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GUIA 11 (ii) REQUISITOS EXTERNOS. Señalamos en su momento que el testamento es un acto jurídico solemne, es decir, la declaración de voluntad de su autor debe de manifestarse en la forma prescrita por el legislador, de suerte que si no se observan dicha formalidades, el testamento pierde eficacia. El testamento siempre será un acto solemne, lo que implica que a veces será más o menos solemne, pero siempre un será un acto investido de formalidad. La mayor o menor solemnidad de un testamento determina una clasificación de los mismos. Se distinguen entre testamentos solemnes y menos solemnes o privilegiados. El solemne puede ser otorgado en Chile o fuera de Chile, el otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, el abierto puede ser otorgado ante funcionario público y 3 testigos o solamente ante 5 testigos. El otorgado fuera de Chile puede ser en conformidad a la ley chilena o extranjera. Por último, los testamentos menos solemnes o privilegiados son el testamento verbal, militar, marítimo y antártico. ESQUEMA DE HOJA 2 IMPRIMIRLO DEL PDF I.- El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las formalidades que la ley requiere. II.- El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que puede omitirse alguna de las formalidades que la ley ordinariamente requiere, en consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por ley. I.- TESTAMENTO SOLEMNE. 1.- TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. (A) TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO. El testamento solemne otorgado en Chile requiere siempre de dos formalidades (solemnidades), sea abierto o cerrado: 1.- Debe constar por escrito. No hay en nuestro país testamento verbal, incluso el que pudiera serlo debe constar por escrito. 2.- La intervención de testigos en el número determinado por la ley. Si interviene funcionario público los testigos son tres, si no hay funcionario público los testigos requeridos son cinco. Los testigos deben cumplir tres requisitos: - Habilidad - Domicilio - Instrucción.

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- Habilidad. En principio son hábiles para ser testigos de un testamento todas las personas a quienes el Código Civil no declare inhábiles. No son hábiles: (a) El menor de 18 Años. (b) Los dementes sometidos a interdicción. (c) Los que se hallaren actualmente privados de razón. (d) Los ciegos. (e) Sordos. (f) Mudos. (g) Los condenados a penas de 4 años de presidio o reclusión u otra de mayor gravedad, en la cual se establezca su inhabilidad para ser testigos. Esto último no es posible ya que ninguna ley castiga a un sujeto con la pena que lo inhabilita para ser testigo. (h) Los amanuenses del escribano que autoriza el testamento (empleados de la notaría). (i) Los extranjeros no domiciliados en Chile. (j) Los que no comprendiesen el idioma del testador. (Artículo 1012 CC.)  Habilidad putativa: El legislador contempla la posibilidad de que exista un testigo que, por su apariencia y comportamiento, pareciere hábil pero que en realidad no lo es. Esto es en virtud de la teoría de las apariencias y en homenaje a la buena fe. Así entonces se le reconoce habilidad a ese testigo, habilidad que se llama putativa. Requisitos: (a) Que el testigo por su aspecto y comportamiento aparezca como hábil. (b) Que en el lugar en donde se otorga testamento se le tenga por hábil. (c) Que esta impresión de ser hábil se funde en hechos positivos y públicos. (d) Que afecte a un solo testigo. (Artículo 1013 CC.) Nota: Este es uno de los casos del CC que se funda en el error común. - Domicilio. Dos de los testigos, a lo menos, deben tener su domicilio en la comuna en donde se otorga el testamento - Instrucción. Si se requieren 3 testigos, uno a lo menos debe saber leer y escribir. Si son 5 testigos, dos a lo menos, deben saber leer y escribir. FORMALIDADES DE UN TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO. El testamento abierto, “nuncupativo” o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al funcionario público, si lo hubiere, y a los testigos.

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1° Funcionario Público y 3 o 5 testigos. El funcionario público puede ser escribano o un notario, juez de letras u oficial de registro civil, en las comunas que no sean asientos de notaría. (Artículo 1014 CC.) Cualquiera de estos 3 funcionarios públicos debe ser competente en cuanto a su territorio, y además son ministros de fe. El testamento solemne abierto se puede otorgar ante funcionario público + 3 testigos o solamente ante 5 testigos. 2° Donde se otorga el testamento. - Si se otorga ante un notario, lo normal es que se otorgue en su protocolo, pero también se puede otorgar en hojas sueltas. - Si interviene 1 juez de letras, solamente se puede otorgar en hojas sueltas, ya que el juez de letras no tiene protocolo (registro público). - Si interviene oficial de registro civil, la ley señala que ha de llevar 1 registro de testamentos. 3º El testador debe dar a conocer el testamento: Lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al funcionario público y a los testigos, esto se denomina “nuncupacion”, es decir, la comunicación del contenido del testamento. No obstante que el Código Civil habla de las disposiciones, se ha entendido que debe ser dado a conocer todo el contenido del testamento, incluso las declaraciones. ¿Cómo debe dar a conocer el contenido? * Algunos piensan que es indispensable que el testador le informe el contenido al funcionario público y a los testigos. * La opinión mayoritaria seguida por la jurisprudencia señala que basta con que se proceda a dar lectura del testamento ¿Quién puede leerlo? El funcionario público, si no lo hay, el testigo designado para tal efecto por el testador. 4° Debe escribirse. Sabemos que el testamento solemne otorgado en Chile debe constar por escrito, pero la pregunta es: ¿Cuándo debe escribirse? Previamente o en el mismo acto del testamento. 5° Debe darse lectura. Es indispensable que se le de lectura al testamento. De esta forma el testador coteja su voluntad con lo que queda consignado en el acto testamentario.

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¿Debe dejarse constancia de la lectura? - Algunos piensan que no, porque una cosa es la formalidad de la lectura y otra muy distinta es la forma de acreditar el cumplimiento de esta solemnidad. En el caso del testamento del ciego, la ley expresamente exige que se deje constancia de haberse procedido a la lectura del mismo, ello significa que en todos los demás casos no se exige dicha constancia. - Otros piensan que debe dejarse constancia de haberse leído. El fundamento es que el testamento debe bastarse a si mismo, y por lo tanto la prueba de haberse leído debe estar contenida en él. 6° Debe firmarlo el testador. Si no puede o no quiere, deberá dejarse constancia de esta situación e indicarse la causal. Lo que quiere el Código Civil es que se indique por que no se firma. Sin perjuicio de ello, se ha dicho que este requisito se cumple dejando constancia que el testador no sabe o no puede firmar, pero nadie puede firmar a nombre del testador. Además, deberán firmarlo los testigos, y si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, se dejará constancia de este hecho u otro testigo deberá firmar a nombre del que no sabe o no puede hacerlo. En la práctica, los funcionarios de la notaria hacen estampar la huella digital y la firma de manera oblicua. Por último, deberá firmarlo el notario u oficial de registro civil o juez de letras que haya participado como ministro de fe. 7° Todo lo anterior debe constituir un acto ininterrumpido. Además, deberá constar con la presencia de los testigos del testador y del ministro de fe, si es que interviene. (Artículos 1015, 1016 y 1017 CC.) MENCIONES DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO. (a) El lugar de su otorgamiento. El día, mes y año, incluso el Código Orgánico de Tribunales agrega la hora, en caso de revocación. (b) Debe individualizarse la persona del testador en forma exhaustiva, debiéndose indicar su nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio, nacionalidad, rut, estado civil, régimen en que se encuentra casado, etc. (Artículo 1016 CC.) (c) Deberá individualizarse a la persona del funcionario público con su nombre, apellidos, profesión u oficio y domicilio. (d) Deberán individualizarse los testigos. La omisión de alguna de las menciones no invalida el testamento, siempre que no existiere duda acerca de la persona del testador, los testigos y el funcionario público. FORMALIDADES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO Y PREVIAS A SU EJECUCIÓN. Con respecto a esto, hay que tener presente dos cuestiones: 1° El testamento puede otorgarse ante funcionario público o no.

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2° Puede otorgarse en un registro o en hojas sueltas. De lo anterior se pueden extraer las siguientes hipótesis: (a) El testamento fue otorgado ante funcionario público en su registro. En este caso no se requiere ningún trámite posterior, basta con presentar copia autorizada del testamento, que es un instrumento público, para proceder a efectuar los trámites propios de la sucesión. (b) Testamento otorgado ante funcionario público en hojas sueltas. Como se otorga ante funcionario público es válido como instrumento público, por lo tanto no se discute su autenticidad. Sin embargo, como fue otorgado en hojas sueltas, aumenta el peligro de pérdida o adulteración de dicho instrumento, entonces ante la petición de cualquiera persona interesada deberá además ser protocolizado. (c) El testamento que se otorga ante cinco testigos no consta de autenticidad, ya que no hay funcionario público que lo autorice, además se adiciona el problema de la pérdida o adulteración del instrumento. En esta situación se deberá publicar y protocolizar. PUBLICACIÓN. La publicación es el trámite destinado a darle autenticidad a un instrumento privado. Esto se hace a petición de parte interesada pues el tribunal deberá citar a una audiencia a los testigos, en dicha audiencia los testigos deberán reconocer su propia firma y la firma del testador. En el caso de ausencia de un testigo, los otros deberán ratificar la firma del testigo que falta. El juez, si lo estimare necesario, podrá pedir el testimonio de otras personas fidedignas, a fin de reconocer la firma del testador o de los testigos. Una vez realizado lo anterior, el juez firmará las hojas del testamento al principio y al final de cada una de ellas y ordenará su pronta protocolización. PROTOCOLIZACIÓN. Las hojas firmadas por el juez se agregarán al final del registro del notario. Esta protocolización tiene ciertas particularidades, pues se protocolizan las hojas sueltas y todo el expediente de lo obrado. Esto se debe hacer en el menor tiempo posible. El Código Orgánico de Tribunales señala que un testamento protocolizado vale como instrumento público, y por tanto una copia autorizada de él bastará para efectuar los trámites de la sucesión. PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO. Una persona puede testar o no testar. Si decide testar puede elegir entre un testamento solemne abierto o cerrado. Existen, sin embargo, ciertas personas, que de testar, sólo pueden hacerlo a través de un testamento solemne abierto y estos son dos: 1.- Ciego. 2.- El que no sabe leer ni escribir. El testamento del ciego puede presentar ciertas particularidades: 1° Solo puede testar nuncupativamente.

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2° Solo puede testar con la intervención de funcionario público. En consecuencia no podrá testar jamás sólo ante 5 testigos. 3° El testamento debe leerse dos veces, la primera por el funcionario público, y la segunda por un testigo que elija el testador. 4° Debe dejarse constancia de haberse cumplido con esta solemnidad de la doble lectura. La pregunta que surge es ¿Qué se entiende por ciego? (a) Algunos piensan que ciego es aquel que esta privado absolutamente de la visión. (b) Otros piensan que ciego es aquella persona que no se encuentra con vista suficiente para leer el testamento. (Artículo 1022 CC.) (B) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO. Es aquel en que no es necesario que el testador haga sabedores de sus disposiciones al funcionario público y a los testigos. (Artículo 1008 CC.) Nota 1. En el evento en que los testigos o el ministro de fe ignoren las disposiciones del testamento, estamos en presencia del denominado testamento místico. ¿Qué es lo que caracteriza al Testamento Solemne Cerrado? Es el acto en que el testador presenta al ministro de fe y a los testigos, una escritura pública cerrada, señalando que ella contiene un testamento. Hay ciertas personas que sólo pueden otorgar testamento solemne cerrado: (a) Los mudos, ya que no pueden ser entendidos. (b) Los que hablen un idioma que no es conocido por el funcionario público y los testigos, ya que estos no podrán entender al testador. Nota 2. En algunos manuales aparece como aquellas personas que no hablan el idioma castellano, lo cual es incorrecto. REQUISITOS Y FORMALIDADES DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO. Además de los requisitos comunes, deben reunirse los siguientes: 1° Debe otorgarse ante funcionario público y 3 testigos. El funcionario público puede ser: - Un notario. - Un juez de letras. En este caso NO puede ser funcionario público el oficial de registro civil, porque la ley no lo considera. 2° Debe estar escrito. El Testamento Solemne Cerrado consta de dos piezas:

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Primero, la memoria testamentaria que constituye el testamento propiamente tal, en la cual se consigna la voluntad del testador. Esta memoria debe estar escrita, o a lo menos firmada por el testador. Aquí pueden darse tres hipótesis: (a) La memoria está escrita a puño y letra por el testador y además firmada por este. (b) La memoria testamentaria fue escrita por un tercero o por el testador, pero no de puño y letra, y además está firmada por este. (c) La memoria fue escrita de puño y letra del testador, el cual no la firma. Algunos sostienen que al faltar la firma la memoria no es válida: - El Código Civil dice que a lo menos debe estar firmado por el testador. - Porque la firma es la manera principal de manifestar la voluntad de estar de acuerdo con el contenido de la memoria. Otros autores, en cambio, señalan que esta clase de memoria es válida porque: El Código Civil lo menos que exige es que la memoria se encuentra firmada por el testador, y en la especie esto se está cumpliendo con algo más importante que la firma, y esto es que haya sido escrita de puño y letra por el testador. Segundo, Si bien es cierto que la firma constituye la forma convencional en que aceptamos una declaración de voluntad, no es menos verdad que mayor fuerza tiene el documento que está escrito en autos. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta tesis. (Artículo 1021 y 1023 CC.) 3° Sobrescrito o cubierto. El testamento constituido por la memoria testamentaria va dentro de un sobre, a lo que el Código Civil llama cubierta. Menciones de la cubierta: (a) Parte con un epígrafe, la palabra Testamento. (b) Debe individualizarse al testador. (c) Debe individualizarse al funcionario público. (d) Debe individualizarse a los testigos. (e) El funcionario público deberá consignar que el testador se encuentra en su sano juicio, además debe establecer la hora, día, mes, año y lugar en que se otorgue. 4° Debe introducirse la memoria testamentaria dentro de la cubierta, la cual se cierra. Con esto no se puede extraer el contenido sin romper la cubierta. El funcionario público debe estampar su sello, y además el testador, para mayor seguridad, podrá también estampar su sello. 5° La presentación.

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Esto es lo esencial en el testamento solemne cerrado. El testador debe presentar el sobre escrito al funcionario y a los testigos, y estos deben ver y entender que aquello que se les presenta es un testamento. (Artículo 1023 CC.) 6° Acto único e ininterrumpido. Durante todo el testamento deben estar presentes el funcionario público y los testigos, salvo pequeñas interrupciones de carácter excepcional. FORMALIDADES POSTERIORES PREVIAS A SU CUMPLIMIENTO.

A

UN

TESTAMENTO

SOLEMNE

CERRADO

Y

El Testamento solemne cerrado va a quedar en poder del testador, del notario, de un banco, del abogado, etc. Fallecido el testador, se pedirá el cumplimiento de las formalidades posteriores, las cuales son dos: 1.- La apertura. a) La persona interesada pedirá al juez la apertura del testamento. Si este lo tiene, lo acompañará, si no lo tiene deberá señalar quien lo detenta. b) El juez fija audiencia a la que deben asistir el escribano y los testigos. Si el primero no puede concurrir, el juez fijará notario en su reemplazo. c) Llegada la audiencia, el escribano y los testigos deben reconocer su firma y la del testador, además se debe declarar que el testamento se encuentra cerrado y sellado, es decir, que no ha sufrido alteración alguna. d) Si falla un testigo los demás avalarán la firma del faltante. Si el juez lo estima necesario, podrá decretar la declaración de otras personas de confianza. e) Hechas las diligencias anteriores, el juez procede a abrir el testamento firmándolo al principio y al final de cada página, f) Por último se lee y se ordena su protocolización. ¿Cuál es el juez competente? (a) El juez del último domicilio del causante. (b) Si el testamento hubiere sido otorgado en lugar distinto, podrá conocer el juez competente del lugar de su otorgamiento por delegación del juez del último domicilio del causante. 2.- Protocolización. El juez debe ordenar la protocolización del testamento, el cual tiene ciertas características: (a) Debe hacerse a más tardar el séptimo día hábil al de la apertura. (b) En la protocolización se copia todo lo obrado, es decir, no sólo el testamento sino que también todo el expediente de la apertura. Si la apertura se hubiese hecho ante el juez que otorga el testamento, entonces habrán dos protocolizaciones, una ante el juez que la otorga y la original deberá protocolizarse en una notaria que corresponda al lugar del juez del último domicilio del causante. 2.- TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO.

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Se puede otorgar de dos formas: (a) De acuerdo a la legislación del país en que se otorga, siempre que conste por escrito y se acredite su autenticidad. (b) De acuerdo con la ley chilena. Para que valga deberá constar por escrito, que lo haya otorgado un chileno o un extranjero domiciliado en Chile, que hayan sido testigos chilenos o extranjeros domiciliados en Chile y que el funcionario público sea un agente diplomático o consular de Chile.  TESTAMENTO OLÓGRAFO. Es aquel que ha sido escrito, fechado y firmado por el testador sin respetar ninguna otra formalidad. En Chile, este testamento no tendría valor, pero se reconoce el testamento ológrafo otorgado en el extranjero. II.- TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Es aquel en que se pueden omitir algunas formalidades, y esto en consideración a las circunstancias en que se otorga el testamento. Este testamento tiene menos solemnidades y puede ser de 4 clases: 1.- VERBAL. 2.- MILITAR. 3.- MARÍTIMO. 4.- ANTÁRTICO. Art. del 1005 al 1030 (revisar grabación) CARACTERÍSTICA GENERALES. - Sólo pueden otorgarse en las hipótesis contenidas en la ley. Un testamento verbal puede otorgarse cuando existe un peligro inminente de que muera el testador. Un testamento marítimo se otorga cuando el testador se encuentra en un buque o aeronave. El testamento militar se puede otorgar por la persona que se encuentra en campaña militar. Por último, el testamento antártico se puede otorgar cuando una persona se encuentra en el territorio chileno antártico. (Artículo 414 COT.) - La ley es menos rigurosa en cuanto a los requisitos que deben cumplir los testigos. - Los testamentos privilegiados caducan dependiendo las circunstancias en que aquel podía otorgarse. Que caduquen significa que pierden eficacia. - El funcionario público es distinto de aquel que lo es en los testamentos solemnes. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO. Concepto: Es la manifestación de la voluntad de su autor dejando sin efecto un testamento anterior, el que fue válidamente otorgado.  Requisitos de la revocación La revocación debe contenerse en un testamento y sólo es posible revocar un testamento válidamente otorgado.

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Clases de revocación: 1.- Atendiendo a su forma pueden ser: (a) Expresa. Si en el nuevo testamento se consigna de manera formal, explícita y directa, la voluntad de dejar sin efecto el antiguo testamento. (b) Tácita. Toda vez que se otorga un nuevo testamento el cual contiene cláusulas incompatibles con el testamento anterior. 2.- Atendiendo a su extensión. (a) Total. Si se deja sin efecto la totalidad del testamento anterior. (b) Parcial. Se deja sin efecto sólo una parte del testamento anterior. ¿Debe la revocación contenerse indefectiblemente en un testamento? 1.2.3.4.-

Un Un Un Un

testamento menos solemne puede ser revocado por un testamento solemne. testamento menos solemne puede ser revocado por otro privilegiado. testamento solemne puede ser revocado por otro solemne. testamento solemne puede ser revocado por uno menos solemne. Nota: Si el testamento que revoca al anterior es menos solemne, está sujeto a la caducidad, y si caducara este testamento menos solemne, significa que la revocación NO existe, ya que ha desaparecido al caducar el testamento menos privilegiado. Revocación de un testamento revocatorio. Pueden darse las siguientes hipótesis: (a) Existe un primer testamento. (b) Existe un segundo testamento el que revoca al primero. (c) Existe un tercer testamento que revoca al segundo. ¿La revocación de este tercer testamento significa que renace el primero? No, a menos de que el testador así lo exprese. (Artículos 1212 y 1215 CC.)

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