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• Koldo Martin Sevillano

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TEMA 16. LA IGUALDAD 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE GÉNERO: SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO

COMUNITARIO Y EN LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA a) DISTINCIÓN CONCEPTUAL b) EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL c) EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO COMUNITARIO d) INFLUENCIA DEL TJUE e) DIRECTIVAS COMUNITARIAS f)

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA i.

Manifestaciones

ii. Naturaleza Jurídica 2. LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES a) INTRODUCCIÓN b) PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU TUTELA c) POLÍTICAS PARA LA IGUALDAD d) IGUALDAD LABORAL e) IGUALDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL f)

IGUALDAD EN MATERIA DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

g) IGUALDAD DE TRATO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS h) MEDIDAS INSTITUCIONALES Y ORGANIZATIVAS

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3. LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO a) INTRODUCCIÓN b) ANTECEDENTES c) OBJETO DE LA LEY d) MEDIDAS DE SENSIBILIZACIÓN, PREVENCIÓN Y DETECCIÓN e) DERECHOS DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO f)

TUTELA INSTITUCIONAL

g) TUTELA PENAL h) TUTELA JUDICIAL

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1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE GÉNERO: SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMUNITARIO Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DISTINCIÓN CONCEPTUAL Es importante diferenciar entre: -Discriminación directa. La situación en que una persona es tratada por razón de su sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable. -Discriminación indirecta. La situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificar se objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. -Acción positiva. Medida que ofrece ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales

o

a

evitar

o

compensar

desventajas

de

carreras

profesionales.

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destacar los siguientes: 

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.



Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.



Carta Social Europea.



Convenio Europeo de Derechos Humanos. 3



La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979.

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO COMUNITARIO La igualdad es un principio fundamental en la Unión Europea. En este sentido cabe citar: 

El art. 119 del Tratado de Roma, relativo a la igualdad retributiva. Hoy constituye el artículo 141 del TUE.



Los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, aunque no tuvo efecto vinculante hasta la ratificación del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009.



Los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de la Unión Europea, que se refieren al principio de igualdad entre mujeres y hombres, así como los artículos 137 y 141, más centrados en el mercado laboral.

INFLUENCIA DEL TJUE Partiendo de una concepción restrictiva del artículo 119 del Tratado de Roma, relativo a la igualdad retributiva centrada en la igualdad retributiva

y

la

prohibición

de

las

discriminaciones

directas

y

manifiestas, ha extendido la visión a la ausencia de toda discriminación basada

en

el

sexo

de

la

persona,

prohibiéndose

no

sólo

las

discriminaciones directas sino también las discriminaciones indirectas.

DIRECTIVAS COMUNITARIAS Por lo que respecta a las directivas comunitarias, el principio de igualdad de trato ha sido desarrollado por las siguientes directivas, acogiendo paulatinamente la doctrina emanada del TJUE:

4

1. La Directiva 79/78, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. 2. La Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación 3. La Directiva 2010/41/UE, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma. 4. La Directiva 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. 5. La Directiva 2010/18, del Consejo de la Unión Europea, de 8 de marzo, por la que se aplica el acuerdo marco revisado sobre el permiso parental

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA MANIFESTACIONES La

igualdad

tiene

diversas

manifestaciones

en

la

vigente

Constitución: 1) En primer lugar, es un principio o valor superior del ordenamiento jurídico. Así, el artículo 1.1 dice: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». 2) La igualdad es además un derecho fundamental de los españoles. El artículo 14 proclama: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, 5

sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

NATURALEZA JURÍDICA. La igualdad presenta una doble naturaleza: como derecho subjetivo y como principio de actuación de los poderes públicos: 1. Derecho subjetivo. Desde la perspectiva de la igualdad como derecho subjetivo, se ha destacado su naturaleza de derecho típicamente relacional, porque es un derecho de carácter genérico que se proyecta sobre todo tipo de relaciones jurídicas y que ha de hacerse valer en el ejercicio de toda clase de derechos. Es difícil concebir una infracción del derecho a la igualdad que no comporte simultáneamente la vulneración de otro derecho. 2. Vinculación de los poderes públicos. a) Contenido positivo. Para los poderes públicos, la igualdad tiene en primer lugar un contenido positivo: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (artículo 9.2). b) Contenido negativo. Pero la igualdad también tiene un contenido negativo, que se traduce en la prohibición de la arbitrariedad (establecida en el artículo 9.3) y de la discriminación. Ello lleva a exigencias distintas en los tres poderes del Estado: c) Vinculación del Poder Legislativo. El principio de igualdad, desde este punto de vista negativo, se desdobla en lo que se conoce como igualdad ante y en la ley: — El principio de igualdad ante la ley significa que la ley debe ser general y abstracta y, por ello, de alcance universal. Pero el TC admite 6

que el principio de generalidad de la ley puede ser roto cuando se encuentre objetiva y razonablemente justificado por los hechos. — La igualdad en la ley (o en la aplicación de la ley) supone que, en principio, todos tienen derecho a que la ley los trate por igual y prohíbe, por tanto, la discriminación. Ahora bien, no cualquier trato desigual es discriminatorio: sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. d) Vinculación del Poder Judicial. El principio de igualdad en el ámbito jurisdiccional determina que un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. El TC ha matizado esto, indicando que cabe separación del criterio de la anterior si se motiva el cambio de criterio. e) Vinculación de la Administración pública. El principio de igualdad vincula a todas la Administraciones públicas cuando aplican las leyes, y también cuando ejercen su potestad reglamentaria.

2. LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES INTRODUCCIÓN El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley proclamada por nuestra Constitución en su artículo 14, aunque ha comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. Con el fin de alcanzar la igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, se crea un marco general para la adopción de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica. 7

Procede, a continuación, realizar un análisis de las materias más destacadas a las que se dirige la Ley de igualdad.

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la ley, el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El principio de igualdad de trato, como eje fundamental de esta nueva ley orgánica, se manifiesta en la incorporación a la ley de una serie de medidas destinadas a su consecución. En primer lugar, los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto. En segundo lugar, la ley incluye la posibilidad de establecer acciones positivas,

de

carácter

temporal,

para

corregir

situaciones

de

discriminación. Además, se establece la inversión de la carga de la prueba ante alegación de conductas discriminatorias.

POLÍTICAS PARA LA IGUALDAD En cuanto a las políticas públicas para la igualdad, el texto incluye las siguientes medidas: 

Criterios como la garantía de la efectividad del derecho a la igualdad y la erradicación de la violencia contra las mujeres.



El principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los poderes públicos.

8



La reforma de la Ley orgánica de régimen electoral general para garantizar una composición equilibrada de ambos sexos en las listas electorales.



La incorporación al sistema educativo de la formación en materia de igualdad.



La promoción de la salud de las mujeres y, en especial, de su salud laboral y de la atención a las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo



La presencia equilibrada entre mujeres y hombres en puestos directivos y de responsabilidad profesional del conjunto del sistema de salud.

IGUALDAD LABORAL Entre las principales novedades que incorpora la ley en esta materia, destaca la posibilidad de que la negociación colectiva establezca medidas de acción positiva. Por otro lado, se establece el reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida personal y laboral y el fomento de una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares. Además, se establece el reconocimiento de medidas específicas para prevenir el acoso sexual en el trabajo, que se concreta en el establecimiento de un protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo en el ámbito de la AGE y sus organismos públicos.

IGUALDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL En materia de Seguridad Social, la ley establece, entre otras, las siguientes medidas: 

Incluye el reconocimiento de las prestaciones de permiso por paternidad y de riesgo durante la lactancia; 9



El cómputo como periodo de cotización efectiva del permiso de maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo o se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo;



La ampliación a 7 años del periodo en que se debe haber cotizado 180 días para tener derecho a la prestación por maternidad.



Las trabajadoras menores de 21 años no tendrán que acreditar periodo previo de cotización (aunque sí estar dadas de alta en la Seguridad Social) para acceder a la prestación de maternidad; las trabajadoras entre 21 y 26 años únicamente tendrán que acreditar un periodo de cotización de 90 días para tener derecho a la misma.



La creación de un nuevo subsidio por maternidad para las trabajadoras que no reúnan el periodo de cotización mínima.

IGUALDAD EN MATERIA DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Para garantizar esta igualdad en el empleo público, la ley incluye las siguientes medidas: 

Prohibir que las convocatorias de acceso que contengan requisitos que sean perjudiciales para las mujeres o para un colectivo predominantemente femenino.



El cómputo de permisos, excedencias, reducciones de jornada y demás beneficios a efectos de valoración del tiempo de servicios y otros méritos en la provisión de puestos de trabajo.



La reserva del 40% de plazas para mujeres en cursos de formación y preferencia en cursos de formación a quienes se incorporen al servicio activo después de ejercicio de derechos derivados de la conciliación de la vida personal/familiar/profesional.



La incorporación de la igualdad en las pruebas de acceso al empleo público y en todas las acciones formativas de la AGE. 10

IGUALDAD DE TRATO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS En este sentido, se dispone el cumplimiento de la igualdad en el suministro de bienes y servicios disponibles para el público y del principio de libre elección de la parte contratante, salvo que dicha elección venga determinada por el sexo. Por otro lado, se establece la prohibición de hacer indagaciones sobre el embarazo de la contratante (salvo por razones de protección de la salud), de considerar el sexo o los costes relacionados con el embarazo y la maternidad como factor de cálculo de primas y prestaciones en los contratos de seguro o servicios financieros.

MEDIDAS INSTITUCIONALES Y ORGANIZATIVAS La ley contempla la creación en la AGE de una Comisión Interministerial de Igualdad entre Mujeres y Hombres, así como la creación de las unidades de igualdad en todos los ministerios. Finalmente, la ley crea el Consejo de Participación de la Mujer, como órgano colegiado de consulta y asesoramiento.

3. LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE,

DE

MEDIDAS

DE

PROTECCIÓN

INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO INTRODUCCIÓN Una de las principales manifestaciones históricas de la desigualdad entre mujeres y hombres se ha producido en el seno de la pareja, en la que el hombre atenta contra la integridad física y moral de la mujer. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, introdujo importantes reformas legislativas y nuevas medidas para prevenir y atacar estas situaciones. 11

ANTECEDENTES La LOVG tuvo como precedentes: 1) ONU. La «IV Conferencia mundial de mujeres» de Pekín, celebrada en 1995 en el seno de la ONU, que incidió en poner el acento en los estereotipos del género femenino como inferior al masculino como una de las causas estructurales de tal violencia. 2) Legislación española. En España, la consideración de la violencia contra la mujer como un problema específico, merecedor de una especial atención, se inició con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio. 3) Consejo de Europa. En el seno del Consejo de Europa, el Comité de Ministros adoptó en 2002 una recomendación sobre la protección de las mujeres contra la violencia. 4) Unión Europea. La Unión Europea adoptó varias declaraciones para luchar contra la violencia de género, así como programas de acción comunitaria (como los programas Daphné).

OBJETO DE LA LEY Tal y como se ha indicado, la ley tiene por objeto actuar contra la violencia que históricamente se ha ejercido sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia. Por medio de esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas. La violencia de género a que se refiere la ley comprende todo acto de violencia física y psicológica.

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MEDIDAS DE SENSIBILIZACIÓN, PREVENCIÓN Y DETECCIÓN Con carácter general y con el fin de sensibilizar a toda la sociedad sobre esta lacra, la Ley encomienda al Gobierno la puesta en marcha de un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género. A continuación la ley regula medidas de sensibilización y prevención en ámbitos concretos: 

En el ámbito educativo, que incluirá entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres a lo largo de todas las etapas educativas incluida la enseñanza para personas adultas.



En el ámbito de los medios de comunicación y de la publicidad.



En el ámbito sanitario se contemplan actuaciones de detección precoz y apoyo asistencial a las víctimas, así como la aplicación de protocolos sanitarios ante las agresiones.

DERECHOS DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO La LOVG reconoce los siguientes derechos de las mujeres víctimas de violencia de género: 

Derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita.



Derechos laborales y de Seguridad Social y Derechos de las funcionarias

públicas.

La

ley

modifica

el

Estatuto

de

los

Trabajadores para, entre otras circunstancias: 

Justificar las ausencias de trabajo de las víctimas de violencia de género,



Posibilitar su movilidad geográfica, 13



Posibilitar la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,



Permitir la suspensión con reserva de puesto de trabajo, considerándose dicha suspensión como periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social y de desempleo, y la extinción voluntaria del contrato de trabajo, en ambos casos con acceso a situación legal de desempleo. En idéntico sentido se prevén medidas de apoyo a las funcionarias públicas víctimas de la violencia.



Derechos económicos. La ley prevé la concesión de una ayuda de pago único a aquellas víctimas que carezcan de rentas superiores el 75% del SMI y que debido a su edad, falta de preparación y circunstancias sociales, tengan especiales dificultades para obtener un empleo.

TUTELA INSTITUCIONAL Se procede a la creación de dos órganos administrativos: 

La extinguida Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer. Hoy, sustituida por la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. Su principal objetivo es formular las políticas públicas en relación con la violencia de género que desarrolle el Gobierno y que comprende todas aquellas actuaciones que hagan efectiva la garantía de los derechos de las mujeres víctimas de esta violencia



El

Observatorio

Estatal

de

Violencia

sobre

la

Mujer.

Le

corresponde el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas de actuación en materia

de

violencia

de

género.

Estos

informes,

estudios

y

propuestas considerarán de forma especial la situación de las mujeres con mayor riesgo de sufrir violencia de género o con mayores dificultades para acceder a los servicios, tales como las

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pertenecientes a minorías, las inmigrantes, las que se encuentran en situación de exclusión so cial o las mujeres con discapacidad.

TUTELA PENAL Dentro de los tipos agravados de lesiones, se incluye uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad.

TUTELA JUDICIAL Dentro de la tutela jurisdiccional destaca la creación de los juzgados de violencia sobre la mujer los cuales conocerán de la instrucción y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia de género, así como de aquellas causas civiles relacionadas forma que unas y otras sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede.

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