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INTRODUCCIÓN Hoy en día el comercio constituye una fuente de ingreso importante para los países, en el nuestro el libre comercio, la policita de competencia, oferta y demanda, ha conllevado a que los productos muchas veces se vean subidos de precios o por el contrario por su utilidad las personas se buscan beneficiar más de lo debido o permitido por la ley, es por ello que nacen los delitos aduaneros, como una sanción penal a la violación de las normas penales aduaneras que se comenten en nuestro país. En el presente trabajo se dará a conocer los delitos aduaneros donde, el ingreso de las mercaderías a los países por los conductos regulares de las Aduanas permite a los distintos Estados en el mundo un control de las mismas, además de poder recaudar los impuestos y aranceles que por la importación de bienes se aplica normalmente en el país de consumo. Este tipo de regulación permite a los Estados el contar con los recursos necesarios para poder brindar los servicios que la población requiera y el sostenimiento del propio Estado. Sin embargo, lo anteriormente mencionado se ve truncado y el Estado es privado de esos recursos cuando por diversos artilugios o situaciones contrarias a ley las mercaderías ingresan al país sin el respectivo pago de los aranceles y/o los tributos que gravan su internamiento, ello debido a la participación de personas y/u organizaciones dedicadas a burlar los controles aduaneros. Este tipo de burla es conocido con el nombre de contrabando y está relacionado con el hecho de eludir el control aduanero en el ingreso de las mercaderías, existiendo además la intencionalidad en la comisión de los hechos, lo cual implica de por medio el dolo. Entre los delitos aduaneros tenemos: contrabando, defraudación de rentas, receptación aduanera, financiamiento, tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, los cuales analizaremos de manera objetiva y subjetiva I.- CONCEPTUALIZACIÓN1 1.- MODALIDADES DE ACCIÓN 1

Silfredo Jorge Hugo Vizcardo, Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Lima-Perú. 2015

El Derecho penal aduanero forma parte del Derecho penal en general. No obstante ello, existen autores a quienes les resulta intrascendente la denominación de Derecho penal aduanero o Derecho aduanero penal. Por ejemplo, Basaldúa enfatiza que referirse a un Derecho aduanero administrativo, a un Derecho aduanero penal o a un Derecho procesal aduanero es tan válido como referirse a un Derecho administrativo aduanero, a un Derecho penal aduanero o a un Derecho procesal aduanero. Y añade: “Se trata en definitiva tan sólo de perspectivas diferentes. Es decir, significa que el observador, el legislador, el científico, entre otros, adoptan diferentes puntos de partida” (Loc. Cit.). En el caso que nos ocupa, significa ubicarse desde el punto de vista de la institución aduana, de la regulación del tráfico internacional de mercadería o, en definitiva, de aquello que consideramos la materia aduanera. Este punto de vista es tan válido como cualquier otro y no pretende tener su fundamento en un criterio de verdad, sino sólo en la utilidad que puede prestar la investigación y el estudio de la materia aduanera o, en su caso, para asegurar una mejor aplicación del sistema jurídico aduane- ro. Con esta peculiar perspectiva hemos de calificar de “formas aduaneras” a todas aquellas que regulan la materia aduanera en cualquiera de sus aspectos. Por nuestra parte, preferimos la denominación de Derecho penal aduanero, que como parte del Derecho penal en general, es donde se re- coge el conjunto de normas jurídico-penales que definen la naturaleza del delito aduanero y su respectiva consecuencia jurídica. El término de Derecho penal aduanero ya ha sido empleado en doctrina. Así, con referencia al derecho colombiano, refiere Reyes Echan- día: “aunque en algunas legislaciones forma parte del Derecho penal administrativo, en la nuestra conforma una rama especializada del Derecho penal ordinario o judicial. Se ocupa de describir las conductas que afectan el interés jurídico de la economía nacional en el concreto renglón de las exportaciones e importaciones, señalar las sanciones (generalmente privativas de la libertad y pecuniarias) e indicar el procedimiento correspondiente, que en Colombia está a cargo de una jurisdicción especializada”.

El ilícito que determina el delito aduanero, se fundamenta en la omisión por parte del contribuyente o responsable, como sujeto deudor, de la obligación tributaria aduanera que la ley determina (lo que le atribuye a los respectivos tipos, la característica de ley penal en blanco). La obligación de tributación aduanera permite al estado la captación de recursos provenientes del comercio exterior (así, los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior. El encargado de la administración, recaudación, control y fiscalización del tráfico internacional de mercancías, medios de transporte y personas, dentro del territorio aduanero, corresponde al organismo del Estado denominado Aduanas (artículos 1 y 7 del D. Leg. 809 L.G.A.). Conforme lo establece el artículo 12 del Decreto legislativo No 809 (Ley General de Aduanas), la obligación tributaria nace: En la importación y en el tráfico postal, en la fecha de la numeración de la declaración. En el traslado de mercancías de zonas de tributación especial a zonas de tributación común, en la fecha de la solicitud de traslado. En la transferencia de mercancías ingresa- das con exoneración tributaria, en la fecha de la solicitud de transferencia. Los Derechos Arancelarios y demás impuestos que corresponda aplicar serán los vigentes en la fecha del nacimiento de la obligación tributaria. En todos los casos se aplicará el tipo de cambio vigente a la fecha de cancelación. El universo típico de los delitos aduaneros se encuentra delimitado por la Ley Nº 28008 (Ley de los delitos aduaneros). Así, forman parte del Derecho penal aduanero, los delitos de: con- trabando, defraudación de rentas de aduana, receptación aduanera, financiamiento de deli- tos aduaneros y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas (artículos 1 al 8).

II .- LA RECEPTACIÓN ADUANERA 1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 6 (Ley Nº 28008): El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria derivada de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada, que en su proceso de ingresos y egresos le corresponde al Estado representado por Aduanas. 3. TIPICIDAD OBJETIVA Este delito en su modalidad básica patrimonial, fue originalmente conocido como “encubrimiento”, siendo que con la promulgación del código penal de 1991 cambia de nomen iuris para denominarse ahora como “receptación”, y es con esa denominación que se tipifica en el ámbito de los delitos aduaneros, como una modalidad constitutiva, pero que se nutre de los fundamentos de la receptación originaria, que como delito contra el patrimonio nuestro código punitivo tipifica en el artículo 194. La receptación en general implica un comportamiento de recepción y puesta en circulación de bienes provenientes del delito, generando un notorio y pernicioso “circulo de impulso delictivo”, estimulativo de diversos comportamientos trasgresores, ya que la “demanda” que ellos simbolizan, determina el nocivo incremento de la “oferta delictiva”, que se convierte en un potente factor criminógeno que estimula a otros a cometer delitos, afectándose con ello la prevención general que como fin también se le atribuye a la norma punitiva. Respecto a la imputación penal en la receptación, se presentan dos teorías explicativas; por un lado la teoría de la receptación en cadena o sucesiva y por otro lado la teoría de la receptación sustitutiva. 4. TEORIAS

4.1.- TEORÍA DE LA RECEPTACIÓN EN CADENA O SUCESIVA Según ésta teoría, es punible la receptación de la receptación, es decir cuando una persona recepta un bien que ha sido anteriormente receptado por otra persona. En este caso resulta evidente el delito de receptación cuando se produce el efecto cadena, en virtud del cual el receptador anterior pone en movimiento el bien, dándoselo a un nuevo receptador y así sucesivamente. Estas

conductas

de

receptación

sucesiva

o

en

cadena

encuadran

perfectamente en el tipo de receptación aduanera. 4.2.- TEORÍA DE LA RECEPTACIÓN SUSTITUTIVA Comprende todos aquellos supuestos en los que un sujeto, conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción anterior. Por ejemplo: a. Recibir un dinero que procede de la venta del producto del delito. b. Recibir una cosa comprada con dinero procedente del delito. c. Recibir algo obtenido de la permuta con el producto del delito. La posición dominante (y en este sentido nuestra normatividad penal), consideran atípicas esta clase de conductas. Así Peña Cabrera, en el caso general de la receptación patrimonial, coincidiendo con Rodríguez Devesa, Bajo Fernández y Muñoz Conde, señala que no cabe la receptación sustitutiva, en la que el receptador no se aprovecha del objeto material del delito sino de otros bienes que sustituyen a aquél, por ejemplo el reloj comprado con dinero sustraído (Ob. Cit.). Igualmente la doctrina española rechaza como delito de receptación la llamada receptación sustitutiva, que es la que tiene por objeto los bienes que ya ha transformado el responsable del hecho en ganancia, así por ejemplo quien cambia una objeto robado por otro bien y posteriormente, vende este segundo bien a un tercero, que estrictamente ya no proceden del delito precedente, sino de un trueque. Esta última teoría no es de recibo en el contexto de la imputación penal, referida a la receptación patrimonial (Art. 194º, C.P.) ni a la receptación aduanera (Ley 28008).

Conforme al tipo delictivo, en la receptación aduanera se reprocha la conducta de quien adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos aduaneros. Se trata de un tipo de mera actividad, en el que el sujeto activo es genérico, mientras que el sujeto pasivo lo será el Estado representado por la administración tributaria aduanera (ADUANAS). Admite todas las formas de autoría y participación. Se representa comisivo y se consuma cuando el agente materializa los actos de recepción y o disposición que la norma precisa. La imputación del delito de receptación aduanera está supeditada también a una condición objetiva de punibilidad, representada por el valor económico del bien, que en este caso debe ser superior a cuatro UIT. Es necesario, a efectos de configurar el tipo penal, que de acuerdo a las circunstancias el agente ha debido tener conocimiento o se compruebe que debía presumir que la mercancía provenía de la comisión de algún delito aduanero (por ejemplo cuando exista manifiesta diferencia entre el valor real del bien con el precio de compra, cuando exista marcada incompatibilidad entre el valor real de la cosa y la situación económica precedente respecto al vendedor o donante, cuando no exista documentación sustentatoria de la forma como adquirió la propiedad de la mercancía que entrega, etc.). (Jurisprudencia: “No puede alegarse el desconocimiento de la procedencia ilícita de los bienes cuando el precio pagado por ellos no alcanza ni el cincuenta por ciento de su verdadero valor, siendo que los mismos fueron vendidos por menores de dieciséis años y sin recibos o facturas que acreditasen su propiedad”). En este caso el agente debe haber permanecido extraño a la comisión del delito aduanero, lo que implica la inexistencia de acuerdo anterior, como prometer comprar la mercancía antes de producido el hecho delictivo, ya que ello podría situarlo como instigador del delito precedente. El tipo penal requiere que el agente adquiera o reciba en donación o en prenda; o que guarde, esconda, venda o ayude a comercializar la mercancía. La ley

hace una enumeración taxativa de las acciones materiales mediante las cuales se puede configurar este delito. Adquirir la mercancía significa que el agente la haya recibido en virtud de un título oneroso, que puede consistir en la entrega de dinero u otra especie o valor (en este caso es necesaria la traditio para la configuración del delito). Recibir en donación, implica que el agente haya recibido la tenencia de la mercancía a título gratuito (se requiere la traditio). Recibir en prenda implica la posesión del bien, por parte del receptador, como garantía para el cumplimiento de una obligación. Guardar la mercancía equivale a recibirla en depósito, con el fin de custodiarlo hasta su devolución. Esconder la mercancía significa ocultarlo de la vista de las demás personas, poniéndolo en un lugar donde es difícil encontrarlo (la consumación está referida a los actos materiales del agente con esta finalidad). Vender la mercancía significa disponer de ella, transfiriendo su propiedad a título oneroso (por dinero, especie u otro valor), la consumación se produce al momento de formalizar la obligación, sin necesidad de la traditio. Ayudar a negociar la mercancía, implica por parte del agente, una intervención decidida en el perfeccionamiento de su transferencia. La actuación del receptador es a título de mediador entre el autor del delito aduanero previo y el tercero (la consumación se produce con los actos materiales ejercidos por el receptador, sin necesidad de que el negocio se perfeccione). 5. TIPICIDAD SUBJETIVA El tipo se representa eminentemente doloso. Además la norma requiere un condicionamiento adicional de tipo subjetivo, que consiste en que el agente actúa con conciencia y voluntad al recibir o ayudar a enajenar un bien que conforme a las circunstancias, conocía o debió presumir proveniente de un delito aduanero. Cabe hacer notar que no es necesario que el agente obre con animus lucrandi. Su conducta se penaliza por estar orientada al mantenimiento de una situación antijurídica y lesiva al derecho que tiene el estado a una correcta recaudación tributaria, producida por el delito aduanero precedente.

En cuanto al delito de receptación, el criterio jurisprudencial establece que la ausencia de dolo directo o eventual hace la conducta atípica siempre y cuando éste haya adquirido los bienes sustentados con documentación en regla, lo cual impediría saber sobre su procedencia ilícita (exp. 7066-97). Indicase de esta manera que es posible el error de tipo. 6. PENALIDAD La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. III.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley Nº 28008 se regula el tema de las circunstancias agravantes del siguiente modo: Serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, los que incurran en las circunstancias agravantes siguientes, cuando: a.

Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, abrasivos químicos o materiales afines, sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieran afectar la salud, seguridad pública y el medio ambiente.

La redacción de este literal ha sido variado con la publicación del Decreto Legislativo N° 1111, habiéndose incorporado como bienes dentro del literal a) del artículo 10 de la Ley de los Delitos Aduaneros al combustible diesel, las gasolinas y los gasoholes, de tal manera que esta

modificatoria

apuntaría

principalmente

a

combatir

la

comercialización clandestina de estos bienes. Esta situación se presenta sobre todo en el caso del tráfico por la frontera norte en el caso del ingreso de gasolina y petróleo del Ecuador o el ingreso de balones de gas desde Bolivia hacia nuestro territorio. a.

Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus

funciones, con abuso de su cargo o cuando el agente ejerce funciones públicas conferidas por delegación del Estado. b.

Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario público o servidor de la Administración Aduanera o un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos tipificados en la presente Ley.

c.

Se cometiere, facilite o evite su descubrimiento o dificulte u obstruya la incautación de la mercancía objeto material del delito mediante el empleo de violencia física o intimidación en las personas o fuerza sobre las cosas.

d.

Es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer los delitos tipificados en esta Ley.

e.

Los

tributos

u

otros

gravámenes

o

derechos

antidumping

o

compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho propio o de terceros por la comisión de los delitos tipificados en esta Ley, sean superiores a cinco Unidades Impositivas Tributarias. g. Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal. f.

Se haga figurar como destinatarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos y trámites referentes a los regímenes aduaneros.

g.

Se utilice a menores de edad o a cualquier otra persona inimputable.

h.

Cuando el valor de las mercancías sea superior a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias.

i.

Las mercancías objeto del delito sean falsificadas o se les atribuye un lugar de fabricación distinto al real.

j.

Las mercancías objeto del delito sean productos industriales envasados acogidos al sistema de autenticación creado por Ley.

El tipo agravado será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa.

En el caso de las modalidades señaladas en los apartados b) y c), la sanción será, además, de inhabilitación conforme a los numerales 1), 2) y 8) del artículo 36 del C.P. IV.- PENALIDAD EN LA TENTATIVA No obstante las normas generales sobre el tipo de imperfecta realización, contenidas en la parte general del Código penal (Arts. 16 y ss), el artículo 9 de la Ley de los Delitos Aduaneros, establece que la tentativa en los delitos aduaneros será reprimida con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado. Se exceptúa de punición los casos en los que el agente se desista voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que se produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos. V.- CONSECUENCIAS ACCESORIAS Las consecuencias accesorias son aquellas que proceden o derivan de la aplicación de una pena principal, y que se imponen y ejecutan en forma simultánea o posterior a ésta. El artículo 11 de Ley de Delitos Aduaneros establece que si para la ejecución del hecho punible se utilizó la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el Juez deberá aplicar, según la gravedad de los hechos conjunta o alternativamente, las medidas siguientes: a. Clausura: Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos. b. Disolución: Disolución de la persona jurídica. c. Cancelación: Cancelación de licencias, derechos u otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten. d. Prohibición: Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Simultáneamente, con la medida dispuesta, el Juez ordenará a la autoridad competente, la intervención de la persona jurídica para los fines legales correspondientes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.

Conforme lo señalaba el texto original del artículo 6º de la Ley Nº 28008, se sanciona como delito lo siguiente: El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Con la modificatoria realizada por el Decreto Legislativo N° 1111, se eleva de dos (2) a cuatro (4) las Unidades Impositivas Tributarias para poder ser considerado como delito tributario la figura de la receptación aduanera. Como se aprecia, en este tipo penal se da finalizado o consumado el hecho delictuoso de contrabando. Constituye también un delito autónomo, cuyo autor es otra persona en la comisión de un hecho nuevo. Tanto en el delito de contrabando como en la receptación aduanera se le niega al Fisco su derecho de percepción de los tributos. Para que se configure, el adquirente debe haber comprado una mercancía extranjera que no ha sido nacionalizada. 1.- CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS

JURÍDICAS Efectivamente, el artículo 11° de la Ley Nº 28008 determina que si para la ejecución de un delito aduanero se utiliza la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el juez deberá aplicar, según la gravedad de los hechos conjunta o alternativamente, las siguientes medidas: a. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos. b. Disolución de la persona jurídica. c. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

d. Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Simultáneamente, con la medida dispuesta, el juez ordenará a la autoridad competente la intervención de la persona jurídica para los fines legales correspondientes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores. 2.- PARTICIPACION DE EXTRANJEROS EN LA COMISIÓN DE LOS

DELITOS ADUANEROS Según lo establecido por la norma punitiva aduanera, si los responsables de los delitos aduaneros fuesen extranjeros, serán condenados, además, con la pena de expulsión definitiva del país, la misma que se ejecutará después de cumplida la pena privativa de libertad (Art. 12). La ley dispone así la obligatoriedad de imponer acumulativamente la pena restrictiva de libertad, denominada expulsión del país, que contempla el artículo 30 del Código penal.

VI.- LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO ADUANERO Lo primero que se efectúa es la participación del Ministerio Público, el cual, a través del Fiscal que investiga el caso, ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles. 1.- LA INCAUTACIÓN DE LAS MERCANCÍAS El artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1111 ha reformado el texto del artículo 13° de la Ley de los Delitos Aduaneros cuyo contenido es el siguiente:

“El Fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al propietario. Queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros. En el caso de vehículos o bienes muebles susceptibles de inscripción registral, queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautación o secuestro de estos bienes por embargos en forma de depósito, inscripción u otra que signifique su entrega física al propietario o poseedor de los mismos. La prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los instrumentos empleados para su comisión, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia. En dichos casos corresponderá a la Administración Aduanera la evaluación de la devolución de estas mercancías, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su ingreso lícito, internamiento, tenencia o tránsito en el territorio nacional. De incautarse dichas mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito por otras autoridades, lo incautado será puesto a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles. Esta disposición regirá sin

perjuicio del deber de comunicar a la Administración Aduanera la incautación efectuada, dentro del término de veinticuatro (24) horas de producida”. 2.- EL RECONOCIMIENTO DE MERCANCÍAS Y VALORACIÓN El texto del artículo 14° de la Ley Nº 28008 determina que recibidas las mercancías incautadas, por la Administración Aduanera, cuando exista persona detenida por los delitos tipificados en la presente Ley, esta procederá bajo responsabilidad en el término de veinticuatro (24) horas, al avalúo y reconocimiento físico, cuyos resultados comunicará de inmediato a la Policía Nacional del Perú, quien los cursará a la Fiscalía Provincial Penal respectiva, para que proceda a formular la denuncia correspondiente. Tratándose de mercancías que por su naturaleza, cantidad o por la oportunidad de la intervención no pudieran ser valoradas dentro del plazo antes indicado, el detenido será puesto a disposición de la Fiscalía Provincial Penal dentro del término de veinticuatro (24) horas, con el atestado policial correspondiente. En este caso, la Administración Aduanera remitirá el informe sobre el reconocimiento físico y avalúo de la mercancía dentro de tercer día hábil a la Fiscalía Provincial Penal. En los casos en que no haya detenidos, la Administración Aduanera emitirá el documento respectivo en tres (3) días hábiles, cursándolo a la Policía Nacional para los fines de ley. 3.- ¿CUÁL ES EL MOMENTO A CONSIDERAR PARA ESTABLECER EL VALOR? Para estimar o determinar el valor de las mercancías se considerará como momento de la valoración la fecha de comisión del delito o de la infracción administrativa. En el caso de no poder precisarse esta, en la fecha de su constatación. 4.- LAS REGLAS PARA ESTABLECER EL VALOR El artículo 16° de la norma materia de comentario precisa que la estimación o determinación del valor de las mercancías, será efectuada únicamente por la Administración Aduanera conforme a las reglas establecidas en el reglamento, respecto de:

a. Mercancías extranjeras, incluidas las provenientes de una zona franca, así como las procedentes de una zona geográfica sujeta a un tratamiento tributario o aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de tributación menor y sujeta a un régimen especial arancelario. b. Mercancías nacionales o nacionalizadas que son extraídas del territorio nacional, para cuyo avalúo se considerará el valor FOB, sea cual fuere la modalidad o medio de transporte utilizado para la comisión del delito aduanero o la infracción administrativa. VII.- LEGISLACIÓN COMPARADA 1.- MEXICO 1.1. TEORIAS 

TEORÍA DE PORTER: VENTAJA COMPETITIVA

Es capaz de captar de qué forma se generan y mantienen ventajas competitivas, examinando como un conjunto la empresa y su entorno competitivo La situación competitiva de una empresa en cierta industria dependería entonces de cinco grupos de variables: 

La amenaza de nuevos competidores.



El poder de negociación de los clientes.



El poder de negociación de los proveedores.



La rivalidad entre competidores.



Existencia de productos sustitutivos.

Esta teoría se eligió por el motivo de competencia, y el poder de mover a los clientes a negociaciones tanto benéficas para el cliente y proveedor aunque la competencia entre productos e industrias es muy fuerte. La negociación seria el factor principal en el cual entraría lo que es la piratería y contrabando ya que a bajos precios la obtención de los productos es más rápida y el mercado es muy peleado aunque el producto no tenga la calidad suficiente. 

TEORIA DEL SUPERÁVIT COMERCIAL

Esta teoría justificaba el proteccionismo comercial sustentado en barreras fiscales o arancelarias a las importaciones de las mercancías, de tal manera

que los aranceles incrementaban artificialmente el precio de las mercancías y frenaban las importaciones. 

La piratería y el contrabando está penalizado lo cual esta teoría demuestra que se tienen que sostener los productos a rígidas barreras fiscales para que sea comercializado en tanto la piratería rompe todos los esquemas que esta teoría fomenta. Elegí esta teoría para marcar la ilegalidad de este delito y el crecimiento arancelar de estos productos ilegales.



TEORIA DE PORTER DEL COMERCIO INTERNACIONAL

El estudio investiga los factores que explican el origen en un país de multinacionales con éxito en los mercados internacionales. Agrupa los factores explicativos en cinco grupos:  Los Recursos Dentro de este conjunto de factores parte de la teoría clásica y considera la influencia de los recursos naturales. La existencia abundante de un recurso puede influir en la producción de un bien o servicio expandiendo la industria.  La Demanda El tamaño de la demanda. Los grandes mercados con una gran demanda por un producto favorecen la aparición de grandes empresas que atienden dicha demanda. Dependiendo de cuál sea la demanda depende la influenza de la venta de un producto.  La Oferta La competencia interna. Entre mayor competencia interna exista hace que las empresas quieran ser innovadores o empiecen a ver la manera de que su producto sea el principal, comienza a exportar.  Relaciones Entre Empresas Las Redes de empresas. Un factor fundamental para el éxito de un sector es la existencia de relaciones de cooperación entre empresas y redes empresariales.  Las Administraciones Públicas Y La Gestión Empresarial El comportamiento del gobierno y las diversas administraciones públicas. La legislación, el sistema impositivo, las subvenciones e

incentivos pueden favorecer la internacionalización de las empresas. El apoyo a la investigación y el nivel de la formación son factores que afectan a la capacidad competitiva de las empresas. Al haber competencia de productos e industrias, las personas que no cuentan con un trabajo, algunas veces optan por dedicarse al contrabando y la piratería, para tener un ingreso para sus gastos, esto igualmente es beneficioso para la economía del país, porque si la gente tiene dinero lo usa para comprar y si compran la economía del país aumenta aunque a veces sea de manera ilícita. 1.2. DELITOS Es toda conducta que se hace contraviniendo una disposición de la ley para sustraer mercancías de la intervención aduanera. Los ilícitos aduaneros se clasificaran en: 

INFRACCIONES  Leves: Constituyen

transgresiones

a

las

formalidades

establecidas en la Ley Aduanera o en el Código Fiscal de la Federación.  Graves: Son infracciones formales que no requieren para perfeccionarse que la conducta cause un daño, sino que constituya una amenaza o peligro para la normal percepción de los tributos aduaneros. 

ELEMENTOS Los elementos que se requieren para que se integre una infracción son los siguientes:  Que se encuentre establecida en la ley.  Que exista la conducta que constituya el incumplimiento de la misma.  Que exista sanción prevista en la ley.  Que exista la competencia de la autoridad para determinar la infracción y sancionarla.

2.- GUATEMALA Para el caso de Guatemala, el ramo aduanero contiene normas jurídicas que regulan toda acción que se realiza en el que hacer aduanero, así cuando se realizan omisiones en cuanto a pago de tributos o bien internación ilegal de mercancías, se aplica el Derecho Penal Aduanero y la Ley Aduanera, en base

a

procedimientos

jurídicos

que

penalizan

estos

actos,

denominados

contrabando y defraudación aduanera. Cabe mencionar que, cuando se trate de contrabando aduanero puede ser también que las mercancías objeto de importación o exportación ilegal, tengan prohibido o limitado su ingreso o egreso a determinado territorio aduanero, así mismo cuando se trate de defraudación aduanera, también se refiere a violación de normas y aplicación indebida de las prohibiciones o restricciones previstas en la legislación aduanera, con el objeto de procurar una ventaja al infringir la ley. Los delitos de Contrabando y Defraudación Aduanera se cometen desde el momento que se piensa en ingresar mercancías sujetas a ambos delitos, al territorio aduanero de determinado país. Los cuales se aplican de distintas formas, dependiendo la vía que se escoja para realizarse, así tenemos que en caso de optar por ingresar las mercancías por la vía legal, es decir aplicando el proceso de despacho aduanero, se presenta a la autoridad aduanera, ente fiscalizador del contrabando y la defraudación aduanera una Declaraciones Únicas Aduaneras DUA, en la que se declaran las mercancías con alteraciones en su calidad, clase, cantidad, peso, valor, procedencia u origen. Así mismo, es casi seguro que se presentarán documentos falsificados, entre los cuales puede mencionarse los documentos de transporte como el conocimiento de embarque, la guía aérea, carta de porte, la carta de corrección, certificado de origen, factura comercial o cualquier otro documento que sustente la declaración, sin pensar en la responsabilidad que conlleva el hecho de falsificación, incurriéndose en defraudación aduanera, para lo cual en cumplimiento de la legislación aplicable la autoridad aduanera procederá a realizar la respectiva denuncia al ministerio público acompañada de copia certificada de la DUA en cuestión y sus documentos de soporte así como de acta administrativa fraccionada en la aduana donde se detectó el hecho donde haga constar lo sucedido como resultado de la verificación física y documental. En el caso del contrabando, la forma más común de cometerlo, siempre que se internan las mercancías por la vía legal, es que se sustituyen las mercancías exportadas o importadas temporalmente, cuando es el tiempo de realizar la reimportación o bien la reexportación.

También se da el caso que la mercancía se importa con franquicia para determinado uso, eximiéndole del pago total de tributos, y al verificar posteriormente se encuentra con fines distintos para los cuales fue concedida la franquicia o reducción de tributos. Así mismo se presenta la enajenación por cualquier título de mercancías importadas temporalmente, cuando no se hayan cumplido las formalidades aduaneras para convertir dicha importación en definitiva. Pero las formas más comunes de presentarse, son por medio de la declaración inexacta de la cantidad de mercancía realmente ingresada o egresada al territorio aduanero nacional, o bien la determinación del precio base de mercancías con valor inferior al que corresponda, también la declaración inexacta de mercancías o datos y requisitos necesarios para la correcta determinación de tributos de importación. 

Una de las formas más comunes de defraudación aduanera es efectuar declaraciones de mercancías consignando un valor en aduanas menor al precio realmente pagado o por pagar, con el ánimo de omitir total o parcialmente el pago de la obligación tributaria aduanera mediante la aportación de datos inexactos en las declaraciones respectivas, sustentado en facturas u otro tipo de documentos comerciales o con documentos

de

transporte

alterados

o

falsificados

o

que

no

correspondan a la transacción comercial efectuada. Todas las situaciones anteriormente mencionadas se dan con el fin de no cancelar en su totalidad los tributos correspondientes, las cuales se detectan durante el proceso de despacho aduanero de mercancías, para lo cual la autoridad aduanera realizará el ajuste o correcciones correspondientes, por escrito, debiendo notificar al declarante mediante informe. 

Para el caso de Guatemala, cuando la autoridad aduanera detecte anomalías relacionadas con contrabando aduanero, se notificará el ajuste por escrito, debiendo el importador cancelar los tributos omitidos más multa por omisión de pago de tributos equivalente al 100% del importe del tributo omitido, sin mencionar intereses resarcitorios correspondientes conforme el código tributario.

Ahora bien, en caso de encontrar discrepancias como declaración inexacta de datos o no adjuntar documentación completa de soporte a la declaración, o

reexportación extemporánea de mercancías, la autoridad aduanera procederá a levantar acta respectiva detallando la infracción cometida y acompañarla con copia certificada de la DUA correspondiente, y su documentación de soporte para realizar respectiva denuncia al Ministerio Público, así mismo se elaborará audiencia por infracción aduanera administrativa en la que se notificará al importador el detalle de la infracción aduanera cometida y el monto de la sanción

a

cancelar,

el

cual

puede

variar

desde

$CA250

pesos

centroamericanos equivalentes a $250 dólares estadounidenses hasta $CA1,000 equivalentes a $1000 dólares estadounidenses, dependiendo la gravedad de la infracción cometida. 

Cabe mencionar que la defraudación y el contrabando aduanero no constituyen delito o falta cuando el valor de las mercancías o bienes involucrados en el acto no exceden del equivalente a 5% del valor total del embarque, en este caso se autorizará el retiro de las mercancías luego de haber cancelado los aranceles e impuestos correspondientes y se haya comprobado la propiedad de la misma.



En caso sobrepasen el 5% del valor total del embarque, el importador deberá realizar solicitud de mercancías incautadas, la cual será resuelta en un plazo de 20 días hábiles contados a partir de la fecha siguiente su presentación.

Ahora bien, cuando se cometen los actos de contrabando y defraudación aduanera por la vía ilegal, se presenta principalmente en el ingreso o salida de mercancías por lugares no habilitados, o en el embarque, desembarque o trasbordo

de

mercancías

sin

cumplir

con

los

trámites

aduaneros

correspondientes, también se da durante la internación o externación clandestina de mercancías al ocultarlas en dobles fondos, en otras mercancías o en el cuerpo o equipaje de las personas, para lo cual la autoridad aduanera está facultada para realizar el acta administrativa o documento equivalente en el que se haga constar la falta de documentos que comprueben la legal estancia de las mercancías dentro del territorio nacional o su paso por las aduanas del país, para lo cual eventualmente se instalan operativos de carretera, en las principales carreteras del país. En la actualidad los casos más frecuentes de contrabando y defraudación aduanera por esta vía, son los de los viajeros individuales que no declaran en

las aduanas mercancías o productos que llevan consigo, y las cuales están sujetas a arancel. Sin embargo, los casos más graves de defraudación son los de la transportación y tráfico de narcóticos y armamentos. Este tipo de comercio incluye un heterogéneo conjunto de artículos, desde rifles hasta materiales para fabricar armas nucleares o químicas. Cuando la autoridad aduanera descubre mercancía de contrabando o bien defraudación debe presentarse la denuncia respectiva, sin embargo en el caso de que mercancía de tipo perecedero haya sido objeto de defraudación aduanera puede ser objeto de venta por parte de la Autoridad Aduanera, previo aforo, con autorización del Juez competente, debiendo conservar en depósito el producto de la venta, ahora bien en caso de haber sido objeto de contrabando puede ser objeto de destrucción total, con la presencia del Ministerio Público y del Juez competente, pero en caso de no asistir los previamente convocados, la autoridad aduanera destruye la mercancía, sin responsabilidad de su parte, dejando constancia en Acta.

CONCLUSIONES 1. En nuestro país los delitos aduaneros cumplen una función protectora del ordenamiento de la materia pero a la vez de los intereses de la entidad recaudadora 2. Es importante que el Derecho Penal Aduanero busque avanzar y estar a la vanguardia, ya que la tecnología se incrementó de manera acelerada. 3. Al leer algunos autores, consideran que la naturaleza de este Derecho está viéndose afectada por la penalización de todo, sin tenerse ne cuenta que el Derecho Penal es de ultima ratio 4. Por su parte, prefieren la denominación de Derecho penal aduanero, que como parte del Derecho penal en general, es donde se recoge el conjunto de normas jurídico-penales que definen la naturaleza del delito aduanero y su respectiva consecuencia jurídica. 5. El bien jurídico que se ampara en los delitos tributarios aduaneros, es la efectiva recaudación tributaria. 6. A diferencia del contrabando, donde se elude completamente el control aduanero, en la defraudación de rentas de aduana, lo ilícito se representa por la conducta defraudatoria del agente, que burla la aspiración recaudadora del Estado al engañar en el trámite aduanero que al efecto existe y al que se ha sometido. La acción se representa eminentemente comisiva, pudiéndose presentar la modalidad de omisión impropia. 7. Subsiste el problema de la lentitud procesal, ya que se tiene que tener en cuenta que el sistema penal está demasiado saturado 8. Tenemos que mencionar que los delitos aduaneros irán incrementado con forme la sociedad vaya evolucionando.

ANEXOS 1.- NOTA DE PRENSA N° 202-2013 1.1. IMPORTADOR ES SENTENCIADO A NUEVE AÑOS DE CÁRCEL POR DELITO ADUANERO El Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Tacna sentenció, en primera instancia, a nueve años de cárcel a Primitivo Achanccaray Lenes, representante legal de la empresa Representaciones Fran & Gios EIRL, por defraudación de rentas de aduanas. El caso fue denunciado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) en el 2009. Además deberá pagar una reparación civil de S/. 697 mil 648 a favor de la Administración Aduanera y Tributaria, en representación del Estado. Este fraude se descubrió luego de un trabajo de investigación y cruce de información con entidades de otros países, en este caso, la carga (sandalias) se importaba desde la Zona Franca de Iquique (Chile). De esa manera, se identificó que la empresa consignaba en su declaración de importación un país de origen falso a fin de evadir el pago de los derechos antidumping (se mencionaba como lugar de procedencia Malasia, sin embargo eran de China, país afecto a los derechos antidumping). Los derechos antidumping, son establecidos por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y sirven para combatir las prácticas desleales del comercio internacional. Los países lo aplican a determinados productos para evitar que los bajos precios de los bienes importados perjudiquen a la industria nacional. Este caso forma parte de las 32 empresas que han sido denunciadas por la SUNAT ante el Ministerio Público por presunto delito de defraudación de rentas de aduanas y para que se determine el comportamiento doloso de los involucrados en este delito. Se ha determinado que el monto total de evasión de estas importadoras de calzado (sandalias) es de aproximadamente 26.6 millones de dólares. La Administración Aduanera y Tributaria continuará intensificando sus acciones de control para proteger a la industria local de las malas prácticas de ciertos importadores y combatir la evasión en tributos internos y aduaneros.

1.2.- SENTENCIAN A OCHO AÑOS DE CÁRCEL POR DELITO ADUANERO José Carrasco actuaba como parte de una red criminal que se dedica a inscribir vehículos de contrabando en Registros Públicos. La denuncia fue hecha por la Sunat en el 2003 y las investigaciones comprobaron que esta red habría comercializado unos 50 autos. El Juzgado Colegiado de la provincia de San Román, en Juliaca, sentenció a José Carrasco Rodríguez a ocho años de pena privativa de la libertad por el delito de contrabando calificado como “receptación aduanera agravada”, como resultado de una denuncia interpuesta por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat). La denuncia se remite al año 2003, cuando la Sunat verificó que José Carrasco ingresó al país un camión Nissan de placa XU-4846, valorizado en US$ 9,400.00, registrado en la oficina de Registros Públicos de Juliaca con documentación falsificada y placa clonada de un vehículo ya inscrito en la ciudad de Lima. De acuerdo a investigaciones del Ministerio Público y la Procuraduría Pública de la entidad recaudadora, se determinó que Carrasco actuaba como parte de una red criminal que se dedica a inscribir vehículos de contrabando en Registros Públicos. Como parte de sus ilegales operaciones, captaban a terceras personas que prestaban sus nombres para realizar los trámites falsos, luego de lo cual iniciaban la comercialización de dichos vehículos. Las investigaciones comprobaron que en el caso de esta red criminal se habría comercializado alrededor de 50 vehículos. El sentenciado ya enfrentaba otros procesos penales pendientes por el mismo tipo de delito. Además de los ochos años de cárcel, la condena implica también un pago de S/. 6,000 de reparación al Estado. Sin embargo el sentenciado ha apelado la condena. Este fallo “representa un precedente en cuanto a la sanción del delito de contrabando en general y en particular a la comercialización de vehículos”, señaló la Sunat en un comunicado

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