diferentes reglas de imputación, según sea una obligación respaldada o no con garantía mobiliaria, lo que carece de sentido y genera conflictos, pues una deuda garantizada con hipoteca y con garantía mobiliaria, será muy difícil de liquidar, al tener que aplicar el producto proveniente de la ejecución de la hipoteca de modo distinto al producto de la ejecución de la garantía mobiliaria, pese a que se trate del mismo crédito. Pero hay más, en la misma Ley de Garantía Mobiliaria encontramos otra regla sui géneris y distinta a lo antes dispuesto, porque si los frutos o intereses que produzca el bien afecto a garantía mobiliaria los percibiese el acreedor, este debe imputarlos en el siguiente orden: intereses, y el exceso al capital, salvo pacto en contrario, generándose así regímenes dispares e innecesarios aun dentro de la misma Ley de Garantía Mobiliaria. Se dispone que la CTS (Compensación por Tiempo de Servicios), no podrá ser objeto de garantía mobiliaria, sin hacer ninguna reserva o excepción. La Ley de la materia (Ley de CTS), además que el 50% de los fondos de la CTS puedan ser afectados en garantía, lo que estimamos debería seguir tal cual, sin embargo esta ley de garantía mobiliaria no hace tal distingo y podría llevar a interpretaciones erradas, impidiendo que un trabajador afecte fondos presentes o futuros de su CTS, en la parte de libre disposición, para créditos que requiera, perjudicándolo. De otro lado, se dispone que, al constituirse la garantía mobiliaria, debe otorgarse poder específico e irrevocable a un representante del deudor, para facilitar la transferencia extrajudicial del bien, asegurando la vigencia del poder al señalarse que, tal irrevocabilidad será permanente, no siendo de aplicación el plazo máximo de un año que señala el artículo 153° del Código Civil, ni requiriéndose de las formalidades para otorgar poder especial que señala el artículo 156° del Código Civil. Si bien esta es una fórmula ingeniosa, ciertas circunstancias como la muerte del poderdante o del apoderado podrían frustrar y dificultar esta venta extrajudicial, por lo que en la práctica lo más aconsejable será designar como representantes a personas jurídicas que tienen menor riesgo de liquidarse; o, situaciones de insolvencia del otorgante que impedirán la ejecución del bien. Finalmente, el artículo 190° del Código Penal señala que el depositario que se apropia indebidamente de un bien mueble afectado en garantía, teniendo la obligación de entregar o devolver, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años. Sólo si el agente obra en calidad de depositario judicial, la pena es como mínimo de 3 y máximo de 6 años. Al no haberse asimilado el depositario designado por las partes, a aquel que es, nombrado por el juez, que era lo correcto, se mantiene la pena máxima de 4 años para quien siendo depositario por las partes no hace entrega del bien para proceder a su venta extrajudicial, pena que no conlleva detención, por lo que los depositarios seguirán sin mayor sanción al no entregar el bien que guardan imposibilitando su venta, con la que esta nueva

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garantía tenderá el mismo problema e ineficacia que tenía la prenda. Lo correcto era conseguir esta debilidad del sistema prendario, posibilitando la generalización del gravamen sin desplazamiento, permitiendo con ello el uso del bien por parte del constituyente. Ante esta omisión, lo que con seguridad ocurrirá es la preferencia por la garantía mobiliaria con desplazamiento, lo que no es beneficioso para el deudor. 7. Ejecución de la Garantía La Ley establece procedimiento en caso de incumplimiento del deudor basado en la ejecución extrajudicial, añadiendo la posibilidad que las partes acuerden la forma en que se tomará posesión del bien gravado. A falta de pacto el acreedor o el adquirente del bien pueden asumir directamente la posesión, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias, pudiéndose acudir al Juez para que ordene la incautación.

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CONCLUSIONES 1.- La Ley de la Garantía Mobiliaria da un giro al sistema de garantías mobiliarias que opera en nuestro país con el propósito de crear un sistema eficiente y ordenado que impacte positivamente el mercado financiero nacional. 2.- El Sistema Peruano de garantías mobiliarias se encontraba regulado por diversas normas, cada una con requisitos distintos en función de sectores económicos, y un sistema tradicional de registro que hacía poco interesante esta garantía para la mayoría de acreedores. 3.- La Ley de la Garantía Mobiliaria, tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. 4.- La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 5.- La garantía mobiliaria comprende la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo 6.- La Ley de Garantía Mobiliaria crea dos registros: el de bienes muebles para los inscribibles; y el mobiliario de contratos, para los no inscribibles (la que permite afectaciones sin desplazamiento, sin impedir acordar su desposesión).

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LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. T.V. Tratado de los Derechos Reales. Vol. II. Bs. Aires, Argentina,Editorial Soc. Arion Editores. p. 179 CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Efectos de la garantía mobiliaria en el crédito bancario”. Actualidad Jurídica N° 147, Gaceta Jurídica, Lima, Perú. Junio – 2006. pp. 18-19.

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