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CARLOS ALFREDO VOGEL

HISTORIA DEL

D ERECHO

ROMA N O

zyxwvuts

DESDE SUS ORIGENES HASTA LA EPOCA CONTEMPORANEA

V e rsfón ta quigrá fica P rofe sor

de la s cla se s dicta da s por e l

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de

D e re cho

Dr. JOSE M. CARAMES en la Facuhad de

D erecho

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la Universidad

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R om a no

FERRO

y Ciencias

Bueno.

Sceteles

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QUINTA EDICIONzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ REIMPRESION

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AIRES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

Todos los derechos reservados

© by Editorial EMILIO PERROT Azcuénaga 1846 - 1128 ~.B uenos Aires - Argentina Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950'520-050-1

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2, 9, lO, 71, 72, ley 11.723).

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Destino

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UNIVERSIDAD zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA F.A.S. T.A. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

IMPRESO EN ARGEN zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

PROLOGO

El presente volumen contiene la reproduccián escrita de la primera parte delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "Curso de Derecho Romano" que desde hace algunos años venimos dictando en la; Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, saliendo a la luz tal como lo recogiera en versión taquigráfica el joven y aventajado estudiante don CARLOS ALFREDO VOGEL, cuya labor no se redujo, por otra parte, a la puramente material y mecánica de recepción y traducción de la exposición verbal, sino que requirió también un concienzudo e inteligente trabajo personal de revisión, ordenamiento y selección del material acumulado a través de varios cursos, que pone de manifiesto la posesión de cualidades intelectuales poco' comunes. Hemos autorizado su publicación convencidos de que habremos de contribuir con ello, en la medida de nuestras fuerzas, a zyxwvutsrqponmlkjihgfe la solución de las dificultades con que suelen tropezar los estudiantes para la preparación de la parte del respectivo programa correspondiente a la "Historia del Derecho Romano" que, orientado -por feliz iniciativa de nuestra querido maestro y actual colega de cátedra. Dr. EDUARDO R. ELGUERAen las directivas de la más reciente doctrina italiana, abarca temas cuyo desarrollo les exigiría la consulta de diversas obras, muchas de ellas en idioma que no es el propio y que, precisamente por eso, no están, en la mayoría de los casos, en condiciones de realizar. A brigamos, además, la esperanza de que colaboraremos con éxito en la empresa en que está empeñado el cuerpo docente de nuestra Facultad de lograr el desarraigo, entre la juventud que cursa en ella sus estudios, del lamentable hábito de recurrir, como elemento poco menos que exclusivo para la preparadón de sus materias, al clásico "Apunte" =desgraciadamente frecuente en la nuestra-: donde se anuncia una "versión", que de tal no tiene más que el rótulo, de las clases del res-zyxwvu

pectivo mente,

profesor, atribuyéndole gr_avlslmos errores en que, naturalno incurriera o adjudicándole opiniones y aiirmaciones que

jamás sostuviera; con la consabida sorpresa y disgusto del confiado lector en el momento del examen, única oportunidad en que, dado el sistema de enseñanza vigente, es posible formular la rectificación covrespondiente. Insistimos, a los estudiantes,

pues,

en que

a quienes,

el trabajo

está destinado

exclusivamente

por lo demás,

no dispensa

de la obligacifn

de recurrir, para la eficiente preparación de esta parte de la. materia, a alguno de los excelentes manuales de "Historia del Derecho Romano",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA C O I(JO el de BONFANTE, en la recomendable traducción de SANTA-

o el de ARANGIO-RuIZ traducido pO'Y PELSMAEKER E el de CAI\!Us, el de HERNANDEZ TEJERO, el de DE FRANCISCI, etc., cuya lectura consideramos indispensable para que el alumno pueda formar un juicio propio sobre cada uno de los puntos del programa. Utilizado como complemento y a modo de síntesis final que permita estimular el recuerdo de lo aprendido en alguno de aquéllos, puede servir al estudiante de eficaz guía en la preparación de su examen y procurarle el provecho que no podría brindarle si pretendiera emplearlo como fuente de inlormacion única. Por eso hemos sugerido que se mantuviera en su redaccián la sencillez y simplicidad características de la exposición oral, que juzgamos el medio más eficaz de llegar a ras mentes juveniles de sus destinatarios. Si ello se logra, el Sr. VÓGEL habrá cum-plido una obra de indudable utilidad y beneficio para SllS condiscípulos. CRUZ

TEI]EIRO

IVAÑEZ,

J.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR x r. CARAMES FERRO.zyxwvutsrqpon

PRONUNC1ACION

DEL LATIN

Hemos considerado útil para quienes estén poco habituados al latín, exponer brevemente las reglas fundamentales de su pronunciación y acentuación, debido al frecuente empleo de esta lengua en el estudio del derecho y muy particularmente del derecho romano. De las distintas pronunciaciones del latín hemos seguido la más generalizada en la enseñanza universitaria -y también por cierto en la secundaria 1_, es decir, la "restituta" (pronunciación del Siglo de Oro, restaurada por las comprobaciones científicas de la lingüística). .

VOCALES: Se pronuncian igual que en español. La u después de q se pronuncia ligeramente, pero debe pronunciarse: "aqua" (agua), se pronuncia akua; si hay dos u después de q sólo Se pronuncia una: "quum" (cuando) se pronuncia kum y no kuum. En cuanto a los diptongos a e (a veces se escribe también re) y o e deben pronunciarse las dos vocales, pero cuidando que resulten "diptongos", o sea pronunciando las dos vocales en una misma sílaba; ello exige constante cuidado por la dificultad que tenemos de hacerlo los de habla castellana, CONSONANTES: Se pronuncian igual que en español, salvo en los siguientes casos: C siempre se pronuncia, cualquiera sea la vocal que le sigue, con valor de k: "cessionarius" (cesionario) se pronuncia kessionarius. CH se pronuncia como k: "schola' (escuela) se pro~uncia skola.

1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE Véase "L A T fN - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML Guia y cartilla para la enseñan%IJ" (public. por la Secretaría de Educación de la Nación; Tall. Gráf. del Cons. Nac. de Educ.; Bs. As., 1948), que impone la "restituta" como obligatoria para la enseñanza secundaria,

G se pronuncia,

delante

de las vocales a, o, u, como en español;

y

(reina) se pronuncia reguina (naturalmente, la u no se pronuncia', por cuanto indica en nuestro idioma el sonido fuerte de la g), y no rejina. H no se pronuncia, lo mismo que en español: "habitat' (habita) se pronuncia abitat. J se pronuncia como i: "[us" (derecho) se pronuncia ius; pero en la escritura de .las palabras suele utilizarse indistintamente la j o la i. LL no hay en latín, sino que son dos 1: "puella" (niña) se pronuncia pu-el-Ia.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC PH se pronuncia siempre como f: "philosophus" (filósofo) se pronuncia filosofus. Q se pronuncia como k: "'aqua" (agua) se pronuncia akua. R se pronuncia siempre suavemente, como la r de "caro" y no de "carro": "tipa" (orilla) se pronuncia ripa. No existe el sonido fuerte rr. T se pronuncia siempre como en, castellano, y no como s, z, ts o tz; "gratia" (gracia) se pronuncia gratia. " V se pronuncia como u inicial de diptongo: "avía" (abuela) se pronuncia a-ul-a: salvo cuando está delante de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY u, en cuyo caso se pronuncia como v labiodental: "auus" (abuelo) se pronuncia avus. delante

de e, I, como se leería, en español "gue", "gui": "regina"

ACENTUACION: Hay tres reglas clásicas: No hay palabras agudas ni sobreesdrújulas. 2 9) Si la penúltima sílaba es larga, en ella carga el acento; la palabra resulta, por ·10 tanto, grave. ) Si la penúltima sílaba es breve, en ella no puede cargar el 3 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA acento; la palabra resulta, entonces, esdrújula. Un ejemplo en español aclarará estas dos últimas reglas: en la palabra con-ti-go, la sílaba ti (que es la penúltima) es prolongada y lleva el acento; en cán-ti-co, la sílaba ti es breve y átona. Por lo común, de la" 'simple lectura de la palabra surge la acentuación correspondiente; pero debemos aclarar que, existen numerosas reglas de prosodia referentes a la acentuación, cuyo estudio excedería el propósito perseguido con las reglas fundamentales que dejamos explicadas. ,19)

C.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc A. V.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO·

CAPÍTULO

PARTE

PRELIMINAR

N O C IO N ES 1. -

CONCEPTO y CONTEl\IDO DEL DEREOIO ROMANO.

Al iniciar este estudio debemos establecer, ante todo, qué es lo que entendemos por derecho romano. Porque por tal ¡Podemos entenderzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS el zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS derecho codificado por el emperador [ustiniano a comienzos del siglo VI de nuestra Era, contenido principalmente en las diversas partes de la Compilación ordenada por ese emperador,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE y en especial en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas. En ese caso, corresponde hablar, más bien, del derecho romaI?-0 Justinianeo. ) ¡También podemos entender por derecho romano el desarrollo gradual del derecho vigente en Roma desde la fundación de la ciúdad -que según Varrón habría ocurrido en el siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY VIII a. de C.- hasta la compilación Justinianea.) y en este caso atribuimos a Iá expresión derecho romano un sentido fundamentalmente histórico, lo que equivale a decir que han de estudiarse las transformaciones que experimentó el derecho vigente primero en la simple aldea de campesinos, que fuera en sus orígenes la ciudad de Roma, para extenderse luego a través de toda la península itálica durante las conquistas realizadas en la época republicana y comienzos del Imperio, y por último, en todos los pueblos que bordeaban la cuenca del Mediterráneo, hasta donde se extendió la dominación romana durante .la época imperial.

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CAR.LOS ALFllF.UO VOGEL

~odemos asimismo entender por derecho romano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX el que zyxwvutsrqponmlkjihg rig Ió t71 Europa. ctm poste.rioTidtzd a la invasión de los. bárbaros, ya que la caída del 'imperio Romano de Occidente, ocurrida a fines del siglo \' de la era cristiana, no significó, ni mucho menos, la muerte del derecho romano. que siguió rigiendo tanto en Occidente como en Oriente. En Occidente el derecho romano se aplico en las diversas ex provincias del Imperio. que se convirtieron entonces en otros tantos Estados romano-bárbaros. ErazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC e l derecho romano prejustinianeo, compilado ya en verdaderos códigos o colecciones de constituciones imperiales, pues ,1 derecho vigente en esa época estaba fundamentalmente contenido en las, llamadas "Consrirutiones Principum" o decisiones del empe· r ador. El derecho romano prejustinianeo se aplicó en Occidente defornado, además, por la pr.irt ira judicial, pue~ los reyes bárbaros comprendieron la superioridad efectiva del derecho. romano escrito sobre ~ 1 I propio derecho consuetudinario. y creyeron necesario compilar ese derecho romano, a fin de aplicarlo a los vencidos en sus relaciones recíprocas: en España, a la población ibero-romana; en Francia, a la población galo-romana: y en Italia. a la población romana propiamente dicha. Producto de esta tendencia son las compilaciones d~1 derecho romano bárbaro: la "Lex Romana-Wisigothorum" para. los visigodos, la "Lcx Romana-Burgundiorum" para los burgundios y el "Edicto de Teodorico" para los ostrogodos. Estas. compilaciones del derecho romano prcjustinianeo, deformado en la práctica de la vida judi< ial, dieron origen a lo que se llamó posteriormente el derecha romano vu lg a r. Suh~i~tt,;este estado de cosas hasta el siglo xn. en el que se produce un movimiento fundamental para la civilización de los pueblos del occidente europp&, ..que es el renacimiento de los estudios del derecho romano justinianeo. y ello por obra de una famosa escuela de jurisprudencia -la escuela de Bolonia-, cuyo fundador fué Irnerio, llamado la "antorcha del derecho", Se estudia entonces el derecho romano justinianeo,. es decir, el contenido en las compilaciones realizadas en Oriente por una comisión designada. por jusríniano, que' pro cedió al registro y ordenación del derecho romano vigente en la parte oriental del Imperio. Realizan esta obra primero los glosadores de los siglos XII y XIII, Y luego los postglosadores o comentaristas de 101

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMA~O

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siglos XIV Y XV. Ellos introducen los estudios del derecho romano justinianeo en Occidente, dando lugar a lo que posteriormente se llamó, por oposiciónjal derecho romano vulgar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV derecho romano· sabio. Lo que antecede se refiere a las distintas acepciones en que puede emplearse la expresión derecho romano. Tomaremos como objeto de nuestro estudio las dos primeras acepciones. Nos referiremos p_articulé!!'.!!l~m!! __al derecho romano contenido en la Compilación de ]ustiniano, especialmente en las Institutas, que, como su propio nombre lo maiCa,--proviene "ínstiiuere'T y significa manual elemental de derecho, destinado a los principiantes en el estudio de la jurisprudencia; y también en el Digesto, que es un verdadero cuerpo de doctrina, -YalW~,~,e-_Iorm con los fragmentos tornados n ello se produce una cristalización del derecho pretoriano, y Von Mayr hace coincidir este hecho con la iniciación de un nuevo período. .y de los deEs el tercer período, que califica del derecho imperialzyxwvutsrqponmlkjihgf rechas nacionales. Derecho imperial porque se van imponiendo, como fuentes principales del derecho, las "Constituciones Principum", o sea las decisiones de los emperadores. Si esta expresión, derecho imperial, la considerásemos desde el punto de vista político, cometeríamos un error, porque el nuevo régimen imperial se inicia, no con Adriano, sino ,

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un siglo y medio antes, con Augusto. Von Mayr toma esa expresión e derecho imperial desde el punto de vista jurídico. El derecho romano empieza' a sufrir la influencia de los derechos de todos aquellos pueblos a los cuales Roma Iué sometiendo con el transcurso del tiempo. Cada uno de esos pueblos tenía su derecho propio, pero se les 'extiende la aplicación del derecho romano, que se modifica bajo la influencia de los derechos locales. Por eso habla Van Mayr del derecho imperial y de los derechos nacionales. En elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA cuarto período, con el advenimiento de Diodeciano y de Constantino, a fines del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP I I I y comienzos del IV, comienza a predominar sobre el derecho romano el de los pueblos orientales. Aquél adquiere un giro bizantino que se va acentuando notablemente hasta el imperio de justiniano, al extremo de que algunos sostienen que en ]a compilación de este emperador existe mucho más derecho heleno oriental que derecho auténticamente romano. '"

IV) Podríamos añadir otro criterio,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU el de Huuelin, autor francés muy difundido, quien propone una división en cuatro períodos. 1 9 ) desde los orígenes hasta las guerras púnicas; 2 9 ) desde el fin de las guerras púnicas hasta el establecimiento del Imperio; 3 9 ) desde Augusto hasta e] imperio absoluto de Diocleciano, y 4 9 ) desde Diocleciano hasta Justiniano. Coincide con muchos otros historiadores, quienes hablan de esos cuatro períodos, aunque calificándolos de la manera que sigue: 1 9 ) del derecho antiguo: desde los orígenes hasta la conclusión de las guerras púnicas; 2 9) preclásico: desde las guerras púnicas hasta Augusto; 3 9) clásico: desde Augusto hasta Diocleciano; y 4°) postclásico: desde Diocleciano hasta Justiniano. V) Sin embargo, e l criterio más difundido de ~a historia jurídica de Roma es el de~quien penados:

respecto a la división distingue tres

1 9 ) el derecho quiritario, que corresponde a la etapa del Estadociudaá en el orden político;

CARLOS ALFREDO

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2 Q) el el 3 9 ) el , la

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

derecho de gen,tes o derecho universal, que corresponde en orden político al período del Estado romalno itálico; y período del derecho romano-helénico, que corresponde al de monarquía absolutista de tipo heleno oriental.

Estudiaremos las características generales de estos períodos, señalando los aspectos más importantes del derecho de cada uno de ellos.

EL DERECHO QUIRITARIO: SUS CARACTERES

El prirrter .._ per_íQQo_e1iLdeLd.erecho_q.u,it:ita:r.i.a,_dej zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH .. iu c'zyxwvutsrqponm iI " sea del "ius proprium civitq;Jis" (d re~o Im!Ri~iQdad}. Se_ha discutido cual; €l, el orige de la expresiQ.n "quiritario". "~irite¡," eran los ciudadanos romanos, Algunos pretenden que "quirite" procede de ~, que es el nombre de una ciudad sabina, R2r lO _ que "quirites" serían los naturales de e~a ci,udad., Si esto' fuer~cto nos explicaríamos la influencia del elemento sabino en la formación de la sociedad romana. Otros retenden ue la expresión "quirites" procede de curia y, en consecuencia, "quirites" serían los iii-tegrantes de las "curias", o Teacada una de las divisiones de la sociedad romana: Mmulo -había divHlido al pueblo en tres tribus, cada tribu en diez ~ias y cada curia en cierto número de "gens" o gentes. EE este caso, __ la expresión "quirites" tendría un significado prevalentemente político. ~ fina ñleñte una tercera explicación pretende que la expresión "ql!.,i-~ rites" ocede de "auiris~, q}le significa ~a; el derecho quiritario sería el de los primitivos, romanos que, como sabemos, eran agricultores y militares a mismo-tiempo" por lo que usaban lanzas. Esta explicación es relativamente satisfactoria, ya que observamos que una de las características del primitivo derecho romano es que todo derecho se considere como producto de la fuerza. Por lo que es rfectamente 0sible,g!,!e __ ~,s~_exp!esión derive de "quiris" (lanza)~._ ~l derecho 9ll!ritario, en cuanto a su extensión territorial, tiene la ciudad, úniª-4::anceslimitados,. PQ!:_q!!_«:'__l!.0 ri e sino ~ el ámbi~de c,g,_ h asta donde_abarca el poder rQID.ª-Ilº,en _eg~_p~_r.íQ_d-º._ Tambi~n es limitado en cuanto al su' eto desd~__gueen el derecho r..Q_manoq uiri~io, el sujeto es exclusivamente el "civis",..2...sea el ciu-

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DEL DERECHO

ROMANO

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dadano roman Este derecho no contempla otras relaciones que las que se establecen entre los que pertenecen a la ciudad. ~n el período de_~_IE~l!_arq1._lia y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG de la arte de la reEública la.!.relaciones entre romanos oco frecuentes, como consecuencia del régimen económico imperante, esencialmente agrícola-pastoril. J~:Jo s~ advierte la necesidad de reglas c0..!.!l!!..n~~ ..._das a la prim era clase; y por la otra, con la edad, por que cada clase estaba dividida en un núm ero igual de centurias de "seniores" -ciudadanos de m ás de 46 hasta 60 años, que form aban la reser- zyxw

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CARLOS

ALFREDO

VOGEL

va del ejército-s, y de "juniores" -jóvenes desde los zyxwvutsrqponmlkjihgfedc 17 años, en que com ienzan las obligaciones m ilitares, hasta los 45 que constituían el ejército activo-. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC y decim os que en esta form a estaba asegurado el predom inio de la edad o de la vejez porque naturalm ente, com o el núm ero de ciudadanos com prendidos entre los 46. y 60 años era m ucho m enor que el de los com prendidos entre los 17 y los 45, la centuria de "seniores" tenía necesariam ente un núm ero m ucho m enor de ciudadanos que la de "juniores",'y sin em bargo el voto de aquélla valía tanto com o el de ésta. Se advierte, entonces, cóm o se conserva en el m ecanism o de esta nueva asam blea m ucho del tono aristocrático de fas com icios curiados. Pero com o el censó debía realizarse cada cinco años, el ciudadano de una clase que m ejoraba de fortuna podía pasar a la superior, llegar hasta la prim era e influir con su voto en las decisiones de los com icios, especialm ente para la votación de las leyes. H abía, pues, en su organización, un principio de dem ocracia. A parte de esa función legislativa los com icios centuriados las tenían tam bién electorales' y judiciales. Los m agistrados m ayores: cónsules, pretores, censores, eran elegidos en estos com icios, y la apelación contra las sentencias pronunciadas en juicio crim inal por un m agistrado, cuando condenaban a un ciudadano a pena de m uerte, debía prom overse an te ellos. Sim ultáneam ente con los com icios centuriados aparecieron los "com icios por tribus", que para la tradición provendrían de la reform a de Servio Tulio, y para la crítica histórica contem poránea del gobierno republicano. En efecto, al realizarse esa reform a y practicarse el censo se habría dividido el recinto de la ciudad en cuatro circunscripciones o distritos territoriales, llam adas tribus urbanas, y dentro de cada una de ellasse distribuyó a la población en clases y centurias. A l m ism o tiem po se com enzó a convocar a los ciudadanos por tribus, adjudicando un voto a cada una de ellas, de m odo que no se tenían en cuenta 'para la com posición de estos com icios ni el origen de los ciudadanos, o sea su nacím iento, ni su fortuna, sino sim plem ente su dom icilio. Eran, indudablem ente, los com icios m ás dem ocráticos que hasta ahora hem os analizado, y los que term inarán por im ponerse en la práctica, m ás que con carácter legislativo, con funciones de carácter electoral y judicial, ya que se acostum bró a elegir a los m agistrados m enores, especialm ente los ediles

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ROMANO

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y los cuestores, en los comicios por tribus. Además debía apelarse ante dichos comicios de las sentencias condenatorias pronunciadas en los juicios criminales cuando la pena impuesta no fuera la de muerte, sino pecuniaria, conforme lo estableció la ley Aternia Tarpeia: Posteriormente se aumentó el número de tribus, ya que la zona de adyacencia a la ciudad fué dividida primero en 17 tribus y luego en 31, llamadas "rústicas", las que agregadas a las 4 urbanas hacían un total de 35. En consecuencia, las' decisiones de estos comicios se imponían por el voto de 18 tribus. Esta creación de las tribus territoriales dió origen, en el año 241, a una nueva organización de los comicios centuriados, porque se adjudicó a cada una de las tribus 10 centurias, lo que hacía un total de 350 centurias, a las que había que agregar las 18 de los caballeros, más las 5 de ingenieros, músicos y personas fuera de censo. En total, 373 centurias, de modo que para imponer una decisión debían votar en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH el mismo sentido 187 centurias. . En la República, fuera de los comicios propiamente dichos, vemos funcionar las asambleas de la plebe, presididas por el tribuno. Aparte de las atribuciones que se les reconocía y que ya hemos estudiado, éstos tomaron la costumbre de convocar a sus representados a reuniones en las cuales habrían de tratarse asuntos -de interés común, lo que dió origen a los llamados "concilia plebís''. Las decisiones en ellos adoptadas se llamaban "plebiscitos", como tendremos oportunidad de estudiar.zyxwvu

LOS PLEBISCITOS.

En la República, fuera de los comICIOSpropiamente dichos, funcionaban las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC asambleas de la plebe, presididas. por el tribuno, cargo creado a comienzos del siglo v a.e. Los tribunos tenían la costumbre de convocar a sus representados a reuniones en las cuales se trataban as~ntos de interés común, lo que dió origen a los llamados "concilia plebis", cuyas decisiones fueron denominadas plebiscitos. Los plebiscitos fueron verdaderas fuentes de derecho, y si bien al 'principio sólo tuvieron valor para los plebeyos, con el transcurso del tiempo la plebe exigió que fueran obligatorios para todos los ciudadanos. Debe observarse que en los primeros tiempos en que se dictaron los

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

plebiscitos se requería la conformidad previa del Senado, pero posteriormente se prescindió de este requisito. De este modo quedaron equiparados los plebiscitos a las leyes de los comicios centuriados y de los comicios por tribus. Más aún, durante el último período de la República nos encontramos con que la mayor parte de las llamadas leyes no son propiamente tales, sino verdaderos plebiscitos. ,

PARTES DE LA LEY.

En las leyes romanas se distinguen cuatro partes: a) elzyxwvutsrqponmlkjihgf "index", b) la "prascriptio", c) la "rogatio", y d) la "sanctio'', a) El "index" es la denominación de la ley, que generalmente se toma del nombre del magistrado proponente, al que se agrega también una síntesis del contenido de la misma. b) La "prascriptio" contiene también la mención del nombre del magistrado proponente, la clase de asamblea en que la ley fué votada, el lugar de reunión de los comicios',la fecha de su votación,' el nombre de la centuria o tribu que votó en primer término y el del ciudadano que primero lo hizo dentro de ellas. e)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA L a "rogatio" representa, propiamente hablando, el' contenido o texto de la ley. Es la que da, precisamente, el nombre a las leyes votadas en los' comicios, porque en el período republicano, sobre todo al final del mismo, debemos distinguir dos clases de leyes: las leyes "rogatae", que son las votadas en los comicios de conformidad con el procedimiento a que nos hemos referido, y así llamadas porque son propuestas ("rogatae") por el magistrado al pueblo; y en segundo lugar, las llamadas "leges datze", que son el resultado de una delegación de su potestad legislativa por parte de los comicios, que autorizan a un magistrado para dictar ciertas normas, generalmente relativas a la organización .de un municipio, al establecimiento de una colonia; a las concesiones individuales de la ciudadanía o al régimen a que ha de sujetarse el gobierno de una provincia. Se llaman "datas" porque son dictadas directamente por un magistrado, en virtud de la delegación a que se acaba de hacer referencia, que es siempre necesaria, ya que no caben dentro del simple "imperium" del magistrado.

HISTORIA

DEL ~ERECHO

ROMANO

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d) La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA "sanctio" es la parte de la ley donde se establece cuáles serán las consecuencias de la violación de la norma que la ley contiene. Para que una norma pueda considerarse propiamente jurídica y prácticamente eficaz es indispensable que su violación acarree consecuencias del mismo carácter; que el autor de la infracción pueda ser directa o indirectamente compelido a su cumplimiento, que es precisamente lo que distingue a esa clase de normas de las demás, especialmente de las morales. Considerando a 'las leyes desde el punto de vista de su sanción, Ulpiano las clasifica en: 1 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA ) Leyes "periecta", que son aquellas cuya violación trae como consecuencia la nulidad del acto realizado en contravención. Por ejemplo, el caso de las leyes referentes a la manumisión de esclavos, como la "Aelia Sentía" y la "Fufia Caninia", que prohibían ciertas manumisiones, declarando nulas las realizadas contra esa prohibición. 2 9 ) Leyes "minus quam perjecta", que son aquellas que aun manteniendo la validez del acto realizado en contravención, castigan al infractor con una pena, que comiste generalmente en una multa. Es e l caso de la llamada "lex Furia testamentaria", referente a los legados. En salvaguardia de los derechos del heredero testamentario prohibía los legados superiores a mil ases, a fin de que aquél no recibiera sólo e l título de tal; pero no decretaba la nulidad de los realizados en contravención. En cambio, imponía multas a los infractores. En realidad, en esta clase de leyes el legislador se propone lograr, indirectamente, que el acto por ellas prohibido no se realice; pero una vez cumplido no estiman socialmente útil privarlo de efectos. 3 9 ) Leyes "imperiecte", que son aquellas que carecen de sancion, como ocurre con la "ley Cincia" sobre las donaciones (Lex Cincia de donis es muneribus). En rigor no merecen, propiamente hablando, el nombre de leyes, porque no hay modo de compeler judicialmente al infractor al cumplimiento de la norma; pero parecen representar el tipo primitivo de ley en la que, o bien falta la "sanctio" o ésta es de carácter puramente religioso, como en las leyes "sacratse". La doctrina moderna agrega a esta clasificación un nuevo término, relativo. a las leyes "plus quam perfectce"} que tienen dos consecuencias: 1 9) la nulidad del acto realizado en infracción; 2 9) una pena al infractor .. I

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CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

LA LEY DE LAS XII TABLAS: ANfECEDENTES. - SU FORMACION.

Puede afirmarse que lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF Ley de las XII Tablas representa el primer de los romanos, ya que según hemos visto, si bien monumento legislativozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF la tradición enseña. que en el período monárquico se dictaron ciertas disposiciones, las "leges regiae" (leyes reales), que habrían sido votadas , en los comicios enriados, la crítica moderna afirma que estos comicios no tuvieron funciones legislativas, y que esa importante compilación atribuída al pontífice Papirio, "Ius civile Papirianum", no sería más que una recopilación de usos y costumbres, a la que se habrían agregado los preceptos y máximas religiosas elaboradas por los pontífices; pero de ningún modo se trataría de una compilación de leyes. La primera ley propiamente dicha sería, por consiguiente, la de las XII Tablas, o ley Decenviral, llamada en la primera forma porque su texto fué, según afirma la tradición, distribuí do en 12 tablas; y Decenvira:l por el Decenvirato, que fué el órgano que la proyectó, una magistratura extraordinaria integrada por diez patricios al comienzo, pero de la que según la tradición formaron parte posteriormente algunos plebeyos. Hasta entonces el derecho estuvo representado en la ciudad, como oportunamente vimos, por el "fas" y el "ius". La ley de las XII Tablas habría surgido como consecuencia de la lucha entre patricios y plebeyos, que según Bonfante, centra toda la evolución política romana durante la República y cuyo órgano motor eran los tribunos de la plebe. Esto es exacto, porque veremos que la mayor parte de las conquistas las obtuvo la plebe por conducto de sus tribunos, como ocurrió también con la Ley de las XII Tablas. Según la tradición, en el afio 462 461 a. c., un tribuno de la plebe, Cayo Terentilio Arsa, habría propuesto que se designara una comisión de cinco miembros ("quinqueviri") encargada de redactar un proyecto de ley escrita (de "imperio consulare") en la que los derechos de los plebeyos quedaran claramente establecidos, a fin de terminar con esa situación de arbitrariedades en que la plebe era mantenida, ya que siendo entonces el derecho consuetudinario desconocido para la plebe y aplicado por los patricios, se convertía en un instrumento de opresión que empleaba el patriciado para dominar a la plebe. ó

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En realidad encontramos en la época que nos ocupa dos tendencias: la separatista -que tiende a hacer de la plebe un Estado dentro del E~tado- y la unificadora -que tiende a igualar las dos clases-. En la iniciativa del tribuno Arsa se descubre una manifestación de la primera tendencia, desde que habla de una ley en que se fijen los .derechos de la plebe lo que implica la posibilidad de una doble legislación. Naturalmente, el patriciado se resistió, invocando razone, meramente circunstanciales, pues arguyó que no era posible adoptar una medida de tal magnitud y trascendencia en ausencia de los magistrados supremo~' de la "cívitas", los cónsules, que se hallaban entonces en campaña. Pera en cuanto éstos regresaron planteóse nuevamente el problema. Alegaron entonces los patricios motivos de carácter religioso, hasta que en el año 255, en que los tribunos de la plebe opusieron su veto. a todas las iniciativas' del patriciado, se designó una comisión de tres ciudadanos para que se trasladaran en calidad de embajadores a las ciudades de Grécia, especialmente a Atenas, o quizá al Sur de Italia (Magna Grecia). a fin de establecer cuáles de las leyes de ese país eran adaptable, a Roma. Con ello procuraba el patriciado, en realidad, dilatar la fecha de sanción de la ley tan insistentemente reclamada por la plebe. Afirma la tradición que habiendo ido a Grecia esos tres ciudadanos y recogido noticias sobre la legislación allí vigente, al volver quisieron que un griego residente en la ciudad, Herrnodoro, desterrado de Efeso, aclarara las obscuridades de las leyes respectivas. Luego de ello consintió el patriciado en que cesaran todas' las magistraturas ordinarias (incluso las plebeyas) y que se nombrara una magistratura única y extraordinaria: elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Decenuirato, que gobernaría la ciudad durante un año, administraría justicia sin "provocatio" y se encargaría de proyectar leyes de carácter común para el patriciado y la plebe. Aquí tenemos una manifestación de la tendencia unificadora, que es la que dará origen a la ley de las XII Tablas. Según la tradición, el primer' Decenvira lo habría estado integrado exclusivamente por patricios, y parte ele ella sostiene que en el segundo habrían participado también tres plebeyos. En efecto, el primer Decenvirato cumplió en el año 451 a. C. su doble misión de ejercer el gobierno de la ciudad y redactar un cuerpo de leyes, que distribuyó en 10 Tablas', al cual consideró, sin embargo, incompleto. Por tal razón solicitó que para el año siguiente se designaran nuevos deccnviros. Así se zyxwv

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hizo, redactándose en consecuencia dos Tablas complementarias, con lo que se tuvo un total de XII Tablas, nombre que se dió a este cuerpo legal. La tradición atribuye al segundo Decenvirato, del año 450 a. C., una serie de atropellos y abusos cometidos por sus componentes, instigados por Apio Claudio, inspirador de todas las medidas que adoptaba. Ello trajo como resultado que una sublevación popular provocara la caída del Decenv'irato, tal como ocurrió con el gobierno monárquico, que habría cesado también en virtud de un movimiento revolucionario. Apio Claudio, según la tradición, hizo reivindicar por un cliente suyo, como si se tratara de una esclava, a la hija del plebeyo Virginio, prometida de u~ tribuno de la plebe, consiguiendo que la joven le fuese adjudicada. Para evitar su deshonra, el padre de Virginia la mató, provo-· cando la indignación que dió origen al movimiento popular que habría dado por tierra con el Decenvirato, cuyas leyes, sin embargo, habrían sido aprobadas por los comicios. Los nuevos cónsulos nombrados en 449 para reemplazar a los decenviros destituídos, que fueron Valerio y Horacio. hicieron votar la leyes preparadas por aquéllos, que habrían sido grabadas en tablas de madera, según afirma parte de la tradición, o de bronce, según lo pretende otra parte, y expuestas en el foro, frente a los "rostra". Según los historiadores romanos, esas Tablas habrían desaparecido como consecuencia del saqueo e incendio de la ciudad, que tuvo lugar en 391 390 a. C., a raíz de la invasión de los galos, por lo cual no ha llegado directamente a nosotros el texto de las leyes, sino que se habría ido transmitiendo de generación en generación por tradición oral. Sólo por medio de reconstrucciones ensayadas a partir del renacimiento sobre la base de las referencias suministradas por los gramáticos, historiadores, literatos, oradores, etc., se ha hecho posible reprod.ucir con sólo relativa probabilidad de certeza, el contenido de las leyes decenvirales. ó

CRITICAS DE LAMBERT'Y PAIS; LA DOCTRINA CONTEMPORANEA. NION DE BONFANTE.

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Esto es lo que, en síntesis, enseña la tradición respecto al proceso de formación de la ley de las XII Tablas y lo que hasta el siglo XVIII fué

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aceptado sin discusión por los historiadores intérpretes del derecho romano. Hasta que en el primer tercio de ese siglo el autor napolitano Juan Bautista Vico, en su "Scienza nuova", ataca las enseñanzas de la tradición sobre el origen de estas leyes, señalando sus incongruencias y contradicciones; y en el siglo XIX un autor de origen inglés, Cornewall Lewis, fundándose en las enseñanzas de Vico y agregando nuevos argumentos, niega también verosimilitud a ese relato. Pero es en la doctrina de dos autores contemporáneos donde por vez primera se plantea sobre bases seriaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB y con argumentos más o menos sólidos, el problema de la autenticidad del relato tradicional sobre las XII Tablas. Nos referimos al historiador italiano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS Hécior Paú, quien en su "Historia de Roma", publicada en 1898, negó veracidad a la tradición sobre la existencia de los llamados decenviratos legislativos y la mayor parte del relato tradicional en lo que respecta a la formación de la ley de las XII Tablas. A su tesis adhiere, en lo sustancial, no en absoluto, el jurisconsulto comparatísta francés Eduardo Lombert, quien se ocupó de la cuestión en diversas' oportunidades, especialmente en un artículo publicado en la "Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et étranger", bajo el título de "L a cuestión de la autenticidad de la ley de las XII Tablas y Jos anales máximos", así como en otro artículo de la "Revista Europea de Derecho" (año 1904, tomos 26 y 27): "Los problemas de los orígenes de la ley de las XII Tablas". Lambert es, en sus conclusiones, mucho más radical que el propio Pais. Este último niega que las XII Tablas fueran obra del Decenvirato legislativo de que nos habla la tradición y que hubieran sido redactadas en una única oportunidad. Sostiene que serían reglas de. derecho, en parte normas jurídicas y en parte preceptos de derecho sagrado, redactadas por el colegio de pontífices, que habrían sido compiladas el. una obra de carácter oficial entre los años 312 y 304 a. e., por el secretario de Apius Claudius Ceecus, magistrado de fines del siglo IV a. e, llamado Cneus Flavius, por lo cual se la llamó "Ius Ilavianun". Para Pais el "Ius flavianum" y la Ley de las XII Tablas serían, pues, la misma cosa. Lambert va mucho más lejos. También parte de la afirmación de la inexistencia del llamado Decenvirato legislativo. Tampoco cree que lazyxw

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llamada ley de las XII Tablas fuera sancionada en una única oportunidad, y menos aún que (uera votada por los comicios, Pretende, en cambio, que se trata de una simple compilación de normas jurídicas' bajo la forma de máximas o adagios, que sólo tendría carácter privado. Las identifica con el llamado "Ius aelianum", que habría sido publicado II a. C. por Sexto Elio Petus Catus, quien habría a comienzos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG sido cónsul más o menos para el año 198 a. C. Los impugnadores del relato tradicional se (undan en razones de, distinto carácter para Ilegal' a esas conclusiones'. Tanto Pais corno Lambert llegan incluso a desconocer la autenticidad de los llamados "fastos capitolinos", que consistían en la lista de los magistrados que ejercieron sus cargos durante cada año en la ciudad, mencionando también los acontecimientos más importantes ocurridos durante ese período. Estos "fastos" fueron tomados, a su vez, de los "Anales máximos", que fueron recogidos de las "Tabulae pontiíicium", documentos redactados _por los colegios de pontífices. Esos "fastos" son, sin embargo, aceptados por .la casi generalidad de los intérpretes, y en los correspondientes a los años 451-450 a. C., figuran los nombres de diez personas que gobernaron la ciudad en ese tiempo en lugar de los dos cónsules y de los respectivos tribunos. Por 10 tanto, existen razones más que suficientes para suponer la existencia de esos dos Decenvíratos legislativos. Claro está que tanto Lambert como Pais cuentan con buenos argumentos para negar la autenticidad de los "fastos", ya que algunos de los autores por cuyo conducto nos ha llegado el relato tradicional hablan no de dos, sino de tres Decenviratos legislativos, contradicciones que ambos investigadores utilizan como argumentos en (avor de sus respectivas tesis. Según Lambert sería éste uno de los casos de anticipación histórica a que estaban tan acostumbrados los historiadores romanos, ya que habrían identificado con el Decenvirato legislativo el Decenvirato judicial ("decenviri stlitibus iudícandis"), constituído por magistrados encargados de la administración de justicia en los procesos relativos a la libertad de las personas, que interesaban principalmente a los plebeyos. Otros pretenden que se habría identificado el Decenvirato legislativo con alguna de aquellas asambleas de diez senadores, que asesoraban al general que conquistaba una provincia en la tarea de, redacción de la ley o estatuto por el cual debía regirse dicha provincia, pero esto no es aceptado por la mayor parte de los intérpretes.

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Otra de las razones en que fundan su tesis negativa tanto Pais como Lambert es la falta de armonía y concordancia entre las disposidones contenidas en la ley de las XII Tablas, en la cual se encuentran, según sus opiniones, disposiciones que no pueden corresponder a una misma época, ya que revelan etapas muy distintas, en el desarrollo de la civilización de un pueblo, cuando un código debe ser una obra orgánica y armónica. Así, por ejemplo, las disposiciones contenidas en la Tabla 111, que se refieren al procedimiento que autoriza a los acreedores para disponer de la persona del deudor' que no cumpla su obligación, convirtiéndolo en un verdadero esclavo y hasta autorizando el reparto de su cuerpo cuando los acreedores son varios. Esto no se conciliaría, para los referidos autores, con otras disposiciones que pueden considerarse muy avanzadas, como la contenida en la Tabla X, referente al derecho sacro, que prohibe la inhumación o cremación de los cadáveres dentro de la ciudad, o la que prohíbe el lujo en los entierros. Estos argumentos han provocado la réplica de los muchos intérpretes que defienden la autenticidad del relato tradicional, y entre elloszyxwvu Bondanie, quien afirma -que no puede considerarse como bárbara la ley del talión, por ejemplo, desde que es una limitación al principio de la venganza privada, porque por lo meno, se pone una valla a la reac~ ción del ofendido, que debe limitarse a causar un daño proporcional al recibido. Dice asimismo que ciertas disposiciones que se consideran adelantadas no lo son en realidad tanto, como por ejemplo las relativas a la prohibición de inhumar o quemar ca~J;ívere5dentro de la ciudad, que no obedecería precisamente a razones de higiene, sino a motivos de carácter religioso. Por ello, buena parte de la doctrina zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV m oderna, de los romanistas se pronuncia por la verdad del relato tradicional. Por ejemplo, en Francia, Girard y Appleton, y en Alemania, Lenel y Krueger. Donde los impugnadores han logrado mayor número de adeptos es en Italia, en la que Pacchioni sigue en general la, ideas de Lambert y Pais, ya que para ~I las XII Tablas no serían más que una colección de máximas y reglas jurídicas compiladas por una comisión de pontífices y distribuídas en doce capítulos, en una época que no se puede precisar con exactitud, pero seguramente posterior al incendio gálico y anterior 'a la del que podría considerarse como el primer libro de derecho, que sería el de enea Flavio.

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Algo semejante ocurre con Baviera y con De Francisci. El primero no desconoce la autenticidad del Decenvirato legislativo, pero niega que las XII Tablas sean obra de éste, admitiendo, más bien, que las normas del procedimiento deriven de la publicación de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb Cneo Flavio y el resto de la de Sexto Elio Peto Cato. De Francisci coincide, en parte, con Pais, ya que afirma que lo que contendría la ley de las XII Tablas no sería todo el derecho público y privado de Roma, como pretende Cicerón cuando dice que en ella está toda la ciencia del derecho civil ("totam civilem scientia"), o Tito Livio cuando las llama "fans omnis publica: privatiqúe iure" (fuente de todo el derecho público y privado), sino que de lo que se trataría en las mismas seria solamente del derecho procesal civil y del derecho penal. Las demás disposiciones de derecho civil sustancial y de derecho constitucional serían el resultado de posteriores agregados. Por eso decimos que en parte coincide y en parte se distancia De Francisci de las enseñanzas de Pais y de Lambert. Pero lo cierto es que en el estado actual de los conocimientos sobre esta materia, la mayor parte de la doctrina admite la verdad del relato tradicional. ' El primer ataque contra las afirmaciones del relato tradicional se produjo respecto de la autenticidad del Decenvirato legislativo, o como lo llamaban los romanos "Decernviri legibus scríbundis". Afirman ,los impugnadores que los Fastos Capitalinos que contienen la nómina de los deccnviros de los años 451 y 450 a. C. deben necesariamente haber sido reconstruidos después del incendio de la ciudad, durante la invasión de los galos (390 a. C.) y que es perfectamente posible que hayan sido falsificados, es decir, que se hubieran incluído nombres de personas que hubieran actuado muchos años después, o que no hubiesen existido nunca. Bonfante les contesta diciendo que entre los nombres de esos decenviros figuran los de individuos pertenecientes a familias oscuy hasta de "gentes" que se habrían extinguido ya para esa época. De ras,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA admitirse la falsificación, lo lógico sería suponer que se hubieran incluido los nombres de personas pertenecientes a familias ilustres' y nunca a familias extinguidas. Esa es una de las razones por las cuales Bonfante cree que los Fastos Capitalinos no deben haber sido falsificados y que el Decenvirato legislativo habría sido auténtico y no una simple anticipación del Decenvirato judicial, llamado "Decernviri stlitibus

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íudicandis", y menos aún del Decenvirato que entendía en cuestiones de carácter sagrado, denominado "Decemviri sacris facíundis", Los impugnadores del relato tradicional esgrimen también. como argumento el relativo al lenguaje de las XII Tablas, diciendo que si bien es arcaico, no puede ser nunca el que se usó en el siglo v a. C., porque es mucho más moderno y perfectamente conocido por los gramáticos, anticuarios yIiteratos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR 1 1 a. C., o sea de tres siglos después. Pero este argumento se ha rebatido recordando la forma en que el texto de las XII Tablas se fué transmitiendo, que parece haber sido oral, por lo cual es muy posible que esas transmisiones hayan sido acompañadas de la variante del lenguaje propias de la época, que no sería el que tuviera el texto original. En consecuencia, el lenguaje más o menos moderno de las XII Tablas no puede ser seriamente utilizado como un argumento en contra de su autenticidad. Según la tradición, el texto de las XII Tablas fué expuesto en el Foro "pro ros tris", a fin de que la población pudiera enterarse de su contenido. Pero en este relato se encuentran algunas contradicciones, que sus impugnadores pretenden utilizar como argumento contra la autenticidad de la ley. Así, el primer problema que se plantea es el relativo a la clase de material que se utilizó para grabarlas, porque según Tito Livio lo fueron en bronce, mientras Dionisio de Halicarnaso coincide en una parte de su obra con ese historiador, pero en otra afirma que fueron grabadas en madera. Más aún, Pomponio en un pasaje de su obra "Manual, libr? único", recogida en el Digesto (Lib. 1, tít. H, fr. 2, §4) dice que el texto de las XII Tablas Iué grabado sobre marfil. Pero COlUO vemos, en lo sustancial el relato tradicional coincide, y en cuanto a la contradicción entre las diversas afirmaciones de Dionisio de Halicarnaso puede explicarse admitiendo que la ley de las XII Tablas Ii.. ¿ grabada en madera inmediatamente después de su aprobación y que posteriormente, para asegurar su conservación, lo fué en bronce. En cuanto al anacronismo que observamos en la afirmación de Pomponio es también explicable, por cuanto ese historiador escribió en la época clásica, en que era costumbre grabar sobre marfil las leyes, costumbre que Pornponio habría atribuído a aquella época anterior, bien que el marfil no fuera una sustancia que estuviera :,J alcance de los romanps en la época de la sanción de las XII Tablas.zyxwvutsrqponmlkjihgfed

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Tampoco es aceptable el argumento de .Ia contradicción que Cornewall Lewis señalara y que recogió Baviera en Italia, existente entre las causas que dieron lugar al establecimiento del Decenvirato y su obra, desde que el primero se habría creado para solucionar las diferencias entre patricios y plebeyos, objetivo que no se consiguió a través de su labor. A este argumento ha contestado Bonfante diciendo. que el Decenvirato era un zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA cuerpo de magistrados que tenía por función, precisamente, redactar una ley, como resulta de la misma denominación atribuída a los magistrados que lo componían ("Decemviri legibus scribundis"). Por otra parte hubo un. verdadero compromiso entre la plebe y el patriciado, ya que según el relato tradicional este último se opuso al principio a la: iniciativa de los tribunos, y si bien finalmente accedió, trató de conservar, por vía de compensación, algunas ventajas, entre las que figuraría la de la prohibición del matrimoriio entre personas de ambos órdenes. Con lo cual pierde validez ese argumento de la incongruencia entre las causas del establecimiento del Decenvirato y el resultado de su obra. Como tampoco es una incongruencia admitir que correspondan a la misma etapa de la civilización de un pueblo disposiciones aparentemente tan dispares como la que establece la ley del talión como sistema de represión de los delitos, o la que autoriza la división del cuerpo del deudor entre los acreedores, y aquellas otras que parecen corresponder a normas modernas de policía mortuoria, como las que impiden la cremación de cadáveres dentro de la ciudad, o las que reconocen la libertad de asociación para los individuos' de un mismo oficio, siempre que con ella no se atentara contra el interés general. La presunta contradicción desaparece si se considera que estas últimas disposiciones no son, en realidad, tan adelantadas, desde que lo relativo a la cremación de cadáveres dentro de la ciudad era establecido no por razones de higiene sino por motivos de carácter religioso, y por lo que se refiere a la libertad de asociación no es posible pronunciarse lisa y llanamente por la superioridad de este sistema sobre el de la reglamentación, con el cual parece mejor tutelado el interés público. En consecuencia, esas disposiciones tan dispares podrían conciliarse perfectamente.

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CARACTER y CONTENIDO DE LAS XII TABLAS: NORMAS PRINCIPALES SOBRE PROCEDIMIENTO. FAMILIA. PROPIEDAD. OBLIGACIONES y SUCESIONES,

Hemos dicho que el texto completo de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros. Todavía en nuestros días se discuten cuestiones relativas alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA contenido zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF y al carácter de sus disposiciones. Estaba muy generalizada, en realidad, entre los escritores de los últimos siglos de la República, la tendencia a magnificar el contenido y los méritos de las XII Tablas. Ya nos hemos referid.o a las expresiones de Tito Livio y de Cicerón sobre el particular, Agregaremos que este último afirmaba que había mayor sabiduría en las XII Tablas que en todos los libros de los filósofos; que Tácito (Anales I1I, 27) los considera "finis eequí iuris"; que Diodoro de Sicilia (Historia 1, 12) admira en ellas "eleganti atque 'absolute brevitate verborum": que Floro (Historia 1, p. 4) dice "in duodecim tabulis totam iustitia": y que Aulo Gelio (Noches Aricas xx, 1), reproduciendo una interesante discusión entre el filósofo Favorino y el jurista Cecilio sobre el valor de las XII Tablas, pone en boca del jurista los más altos elogios a la obra de los Decenviros. Incluso se ha pretendido que fuera una codificación completa, general y orgánica del derecho de ese momento. Ahora bien, que la codificación de las XII Tablas tenga carácter general podemos admitirlo, porque por las referencias que han llegado hasta nosotros sabemos que existen en ella disposiciones que se refieren al derecho civil, al proceso, otras al derecho público en sentido estricto, etc. Con relación al derecho civil encontramos normas sobre el derecho de familia, otras' relativas. al derecho de propiedad, a los actos jurídicos, a los contratos, a las obligaciones, al derecho sucesorio. Es admisible, por lo tanto, la afirmación de que las XII Tablas contienen disposiciones sobre todas las ramas del derecho vigente en Roma en . ese momento. Pero lo que' de ninguna manera' podemos aceptar es, que se trate de una codificación completa, es decir, que estuviera allí contenido todo e l derecho romano. Por lo pronto, son muy escasas las disposiciones relativas al llamado derecho constitucional y administrativo. En lo relativo a las instituciones del derecho público la tradición alude siempre

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a las de la época monárquica, y sólo encontrarnos en las XII Tablas algunas disposiciones aisladas, como por ejemplo la relativa a la competencia de los comicios para decidir respecto a la "provoca tia ad populum'', las referentes a la cremación de los cadáveres, al lujo en los entierros, etc. Lo demás no está incluido en el texto legal que nos ocupa. Lo fundamental que contienen es lo relativo al derecho procesal civil y al derecho civil en sentido estricto. Incluso los delitos han sido considerados de~de el punto de vista privado, ya que en su mayoría forman el contenido de la Tabla VIII. Las instituciones se dan, en general, por conocidas en la ley de las XII Tablas, y sólo en algunos de sus aspectos particulares se legisla sobre ellas en especial, lo que nos está diciendo que aquella ley reconoce las costumbres preexistentes y que sólo en aquellos casos en que quiere introducir innovaciones consigna disposiciones especiales al respecto. Por ejemplo, en la reglamentación de la familia no dice en ninguna parte que el poder del "pater" sea absoluto, pero al ocuparse de la patria potestad dispone que el hijo vendido por tercera vez por el "pater familias" quede liberado de la patria potestad, porque en esto ha querido innovar, consignando entonces una disposición expresa. En la Tabla VIII, relativa a los delitos, se establece simplemente la pena que corresponde a cada uno de ellos, pero no se los define ni se establecen las condiciones para que un hecho pueda ser considerado delito. Esto significa que se aceptaba todo el derecho consuetudinario. En cuanto a la forma como ha llegado hasta nosotros el texto de las XII Tablas preciso es destacar que la misma tradición enseña que después del incendio de la ciudad por los galos, ellas no fueron reconstruidas. La fuente principal para su reconstrucción fueron las obras literarias: Dionisio de Halicarnaso, Tito Livio, Cicerón, Plutarco, Aula Gelio, Festo, Gayo, Macrobio, etc. Es en base a las referencias contenidas en sus obras que se ha intentado, a partir del siglo XVI, la reconstrucción. Las XII Tablas fueron comentadas por distintos juristas. El primero parece haber sido Lucius Acilius, luego Sexto Elio Petus Catus, a cuya obra se da el nombre de "ius zelianum". También Labeón la comentó; pero el más completo de todos los comentarios de que se tiene noticia es el de Gayo, distribuido en seis libros. La circunstancia de estar dividido en seis libros hizo pensar que cada uno de ellos contu-

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viera el material correspondiente a dos Tablas y sobre esa base se ha intentado la distribución de las materias. La primera reconstrucción fué la de Jacobo Godofredo, en 1653, a la que siguió la de Dirksen en 1824. Luego se publicó la de Rodolfo Scholl en 1866, y la de Mauricio Voigt a fines del siglo XIX. Las reconstrucciones generalmente reproducidas por los editores de las fuentes son las de Dirksen y Scholl. Así en la obra de Bruns, titulada "Fontes iuris roma ni antiqui", en "Textes de Droit Romain", de Girard, y. en las obras de Riccobono, Baviera, Ferrini, etc., figuran las reconstrucciones de Dirksen y Scholl, Según las reconstrucciones ensayadas hasta la fecha, el contenido de la ley de las XII Tablas sería el siguiente: la P, IH Y I1P Tablas tratarían del procedimiento; la IV;¡' de la organización de la familia; la V;¡'de la tutela y cura tela, y además lo relativo a la herencia; la VH tra-. taría de la propiedad, agregándose en algunas reconstrucciones lo relativo a los derechos del crédito; la VIH estaría destinada a la reglamentación de las servidumbres impuestas por la proximidad de los fundos; la VnH se ocuparía de la reglamentación de los delitos; la IX;¡' del derecho público; la X;¡' del derecho sagrado, conteniendo también disposiciones relativas al lujo en los funerales o prohibiendo la realización de inhumaciones dentro de la ciudad; y en cuanto a las XH y XIP contenían disposiciones complementarias de las otras diez. Estudiaremos en particular el contenido de cada una. Tabla 1 se refiere al proceso civil, desde que según Cicerón coLazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA menzaría con estas palabras: "Si in ius uocaiur' (si alguien es citado en justicia), presumiéndose que debe continuar diciendo que debía comparecer. En aquella época se citaba privadamente al demandado para que compareciera determinado día ante el magistrado. Pero el juicio no se desarrollaba allí (in iure) sino que sólo se dejaban sentadas las bases y los términos de la controversia. El magistrado no tenía otra misión que la de dirigir y vigilar la actividad de las partes a fin de que pronunciaran las palabras necesarias y para que el proceso pudiera desarrollarse regularmente, verificando los actos exigidos por la ley. Ante ese magistrado no se produce prueba alguna, la que tendrá lugar únicamente ante un juez privado, un ~mple ciudadano, el cual dictará sentencia de acuerdo a las instrucciones expedidas por el magistrado "in iure", y ajustándose a los términos en que la controversia ha' quedado

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planteada. Para el caso de que ante esa citación privada no. compareciese el demandado, las XII Tablas decían que el demandante' debía tomar testigos y llevarlo ante el magistrado, incluso "manu militari", Tratando quizá de reaccionar contra costumbres más bárbaras, las',XII Tablas disponían que el demandante debía proporcionar el medio de trasladar al citado al tribunal cuando fuese un anciano, un enfermo o una persona afectada por un defecto corporal, y en su detallismo llegaba al extremo de establ~cer que el vehículo que se utilizase no tenía por qué ser cubierto. Nos dice también esa misma Tabla que si se llega a una transacción se da por terminado el proceso, porque las propias partes han dictado su sentencia. Pero si los litigantes no se ponen de acuerdo, el procedimiento tiene que terminar antes de la puesta del sol. Tabla zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA l I, cuyo título sería "De iudiciis", se refería a la acción La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA de uso más general y corriente, es decir, aquella que se sustancia en lo que nosotros llamamos juicio ordinario. Trátase de la acción "por sacramento", así llamada por la intervención que en ella tuvo al principio el Colegio de los Pontífices, pues todo giraba alrededor de las apuestas que hacían los litigantes en beneficio de los' dioses. Por eso, precisamente, se la llamó "legis actio per sacramentum". No' se legisla en detalle sobre esta "legis actio", porque la fórmula necesaria para ponerla en ejercicio, tanto cuando se la emplea como medio para una reivindicación -acción real- como cuando se la utiliza como acción personal, estaba ya establecida por la costumbre. Pero se determinaba cuál era el monto del. "sacramento" o suma que en los distintos casos debían depositar los litigantes. La Tabla JII (=D e rebus creditis"), se refiere a lo que en nuestros días' llamaríamos juicio ejecutivo, que procede en aquellos casos en que no es necesario que el juez pronuncie sentencia declarando la existencia del derecho, sino que ese derecho se da por reconocido. Es lo que ocurre en el caso del "confessus", es decir, del demandado que ha reconocido la existencia de la deuda, o en el caso de la persona que ha sido condenada por sentencia al pago de la deuda: "iudicatus", En este caso la ley concedía al deudor un plazo de treinta días para verificar el pago, lo que nos hace suponer que anteriormente- la costumbre debió ser más severa, autorizando seguramente al acreedor para exigir inmediatamente el pago de la deuda. Vencido ese plazo de treinta días establecía la Tabla 111 que el acreedor podía poner la mano ("manus iniectio")

HIS'tOlUA

DEL DER.ECHO R.OMANO

sobre el deudor, es decir, llevarlo como prisionero. Era la prisión por deudas, que en muchos países subsistió hasta el siglo pasado, aunque en Roma se cumplía no en una cárcel pública, sino en la privada del acreedor.. Los detalles de la ley llegan incluso a establecerIa forma en que el acreedor mantendría en prisión al deudor. Decía que este úitimo podía estar encadenado, pero que el paso máximo de las cadenas sería de 15 libras, pudiendo éstas, ser más livianas. De la misma manera que disponía que si el deudor tenía medios para subsistir a sus expensas, lo haría de ese modo, pero en caso contrario el acreedor debería suministrarle alimentos, consistentes en por lo menos una libra de harina por día, pero que si quería podía darle más. Terminaba dicha Tabla estableciendo que la prisión duraría 60 días, en el curso de los cuales el acreedor debía presentar al deudor en el mercado, haciendo conocer la existencia de la deuda y el monto de la misma, a fin de que si un amigo o pariente se condolía de la situación pagase la deuda y lo liberase. Si esto ocurría, durante esos 60 días el deudor era mantenido en estado de semiesclavitud ("addictus"). Para convertirlo en esclavo había que venderlo' fuera de la ciudad ("trans Tiberium"), Era llevado entonces a la orilla opuesta del Tíber, donde se lo vendía, y con el producto de la venta el acreedor se cobraba la deuda; y si los acreedores eran varios -agrega la ley-, podían repartirse su cuerpo. Algunos afirman que el objeto de la ley, con ese excesivo rigor, era amenazar al deudor, pero otros sostienen que hubo casos de aplicación de esas normas. Tabla IV ("De iure patrio"), se refería a la patria potestad, y La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA hubiera sido lógico que todo lo relativo a la organización familiar estuviera contenido en ella; pero según hemos tenido oportunidad de observarlo, solamente se consignaban disposiciones especiales en aquellos aspectos de la institución en que se quería innovar. La patria potestad, era, para el derecho consuetudinario preexistente, una potestad absoluta sobre la persona y los bienes de los descendientes. El "páter" tenía el "ius vitze necisque" (derecho de vida y muerte), el "ius vendendi" (derecho de venta) y el "ius exponendi" (derecho ele exposición), es decir, toda clase de derechos sobre sus hijos. Pero hay casos en que las XII Tablas innovan, conteniendo entonces una disposición expresa, como cuando dice la Tabla IV "si pater ad filium ter venum duit, filius a pater líber esto", o sea, que si el padre vendía por tres veces al hijo, éste que- zyxw

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dará libre de su potestad. En esa legislación se llamaba venta la entrega del hijo en calidad de prenda, sometiéndolo a un estado de semiesclavitud hasta tanto la obligación fuera satisfecha, en cuyo caso el "pater" volvía a adquirir la patria potestad. En otros casos se trataba del sim- zyxwvuts ple compromiso de los servicios del hijo a favor de un tercero, admitiéndose en el derecho primitivo que el hijo pudiera ser vendido cuantas veces el padre lo quisiera. Las XII Tablas 'innovaron sobre este particular, disponiendo 'que a título de pena el "pater" perdía la potestad con la tercera venta, regla de la que los jurisconsultos hicieron derivar, por La vía de la "interpretatio", la nueva institución de la "emancipa tia".zyxwvutsrqpo Tabla IV contenía también, según parece zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ por lo que resulta de un testimonio de Cicerón, diversas disposiciones relativas a las formalidades de los divorcios, como lo referente al mandato de tomar las propias ropas y al acto de retirar las llaves. Asimismo se refería a la duración del período del embarazo cuando se trataba de establecer la legitimidad de los hijos póstumos, es decir, de los nacidos con posterioridad a la muerte del pres.tmto padre, fijando como plazo máximo el de diez meses, Gayo nos enseña que también se disponía en esta tabla que la mujer que permaneciese ausente de la casa conyugal durante tres noches en el año, impedía la adquisición de la "manus" por parte del marido, La Tabla V (De haereditatibus et tutelis¡ hemos dicho que se refería en general a las herencias y a la protección de los incapaces; es decir que legislaba, además de las sucesiones, sobre la tutela y curatela. Respecto a las herencias encontramos en esta Tabla disposiciones sobre la sucesión testamentaria, que según parece ocupaban el primer lugar en ella. Se establecía que "lo que el pater hubiese dispuesto sobre su "pecunia" (patrimonio) y sobre la tutela de sus hijos en el testamento, se observare como ley". Se :admitía que el "páter" dispusiese en su testamento de los propios bienes por medio de legados y esas disposiciones se consideraban como ley, Con relación a la sucesión "ab intestato" disponíase en las XII Tablas que en caso de morir el "pater" sin haber otorgado testamento ni dejado "heredes sui", la herencia pasara al "agnado" más próximo, y a falta de éstos, a los "gentiles". Es esta una disposición que tiene fundamental importancia, porque alrededor de la interpretación de ese texto ha girado casi toda la discusión sobre la prelación de la sucesión testamentaria o la "ab intestato" en el derecho romano. El testamento parccc haber existido ya en el dercho consuctu-

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dinario, pero se ignora desde qué época, y tampoco se sabe positivamente si la sucesión habría sido regulada antes por la ley que por el testadar, o a la inversa. Existen divergencias entre los intérpretes en cuanto a la solución de este problema. Algunos sostienen que Iué anterior la wcesión testamentaria, partiendo de una interpretación literal del texto contenido en la Tabla V, ya que dice: "si muere intestado un pater familias...", lo que significa que se conocía ya el testamento. Tal es el punto de vista de Scialoja. Pero Bonfante dice que debe leerse-el texto completo, que dice que primero son los "herederos suyos", y sólo si no los hubiese, y tampoco testamento, vendría el agnado más próximo, y en su defecto los gentiles. Por lo que vemos que con el mismo texto se sostienen dos puntos de vista opuestos. Esta Tabla V contiene, además, disposiciones sobre la tutela y la cura tela, comenzando por la tutela de las mujeres, de la que según Gayo se eximía a las vestales. Luego vienen las disposiciones sobre la tutela testamentaria. Ya hemos tenido oportuni-'" dad de decir que se establece sobre ella que "lo que el padre disponga de sus hijos sea tenido como derecho". en su testamento sobre la tutelazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR Si el padre nada hubiese dispuesto sobre la tutela de sus hijos', tendrán la tutela los agnados, y en su defecto los "gentiles". Es decir, que se observan para la tutela las mismas reglas que para la herencia. También se legisla sobre la cura tela de ciertos incapaces, especialmente para el caso de los "furiosi" que no estén sujetos a la "patria potestas" o a la tutela, disponiéndose que tengan un representante, un custodio de sus bienes, un curador, que podrán serlo lo, agnados, y a falta de éstos los gentiles. Los mismo se dispone respecto al pródigo, a quien se prohibe la administración de sus bienes. , LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Tabla VI (De dominio el possessione¡ legisla en general sobre la propiedad, y según algunos intérpretes también sobre las obligaciones. En el fragmento lQ se dice que cuando alguien realice una "mancipatio", ya sea con efecto obligatorio o aliena torio, las palabras que pronuncie deben ser tenidas por derecho ("quod nexum Iaciet mancipimque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto"). Esta Tabla contiene también disposiciones especiales' sobre otros medios de adquirir la propiedad fuera de la "mancipa tia", ya que se alude a la "usucapió", o sea a la adquisición de la propiedad de las cosas por el transcurso del tiempo. La "usucapio" para los bienes inmuebles tiene lugar por un bienio y para las demás cosas se cumple al año, tiempo durante el cual subsiste

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la obligación de garantía del enajenan te, salvo que el adquirente sea un extranjero, en cuyo caso dispone esta misma Tabla que la garantía ("a:dlvemls hostem oeterna auctoritas esde la enajenación es perpetua zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ to"). Consiste 1;;1usucapion en un medio de adquirir el dominio con el cual se subsanan, por la posesión ejercida durante cierto tiempo, las deficiencias con que se ha realizado la transmisión de una cosa. Es, por lo tanto, un medio totalmente distinto de la "mancipatio". También contiene esta Tabla' disposiciones especiales sobre las cosas que no son susceptibles de usucapión, es decir, aquellas que no se pueden adquirir por el transcurso del tiempo cualquiera sea el plazo durante el cual se las haya poseído. Se refiere al caso contemplado también por la "lex Atinia", o sea, el de las cosas robadas (res fttrtivae). Lo propio dispone sobre el llamado "iter limitare" y el "ambitus", o sea sobre el espacio que deben dejar los propietarios de fundos contiguos, libre de toda plantación o construcción, a fin de que se pueda realizar el acceso de zyxwvut los instrumentos de labranza, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM y 'el que deben dejar entre sus respectivas construcciones los dueños de edificios.· También se declaran no susceptibles de usucapion los sepulcros, por más que se posean por tiempo indefinido. Tampoco son susceptibles de adquisición por usucapion las cosas enajenadas por la mujer sujeta aIa tutela de los agnados, si la venta se hubiese realizado sin la auctoritas de estos últimos. La Tabla VII ("De iure aedium e l agrarum": derecho relativo a los edificios y las heredades) trata sobre las servidumbres, es decir, sobre las cargas que impone al dominio de los inmuebles la proximidad de los fundos y edificios. Se legislaba en primer lugar sobre la llamada servidumbre de vía, o sea sobre el derecho del propietario de un fundo (dominante) a pasar para la vía pública por el fundo vecino (sirvientej), debiendo el propietario de este último mantener en buen estado el camino, llegándose al detalle de decir que si ese camino no estuviere empedrado, el propietario del fundo dominante podía pasar con su jumento. Dispone también que el camino debe tener un ancho, en línea recta, de ocho pies, y de dieciséis pies en las vueltas. También existen disposiciones sobre los acueductos por donde deben ser conducidas las aguas de los fundos vecinos hasta el propio. Si el canal o acueducto conducido por camino público perjudica al particular -dice la Tabla que nos ocupa-, éste tiene acción para obtener el resarcimiento. Disponíase también que debían cortarse las ramas de los árboles que por. su incli-

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nación llegasen al fundo vecino a una altura menor de quince pies contados desde la tierra y el derecho del propietario de un fundo de recoger, en determinados días, los frutos que cayesen en el terreno contiguo. Existían. también otras disposiciones, como la referente a la llamada "actio aquae pluvitee arcendee", estableciendo que el propietario de un fundo podía exigir que las cosas fueran restituidas a su estado primitivo cuando las aguas procedentes de las lluvias le causaran un perjuicio en razón de las obras realizadas en el fundo vecino. Por último encontramos disposiciones especiales sobre la acción de deslinde, llamada "finium regundorum", estableciéndose que el juicio respectivo que· dara a cargo de tres peritos. La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Tabla VIII (De delictis) contiene las disposiciones sobre los delitos, que figuran también, en parte, en las Tablas IX y X. La VIII se refiere, en primer lugar, a los delitos de daños causados a las personas. Se considera el supuesto de la ruptura de un miembro zyxwvutsrqponmlkjihg y se dispone la pena del talión si no hay convenio entre ofensor y ofendido sobre el pago de los perjuicio. Si alguien -~e agrega- con la mano o con el bastón rompe un hueso a un hombre libre sufrirá la pena de 300 ases, y de 150 si el lesionado es un esclavo. Para las demás lesiones se fija la pena de 25 ases, Algunos intérpretes sostienen que también figuraba en esta Tabla una disposición de carácter general sobre los daños causados a las cosas. Pero otros lo niegan, diciendo que de lo contrario no se explicaría la ulterior sanción de la ley Aquilia que legislaba sobre el particular. También existen disposiciones especiales sobre los delitos que hoy llamaríamos de magia, como el caso del que cause a · otro un daño por medio de encantamiento -crimen de sortilegio-, contra quien se pronuncia la pena capital. En esta Tabla VIII están contenidas, además, las disposiciones relativas al hurto u otras ofensas causadas por los esclavos o los "filii familize", legislándose sobre las acciones noxales. Se concede la "actio de pauperíe" en razón de los daños causados. por los animales y la "de pastu pecorís" para los casos de pastaje ilícito. Se castiga a quien haya atraído las mieses ajenas con encantamiento, a quien. las segase ilícitamen te, a quien incendiase la casa o las gavillas de otro y a quien talase los árboles ajenos. La Tabla IX considera las diversas hipótesis de hurto, estableciéndose distintas penas según que el autor fuese sorprendido o no en flagrante delito, y según fuese púber o impúber, libre o esclavo. Si el hur-zyxw

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,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

to fuese flagrante y el autor un esclavo, se le arrojaba desde la roca Tarpeya, y si fuese libre y púber era entregado en calidad de "addictus" a la víctima, y si impúber se le flagelaba y debía pagar la multa correspondiente. La transformación de la pena 'corporal en pecuniaria para el "furtum manifesturn" fué obra del derecho pretoriano, que impuso el pago de una multa equivalente al cuádruplo del valor de la cosa hurtada. Se establecía el procedimiento del llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV "furtum lomee licioque conceptum", consistente en que se' practicase la búsqueda solemne de la cosa hurtada por parte de la víctima en casa del presunto ladrón, a quien en caso de encontrarse la cosa se le aplicaba la pena del "furtum manijestum", Para el "furtum nec manifestum" se establece la pena del doble del valor de la cosa hurtada, lo mismo que para el depositario infiel. Al testigo falso se lo precipitaba desde la roca Tarpeya. Las Tablas IX y X contenían respectivamente, según dijimos, disposiciones relativas al derecho público y al derecho sacro. Interesa particularmente lo relativo al derecho sagrado contenido en la Tabla X. Se establecía que no se procediese a la cremación ni entierro de un cadáver en la ciudad y se limitaba zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON el lujo en los funerales. Disponía que la mujer del difunto no podía tener más de tres trajes de luto. Prohibía que se añadiera oro al cadáver, pero llegaba al casuísmo. de decir que si los dientes eran de oro podía enterrársele con ellos. Las coronas ganadas en la guerra o en los juegos podían acompañar al difunto a su última morada, ~)ero no aquéllas que no hubiese ganado. Disponía asimismo que las mujeres no debían arañarse las mejillas ni proferir gritos extraordinarios durante los funerales. Se prohibía además recoger los huesos del muerto para hacer con ellos un nuevo funeral, a no. ser que el fallecimiento se hubiese producido en acción de guerra o en el extranjero. Por último se prohibían las reuniones nocturnas y se declaraba la Iibertad de asociación, siempre que los estatutos no violasen las leyes del Estado. Según hemos dicho, las des últimas Tablas contienen disposiciones complementarias de las diez anteriores. En la Tabla XI se contempla el homicidio no intencional (si el arma huye de la mano y no es lanzada) disponiéndose que el autor lo expíe mediante e]¡ sacrificio de un cordero. También se trata sobre el "parricidio" y homicidio común y de los "quzstores parricidii", a cuyo cargo está el juzgamiento de este delito, y se fija la pena capital para

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el "perduellio" o traición a la patria. La misma pena se le impone al juez o árbitro que incurran en prevaricato. Por último se establece la competenCia de los com'icios centuriados para la "provocatio ad populum". . En la Tabla XII se dispone la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos y se establece que siendo la ley la última expresión de la voluntad del pueblo, la posterior deroga a las anteriores. Decreta, además, la prohibición de los privilegios.

LA OBRA DE Lbs JURISCONSULTOS VETERES.

Para estudiar la obra de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM [urisconsultos "ueteres" recurriremos a las enseñanzas de Pomponio, quien en un extenso- pasaje de su "Manual", recogido en el Digesto (Lib. 1, tít. 11, fr. 2), alude a los jurisconsultos posteriores a Sexto Elio Peto Cato, citando en primer lugar a los dos Catones: padre e hijo. Marco Porcio Catón, padre, famoso censor y defensor de las viejas tradiciones romanas frente al progreso de las ideas filosóficas griegas -a quien Pacchioni califica de "el más romano de los romanos", diciendo que fué el que tuvo la más clara visión del porvenir de la ciudad, comprendiendo al mismo tiempo todos sus pelígros-, fué célebre por su cultura general, aparte de su profunda versación jurídica que hizo que algunos de sus contemporáneos lo calificaran de "iuris civilis omnis peritissímus" (Cicerón, "De oratore, 1, 37), o sea perito en todo el derecho civil. Vivió entre los años 234 y 149 a. C.zyxwv y se le atribuyen, aunque sin mayor fundamento, algunos libros "iuris civilis" . (Dig. 1-11-2-38), que cita Capitón. y en cuanto a Marco Porcio Catón, hijo, escribio Liciniano, o por lo menos se le atribuye, sobre la base de un pasaje de Aulo Gelio ~que en sus "Noches Aticas" (13-209) nos dice que nos dejó "egregios de iuris disciplina libros"- una obra que según Mommsen se titularía "De iuris disciplina" y que constaba, por lo que se dice en un fragmento de Paulo, de no menos de quince libros. Se hizo famoso por haber sido el autor de una regla de nulidad de los legados, que oportunamente estudiaremos y que de él, precisamente, toma el nombre de "Catoniana". Nació en 192 a. C. y murió muy joven, en 152 a. C:, es decir, tres 'años antes que su padre. Pero la serie de los grandes jurisconsultos republicanos se inicia,zyxwv

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indudablemente, con tres notables figuras que recuerda el mismo Pomponio, y que vivieron también hacia la segunda mitad del siglozyxwvutsrqponm 11 a. C.: Publio Mucio Scaevola, Marco Junio' Bruto y Manio Manilio. El primero fué pretor, llegando también al consulado en 133 a. C. Se le atribuyen obras de derecho civil llamadas "libelis", o especie de pequeños tratados sobre la materia. Marco Junio Bruto llegó también a ser pretor, pero no alcanzó el consulado y habría escrito un libro de derecho civil en el que,' siguiendo el' ejemplo de los griegos, desarrollaba su exposición en forma de diálogo con su hijo. Por último, a Manio Manilio, que también alcanzó el consulado en 149 a. C., luego de haber sido pretor, se le atribuyen algunas obras jurídicas, como la llamada "Manilianae venalium vendendorum leges", especie de repertorio de formularios para estipulaciones de ventas; y también los siete libros de los "Manilii Monumenta", que serían disertaciones generales sobre el derecho civil. Otros le atribuyen la "Maníli actíones", pero éste no parece ser sino el nombre atribuído por Varrón a una de las obras ya mencionadas, o sea las "Manilíanee venalium vendendorum leges". Claro está que con los aludidos no queda agotado el cuadro de los grandes jurisconsultos de fines de la República. Tendríamos que agregar a los mencionados las figuras extraordinarias de Quinto -Mudo Scevola, sobrino de Publio, llamado "el Augur", para distinguirlo del famoso jurisconsulto del mismo nombre de la época siguiente, primo suyo e hijo de Publio, que llegó a ser cónsul y pontífice máximo. Además debemos recordar la figura no menos famosa de Servio Sulpicio Rufo. Pero antes actuaron otros juristas, de quienes se consideran discípulos los recién nombrados: Quinto Mucio Scevola y Servio Sulpicio Rufo. Entre ellos figuran, especialmente, Publio Rutilio Rufo y Quinto Elió Tuberón. El primero fué, seguramente, el mismo que como pretor orga· nizó la famosa fórmula que lleva su nombre (Rutiliana) y el procedimiento de la "bonorum venditío'Yy el segundo se distinguió por haberse ocupado del derecho público y haber escrito una obra sobre "El oficio de juez". A éstos les suceden Quinto Mucio Scaevola y Servio Sulpicio Rufo. Nació el primero en el año 140 a. C. y murió en el ,82 de la misma era, víctima de los secuaces de Mario, durante la época de las guerras civiles sostenidas por los "optimates" con los "populares", representados por Sila y Mario, respectivamente. Llegó a ser cónsul en el año 95 a. C.

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y posteriormente procónsul en Asia. Se lo considera como el más gran- , de de los jurisconsultos de fines de la República, ya que fué el primero que ordenó el derecho civil, construyendo un verdadero sistema que desarrolló a través de los llamados "XVIII libros del derecho civil". Se lo menciona con frecuencia en la compilación justinianea, sobre todo en el Digesto, si bien las citas que se le atribuyen en éste no son generalmente directas, sino a través de sus discípulos, llamados "M ucii auditores". El otro. gran jurisconsulto. de la época republicana fué Servio Sulpicio Rufo, que nació en 106 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP c., fué cónsul en el año 43 de fa misma era y murió en 33 a. C., contribuyendo.' considerablemente al desarrollo del derecho civil, al que elevó a la dignidad de verdadera ciencia. Fué autor de numerosas monografías sobre temas especiales, formulando definiciones de las respectivas instituciones, de las que llegaron a ser famosas entre otras, la del dolo, la de la tutela, que repitieron todos los juristas posteriores y alcanzaron a ser tan clásicas que se las sigue repitiendo aún en nuestros días. Este notable jurisconsulto, a quien Cicerón considera como el más grande de todos los tiempos y superior incluso a Quíntus Mucius Scevola, se hizo célebre por ser el primero que compuso un comentario completo al Edicto del pretor. Así como su rival y maestro, Quinto Mucio Scevola, se había particularizado cQ-n el "ius civile". Fué, por lo demás, el más fecundó de los juristas de su tiempo, ya que refundió en 180 "Iibri iuris civilis" todo el material recogido por los "auditores Q. Mucii". Fué también el jurista más original, que no escatimó las críticas contra sus antecesores, distinguiéndose precisamente por su espíritu de polémica, que lo llevó a discutir con todos los juristas que sustentaron opiniones diversas de las suyas, particularizándose bajo este aspecto con Quintus Mucius Scevola, a quien destina una de sus obras, la "Reprehensa Sceevola capíta", también conocida como "Notata Mucii", en la cual refuta los dictámenes y opiniones de' Scevola sobre distintas cuestiones de derecho. Pomponio (Dig. 1-11-2-43) nos instruye sobre el origen de esta obra, que procedería de cierta incidencia que con anterioridad mantuvieran entre sí los dos juristas. Quinto Mudo, a una de cuyas "responsa" asistiera Servio Sulpicío, insistió sobre algo que éste decía no haber entendido referente a un negocio que interesaba a un amigo suyo; aquél dió nuevamente su respuesta y Servio manifestó otra vez que no la entendía, por lo. quezyxwv

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CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

Mucio lo reprendió severamente, diciendo que era vergonzoso que un patricio, noble y orador, ignorase el derecho en que se ocupaba. El hecho habría provocado un serio disgusto en el cual se pretende encontrar la razón y origen de la obra que nos ocupa. Jj:emos mencionado entre otros juristas de la República a dos que habrían sido maestros de Servio Sulpicío: Aquilio Gallo y Lucilio Balbo, de quien zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA Pom ponío dice que habían instruído a Servio Sulpicio haciendo aquella distinción entre la enseñanza elemental (instituere) del derecho, y el estudio superior (instruere) que le habrían impartido. Aquilio Gallo fué famoso porque contribuyó al desarrollo del derecho civil, si bien no tanto como Servio Sulpicio, introduciendo ciertas novedades, como la famosa estipulación Aquiliana, la fórmula que permitía instituir en el testamento a los póstumos del restador, que es también llamada institución Aquiliana, para salvar la validez del testamento. Es asimismo el autor del llamado "iudicio de dolo", introduciendo lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA excepción del dolo como defensa para enervar la acción emergente del contrato en el que tina de las partes hubiese sido víctima de maniobras fraudulentas, como as! también de la fórmula por medio de la cual se salva la nulidad del testamento en que hubiera una institución de heredero por cosa cierta ("instituto ex certa re"), disponiéndose que en ese caso la institución se considerara válida, suprimiéndose la mención de la cosa. Los últimos juristas del período republicano son todos discípulos de Quinto Mucio Sceevola y de Servio Sulpicio Rufo, y en general se limitaron a reproducir sus opiniones, con excepción de algunos de mayor vuelo, que realizaron también obra creadora. Los principales fueron Alfeno Varo, Aula Ofilio y Aufidio Namusa. Alfeno Varo se hizo famoso como autor de los 40 libros del Digesto. Fué, en cierto modo, la primera tentativa de exposición completa del derecho civil y pretoriano, porque la palabra Digesto significa exposición ordenada de toda la materia jurídica, y viene de "digerere" (ordenar). Algunos escritores como Aula Gelio le atribuyen obras que no se sabe si son en realidad suyas, como la llamada "Coníectanea", en dos libros, que sería una exposición ordenada de opiniones diversas, y a veces dispares, sobre cuestiones de derecho . . El otro de los discípulos sería Aula Ofilio, que habría sido amigo personal de Julio César, quien le' habría encomendado la tarea de re-

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dactar una especie de código (Suetonio . San Isidoro de Sevilla). Julio César quiso realizar, en su época, algo semejante a .Ia codificación de las XII Tablas, encargando a Ofilio la redacción, pero parece que no pudo realizarse (hipótesis de Huschke). El otro discípulo rué Aufidio Namusa, que en general no expuso doctrinas propias, sino que se limitó a desarrollar las teorías de los "Servii auditores" (los discípulos de Servio), cuyos escritos recogió en los 140 "libri digestorum". • Todos estos juristas gozaron en Roma de muy grande consideración y de extraordinaria estima entre sus conciudadanos, porque la pro· fesión de jurisconsulto era ejercida en esta época en condiciones muy distintas a las de .nuestros días. Ejercían su profesión los juristas en el sentido que hemos indicado, dando respuestaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ y preparando formulario para negocios públicos, pero con toda dignidad y desinterés, gene· ralmente sin percibir retribución u honorarios por los servicios presta. dos. Era, sobre todo, extraordinario el decoro con que ejercían la profesión, tanto que Cicerón los llama loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ "oráculos de toda la ciudad". Lo, particulares consultaban a los juristas no solamente cuando se les planteaba alguna dificultad con motivo de la ejecución de un negocio jurídico, sino también en muchas otras oportunidades, en las que actuaban como verdaderos consejeros. Así, los consultaba el "pater-Iamilias" (liando. trataba de casar a una hija, a fin de que el [urisconsulro Ie. indicara si ese matrimonio era conveniente o no. O también sobre las ventajas de comprar un fundo. Por todo ello gozaron de enorme consideración. Más aún, el ejercicio de la jurisprudencia se consideró la mejor preparación para un posterior "cursus honorum" brillante. Llegaban tanto más fácilmente a las magistraturas superiores, sobre todo a la Pretura, Consulado y Censura, quienes se habían distinguido por los -ervicios prestados a los ciudadanos como jurisconsultos. Y asimismo, cuando los magistrados concluían el "cursus honorum" consideraban 'Iue- la ocupación más digna para su vejez era la de jurista. De manera que entre los jóvenes de la nueva nobleza patricio .plebeya, se consideró el ejercicio de la jurisprudencia como la mejor ocupación para comenzar una carrera política brillante.

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4. _

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

EL DERECHO HONORARIO. -

EL EDICTO DEL PRETOR: SUS PARTES.

El sistema del derecho privado quiritario o "ius civile" propiamente dicho, contenido en las "mores maiorum"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW y en las XII Tablas, y más que todo en la "interpretarlo", o sea en la jurisprudencia, se ajustaba más o menos cqnvenientemente a las exigencias y modalidades de una sociedad primitiva como lo era en esta época la romana, de base económica esencialmente agrícola. Se caracterizaba, en primer lugar, por su excesivo formalismo, según ya lo hemos observado, y por e l carácter rígido y sacramental de la mayor parte de las formas, lo que en aquella época no significaba una traba para el desarrollo de la vida jurídica, porque el número de transacciones era muy reducido. Otra característica era el escaso número de negocios jurídicos; pero los pocos que estaban legislados en las XII Tablas se adaptaban a los distintos tipos· de relaciones que podían trabarse entre los ciudadanos. y se caracterizaba además el "ius civile" por hallarse ajustado a la estructura patriarcal de la familia y, sobre todo, a la organización gentilicia. Pero semejante estado de cosas no pudo mantenerse cuando Roma comenzó a extenderse territorialmente, dominando toda la península itálica y posteriormente toda la cuenca del Mediterráneo, al que los romanos pudieron llamar con toda razón "mare nostrum". Fué necesario, entonces, adaptar ese núcleo de derecho primitivo a las nuevas exigencias de la vida social y económica. Ya hemos visto que el legislador no afrontó esa tarea. Lo hizo en parte el jurista, al cual pertenecen muchas de las nuevas creaciones jurídicas. Hemos citado la institución de la emancipación; la salida de los "filii familiee" del grupo doméstico para convertirse en "sui iuris", que fué obra de los juristas. En las XII Tablas se establecía como sanción para el padre que vendía tres veces al hijo la pérdida de la patria potestad; pero los jurisconsultos adaptaron esa institución a una nueva necesidad, consiguiendo que el hijo se convirtiera en cabeza de familia. De este modo surgió la emancipación. De la misma manera que de otra regla contenida en las XII Tablas, según la cual "confessus pro iudicato habetur" (al confeso se le tiene por juzgado a sí mismo), los juristas sacaron por vía de inferencia la institución de la "in iure cessio", que es otro de los medios de transmisión de la propiedad, menos solemne que la "mantipatio", ya que no

requiere un instrumental tan complicado.

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Pero esa obra de adaptación del viejo derecho a las nuevas necesidades las cumplen, además del jurista, los magistrados y particularmente aquél cuya misión específica es la "iurisdictio": el pretor. Era éste el magistrado que se encontraba en condiciones más favorables para Iacílitar el progreso de! derecho, respetando siempre la tradición, porque es notable que e! nuevo derecho jamás derogara las XII Tablas, cuyas disposiciones se mantuvieron hasta la época de justiniano. Pero la "ínterpretatio" las adaptó a las nuevas necesidades, dando con sus ñuevas normas más elasticidad, principios más amplios al derecho civil, fundándose en la "eequitas", lo que determina el nacimiento de un nuevo cuerpo de normas que integran e! "derecho honorario". Así lo encontramos definido en las fuentes, en un pasaje de Papiniano, en el que se dice: "ius honorarium est quod praetores introduxerent adiuvandi, ve! corrigendi, ve! supplendi iuris civilis gratia propter publicam utilitatem": el derecho honorario es el que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores para completar, corregir o suplir e! derecho civil (Dig.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA 1 - 1 - 7 - 1). Con esto parecería reconocerse al pretor el derecho de derogar el "íus civile", lo cual no es exacto. Nunca derogaron los pretores e! derecho civil, y lo más que hicieron Iué convertirlo en inocuo, en ciertos casos en que fundados en la equidad se negaban a conceder al actor en un juicio las fórmulas necesarias para poner en movimiento los derechos reconocidos por el "ius civile". . Veamos previamente de qué medios se valió el pretor para hacer progresar el derecho, para dar nacimiento