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INFANTICIDIO I.- INTRODUCCION El presente trabajo monográfico se desarrollo en torno a un interés, de conocer sobre los criterios generales para la definición del Infanticidio, en el devenir histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la muerte de los niños de diferente manera, dicho trato ha girado en relación al desarrollo histórico y cultural de cada sociedad en concreto, con el desarrollo del Derecho Romano y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así como para el trato de la mujer o parientes infanticidas, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es el ser humano que esta por nacer o haya nacido vivo, la regulación histórica – legislativa del delito de Infanticidio en nuestro país nos va demostrar que dicho delito siempre ha sido considerado como una forma atenuada de homicidio, como afirma el profesor HURTADO POZO con la premisa de que sobre este delito en un primer momento existió una influencia española y posteriormente dar paso al sistema HELVETICA “SUIZA” considerando que es a este sistema al cual se asimila nuestro Código Penal de 1991, considera que los elementos del tipo de infanticidio girasen en torno al honor de la mujer. I.-MARCO HISTORICO. EL INFANTICIDIO EN LA PREHISTORIA La práctica del infanticidio tomo muchas formas. El sacrificio de niños a deidades o fuerzas sobrenaturales, tal como el practicado en Cartago, es sólo el caso más sonado del mundo antiguo. Independientemente de sus causas, a través de la historia el infanticidio ha sido común. La antropóloga Laila Williamson señaló: El infanticidio ha sido practicado en todos los continentes y por gente de todos niveles de complejidad cultural. PALEOLÍTICO Y NEOLÍTICO Se han hallado esqueletos decapitados de niños homínidos con evidencia de canibalismo. Joseph Birdsell y Williamson, ambos creen que altos índices de infanticidio persistieron hasta el desarrollo de la agricultura. En el Mundo Antiguo. El sacrificio de niños, o asesinato ritual de niños a fin de aplacar a seres sobrenaturales.

EL INFANTICIDIO A TRAVÉS DE LA HISTORIA

EN EL VIEJO MUNDO Tres mil huesos de niños pequeños, con evidencia de sacrificio ritual, se han encontrado en Sardinia. Los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia Ishtar. Los pelasgianos ofrecían sacrificios de cada décimo niño en tiempos difíciles. Los sirios sacrificaron niños a Júpiter y a Juno. Muchos restos de niños fueron encontrados en las excavaciones de Gezer con señales de sacrificio. GRECIA Y ROMA El expósito de los recién nacidos se practicaba extensamente en Grecia y Roma. Filón fue el primer filósofo en pronunciarse en contra de ello. Una carta de un ciudadano romano a su esposa muestra la naturaleza casual con la que el infanticidio era visto: "Has de saber que sigo en Alejandría. Te pido y ruego que te hagas de buen cargo de nuestro hijo bebé, y tan pronto como reciba el pago te lo enviaré. Si das a luz antes de que regrese a casa, si es varón, mantenlo y si es una niña, deséchala”. Señala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recién nacidos al Río Tíber incluso a la luz del día. EDAD MEDIA En la Edad Media la madre alemana tenía el derecho de abandonar al neonato. En Gotland, Suecia, los niños también eran sacrificados. William L. Langer, el expósito en la Edad Media "fue practicado en una escala gigantesca y con absoluta impunidad. RUSIA En Rusia, los campesinos sacrificaban a sus hijos al dios pagano. Algunos habitantes de las zonas rurales tiraban a sus hijos a los puercos. CHINA Y JAPÓN Sociedad china promovía el feminicidio."Respecto a los niños, un padre y madre, cuando producen un niño se felicitan uno con el otro, pero si producen una niña le dan muerte”. INDIA Y PAKISTÁN El infanticidio de bebés hembras fue sistemático en los Rajputs feudales en la India. Tan pronto como una bebé nacía se le mantenía "en una mano, con un cuchillo en la otra, para que cualquier persona que quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente". La práctica del infanticidio femenino era común entre los habitantes de Pakistán.

NORTEAMÉRICA, AMÉRICA DEL SUR El infanticidio y el sacrificio de niños eran practicados en el Nuevo Mundo, los nativos americanos de Maidu mataban a los gemelos y a la madre. En Tejas del sur, los indios practicaban tanto el infanticidio que las esposas eran obtenidas de los grupos vecinos. Aunque la documentación académica de infanticidios en la población nativa de América del Sur no es tan abundante como la de América del Norte, los índices parecen ser similares. PERÚ En los estudios contemporáneos de los indios Aimara revelan altos índices de mortandad entre los neonatos, especialmente de mujeres, lo cual sugiere infanticidio.

MARCO DOCTRINARIO INFANTICIDIO

SOBRE

LA FIGURA PENAL DEL

Etimológicamente entendemos por la palabra infanticidio Infans: niño Coedere: matar lo que significa en líneas generales la muerte de un niño, a lo largo de la historia los ordenamientos jurídicos-penales se han preocupado por la efectiva protección del derecho fundamental a la vida humana, para tales efectos se han construido figuras agravadas, que se prevén en el Art. 108 del C.P. (Asesinato) y en el caso del Art. 107 (Parricidio), en la cual se advierte un mayor contenido de injusto y en el caso del delito de parricidio basándose la gravedad en el ámbito de las relaciones personales entre la victima y el autor.

ANALISIS CRÍTICO DE LA FIGURA PENAL DE INFANTICIDIO CONTRADICION PENOLOGICA EN LOS PRECEPTOS PENALES. Si se toma en cuenta las circunstancias agravantes tomadas en nuestra legislación con respecto al derecho a la vida. El infanticidio que se encuentra previsto en el Art. 110 del C.P. Suele tener una primera critica hallada por algunos autores doctrinarios como el profesor Bustos Ramírez, quien manifiesta que esta figura penal, de la muerte del recién nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre genera un reproche de mayor envergadura, pues se supone que la madre es la persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre y es parte de ella, ya que durante el proceso de gestación se van generando mayores lazos sentimentales y afectivos entre la gestante y el niño por nacer, surgiendo un sentimiento puro y noble, mas fuerte que cualquiera. Generándose unas de las relaciones humanas más sensibles y naturales, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida a fin de proteger la vida de su hijo. En nuestra realidad social observamos como madres solteras o abandonadas por sus esposos, salen adelante en la vida, producto del amor que tienen de sus propios hijos, afectividad que las acompaña hasta los últimos días de su vida. La madre siempre estará dispuesta a cualquier sacrificio en merced a conceder un mejor futuro a su hijo.

Que no obstante a lo dicho precedentemente, nuestro texto punitivo otorga un privilegio a la madre queda muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo la influencia del estado puerperal y a ciencia cierta no sabemos cual es el fundamento de la incriminación de este tipo penal atenuado ya que no resulta compatible con los fines preventivos generales de la pena. Para el Profesor Bustos Ramírez el solo hecho de tratarse de un “recién nacido” no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra) supuesto que implicaría una violación fragante de la Constitución. Por consiguiente se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos penales, por un lado el Art. 107 castiga con mayor pena, cuando subyace una relación parental entre el autor y su victima y por su parte el Art. 110 atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de proteger a su infante. Si de infracción de deberes familiares se trata el infanticidio incluso, debería recibir una sanción punitiva mas drástica. En algunas legislaciones modernas incluso se cuestiona sobre la existencia de la figura penal de infanticidio, proponiendo que desaparezca del catalogo y modalidades de homicidio, reemplazándose por las formulas de la parte general, en concreto las eximentes incompletas, como el estado de necesidad, la alteración de la conciencia, etc. Incluso razones de economía legislativa, de claridad sencillez y respeto a las categorías de la parte general pueden llevar a la supresión del delito en cuestión. Su conservación dentro de las figuras legales del homicidio obedece más a razones de tradición legislativa.

FUNDAMENTOS A FAVOR DE LA FIGURA DEL INFANTICIDIO. Por otro lado otros autores como Hurtado Pozo, Roy Freyre y Peña Cabrera, señalan que el infanticidio debe constituirse como una circunstancia atenuante y así lo regula nuestro Código Penal, ya que configura un privilegio especifico, que se basa en la menor culpabilidad de la mujer en la comisión del delito, pues concurre una alteración de la conciencia que influye en su comportamiento como consecuencia de un hecho fisiológico, anatómico y psicológico determinante del el estado puerperal. El infanticidio no es otra cosa que una forma de parricidio atenuado por la particular circunstancia temporal en que la madre priva de la vida a su hijo. EL ORDEN PSICOLOGICO “MOTIVO DE HONOR”. Históricamente a la atenuación de la pena del delito de infanticidio, se le ha asociado dos aspectos u ordenes; el primero de ellos el orden psicológico que atiende a un “motivo de honor” o “causa de honor”, que en la actualidad desde luego no pude tener cavidad y atiende al temor de la madre por la deshonra por no ser la criatura fruto de legitimo matrimonio, esto es solo en la hipótesis de gravidez ilegitima; el obsesivo recelo de que se descubra su error, que la sociedad no perdona crea en la mujer que aun no ha perdido el pudor y que fue embarazada estando soltera o en evidente adulterio, un verdadero estado de angustia por el que gradualmente se va apagando el propio instinto de piedad con el fruto de su amor ilegitimo, Asimismo socialmente influyen

muchos factores en la madre cuando se trata de una madre soltera que necesita trabajo con numerosa prole, miseria, hogar con reducido ingresos económicos , mujer abandonada por el esposo o conviviente y aun con otros hijos. Hoy en día no puede admitirse el “honoris causa” ni los factores sociales como fundamento de atenuación de la figura penal del infanticidio, puesto que la maternidad en soltería empieza a considerarse seriamente en varios países, como una alternativa en quienes quieren realizar su motivación de madre sin el prerrequisito del matrimonio. Además la mojigata del pasado no se da en el presente, el motivo será moral en cuanto merezca la consideración de valioso desde el punto de vista de la ética social vigente en el momento del hecho. Constitucionalmente el privilegio de este aspecto colisiona frontalmente con el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política que defiende la vida, entidad de mayor rango que la pretendida honorabilidad de la parturienta. EL ORDEN PSICOFISIOLOGICO “ESTADO PUERPERAL”. El segundo aspecto responde a un orden Psicofisiologico, que atiende a las implicancias mórbidas del estado puerperal. Este modelo plantea que la menor penalidad reside en la concurrencia de un estado biológico-psicológico (estado puerperal) que afecta la capacidad de culpabilidad de la madre que sin llegar a anular o eliminar todas sus capacidades, termina por socavar su nivel de conciencia o la motivación normativa. Más que exigir la protección de la honra, se reclama la afectación de la imputabilidad por la presencia de un cuadro clínico extremo: el estado puerperal. El fundamento para la concesión de una atenuante especial en la variante de la “influencia del estado puerperal” en el infanticidio reside en el particular estado de vulnerabilidad psicológica y de alteración de la conciencia que atraviesa la mujer como efecto de la situación fisiológica. Se alude con razón a una causal de imputabilidad disminuida. Concurre una menor gravedad de la culpabilidad. Se apreciara la atenuante cuando se compruebe de manera idónea y adecuada que la mujer mato a su hijo motivada por trastornos psicológicos (no necesariamente graves) producidos como consecuencia de los cambios físicos y emocionales propios del parto. Se estima que la razón del privilegio penológico del infanticidio es la provocación dolosa de la muerte del hijo por parte de la madre en una circunstancia temporal determinada: durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, esta formula legislativa se basa en la atenuación de índole biológica y psicológica, no creemos que haya una razón de carácter sociológico que respalde la atenuación. Pero nuestro Código Penal establece una doble causa que justifica la aplicación del infanticidio: a) Durante el Parto; o bien b) Bajo la influencia del estado puerperal. Aquí surge una segunda crítica a la figura penal del infanticidio con respecto al fundamento de su atenuación.

ANALISIS CRÍTICO DEL FUNDAMENTO LEGAL DE LA ATENUACION DE LA PENA DEL DELITO DE INFANTICIDIO. Conforme se puede apreciar del Texto penal Art. 110 La Ley no hace recaer como única fuerza atenuatoria la efectiva constatación del estado puerperal en la madre, sino también en que el crimen se cometa durante el parto, independientemente de que haya o no estado puerperal o la influencia de un particular estado psicológico al momento de cometer el delito. Yerra la interpretación legal que limita la atenuación del infanticidio únicamente a la verificación del estado puerperal, como si fuera el único estado en el que la norma repara y toma en cuenta para atenuar el comportamiento delictivo. Si bien se trata del supuesto con mayor frecuencia estadística y de concurrencia en la practica, no debe pasar inadvertido que la discutible regulación legal de fijar un privilegio atenuatorio a la muerte del hijo (durante el parto) todavía tiene vigencia en nuestro derecho positivo pese a que no tiene fundamento alguno, ni asidero político criminal y dogmático. No es necesario, por no establecerlo la Ley, que exista un presupuesto un particular estado fisiológico distinto al parto o un suceso afectivo- emocional que incida de alguna manera en las facultades psicológicas de la mujer. Basta constatar que el homicidio se ha producido durante el parto para otorgar el tratamiento privilegiante a la madre sin que se exija algún requisito adicional. Resulta sumamente irracional que se haya impuesto un marco legal benigno para los casos en los que la madre mata a su hijo durante el parto, como si este hecho (parto) no tuviera trascendencia o importancia decisiva en el ordenamiento jurídico. Lo lamentable y caótico en este ámbito es que la frase durante el parto se haya desligado de una circunstancia o hecho objetivo que justifique un tratamiento más benigno, como seria la expresión bajo la influencia del estado puerperal. La razón para aplicar una sanción menor radica única y exclusivamente en la verificación de un suceso concreto y particular como es que el homicidio se haya producido durante el parto, sin exigir que en ella concurra una circunstancia que justifique de manera racional un privilegio en el tratamiento. La causa de esta deplorable situación se encuentra en el hecho de que el legislador cuando regula el infanticidio emplea una formula que tiene dos variantes y una disyunción (“o”) que consiste en consagrar como forma de infanticidio a la muerte efectuada por la madre biológica: a) Durante el parto; b) bajo la influencia del estado puerperal. Lo correcto hubiera sido vincular la expresión durante el parto al estado puerperal o establecer una circunstancia externa que afecta a la madre, semejante al puerperio, que justifique y brinde cobertura racional a la regulación del Art. 110 y su menor penalidad. Situación que vulnera la Constitución, pues se atenta al respeto a la dignidad de la persona humana, asimismo supone una infracción al principio de igualdad ante la Ley, ya que se impone un tratamiento injustificadamente mas benigno a la mujer que mata a su hijo durante el parto, sin que se requiera legalmente y sin que por tanto sea

necesario comprobar una especial situación externa o un padecimiento biológico o psicológico en la mujer al momento del parto Luego de haber realizado un análisis critico de la figura penal del infanticidio de su naturaleza positiva y fundamento de su atenuación, pasaremos a analizar el tipo penal de la figura del infanticidio.

REGULACION PERUANA AL DELITO DE INFANTICIDIO CODIGO PENAL DE 1991. Artículo 110.- Infanticidio La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. TIPO PENAL DEL INFANTICIDIO. 1.- BIEN JURIDICO TUTELADO. El bien jurídico que se tutela con el tipo de infanticidio, es la vida humana independiente lo mismo que la dependiente en trance de nacer, cosa de lo que no se ha percatado el profesor Bramont Arias Torres cuando dice lo contrario, pues expulsado del infante y aun atado al cordón umbilical carece de vida independiente. 2.- TIPICIDAD OBJETIVA. SUJETO ACTIVO. No cualquier mujer puede ser autora del delito de infanticidio. Solo puede ser la madre biológica del infante y que produce la muerte de éste durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Se descarta la posibilidad que la madre en adopción pueda beneficiarse de la aplicación del infanticidio. Por otro lado hoy en día se discute en vista del avance de las técnicas de reproducción, en el caso de mujeres que alquilan su vientre, si estas podrían ser autora de este delito, consideramos por nuestra parte que este caso concreto la mujer embarazada que alquila su vientre, si le resultaría aplicable la figura del infanticidio, y en caso de que la mujer vientre de alquiler mata al nacido, en razón de que, el contratante de la vientre no cumple con sus expectativas económicas y como consecuencia de ello extingue la vida del recién nacido, estaríamos frente a una caso de parricidio, por un móvil económico y ausente el estado puerperal.

Cualquier persona no satisface los requisitos del tipo. De allí que se trate de un delito especial impropio. No interesa si la madre es casada, conviviente, soltera, viuda, como tampoco que se trate de una mujer de buena o mala fama. El delito requiere la intervención de la mujer, ya sea como autor directo, que realiza de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman el tipo, o autor mediato, que la mujer que teniendo el dominio de hechos utilice como medio o instrumento a una persona o animal, por ejemplo la madre prepara biberón con veneno y le entrega a la enfermera para que suministre la infante. Si el ascendiente (abuelo) o padre es quien mata al niño, cometerá parricidio. No obstante si es el hermano del niño u otra persona quien produce su muerte, habrá homicidio simple. El infanticidio solo pude ser cometido por la madre y nunca por el padre del niño por más que existan circunstancias que atenúen su responsabilidad. En caso de que exista un dominio del hecho compartido entre la madre y una tercera persona (padre, tío, sobrino), el acto de muerte no determina la calificación inmediata del delito como una forma de coautoría, dado que se trata de un delito especial en donde el privilegio de la atenuante reside no en quien mata o quien condomina la muerte, sino en la condición de pariente (madre) que produce el hecho.

SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo es el hijo, varón o mujer recién nacido o de quien esta por nacer. No interesa que el niño sea viable o tenga capacidad para sobrevivir por si mismo luego de la expulsión. La viabilidad no integra el requisito de la tipicidad objetiva, empero puede tomarse en cuenta en la fase de determinación judicial de la pena. Es indiferente también si el parto es natural o es una cesárea. El parto es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser. Para Sebastián Soler dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separación. El parto comienza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. El naciente o nacido puede ser sujeto pasivo mientras dure el lapso del puerperio, cuya duración se encuentra condicionado a factores concretos y específicos variables en cada caso y de mujer a mujer. No hay un periodo fijo e inexorable de duración del estado puerperal. Si en el caso de partos múltiples la madre mata a dos de sus hijos habrá concurso ideal cuando por ejemplo la madre teniendo intención y es impedida en su ejecución causando solamente lesiones al infante, en este caso habría concurso ideal; como tentativa de Infanticidio y del delito de lesiones, y

concurso real del delito cuando la madre de partos múltiples mata a uno y al otro solo causa lesiones. LA ACREDITACION DE QUE EL HIJO HA NACIDO VIVO.

Los actos de matar deben dirigirse contra el hijo, ya sea recién nacido o durante el parto. Es indispensable acreditar que el hijo al momento de ejecutar la acción de matar se encontraba vivo. La prueba de la preexistencia de la vida es competencia fundamental del dictamen pericial. El informe pericial puede fundamentar una sentencia condenatoria bien por infanticidio, homicidio culposo o puede llegar a justificar una absolución si el niño nació muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible, ya que no habrá delito de infanticidio ni ninguna otra figura penal. En caso la madre dé muerte a otro hijo, distinto al recién nacido será responsable de parricidio, aunque concurrirá una causal genérica de atenuación como es la alteración o perturbación de la conciencia. Asimismo si la madre da muerte a otro niño que no es su hijo, bajo la influencia del estado puerperal, habrá cometido homicidio simple. Asimismo, el delito puede cometerse tanto por acción y por omisión impropia como cuando la madre deja morir de hambre a su hijo recién nacido consecuencia del estado puerperal que atraviesa, no le anuda el cordón umbilical o el niño muere de frio. La posición de garante, en estos casos, esta dada tanto por la relación parental directa como por la dependencia del recién nacido hacia la madre. Para algunos autores como Cousiño Mac Iver el caso típico de infanticidio por omisión se comete mediante el abandono del niño y al omitir la prestación de cuidados necesarios. Se presenta aquí graves problemas para delimitar la frontera del infanticidio y del delito de abandonos de niños. La solución pasa por valorar de manera adecuada el dolo con el que actúa la madre. Si la madre abandona a su hijo y es consciente del grave riesgo para la vida del niño y lo deja fuera de su control, por ejemplo en un descampado, habrá por lo menos tentativa de infanticidio por omisión. En cambio, cuando se produce el abandono y se aplica una medida de control de riesgo para la vida del niño, habrá homicidio imprudente si el niño muere, ejemplo cuando la madre deja a su niño en balcón de tres piso inseguro y el niño se resbala estaríamos frente a un homicidio imprudente o culposo. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO. 1.- preexistencia de una vida, de una vida extra uterina como tal (el esta naciendo, el que ya nació) 2.- Que el hijo esté naciendo o ha ya nacido vivo.

o que sobrevenga

3.- Que la muerte del recién nacido se produzca durante el parto o estando la madre bajo la influencia del estado puerperal (después del parto) 4.- Dolo, (voluntad criminal). 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA El Infanticidio solo puede ser cometido dolosamente, pueden concurrir las modalidades del dolo de primer grado, la voluntad de querer realizar el hechos delictivo, dolo de segundo grado o dolo eventual, no estamos ante la presencia de un elemento subjetivo del in justo distinto al dolo, ejemplo la madre que dejó abandonada a su hija recién nacida sin ligarle el cordón umbilical, lo que originó su fallecimiento por hemorragia y asfixia, bien podría subsumirse como caso de infanticidio por dolo eventual, mas que en la figura de homicidio culposo, por ejemplo cuando la medre asfixia a su hijo al dormir junto a el o cuando no provee de la ayuda de un tercero para logar el nacimiento. PARTICIPACION. En el infanticidio es posible la complicidad, reforzando la decisión de la madre de matar a su hijo, ya sea apoyándola en su decisión o estableciendo las razones de la conveniencia de la muerte. La instigación es aplicable también al infanticidio, ella se da cuando existe la determinación o la creación de la decisión de la mujer, para que mate a su hijo, la cual puede provenir de cualquier persona, conocida o no, ejemplo el padre o abuelo. CONSUMACION El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa victima, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento y por asfixia. ANTECEDENTE LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERU. CODIGO PENAL DE SANTA CRUZ DE 1836

ART. 489.- “Las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegitimo no habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponer con reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento, para encubrir su fragilidad, siempre que este sea, juicio de los jueces y, según lo que resulte, el único y principal móvil de la acción y la mujer delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior. Esta sufrirá en tal caso la pena de dos a seis años de reclusión y destierro de igual tiempo”.

CODIGO PENAL DE 1863. ART. 242.- “La mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto grado, si el delito fuese cometido por lo abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena será de penitenciaria en primer grado, fuera de estos casos, el infanticidio, será castigado como penitenciaria en tercer grado”. CODIGO PENAL DE 1924. ART. 155.- “ La madre que intencionalmente matare a su hijo y durante el parto o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, sufrirá penitenciaria no mayor de tres años o prisión no menor de seis meses”. El citado art. Nace teniendo como fuente inmediato y determinante el Art. 103 del Anteproyecto Suizo, de 1918, a partir de este momento nuestra legislación se aparta de la tradición española o latino, adquiriéndose a la tendencia HELVETICA QUE EXPRESAMENTE YA CONSIDERA la causa de honor como criterio de atenuación, si no mas bien se refiere a un criterio fisiológico que es la influencia del esta do puerperal. LEGISLACION NACIONAL RESPECTO A LA PROTECCION DE LA VIDA DEL INFANTE Constitución Política del Perú. Titulo I de la Persona y la Sociedad. Capitulo I Derechos Fundamentales de la Persona. Art. 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado. Art. 2.- TODA PERSONA TIENE DERECHO. 1.- A la vida a su identidad, integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, el concebido es sujeto de derecho en todo cuento le favorece. Código Civil. Titulo I Principios de la Persona. Art. 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, la vida humana comienza con la concepción, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece la atribución de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.

Código Penal. Artículo 110.- Infanticidio La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

LEGISLACION COMPARADA

El Derecho Comparado nos permite visualizar las principales tendencias actuales que prevalecen en la protección jurídico-penal del recién nacido y de alguna manera tomar ciertos elementos que pudieran ser de gran valor para el perfeccionamiento de nuestra legislación. Veamos algunas legislaciones penales de diferentes países de Latinoamérica. ARGENTINA En el Libro Segundo, Título uno, Capítulo uno del Código Penal argentino se regulan los delitos contra la vida mas no queda incluido como ilícito penal independiente, el delito de infanticidio. No obstante, se ha regulado como una modalidad agravada del delito de asesinato previsto en el artículo 80. 1 del Código Penal Argentino, el cual refrenda: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. Al no considerar la figura del infanticidio con carácter particular queda omitido el vínculo entre el infante y la madre, olvidando que en esta se dan toda una serie de cuestiones subjetivas y objetivas que condicionan la pertinencia de la figura delictiva independiente del asesinato y en consecuencia ponderar un marco sancionador más justo para el bien jurídico que se protege. CHILE El Código Penal de Chile regula al igual que el de sus homólogos bolivianos y brasileños la figura penal del infanticidio, en el Libro Segundo, Título VIII, artículo 394 “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. 5 a 12 años y 6 meses). Acá se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se encuadra la figura delictiva (48 horas). Por demás, en esta legislación no se reconoce como elemento cualificativo del delito el móvil de la honra. Es importante apuntar que se regula con mayor rigor el delito en cuestión llegando incluso su límite máximo hasta 12 años y 6 meses.

COLOMBIA El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio en el artículo 328 cuando apunta: la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida.” La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años”. Sobre esta base podemos establecer algunas consideraciones: que el sujeto activo del delito vendría a ser la madre; se regula dentro del homicidio, con un precepto que lo distingue del típico homicidio, no siendo denominado como delito de infanticidio (reconocido en otros Códigos Penales, se parece en este sentido a Cuba). El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la manera de numerus clausus debido a que establece las circunstancias específicas en las cuales hubo de ser concebido el infante y se contrapone con el criterio más reconocido en otras legislaciones el cual hace referencia a la deshonra del comisor como término global, que admite una mayor interpretación. VENEZUELA El Código Penal de Venezuela regula también el delito de infanticidio dentro del Capítulo destinado al Homicidio, no contando con denominación propia. De esta manera en el artículo 413 se refrenda tal delito expresando: “Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad; y el artículo 407 plantea: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años. JURISPRUDENCIA NACIONAL ejecutoria del 31 de agosto de 1943.- a. j. 1943, pg. 150.- r. de los t. 1943, pg. 30. El estado puerperal es un elemento que debe valorar el juez atendiendo a la constitución física, psíquica, social de la actora, o sea la perturbación psíquica que sufre la madre inmediatamente después del alumbramiento...". "Es de aplicación el art. 155 del Código Penal, y no el art. 151 del mismo, a la acusada que, bajo la influencia de una perturbación psíquica debida al estado puerperal en que se encontraba, como aparece de la forma y circunstancias del delito, dio muerte por estrangulación a su menor hijo de 35 días de nacido". Ejecutoria del 8 de junio de 1966.- r. de j. p. 1966, pg. 682.- r. jur. del p. 1966, pg. 111. "Condena a la pena de año y medio de prisión a la autora de delito de infanticidio. Para los efectos de la represión, además del estado puerperal, se

consideró la condición de indígena, ignorante, de la acusada, su falta de precedentes y su estado de miseria." Ejecutoria del 24 de abril de 1964.- r. de j. p. 1964, pg. 356.- r. jur. del p. 1964, pg. 132. "Condena a la pena de 3 años de penitenciaría a la autora de dos infanticidios, perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes, para ocultar relaciones sexuales clandestinas".

ESTUDIO MÉDICO LEGAL DEL DELITO DE INFANTICIDIO I.) Informe pericial del médico legista para determinar la muerte violenta de un recién nacido. El informe pericial emitido por el médico legista tiene por objeto certificar si se ha cometido un infanticidio, o si ocurrió un homicidio involuntario o la supresión del parto. El médico legista debe proceder metodológicamente de la siguiente forma: • Establecer si el niño nació vivo o no. • Determinar la causa de la muerte, si esta fue criminal, accidental o si se produjo de forma natural. • Problema de identidad, en que grado de desarrollo se encontraba el feto, identificación de restos aislados. • Tiempo que vivió el niño, el lapso de tiempo que el niño permaneció con signos vitales (con vida). • Momento de la muerte y el tiempo transcurrido desde entonces. • Examen de la madre. 1.1)

DEFINICION DE “NACIMIENTO” POR LA CIENCIA MEDICA

La ciencia medica define el nacimiento como: la expulsión o extracción del producto de la concepción, independiente de la duración del embarazo, que después de la separación del cuerpo de la madre, respire o de cualquier otra señal de vida, con palpitación del corazón, pulsación del cordón umbilical, movimiento efectivo de los músculos de contracción voluntaria, tanto si se ha cortado o no el cordón umbilical y si está o no desprendida la placenta. De otro lado, la ciencia médica afirma que: la muerte clínica es el breve periodo en que ha cesado la respiración y la función cardiaca y que de no realizarse las funciones de resucitación de modo inmediato el proceso se hace irreversible, quedando establecida la muerte biológica.

En la determinación de los signos vitales del recién nacido es imprescindible comprobar si el niño ha respirado. Tal fenómeno está ligado a las modificaciones imputantes, duraderas y persistentes después de la muerte, que sufren los pulmones al nacer. Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el cadáver siendo las más reconocidas las siguientes: a) Docimasia Pulmonar Hidrostática de Galeno. b) Docimasia Pulmonar Óptica de Bouchet. c) Docimasia Pulmonar Histológica de Bouchet y Tamassia. d) Docimasia Radiográfica de Bordas. e) Docimasia Diafragmática de Casspes. f) Docimasia Gastrointestinal de Beslau. g) Docimasia Auricular de Wendt-Wrendden. h) Docimasia Circulatoria o Vascular de Pullinoti. DOCIMASIA .- Es el conjunto de pruebas a las que se someten los órganos y

tejidos de un cadáver para determinar las circunstancias (hora, causa, etc.) en que ha ocurrido la muerte. 1.1.a) DOCIMASIA PULMONAR HIDROSTÁTICA DE GALENO. Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos: • Apertura del tórax y extracción del árbol traqueo-bronquial y los pulmones ya sea seccionada la tráquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza, seccionando vasos y esófago a nivel del diafragma.

• Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde. • Se corta el pulmón entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o algunos de ellos. • Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede.

Los resultados a los que conducen las docimasias concluyen en lo siguientes: • Está probado que el niño no ha vivido. • No está probado que el niño ha vivido. • Está probado que el niño ha vivido.

Para afirmar que un niño no ha vivido hay que probar la muerte in útero o durante el parto. La muerte in útero es indiscutible, los signos de la maceración intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de este no ha seguido inmediatamente a su muerte. 2) INVESTIGAR LA CAUSA DE LA MUERTE. El medico legista a través de su investigación podrá determinar la causa o diversas causas que ocasionaron la muerte, pueden ser: a) Patológicas: En ellas intervienen factores de orden médico como enfermedades, anómalas fetales, accidentes obstétricos, compresión craneana, etc. Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos médicos ya sea por la formación técnica carente de una base real y concreta o por el escaso interés por las enfermedades fetales o casos obstétricos. b) Culposas: Estas tienen un interés médico legal más directo. Se trata de casos de imprudencia o negligencia de la madre a consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la más importante (pérdida sanguínea por los vasos del cordón luego de cortarlo). Estas causas recaen directamente sobre la madre del recién nacido y se deben fundamentalmente a razones falta de conocimiento, deficiencia u orientación maternal. c) Accidentales: se encuentra la sofocación que puede resultar de la obturación de los orificios respiratorios del niño por las membranas al nacer o, lo más corriente, por la compresión torácica del niño por el cuerpo y/o el brazo de la madre dormida en la misma cama. El parto por sorpresa es un factor interesante ya que la expulsión inesperada puede producir la muerte del recién nacido por sumersión en la bañera, caída en la letrina o en el pavimento lo que produce fractura del cráneo. d) Criminales: Son las de mayor interés médico legal, así como jurídico y estas consisten en: asfixias, lesiones, envenenamiento y muerte por abandono, Compresión Tóraco-Abdominal, Estrangulación con la Mano o lazo y sumersión.

EL MÉDICO DEBE COMPROBAR: • inexperiencia, Debilidad, Inconsciencia, ejemplo la epilepsia, eclampsia, ciertas cardiopatía; no puede aceptarse sin demostrarse la causa y Delirio. DETERMINACIÓN DE LA VIABILIDAD Y EDAD DEL FETO. Otra de las cuestiones que el médico legista ha de incluir en su Informe Pericial es lo referido a la viabilidad y edad del feto. La madurez del recién nacido indica que ha llegado al término normal de la gestación (la talla, el peso, las dimensiones de la cabeza, la osificación presenta un desarrollo bien definido). LOS SIGNOS DE MADUREZ SON: • Peso de 3 000 a 5 000 gramos. • Circunferencia cefálica con más de 32 centímetro, medida bitemporal de 8 centímetro, diámetro biperectal aproximadamente de 9,5 centímetro, el punto de oscilación de Beclard en la epífisis femoral aparece aproximadamente dos semanas antes del nacimiento de una criatura madura. • Presencia de uñas en los dedos de las manos y de los pies (aunque pueden haberse perdidos durante la putrefacción) • testículos descendidos en el varón, en la hembra los labios mayores cubren los menores, en las criaturas maduras el ombligo está en el centro, entre xifoides y sínfisis. 4) TIEMPO QUE VIVIÓ EL NIÑO De igual manera, en el examen pericial se ha de disponer el tiempo que ha vivido el niño. Dicha información se puede obtener a partir del “examen del meconio.- es decir primeras materias fecales del recién nacido. 5) EXAMEN DE LA MADRE. Es importante determinar cuál es el estado de la madre del infante a partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La investigación medico legal puede llevar a la determinación de la fecha del parto, información que puede contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en relación con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada o varicosa, flojo loquial durante tres días sangriento, por tres días más sero-

sanguinolentos y los últimos tres días purulentos y aproximadamente a los 12 días después del parto el útero desaparece en la pelvis menor. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL. La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro del proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento científico técnico, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. (resulta este todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados). La práctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recién nacido lo imprescindible que resulta la intervención del médico legista para la aclaración de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun así, la Ley no atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre apreciación del Tribunal en correspondencia a su criterio racional (artículo 336 de la Ley de Procedimiento Penal) y en relación con el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa unido a lo manifestado por los acusados (artículo 357 de la Ley de Procedimiento Penal). CONCLUSIONES 1.- El infanticidio tanto en la Prehistoria, Paleolítico y Neolítico, así como en la Historia Edad Antigua, Edad Media, Edad Moderna y Contemporánea, sea desarrollado en distintas partes del mundo en unos lugares en mayor grado y en otros en menor grado, de distintas formas y modalidades, muchas veces influenciados por las creencias religiosas como en el caso de Babilonia en donde los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia Ishtar, de igual forma los Sirios sacrificaban niños a Júpiter y a Juno, muchos restos de los niños fueron encontrados en las excavaciones de Gezer con señales de sacrificio. 2.-

Para tipificar el delito de infanticidio el medico legista a través de su investigación debe de determinar los causales del deceso del que esta por nacer o del nacido, para ello deberá realizar los exámenes correspondientes como es el caso docimasia pulmonar, histológico, radiográfico, diafragmático, gastrointestinal, auricular, circulatorio y vascular, análisis que conlleve a determinar que el que esta por nacer o recién nacido ha sido privado por su progenitora a través de asfixia, lesiones, envenenamiento, estrangulamiento con la mano o lazo, sumersión, o por abandono del recién nacido.

3.- La muerte de quien esta por nacer o ya nacido por la madre biológica, no puede ser fundamento de privilegio (menor penalidad), ya que esta implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra), privilegio que vulnera frontalmente el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política que defiende la vida.

4.- Nuestro Código Penal en su Art. 110 establece una doble causa que justifica la aplicación del infanticidio o dos formas de cometer el delito: a) Durante el Parto; o bien b) Bajo la influencia del estado puerperal. De lo que se desprende que nuestra legislación nacional, no hace recaer como única fuerza atenuatoria la efectiva constatación del estado puerperal en la madre, sino también en que el crimen se cometa durante el parto, independientemente de que haya o no estado puerperal o la influencia de un particular estado psicológico al momento de cometer el delito. 5.- Hoy en día con los avances de las técnicas de reproducción humana en los casos de las mujeres que alquilan su vientre, consideramos que estas podrían ser autoras del delito de Infanticidio, puesto que biológicamente consideramos que es madre al llevar al infante dentro de su claustro materno por nueve meses y experimentar todas las etapas del embarazo, parto y nacimiento del infante. Por lo que se dan todos los elementos constitutivos del infanticidio. 6. Que no existe un fundamento justificado, para un tratamiento benigno de la muerte del infante durante el parto, La causa de esta deplorable situación se encuentra en el hecho de que el legislador cuando regula el infanticidio emplea una formula que tiene dos variantes como matar durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Nosotros consideramos que lo correcto hubiera sido vincular la expresión durante el parto al estado puerperal o establecer una circunstancia externa que afecta a la madre, semejante al puerperio durante el tiempo que dura el parto, que justifique y brinde cobertura racional a la regulación del Art. 110 y su menor penalidad.

BIBLIOGRAFIA 1.- JOSE LUIS CASTILLO ALVA, Derecho Penal Parte Especial I Editorial Grisley Lima Perú 2008. 2.- RAMIRO SALINAS SICCHA, Derecho Penal Parte Especial Editorial Grisley Lima Perú 2007. 3.-FRANCISCO CHIRINOS SOTO, Código Penal comentado, concordado, anotado, sumillado-Jurisprudencia. Editorial Rodhas Lima Perú 2006. 4.- JAVIER VILLA STEIN, Derecho Penal Parte Especial I-A Delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud. 5.- ALBERTO ZEBALLOS ALE, Manual de Derecho Penal Parte Especial I El Homicidio, el Suicidio y las otras Muertes. Editorial Jurídica Grisley Lima, 1997.

6.- ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal Parte Especial Tomo I, Editorial Moreno S.A. Lima Perú, 2008. 7.- GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta Tomo IV 1982. 8.- ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA Tomo XV titulo Infanticidio. Argentina 1982.

VOCABULARIO. INFANTICIDIO.- La muerte de un recién nacido, cometido por la madre durante el parto o estando bajo la influencia del estado puerperal. PARTO: Constituye la ultima y mas importante fase del embarazo, expulsión o extracción del claustro materno del feto viable. ESTADO PUERPERAL: Periodo transcurrido desde el momento del parto hasta que los árganos genitales sus funciones y el estado general de la mujer vuelven a su estado ordinario anterior al parto. DEIDAD: Divino o esencia divina, divinidad de la mitología. HOMINIDOS: Sub orden de mamíferos primates vivos y fósiles en los que se incluyen al hombre actual. PRIMATES: Mamíferos trepadores de uñas planas y cerebro muy desarrollada ejemplos los simios. PALEOLITICO. Primer periodo Prehistórico, invento de industria lítica piedra tallada. NEOLITICO. Periodo de la piedra pulimentada, cerámica economía productiva, agricultura y ganadería. CORDON UMBILICAL. Relativo al ombligo centro del abdomen. AUTOR DIRECTO.- Aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal. AUTOR MEDIATO.- El que teniendo el dominio del hecho comete el delito utilizando como medio a otro, ejemplo u Medico que ordene a la enfermera para que aplique la dosis mortal a un paciente que quiere extinguirle la vida. COAUTORIA.- Acuerdo mutuo y dominio funcional del hecho delictivo.

CONCURSO IDEAL DEL DELITO.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho, ejemplo cuando el sujeto activo a demás de cometer el delito de robo ocasiona lesiones graves a su victima. CONCURSO REAL DEL DELITO.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, ejemplo cuando la madre de partos múltiples extingue la vida de una de sus hijos y al otro le causa lesiones.