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• Enderson Emilio Rivero

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TEMA 5

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INSTITUCIONES GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nociones Generales del Tema

La entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado,

introdujo en nuestras fuentes internas, una nueva regulación de las instituciones generales de esta disciplina, adaptándose con ello a las más modernas corrientes de la codificación, tanto convencional como nacional. Cada una de las instituciones reguladas por esta Ley, con sus propias peculiaridades y campos de aplicación, constituyen un nuevo elemento que permitirá el desarrollo del Derecho Internacional Privado en concordancia con las exigencias de las nuevas realidades en pos de la búsqueda de la solución más acorde con los objetivos de las normas de conflicto y de lograr la justicia y la equidad del caso concreto.

La técnica del Derecho

Internacional Privado ha estado siempre en evolución, actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación de una adecuada técnica jurídica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material); así, las instituciones generales de esta disciplina se han encaminado hacia la consecución de estos objetivos. La

preocupación

porque

los

particulares

en

sus

relaciones

internacionales no se hallen menos protegidos que en sus relaciones meramente internas justifica la adopción de esquemas flexibilizados, ya no importa sólo la aplicación mecánica de la norma de conflicto, sino que hoy día interesa el resultado práctico de esa aplicación.

La creciente

preocupación por el “resultado concreto” ha conducido, por una parte, a que

la doctrina dedique mayor atención y analice con mayor detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos países, y por el otro a la aparición de corrientes más próximas a la denominada “jurisprudencia de intereses” y a la búsqueda de una justicia material, frente a la tradicional “jurisprudencia de conceptos” dominante. Esta búsqueda de una solución más justa y equitativa para los particulares, precisa, si se quieren evitar fundadas críticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concreción; es preciso averiguar qué criterios permiten al juez afirmar cuál resultado material es justo y cual no lo es; en todo caso, es necesario averiguar hasta qué punto las clásicas y generales normas de conflicto, tal como están formuladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, continúan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo de hoy.

Orden Público en el Derecho Internacional Privado

Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institución es Orden Público en el Derecho Internacional Privado, pues la expresión “orden público internacional” sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios básicos que deben ser defendidos por esta institución pertenecen a una legislación estatal; y ellos, según lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados. Ahora bien, el orden público, tal como está concebido en la Ley, constituye una excepción a la normal aplicación del Derecho Extranjero a una relación con elementos

de

manifiestamente

extranjería, incompatible

cuando con

ese

los

Derecho

principios

Extranjero

fundamentales

sea del

ordenamiento jurídico venezolano, pudiendo afirmarse entonces, que el

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orden público es un mecanismo de protección de esos principios fundamentales. El Artículo 8. LDIP, prevé que: “Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”; sin embargo, fuentes convencionales como el Código Bustamante y la Convención

Interamericana

sobre

Normas

Generales

de

Derecho

Internacional Privado, ya se habían referido a esta institución, aunque desde perspectivas diferentes. El Código Bustamante, ha sido harto criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepción apriorística; en cambio la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, consagra al orden público como una excepción, al disponer en su Artículo 5, que: “La Ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”. Se debe destacar, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden público, es necesario que actúe la norma de conflicto la cual debe conducir a la aplicación de un Derecho Extranjero que viole manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, todo ello lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicación de ese derecho, por lo que se afirma que la concepción adoptada por la Ley es la del orden público a posteriori.

Llama la atención la expresión

“manifiestamente incompatible”, ya que para algunos autores, algo sólo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redacción de la disposición de la Ley podría llevar a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible; la doctrina ha afirmado que con esta expresión se quiere dar el beneficio de la duda al Derecho

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Extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dándose siempre, en caso de duda, preferencia al Derecho Extranjero; de allí que sea factible preguntar acerca del carácter valorativo que pueda tener esta institución y sí, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto. Ahora bien, en relación con los “principios fundamentales del orden público venezolano”, es importante entender esta expresión como principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no del orden público venezolano, pues el orden público es, el mecanismo de defensa de esos principios. Así, la pregunta evidente es ¿cuáles son y dónde están esos principios fundamentales?; justamente, por la difícil determinación de esos principios se ha preferido una concepción a posteriori, frente a una postura apriorística que pretende incluir tales principios en un catálogo; lo indicado es más bien averiguar en cada caso concreto si algún principio fundamental merece impedir la aplicación del Derecho Extranjero y en qué medida. Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurídica que puede atribuirse a este método, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parámetro a seguir para determinar en que supuestos, a causa de la intervención del orden público, debe excluirse el Derecho Extranjero.

Normas de Aplicación Necesaria o Inmediata

Considerando que en el ordenamiento jurídico hay tanto normas imperativas como dispositivas, en Derecho Internacional Privado existen supuestos en los que el legislador ordena la aplicación de normas de su derecho interno a la relación, aun cuando en la misma estén presentes

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elementos de extranjería; mas, existen hipótesis en las que al legislador sólo le interesa determinar el ámbito de aplicación, personal y territorial, de su propio ordenamiento jurídico, sin conceder relevancia jurídica ni a los elementos extraños del supuesto de hecho ni al Derecho Extranjero que pudiere estar estrechamente vinculado con aquéllas, esto en virtud de la finalidad que el derecho interno persigue o en función de una política legislativa de asimilación al tráfico interno de determinadas relaciones internacionales, en estos casos sólo se toman en cuenta las exigencias del ordenamiento jurídico del foro, la defensa de su eficacia y homogeneidad. A esto se refieren las llamadas Normas de Aplicación Necesaria o Inmediata, denominación propuesta por Francescakis (S/F) y aceptada por la mayoría de la doctrina. En este sentido, resulta necesario distinguir las normas imperativas de las normas de aplicación necesaria; entendidas las primeras como aquéllas que no pueden ser relajadas por convenios particulares, mientras que las segundas, constituyen otro mecanismo que, al lado del orden público, está encargado de proteger los principios fundamentales del ordenamiento jurídico; de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que todas las normas de aplicación necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicación necesaria, debiéndose asentar que se trata de normas cuya aplicación no se produce por acción de la norma de conflicto, sino que al contrario, las normas de aplicación necesaria impiden la actuación de las mismas. El problema de la existencia de este peculiar tipo normativo, no es nuevo, ya Savigny (S/F), había observado que, a pesar de la obligación de los Estados de aplicar el derecho del lugar donde se localiza la relación jurídica litigiosa o donde está su sede, sin distinguir si este derecho es el propio o uno extranjero, basado en la existencia de una comunidad jurídica internacional; puede encontrarse una restricción a este principio, clases de

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Leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre los diferentes Estados. Las normas en estudio se han caracterizado como de aplicación inmediata, puesto que a través de ellas se consigue una aplicación directa, inmediata del derecho material del foro, sin necesidad de las complicaciones propias de la norma de conflicto y, como consecuencia de esta exclusión de la norma indirecta, se entiende excluida de antemano toda invocación del Derecho Extranjero, ya que las normas imperativas asimilan la relación con elementos de extranjería a una relación interna. El Artículo 10. LDIP, dispone: “No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicará

necesariamente

las

disposiciones

imperativas

del

Derecho

venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos”, de esta manera se consagra, por primera vez la aplicación de este subtipo de normas imperativas del foro para excluir la norma de conflicto y en consecuencia del Derecho Extranjero. El delimitado contenido de este tipo de normas pone de manifiesto la conveniencia de regularlas de manera autónoma y separada de las normas de orden público, a esta posición se acoge la Ley de Derecho Internacional Privado con el objeto de amparar actividades en las cuales el Estado tenga especial interés.

Cuestión Incidental

Antes de plantear el problema de la cuestión incidental en el Derecho Internacional Privado, es necesario desligarse de los conceptos de la cuestión previa en el ámbito del derecho procesal, pues en este caso lo que se plantea es un problema de determinación del derecho aplicable. Para que la cuestión incidental sea problemática para el Derecho Internacional

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Privado, se requiere la presencia de tres condiciones: 1) La cuestión principal debe estar gobernada, a requerimiento de la norma de conflicto del foro, por un Derecho Extranjero; 2) La cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia; y 3) La norma de conflicto competente para regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestión principal. En este sentido, dispone el Artículo 6. LDIP que: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”; nótese que la disposición no impone al juez ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo al Derecho Internacional Privado del foro (Lex Fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal (Lex Causae), en este sentido, la norma otorga discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecerá la solución que le permita llegar a un resultado justo, aun cuando no se establezca taxativamente una solución, sino que se da el deslinde o independencia de lo incidental de lo principal. Con esta institución comienza a notarse la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la justicia material, al dársele dos alternativas para llegar a una solución equitativa, esto debido a su gran importancia práctica, pues la mayoría de las veces la cuestión incidental se traduce en un derecho subjetivo de personas investidas de cierta calidad, de aquí la estrecha relación de esta institución con el respeto a las situaciones válidamente creadas. Lo que se enfrenta a través de las dos soluciones tradicionales es la supremacía de la armonía interna de soluciones sobre la armonía internacional y viceversa, ya que no existe una respuesta absoluta, si bien el ordenamiento jurídico del foro debe sacrificarse en beneficio del

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Derecho Extranjero en aquellas hipótesis en que la cuestión previa es esencial, es decir, ésta supone la existencia de relaciones jurídicas que tienen carácter permanente, que constituyen un Status, en las que la situación elaborada es fuente y no mera condición de la situación jurídica a elaborar, tal sacrificio no es posible cuando la cuestión incidental incide sobre un situación jurídica que vive dominantemente en el sistema del foro, con lo que la primacía de éste resulta indiscutible y necesaria ya que la adaptación con el Derecho Extranjero es imposible.

Institución Desconocida

La aplicación del Derecho Extranjero en la misma forma en que lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fácil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para el ordenamiento jurídico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicación de esta institución es el rechazo al Derecho Extranjero. Ya Savigny (Op Cit), había planteado dos excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero dentro de la Comunidad Jurídica Internacional, siendo una de estas la Institucion Desconocida, la cual hoy en dia se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fácil para rechazar la aplicación del Derecho Extranjero y su nueva concepción obliga a revisar el derecho del juez, para determinar si no existen procedimientos o instituciones análogas, lo que favorece su consideración como una institución valorativa. A este respecto, el Artículo 9. LDIP, prevé lo siguiente: Articulo 9. LDIP.- Cuando el Derecho Extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero, siempre que

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el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos.

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Sin embargo, en el artículo anteriormente transcrito, se consagra la institución desconocida de manera restrictiva, ya que sólo se puede excluir el Derecho Extranjero si no hay instituciones o procedimientos análogos en el ordenamiento jurídico del foro. Algunos autores sostienen que, en la actualidad, esta institución está en desuso, pero de la redacción de estas disposiciones se puede inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el Derecho Extranjero por desconocimiento, antes tendrá que descartar la existencia de una institución análoga en su propio ordenamiento jurídico; en todo caso, la determinación del desconocimiento de una institución va a depender de la calificación que se haga de la misma, ahora bien, esta calificación sólo puede llevarse a cabo a través del Derecho Extranjero.

Derechos Adquiridos

Considerada en un principio, como fundamento del Derecho Internacional Privado, la figura de los derechos adquiridos o, mejor dicho, las situaciones jurídicas válidamente creadas, hoy día es entendida como una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto.

Las

situaciones jurídicas válidamente creadas, constituyen una tradición que, de manera inmediata, proviene de la Escuela Holandesa del Siglo XVII, siendo desarrollada más tarde por los angloamericanos, en este sentido, el juez debe constatar que determinada situación jurídica ha sido creada válidamente tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurídico diverso del suyo, para luego reconocerla conforme a su propio derecho.

Para determinar si los derechos son debidamente adquiridos, es necesario previamente saber de acuerdo con cuál legislación esta adquisición debe ser decidida, el Artículo 8. C Bust, dispone: “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional”; para algunos autores, esta norma constituye sólo una hermosa fórmula, sin trascendencia alguna, pues ordena respetar los derechos adquiridos de acuerdo con la legislación declarada competente por sus reglas de conflicto y, en semejante situación, el pretendido reconocimiento sólo constituye el resultado natural del funcionamiento de la norma de conflicto, en cambio el Articulo 5. LDIP, dispone: Articulo 5. LDIP.- Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

Es importante observar diversas cuestiones con relación a este artículo; en primer lugar, esta disposición, hace referencia a “situaciones jurídicas” y no se limita a los “derechos adquiridos”, tendencia que se corresponde con la doctrina moderna al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos. Se puede decir entonces, que la Ley de Derecho Internacional Privado mejora las disposiciones de las fuentes internacionales, pues, no ordena el respeto de los derechos adquiridos conforme a sus propias normas como ocurre con el Código Bustamante, antes al contrario, representa una verdadera excepción al

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normal funcionamiento de sus reglas de conflicto; y con las reservas en él indicadas, prescribiendo el reconocimiento de esas situaciones jurídicas válidamente creadas por una Ley distinta de la seleccionada por sus normas de Derecho Internacional Privado, específicamente, de conformidad con un derecho

que

se

atribuya

competencia

de

acuerdo

con

criterios

internacionalmente admisibles, los cuales van a ayudar al juez a determinar el ordenamiento jurídico de acuerdo con el cual, debe apreciarse la debida constitución de la situación jurídica.

Método de la Adaptación

Existen situaciones en las que la aplicación del método conflictual conduce al fraccionamiento del derecho aplicable a la relación jurídica, en estos casos, es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de obtener una solución armónica y justa. La Adaptación no es más que un supuesto entre otros, donde de forma clara se muestra la insuficiencia de la técnica conflictual a la vez que sirve para demostrar hasta qué punto la coexistencia de técnicas de solución distintas y la flexibilidad que de las mismas se deriva es útil para mejorar la regulación de las relaciones privadas internacionales; así, la adaptación implica una modificación de la norma de conflicto o de las normas materiales simultánea o sucesivamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional. El Artículo 7. LDIP, dispone: Articulo 994. LDIP.- Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos.

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Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

Con esta norma, se adoptan dos principios, a saber, en primer lugar, puede afirmarse que los diversos aspectos de una misma relación pueden estar regidos por diversos derechos, configurándose lo que la doctrina ha denominado depeçage; y en segundo término, se nota el abandono de criterios conflictuales mecánicos, para poner como criterio orientador uno de fondo, la equidad en el caso concreto. Este método sólo debe ser regulado a través de pautas muy amplias que otorguen mayor libertad al juez para conseguir los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados, sin embargo, esto puede traducirse en la posibilidad de convertir la adaptación en un instrumento de arbitrariedad en manos del juez, favoreciendo la tendencia de los tribunales a la aplicación sistemática de la Ley del foro ante la dificultad que plantee la actuación de la norma de conflicto.

Instituciones Generales No Incluidas en la Ley de Derecho Internacional Privado

Reenvío

En todos los sistemas jurídicos hay reglas de conflicto que dan lugar necesariamente a la aplicación de Leyes extranjeras, estos son conflictos de competencias positivas, en el sentido de que un factor de conexión incluido en una norma de nuestro derecho material le da competencia a un ordenamiento jurídico extranjero y este se declara competente. El Reenvío puede darse también cuando se le da competencia al propio ordenamiento

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jurídico remitente, el cual constituye una limitación a la aplicación de la Ley extranjera porque muchos sistemas legislativos lo rechazan expresamente, y otros lo aceptan limitadamente; y, por último, algunas jurisprudencias son reiteradas en aceptarlo cuando el reenvío es para el ordenamiento donde se ha dado la competencia inicial. En ninguna disposición positiva venezolana, se encuentra consagrada esta figura, a excepción del el Artículo 483. C Com, el cual señala: Articulo 483. CCom.- La capacidad de una persona para obligarse por medio de la letra de cambio se determina por la Ley nacional. Si esta Ley declara competente la de otro Estado, esta última es la que se aplica. La persona que sea incapaz, según la regla determinada en el párrafo anterior, estará, sin embargo, válidamente obligada si lo ha sido con anterioridad en el territorio de un Estado, según cuya legislación sería capaz.

Doctrinariamente el reenvío ha sido clasificado de Primer Grado cuando un ordenamiento jurídico incompetente da competencia a otro ordenamiento jurídico extranjero, y éste, igualmente incompetente, lo devuelve por su regla de conexión al que hizo la remisión, por su parte es de Segundo Grado, cuando un ordenamiento jurídico le da competencia a una legislación extranjera y esta última, declarada incompetente, lo remite a la legislación de un tercer Estado, y por ultimo es de Tercer Grado cuando se le da competencia a una cuarta legislación y así sucesivamente.

Calificaciones

Esta institución no está consagrada en una norma general, debido a que las calificaciones constituyen la más difícil y problemática cuestión del Derecho Internacional Privado, además se quiso dejar su desarrollo a la

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doctrina y la jurisprudencia. La idea no fue atar de manos al juez con las soluciones tradicionales en esta materia; es decir, no se buscó obligarlo a calificar exclusivamente con los criterios materiales de la Ley del foro, ni de acuerdo

a

los

criterios

imperantes

en

el

ordenamiento

jurídico

presumiblemente aplicable a la relación jurídica, con las dificultades que apareja una u otra solución; sin embargo el Código Bustamante regula esta institución en una norma general en la que somete las calificaciones a los criterios materiales de la Ley del foro, consagrando además algunas excepciones a esta regla. En opinión de algunos autores, por interpretación del Artículo 2. LDIP, la calificación debe hacerse de acuerdo a los criterios del Derecho Extranjero aplicable, para lo cual debe tomarse en cuenta que, en concordancia con la doctrina italiana, la calificación primaria, es decir, de los términos de la norma de conflicto, debe hacerse de acuerdo con los criterios del derecho del foro y la secundaria o calificación de los términos contenidos en el Derecho Extranjero, de acuerdo a la norma material de ese Derecho Extranjero, no influyendo la calificación secundaria sobre la primaria. En todo caso, debe considerarse la búsqueda de la justicia material que orienta a la Ley de Derecho Internacional Privado, por ello hoy día se afirma que las calificaciones se incluyen dentro del grupo de las instituciones llamadas “valorativas”.

Fraude a la Ley

Esta institución negativa del Derecho Internacional Privado, permite rechazar el Derecho Extranjero cuando se compruebe la intención fraudulenta en la manipulación del factor de conexión, con el objeto de evadir las disposiciones imperativas de un ordenamiento jurídico determinado. El

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Fraude a la Ley, no fue incluido en la Ley de Derecho Internacional Privado, en opinión de algunos autores, al haber una disposición que regule expresamente esta institución en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, omisión la cual sólo puede entenderse como un rechazo de la misma. Esta institución ha sido duramente criticada, sobre todo por la dificultad que implica la prueba de un elemento subjetivo, el animus fraudulentus, esta dificultad y la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o mediante normas de protección, han sido determinantes para la no inclusión de esta institución en la Ley; además, la Ley de Derecho Internacional Privado, incluye una disposición que trata de prevenir que se produzca el fraude, así el Artículo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separación de cuerpos al derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, prescribe que: “El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”, y al lado de esta disposición, se encuentra en el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado algunas disposiciones que regulan esta institución, tal es el caso de la Ley de Naturalización, la cual en el Articulo 11, Ordinal 4, contempla el fraude como causal de la pérdida de la nacionalidad venezolana adquirida.

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