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S E R G I O

G A M O N A L

C O N T R E R A S

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO SEGUNDA EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA

CORTE | SUPREMA I BIBLIOTECA \ CHll

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CORTE SUPREMA

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21296

BIBLIOTECA

AbeledoPerrof LegalPublishing Chile

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1

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO O SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

2011 L e g a l P u b l i s h i n g C h i l e • M i r a f l o r e s 3 8 3 , piso 10, S a n t i a g o , C h i l e • T e l é f o n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w . l e g a l p u b l i s h i n g . c l R e g i s t r o de P r o p i e d a d Intelectual N° 2 0 1 . 8 2 3 • I.S.B.N. 9 7 8 - 9 5 6 - 2 3 8 - 9 7 5 - 4 l1 edición julio 2002 LexisNexis 2" e d i c i ó n abril 2011 L e g a l P u b l i s h i n g C h i l e Tiraje: 5 0 0 e j e m p l a r e s I m p r e s o r e s : C y C I m p r e s o r e s - San F r a n c i s c o 1434, S a n t i a g o I M P R E S O EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ADVERTENCIA La Ley V 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

"La doctrina puede representarse gráficamente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negociación y contratación colectiva y la huelga, de tal suerte que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría faltar, porque desaparecería el triángulo ". Mario de la Cueva

ABREVIATURAS

ART. CAP.

Artículo :

Capítulo

CEACR:

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT

CLS

:

Comité de Libertad Sindical de la OIT

CENC

:

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Constitución Política de la República

CPR CT

:

D.L.

Código del Trabajo Decreto ley

DT

:

Dirección del Trabajo

INC.

:

Inciso

IT

Inspección del Trabajo

OIT

Organización Internacional del Trabajo

ONU

:

Organización de las Naciones Unidas Páginas

PP. SS.

:

Siguientes

VID.

:

Ver

ÍNDICE

Página N O T A A L A 2 A EDICIÓN

XI

PRÓLOGO

1

CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO GENERAL

1.

O R Í G E N E S DEL DERECHO COLECTIVO

2.

DEFINICIÓN

3.

CARACTERES

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 4.

5.

Informal Instrumental Contingente Normativo De autotutela

9 19 23

23 25 27 27 28

FUENTES

28

4.1. 4.2. 4.3. 4.4.

30 34 40 41

Sistema reglamentarista o interventor Sistema de autonomía colectiva plena Sistemas mixtos Relaciones entre fuentes

L A LEGISLACIÓN SINDICAL E N C H I L E

43

VIII

ÍNDICE

Página

CAPÍTULO II PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO

1.

2.

LA LIBERTAD SINDICAL

55

1.1. Concepto 1.2. Naturaleza jurídica 1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos 1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial.. 1.3. Clasificaciones 1.4. Consagración internacional 1.5. Régimen constitucional

56 60 60 62 66 68 75

ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL

2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8.

Libertad Libertad Libertad Libertad Libertad Libertad Libertad Libertad

de constitución de afiliación sindical negativa colectiva de reglamentación colectiva de representación colectiva de disolución colectiva de actuación sindical colectiva de federación

93

94 94 94 95 95 95 95 101

CAPÍTULO I I I EL SINDICATO 1.

NOCIÓN DE SINDICATO

103

2.

NATURALEZA JURÍDICA Y FINES

107

CAPÍTULO I V LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 1.

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN

117

2.

L A ORGANIZACIÓN SINDICAL

118

2.1. Sindicato de empresa 2.2. Sindicato interempresa

121 133

III

ÍNDICE

Página

2.3. 2.4. 2.5. 2.6.

Sindicato de trabajadores independientes Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios Otros sindicatos de base Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales 2.7. Ámbito del derecho de sindicación

3.

133 134 134 136 136

L A CONSTITUCIÓN D E SINDICATOS

137

3.1. Asamblea constitutiva 3.2. Depósito 3.3. Control

137 142 143

CAPÍTULO V LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN 1.

LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN

147

2.

LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL

150

CAPÍTULO V I LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN

157

2.

LOS ESTATUTOS SINDICALES

158

3.

LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS

159

3.1. Asamblea de reforma 3.2. Depósito 3.3. Control

160 160 160

CAPÍTULO V I I LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN

163

2.

L A DEMOCRACIA SINDICAL

169

2.1. La asamblea sindical como órgano supremo

170

VIII

ÍNDICE

Página

2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo 2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical 2.5. Garantías procesales 2.5.1. Garantías previas a la elección 2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección 2.6. Período, censura y vacancia 3.

171 172 172 174 174 175 176

O T R A S FORMAS DE REPRESENTACIÓN

180

3.1. Delegado de personal 3.2. Delegado sindical 3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y Comités Bipartitos de Capacitación

180 182 184

CAPÍTULO V I I I LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN

1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN

185

2.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN

186

2.1. Voluntaria 2.2. De orden público

186 186

3.

PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN

187

4.

CONSIDERACIONES FINALES

188

CAPÍTULO I X LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 1. 2.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL

189

E L FUNCIONAMIENTO SINDICAL

190

2.1. Funciones de la asamblea sindical 2.2. Funciones del directorio sindical 2.3. Permisos sindicales 2.3.1. Permiso básico o general

192 193 194 195

III ÍNDICE

Página

2.3.2.Permiso complementario 2.3.3. Permiso pactado 3.

200 201

E L PATRIMONIO SINDICAL

202

3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

202 203 205 205

Conformación del patrimonio Administración patrimonial Control de los afiliados Destino de los bienes del patrimonio CAPÍTULO X LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

1.

EL CONFLICTO COLECTIVO Y s u s FORMAS DE SOLUCIÓN

2.

LA NEGOCIACIÓN

COLECTIVA EN EL

207

SECTOR PRIVADO:

GENERALIDADES Y DEFINICIÓN

2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones 2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador 2.3. La polifüncionalidad de la negociación colectiva 2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía 2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación 2.6. Definición

214

217 218 221 222 223 224

3.

CLASIFICACIONES

225

4.

Á M B I T O OBJETIVO

227

5.

Á M B I T O SUBJETIVO

230

6.

B U E N A FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR

233

7.

PROCEDIMIENTO

237

7.1. Inicio de la negociación 7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente 7.1.2. Existe contrato colectivo vigente

239 242 245

VIII

ÍNDICE

Página

7.2. Negociaciones 7.3. Acuerdo 8.

250 254

LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE

255

8.1. La mediación 8.2. El arbitraje

255 256

9.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR

258

10.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA

260

10.1. Procedimiento general 10.2. Procedimiento especial

263 266

11.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA

268

12.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO

273

CAPÍTULO X I EL CONTRATO COLECTIVO

1.

L o s INSTRUMENTOS COLECTIVOS

279

2.

E L CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN

280

3.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO

287

4.

FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO

289

5.

SUJETOS

293

5.1. Parte empleadora 5.2. Parte trabajadora 5.3. Sujetos beneficiados

293 294 300

CONTENIDO

302

6. 7.

EFECTOS

310

7.1. Eficacia normativa 7.1.1. Efecto imperativo o real 7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus 7.1.3. Efecto de ultraactividad 7.2. Eficacia personal

313 313 316 318 321

ÍNDICE

III

Página

7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada 7.2.2. El efecto colectivo 7.2.2.1. Sujetos 7.2.2.2. Objeto 7.2.2.3. Efectos 8.

322 325 328 332 334

VIGENCIA DEL CONTRATO

339

8.1. No existe contrato colectivo anterior 8.2. Existe contrato colectivo anterior 8.3. Otras situaciones

340 340 340

9.

ENMIENDA DEL CONTRATO

344

10.

E L CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN

345

11.

SUJETOS

348

12.

CONTENIDO

349

13.

EFECTOS

350

14.

NATURALEZA JURÍDICA

353

15.

L o s FALLOS ARBITRALES

354

16.

O T R O S INSTRUMENTOS COLECTIVOS

355

CAPÍTULO X I I L A HUELGA 1.

L A AUTOTUTELA SINDICAL

363

2.

LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES

366

3.

NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD

376

4.

C A S O S EN QUE PROCEDE LA HUELGA

4.1. Tipología de la huelga 4.2. S ituaciones en que procede 4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractas o excepción de contrato no cumplido

379

379 381

381

ÍNDICE

VIII

Página

4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada 4.2.3. La huelga en el sector público 4.2.4. Otras hipótesis de huelga 5.

6.

383 383 384

PROCEDIMIENTO

384

5.1. Convocatoria 5.2. Aprobación 5.3. Ejecución

386 387 388

EFECTOS

393

6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo 6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales 6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes 6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal

394 395 396 412

TERMINACIÓN

412

7.1. Por voluntad colectiva 7.2. Por voluntad individual

412 414

8.

E L CIERRE PATRONAL

417

9.

LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

419

10.

O T R O S MECANISMOS DE AUTOTUTELA

426

11.

L A HUELGA COMO ESTÁNDAR INTERNACIONAL

429

7.

CAPÍTULO X I I I LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN 1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN

443

2.

FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES

444

CAPÍTULO X I V LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 1.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO

447

2.

L A FISCALIZACIÓN

451

ÍNDICE

III

Página

3.

4.

5.

E L FUERO SINDICAL

454

3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato 3.2. Fuero de los candidatos a directores 3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos 3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaraciones ycentrales sindicales 3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente... 3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores sindicales

457 461 461 462 463 464

L A S PRÁCTICAS DESLEALES

465

4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales 4.2. Titularidad 4.3. Casos específicos 4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución... 4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación 4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación 4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de representación y de disolución... 4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical 4.4. Efectos 4.5. Procedimiento

467 468 468 469

O T R O S MECANISMOS

492

469 470 470 470 482 485

ÍNDICE ANALÍTICO

495

BIBLIOGRAFÍA

501

N O T A A LA 2 A EDICIÓN

Luego de varios años desde la primera publicación de esta obra, hemos preparado esta segunda edición actualizando algunos criterios jurisprudenciales e incorporando las pocas enmiendas legales al derecho colectivo en estos años. De estas reformas, la única de trascendencia es el nuevo procedimiento de tutela de derechos (ley N° 20.087). Por otro lado, hemos revisado nuestro criterio respecto del reemplazo interno de huelguistas, a la luz de los numerosos abusos ocurridos en la práctica, que limitan gravemente este derecho. Asimismo, nos hicimos cargo de la exigencia de "mala fe" en las prácticas antisindicales, criterio que está errado en nuestra opinión y que carece de sustento constitucional y legal en nuestro ordenamiento. Además, hemos reelaborado algunas partes importantes del libro, como ocurre con la consagración constitucional de la libertad sindical o respecto del procedimiento por prácticas antisindicales (ahora el de tutela laboral), y se han agregado algunos acápites nuevos, como el referente al derecho de huelga como estándar internacional. Suprimimos el párrafo sobre la acción de protección, dado que en el nuevo procedimiento de tutela radicará la defensa de la libertad sindical. Finalmente, cabe recordar la colaboración de varios ayudantes de la Universidad Adolfo Ibáñez en la actualización de esta obra. Se trata de Soledad Lucero, Nicole Stern, Stefano Perretta y Andrea von Chrismar. Un agradecimiento especial para Verónica Munilla, quien recopiló toda la jurisprudencia administrativa en materia de derecho colectivo en los últimos años, y para la colega y profesora Caterina Guidi Moggia, quien leyó el manuscrito final de esta 2a edición e hizo importantes sugerencias de fondo y forma.

PRÓLOGO

1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayúscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y del pensamiento económico dominante. Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical. El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de producción y financiación los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolución industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más la circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de obra laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día, generó su agrupación para oponer la fuerza del número al poder económico del empleador, y así presionó y suspendió colectivamente la labor para

I:

S E R G I O G A M O N A L C O N I RERAS

obtener mejores condiciones, y cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así surgieron el sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese triángulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época moderna. Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga -dos de sus pilares- nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no sólo en derechos sino en derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo José Martins Catharino, ninguna otra institución jurídica protagonizó una evolución semejante en tan corto lapso. Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inició su "carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable -¡nada menos!- de la ruptura del monopolio estatal en la creación de Derecho objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporáneo en el cual pueda verse un fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación colectiva es la responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama jurídica. 2. Sin embargo, estas particularidades -que mantienen su frescura, originalidad y excepcionalidad aún hoy-, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el más alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el célebre Convenio 87), y ella fue, también, el primero de los derechos fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de protección (el igualmente célebre Comité de Libertad Sindical). Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y trascendencia de la libertad sindical -contenido básico del Derecho colectivo del trabajo-: por una parte, su reconocimiento al más alto nivel -a pesar de su

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

3

heterodoxia u originalidad- de la ciencia jurídica toda y de las más importantes y universales normas; por otra parte, su papel central e insustituible en la dogmática y el funcionamiento del Derecho laboral. Por cierto, si la función del Derecho del trabajo es la protección del trabajador, ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo del Estado, a través de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalización administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho laboral. Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del trabajo. 3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer capítulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía colectiva y heteronomía en el Derecho del trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y autonomía de lo colectivo perfila el carácter protectorio de la disciplina. De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo - e n el mismo lugar subrayada por el autor-, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonomía colectiva y autotutela. Y de ahí, también, la acertada observación de que a menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la igualmente correcta constatación de que en los países en los que el movimiento sindical es débil o se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstención, sino que requiere la promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical. Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayoría de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena (como el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos.

I:

SERGIO G A M O N A L C O N

I

RERAS

Y comoquiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención es siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación de que el respeto de la libertad sindical, tal como está plasmada en los convenios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comité de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parámetro disponible para determinar el límite a partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente la esfera de la autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta un derecho fundamental. 4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad sindical -en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho de huelga- constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del trabajo -desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical, de autonomía colectiva y de autotutela-, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaración de 1998 y en los textos constitucionales de un gran número de países, incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellísimo artículo 5o inciso 2° de la Constitución1, incorpora con ese rango al convenio internacional del trabajo N° 87 y otras normas internacionales. En estos términos el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional-internacional. 5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución, a la afiliación y desafiliación al mismo, a la autorregulación o - e n la terminología del autor- a la "libertad colectiva de reglamentación" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad colectiva de disolución", a la "libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye el funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco teórico general, a la luz del cual se concluye que, a través de los recientes cambios legales, el régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de 1 "El ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana...", etc.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

5

la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del convenio internacional del trabajo N° 87 podría derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algún fallo. La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio colectivo, son analizados en los capítulos Xy XI con especial y actualísima referencia a las últimas reformas introducidas en la legislación chilena. El enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de conflicto y de la constatación de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevención y solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales. El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente. Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que le da a éste su carácter exclusivísimo de Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptación y concreción, medio de prevención y solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance de la negociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación colectiva por rama de actividad o negociación supraempresa. La preocupación que nace ante la estructura y los límites de la negociación colectiva, se atiza, además, con su excesiva reglamentación, procedimentalización y formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitación del alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento de la negociación, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratación colectiva en la dogmática jurídica, opinión personal del prologuista que para nada compromete al autor. El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte -como no podía ser de otro modo- del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relación laboral y expresión del principio protector en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo más probable es que la normativa protectora no se

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aplique en la práctica". El concepto y la definición de huelga es formulado de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más actual y contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales". El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliación a partir de la ratificación del Convenio 87 y de la aplicación de la Constitución. 6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical. Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho colectivo del trabajo, la que, por su carácter teleológico, puede ser vista, también, como un instrumento protector. De ahí la procedencia de la aplicación de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertóte -pertinentes todos, además, por encontrarnos en el área de los derechos humanosContinúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida en Chile a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio á&\ fuero sindical y de las prácticas desleales, así como del recurso de protección y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los párrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos. 7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la incorporación y el solv ente manejo de concepciones teóricas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y, más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones individuales.

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

7

Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero también de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día una democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solución del mismo por la vía del diálogo, la concertación y la negociación. Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático está claramente presente en la obra del Profesor Sergio GAMONAL CONTRERAS, que al realizar este definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliográficos. Ó S C A R ERMIDA URIARTE

CAPÍTULO I P L A N T E A M I E N T O GENERAL

1.

ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO

Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho. Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de regulación. Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios. Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la "parte débil" de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones que serán denominadas "sindicatos". En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico,

I:

S E R G I O G A M O N A L C O N I RERAS

incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a nivel internacional. Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo. Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por las autoridades. Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la "colectivización del trabajo", producido por la reunión masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico. Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los materiales1. Por otra parte, en la industria de cerámica, la división y subdivisión del trabajo produjo grandes economías y determinó su concentración en un gran centro productivo 2 .

1

ASHTON. T.S.,

p. 130. 2

Ibidem.

La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica,

1990,

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

11

Esta "colectivización del trabajo" permitió una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes y del poder colectivo. Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores 3 , sin embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios 4 . Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la empresa5. En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos. Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.

3

Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Vid. C A R R O I G E L M O , Alberto José, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239. 4 W E B B , Sidney y W E B B , Beatrice, Historia del Sindicalismol666-1920, publicado originalmente en 1894, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss. 5

WEBB. o p . cit., pp. 43 y 5 7 .

SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

I:

Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En su actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus asociados6. Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo. Con el nuevo sindicalismo se crean agrupaciones que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada uno efectúa dentro de la misma7. La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relación a la rama de actividad. El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilización de la huelga como mecanismo de presión. Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleadores. el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros 8 . Se consideraba que

6 J ACOBS, Antoine, "La Autonomía Colectiva", en La Formación del Derecho del Trabajo en Eumpa. Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.

Antonio, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos,

pp.

a

7

OJEDA AVILES.

S

ASHTON. o p . c i t . . p p . 1 6 0 y 1 6 1 ; JACOBS, o p . c i t . , p . 2 4 7 , y W E B B , o p . c i t . , p . 8 7 .

1984,

56

58.

13

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción de los precios 9 . Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos 10 . Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con las agrupaciones de trabajadores. Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislación de fomento y tutela de la actividad sindical. Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales. Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social establecido y centra su acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria. Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es

9

JACOBS, o p . c i t . , p. 2 4 7 .

10

Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia. Vid. C A R R O I G E L M O , op. cit., p. 2 4 2 . 11

OJEDA,

op. cit. en nota

7,

p.

50.

I:

SERGIO G A M O N A L C O N I RERAS

justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores. La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores. En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo. El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente. En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de "sociedades de resistencia", que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la "lucha de clases", como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados12.

: P O B ; RRT T R O N C O S O . Moisés. El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura Económica. 1946. p. 21.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

15

Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los gobiernos 13 . Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos. En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México 14 . En términos generales, el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como por ejemplo la minería. El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado, donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos países bordea el 33% 16 . En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes 13

Ibidem.

Francisco, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, Fideicomiso Historia de las Américas, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 19. 14

ZAPATA,

15

ZAPATA, o p . c i t . , p . 4 5 .

16

ZAPATA, o p . c i t . , p . 9 1 .

I:

SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales. La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica 17 . Es en el enclave minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18. Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros chilenos19. Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los trabajadores 20 . En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno denominado "masa aislada" 21 . Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes entre los trabajadores, donde, por ejemplo, los urbanos organizados siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de

17

PI/ARRO,

Crisóstomo, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago, Ediciones Sur,

1986, p. 16. 18 S A L A Z A R , Gabriel y PINTO, Julio, Historia contemporánea de Chile, Actores, identidad y movimiento, tomo II. Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114. 1 ' T H AY ER A R T E AG A, William, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrés Bello, 2000, p. 33.

20 Crisóstomo P I Z \ R R O menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903. que dejó cincuenta v íctimas: dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados "semana roja" en 1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muertos, y el incidente de la Escuela de Santa María de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Vid., op. ciL, p. 20 :I

PIZARRO. o p . c i t . . p . 2 5 .

17

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

sus demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras partes 22 . Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además, hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo. Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas: una moderada de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX 23 . Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH. Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores católicos. En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH, organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del país. En 1953, se crea la Central Unica de Trabajadores, CUT, después de un fuerte período de represión sindical. Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.

22

SALAZAR y PINTO, o p . c i t . , p .

115.

W A L K E R E R R Á Z U R I Z , Francisco, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y 140. 23

SERGIO G AMOS AL CONTRERAS

18

En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 12,5 % 24 , registrándose un descenso sostenido desde 1990 en la afiliación y la contratación colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora. Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria, a lo que se une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma. Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un sistema socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la democracia cristiana. No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la acción directa25. Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las características del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y laborales del trabajador 26 . Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por :4

Población afiliada respecto de la fuerza de trabajo ocupada para el año 2009. Compendio de Series Estadísticas 1990-2009, Capítulo N° 1: Sindicalismo, Dirección del Trabajo, www. dt.gob.cl S ALAZAR y P I S T O , o p . c i t . , p .

119.

S A L A Z A R y PINTO, op. cit., pp. 1 1 9 y 1 2 0 . Alan Angelí, citado por estos autores, señala que la actitud confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea. W A L K E R ERRÁZURIZ, op. cit. en nota 2 3 , p. 1 4 0 . : 6

19

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la opción de los trabajadores 27 . 2.

DEFINICIÓN

Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos. Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical indistintamente 28 , si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación "derecho sindical" es igualmente pertinente, en el entendido de que toda "actividad sindical" requiere de cierta forma de organización de los trabajadores -que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria- y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociación y la huelga. El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores. Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes: 1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral; 2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y

27

28

SALAZAR y PINTO, o p . c i t . , p .

122.

Algunos autores limitan la denominación "derecho sindical" a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociación colectiva y la huelga.

20

SERGIO G AMOS AL CONTRERAS

3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones. El derecho del trabajo -individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la "heteronomía" y la "autonomía", y lo "individual" y lo "colectivo", donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual29, perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos. El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente autonomía para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela, especialmente representada en la huelga, con el fin de lograr contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte. Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la "organización, la autonomía y la autotutela", de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, Mario de la Cueva habla de la "visión triangular del derecho colectivo" 30 . Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga. Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el carácter de "ilegal" o de "alegal o extralegal", por lo que,

2 9 D ' A N T O N A , Massimo, "L"Autonomía individúale e le fonti del diritto del lavoro", en Giornale di Dirítto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N ° 5 1 , año X I I I , 3, 1991, p. 455. 3 0 D E LA C U E V A . Mario, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, recopilación de escritos de Mario DE LA C U E V A realizada por Ana Luisa IZQUIERDO y D E LA C U E V A , México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 675 y ss.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

21

en el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla. Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente. En efecto, dicha legislación más que "reconocer y limitar" una realidad social determinada, intenta en ciertos casos "crear o fundar" un derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y político, no estaba presente con idéntica fuerza en nuestros países. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera "concesión del legislador". El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior, por el carácter general de la ley que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar mejores condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales. Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.

31

KAIIN-FREUND,

Social, 1987, p. 55.

Otto, Trabajo y Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad

I: SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en comparación con la creación espontánea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32. Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente, pero que depende, además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural. Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, que ha perfilado en muchos países -entre ellos Chile- un sindicalismo débil, donde la protección del trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la contratación colectiva33. Finalmente, debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo necesaria y más completa una aproximación multidisciplinaria que integre las perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas. Para las relaciones industriales la noción central es la de "sistema de relaciones industriales", como subsistema del sistema social. Esta disciplina

KAHN-FREUND, o p . cit., p. 5 4 . 33

En esta materia, vid. en el libro La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar ERMIDA URIARTE y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta, 1 9 9 3 , los siguientes trabajos: D ' A N T O N A , Massimo, "'Las cláusulas obligacionales", pp. 5 9 y ss.; E R M I D A U R I A R T E , Óscar. 'Origen, características, perspectivas", pp. 107 y ss.; Morgado, Emilio, "Objetivos de LI intervención y fines del Estado", pp. 1 2 7 y ss., y V E N E Z I A N I , Bruno, "Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto"", pp. 33 y ss. Además, puede verse el ensayo de ERMIDA titulado Las Relaciones del Trabajo en América Latina, Lima. Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Can be. 1991.

23

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema 34 . Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo desde una perspectiva jurídica. 3.

CARACTERES

Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia. Toda generalización puede resultar falsa, ya que existen particularismos y experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limitaremos a las características más importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento. Estimamos que las principales características del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos a continuación. 3.1. Informal El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal, lo que no impide que su autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo. Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos 35 . En el derecho colectivo lati-

34

GIUGNI,

Gino, Diritto Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.

Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus criticas, vid. W A L K E R ERRÁZURIZ, Francisco, op. cit. en nota 2 3 , pp. 4 y ss. 35

Sobre el particular, vid. Ghezzi, Giorgio y R O M A G N O L I , Umberto, II diritto sindacale, Bolonia, Zanichelli, 1 9 9 2 , pp. 1 3 y 1 4 , y S A L A F R A N C O , Tomás, y A L B I O L M O N T E S I N O S , Ignacio, Derecho Sindical, 4J edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 42.

I:

S E R G I O G A M O N A L C O N I RERAS

noamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por Óscar Ermida Uriarte "crisis de autenticidad" o "tara de inanidad" del derecho sindical de nuestro continente 36 . Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más de los siguientes objetivos: a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya existentes; b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical. En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea de los dos últimos objetivos enumerados. Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir diversos escenarios: a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor. b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en los países occidentales. c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la denominada "autonomía colectiva plena" que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca parcialmente dentro de esta 3 6

ERMIDA,

" BAYLOS.

y 411

op. cit. en nota 33, "Las Relaciones...", p. 9. Antonio. Derecho de! trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, pp. 39

25

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse. Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que estudiaremos más adelante. d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislación penal. Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la "intermediación política" que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas 38 . No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de "elasticidad del ordenamiento jurídico" en materia sindical39. 3.2.

Instrumental

El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo 40 . op. cit. en nota

p.

38

GIUGNI,

39

Ib ídem.

40

SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 4 0 .

34,

14.

I: SERGIO GAMONAL CON I RERAS

l.n la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el derecho público y la economía. Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder económico gozan de poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales 42 . Por último, desde la perspectiva de las normas estatales, podemos afirmar que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales, sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo 43 . En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción de derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen materias obligatorias de negociación, que desfiguran el carácter instrumental de las normas estatales de derecho colectivo.

41

Ai I.OCATI, Amadeo, "Derecho Individual y Derecho Colectivo. Sus Caracteres", en Derecho Colectivo Laboral, Asociaciones Profesionales y Convenios Colectivos, Buenos Aires, Depalma. 1973, p. 19. 42 E R M I D A U R I A R T E , Óscar, Sindacati in Regime di Liberta Sindacale, Nápoles, Editoriale Scientifica, 1989, pp. 31 y 32.

43

Supiot explica que el objeto del derecho sindical y de la representación colectiva no es prescribir directamente el contenido de las relaciones laborales, sino ofrecer el marco jurídico de la determinación de dicho contenido. Vid. S U P I O T , Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Madrid. Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1996, p. 239. 44

E\V VLD, Franfois. "Concepto de derecho social", CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho Social. Buenos Aires. N° 1, 1997. p. 108.

27

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

3.3.

Contingente

El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y la economía 45 . Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos de integración y globalización. El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente. 3.4. Normativo Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos. La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento, de empresa, de localidad, de área de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden configurar, a su vez, una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles. En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.

45

GHEZZI Y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 2 0 y 2 1 .

I: SERGIO G A M O N A L C O N I RERAS

3.5. De autotutela El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores. En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel normativo en los países occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo. Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el capítulo respectivo. 4.

FUENTES

Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define este vocablo como "Principio, fundamento u origen de una cosa" (8a acepción) y como "Documento, obra o materiales que sirven de información o de inspiración a un autor" (10a acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo 47 . Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho,

Vigésima primera edición de 1992. citado por Jurídica de Chile. 1988, p. 315. 4

" L E G AZ Y L A C A M B R A

PACHECO,

Máximo, Teoría del Derecho, Santiago, Editorial

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

29

comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho. Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía de rentabilidad económica para las empresas 48 . En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en la actualidad 49 . La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo del derecho. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del derecho, comprensivo de "los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia." 50 . Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que en forma 48 S Ü S S E K I N D , Arnaldo; M A R A N H Á O , Délio; V I A N N A , S E G A D A S , y TEIXEIRA, Lima, en Instituqióes de Direito do Trabalho, vol. 1, Sao Paulo, LTr, 1997, p. 156.

L I Z A M A PORTAL, Luis, La Dirección del Trabajo: Una Explicación de su Facultad de Interpretar la Legislación Laboral Chilena, Santiago, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1998, pp. 128 y ss. 49

50

REALE,

Miguel, Introducción al Derecho, Madrid, Ediciones Pirámide, 1976, pp.

111

y 112. 51

Sobre el gran desarrollo de la normativa colectiva en el derecho del trabajo, vid. GASergio, Introducción al Derecho del Trabajo, Santiago, ConoSur, 1998, p. 103. MONAL C O N T R E R A S ,

I: S E R G I O G A M O N A L C O N I RERAS

paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales. Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los convenios de la OIT, cada vez más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal. Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro sistema. Como señalaba, la relación de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heterónomas -ley y autonomía colectiva- y preceptos subjetivos de la autonomía negocial individual52. Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo. 4.1.

Sistema reglamentarista o interventor

Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente. En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo sólo a una parte de los trabajadores. El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales,

52

D'ANTONA,

op. cit. en nota 29, p. 467.

31

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

cuya acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: "toda negociación es un conflicto y todo conflicto termina en huelga" 54 . En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los mínimos legales55. En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas estatales. El accionar de los actores sociales, su autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador. Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado determina: Quién:

Los sujetos.

Dónde:

El ámbito de aplicación.

Para qué: Los fines. Cómo:

El procedimiento.

Cuándo:

La oportunidad.

Qué:

El contenido y las materias.

Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.

op. cit. en nota 33, "Las relaciones...", pp. 6 y 7.

53

ERMIDA,

54

CÓRDOVA,

55

K A H N - F R E L ND, o p . c i t . , p .

Efrén citado por

VENEZIANI, 103.

op. cit. en nota 33, pp. 36 y 37.

I: SERGIO G A M O N A L C O N I RERAS

Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56. Además, este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente "concede" un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente. Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento sindical. El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización del sistema democrático. Este sistema es común en varios países de América Latina 57 , siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones

56 Para cienos autores la falta de relevancia de la negociación colectiva en el sistema chileno anterior a 1973 es explicable en parte por la forma de organización de la sociedad, donde el Estado era el referente principal de las reivindicaciones sociales y donde la vía más útil para conquistar derechos laborales era la legal, lo que redundaba en que las organizaciones sindicales presionaban para obtener derechos laborales por vía legislativa. Vid. R O J A S M I Ñ O , Irene, "Las contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el principio de libertad sindical". Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, 2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, p. 119. 57 En esta línea de opinión, vid. M A S C A R O del Trabajo. Sao Paulo. LTr, 1999, p. 167.

NASCIMENTO,

Amauri, Teoría General del Derecho

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

33

colectivas más modernas, pero también constituye un "inevitable sostén de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas neoliberales" 58 . Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos formas: como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralización de las mismas 59 . En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, G A E T E BERRÍOS señalaba respecto del Código del Trabajo lo siguiente: "parece que toda nuestra legislación sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular los beneficios de él, llega al extremo de prohibir la formación de federaciones de sindicatos, o sea la máxima expresión del Derecho Sindical"60. En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical propiciada por la OIT, manifestaba: "Sin embargo, nuestro Código del Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las más elementales nociones de libertad de asociación. Los sindicatos no sólo están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, única forma efectiva del verdadero sindicalismo" 61 . Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas materias; sin embargo, nuestro sistema continúa centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La reforma establecida

58

D'ANTONA,

op. cit. en nota 33, p. 62.

G O L D I N , Adrián, "Evolución y opciones de convergencia", La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta, 1993, p. 149. 59

60 G A E T E B E R R Í O S , Alfredo, Principales modificaciones que ha introducido el derecho social al derecho civil en materia de contratos y obligaciones, Santiago, Talleres Gráficos Gutenberg, 1936, p. 48.

61

¡bidem.

I:

SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

por la ley N° 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituyó un paso importante por suprimir el intervencionismo orgánico, no así el funcional 62 . 4.2.

Sistema de autonomía colectiva plena63

El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico de los actores sociales con relativa independencia del Estado, que se limita a establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos64. Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora de las relaciones laborales65, existiendo históricamente tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los casos inglés y uruguayo de "abstención legislativa", y el caso italiano representado por la "teoría del ordenamiento intersindical". En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX fue la "tutela en negativo" de los derechos sindicales, realizada por el Estado a través de la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurrirían en las huelgas, por aplicación de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntario 66 . De tal forma se conforma una suerte de "laissez-faire colectivo"67, donde el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del 62

En sentido similar C A A M A Ñ O R O J O , Eduardo y U G A R T E C A T A L D O , José Luis, Negociación Colectiva y Libertad Sindical, un enfoque crítico, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 8, 28, 50 y 51; R O J A S M I Ñ O . Irene, "Los Desafíos Actuales del Derecho del Trabajo en Chile", lus et Praxis. Universidad de Talca, año 12 N° 1, 2006, pp. 240 a 244, y R O J A S M I Ñ O , Irene, "Las Reformas Laborales al Modelo Normativo de Negociación Colectiva del Plan Laboral", lus et Praxis, Universidad de Talca, año 13 N° 21, 2007, pp. 217 y ss. 63 M

Esta denominación la tomamos de ERMIDA,

BAYLOS,

op. cit. en nota

37,

pp.

39

y ss.

op. cit. en nota 33, "Las relaciones...", p. 6.

65

Acerca de la autonomía colectiva como poder extraestatal, vid. C O R R E A C A R R A S C O , Manuel, La Negociación Colectiva como Fuente del Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1997, pp. 91 y ss. y 97 y ss. **> B A Y L O S ,

op. cit. en nota 37, p. 40.

W FDDERBLRN.

R. Lew¡s y

J. CLARK

citados en

BAYLOS,

op. cit. en nota

37,

p.

40.

35

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

trabajo, entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas por los actores sociales. Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher 68 . El otro modelo de abstención legislativa está constituido por Uruguay, caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia 69 . En este país, hasta hace pocos años, el único marco regulatorio general estaba dado por el artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios N°s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989. A nivel legislativo las normas eran escasas 70 , siendo destacable la importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas en Uruguay, especialmente, la negociación colectiva por actividad 72 . Por la importancia de esta ley en la conformación de las relaciones colectivas, se habla de un abstencionismo aparente en este país73.

68

Para una síntesis de las enmiendas legislativas neoliberales en Gran Bretaña, vid., Diritto del Lavoro Inglese: Un' Introduzione Comparata", en I Diritti del Lavoro, Milán, Giuffré, 1998, pp. 44 y ss. WEDDERBURN, "II

R A S O D E L G U E , Juan, "Globalización Económica y Negociación Colectiva", en Globalización Económica y Negociación Colectiva, IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 126. 69

70

Leyes N°s. op. cit., p. 1 2 7 . 71

9.675

de

1937; 13.556

de

1966,

y

16.170

de

1990,

citadas por

RASO DELGUE,

Ley N° 10.449 de 1943.

B A R B A G E L A T A , Héctor-Hugo; R O S E N B A U M R Í M O L O , Jorge, y G A R M E N D I A A R I G Ó N , Mario, en El Contenido de los Convenios Colectivos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1998, p. 61 a 63 y 94. 12

73 E R M I D A U R I A R T E , Óscar, "Introducción", Cuarenta Estudios sobre la Nueva Legislación Laboral Uruguaya, XXXV aniversario del Grupo de los Miércoles, Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, 2010, p. 8.

I:

SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

La doctrina uruguaya caracteriza la legislación de ese país como asistemática, fragmentaria y puntual74. Con todo, desde el año 2005 se han dictado algunas leyes sindicales, a saber, la ley N° 17.940, de 2006, sobre normas de fomento de la actividad sindical y de reinstalación o reintegro en caso de discriminación antisindical por medio de un procedimiento especial. También la ley N° 18.508, de 2009, sobre negociación colectiva en el sector público y la ley N° 18.566, del mismo año, sobre negociación colectiva en el sector privado. Por último, en el año 2009 se aprobó el Convenio N° 135 de la OIT. Cabe agregar, el decreto N° 165/006 del 2006 que regula la desocupación (en casos de ocupación de los lugares de trabajo) y la prevención de los conflictos laborales75. Respecto de esta nueva legislación, se hace presente que en lo estrictamente sindical el modelo uruguayo no ha cambiado, salvo en el caso de las nuevas leyes sobre negociación colectiva que no dejan espacio para hablar de un sistema propiamente abstencionista76. Respecto del derecho de huelga, el ordenamiento de este país mantiene su tradicional característica de abstencionismo legislativo77. Como balance general se habla de una regulación modesta o discreta, que sólo estatuye algunas normas mínimas de promoción y protección de la actividad sindical78. El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena lo encontramos en Italia, donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia de una legislación orgánica en materia 74

ERMIDA,

op. cit. en nota anterior, p. 6.

Sobre esta reformas vid. los ensayos contenidos en la obra: Cuarenta Estudios sobre la Sueva Legislación Laboral Uruguaya, XXXV aniversario del Grupo de los Miércoles, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2010. " 6 ERMIDA.

op. cit. en nota 73, p. 12.

C A S T E L L O , Alejandro, El derecho de huelga. Principales características del modelo uruguayo. II Encuentro Chileno-Uruguayo, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Sociedad Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, noviembre de 2010, inédito, p. 2. 77

Nelson E.. Consejos de Salarios, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2010, p. 119. ~S L O U S T A I N A U ,

37

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga 79 delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del "Ordenamiento Intersindical", a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la materia. Este autor se sirve de la noción de "ordenamiento jurídico" formulada en 1919 por Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema italiano80. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de "Ordenamiento Intersindical", es decir, en un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado81. Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico: la existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia82. Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una "institución" en la terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa 83 , lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical.

79 80

Arts. 39 y 40 de la Constitución italiana. GIUGNI,

Gino, Derecho Sindical, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

1983, p. 26. 81

GIUGNI,

op. cit. en nota anterior, pp. 26 y 27.

C A R I N C I , Franco; D E L U C A T A M A J O , Rafaelle; Tosí, Paolo y cale, vol. 1, Turin, UTET, 1994, p. 4. 82

83

GIUGNI,

op. cit. en nota 34, p. 16.

TREU,

Tiziano, Diritto Sinda-

I: SERGIO GAMONAL C O N I RERAS

Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de las tres alternativas siguientes. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento "obligado" para el otro cae en la esfera de una "mera libertad"84. Por ello, gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil85. La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de ordenamientos jurídicos 86 . Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular, por un lado, un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento intersindical de carácter particular, integrándolo en su seno87. Por ello, algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal88. En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización estatal a los interlocutores sociales.

84

GIL GM. op. cit. en nota 34, p. 17.

8j

/bidem.

86

BAYLOS,

op. cit. en nota

37,

p.

43.

" V A R D A R O , Gaetano, Contrattazione collettiva e sistema giuridico, Nápoles, Jovene, 1984, pp. 103 a 105, y N O G L E R , Luca, Saggio sull'Efficacia Regolativa del Contratto Collettivo, Padua, CEDAM. 1997. p. 60. 88 M A N T E R O ALYAREZ, Ricardo, "El Ordenamiento Intersindical y las Fuentes del Derecho del Trabajo", en Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, pp. 284 y 285.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

39

Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los sistemas jurídicos transnacionales 89 y cuyas relaciones pueden ser de independencia (entre Estados o entre la Iglesia y el Estado), de subordinación (asociaciones privadas y el Estado), de coordinación (entre órdenes estatales, por ejemplo, en el derecho internacional privado) o de presuposición o dependencia (orden jurídico internacional que presupone la existencia de los Estados) 90 . No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construcción teórica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinámica de las relaciones sindicales91 y para la interpretación del derecho estatal92. Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando este último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de integración de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulación e influencia del derecho estatal -y, por ende, a una pérdida de autonomía- en el ordenamiento intersindical italiano93.

89 K E R C H O V E , Michel Van Der, y O S T , Frangois, El Sistema Jurídico entre Orden y Desorden, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1997, p. 163.

90

Para algunos autores, la noción de un sistema jurídico único y cerrado es reemplazada por la idea de una pluralidad de sistemas más o menos recíprocamente abiertos. Las relaciones entre sistemas jurídicos diferentes no sólo son lineales o jerárquicas de fundación, sino también relaciones enredadas de reconocimiento recíproco. Vid., K E R C H O V E y O S T , op. cit., pp. 171 y 172. 91

CARINCI

y otros, op. cit., pp. 4 y 5.

92 T A R E L L O , Giovanni, "Sobre la Autonomía Colectiva", en Cultura Jurídica y Política del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 364.

C A R I N C I y otros, op. cit., p. 5 . Sobre la necesidad de regulación en el sistema italiano, especialmente en materia de representación sindical, vid. M A R I U C C I , Luigi, "La lunga marcia verso la riforma della rappresentanza sindacale", en Un progetto per il diritto del lavoro. I temí di riforma per gli anni novanta nella discussione e nelle proposte della Consulta Giuridica della Cgil, Roma, Ediesse, 1991, pp. 15 a 57. 93

I:

SERGIO GAMONAL CON I RERAS

4.3. Sistemas mixtos Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente, encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las generadas producto de la autonomía colectiva. En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la actividad sindical en base al principio de libertad sindical, operando la negociación colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical, regulando la gestación de la negociación colectiva y el cumplimiento de los convenios colectivos. La línea divisoria entre esta regulación estatal y el sistema reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical. En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos más centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonomía colectiva de los actores sociales. La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación colectiva siempre que la capacidad de presión política de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical 94 . Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras. En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una "doble subordinación" protectora: a las normas de orden público que informan el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonomía colectiva95. En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma:

94

KAHN-FREUND, o p . cit., p . 9 6 .

A L O N S O G A R C Í A , Manuel, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1958, p. 45 y Gaetano V A R D A R O citado por SCARPELLI, Franco, «Autonomía collettiva e contratto individúale: l'efficacia normativa», en Letture di diritto sindacale, al cuidado de Massimo D ' A N T O N A , Nápoles, Jovene, 1 9 9 0 , p. 2 0 2 . 95

41

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

A U T O N O M Í A

E S T A D O

C O L E C T I V A

S I S T E M A R E G L A M E N T A R I S T A

S I S T E M A

D E

L A

A U T O N O M Í A C O L E C T I V A P L E N A

S I S T E M A M I X T O

Primacía de las fuentes legales en la regulación de las relaciones laborales.

Muy limitada por la legislación, sólo constituye una fuente subordinada a las normas estatales.

Casi absoluta omisión legislativa en materia de relaciones colectivas o, en caso de haber normas al respecto, sólo se establece un marco mínimo que no entorpece el accionar de los actores sociales.

Principal fuente de regulación de las relaciones laborales.

La legislación establece mínimos, conformando además un cuadro legal de fomento y promoción de la autonomía colectiva.

La autonomía colectiva complementa la legislación, mejora los mínimos legales y se desenvuelve con bastante fluidez en la regulación de las relaciones laborales.

4.4.

Relaciones entre fuentes

Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la autonomía colectiva, son especialmente complejas. Básicamente, los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva pueden darse aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los siguientes: 1) Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva cumple un rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva regulación o institución que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislación en forma general 96 . Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnización por años de servicio que en sus inicios fue implementada por la contratación colectiva y posteriormente sancionada por el legislador.

9 6

RIVERO,

Jean y

SAVATIER,

Jean, Droit du Travail, París, PUF, 1993, p. 296.

I:

SERGIO GAMONAL CON I RERAS

2) Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la materia: La ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse97. 3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la contratación colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sustituido la regulación legal sobre indemnización por años de servicio y despido injustificado 98 . 4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional, donde el legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva para regular una determinada materia 99 . 5) Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas 100 : -Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo. -Distribución funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan lincamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del empleador. 6) Modelo fuerte o de predeterminación legal directa: La ley determina imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la nego-

97

Ignacio, C A M P S R U I Z , Luis, G A R C Í A N I N E T , Ignacio, L Ó P E Z G A N D Í A , Tomás, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.

ALBIOL MONTESINOS,

Juan y

SALA FRANCO,

V E N E Z I A N I . Bruno, Stato e autonomía collettiva, diritto sindacale italiano e comparato, Barí, Cacucci, 1992, p. 142. 98

99 L I E B M A N , Stefano, "Autonomía collettiva e legge", en Letture di diritto sindacale, al cuidado de Massimo D ' A N T O N A , Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, P E R A , Giuseppe, Compendio di Diritto Del Lavoro, «Piccola Biblioteca Giuffré», Milán, Dott. A. Giuffre Editore, 1992, p. 38.

100

ALBIOL MONTESINOS

y otros, op. cit., p. 34.

43

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

ciación colectiva, entregando, además, a un órgano público la interpretación de las disposiciones legislativas101. 7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la legislación establece topes o techos máximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratación colectiva 102 . 8) Modelo de la interacción permanente: La negociación colectiva puede acomodar la legislación, de manera dúctil y responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que la contratación colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley103. 9) Modelo de la legislación negociada o contratada: La contratación colectiva de carácter trilateral entre los actores sociales, denominada concertación social, estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley104. 5.

LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE

En este párrafo final de este capítulo introductorio, a modo de complemento, realizaremos una síntesis esquemática de lo que ha sido la legislación sindical chilena hasta la actualidad. Es posible distinguir diversos períodos de la legislación sindical nacional, a saber, hasta 1924, de inexistencia de legislación sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la legislación; de 1931 a 1973, de consolidación y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de transición legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación. Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de legislación sindical, ya que no existe una legislación específica sobre los sindicatos, la

op. cit. en nota

p.

101

VENEZIANI,

102

GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p .

103

ALBIOL MONTESINOS

104

LIEBMAN, o p . c i t . , p . 9 1 .

98,

144. 125 y 126.

y otros, op. cit., p. 34.

i:

611SERGIOGAMONALCONTRERAS

negociación colectiva y la huelga en nuestro país. No obstante lo anterior, debemos señalar que la falta de una legislación especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical. De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad huelguística de los trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización obrera, como ya comentáramos en el párrafo inicial de esta obra. De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de nacimiento de la legislación sindical. En 1924, después de una serie de conflictos políticos, se aprueban diversas leyes por el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N° 4.057 sobre organizaciones sindicales. Este fue un período de mucha inestabilidad para el país, donde encontramos distintos gobiernos y un caos político que finalizará con la caída del gobierno del general Ibáñez. Esta situación implicó que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicación. Este período finaliza con la dictación del Código del Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del decreto con fuerza de ley N° 178. El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de consolidación y desarrollo parcial del sindicalismo según el sector. Por una parte, este fue un período de consolidación de la legislación del Código de 1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los trabajadores públicos, desde una perspectiva legal, eran un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenómeno sindical se diera en plenitud en esta área. Por otra parte, los trabajadores agrícolas tuvieron pocas oportunidades de sindicación hasta la aprobación de la ley de sindicación campesina, N° 16.625, de 1967, que reemplazó a la ley N° 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del cobre tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley N° 303, de 1956, refundido por el decreto supremo N° 307, de 1970. A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la época (1931-1973).

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

45

En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos: los industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos podían ser de patrones, de empleados, de obreros, mixtos (de obreros y de empleados) o de trabajadores independientes. El sindicato profesional se constituía con un quorum mínimo de 25 personas de una misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o trabajos similares o conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia de un mismo empleador como criterio de constitución. La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales. Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empresa que tuviere más de 25 obreros, requiriendo un quorum mínimo del 55% del total de los obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de asociación obligatoria, ya que una vez constituido se entendían afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren cumplidos 18 años y laboraren en la empresa. En idéntica situación se encontraban los obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo. Este sindicato participaba en las utilidades de la empresa, por un monto que ascendía al 10% de las utilidades líquidas con un tope de 6% de los salarios pagados. Esta suma se repartía por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato profesional, su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales legales. Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obedecía a un criterio conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos105. 105

POBLETE TRONCOSO, o p . c i t . , p . 4 6 .

Como señala Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindicatos de libre asociación y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se concretó en los denominados sindicatos industriales. Vid. T H A Y E R A R T E A G A , William, op. cit. en nota 19, p. 397.

611 SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S

Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse para la defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían constituir organizaciones de grado superior si limitaban su ámbito a una misma profesión u oficio o a profesiones u oficios similares o conexos. Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año 1967, todo el sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el Código del 1931 transgredía la libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo 106 . En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV, denominado "Conflictos colectivos", comprendía un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebración de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para obtener mejores condiciones económicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal comprometido, y aprobándose por mayoría de los asistentes un pliego de peticiones. De esta reunión se levantaba acta, en la que se designaba una comisión encargada de hacer llegar el pliego al patrón, dentro de las 48 horas siguientes de celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de Conciliación 107 . El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que tenía el pliego en su poder, a la delegación designada. En todo caso debía dar respuesta del pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común acuerdo. Expirado este plazo cualquiera de los interesados podía solicitar el paso de los antecedentes a conocimiento de la Junta de Conciliación, dándose por fracasadas las conversaciones directas. La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días desde la primera audiencia para procurar la solución del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento, formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual debían pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes contestaba negativamente fracasaba la gestión de la Junta de

106 107

En esta misma opinión

W A L K E R ERRÁZURIZ,

op. cit. en nota 23, p. 168.

Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores. Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el representante del Estado tuvo derecho a voto.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

47

Conciliación. Si ambas partes aceptaban, terminaba el conflicto y se suscribía el acta de avenimiento. Rechazada la proposición de la junta, su presidente proponía el arbitraje a las partes. Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban dicha opción, los trabajadores podían declarar la huelga, la que debía ser votada en el plazo de 20 días. Las partes podían acordar la prórroga del inicio de la huelga 108 . La práctica consagró la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de un avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un conflicto109 . En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al término del período de conciliación las partes debían pronunciarse por la última o mejor proposición de arreglo de la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al rechazarla, aprobaban automáticamente la huelga. Si la fórmula era aprobada por los trabajadores y rechazada por la empresa, se prorrogaba por 10 días el plazo para hacer efectiva la huelga. Con este sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenían el quorum de aprobación de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios. En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, promovía la iniciación de negociaciones colectivas 60 días antes de la expiración de un convenio colectivo. Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba, los trabajadores de cada fundo podían plantear un conflicto acordándose el pliego de peticiones por mayoría absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto,

108

Para la votación de la huelga la Junta de Conciliación designaba un delegado que como ministro de fe controlaba la votación y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realización de una asamblea con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación de la huelga por mayoría absoluta de los votantes. Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité huelguista encargado de citar a asamblea para finalizar la huelga por votación de la mayoría de los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados. I(W T H A Y E R A R T E A G A , William y N O V O A F U E N Z A L I D A , Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

611

SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

todos los trabajadores del fundo quedaban sometidos a él y la convención que se suscribía los obligaba a todos por igual. Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la empresa o predio del personal en conflicto a excepción de las de imprescindible necesidad. El quorum para hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y debía ser aprobada por la mayoría absoluta de los mismos. Si se rechazaba se entendía aprobada la mejor proposición de arreglo. Por último, es dable señalar que existían regímenes especiales de negociación, por ejemplo, en el cuero y calzado o en la Compañía de Aceros del Pacífico (CAP). Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Código de 1931. Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o no y uno o más sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindical, ya que los trabajadores debían organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente. Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los contratos de trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los trabajadores que, con posterioridad a su celebración, ingresaren al sindicato. Ningún sindicato podía hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato colectivo que regulare las condiciones de trabajo. Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N° 16.625, de 1967, dispuso que las convenciones colectivas celebradas por las organizaciones más representativas de trabajadores y empleadores o por empleadores agrícolas individuales que tuvieran el carácter de más representativos, podían extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a todos los trabajadores o empresas agrícolas en determinadas regiones o zonas o en todo el país. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociación en una comisión paritaria. Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin a un conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fiieron muy

49

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

escasos los contratos colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Código de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral vía un pliego de peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral. Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constituía, en el fondo, un contrato colectivo, aun cuando se hubiera pactado vía un conflicto colectivo y no por negociaciones directas. Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero a los trabajadores que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una negociación colectiva. Por ello, la vía del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presión frente al patrón. Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislación y la práctica también fueron asimilados a los contratos colectivos. En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su Título II del Libro IV, arts. 627 y ss., denominado "De la intervención de los sindicatos en los conflictos del trabajo". Este título hizo creer que sólo los trabajadores organizados podían declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia 110 . El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino sólo en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba arbitraje por las partes. En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 miembros del grupo negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los mismos para aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrogarse por otros 35 días a fin de continuar las negociaciones.

110

THAYER

y

NOVOA,

op. cit. en nota anterior, p.

311.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero y el empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes. Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados todos los procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposición de arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el empleador aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban. Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas, por orden del Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden social que justificaran este mecanismo. Luego, la ley N° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República para crear comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas por rama de actividad. Más adelante, el decreto ley N° 670, de 1974, terminó el funcionamiento de las referidas comisiones y estatuyó que por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción podían determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con relación a determinados grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de producción o ramas de actividad, cuando las condiciones de estas empresas, áreas o ramas así lo justificaran. Además, se contempló la formación de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N° 1.765 se modificó el sistema, reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes hasta 1979). Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho colectivo, por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de enero de 1971, que sustituyó el N° 14 del art. 10 de la Constitución de 1925, estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuyó que los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

51

En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa111, el gobierno militar dicta el D.L. N° 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de septiembre de 1973. Entre otros, los decretos leyes N°s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El D.L. N° 43, de 1973, suspendió todas las normas, cualquiera que fuere su naturaleza u origen, relativas a la determinación o reajuste de sueldos, salarios, asignaciones, beneficios, regalías y remuneraciones en general, tanto para el sector público como privado. En consecuencia, quedaron suspendidos los mecanismos de contratación colectiva. El D.L. N° 275 de 1974, dispuso un sistema de prórroga de los acuerdos colectivos que cesará, en definitiva, en 1979. El D.L. N° 2.346, de 1978, declaró ilícitas y disolvió diversas organizaciones sindicales y el D.L. N° 2.347, del mismo año, declaró ilícitas y contrarias al orden público las asociaciones o grupos de personas que asuman la representación de sectores de trabajadores sin tener personería para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común. Por su parte, el D.L. N° 670 de 1974 terminó el funcionamiento de las comisiones tripartitas y, en 1977, el D.L. N° 1.765, restituyó algunas de las facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en 1979. Cabe agregar el D.L. N° 851, de 1975, actualmente derogado, cuyo art. 3o facultaba al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para que, por decreto supremo, de oficio o a petición de parte, extendiera la aplicación de actas de avenimiento, fallos arbitrales, convenios o contratos colectivos o resoluciones de comisiones tripartitas, que comprendan a grupos mayoritarios de trabajadores de una misma rama de actividad económica, sea a nivel departamental, provincial o regional a grupos de trabajadores no contemplados en aquéllos. Su art. 4o disponía que esta facultad se mantendría mientras estuviera suspendida la negociación colectiva. En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3, de 1976112, estableció en su artículo Io N° 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo exigir la afiliación a una organización sindical como 111

Para un mayor detalle, vid. T A P I A G U E R R E R O , Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 157 y ss. 112

Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

611

SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S

requisito para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que la ley determinaría los mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberían contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habría tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno imperio, y velarían por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad. Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. Por su parte, el numeral 22 del referido artículo I o , estableció el derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma que determine la ley. Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento. El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la institucionalidad laboral creada por el gobierno militar. Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes N°s. 2.756, sobre organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre negociación colectiva, todos de 1979. José Piñera señala que con el Plan Laboral 113 se buscaba la plena libertad sindical entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la democracia sindical; lograr centrar la negociación colectiva en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva.

113

PINERA.

José, La Revolución Laboral en Chile, Santiago, Zig-Zag,

1990,

pp.

33

y

34.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

53

La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su transgresión del principio libertad sindical, entendido en su acepción amplia, que estudiaremos en los próximos capítulos. Luego, la ley N° 18.620 recopiló la legislación existente en materia laboral en el Código del Trabajo de 1987. En materia constitucional, el D.L. N° 2.755 de 1979' 14 , dispuso en su N° 20 que no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o gremial como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en ellos. En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la ley les permita expresamente negociar. La ley establecería las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución equitativa y pacífica, señalando, además, los casos en que la negociación colectiva debería someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerían en ella. Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. La ley establecería los procedimientos para determinar las empresas cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición. Luego, su N° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.

114 El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o permitían regular regímenes o estatutos laborales de excepción.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades político partidistas y perseguir fines de lucro. Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de la República (CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando analicemos la libertad sindical. Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación de la legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas, representadas por las leyes N° 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva y N° 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la legislación laboral se encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994 (decreto con fuerza de ley N° 1). Luego, este Código ha sido enmendado por diversas leyes, destacándose la N° 19.759 de 5 de octubre de 2001 l15 . Desde el 2001 prácticamente no ha habido enmiendas. Podemos mencionar las leyes N°s. 20.057 y 20.087. Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia económica. En nuestra opinión, la actual legislación transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han constituido un avance tímido hacia la plena consagración de la libertad sindical. Con todo, aún falta mucho por reformar, ampliando el derecho de huelga y estableciendo un mecanismo de negociación colectiva por área de actividad. 115

Los objetivos generales de esta reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas modalidades de contratación y aumentar la protección de los temporeros, según consta en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la Sesión 32a, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903. Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices del proyecto se orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economía nacional en el mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generación de mecanismos de diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, publicado en el Boletín de Sesiones de la H. Cámara, de la Sesión 32a, ordinaria, en 4 de septiembre de 2001, p. 63.

CAPÍTULO II PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO

1.

LA LIBERTAD SINDICAL

Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical. La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de acción directa, como la huelga. Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores. El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la elaboración, por parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la libertad sindical. En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su naturaleza jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional y la normativa constitucional existente al respecto en nuestro país. Además, haremos especial mención a los atributos de la libertad sindical. Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico.

611 S E R G I O G A M O N A L CONTRERAS

1.1. Concepto Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad es un derecho. Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como la tutela y promoción de la "actividad sindical", a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses representados por la organización. La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo, de la importancia del diálogo y de la necesidad de convergencia entre los actores sociales116. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto. Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo les permita desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar a mejorar sus remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador más adecuado para cada vacante y los trabajadores pueden tener interés en que haya un puesto de trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legítimamente que el ordenamiento jurídico les permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los trabajadores pueden exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presión, etc.117. El derecho del trabajo trata de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales. Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en orden a que sus conflictos sean regulados periódicamente a través de proce116 S I Q U E I R A N E T O , José Francisco, "Liberdade Sindical no Mercosul e Chile", Representando dos Trabajhadores nos Locáis de Trabalho: Limites e possibilidades de democracia,

P R O S U R ,

1,7

1999, p. 5.

Estos ejemplos los hemos tomado de

KAHN-FREUND,

op. cit., pp. 112 y 113.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

57

dimientos razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los mecanismos de autotutela, como la huelga 118 . En los países desarrollados se impone el modelo del "pluralismo conflictual", que reconoce al conflicto como una característica esencial de la sociedad y lo considera como un valor positivo, institucionalizándolo como medio de integración y de progreso del sistema social119. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble función de estabilización e innovación, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y la utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimación y fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de procedimiento a fin de regular el conflicto y controlar el ejercicio del poder social de los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del conflicto, así como de propulsor y coordinador de la actividad de los grupos hacia objetivos de interés general 120 . Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un control autoritario sobre la libertad sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del poco desarrollo industrial) y por el escaso peso político de los trabajadores en la historia de nuestros países. Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad sindical se relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los empleadores que no requerían de un concepto específico para desarrollar sus actividades empresariales, ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y fuera de la empresa

118

KAHN-FREUND, o p . cit., p. 6 4 .

M E N G O N I , Luigi, "Gruppi organizzati e mediazioni dei conflitti", en Diritto e Valori, Bolonia, 11 Mulino, 1985, p. 308. 119

1211

MENGONI,

op. cit. en nota anterior, pp. 308 a 310.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

se encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen para subsistir y transar su único capital: su fuerza de trabajo. Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución Industrial en el siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente, respecto de los abusos que se produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que determinó el surgimiento de diversas convulsiones políticas, sociales y también jurídicas. La Cuestión Social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que "la unión hace la fuerza". Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical. En este contexto, los intereses de los empleadores y trabajadores son distintos, no son simétricos. En el caso de los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre iniciativa económica y al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que defienden la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones mínimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley121. Por lo tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, ésta es sólo una proyección de su derecho de asociación. Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical sólo sean reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga 122 , a fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una verdadera "autonomía de acción", sino que más bien se trata de un "sindicalismo de respuesta" 123 . La libertad sindical es, a la vez, una libertad civil y política. Es una libertad civil ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta

121

PERSIANI,

Mattia, Diritto sindacale, Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani,

1994, p. 30. 122 Si bien existe el denominado cierre patronal, éste no es comparable con la huelga, consagrada en casi todas las constituciones de los países occidentales, constitutiva de la libertad sindical y estimada un derecho humano esencial. 123

GILGM,

op. cit. en nota 34. pp. 67 y 68.

59

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, y la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. Es una libertad política, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudadanos y de participación en las estructuras y funciones estatales 124 . Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple, ya que tutela a los trabajadores no sólo frente al Estado y sus autoridades, sino también respecto de sus contrapartes sociales y demás organizaciones sindicales. Podemos definir a la libertad sindical como aquel "derecho de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes". Como veremos, este concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la constitución de sindicatos. Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical desde una concepción negativa a una positiva. En la primera, esta libertad sólo comprendía la no existencia de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe no sólo ser abstracta sino también efectiva y con posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una noción positiva, donde el Estado la promueve y fomenta 125 . Esta concepción complementa y perfecciona la noción negativa de libertad sindical. La libertad sindical implica, además, el reconocimiento del pluralismo sindical a nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las organizaciones que consideren convenientes, una o más, con plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario, si en los hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la unidad sindical, no se vulnera la libertad sindical. Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda 1:4

125

VENEZIANI,

op. cit. en nota

98,

pp.

54

y

55.

GHEZZI Y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p . 4 2 y 4 3 .

611

SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

cuando, no obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados frente a los empleadores. 1.2.

Naturaleza jurídica

La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposición resumida de las relaciones de la libertad sindical con dichos intereses, así como a su naturaleza de derecho humano esencial que la caracteriza. 1.2.1.

Libertad sindical e intereses colectivos

La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión, siempre el ejercicio de la libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical individual, que estudiaremos más adelante. En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del empleador. Este "trabajo colectivo" genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situación y de que la acción colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos. Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como "el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común" 126 , caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses individuales sino su combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa por medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los intereses públicos y los individuales.

1:6

p. 22.

SANTORO-PASSARELLI,

Francesco, Nozioni di Diritto del Lavoro, Nápoles. Jovene, 1963,

61

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Las más importantes características de los intereses colectivos son las siguientes 127 : 1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de una misma profesión. 2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva. 3) Se trata de un interés común final y no instrumental. 4) Su naturaleza es privada. Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses, especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de área, sector o categoría. En efecto, se ha observado que el interés colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva singular, sin que esté en necesaria concordancia con una determinada categoría profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan clara la subordinación de los intereses individuales a los colectivos128. Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles, como por ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de producción, la organización y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de empleo y las decisiones de política económica y social129; a diferencia de otros intereses más tradicionales relativos al régimen económico y normativo de los contratos individuales de trabajo, que son "uniformes" pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de fuerza de trabajo 130 , estableciendo condiciones mínimas de trabajo y remuneración. 127 D E LA V I L L A , Luis Enrique; G A R C Í A B E C E D A S , Gabriel y G A R C Í A - P E R R O T E E S C A R T Í N , Ignacio, Instituciones de Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 311, y PERSIANI, op. cit. en nota 121, p. 33. Otra caracterización de los intereses colectivos en MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pp. 27 y 28. 128

D E LA V I L L A

y otros, op. cit., p.

314.

Matteo, L 'organizzazione e l 'azionesindacale, Primera parte: L'organizzazione e l'azione sindacale in generale. Enciclopedia Giuridica del Lavoro, N° 1, dirigida por Giuliano Mazzoni, Padova, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980, p. 50. 129

DELL'OLIO,

"3° Ibidem.

611 SERGIO G A M O N A L C O N T R E R A S

Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relación fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno individual, y donde encontramos derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo 131 . En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relación estrecha con los intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales éstos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades. Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo del derecho laboral, sino también del derecho social -que por cierto comprende al laboral- que se consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de personas morales y su lógica implica un equilibrio entre los intereses colectivos de los mismos 132 . 1.2.2.

La libertad sindical como derecho humano esencial

La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagración en el máximo nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su "irresistible supremacía" 133 . Existe consenso, además, en que la libertad sindical es un derecho humano esencial 134 . En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos" 135 . y otros, op. cit., p.

131

D E LA V I L L A

132

EWALD, o p . cit., p p .

315.

1 1 2 y ss.

R O D R Í G U E Z P I N E R O , Miguel, "Costituzione, diritti fondamentali e contratto di lavoro", en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 65, año XVII, 1, 1995, pp. 31 y 32. 133

134 S I Q U E I R A N E T O , José Francisco, Liberdade Sindical e Representado dos Trabalhadores nos Locáis de Trabalho, Sao Paulo, LTr, 2000, p. 44.

135

CasoBaena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 158. Cursivas en el original.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

63

Cabe precisar que la expresión derechos humanos es incompleta e inadecuada, y debe entenderse como referencia a los "derechos fundamentales o esenciales de la naturaleza humana" 136 . Hübner define los derechos humanos como "un conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos propios de su naturaleza física, espiritual y social" 137 . Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y económico, de aquellos derechos humanos denominados de "segunda generación", a diferencia de los de primera generación, los civiles y políticos, reconocidos en el siglo XIX. Los segundos estarían relacionados con la libertad y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo común el resguardo de la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas 138 . Además, los derechos humanos de segunda generación más que derechos económicos, sociales y culturales "elevados" a la categoría de derechos fundamentales, son derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido económico, social o cultural139. Inclusive, jurídicamente, no es clara su línea divisoria, ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y políticos, y hay derechos sociales que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos individuales en materias determinadas, como la libertad sindical o el derecho de huelga.

H Ü B N E R G A L L O , Los Derechos Humanos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1 9 9 4 , pp. 69 y 70. Este autor nos dice: "Como es obvio, todos los derechos existentes son propios del hombre, son humanos: ni los animales ni las cosas son sujetos de Derecho y, por lo tanto, carecen de cualquier tipo de derechos". Luis Villavicencio señala que la comunidad internacional en sus diversos instrumentos utiliza la expresión derechos humanos en el sentido de inherentes o esenciales de la persona humana. Vid. VILLAVICENCIO M I R A N D A , Luis, La Constitución y los Derechos Humanos, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1998, p. 23. 136

137

HÜBNER, o p . cit., p . 8 5 .

H Ü B N E R , op. cit., p. 131. Hübner dice a este respecto: "La igualdad, sin libertad, se concretaría en la opresión; y la libertad, sin igualdad, en la injusticia". 138

11 '' M A Y O R G A L O R C A , Roberto, Naturaleza Jurídica de los Derechos Económicos, Sociales v Culturales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 30.

64

SERGIO GAMONAI C'ONTRERAS

Cabe destacar que ambas generaciones de derechos constituyen una sola unidad, ya que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo fundamento y la misma esencia, diferenciándose sólo en aspectos accidentales 140 . Suele señalarse que los derechos económicos, sociales y culturales son de "cumplimiento progresivo", ya que implican obligaciones positivas para los Estados, de contenido económico-patrimonial. Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generación, contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vigente en nuestro país), que deben ser garantizados y respetados "de inmediato" por los Estados partes: el derecho de sindicación, el derecho de huelga y la libertad de educación. Se trata de derechos de cumplimiento inmediato, ya que su realización no requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su ejercicio141. Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como derechos sociales obedece más a razones históricas que jurídicas. De hecho, parte de la doctrina postula que son una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen obligaciones positivas por parte del Estado142 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses. Incluso la CPR hace procedente la acción de protección respecto de su numeral 19° del art. 19, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía sindical (libertad sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha acción cautelar expresamente excluye los derechos económicos y sociales que pudieren implicar una prestación económica por parte del Estado 143 .

140 A B R A M O V I C H , Víctor y C O U R T I S , Christian, "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales", en CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, N° 1, 1997. p. 6. 141

V i d . MAYORGA. o p . cit., p.

142

ABRAMOVICH y COURTIS, o p . c i t . , p . 8 .

I4;!

169.

Como señala VILLAVICENCIO, en op. cit., p. 1 0 4 , más que un derecho económico y social amparado por el recurso de protección, se trata de libertades inspiradas en los derechos civiles y políticos.

65

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de sindicación o de huelga como de primera o segunda generación 144 , debemos tener presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la naturaleza del hombre. Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales Mayorga, siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef 145 , resalta el carácter fundamental de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades básicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilita la sobrevivencia del hombre; de autorrealización, que permite la individualidad humana y se relaciona con la vocación y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconoce al hombre como ser social y le faculta a participar en la vida en sociedad, y de protección, derivada de la falta de autosuficiencia humana. La insatisfacción de cualquiera de estas necesidades produce una patología fisiológica o psicológica en el individuo146 y en el caso de los derechos de sindicación y de huelga, las necesidades básicas satisfechas son las de pertenencia y de protección, respectivamente. Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagración de la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de 144 Sobre el cuestionamiento a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos subjetivos, vid. A T R I A LEMAITRE, Fernando, "¿Existen derechos sociales?", DOXA Discusiones N ° 4 , 2 0 0 4 , y A T R I A LEMAITRE, Fernando, "Réplica: derecho y política a propósito de los derechos sociales", DOXA Discusiones N ° 4 , 2 0 0 4 . En sentido contrario, vid. C O U R T I S , Christian, "Tres Discusiones sobre Derechos Sociales", Homenaje a Carlos S. Niño, Marcelo Alegre, Roberto Gargarella y Carlos Rosenkrantz (coordinadores), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, La Ley, 2008, pp. 375 y ss. En nuestro derecho, vid. ESPEJO Y A K S I C , Nicolás, Manual sobre Justiciabilidad de Derechos Sociales para Jueces de Iberoamérica, Santiago, Red Iberoamericana de Jueces, OXFAM-Chile, Santiago, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, 2009, pp. 25 y ss. y 163 y ss. y del mismo autor "Derechos Sociales, Republicanismo y Estado de Derecho: un modelo de justiciabilidad", Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina, Pilar Archidiácono, Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito (coordinadores), Universidad de Los Andes (Colombia), Universidad Diego Portales y Centro de Estudios Legales y Sociales, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2010, pp. 153 y ss. Para una visión crítica de los derechos sociales en nuestra Constitución, vid. L O V E R A P A R M O , Domingo, Derechos Sociales en la Constitución del 80 (...y del 89, y del2005), Working Papers ICSO Universidad Diego Portales, N° 1, 2009. 145

MAYORGA, o p . cit., p p .

146

MASLOW

citado por

181 y ss.

MAYORGA,

op. cit., p. 181.

611

SERGIO GAMONAL CONTRERAS

la sindicalización, la negociación colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelación e interdependencia nadie discute actualmente147. De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la contratación colectiva, ya que, en caso contrario, la negociación colectiva no pasa de ser una "representación teatral" y el conflicto colectivo un "disenso simbólico" 148 . Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté exenta de limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya sea por el alcance del concepto o definición del derecho de que se trate, o por su colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un derecho humano deberán realizarse por ley, tendrán que establecerse en conformidad a las directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y sólo podrán consistir en aquellas necesarias en una sociedad democrática 149 . 1.3.

Clasificaciones

La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o sustantiva, y positiva o negativa. En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual se relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin último de toda organización sindical, esto es, la defensa de los intereses colectivos de sus representados. Un ejemplo de la primera es el derecho de cada trabajador de participar en la creación de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento de negociación colectiva. La libertad sindical colectiva es conocida también como autonomía sindical, autonomía colectiva o autarquía sindical. G I U G N I , Gino. "Sindacato (voce per un'enciclopedia)", en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, Xo 74, año XIX, 2, 1997, p. 267. 14

148

GHEZZI y R O M A G N O L I . o p . c i t . , p . 4 1 .

149

VILLAVICENCIO, o p . c i t . . p p . 5 4 y 5 5 .

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

67

En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas y procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del sindicato; a diferencia de la sustantiva que dice relación con los derechos básicos de los trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalización de la libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial. Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser sólo procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya que su consagración es solamente formal. Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez individual o colectiva, según el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisición de personalidad jurídica por el mero hecho del depósito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona con la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque dicha movilización haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva. Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre libertad sindical positiva o negativa, según se permita a los trabajadores constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados; o negativa, como libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno. Se critica esta clasificación, ya que la libertad sindical es un "derecho" y como tal implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla 150 .

150 P E R E I R A M O R A L E S , Felipe, "La libertad sindical. Su alcance y contenido", en Derecho Colectivo Laboral, Asociaciones profesionales y convenios colectivos, Buenos Aires, Depalma, 1973. pp. 399 y 400.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

1.4.

Consagración internacional

La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales. En 1921 se aprueba el Convenio N° 11, de la OIT, sobre derecho de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas, que fuera ratificado por nuestro país y cuyo objeto es igualar a los trabajadores agrícolas con los industriales en materia de asociación y coalición (art. 1). Los instrumentos internacionales más importantes en materia de libertad sindical son los Convenios de la OIT N° 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y N° 98, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ambos ratificados por Chile y por más de cien países 151 . Son los primeros tratados internacionales152 sobre derechos humanos e inclusive, en el caso del Convenio N° 87, su aprobación es anterior a la Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro derechos laborales más importantes, esenciales o fundamentales 153 , contemplados en la declaración de la OIT sobre los "Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo", de 1998, donde se reitera que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo

151

Sobre los efectos de la ratificación de los Convenios N°s. 87 y 98 en nuestro ordenamiento, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "El derecho chileno de negociación colectiva y los Convenios 87 y 98 de la OIT", Revista Laboral Chilena, abril 1999, pp. 75-90 y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Efectos de la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT, en el Derecho Colectivo Chileno", Revista Laboral Chilena, noviembre 1999, pp. 81-91. 15 - Los Convenios de la OIT son verdaderos tratados multilaterales, pero de especial naturaleza. Son los instrumentos internacionales laborales por excelencia, siendo sus características más importantes: 1) emanar de un órgano internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados, 2) ser instrumentos adoptados en forma tripartita, 3) tratarse de normas que inclusive en el evento de no ser ratificadas dan origen a ciertas obligaciones por parte de los Estados miembros de la O I T . Sobre este punto, vid. M O N T T B A L M A C E D A , Manuel, Principios de Derecho Internacional del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 66. 153

Estos derechos son: la libertad sindical y la negociación colectiva; la prohibición del trabajo forzoso: la abolición efectiva del trabajo infantil, y la no discriminación en el empleo o profesión.

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

69

aceptable de civilización, que vincula a todos los Estados aun cuando no hayan ratificado los Convenios Fundamentales. Asimismo, en la Constitución de la OIT, de 1919, se confería a la libertad sindical el carácter de principio básico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaración de Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha Constitución). El Convenio N° 87 es autoejecutable, a diferencia del N° 98 donde se discute su eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de acción, lo cual se relaciona directamente con la noción de autonomía colectiva y donde encontramos, fundamentalmente, tres mecanismos: la negociación colectiva, la huelga y los convenios o contratos colectivos. El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2 y 7) y las libertades colectivas de reglamentación (art. 3); de representación (art. 3); de gestión interna (art. 3); de disolución (art. 4), y de federación y confederación (art. 5). Además, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de "organizar sus actividades y de formular su propio programa de acción", debiendo las autoridades públicas -poderes del Estado- abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3). Estatuye, asimismo, que los trabajadores y empleadores y sus respectivas organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislación no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que afecte las garantías previstas en el Convenio (art. 8). Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía (art. 9). Por último, define el término "organización" como toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10).

70

SERGIO GAMONAI

C'ONTRERAS

El Convenio N° 98, por su parte, dispone que los trabajadores deberán gozar de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, especialmente, entre otras materias, en lo relativo a su participación en actividades sindicales (art. 1). Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 2) y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3). Estatuye, además, que "deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo" (art. 4). Su art. 5 señala que la legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía. Otros Convenios como el N° 135, de 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y el N° 151, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, también han sido ratificados por nuestro país. Debemos señalar, además, que existen Convenios de la OIT sobre libertad sindical no ratificados por nuestro país. Se trata de los Convenios N°s. 141 l54 , de 1975, sobre organizaciones de trabajadores rurales y su función en el desarrollo económico y social, y 154, de 1981, sobre fomento de la negociación colectiva. Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 23 punto 4 155 el derecho a fundar

154 155

Arts. 3, 4 y 5.

.Artículo 23: "4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.".

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

71

sindicatos y sindicarse; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse sindicalmente156. Si bien se trata de meras declaraciones y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor de norma a estas Declaraciones, ya que ambas serían una interpretación de los preceptos en que se mencionan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos 157 . Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, complementan a las normas constitucionales y tienen rango de constitución material, toda vez que la defensa de los derechos humanos se encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema jurídico, por el precepto contemplado en el art. 5o, inciso segundo, de la Constitución de 1980 (modificado por la reforma de 1989), al disponer que "el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" 158 .

156

Artículo XXII: "Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.". 157

Para el derecho internacional, la "interpretación dinámica" de los tratados se refleja en la amplitud del concepto de "contexto del tratado", en el sentido de que los instrumentos redactados con motivo de la interpretación del tratado, adoptados por las mismas partes del tratado original, pueden entenderse como una interpretación del primer acuerdo. Al respecto vid. M E D I N A , Cecilia, "El derecho internacional de los derechos humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos Humanos, Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, serie publicaciones especiales N° 6, 1996, p. 81 y nota 128. 158 Este inciso fue modificado por la reforma constitucional de 17 de agosto de 1989, ley N° 18.825, que estableció la redacción recién citada. Su modificación ha producido un arduo debate acerca de la jerarquía de los derechos humanos consagrados en tratados vigentes en Chile. Lo que buscaba esta reforma era "robustecer las garantías constitucionales y la vigencia de los derechos humanos" ya establecida en la redacción original de este precepto que disponía que "el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana." (Informe de la Comisión Técnica formada por Abogados, Especialistas en Derecho Constitucional y

92 SERGIO GAMONAL C O N I KI RAS

Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos, asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurídico interno formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que ningún órgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, según el mandato del art. 5o, inc. segundo, de la Constitución Política159. Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un tratado sobre derechos humanos completa o aclara la Constitución sin contradecirla, clarificando o puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado por la obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales160. En un sentido distinto, el Tribunal Constitucional, en el año 2002, expresó que: "no es posible sostener que un tratado que verse Continuación nota 158 Cientistas Políticos designados por Renovación Nacional y la Concertación de Partidos Por la Democracia, citado por Cecilia Medina, op. cit., p. 61). Como señala Cecilia Medina no era necesaria reforma alguna para asignar a los derechos humanos o esenciales de la naturaleza humana jerarquía constitucional. Por lo anterior, es posible afirmar que la reforma buscaba perfeccionar la certeza jurídica "al reconocer constitucionalmente ciertos catálogos en los cuales los derechos esenciales de la persona humana están consagrados: el de la propia Constitución y el de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" ( M E D I N A , Cecilia, op. cit., p. 66). La violación de un derecho humano comprendido en un tratado vigente en Chile implica una transgresión a la Constitución -art. 5o inc. segundo- y al tratado. Además, los órganos del Estado no pueden tener una actitud pasiva frente a estos derechos, sino "una postura de vigilancia y afirmación en cuanto a su observancia y de actividad en su promoción" (SILVA B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 110). 159 N O G U E I R A A L C A L A , Humberto, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno", en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, p. 24. En el mismo sentido vid. los artículos de C E A E G A Ñ A , José Luis, "Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República", p. 83; C U M P L I D O , Francisco, "Los tratados internacionales y el artículo 5 o de la Constitución" p. 98; PRECHT PIZARRO, Jorge, "Vino nuevo en odres viejos: Derecho Internacional convencional y Derecho Interno chileno", pp. 121 y ss., todos en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 1997. En una tesis matizadamente distinta, vid. a SILVA B A S C U Ñ Á N , op. cit. en nota anterior, p. 124. En sentido contrario, vid. Ríos Á L V A R E Z , Lautaro, "Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, pp. 110 y ss. 160

SILVA B A S C U Ñ A N .

op. cit. en nota

158,

p.

126.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

73

sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional" 161 . Luego, en la reforma constitucional del año 2005, se confirma esta tesis al someter a los tratados a los quorum constitucionales del art. 66 y al control preventivo de constitucionalidad del Tribunal Constitucional (arts. 54 N° 1, 66 y 93 N° 1 de la Constitución Política). La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al Convenio N° 87 de la OIT, en una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuación de la Dirección del Trabajo (DT), y donde dicha repartición argumentaba que el principio de libertad sindical le impedía intervenir en la elección de directorio de la organización sindical en conflicto 162 . Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y que establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8) 163 ; el Pacto

161

Rol N° 346, considerando 74.

162

Recurso de Protección interpuesto por los Presidentes de las Federaciones de Funcionarios de la Universidad de Santiago de Chile y de la Universidad de Chile, en contra del Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales de la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Poniente, fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 6 de octubre de 2000 y confirmado por la Corte Suprema el 30 de octubre del mismo año. 163

Artículo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido en conformidad con las leyes de cada país. Continúa nota

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art. 22), 164 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", de 1969 (art. 16)165. Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto individual como colectiva. Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como el de Derechos Civiles y Políticos dispongan en sus artículos 8.3 y 22.3, respectivamente, un directo reenvío al Convenio N° 87 de la OIT, estableciendo dos límites: uno a los Estados Partes, en orden a no menoscabar las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intérprete de los Pactos, en orden a que la consagración de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el señalado Convenio, Continuación nota 163 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. 164

Artículo 22: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía. 3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar las medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías. 165

Artículo 16: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

75

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comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva. Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de libertad sindical tiene una amplia proyección debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las cuales, además, tienen respaldo constitucional por lo dispuesto en el art. 5o, inc. segundo, de la Carta Fundamental. Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel internacional por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, fundado en 1951 como órgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de Administración de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar las quejas sobre violaciones a los convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los países objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios N°s. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los países adherentes a la misma -hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical-, deben respetar los principios básicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, especialmente la libertad sindical166. Con más de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comité nos brinda la más completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos destacar, además, que nuestros tribunales, en un interesante fallo sobre libertad sindical, han citado expresamente la jurisprudencia del Comité 167 . 1.5.

Régimen constitucional

Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales . En la actualidad, nuestra Carta Política de 1980 consagra plenamente el principio de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle más 168

166 OIT, Libertad Sindical y Negociación Colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81a reunión, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1994, p. 8. 167

Vid. nota 162.

168

Vid. párrafo 1.5 del Cap. II.

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adelante, en los párrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical. El artículo 19, N° 19°, incs. primero y segundo, de la CPR, consagra el derecho de sindicación y la libertad sindical negativa. En efecto, el artículo 19 N° 19° inc. primero establece "El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria". Por su parte, su inc. segundo dispone que: "Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley". La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran expresamente en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos, adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la ley. La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N° 19° que dice "La afiliación sindical será siempre voluntaria", garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a ninguna organización si así lo desean. El artículo 19 N° 19° inc. tercero de la Constitución de 1980, reconoce la autonomía colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo Io inc. tercero de la CPR, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios para cumplir sus propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios. Por su parte, el artículo 19, N° 16°, inc. quinto de la CPR, asegura a todos los trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley establecerá las modalidades de la negociación

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

77

colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. Asimismo, la norma legal establecerá los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio. Atendido el carácter de garantía constitucional que presenta la libertad sindical en nuestro sistema, no podría renunciarse a la misma por medio de una cláusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea, la DT ha señalado que no se ajusta a derecho una cláusula individual en el sentido de que durante la vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrán presentar nuevas demandas económicas, ya que implica una suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente 169 . La Constitución concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho general de asociación, contemplado en el artículo 19 N° 15° de la Constitución. Todos los principios enumerados constituyen garantías constitucionales que no pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el régimen legal que regule o limite las garantías constitucionales no puede afectar estos derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, según dispone el numeral 26° del mencionado artículo 19 de laCPR. Un derecho es afectado en su "esencia", en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y se "impide su libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica 170 . La doctrina señala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es necesario examinar su texto, a fin de determinar si sólo lo menciona o si, por el contrario, la Constitución contempla el núcleo del derecho o libertad de que se trate171. 169

N° 7335 de 21/09/1989.

170

Fallo Rol N° 43. considerando 21.

C E A E G A Ñ A , José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 295. 171

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Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de los principios constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor del principio de supremacía constitucional. Pensamos que un análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz del principio de libertad sindical, podría concluir en la inaplicabilidad de muchos de ellos 172 . Lo anterior se encuentra reforzado por lo dispuesto en el artículo 5o de la Constitución (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos tratados internacionales vigentes en nuestro país consagran la libertad sindical como derecho esencial. Sin embargo, nos encontramos con dos interrogantes importantes: (1) ¿consagra nuestra CPR el derecho de huelga? y (2) ¿cuál es el alcance del art. 19 N° 19 párrafo final de la CPR? (1) ¿Consagra nuestra CPR el derecho de huelga?: La Constitución de 1925, luego de la reforma constitucional del año 1971 (ley N° 17.398), reconoció el derecho de huelga en conformidad a la ley. Actualmente, nuestra CPR en su artículo 19 N° 16° inc. final, establece la siguiente prohibición: "no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso". O sea, se prohibe la huelga en el sector público y en los servicios esenciales. ¿Y qué ocurre en los casos restantes, sobre todo, en el sector privado y en las empresas del Estado? r : Al respecto, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Perspectivas futuras del Derecho Sindical chileno. Desafíos de nuestro Derecho Sindical", en Revista Derecho y Humanidades, N° 5. 1997, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, p. 97; y La Libertad Sindical en el Ordenamiento Laboral Chileno y los Convenios 87y 98 de la OIT, Cuadernos Jurídicos N° 14, 2000, Univ ersidad Adolfo Ibáñez.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Al respecto, podemos mencionar tres tesis, a saber, la tesis restrictiva, la de la consagración implícita y la de la consagración expresa. La tesis restrictiva postula que la Constitución sólo prohibe la huelga, pero no la consagra como derecho. Los defensores de la consagración implícita173 señalan que la Constitución contempla tácitamente el derecho de huelga, dado que sólo lo prohibe en ciertos casos y, por ende, en los casos no mencionados sería un derecho. Finalmente, la tesis de la consagración expresa, que compartimos, sostiene que sólo cabe concluir que se consagra explícitamente el derecho de huelga en nuestro sistema. La tesis restrictiva es sostenida, por ejemplo, por Verdugo, Pfeffer y Nogueira, para quienes en nuestro derecho la huelga solamente tiene jerarquía legal, ya que la CPR sólo estatuye los casos en los cuales la huelga está prohibida para ciertos funcionarios. Agregan que no cabe la determinación por norma reglamentaria del procedimiento para establecer a quiénes afecta esta prohibición 174 . Urzúa precisa que en la CENC el Ministro del Trabajo de la época se manifestó contrario al reconocimiento constitucional del derecho de huelga, con la finalidad de evitar que los conflictos colectivos fueran solucionados por la fuerza, agregando que nuestro país no tenía compromisos internacionales en esta materia (se trataba de la década del setenta) y que la huelga era un hecho de fuerza generalmente ocupado por ciertos grupos políticos para acentuar la lucha de clases175. En contrario se expresaron dos de los miembros de la referida Comisión. En efecto, Evans de la Cuadra indicó que en los regímenes totalitarios se ha suprimido el derecho de huelga y Silva Bascuñán manifestó que el derecho de huelga es un instrumento que puede ser eminentemente un factor de paz social, añadiendo que si a la organización sindical se le resta, en los

173

CAAMAÑO y UGARTE, o p . c i t . , p . 7 9 .

V E R D U G O , Mario, PFEFFER, Emilio y N O G U E I R A , Humberto, Derecho Constitucional, tomo I, 2a edición actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 292 y, además, en PFEFFER U R Q U I A G A , Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Ediar-ConoSur, 1987, pp. 403 y 404. 174

175 U R Z Ú A V A L E N Z U E L A , Germán, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 196 y 197.

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aspectos positivos, el derecho de huelga, también terminan muchas de sus posibilidades de influir rectamente 176 . Esta tesis restrictiva no tiene mayor sustento. La CPR no puede interpretarse en forma exegética, sin concordancias con el resto de su normativa. Además, esta interpretación deja en nada la posibilidad de que los trabajadores defiendan sus derechos y tampoco se condice con el avance de los derechos humanos y del constitucionalismo occidental en los últimos 100 años, vulnerando gravemente el principio de libertad sindical177. La tesis de la consagración implícita también se queda en lo meramente exegético y en la aplicación del aforismo "a contrario sensu", que pareciera poco adecuado tratándose de garantías constitucionales. No es lo mismo que una norma establezca que una o más conductas son un derecho, a que por la prohibición de la conducta contraria se interprete tácitamente que dicha conducta es un derecho. El legislador podría permitir o prohibir o no contemplar la huelga en el sector privado 178 y en todos estos casos no habría vulnerado el art. 19 N° 16 párrafo final, referido a otro ámbito: el sector público y los servicios esenciales. La tesis de la consagración expresa se basa tanto en una interpretación literal de la CPR, como en una más sistemática en relación al principio de libertad sindical179. En efecto, la consagración del derecho de huelga en la CPR no debe buscarse en el art. 19 N° 16 párrafo final, sino en el art. 19 N° 19°, el cual, explícitamente consagra la autonomía colectiva o sindical (párrafo tercero). En efecto, dado que esta autonomía comprende todos los elementos de la libertad sindical (organización, negociación y huelga), la huelga como derecho de los trabajadores está expresamente consagrada en la Constitución.

R6

1

URZI A . o p . cit., p .

~7 TAPIA,

¡_N

179

197.

op. cit. en nota

111,

p.

210.

PFEFFER, o p . c i t . , p . 4 0 4 .

En los párrafos siguientes nos basamos en G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "La Constitución de 1980 y la Libertad Sindical", Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, N° 1, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2000, pp. 88 y ss.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

81

La interpretación de los preceptos constitucionales relativos a la libertad sindical, debe incluir todos los atributos de esta libertad, en especial, aquellos referidos a la actividad colectiva que permite que estas organizaciones cumplan sus funciones propias por medio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. Las normas sobre libertad sindical no deben interpretarse como un estanco aislado, sino en concordancia con los valores contemplados en nuestra CPR. La interpretación de la libertad sindical debe respetar su esencia expresada en su carácter instrumental de defensa de la dignidad del trabajador, que se concreta por medio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (autonomía sindical o colectiva). Además, la interpretación de la libertad sindical debe responder a una interpretación "pro hominis" y "pro libertate", que permita a los sindicatos cumplir su rol protector y contribuir al desarrollo del bien común. Por el contrario, una interpretación restrictiva deja inaplicable esta libertad, facilitando relaciones laborales con notable desequilibrio entre sus actores. Cabe recordar la especial jerarquía de los derechos humanos en nuestro sistema constitucional -art. 5o inc. segundo-, y la gran cantidad de preceptos internacionales vigentes en nuestro ordenamiento que consagran el principio de libertad sindical. De especial relevancia es el artículo 8 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que consagra el derecho de huelga ejercido en conformidad a las leyes de cada país. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22 establece el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. Del mismo modo, se ha interpretado que el Convenio N° 87 de la OIT, al consagrar en su art. 3.1 la libertad del sindicato para formular su programa

611 SERGIO GAMONAL CONTRERAS

de acción, y estatuir en su art. 10 como objeto de estas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o de los empleadores, hace referencia al derecho de huelga sin el cual este programa de acción sería sólo una quimera 180 . En consecuencia, las normas constitucionales involucradas son las siguientes: ART. 19 N° 19 párrafo tercero de la CPR

La ley establecerá los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.

La autonomía colectiva implica, entre otros atributos, la libertad colectiva de actuación o gestión que claramente comprende el derecho de huelga.

ART. 5° inc. segundo de la CPR

El Estado debe respetar y promover los derechos humanos consagrados en tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la huelga como derecho. También el Convenio N° 87 de la OIT.

ART. 19 N° 16 párrafo sexto de la CPR

Prohibición de huelga en el sector público y en los servicios esenciales.

Se prohibe la huelga en el sector público y en los servicios esenciales.

Debemos aclarar que no sólo la doctrina laboral181 da cuenta del contenido amplio de la autonomía sindical (art. 19 N° 19 párrafo tercero), sino también la constitucional. En efecto, Silva Bascuñán precisa que ésta comprende la facultad de los sindicatos de determinarse a sí mismos, organizarse sin autorización previa, obtener personalidad jurídica, adoptar sus estatutos y

180

Aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones han estimado que la consagración del derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su administración y actividades y de formular su programa de acción (art. 3 Convenio 87), estableciendo además como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus organizaciones. Vid. G E R M G O N , Bernard, O D E R O , Alberto y G U I D O , Horacio, Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1998, p. 8. 181

GAMONAL,

op. cit. en nota 179, pp. 72 y 73.

83

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

reglamentos, libertad para realizar su propia actividad por medio de la elección de sus representantes, en base a su financiamiento, fijando su propio programa de acción y eligiendo los medios que estimen convenientes para cumplirlo, y la facultad de disolverse 182 . Asimismo, Nogueira indica que el derecho de sindicación constitucional comprende la autonomía de acción sindical para conseguir sus propios fines183 y dentro de los derechos colectivos de la sindicación encontramos los que constituyen expresión de los programas de acción adoptados por el sindicato, como la negociación colectiva y el recurso a la huelga 184 . En consecuencia, dentro del contenido esencial de la libertad sindical está la negociación colectiva, el derecho de huelga y la adopción de medidas de conflicto colectivo185. En idéntico sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso donde fueron despedidos 270 trabajadores en el sector público luego de una huelga ilegal, expresó que: "La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad"186. Cabe destacar que el estado de Panamá había alegado expresamente que: "d) el derecho de huelga no forma parte del derecho de asociación" y que:

SILVA B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 338. 182

XIII,

Santiago,

183 N O G U E I R A A L C A L Á , Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo 3 Derechos Sociales Fundamentales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Librotecnia, 2009, p. 548. 1S4

NOGUEIRA,

op. cit. en nota anterior, p.

185

NOGUEIRA,

op. cit. en nota

186

156.

183,

p.

551.

553.

Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

"e) el paro colectivo fue un 'paro salvaje' o 'paro militante', al margen de la ley. Este tipo de paro es una causa justificada de despido, por estar al margen de la legalidad e implicar un abandono o cesación de labores por parte del trabajador. El paro no puede ser jurídicamente calificado como mera ausencia injustificada en un día de trabajo" 187. Por el contrario, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó que la medida gubernamental "afectó el ejercicio del derecho a la libertad de asociación sindical en general (uno de cuyas expresiones es el derecho de huelga)" 188 . En definitiva, la Corte estimó desproporcionadas las medidas de Panamá, que se había violado el derecho a la libertad de asociación y que dicho Estado debía reintegrar a los trabajadores, indemnizar el daño material y moral producido, y reembolsar costas y gastos 189 . En atención a lo señalado y considerando todos los preceptos contemplados en el cuadro anteriormente expuesto, podemos afirmar lo siguiente: a) La Constitución consagra expresamente el derecho de huelga en el sector privado y empresas del Estado, al contemplar la autonomía de las organizaciones sindicales (arts. 5o inc. segundo y 19 N° 19 párrafo tercero). b) La huelga está prohibida en el sector público (art. 19 N° 19 párrafo sexto). c) La huelga está prohibida en los servicios esenciales (art. 19 N° 19 párrafo sexto). En un sentido similar, Irureta ha precisado que dentro del contenido esencial del derecho de negociación colectiva se encuentra la figura de la huelga y que, además, la huelga forma parte esencial del contenido de la libertad sindical 190 . Agrega este autor: "los tratados internacionales ratificados por

187

Caso Baena, Ricardo y otros v.s. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 152.

188

Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafo 95.

1 s9

Caso Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, resuelto el 2 de febrero de 2001, párrafos 172, 173, 204. 205, 206, 208 y 214. IRL RETA U R I A R T E , Pedro, Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 16 de la Constitución chilena, Colección Investigaciones Jurídicas N° 6, Santiago, Universidad Alberto Hurtado, 2006, p. 197. 190

85

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un derecho, el cual debe ejercerse en conformidad a la ley" 191 . En forma análoga, Silva Bascuñán afirma que la huelga es un derecho constitucional en nuestro sistema, por constituir un derecho humano esencial, por estar reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en consideración a lo dispuesto en el art. 5o inc. segundo de la CPR 192 . Del mismo modo, Nogueira expresa que: "conformando el bloque de constitucionalidad del respectivo derecho, independientemente de la jerarquía que el ordenamiento reconozca a los tratados, e interpretando el derecho y sus atributos de acuerdo al principio favor persona, como ya lo ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia de 2008, puede sostenerse la existencia de un derecho fundamental de los trabajadores a la huelga.. ," 193 . Resulta de interés el voto en contra en la sentencia de la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre reemplazo en la huelga, relativo a la naturaleza jurídica de este derecho y cuyo tenor es el siguiente: "I o ).. .puesto que el derecho a huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical, reconocida por el texto constitucional, tanto en el artículo 19 número 16 que reconoce el derecho a negociar colectivamente, y el número 19, que consagra la autonomía colectiva. Asimismo y por disposición del inciso segundo del artículo 5 o de la Constitución, el derecho de huelga, al estar expresamente reconocido en el artículo 8.1 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, adquiere rango constitucional. A su vez, el derecho de huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical consagrada por el Convenio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 3 y 10), tratado internacional de derechos fundamentales vigente en Chile desde el año 2000.2 o ) Que existiendo obligaciones para el Estado de Chile al suscribir los Convenios 87 y 98 (este último relativo a la aplicación de los principios de sindicalización y negociación colectiva, promulgado en Chile el año 1999) del referido Organismo Internacional, se deberá estar a 191

IRURETA, o p . c i t . , p .

192

SILVA B A S C U Ñ Á N , NOÜUKIRA,

198.

op. cit. en nota

op. cit. en nota

183,

182,

p.

p.

437.

308.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

las recomendaciones emanadas del Comité de Libertad Sindical del mismo y a lo expresado por él como máxima instancia normativa sobre la materia, esto es que: "el derecho de huelga es uno de los elementos esenciales del derecho sindical, debiendo ser entendida como una expresión de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva. En consecuencia, toda limitación arbitraria de la huelga violenta el principio y el derecho de libertad sindical". 3 o ) Que en el mismo sentido es dable razonar respecto al límite del ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador en el artículo 5o del Código Laboral, considerando en el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos en materia de libertad sindical y negociación colectiva ratificados por Chile precedentemente citados, especialmente las contenidas también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 22 establece el derecho de toda persona a "fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses ", y que en el ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, para proteger la salud o la moral pública" (cursivas en el original)194. Cabe preguntarse ¿cuál es el alcance de las prohibiciones estatuidas por la CPR respecto del sector público y de los servicios esenciales? Estas prohibiciones debieran interpretarse restrictivamente 195 . Lo anterior, en base a los compromisos internacionales de nuestro país y por el tenor expreso del art. 5o inc. segundo de la CPR. En cuanto a la primera parte del art. 19 N° 16° inc. final, cuyo texto dispone que "no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades", cabe señalar, en principio, que se trata de una prohibición general en esta materia. Sin embargo, el art. 5o inc. segundo no sólo es de rango constitucional, sino que también se ubica en el capítulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha prohibición.

1 g4 1 9 5

Rol Xo 434-2010, de 17 de junio de 2010. IRL R E T A . o p . c i t . , p .

198.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

87

Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de huelga de los funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos que la única prohibición absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado 196 . En cuanto a la sección segunda del artículo 19 N° 16° inc. final, que contempla una prohibición de recurrir a la huelga para "las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional", cabe precisar que si bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud de la prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada por la reforma al art. 5o, en orden a que esta prohibición de huelga (para el sector privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios esenciales en su sentido técnico, a saber, aquellos cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en todo o parte de la población 197 . Otra interpretación vulneraría la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5o inc. segundo de la Constitución. (2) ¿Cuál es el alcance del art. 19 N° 19 párrafo final de la CPR? Respecto de las actividades políticas, el art. 19 N° 19° inc. final de la CPR establece que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político-partidistas. La defensa de intereses colectivos en algunos casos es de difícil separación de la actividad política en sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el monto del ingreso mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se 196 Un tema pendiente es la aplicación efectiva del Convenio N° 151, de la OIT, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, aprobado por nuestro país en el 2 0 0 0 . Vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, Trabajo y Derecho, Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2 0 1 0 , pp. 159 y ss. 197

Vid. OIT, La Libertad Sindical, 3a edición, 1985, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, párrafo 394.

611 SERGIO GAMONAL CONTRERAS

da en exceso politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto. En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de los intereses económicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad política en sentido amplio. Sobre el particular, Evans precisa que esta norma no impide ni podría impedir que las organizaciones sindicales, como tales, dentro de su autonomía y en ejercicio de la libertad de opinión, adopten acuerdos o participen en actos de contenido político que, esencialmente, expresen una preocupación o una posición frente a determinados problemas o situaciones que afecten a todo el país o al sector sindical198. En idéntico sentido, Silva Gallinato expresa que al despolitizar la actividad sindical no se puede restringir lo que constituye la función esencial de los organismos sindicales en la vida social: garantizar que se respete el derecho al trabajo, un nivel de vida digno y la participación laboral199. Finalmente, cabe destacar que la interpretación de la libertad sindical, como derecho humano esencial de nivel constitucional, debe ser extensiva y de carácter teleológico, por su finalidad protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretación de las normas sobre derechos humanos debe ser dinámica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva200. La interpretación de la libertad sindical debe favorecer a los trabajadores y sus sindicatos, al igual que en el derecho internacional la interpretación de los tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo 201 , en armonía con el derecho constitucional que estipula el

198 E V A N S DE LA C U A D R A , Enrique, Los Derechos Constitucionales, tomo III, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 101 y 102. 199 SILVA G A L L I N A T O , María Pía, "Los Derechos Laborales en la Constitución de 1980", en Constitución '80 estudio crítico, Mario Verdugo (coordinador), Santiago, Ediar-ConoSur, 1988, p. 130. :O

° MEDINA, o p . cit., pp. 81 y ss.

201

MEDINA, o p . cit., p p . 79 y s s .

89

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

principio pro libertóte, como presunción general a favor de la libertad del ciudadano 202 . No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación de estos principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de los miembros de la CENC 203 , que en una primera etapa elaboró un anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución de 1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la intención de privilegiar métodos de solución distintos de la negociación colectiva, reduciendo y limitando el derecho de huelga lo más posible. En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un antecedente importante, pero no determinante en la hermenéutica constitucional, por diversas razones que expondremos a continuación 204 . Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, más aún si del tenor literal de la Constitución se desprende claramente el establecimiento de un principio jurídico. Si la intención de los redactores de la Constitución era restringir un principio, debieron hacerlo en forma expresa. Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En esta línea Silva Bascuñán indica que "cuando la expresión literal, afirmada en el contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se muestra aún insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podrá recurrirse a los antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en examen" 205 .

2 0 2 P É R E Z L U Ñ O , Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1995, p. 315.

203

Vid. las opiniones del Ministro del Trabajo y Previsión Social señor Fernández y de los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, señores Ortúzar (Presidente), Diez y Guzmán, en las sesiones 194, 209 y 210, de 30 de marzo de 1976 y 11 y 12 de mayo del mismo año, respectivamente. 204

Al respecto,

GAMONAL,

op. cit. en nota 179, pp. 85-88.

S I L V A B A S C U Ñ Á N , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 155 y 156. 2 0 5

I,

Santiago,

90

SERGIO GAMONAL C O N I K I R A S

Desde una óptica jurídica-polítiea, cabe señalar que la CENC no era un cuerpo legislativo sino una Comisión especial creada por un régimen de facto, para realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin tener capacidad resolutiva. Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Perelman destacan lo ambiguo que puede resultar la "voluntad del legislador para interpretar un texto legal", señalando que lo "más frecuente es que sea la de un Ministro o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se haya expresado a través de un voto sobre un punto particular, aceptando o rechazando una enmienda de ley", agregando que "sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han sido objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja sin resolver los problemas más delicados. En estos casos al invocar la voluntad del legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable" 206 . Asimismo, Silva Bascuñán señala que "conviene advertir que a la opinión dada particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explícito, por ejemplo, a través de una constancia en el acta o de la síntesis hecha por el presidente de la reunión o de modo implícito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse, con primacía a su letra, la finalidad buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no ser todavía bastante para el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la voluntad real" 207 . Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad de un legislador colectivo es idéntica a la expresada por los participantes en los debates parlamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene las precisiones

:o6 p EREL \uN. Chaim. La Lógica Jurídica v la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, p. 77. 20

~ S I L V A B A S C L ÑAN,

op. cit. en nota

205,

p.

156.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

91

efectuadas en el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por la mayoría que votó un texto más vago 208 . En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución Política, esta incerteza se hace más patente, ya que, de estimarse que la CENC fue efectivamente un cuerpo legislativo, es difícil determinar con precisión la historia fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior, debido a que fue estudiada por la CENC, de la que hay actas completas; por el Consejo de Estado cuyas actas se han publicado recientemente, y por la Junta de Gobierno, donde no existen actas. Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada por tres cuerpos colegiados y sólo se han difundido ampliamente las actas del primero de ellos. En consecuencia, ¿podemos afirmar que dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional? Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que la indagación de la voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exégesis cuando un precepto no permite por sí mismo decidir un conflicto relativo a su interpretación, conduce necesariamente a una concepción estática de la ley209. En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes, presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la misma a pesar de la evolución técnica, moral o política que podría haberse producido en el ínterin, lo que implica partir de una hipótesis metodológica muy discutible que supone que como el texto no ha sufrido cambios debe mantenerse la interpretación dada por el legislador en el pasado 210 .

208 P E R E L M A N ,

op. cit. en nota 206, p. 198.

2 0 9

op. cit. en nota 206, p. 198.

210

P I RELMAN,

Ibidem. Este autor señala que en la "concepción estática no tendría por qué ser la opinión del juez la que prevalezca, sino la del mejor historiador del derecho. Si es el juez a quien se le concede el derecho y la competencia de decidir, es porque esta materia no es una cuestión de historia, de verdad, de ciencia, sino de una decisión que se desea lo más justa posible", en P E R E L M A N , Chaim, "La Interpretación Jurídica", en Revista de Derecho Y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCIII, 1996, primera parte, p. 165.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

Otro problema se presenta cuando la situación actual que trata de subsumirse en el texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el juez está ante una laguna que debe llenar colocándose en el lugar del legislador. En este último caso podría quedar el juez con entera libertad respecto de su sumisión a la ley, lo que podría importar una subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que "el juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que votó la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad actuarm. En efecto, el legislador antiguo no está en condiciones de hacer constar su desacuerdo con la interpretación que se le atribuye, a diferencia del legislador actual que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el mérito de que la interpretación judicial puede ser contrastada y destruida y no constituye una presunción irreversible, a veces ficticia y exenta de todo control efectivo. Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la última enmienda a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del artículo 5o de la Constitución, que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un altísimo consenso popular. Además, recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprobó los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical, reforzando la consagración de este principio en nuestro ordenamiento. Finalmente, para una adecuada hermenéutica constitucional, debemos señalar que nuestra Constitución fue aprobada por plebiscito, y también la reforma consensuada entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento histórico pretende determinar la intención o espíritu de la norma a través de la historia fidedigna de su establecimiento, lo que es fácil de recabar cuando se trata del legislador, pero la situación cambia si es el pueblo quien, vía plebiscito, aprueba directamente un texto constitucional. ¿Cuál es la historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o las actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el

211

PERELMAN,

op. cit. en nota 206, pp. 198 y 199.

93

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

particular, ERMIDA expresa que "los antecedentes legislativos de una ley (...), tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional, especialmente cuando la Constitución es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la Constitución no se extrae -como la de una ley- de la aprobación que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del legislador y sus discusiones). Las discusiones de quienes redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por la ratificación popular" 212 . Jiménez de Aréchaga explica que "la totalidad de las normas contenidas en una constitución escrita integran un sistema de garantía instituido a favor de los administrados. De ahí que se imponga un severo sometimiento por parte del intérprete al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus redactores. Ello resulta tanto más necesario en el caso de las constituciones que extraen su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un plebiscito o de un referéndum" 213 . 2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL

Es posible distinguir diversos atributos o subprincipios de la libertad sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales. Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y sus organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente. Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares, especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva consagrada en nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha autonomía "debe entenderse frente al empleador y frente a la Administración del Estado" 214 .

E R M I D A U R I A R T E , Óscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1986, p. 24. 2 1 2

213

Citado por

214

Revista Laboral Chilena, junio 2000, p. 65, considerando 8 o .

ERMIDA,

op. cit. en nota anterior, p.

25.

94

S E R G I O G A M O N A L C O N I KI RAS

Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los restantes con la colectiva. 2.1.

Libertad de constitución

Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. La libertad de constitución significa que la legislación no debe hacer distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; tampoco debe exigirse una autorización previa para constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente determinado por los constituyentes de la misma 215 . La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado pueda contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos. 2.2.

Libertad de afiliación

Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen. 2.3.

Libertad sindical negativa

Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal. Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través

: 5

' OIT. Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, p. 23.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

95

de negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical216. 2.4. Libertad colectiva de reglamentación Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y reglamentos internos. Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las autoridades217. 2.5. Libertad colectiva de representación Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático. 2.6.

Libertad colectiva de disolución

Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa. 2.7.

Libertad colectiva de actuación sindical

Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical, esto es, la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Se trata del más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás. La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los sindicatos para organizar libremente su administración y actividades internas; sin injeren216

OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, pp. 48 y 49.

217

OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, p. 51.

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

cias de ninguna especie, salvo el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia. Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical, implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización. Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados 218 , la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de prensa, participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga. Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos carecen de relevancia. Además, como ya expresáramos, si bien la libertad sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental, sólo es reconocido a los trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permitió el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal garantía de cumplimiento de los derechos laborales, más eficaz que cualquier otro mecanismo de orden judicial o administrativo 219 .

- 18 Para la OIT, tanto las legislaciones que asocian estrechamente a los sindicatos a los partidos políticos como aquellas que prohiben toda actividad política de los sindicatos vulneran la libertad sindical. La legislación debe alcanzar un equilibrio razonable entre el interés legítimo de las organizaciones de expresar su punto de vista acerca de cuestiones de política económica y social que interesan a sus afiliados y un grado adecuado de separación entre la acción política propiamente tal y las actividades sindicales. Vid. OIT, Libertad Sindical, op. cit. en nota 197. párrafos 351 y ss. :ig Kahn Freund nos señala: "en lo que respecta a las relaciones laborales, las normas legales carecen a menudo de eficacia, si no se encuentran además reforzadas por sanciones sociales,

97

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta, permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección de la parte débil de la relación de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un contrapeso adecuado a la obligación de subordinación que el ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador. Sólo en la dimensión colectiva los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y cuya máxima expresión es la subordinación 220 . Como destacan Rivero y Savatier, una de las características de la actuación colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicación del mismo. En general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de la autonomía privada) de las destinadas a sancionar su aplicación (actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la acción colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creación y sanción del derecho 221 . Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer nuevas reglas entre las partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador. Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la huelga, nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical. La palabra autonomía proviene del griego "auto nomos" que significa ley dictada por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un poder de autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse a sí mismo 222 , pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento 223 . Continuación nota 219 es decir, por el poder equilibrador de los sindicatos y demás organizaciones de trabajadores expresado a través de la consulta y negociación con el empresario y, en último término, si ésta falla, mediante el cese concertado de trabajo". Vid. op. cit., p. 55. 220

Vid. S U P I O T , op. cit., p. 1 4 8 . Aunque las conclusiones de este autor se basan en el derecho francés, sus reflexiones sobre la subordinación y la dimensión colectiva son plenamente aplicables a Latinoamérica, respecto de lo que este autor denomina "aporías de la sumisión voluntaria", vid. op. cit., pp. 135 y ss. 221

R I V E R O y SAVATIER, o p . c i t . , p p . 2 9 2 y 2 9 3 .

222

ALONSO GARCÍA,

op. cit. en nota

95,

p.

15.

BETTI citado por BORTONE, Robería, II contratto collettivo, tra funzione normativa e funzione obbligatoria, Bari, Cacucci, 1992, p. 85. 223

611 SERGIO GAMONAL CONTRERAS

La idea de autonomía nos lleva a la de un "orden no otorgado", esto es, no impuesto por alguien extraño a la organización, sino por sus propios miembros y en virtud de su calidad de tales. La heteronomía es exactamente lo contrario 224 . Recordando la clásica distinción entre libertad negativa y positiva, identificamos la autonomía con esta última, ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros 225 . La libertad positiva corresponde a la "autodeterminación" o "autonomía", en orden a no estar determinados por otros o no depender para las propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser determinados 226 . Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la acción, la positiva es una cuantificación de la voluntad, la primera es una "libertad de obrar" como acción no impedida o constreñida, a diferencia de la segunda que es una "libertad de querer" como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades son diferentes, pero no incompatibles. Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son independientes, desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de valor ya que la voluntad no tiene relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en acción, por lo tanto, en derecho ambas libertades son interdependientes y complementarias, no puede haber libertad positiva sin libertad negativa 227 . En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica en la "autonomía colectiva ", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según los ordenamientos de cada país. Se trata de una fuente propia del derecho 224

Max Weber citado por A L O N S O

225

BOBBIO,

GARCÍA,

op. cit. en nota 95, pp. 16 y

17.

Norberto, Igualdad y Libertad, Barcelona, Paidós, 1993, p. 100.

B O B B I O , op. cit.,pp. 100 y 101. Bobbio señala que la definición clásica de libertad positiva fue dada por Rousseau, y que Kant y Hegel también se refieren a ella. 226

227

BORTONE. o p . c i t . , p . 7 5 .

99

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

del trabajo y su ejercicio se produce en la negociación colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generándose acuerdos que muchas veces se plasman en estos contratos colectivos. La autonomía colectiva puede ser definida como "un poder normativo conjunto de empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de trabajo" 228 o como un "fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos contrapuestos"229, caracterizándola como "un poder de determinación autónoma de las condiciones de trabajo" 230 . Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condición de subordinación en la cual prestan su trabajo 231 . Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del trabajo configurando una "doble ruptura" respecto del derecho privado y del derecho público, ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto proceso normativo autónomo 232 . Se ha distinguido entre plena autonomía colectiva y autonomía colectiva derivada. La primera cuando los sujetos desarrollan acciones colectivas para determinar las condiciones de trabajo, sin que haya mediado un determinación previa en este sentido por parte de la ley. La segunda cuando la acción de los sujetos colectivos se basa y se deriva del expreso mandato legal 233 . La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la década del sesenta, cuando Gaete la definía como el "poder de autodetermiM A R T Í N V A L V E R D E , Antonio, R O D R Í G U E Z - S A Ñ U D O G U T I É R R E Z , Fermín y Joaquín, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1991, p. 93. 228

229

GIUGNI,

op. cit. en nota

80,

p.

137.

230

GIUGNI,

op. cit. en nota

80,

p.

140.

231

GIUGNI,

op. cit. en nota

80,

p.

138.

232

CORREA, o p . c i t . , p . 9 6 .

233

TAPIA,

op. cit. en nota 111, p. 12.

GARCÍA MURCIA,

611 SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

nación de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el desarrollo de la vida interna del sindicato" 234 . Asimismo, la jurisprudencia administrativa define la autonomía sindical como "aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias" 235 . Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a la actividad necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una organización como "sindical", consistente en la autotutela de los intereses inherentes a las relaciones laborales236. La libertad colectiva de actuación sindical es funcional, ya que pretende que el trabajador participe en la formación de las reglas que gobiernan las relaciones de trabajo 237 . La autonomía colectiva como poder normativo 238 es un poder que se encuentra disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado en una sola instancia normativa. Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o burocrático, sino en un proceso de negociación entre los sujetos que lo comparten. En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación puede ser en forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de fórmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación 239 . Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el reconocimiento del derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus derechos y contratar colectivamente. 2 . 4

GAETE BERRÍOS,

Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1960, p. 215. 2 . 5

D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O , N ° S .

568/02/1993 y 1.362/03/1993.

Luca, "Le Infruttuose Radici Weimariane della Liberté Sindacale", Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 69, año XVIII, 1, 1996, p. 113. 2 3 6

NOGLER,

237

Ibidem.

2 3 8

23g

MARTIN VALVERDE

Ibidem.

y otros, op. cit., p. 94.

101

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

En cuanto a los límites a la actuación sindical, éstos deberán fundarse en el interés general y no podrán afectar su esencia. 2.8.

Libertad colectiva de federación

Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las mismas. Además, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad sindical ya enunciados. Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales y las prácticas antisindicales.

CAPÍTULO III E L SINDICATO

1.

N O C I Ó N DE SINDICATO

Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgirá un nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato. Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocación de organizar, en un frente común, fuerzas que tienen su origen en la relación individual de trabajo 240 . Definimos al sindicato como "toda agrupación de trabajadores o empleadores, más o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos". Esta noción es bastante amplia por las implicancias de un fenómeno social tan extendido como el sindicalismo, centrándose en un criterio más bien funcional que orgánico, en orden al objetivo sindical de representación de intereses profesionales colectivos, aunque dicha representación sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores pueden negociar colectivamente.

240

DELL'OLIO, o p . cit., p . 8 6 .

104

SERGIO G A M O N A L C O N

I K I RAS

Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen. El principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias sólo pueden operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendación N° 91, de la OIT, sobre contratos colectivos, de 1951, la que da preeminencia a las organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero del CT establece que podrán presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quorum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma. Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical 241 . Por tanto, opinamos que la interpretación del mencionado art. 315 del CT, en atención al rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, sólo permite concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretación vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitución. Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de empleadores (reguladas por el decreto ley N° 2.757 de 1979), las que también son de naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta frente a la organización de los trabajadores. Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la ley denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una óptica más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno

:41

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 608 y OIT, La Libertad Sindical, 4 edición revisada, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1996, párrafo 786. a

105

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

sindical. En este contexto, lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda una categoría de trabajadores o empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada en la negociación colectiva 242 . Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurídica y se encuentren reconocidos o fomentados por ley 243 . No obstante, en la práctica, no podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como sindicato. En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las asociaciones de funcionarios públicos (reguladas por la ley N° 19.296), en las asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas agrupaciones reúnen los dos requisitos que caracterizan como sindical una asociación, esto es, su representación de intereses y la utilización de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la huelga. El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una perspectiva "asociativa", omitiendo la "actividad sindical institucional". En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa (sindicato), sino también en forma institucional cuando el legislador o la contratación colectiva establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comités de empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas materias, con excepción de la negociación colectiva. Son estructuras representativas electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores 242

ERMIDA,

op. cit. en nota 42. p. 71.

243

Respecto de la relación entre sindicatos permanentes y estructurados y el respeto de la legalidad, especialmente en materia de huelgas, donde los trabajadores sindicalizados son más proclives a acatar la legalidad, vid. A G U I L A , Rafael y A R M S T R O N G V., Alberto J., "Las Huelgas en Empresas del Sector Privado en Chile: 1979-1999", Revista Abante, vol. 3, N° 2, octubre de 2000, pp. 165 a 201.

I

611 126 S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la capacitación. Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, España, Francia, Italia). Por el contrario, en América Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado al interior de la empresa, orientándose la política legislativa al refuerzo del sindicalismo por rama o actividad más que al establecimiento de delegados sindicales o comités de empresa. En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no obstante la consagración de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales (art. 229 CT), comités paritarios de higienes y seguridad (art. 66 ley N° 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y comités bipartitos de capacitación (arts. 13 y ss. ley N° 19.518, sobre nuevo estatuto de capacitación y empleo), en atención a las escasas y dispersas facultades de cada una de estas instancias. En los próximos capítulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los sindicatos expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de trabajadores y centrales sindicales. Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y las asociaciones gremiales de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas organizaciones para negociar colectivamente y declarar la huelga, sin peijuicio de estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con cierto detalle la negociación colectiva informal en el sector público. Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula a los empleadores es bastante más respetuosa de la autonomía colectiva que la reguladora de las organizaciones de trabajadores, fenómeno común en América Latina y que ha sido denominado "asimetría de la legislación sindical" 244 .

2 4 4

ERMIDA,

op. cit. en nota

33,

"Las Relaciones...", pp.

11

y ss.

107

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

2.

NATURALEZA JURÍDICA Y FINES

El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el art. I o , inc. 3, de la CPR. Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado, con el objetivo de representar los intereses característicos del ámbito industrial contemporáneo. Su finalidad principal es la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha denominado "principio de especialidad" 245 . Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de estructura asociativa o institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que desarrolla, especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical246. Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220,267 y 284 del CT. La técnica definitoria ocupada por la legislación contempla cláusulas generales y enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de todo sindicato, a saber, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el legislador, en consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive,

245

JAVILLIER,

Jean-Claude, Droit du Travail, París, L.G.D.J., 1999, p. 547.

Este autor explica que el principio se deriva del art. L. 411-1 del Código del Trabajo francés, cuya redacción original expresaba que los sindicatos no podían perseguir un objetivo distinto que la defensa de los intereses profesionales. Posteriormente, con una reforma de 1982, se amplió la especialidad sindical con una nueva redacción que expresa que los sindicatos defienden los derechos e intereses materiales y morales, colectivos e individuales, de las personas indicadas en sus estatutos. Vid. L Y O N - C A E N , Gérar, Manuel du Droit Social, 5a edición por Jeanne TillhetPretnar, París, L.G.D.J., 1995, pp. 283 y ss. : 4 6

PI RSIANI,

op. cit. en nota

121,

pp.

34

y

35.

1 0 8

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al intérprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento "a contrario sensu". Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales podrán realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N° 12). Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 reconoce a las organizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de este fin de asistencia y asesoría, los directores de federaciones y confederaciones pueden realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el empleador respectivo pueda impedirlo247. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 señala que constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se reúne la organización respectiva. Además, la ley N° 19.759 de 2001 agregó un inciso segundo al art. 267 que dispone lo siguiente: "Las federaciones sindicales podrán establecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servicios, de una de sus organizaciones de base". Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de una aclaración positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederación podría asumir dichas "labores de solidaridad". Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atención al alcance del principio de libertad sindical. Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacional esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no guberna-

2 4 7

DIRECCIÓN DEL T R A B A J O

N° 4385 de 10/08/1992.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

109

mentales y, especialmente, a la OIT y demás organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrán participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional (art. 284). Además, estas centrales podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad que señalen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación vigente, y que se inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art. 284 N° 2 248 ). En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades sindicales son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representación; de fiscalización, y otras (bienestar, asistencia, capacitación). La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de velar por la satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representación civil. La representación colectiva es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislación laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la representación de los intereses colectivos. La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva 249 . Además, podrán suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer

248 El art. único N° 70 de la ley N° 19.759 suprimió los ejemplos que contemplaba esta norma, a saber, velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social y denunciar sus infracciones ante las autoridades correspondientes; prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana integral y proporcionarles recreación; promover la educación de sus asociados; propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y prevención de enfermedades profesionales, sin peijuicio de la competencia de los Comités Paritarios; constituir mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos; concurrir a la constitución y participar en instituciones de carácter previsional, y propender al mejoramiento del nivel de empleo. 249

En este numeral, la ley N° 19.759 suprimió las frases "a nivel de la empresa, y, asimismo, cuando, previo acuerdo de las partes, la negociación involucre a más de una empresa".

SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

valer los derechos que de ellos nazcan (art. 220 N° l 250 ); y, en general, los sindicatos podrán asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos (art. 220 N° 4). Agrega, asimismo, que podrán representar a sus afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningún caso los sindicatos podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 N° 2). La DT ha especificado que perfectamente el sindicato puede celebrar un pacto de horas extras en representación de todos o algunos de sus afiliados, cumpliendo los requisitos del art. 32 del CT. Esta regulación puede ser en un instrumento colectivo, incluidos los convenios colectivos de carácter parcial, e incluso podría estatuirse una regulación marco sobre las horas extras en la empresa en un instrumento colectivo, precisando criterios de temporalidad, formalidades de pacto, horas máximas de sobretiempo por trabajador, distribución, etc.251. Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta función se extenderá a los organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la OIT y otros organismos del sistema de Naciones Unidas. Además, las centrales podrán participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional.

250 Este numeral pasó a ser número 1 según lo dispuesto en la ley N° 19.759. En el debate legislativo, el Senador señor Ruiz de Giorgio precisó que el cambio de ubicación de este numeral se debía a que la labor más importante de los sindicatos era representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva. Sobre el particular, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, p. 702. 251

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111

En cuanto a la representación individual, el art. 220 del CT, en sus N°s. 2 252 , 3 y 4, establece como finalidad principal de los sindicatos la representación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados. La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal253. Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones, y actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales (art. 220 N° 4). Por medio del procedimiento de tutela de derechos (arts. 485 y ss. del CT), el sindicato podrá (art. 486): a) Requerir de tutela invocando un derecho o interés legítimo, cuando considere lesionado un derecho fundamental en el ámbito de las relaciones laborales. b) Interponer denuncia por violación de derechos fundamentales y actuar como parte principal, en defensa de sus afiliados víctimas de dichos atentados, con excepción del caso del despido atentatorio de derechos fundamentales del art. 489. c) Hacerse parte como tercero coadyuvante, directamente o por intermedio de la organización de grado superior respectiva (federación o confederación), en acciones de tutela incoadas por sus asociados. Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar significa "criticar y traer ajuicio las acciones u obras de otro" 254 . Uno 252

Este numeral pasó a ser número 2 según lo dispuesto en el art. único N° 34 letra a) de la ley N° 19.759. 253

N° 153 de 10/01/1994.

254

2a acepción, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21a edición.

112

SERÜIO

G A M O N A L C ONTRERAS

de los intereses colectivos más preciados de los trabajadores dice relación con el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos e individuales de trabajo. La fiscalización de los sindicatos es una de sus más importantes labores y constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Más allá de lo que puedan hacer los tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en la empresa permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales que, como el nuestro, contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo de los trabajadores puede terminar en la pérdida de la fuente de trabajo, a diferencia del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se trate de un caso puntual. En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad de los sindicatos el velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 N° 3). Asimismo, ciertas funciones de representación también implican fiscalizar, como por ejemplo, cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los instrumentos colectivos (art. 220 N° 1), o representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo (art. 220 N° 2). Para el adecuado cumplimiento de la representación y fiscalización sindical y de los demás fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los directores del sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde laboran socios de la misma organización sindical, cuando aquéllos desarrollan funciones que les son propias 255 . Finalmente, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin conformarse con una fórmula general, nuestro legislador ha tratado de ser lo más preciso en orden a la determinación de las funciones sindicales.

255

V s . 568 de 09,02 1993 y 1362 de 29/03/1993. En idéntico sentido respecto de los directores sindicales de una Federación Sindical, N° 4385 de 10/08/1992.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

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Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación con funciones de bienestar, asistencia, capacitación y otras actividades afines. El CT establece en su art. 220 N°s. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados; canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo, además, formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socioeconómicas y otras; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores. Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los sindicatos pueden promover y asumir planes de tipo habitacional256, crear un centro de estudios, asesorías y capacitación 257 , obtener una concesión de acuicultura si agrupa a pescadores artesanales258, invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas o sociedades formadas por socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad de similar naturaleza 259 , solicitar un crédito para adquirir un bien raíz con garantía hipotecaria 260 , instalar una radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia 261 u otro establecimiento de similar naturaleza 262 , o constituir una sociedad anónima cerrada entre una federación y las organizaciones sindicales de base 263 . 256

N° 5713 de 20/10/1993.

257

N° 2073 de 29/04/1993.

258

N° 5145 de 08/09/1992.

259 No 4749 je 21/08/1992. 260

N° 7312 de 06/11/1991.

261

N° 6604 de 07/10/1991.

262

N" 6248 de 16/09/1991.

263

N° 1588 de 19/04/2000.

114

SERÜIO

G A M O N A L C ONTRERAS

Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los sindicatos, deberán destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley. Por último, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurídica, la excesiva reglamentación descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial de los sindicatos, a saber, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados. Sin embargo, en una óptica práctica, la extensa enumeración que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurídica en la cual ha primado la interpretación literal de la ley. Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da cuenta de la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo que no es una excepción en América Latina. Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos estudiados debe estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no sólo gozan de libertad sindical sino de la autonomía que la CPR contempla respecto de los grupos intermedios en su art. Io inc. tercero. Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la Corte Suprema en una de sus sentencias, en orden a que "la autonomía de los grupos intermedios garantizada por la Constitución permite a éstos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos, finalidades propias y específicas no previstas en la Ley" 264 . Por ejemplo, la representación individual de los trabajadores no asociados al sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato representa a sus afiliados en asuntos idénticos. Debemos destacar, por otra parte, que la negociación colectiva sólo se contempla como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de

:64

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, Constitución Política de la República de 1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 2.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

115

trabajadores), federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislación. Lo anterior es de gran trascendencia, ya que no constituye un olvido del legislador. En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en definitiva les priva de su carácter "sindical". Esta prohibición de negociar colectivamente es inconstitucional, ya que la libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser afectado en su esencia. Además, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios, en la práctica, negocian colectivamente desde hace años en nuestra nación. Al respecto, nos referiremos más adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines de representación sindical y han participado en diversos acuerdos de concertación social tripartitos. El negar abiertamente el derecho de negociación a diversas asociaciones representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia de política social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra realidad social, especialmente en el sector público. Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro legislador respecto de las finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los intereses colectivos. Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como ámbito la empresa, ¿cómo compatibilizar la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden público laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los mismos no pertenezca al sindicato, cuando éste represente esta situación obviamente dicha representación también involucrará y beneficiará a los no afiliados.

116

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente. Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, evidentemente estamos ante una representación de intereses colectivos. ¿O, por el contrario, podría sostenerse que las medidas de seguridad serán para el trabajador "a, b y c" y no para el "d" ya que no está afiliado al sindicato? Es necesario tener en consideración que toda nuestra legislación sindical, por reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica una restricción a la libertad sindical. Todas las actividades sindicales son lícitas, si se enmarcan dentro de este principio, aunque el legislador no las contemple.

CAPÍTULO

IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN

1.

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN

Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un atributo de la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; así como tampoco debiera exigirse una autorización previa para constituir una organización sindical, determinándose libremente el tipo de agrupación que se forma. El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de constitución, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y a la policía, por razones de orden general. Una de las garantías que la CPR contempla para la constitución de sindicatos, es la obtención de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19N° 19° inc. segundo). En nuestra cultura jurídica es indispensable que los sindicatos tengan personalidad jurídica; sin embargo, el sindicalismo nació informal y en muchos sistemas de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurídica, situación que no ha entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad jurídica es importante, pero no esencial.

I4: SERGIO GAMONAL CONTRERAS

La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En derecho comparado, los sindicatos han oscilado entre la personalidad jurídica propiamente tal, formas de subjetividad atenuada265 o de certificación 266 , hasta la calificación de asociación de hecho 267 . Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización sindical detenta diversas capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar la huelga y, en el plano público, designar representantes en organismos estatales cuando lo disponga la ley268. Debemos recordar, por último, que otra de las garantías de la libertad sindical es el "principio de pureza" 269 , consistente en que las organizaciones sindicales deben referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio N° 98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.

2.

LA

ORGANIZACIÓN

SINDICAL

En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro mutuo o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la prohibición de formar sindicatos. Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organización son variadas. En sus orígenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los

265 El caso de Francia, vid., G I U G N I , Gino, "Diritto del Lavoro (Voce per un'enciclopedia)", en Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989, pp. 268 y 269. 266

El caso de Gran Bretaña. Ibidem.

267

Casos de Alemania, Bélgica, Dinamarca, Holanda, Italia, Luxemburgo, en Di C E R B O , Femando, «II diritto sindacale e l'autonomia collettiva», en II diritto del lavoro dei paesi dell Europa continentale partecipanti alia CEE, tomo 1, Enciclopedia Giuridica del Lavoro, V' 14. dirigida por Giuliano M A Z Z O N I , Padova, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1983. p. 15. 268

GILGNI,

op. cit. en nota 265, p. 269.

269

ERMIDA.

op. cit. en nota 42, pp. 61 y 62.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

119

trabajadores se asocian en relación a la labor que realizan, sin que importe la empresa para la que se desempeñen. En este período es común encontrar varios sindicatos por empresa, en atención a las funciones de sus socios. Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa, cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no desaparece, pero la forma más amplia de sindicación será por industria. El sindicalismo por industria se vio favorecido por la producción en línea y la división del trabajo; la pérdida de calificación de los trabajadores, y la necesidad de contar con una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos los trabajadores. Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesión, a nivel local, regional o nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a trabajadores de una misma actividad económica, sector o empresa (metalúrgico, portuario, forestal, etc.), sin que importe su oficio o profesión. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional. Las federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las confederaciones como de tercer grado. En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología sindical: A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente 270 (arts. 315 y 314 bis). Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente contemplados en el Código.

270

Como expresamos en su oportunidad, estimamos que las asociaciones de funcionarios de la administración del Estado (ley N° 19.296), y las asociaciones gremiales de empleadores (D.L. N° 2.757) también revisten en carácter de sindicatos, sin peijuicio de que la ley no contemple la posibilidad de que negocien colectivamente.

1 2 0

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse federaciones y confederaciones de sindicatos. Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT. A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales (art. 216) 271 . Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el art. 216, debemos precisar que podrán formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo menos, podrán negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad sindical implica como efecto mínimo que los sindicatos puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No obstante, quedan fuera de la negociación obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente para el sindicato de empresa. Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre constitución de sindicatos, quorum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales. En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son plenamente aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garantía constitucional que no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos enunciados expresamente en el 216 y "otros" ajenos a dicha clasificación. Asimismo, expresamente les es aplicable el quorum de 25 trabajadores para formarse según lo dispuesto en el art. 228 del CT. Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los "demás casos", en su inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el número de trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es aplicable a estos nuevos sindicatos.

271

El número 31 del art. único de la ley N° 19.759 enmendó el encabezado del art. 216, reconociendo la existencia de sindicatos distintos a los expresamente contemplados en dicha norma.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

121

Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales, les serán aplicables, salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la negociación colectiva reglada que sólo beneficia al sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales. A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley. 2.1. Sindicato de empresa Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa. Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos sindicatos debemos detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como en muchas otras, el derecho laboral se aleja del derecho común a fin de cumplir su finalidad de tutela272. La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y omnicomprensiva como "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada" (art. 3o inc. final CT). El CT consagra que cada predio agrícola se considerará como una empresa para los efectos de constitución de sindicatos y que, además, serán considerados como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Sin embargo, tratándose de empleadores que sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, entendiéndose por tales los destinados a las actividades agrícolas en general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga, los trabaja272

Sobre la noción de empresa y sus efectos respecto de la libertad sindical vid. G A M O N A L Sergio, "La Libertad Sindical y los Grupos de Empresa", Revista Laboral Chilena, noviembre 2000, pp. 49-59. C O N TRERAS,

1 2 2

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

dores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente, en conjunto con los demás trabajadores de la empresa, debiendo reunir los números mínimos y porcentajes que se señalan en la ley (art. 226). Aunque generalmente se confunde la expresión "empleador" con la de "empresario", si el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral273. Las normas laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3o letra a). Por su parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del término 274 . Walker Errázuriz 275 señala que la empresa se compone de los siguientes elementos 276 :

273 Para THAYER y N O V O A , la noción de empresa laboral es esencialmente económica, opinión que no compartimos dada la amplitud de fines que nuestra legislación laboral contempla en su definición de empresa: económicos, sociales, culturales y benéficos. Vid. T H A Y E R A R T E A G A , William y N O V O A F U E N Z A L I D A , Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 141. 274

Ugarte, por el contrario, opina que la especificidad del concepto de empresa dado por la legislación laboral aleja a esta noción de un concepto meramente económico, lo que permite concluir que una persona natural que sólo tiene a su cargo a un trabajador también queda comprendida en el concepto de empresa laboral. Para este autor, si existe un empleador existe una empresa para efectos laborales, ya que en el fondo la empresa es una suerte de proyección material de la actividad jurídica del empleador. Vid., U G A R T E C A T A L D O , José Luis, "El concepto legal de empresa en el derecho laboral chileno: mucho ruido, pocas nueces", Revista Laboral Chilena, N° 98, julio de 2001, pp. 63 y 65. WALKER ERRÁZURIZ. 276

op. cit. en nota o

23,

pp.

212

y

213.

Al tenor del mencionado art. 3 del Código, la DT postula que el concepto de empresa se encuentra constituido por los siguientes cuatro elementos (N°s. 5.422 de 13/9/1994 y 322 de 24 1 2000): 1.- Una organización de medios personales, materiales o inmateriales. 2.- Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Continúa nota

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

123

1.- Una determinada forma organizativa. 2.- El elemento personal. 3.- Una finalidad básica. Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la definición de empresa contenida en el art. 3o inc. final del CT, al hablar de "individualidad legal determinada". Al respecto, Francisco Tapia señala que existen dos teorías 277 : Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al reconocimiento jurídico o forma jurídica que puede adoptar la organización del capital. En este supuesto se interpreta la expresión "dotada de una individualidad legal determinada" como la necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa. Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad como los elementos que, en definitiva, permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas puede ser considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad sino a la certeza jurídica que Continuación nota

276

3.- La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico. 4.- Una individualidad legal determinada. En la misma línea, los profesores Thayer y Novoa deducen de la definición de empresa de nuestro Código los siguientes elementos: 1.- Una organización de medios. 2.- Estos medios pueden ser personales, materiales e inmateriales. 3.- Una dirección. 4 - Un objetivo económico, social, cultural o benéfico. 5.- Una individualidad legal determinada. Al respecto, vid. T H A Y E R y N O V O A , op. cit. en nota 2 7 3 , p. 1 4 2 . 2 7 7 T A P I A , Francisco. "El concepto de empresa y los derechos sindicales en el derecho chileno del trabajo", en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer A., Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 227.

124

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades 278 . Recordemos, además, que el art. 3o del Código al definir la empresa habla de "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales...", lo cual en nuestra opinión permite la existencia de varias individualidades legales en esta "organización" que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueños y la de los trabajadores en cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los dueños del capital si se trata de un grupo de empresas. Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica, sino que basta un "ser jurídico", motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.759, se había estimado que una notaría y el archivo judicial eran empresas 279 .

278

En busca de dicha certeza, por ejemplo, el art. 4o inc. primero del Código del Trabajo presume de derecho quienes son los que representan al empleador. 2 7 9 T H A Y E R y N O V O A , op. cit. en nota 273, p. 1 4 2 , citando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 9 / 1 2 / 8 6 . En un fallo posterior (de 21/9/93), la Corte Suprema adopta un criterio distinto respecto de los notarios, sosteniendo que el concepto de empresa en materia laboral debe deducirse no sólo del art. 3o inciso final, sino también del art. 4o inciso segundo (que se refiere a la mutación del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa), lo que conlleva que las "empresas para efectos laborales" deben según esta sentencia ser transferibles y transmisibles, situación que no se da en el caso de las notarías (considerandos N°s. 3, 5 y 11, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XC, segunda parte, sección tercera, 1993, pp. 121 y ss.). Opinamos que este criterio restrictivo de empresa (a una mera finalidad económica) no repara en la gran amplitud de la definición de empresa del art. 3o inciso final del Código, el que expresamente estatuye que para efectos laborales una empresa puede tener fines económicos, sociales, benéficos o culturales, lo que justifica, por ejemplo, que una Central Sindical sea considerada empresa aunque no tenga fines económicos y no sea transferible ni transmisible. Una materia distinta es la de determinar si el art. 4o inciso segundo es o no aplicable a las notarías. En efecto, un año más tarde, la Corte Suprema cambió de criterio y sostuvo que las notarías sí son empresas para efectos laborales (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCI, segunda parte, sección tercera, 1994, pp. 183 y ss., considerando 2o). En todo caso, esta materia intentó ser resuelta por el legislador al establecer en el número 1 del art. único de la ley N° 19.759, que los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros y conservadores se regirán por las normas del CT. Luego, frente a interpretaciones de la Corte Suprema que excluían a estas reparticiones de la aplicación del art. 4o inc. segundo del CT, peijudicando gravemente a los trabajadores involucrados, el legislador

125

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más con el reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo identificares como una unidad, estaremos ante una empresa laboral 280 . Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea, no es empresa para efectos laborales una organización económica material que carece de individualidad legal determinada, así como tampoco lo es una individualidad legal determinada que carece del sustento organizacional que exige la ley281. Confundir la noción de "empresa laboral" con la de "individualidad legal determinada", puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantías del derecho individual del trabajo 282 . Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no plantean problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa283, el cual continúa funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y colectivos de los trabajadores. Continuación nota

279

aprobó la ley N° 19.945, de 25 de mayo de 2004, reiterando que a estas instituciones les es aplicable en su totalidad el CT. op. cit. en nota 277, p. 227.

2 8 0

TAPIA,

281

UGARTE,

op. cit. en nota

274,

p.

65.

282

Por ejemplo, las gratificaciones, la obligación de constituir un Comité Paritario de Higiene y Seguridad, el tener derecho a Sala Cuna, etc. 283

La "Fusión de empresas" es una concentración societal. La ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, en su art. 99, define la fusión como "la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.". Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. La fusión puede ser por creación o constitución, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades se aporta a una nueva; y por incorporación o absorción, cuando se absorben por una existente. En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad (art. 4° del CT). Al respecto, la DT ha señalado que la fusión de empresas no configura causal alguna de disolución de sindicatos y que el sindicato no ve afectada su existencia, salvo en lo relativo al quorum exigido por la ley para su constitución (N°s. 2.126 y 2.128 de 21/4/1997). Continúa nota

I4:SERGIOG A M O N A LCONTRERAS

Distinto es el caso de la división y filialización de empresas. La "división de la empresa" puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una nueva forma organizativa caracterizada por la separación de su capital y giros, en base a objetos sociales complementarios o relacionados. Los arts. 94 y 95 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, se refieren a la división de sociedades. El primero indica que la división de una sociedad anónima consiste en la "distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide". En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la división de la empresa como unidad, ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continúen operando en una unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa 284 . Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales mantienen su existencia con excepción de los trabajadores que pasen a la nueva empresa 285 . Continuación nota

283

En cuanto a la "Transformación de la Empresa", aunque era posible antes de la ley N° 18.046, en la actualidad está contemplada en los arts. 96 a 98 de la misma. El primero dispone que la transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por la reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. La transformación jurídica no debiera tener efecto alguno en materia laboral. En el mismo sentido la DT (N° 5.315 de 17/7/1989, postula que la transformación jurídica de la empleadora no afecta los contratos individuales y subsisten los sindicatos). En esta materia, la DT ha dictaminado que "la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en anónima cerrada no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores de éstas" (N° 5.315 de 17/7/1989). 2 S 4

285

TAPIA,

op. cit. en nota

277,

p.

230.

Dictámenes N°s. 2.661/161 de 1993 y 235/013 de 1994, citados por T A P I A , op. cit. en nota 227, p. 230. En otro dictamen (N° 5.691 de 16/10/1996) la Dirección ha manifestado respecto de una empresa que se dividió en cuatro nuevas empresas, que se hicieron cargo de las distintas áreas del negocio de la sociedad original, que el plazo de un año desde el inicio de actividades para

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

127

Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan conformando una sola empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situación que no afectaría el funcionamiento sindical. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia confirmada por la Corte Suprema en marzo de 1994286, postuló que la división de una empresa en tres no obsta para considerar que trabajadores de dos de estas "nuevas sociedades" son empleados de la primera, atendido el vínculo de subordinación y dependencia que se presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifestó que "la Compañía.. .utiliza los servicios de los trabajadores de la Compañía.. .y de la Compañía... en condiciones que los subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste la calidad de empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compañía... se haya dividido en tres sociedades" 287 . Respecto de la "filialización de empresas", cabe señalar que estamos ante esta situación cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto un control accionario como de administración 288 . Sobre el particular, el art. 86 de la ley N° 18.046 dispone que la sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, es aquella en la que ésta controla directamente o a través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.

Continuación nota

285

poder negociar colectivamente (art. 308 del Código), debe contabilizarse considerando el período en que se inició el proceso productivo o la función correspondiente en la sociedad matriz de la que formaban parte. Destaca el carácter protector de esta decisión, sin perjuicio de que este dictamen no enmienda la tesis de la Dirección sobre los efectos de la división de la empresa en materia sindical. 286

Revista Fallos del Mes, N° 425, pp. 187 y ss.

287

Considerando 2o c) del fallo de la Corte de Apelaciones de Copiapó.

2 8 8

TAPIA,

op. cit. en nota 277, p. 231.

128

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitución de la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a través del control accionario y, por ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la participación de un tercero es residual, pues en este caso carece del control sobre la sociedad de que es parte 289 . La finalización nos lleva al tema del "grupo de empresas", cuando dos o más sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan sin embargo con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica290. Lo anterior tiene efectos en la constitución y disolución de los sindicatos de empresa, en la negociación colectiva y en la posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prácticas desleales o antisindicales. Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales ocupados por dependientes de la matriz en "comisión de servicio". Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando pautas de administración; confeccionando un balance consolidado (exigido por la ley), con un domicilio comercial común. El nacimiento y desarrollo de los "grupos de empresas" dice relación con los profundos cambios operados en los últimos decenios en materia productiva, que también han afectado la organización empresarial y las relaciones entre las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a la organización flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a una verdadera "realidad de grupo" de incierta y variable definición291.

op. cit. en nota

2 8 9

TAPIA,

2 9 0

ALBIOL MONTESINOS

277,

p.

231.

y otros, op. cit., pp.

329

y

330.

D E S I M O N E , Gisella, "La «Forma Gruppo» nel diritto del lavoro", en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 49, año XIII, 1, 1991, p. 72. 291

129

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Muchas veces las relaciones entre empresas más que estar orientadas por conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación y, en los hechos, la producción y colocación de un bien en el mercado ya no coincide más con la idea tradicional de una sola empresa, sino con una pluralidad de empresas relacionadas en red 292 . Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de la producción respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso productivo se separa de su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla no coinciden con aquellos en los que se adoptan las decisiones estratégicas en orden al qué y cómo producir 293 . Es así como se asiste al paso de la "flexibilidad del trabajo" a la "flexibilidad de la empresa" incluyendo su organización jurídica, lo que obviamente incide en la utilización de la mano de obra 294 . En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de sociedades reúne los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales en directa aplicación del principio de primacía de la realidad295 y del art. 3o del CT. Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de negociación colectiva en la "empresa" en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garantía constitucional en su esencia. La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la aplicación armónica del principio de primacía de la realidad, del principio constitucional de libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carácter formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo. En muchos casos el "grupo de empresas" deberá ser considerado una sola empresa para

292 G A R O F A L O , Mario Giovanni, "Un profilo ideologico del diritto del lavoro", en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 81, año XXI, 1999, 1, p. 21.

293

Ibidem.

2 9 4

D E SIMONE, o p . c i t . , p . 9 5 .

295

G AMONAL,

op. cit. en nota

51,

pp.

174

y ss.

1 3 0

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organización jurídica diferenciada en las áreas comerciales o civiles. Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades divide también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del mismo si cada "pequeña empresa del grupo empresarial" cuenta con 7 o menos trabajadores 296 . En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir abusos, la ley N° 19.759 del año 2001 sustituyó el art. 507(ex 478) del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente. Este precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. Aunque esta enmienda no constituyó un avance efectivo, confirma la tesis expuesta en este capítulo en orden a superar una interpretación meramente literal de la frase "individualidad legal determinada". Sin embargo, en el orden práctico, estimamos que su impacto ha sido menor, ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga duración en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sanción administrativa producto de la fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según

Recordemos que el quorum mínimo para constituir un sindicato de empresa son 8 trabajadores. según el art. 227 del Código del Trabajo.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

131

lo dispuesto en el art. 503 (ex 474) del CT) entorpecerá la oportuna aplicación de la norma, como ya había ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional en nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos años en primera instancia. Lo más lógico sería que proceda la sanción administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en sede judicial. En el caso de la infracción tipificada en el inciso primero del art. 507 (ex 478) sobre simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del subterfugio del inciso segundo sea distinto. Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar estos casos, no obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al inc. primero del art. 5o del CT, que dispone como límite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores; en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las garantías constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar el adecuado cumplimiento del inc. primero del art. 5o del CT, sin perjuicio del reclamo judicial pertinente al tenor del art. 503 (ex 474). En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del año 1991, respecto de las sociedades "Transporte de Valores Brink's Chile Ltda." y "Servicios Brink's Ltda.", dedicada la primera al transporte de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestación de otros servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula que en materia de legislación laboral existe un concepto de empresa "más amplio que el de sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios, ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo establece el artículo tercero del Código del Trabajo" 297 , agregando que "ambas sociedades constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de

297

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo LXXXVIII, N° 2, 1991, segunda parte, sección tercera, p. 84 considerando 1°.

132

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que ésta se efectúa" 298 . En 2001, la Corte Suprema 299 rechazó una casación en el fondo en contra de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por una sola persona natural que, además, era dueña de la mayoría de las acciones. La sentencia de primera instancia constató que las sociedades demandadas constituían una sola unidad económica, tenían un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la Corte Suprema expresó que la facultad del ser humano de organizarse para producir "ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado 'holding' o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean". Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como una empresa diferente para efectos laborales300. Sin embargo, esta repartición en algunos dictámenes ha matizado la conclusión anterior, desentendiéndose del concepto de empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentación de la empresa 301 . 298

Considerando 3°.

299

Sentencia del Tercer Juzgado Laboral de Santiago, rol N° 6603-1998, confirmada por la Corte de Apelaciones el 11 de abril de 2001. La Corte Suprema rechazó el recurso de Casación en el Fondo el 19 de julio de 2001. 3 0 0 D E L A N O I M E R I N O , Felipe, La Empresa: su concepto jurídico y el cambio en su titularidad desde la perspectiva laboral, Memoria de Prueba Universidad Adolfo Ibáñez, 1998, p. 206. En este interesante trabajo se realiza un análisis muy completo de la jurisprudencia administrativa en esta materia.

301

UGARTE,

op. cit. en nota

274.

p.

68.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

133

Por nuestra parte, y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reforma al art. 507 (ex 478), concluimos que a pesar de las diversas formas jurídicas la empresa puede seguir siendo la misma (una organización de medios...), caso en el cual su filialización no debiera conllevar consecuencia alguna para el sindicato o para la constitución de un sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma. 2.2.

Sindicato interempresa

Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos. Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acápite anterior es pertinente para los sindicatos interempresas. ¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión es definida por el art. 99 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, como "la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados". Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad 302 (art. 4o del CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendrá su carácter si agrupa a trabajadores de otras empresas no fusionadas o podrá continuar como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos. 2.3.

Sindicato de trabajadores independientes

Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3o c).

3 0 2

GAMONAL,

op. cit. en nota 51, pp. 157 y ss.

134

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En nuestro país, diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de sindicatos, como es el caso de los dueños de taxis colectivos o los comerciantes de ferias libres. 2.4.

Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios

Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente. En el Código del Trabajo de 1987, se contemplaba un sindicato de trabajadores transitorios303, que sólo podía agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los trabajadores portuarios, a los de la construcción y a los artistas. En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula más general para conceptuar a los trabajadores que podrán constituir estos sindicatos. 2.5. Otros sindicatos de base Debemos agregar a esta enumeración las agrupaciones transitorias de trabajadores mencionadas por el CT al regular la negociación colectiva, disponiendo que podrán negociar colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quorum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio colectivo, los que reúnan 8 o más trabajadores (art. 314 bis). En el caso de los trabajadores públicos, el art. Io de la ley N° 19.296 reconoce, a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las 303

Art. 201 d).

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

135

municipalidades, el derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir sindicatos304. Luego, el art. 2o de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrán carácter nacional, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura jurídica del servicio, repartición, institución o ministerio en que se constituyeren. No obstante, las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurídica nacional, podrán tener como base la organización de sus funcionarios de la respectiva institución en la región. Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios de salud podrán tener como base uno o más hospitales o establecimientos que integren cada servicio de salud, caso en el cual serán consideradas de carácter comunal. Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. Io decreto ley N° 2.757). Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo analizaremos a los sindicatos expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a las asociaciones gremiales de empleadores.

304 La ley N° 19.759 permitió la existencia de sindicatos en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho ministerio, art. 217 del CT.

136

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

2.6.

Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales

Con excepción de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones. Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que las integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277). Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo). 2.7 Ambito del derecho de sindicación En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212). El CT estatuye que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro siguiente, que prohibe la negociación colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).

137

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra legislación al principio de libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS 305 . Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical consagrado en nuestra Constitución, estimamos que nada obsta para que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, lo cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas. 3.

LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS

La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está excesivamente reglamentada por la ley. Los objetivos deseados con esta regulación son, por un lado, la certeza en la constitución de los sindicatos, especialmente en la conformación de la voluntad colectiva de los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de personalidad jurídica sin trabas a la libertad sindical. El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea el sindicato de que se trate, salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar colectivamente, donde el CT sólo establece formalidades relativas al quorum y a la constitución de la comisión negociadora (art. 315). Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres instancias: asamblea constitutiva, depósito y control. 3.1.

Asamblea constitutiva

Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se reúnen los trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los quorum que establece la ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir al primer direc-

5|,?

Al respecto, vid. OIT La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafos 223 y 224.

1 3 8

SERÜIO

G A M O N A L C ONTRERAS

torio, levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales). Los ministros de fe pueden ser los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT) 306 . Además, la ley N° 19.759 precisó, respecto al acto de constitución del sindicato, que los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del art. 2 1 8 307 . Agrega la norma que en los demás casos en que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero del art. 218, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine. Resulta un poco confusa la redacción de la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la expresión "y si ésta nada dispusiere" cuyo alcance no es del todo claro. ¿Se refiere a la situación que se presenta cuando la ley no designa directamente al ministro de fe? El problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera "genéricamente" un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero, por lo que no se presentaría la necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresión en comento ¿se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine? En este caso, la norma está de más, ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta materia. El quorum para formar un sindicato base es el siguiente:

306

En cuanto al concepto, ámbito, sentido y alcances de los ministros de fe, vid. DT N° 6355 de 18/11/1996. 3(r

Los representantes del Gobierno expresaron en el debate legislativo, respecto de esta norma, que se buscaba flexibilizar las normas sobre los ministros de fe, buscando la menor intervención posible de la autoridad administrativa en la vida interna del sindicato. Al respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, pp. 700 y 701.

139

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

SINDICATO

QUORUM

Sindicatos en general, salvo el de empresa (art. 228 CT 308 ).

Mínimo de 25 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 50 o menos trabajadores (art. 227 CT).

Mínimo de 8 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 51 o más trabajadores (art. 227 inciso primero CT).

Mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10% del total de trabajadores de la empresa.

Sindicatos de empresas con más de un establecimiento (art. 227 CT).

Mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 30% del total de trabajadores del establecimiento.

Sindicatos de empresa (art. 227 CT).

Cualquiera sea el % que representen, siempre podrán constituir un sindicato de empresa 250 o más trabajadores.

El art. 227 fue enmendado por la ley N° 19.7 5 9 309 , a fin de facilitar la constitución de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los quorum mínimos para tal fin. Por lo anterior, se contempló un inciso segundo, favoreciendo la constitución de una organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quorum exigido en el inc. primero del art. 227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito. Respecto de las federaciones y confederaciones, el Código dispone que se entenderá por federación la unión de tres o más sindicatos y por con-

308 Este artículo fue sustituido por la ley N° 19.759, con la siguiente redacción: "Para constituir un sindicato que no sea de aquéllos a que se refiere el artículo anterior, se requerirá del concurso de un mínimo de veinticinco trabajadores para formarlo.". 309

Art. único número 38.

1 4 0

SERGIO G A M O N A L CONTREKAS

federación la unión de tres o más federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266310). Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el país (art. 279) y que las entidades fundadoras concurran a la constitución de las mismas por acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero). La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es un hecho evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y confederaciones, que determinan el número mínimo de organizaciones de grado inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley N° 19.759. En esta materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislación que exija un número mínimo de sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado superior e impida la constitución de federaciones y confederaciones de diferentes actividades en una misma localidad o región, está en contradicción con el artículo 5 del Convenio N° 87311. Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la participación de un sindicato en la constitución de una federación, la exigencia de un quorum de mayoría absoluta de los afiliados al respectivo sindicato, mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el directorio deberá citar con tres días hábiles de antici310 Enmendado por la ley N° 19.759, de 2001. Además, el art. 7o transitorio de esta ley dispuso que no obstante lo dispuesto en el artículo 266 del Código del Trabajo, en la forma modificada por esta ley. los sindicatos afiliados a confederaciones sindicales a la fecha de publicación de esta lev. podrán mantener su afiliación a ellas. Esta norma transitoria está de más, ya que en la actualidad veinte o más sindicatos pueden formar una confederación. Originalmente, en el texto aprobado por el Senado, sólo las federaciones podían formar una confederación, como explicaremos más adelante. 311

OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 510.

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pación, a lo menos, debiendo informarles a los asociados el contenido de los estatutos de la organización de grado superior y el monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a una confederación o central. Lo mismo se establece respecto de la participación de una federación en una confederación (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto del CT). Cabe precisar, que el art. único número 66 de la ley N° 19.759, eliminó las palabras "o confederación" en el inciso primero del art. 268, lo que parecería lógico si la enmienda al art. 266 hubiera contemplado que sólo federaciones pudieran constituir una confederación (como ocurría en el texto aprobado por el Senado 312 ). Sin embargo, no es así y veinte sindicatos también pueden conformar una confederación. La pregunta es ¿por cuál procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresión de la palabra "confederación" o dejar esta materia a los estatutos. Lo último es más acorde con la libertad sindical; sin embargo, si se aplica el procedimiento del art. 268 para formar una federación y para que federaciones formen una confederación, la lógica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que sindicatos conformen directamente una confederación. Una legislación tan reglamentarista conlleva permanentemente estos problemas interpretativos. Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la administración de la empresa la realización de la misma y la nómina del directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225 CT 313 ). Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación de nuestra legislación hacia los sindicatos y la creencia de que fácilmente la base puede ser controlada por la cúpula de dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa y muy detallista, que está en el límite a las transgresiones a la libertad sindical. El control en materia de constitución y afiliación a 312

Al respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, pp. 729 y 835. 313 Enmendado por ley N° 19.759 de 2001. En el debate legislativo, el Senador señor Ruiz de Giorgio precisó que se buscaba dar un plazo más razonable para que el directorio comunicara al empleador la celebración de la asamblea constitutiva y la nómina de sus integrantes. Al respecto, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a, especial, en 20 de junio de 2001, p. 707.

I4:

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organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por medio de la censura. 3.2. Depósito La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del depósito y adquisición de personalidad jurídica. Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical que las organizaciones sindicales obtendrán la personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N° 19° inc. segundo). El legislador, en armonía con la norma constitucional, dispone que el directorio deberá depositar en la IT el acta original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevará al efecto y que dichas actuaciones estarán exentas de impuestos (art. 222 inc. primero CT). Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado y el sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere el inc. anterior (art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito dentro del plazo señalado, deberá precederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc. tercero). Similar regulación se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones (arts. 269 incs. 3o y 4o y 288 del CT). Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin autorización previa, adquiriendo personalidad jurídica por el solo registro de sus estatutos y acta de constitución en la DT, en conformidad a la ley, dentro de los quince días siguientes a la realización del acto fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se entenderá que la central sindical adquiere la personalidad jurídica (arts. 280 incs. segundo y

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tercero CT). En todo lo demás, las centrales se rigen por las normas de los sindicatos base (art. 288 del CT 314 ). 3.3. Control Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la autoridad, que puede finalizar con la pérdida de la personalidad jurídica. Esta sanción es bastante drástica, sobre todo, si se considera la fundamental importancia que tiene en nuestro sistema la obtención de personalidad jurídica de los sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo, el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que existe posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su derecho. En esencia, lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitución del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley. La ley dispone que la IT 315 podrá, dentro del plazo de 90 corridos contados desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a la constitución del sindicato si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las federaciones y confederaciones 316 ). En caso

314

La ley N° 19.759 de 2001 modificó este art. incluyendo en la aplicación supletoria de las normas del libro III junto a las centrales a las federaciones y confederaciones. Se trata de una enmienda que está en concordancia con la derogación del art. 271 (por el número 68 del art. único), que contemplaba dicha supletoriedad para las federaciones y confederaciones. 315

El Código establece, además, que el ministro de fe actuante no podrá negarse a certificar el acta original y las copias a que se refiere el inc. primero del artículo 222. Deberá, asimismo, autorizar con su firma a lo menos tres copias del acta respectiva y de sus estatutos, autenticándolas. La IT respectiva entregará dichas copias a la organización sindical una vez hecho el depósito, insertándoles, además, el correspondiente número de registro (art. 223 inc. primero). 316

La ley N° 19.759 de 2001, modificó el inciso final del art. 269 excepcionando a las federaciones y confederaciones de la aplicación del art. 223 inc. primero, sobre certificación del ministro de fe y entrega de copias del acta y estatutos con el correspondiente número de registro por parte de la IT.

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de formularse una o más observaciones, el sindicato deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de la IT dentro del plazo de 60 días contados desde su notificación o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente 317 , bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 días también es de días corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90 días), aplicando por analogía la norma del art. 312 del CT, que establece que los plazos en la negociación colectiva serán de días corridos. Este es un ejemplo de lo engorroso que puede llegar a ser una legislación ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisión u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas. El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la reclamación respectiva. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que él señale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica. En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podrá formular observaciones al acto de constitución o a los estatutos de la central, si estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT dentro del referido plazo, contado desde su notificación. Si así no lo hiciere y no reclamare ante el tribunal competente, caducará su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podrá reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello 317

El procedimiento ante el tribunal será el siguiente: conocerá de la reclamación a que se refiere el art. 223, en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que el solicitante proporcione en su presentación y oyendo a la IT respectiva. Esta última deberá evacuar su informe dentro del plazo de diez días hábiles contados desde el requerimiento del tribunal, el que se notificará por cédula, acompañando copia íntegra del reclamo (art. 223 CT).

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fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma anterior, se aplicarán los preceptos del CT sobre los sindicatos de base (art. 288). Como vemos, la constitución de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura jurídica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales más bien reglamentarista, es regulada en forma minuciosa. Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresión de la libertad sindical. Por ello señalamos en nuestra exposición que algunas normas son inconstitucionales, como la que determina cuántos sindicatos pueden formar una federación y cuántos una confederación. La interpretación de estas normas tan reglamentarias deberá ser restrictiva o extensiva, según el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos de vacíos legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta este principio a fin de llenar las lagunas que se presenten.

CAPÍTULO V LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN

1.

LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN

Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen. Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de tres garantías. Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria, personal e indelegable (arts. 19 N° 19° inc. primero CPR y 214 CT). Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección (art. 214 CT). Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales, aplicando el argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo 318 , a fin de prestarles cierta asis-

" 8 MACCHIAVELLO, o p . c i t . , p . 3 5 8 .

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tencia en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando que uno de los fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 N° 11 CT), y que la libertad sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en nuestra CPR. En esta línea, la reforma de la ley N° 19.759, contempló expresamente "acciones de solidaridad" de las federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT). Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios pierde su trabajo, ¿puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho, opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de socio y director sindical de un sindicato interempresa, no se pierde por la pérdida de la calidad de trabajador de una de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliación319. Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados, contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el caso de los menores, podrán afiliarse siempre ya que, por ser trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los trabajadores independientes podrán afiliarse a los sindicatos especialmente contemplados para ellos. Además, la ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a más de un sindicato en razón de un mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. En caso de afiliación simultánea la afiliación posterior producirá la caducidad de la anterior y si los actos asociativos fueron simultáneos, o no pudiere determinarse cuál fue el último, todos quedarán sin efecto (art. 214 incs. cuarto y quinto CT). No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibición, que limita la libertad sindical. En los hechos, lo más probable es que a los trabajadores no les convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe V 5500 de 8/10/1993.

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ser producto de su libre decisión y no una imposición legal que, además, transgrede la libertad sindical constitucionalmente. Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final320 del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores. Al igual que para su constitución, la afiliación de un sindicato a una federación se regula por un procedimiento previo, requiriendo un quorum de mayoría absoluta en votación secreta ante ministro de fe, con una citación previa especial para estos efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los estatutos de la organización de grado superior y del monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a otra organización, a una confederación o central (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la palabras "o confederación" plantea dudas interpretativas. En nuestra opinión, esta normativa es innecesaria, engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por medio de la censura. En el caso de las centrales sindicales, el Código establece que podrán afiliarse a las mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos, así como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y segundo). La afiliación a la central será decidida por la asamblea de la asociación que se incorpora, en sesión citada para estos efectos, dando a conocer los

320

La ley N° 19.759 del 2001, derogó el art. 285 por ser redundante, ya que precisaba que también las centrales sindicales pueden asociarse a organizaciones internacionales de trabajadores.

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estatutos de la central, aprobándose la afiliación en votación secreta por la mayoría absoluta de sus miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en las asociaciones de base de las organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central321 (art. 281 CT). El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a más de un central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de una confederación o federación a una central sindical supondrá la de sus organizaciones miembros (art. 277 inc. final). 2.

LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL

La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna. Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente, no consagran la libertad sindical negativa, no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2 del Convenio N° 87, que habla del "derecho" de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el "derecho" de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye el "derecho" de asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", consagra el "derecho" a asociarse libremente con fines laborales. Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y, por ende, debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa. Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas laborales ha sido necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa 321

El CT exige, además, que la copia del acta de esta asamblea sea remitida a la DT dentro de los 15 días siguientes a su realización, bajo sanción de tener que realizar una nueva asamblea (art. 281).

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como defensa frente a empleadores que sólo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo, en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este último país por medio del contrato de "yellow dog" 322 ). La forma de aminorar esta práctica desleal fue pactar colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitándose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a sindicato alguno. Es así como nos encontramos ante las "cláusulas de seguridad sindical". En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía la presencia sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de seguridad sindical que obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato, afectándose nuevamente la libertad sindical negativa. La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el legislador quien impone las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea, prohibe las cláusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad sindical. Esta es la situación de nuestro país. Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través de las "cláusulas de seguridad sindical", no se vulnera la libertad sindical. Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa. Con todo, los debates doctrinarios y jurisprudenciales persisten. Por ejemplo, en el Caso Young, James y Webster v. Reino Unido, conocido

322 A través del contrato de yellow dog los empresarios exigían a los trabajadores permanecer fuera de los sindicatos como una condición de su empleo. Este tipo de contratos fue declarado contrario al orden público por la ley Norris-La Guardia, de 1932. Vid. G O U L D IV, William B., Xociones de Derecho Norteamericano del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1991, p. 36.

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por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo323, el voto disidente del Juez señor Sórensen y de los jueces señores Vilhjalmsson y Lagergren cuestiona el vínculo lógico entre los aspectos positivo y negativo de la libertad de asociación, expresando lo siguiente: "La libertad positiva de asociación protege la posibilidad de que los individuos se asocien entre ellos, si lo desean, para defender intereses comunes y perseguir fines comunes, de carácter económico, profesional, político, cultural, recreativo o cualquier otro; su protección consiste en impedir la intervención de las autoridades públicas para hacer fracasar tal acción en común. Esta libertad concierne al individuo en cuanto participante activo en actividades sociales y constituye en cierto sentido un derecho colectivo, en la medida en que sólo puede ejercerse conjuntamente por una pluralidad de individuos. La libertad negativa de asociación, por el contrario, se dirige a proteger al individuo contra el hecho de estar agrupados con otros individuos con los que no está de acuerdo o para fines que no aprueba. Tiende a proteger a aquel contra su identificación con convicciones, esfuerzos o actitudes que no comparte y, por tanto, a defender la esfera íntima de su personalidad. Además, puede servirle para protegerle contra los abusos de poder de una asociación o contra la manipulación por parte de los dirigentes de aquélla. Por muy fuerte que pueda ser a veces la necesidad de esta protección del individuo, no forma parte, ni lógica ni implícitamente, de la libertad positiva de Asociación" 324 . En la práctica, las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones: Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se prohibe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito para contratar laboralmente. Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condición de que después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en caso contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es una condición del contrato de trabajo, sino una cláusula del mismo. RCL 1979/2421. 5:4

Párrafo sexto.

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Maintenance of membership, de exclusión por separación o de mantenimiento de la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de pertenecer al sindicato. Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que éste no le presente candidatos suficientes. Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados determinados beneficios, en materia de empleo, promoción, salarios y otros. Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga al empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total de los de la empresa. Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo sólo son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoció. También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien lícitas ya que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la afiliación325. Se trata de las siguientes: Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos. Agencv shop, contribución de solidaridad, contribución sindical obligatoria o cuota de solidaridad por negociación, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.

1 : 5

ERMIDA,

op. cit. en nota

42.

p.

40.

154

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Check o f f o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario a retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores, enterándolas en el sindicato. Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de presencia sindical en la empresa 326 . A favor de las cláusulas de seguridad sindical327, se argumenta que muchas veces los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el sindicato sin que asuman los costos del mismo. Además, cláusulas como el closedshop permiten el equilibrio de poder entre empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina sindical. A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino también de los empleadores, así como el interés público, toda vez que evita secesiones sindicales que pueden agravar los conflictos, afectándose la paz social. Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas de seguridad sindical, especialmente las de closed shop y unión shop32i, por transgredir la libertad sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el mejor uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos sólo por no pertenecer al sindicato. Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo, debiera establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a través de los procesos democráticos. Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las guildas, que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña minoría de privilegiados. 5 : 6

SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p p . 6 6 y 6 7 .

' R KAHN-FRELND, o p . cit., p p . 3 2 8 a 3 3 1 . 328

KAHN-FREUND, o p . cit., p. 3 2 3 .

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En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios. En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente consagrada a nivel constitucional. El art. 19 N° 19° inc. primero de la CPR, dispone que la afiliación sindical será siempre voluntaria. El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación (art. 214 inc. tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical (art. 215). Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT). Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de trabajadores (arts. 213 inc. final del CT).

CAPÍTULO V I LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN

1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN

La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y reglamentaciones internas. Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulación de los estatutos que implique una aprobación previa de la autoridad, de carácter discrecional. Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los sindicatos, se transgrede la libertad sindical329. La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución. En efecto, el estatuto es más general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales de organización y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados de concretar y precisar dicha normativa general 330 .

329 o i T , La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 346. 330

SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p .

114.

I4: SERGIO G A M O N A L CONTRERAS

2.

L O S ESTATUTOS SINDICALES

Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales (arts. 231 a 233 CT 331 ). Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organización. En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo (art. 231 inc. primero 332 ), relativo a los requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario interno y la clase y denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter de único o exclusivo. Además, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la ponderación del voto. El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la organización sindical deberá llevar un registro actualizado de sus miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto). Por último, el art. 232 dispone que los estatutos contemplarán las materias relativas a las elecciones y expresión de la voluntad colectiva, así como lo referido a la rendición de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales serán públicos. Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art. 288 CT), estableciéndose además que los estatutos deter-

331 La ley N" 19.759 enmendó las normas sobre estatutos y su art. 2° transitorio dispuso de un plazo de dos años, a contar de la fecha de entrada en vigencia de esta ley (I o de diciembre de 2001). para que las organizaciones sindicales vigentes a dicha fecha procedieran a adecuar sus estatutos.

Modificado por la ley N° 19.759 de 2001.

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minarán el modo cómo deberá ponderarse la votación de los directores de las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados (art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas organizaciones. En las centrales sindicales también son aplicables las normas de los sindicatos de base (art. 288 CT), disponiéndose que expresamente son materias de los estatutos los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las centrales, debiendo contemplar, además, que la aprobación y reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados. Por otra parte, los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que permita la remoción de todos los miembros del directorio de la central, en los términos señalados en el artículo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT). Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y los sindicatos podrán establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de "función educativa e ilustrativa", como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y denominación del sindicato. La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán arbitrio de la autonomía colectiva sindical, cuando la regulación de una materia exija un régimen de detalle más completo que el estatuto. 3.

LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS

Hemos señalado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organización. La ley nada dice respecto del quorum de aprobación, el cual obviamente será, a lo menos, de mayoría de los constituyentes. Como la organización se está formando, la aprobación de los estatutos en la asamblea constitutiva debiera ser por consenso de los trabajadores que concurran a la misma.

160

S L R G I O G A M O N A L C O N I KI RAS

En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma, depósito y control. En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT). En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos deberán contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberá hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías (art. 278 inc. segundo). 3.1. Asamblea de reforma Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (art. 233 CT). Además, el legislador exige un quorum calificado para la aprobación de la reforma, de mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cotizaciones, en votación secreta y unipersonal. 3.2. Depósito Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la constitución del sindicato (art. 233 CT). 3.3. Control Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente efectúa un control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (art. 233 CT). Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización. Por el contrario, cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

161

de dejar sin efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223, cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc. tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos según lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal. No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma, ya que, en caso contrario, el sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que violentaría la libertad sindical.

CAPÍTULO V I I LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN

1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN

Constituido el sindicato, su gestión es encomendada a representantes libremente elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva de representación es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación de respetar el principio democrático. La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical es el organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos directivos internos del sindicato son designados por votación de los socios, y que la organización adopta sus decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de las minorías. Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe gozar de ciertos "derechos funcionales", consistentes en la participación en la estructura y actividad de la organización, por medio de la adopción de las decisiones, la elección de las cargas sociales, y la participación en las consultas, votaciones o referéndum, con plena libertad de opinión y en pie de igualdad333. Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es una representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva,

RIVA S A N S E V E R I N O , Luisa, Elementi di Diritto Sindacale e del Lavoro, Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980, p. 28. 333

164

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

distinta de la mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados. Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la empresa y negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción o la organización y orden dentro de la unidad productiva, su actuación va más allá de una mera representación civil, lo que redundará en la necesaria extensión de los acuerdos a todos los trabajadores, estén o no afiliados, hayan o no participado en la negociación colectiva. Esta situación se ha reforzado en la negociación por área o sector, donde inclusive se negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la "negociación articulada" 334 , en la que subsistían paralelamente diversos niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de regular específicamente ciertas materias 335 . Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos organismos públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la denominada "acción institucional del sindicato" 336 . En efecto, desde los años setenta, se ha acentuado la cobertura amplia de la representación sindical por la práctica de la concertación social337, donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociación colectiva la responsabilidad de disponer sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras al interés general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar

554

GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p p .

190 a 192.

335

Cabe consignar que desde la década de los setenta en Italia ha predominado la "contratación desvinculada", donde la negociación colectiva se da en dos niveles fundamentales, en el de categoría y en el de empresa, ambos exentos de una relación preordenada entre sí. 3 3 6

3

SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 3 0 .

-" La concertación social comprende diversas situaciones como los pactos sociales, acuerdos marco, la legislación negociada y la negociación por mesas separadas. Vid. S A L A y A L B I O L , op. cit.. pp. 332 y 333.

165

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

la tutela de las normas inderogables con las exigencias de la economía de mercado 338 . En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus asociados sino de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli, Caruso339 o Persiani340 distinguen entre representación y representatividad sindical. La primera noción, de representación, se enmarca dentro del derecho civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relación con una representación de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza política341. La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de actuar en interés de otros sujetos y de un criterio de imputación de responsabilidad en relación a quien actúa por otros 342 . La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de los sujetos colectivos y, más recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos el Estado entregará funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales y públicos 343 . En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una determinada asociación para ser una suerte de "símbolo" de los intereses de una colectividad de trabajadores 344 , para interpretar la voluntad más que representarla en virtud de un mandato expreso 345 . La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al desarrollo de la organización social y política moderna, a diferencia de la representación que es estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al

338

GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p .

120.

Bruno, «Rappresentanza e rappresentativitá sindacale», en Letture di diritto sindacale, al cuidado de Massimo D'Antona, Jovene, Nápoles, 1990, pp. 3 y ss. 339

CARUSO,

op. cit. en nota

pp.

a

340

PERSIANI,

341

GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p p . 8 7 y 1 1 1 .

, 4 :

CARUSO, o p . c i t . , p . 3 .

343

MENGONI

344

RUSCIANO

citado por

121,

CARUSO,

citado por

GRECO,

59

op. cit., p. 3. Paolo, La rappresentativitá sindacale, Turín, Giappichelli,

1996, p. 47. 345

VENEZIANI,

61.

op. cit. en nota 98, p. 101.

166

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

derecho romano 346 . De hecho, un sindicato puede tener gran representatividad con escasa representación y viceversa. La representatividad implica un criterio de calificación o selección de sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que sólo genéricamente se define como representación de intereses, porque falta el consenso de los representados y los intereses se refieren a una colectividad profesional subjetivamente indeterminada y fluida347. Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de un sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores más vasta y amplia que la conformada por sus asociados348. Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical más bien centrada en la clásica noción de representación, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad laboral, cuando determinados sindicatos participan en procesos de concertación social, cuando se negocia un contrato colectivo cuyo efecto será erga omnes respecto de toda una categoría de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los empleadores. En estos últimos casos, en los que no nos sirve la noción de representación civil, se hace necesario determina cuál o cuáles sindicatos serán llamados a ejercer la referida representatividad. En doctrina este problema es el de la determinación del "sindicato mayormente representativo". En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no requiere de sanción legislativa. En efecto, en los países con alta tasa de afiliación o con una estructura sindical sustancialmente unitaria (Alemania y Suecia), no existe legislación en la materia 349 . Sin embargo, en la mayoría de los casos en que se recurra al concepto de mayor representatividad,

346

34

CARLSO, o p . cit., p . 3 .

~ CARUSO. o p . cit., p. 4.

-,48 COUTURIER.

Gérard, Droit du Travail, 2/ Les Relations Collectives du Travail, París,

PUF, 1994. p. 302. •4J VENEZIAM,

op. cit. en nota

98,

pp.

112

y

113.

167

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto, basado en determinados criterios que analizaremos a continuación. La noción de sindicato mayormente representativo se contempló por primera vez en el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los países industrializados han ocupado diversos criterios a fin de establecer la representatividad sindical. Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la cantidad que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mínimo de inscritos respecto de la categoría; su difusión territorial; el número de controversias patrocinadas, y la "vivacidad sindical" entendida como el apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de autotutela. Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes sociales; la experiencia y antigüedad sindical; su pertenencia a una confederación mayormente representativa, y la calidad e importancia de los intereses colectivos tutelados. Criterios institucionales, como por ejemplo su participación en organismos públicos o el ser consultado por el gobierno o el parlamento. Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico durante la ocupación extranjera o su adhesión a los principios de una determinada organización internacional350. Criterios funcionales, como la negociación de contratos colectivos. Criterios sincréticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas líneas y generalmente requieren de una evaluación subjetiva. El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas razones 351 .

350 p o r ejemplo, en la década de los cincuenta, en Italia, uno de los parámetros de representatividad se relacionaba con la adhesión por parte de los sindicatos a los principios de la O E C E , organismo internacional de cooperación económica para administrar la ayuda norteamericana a los países europeos. Vid. G R E C O , op. cit., p. 1 7 4 . 151

VHNEZIANI,

op. cit. en nota 98, pp.

102

y ss.

1 6 8

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

En primer lugar, con su determinación, los sistemas de pluralismo sindical se evitan los efectos nocivos de la "atomización" sindical, que conlleva una pérdida de poder importante. En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, éste debe poseer una representatividad mínima. En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional Alemana, la función del contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende, expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte. Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de certeza en el sistema de relaciones industriales. Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad básica entre los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha señalado que los sindicatos que no sean mayormente representativos igual deben contar con los medios esenciales para defender los intereses de sus afiliados, así como el derecho de organizar su gestión y actividad y de formular su programa de acción, al tenor de lo dispuesto en el Convenio N° 87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicación son básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participación, como la negociación erga omnes o la participación institucional, donde es legítimo otorgar determinadas competencias al sindicato mayormente representativo 352 . En nuestro país no encontramos negociación por área o nacional en el sector privado que nos permita hablar de "representatividad sindical"353, existiendo sólo algunas experiencias de concertación social 354 . No obstan-

352

SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 7 9 .

353

Sobre la experiencia de las Comisiones Tripartitas en nuestro derecho, vid. W A L K E R Francisco, "La Negociación Colectiva más allá de la Empresa", en La Negociación Colectiva en Chile, Santiago, Editorial Gestión, 1997, pp. 194 y ss. ERRÁZURIZ,

354

GAMONAL,

op. cit. en nota 51, p. 219 y ss.

169

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

te, la representación ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral, en atención a la naturaleza de los intereses representados, a saber, intereses colectivos, considerando, además, la aplicación que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos respecto de trabajadores no representados en la negociación. Además, el art. 346 enmendado por la ley N° 19.759 hace referencia expresa a la "organización más representativa". En su oportunidad, nos referiremos al alcance de esta noción (vid. párrafo 7.2.2.3 en el cap. XI). Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro sistema no encontramos una norma que fije un parámetro al respecto, sin perjuicio de estimar que, en la práctica, en la concertación social se ha utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y antigüedad sindical, que ha significado que sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederación de la Producción y el Comercio, por la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto de la CUT, organizada como central sindical, opera, además, un criterio cuantitativo en orden a exigir una cantidad mínima de representados que, según el art. 279 del CT, debe ser de al menos un 5% a los afiliados en el país a las organizaciones y asociaciones que integran la central. 2.

L A DEMOCRACIA SINDICAL

La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se impongan a su organización interna y formas de representación, deben abocarse a consagrar el respeto de la "democracia sindical". La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar activamente en la toma de decisiones de la organización, así como en la elección de sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias. La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos a continuación: 1) La asamblea sindical como órgano supremo. 2) Derecho a voz y voto en las asambleas. 3) El directorio sindical como órgano ejecutivo. 4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical. 5) Garantías procesales. 6) Período, censura y vacancia.

17(1

SERGIO G AMONAL CONIRI KAS

2.1.

La asamblea sindical como órgano supremo

La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización (arts. 231 inc. segundo y 255 CT). Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en el caso de formación del sindicato. Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de interés respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen. Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el presidente o por el veinte por ciento de los votos. Además, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben tratarse en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificación de los estatutos y la disolución de la organización. En el caso de la enajenación de bienes raíces, el inc. segundo del art. 257 dispone que deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea, también en una asamblea extraordinaria que además es citada en forma especial y por expresa disposición legal por el directorio de la organización. A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son aplicables estas mismas normas. Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato pueda contar con una sede estable, el CT establece que se entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la respectiva organización (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria que no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato. El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas de trabajo. Sin embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente con el empleador o sus representantes.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

171

Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de los sindicatos constituidos por gente de mar 355 . 2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que deberán resguardar el principio democrático y los derechos de las minorías (art. 232 inc. primero CT). Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT). Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de conformidad a la ponderación que dispongan los estatutos. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la aprobación y reforma de los estatutos, los directores votarán siempre en proporción directa al número de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270). En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participación de las minorías y los representantes de las organizaciones afiliadas

355 La norma en comento, disponía que será ministro de fe el capitán del barco, lo cual no parecía conveniente ya que podría haber colisión de intereses y vulnerarse la libertad sindical. Esta situación fue subsanada por la ley N° 19.759. Este art. 255 CT dispone actualmente en sus incs. cuarto y quinto lo siguiente: "En los sindicatos constituidos por gente de mar, las asambleas o votaciones podrán realizarse en los recintos señalados en los incisos anteriores y, en la misma fecha, en las naves en que los trabajadores se encuentren embarcados, a los que podrá citarse mediante avisos comunicados telegráficamente. Las votaciones que se realicen a bordo de una nave deberán constar en un acta, en la que, como ministro de fe, quien o quienes determinen los estatutos, certificará su resultado, el día y hora de su realización, el hecho de haberse recibido la citación correspondiente y la asistencia registrada. Dicha acta será remitida al respectivo sindicato, el que enviará copia de la misma a la Inspección del Trabajo".

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S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

votarán en proporción al número de sus afiliados, tanto en la aprobación y reforma de los estatutos como en la elección de los directivos (art. 278 inc. segundo CT). 2.3.

El directorio sindical como órgano ejecutivo

Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas y de eficacia exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano especial como el directorio. El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos afiliados, donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función comprende la dirección, administración y representación del sindicato. El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el cap.IX. 2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser elegidos como integrantes del mismo. El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será materia de los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 o menos trabajadores, los que serán dirigidos por un director que actuará en calidad de presidente y gozará del respectivo fuero (art. 235). No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts. 243, 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art. 235 inc. tercero): a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres directores; b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco directores;

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c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores, siete directores, y d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve directores. En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más Regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare en el caso de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el número de "directores con derecho a fuero, permisos y licencias". Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por lo que su expresa mención en este precepto es inocua. Siempre podrán pactarse, en virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales. Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarán las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc. séptimo). El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones asignadas a los respectivos cargos, serán establecidos en sus estatutos (art. 272 CT). En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las mismas serán regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo caso, en la elección del directorio los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo). En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general para todo tipo de organización sindical, establecida en la Constitución, respecto de los condenados por delitos de terrorismo, inhábiles por quince años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial (art. 9o CPR). Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

174

En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de ellas se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas (art. 273 CT). También se han estatuido ciertas "incompatibilidades" con el cargo de dirigente sindical, o sea, personas que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que aspiran o detentan. En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o regionales, de los partidos políticos (art. 23 inc. Io CPR), y a los candidatos a diputados y senadores (art. 54 N° 7 de la CPR). Por último, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quiénes resultarán elegidos directores, estableciendo que lo serán aquellos que obtengan las más altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se procederá sólo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a una nueva elección (art. 237 inc. tercero). Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administración de la empresa, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225 CT). 2.5.

Garantías procesales

Para la elección de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantías mínimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones. Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y relativas al acto mismo de elección. 2.5.1.

Garantías previas a la elección

El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos destacar que una garantía de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el capítulo destinado a la tutela de la libertad sindical.

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La ley dispone para la primera elección de directorio, que serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y reúnan los requisitos para ser director sindical (art. 237 inc. primero CT). En las siguientes elecciones de directorio sindical deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después de dos días anteriores a la fecha de la elección. En este caso, el secretario deberá comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos días hábiles siguientes a su formalización (art. 237 inc. segundo CT). Además, el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de elección y censura del directorio sindical (art. 239 CT). 2.5.2.

Garantías relativas al acto mismo de elección

Las normas contemplan garantías básicas para que el acto eleccionario se desarrolle en forma normal y sin presiones. Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la censura al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del sindicato (art. 239 inc. primero). Además, se dispone que el empleador deberá prestar las facilidades necesarias para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralización de la empresa, establecimiento o faena (art. 247 CT). Se establece que la elección de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la DT (art. 246 CT). En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la democracia sindical. En efecto, éstos deberán disponer los resguardos para

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que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), así como determinar los órganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos establecerán el número de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el derecho de las minorías (art. 232 inc. primero). ¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías? Antes de la ley N° 19.759, de 2001, el Código estatuía que cuando se eligiera a más de un director los votantes tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la siguiente proporción: si se elegían tres directores, cada trabajador tendría derecho a dos votos; si se elegían cinco, los votos de cada trabajador serían tres; si se elegían siete, cada trabajador dispondría de cuatro votos, y si se eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco votos. Los votos no serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo). Con las enmiendas de la ley N° 19.759 de 2001, podrá establecerse en los estatutos un sistema similar al descrito u otro que disponga cierta representación de las minorías o que para ciertas decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un quorum calificado. 2.6.

Período, censura y vacancia

El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235 CT 356 ). En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del directorio no podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT). Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que

356

Modificado por el art. único número 44 de la ley N° 19.759.

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

177

tutele la voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del directorio que permite revocar el mandato de los mismos. La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a todo el directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato con derecho a voto. La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles antes de la votación. La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que estudiamos respecto del acto mismo de elección de directorio son también aplicables a las votaciones de censura. Cabe agregar que el art. 239 dispone que el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura del directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y que estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los asociados que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige? Pensamos que el inc. segundo del art. 239, en atención a que su redacción es más acorde con el principio de libertad sindical. En este sentido la DT ha señalado que el art. 244 inc. segundo se encuentra derogado tácitamente357. Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el período respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de los directores. En materia de vacancia, la ley N° 19.759 derogó el art. 248 del CT que establecía diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el número de directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artículo 235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva elección (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones serán objeto de regulación de los estatutos sindicales. 357 N» 1.901 de 19/6/2002.

178

SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS

Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislación contempla ciertas normas mínimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmación, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el grado de relación de los dirigentes sindicales con sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta materia 358 . Para estos autores, los miembros de las asociaciones pueden ser considerados "consumidores de sus políticas" y, al igual que los consumidores de bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfacción de dos formas: por medio de la opción exit o de la opción voice. El exit se verifica cuando algunos miembros abandonan la organización, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a través de las denominadas acciones de protesta. La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si operan mecanismos de exit o voice359, si se trata de comportamientos individuales o colectivos, y si éstos se ejecutan en forma previa o a posteriori 360 . Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de la democracia interna será mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o

L A N G E , Peter, "Política dei redditi e democrazia sindacale in Europa Occidentale", en II Futuro del Sindacato, al cuidado de F E R R A N T E , Gianni, Roma, Ediesse, 1986, pp. 48 y ss. 158

359

Generalmente, la voice es más costosa que el exit, salvo cuando existe la posibilidad de ocupar un procedimiento electoral formalizado de voice individual (vid. próxima nota). La voice colectiva es más costosa que la individual, ya que implica una mayor organización y más acción por medio de movilizaciones que significan una mayor exposición personal. Por su parte, en la exit los costos dicen relación con los riesgos y con la identidad social. Hablamos de riesgos en orden a los beneficios de pertenecer a un sindicato que tutele los derechos del trabajador, y de identidad social por el valor social que representa pertenecer a un sindicato en determinados países. 360 p o r ejemplo, el exit individual consiste en el abandono de la organización; el exit colectivo en el retiro del sindicato de la delegación de la cual forma parte; la voice individual en los referéndum o procedimientos de ratificación de los acuerdos, y la voice colectiva en la revuelta de los asociados.

179

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

de políticas sindicales, y que los costos de utilización de estos mecanismos sean realmente bajos 361 . En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma: Negociación y contratación colectiva formal e informal

Políticas generales del sindicato

Exit individual

Libertad sindical negativa consagrada a nivel constitucional.

Libertad sindical negativa consagrada a nivel constitucional.

Exit colectivo

Desafiliación de un sindicato que forma parte de una organización de grado superior.

Desafiliación de un sindicato que forma parte de una organización de grado superior.

Voice individual

Existen tres situaciones:

En los siguientes casos:

a) Que los estatutos contemplen la aprobación de los acuerdos por parte de los asociados.

a) Los estatutos deben resguardar los derechos de la minoría.

b) Cuando la ley exige votar la última oferta del empleador o una nueva oferta. c) Cuando se aprueba la propuesta final del empleador, en la negociación no reglada de grupos de trabajadores.

Voice colectivo

Solicitud de censura de la comisión negociadora.

b) Además, deben disponer los resguardos necesarios para que los asociados puedan ejercer su libertad de opinión y derecho a votar. c) Las votaciones que la ley exige para determinados asuntos, como la enajenación de bienes raíces o la enmienda de los estatutos. Solicitud de censura de la directiva sindical.

Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro país, lo que dependerá de las características del sistema de relaciones laborales en análisis. Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la democracia sindical que consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concreción dependerá de la madurez y cultura de los actores sociales. 361

LANGE, o p . cit., p p .

55 y 5 6 .

180

SLRGIO G A M O N A L CONTRERAS

3.

O T R A S FORMAS DE REPRESENTACIÓN

Nuestra legislación consagra otras formas de representación a las que debemos aludir. Básicamente se trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités bipartitos de capacitación. 3.1.

Delegado de personal

Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es, además, representante de dicho grupo ante las autoridades del trabajo. Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia, podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad señalados (art. 302). ¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir un sindicato sólo con ocho trabajadores debiendo completarse el quorum en el plazo máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata de un precepto que específicamente busca apoyar la creación de sindicatos de empresa, cuando no existe un sindicato vigente, otorgando un plazo para que completen el quorum, lo que no es aplicable al delegado de personal. El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido indefinidamente, y gozará del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final).

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D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al empleador y a la IT, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y plazo establecidos en el artículo 225. El delegado de personal sirve de "nexo de comunicación" entre los trabajadores y el empleador y sus directivos. Macchiavello señala que ser nexo de comunicación es distinto de representar, no estamos en presencia de una verdadera representación; sin embargo, en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos una suerte de representación de intereses colectivos de los trabajadores 362 . La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el quorum necesario para constituir un sindicato, o sea, no es cualquier grupo de trabajadores. En la práctica ha sido escasa la utilización del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lógico ya que les conviene más constituir un sindicato y negociar colectivamente. Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situación contraria, estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo anterior, por varias razones. En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que alcanza al delegado de personal, que cumple una "función representativa menor" y que, por ende, no puede ser un factor que impida la formación del sindicato. En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades, vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría

M u t HIAVELLO, o p . c i t . , p . 3 8 8 .

7

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S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

implicar que una vez elegidos los trabajadores no puedan "destituirlo" libremente y formar un sindicato. Otra interpretación vulneraría la necesaria democracia en la representación de los actores sociales. Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha operado una suerte de "censura tácita". 3.2.

Delegado sindical

En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o más trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán designar un delegado sindical (art. 229 CT). Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más, elegirán tres delegados sindicales. Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe tratarse de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o sólo ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara, pero la interpretación más lógica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos trabajadores eligen un delegado sindical. La DT ha sustentado un criterio distinto, en el sentido de que perfectamente pueden coexistir directores sindicales y delegados sindicales en una misma empresa 363 . Excepción a lo anterior es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o más y de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales. El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales, se les aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos sindicales (arts. 249 y 250 b CT). 363 M° 197 de 14 1,2004.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

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La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha sido subsanado por la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero, comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analogía la duración del mandato de los directores sindicales 364 . Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia, inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las funciones de los delegados sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representación individual y colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin alcanzar a tener funciones de dirección, administración y representación del sindicato mismo, lo cual corresponde exclusivamente a los directores sindicales 365 . La última reforma no aclaró las dudas interpretativas planteadas y sólo se limitó a establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarán los requisitos para ser elegido como delegado sindical. El origen de esta figura obedeció a la necesidad de representar a los trabajadores de una determinada empresa cuando no habían podido elegir un director sindical en el sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y transitorios del que formaban parte. Esta situación se debía a que el Código determinaba el número exacto de directores sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley N° 19.759 de 2001, la autonomía colectiva en forma soberana establece en los estatutos el número de directores 366 . Por tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales sin fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y permisos. Para estos casos sería más lógico que los trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no estén representados en la directiva.

364

N° 6.432 de 22/11/1993.

3

5 N° 6.432 de 22/11/1993.

366

Salvo cuando el sindicato afilia a menos de 25 trabajadores (o sea 24 o menos), ya que el Código establece que será dirigido por un director. Esta situación sólo puede darse en el sindicato de empresa, ya que los demás requieren, a lo menos, de 25 trabajadores para constituirse.

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S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

3.3.

Comités Paritarios de Higiene y Seguridad367 y Comités Bipartitos de Capacitación368

Estos comités son de gran importancia y con su consagración se ha buscado el consenso al interior de la empresa en materias tan importantes como la seguridad e higiene y la capacitación profesional. Si bien no negocian colectivamente, sus finalidades se enmarcan dentro de la representación de intereses colectivos de naturaleza profesional. En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de estos comités. Sólo señalaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el establecimiento de una representación institucional del personal al interior de la empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comités y analizarse la conveniencia de su unificación y aumento de competencias.

367 Art. 66 lev N° 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 368

Arts. 13 y ss. ley N° 19.518, que fija el nuevo estatuto de capacitación y empleo.

CAPÍTULO

VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN

1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN

Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa. El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión por una decisión administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son administrativos369. Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones normales como en las excepcionales. Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad jurídica. Estas medidas también atentan en contra de la libertad sindical. Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o disolución, no basta con que se contemple una apelación en sede judicial, sino que la ejecución de la medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o se resuelva el recurso. En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de regular la disolución de un sindicato, ya que no es posible la suspensión de las activi-

369

S \ L A y ALBIOL, o p . c i t . , p . 7 3 .

186

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

dades del mismo, salvo el caso de los estados de excepción constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede suspenderse o restringirse el derecho de reunión (art. 41 N°s. I o , 2o, 4o y 5o, sobre los estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catástrofe, respectivamente) y restringirse el derecho de asociación y de sindicación (art. 41 N° I o , sobre el estado de asamblea). 2.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN

La legislación establece que las organizaciones sindicales no estarán sujetas a disolución o suspensión administrativa (art. 295 inc. primero). En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden público. Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer presente que para las federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para las organizaciones de base en materia de disolución, según lo dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT. 2.1. Voluntaria No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados. Así como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, éste una vez formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad colectiva de la organización. En nuestro sistema, la disolución de una organización sindical procederá por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados (arts. 296 del CT). 2.2. De orden público La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento de límites en su actividad, ya que no puede actuar en forma ilegal. Es así que también procederá la disolución de una organización sindical por el incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, así

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

187

como por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución (art. 297). En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Concepción370 sentenció que el paro realizado por un sindicato no constituía infracción grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen su disolución. Lo anterior, en base a que si bien la paralización de actividades había sido ilegal, no constituía una infracción grave, esto es, "grande, de mucha entidad o importancia", considerando que sólo duró un día, que tuvo un fin exclusivamente gremial con implicancias económicas y que se procuró perjudicar a la empresa lo menos posible. 3.

PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN

La legislación no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la disolución de un sindicato debe establecerse por resolución judicial, en las causales de orden público. En estos casos conocerá el tribunal del trabajo de la jurisdicción en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud de disolución deberá ser fundada y podrá presentarse por la DT o los asociados (art. 297). En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá adoptarse por mayoría absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con anticipación. Este acuerdo deberá ser registrado en la DT (art. 296). Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará existente. En todo documento que emane de una organización sindical en liquidación se indicará esta circunstancia (arts. 298 CT). La resolución judicial que establezca la disolución de una organización sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de sus designación, o esta determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). ¿Es aplicable esta norma a la disolución voluntaria? Sí, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habrá que solicitar al juez el nombramiento de los mismos.

-,7° Revista Fallos del Mes, N° 341. 1987, pp. 157 y ss.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

1 8 8

4.

CONSIDERACIONES FINALES

La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolución de la organización sindical respectiva. A este respecto, el Código dispone que la disolución no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros del sindicato (art. 295 inc. segundo CT). Finalmente, debemos preguntarnos si la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que otorga el plazo de un año al sindicato para completar el quorum de formación, caducando su personalidad jurídica en caso contrario, constituye una nueva causal de disolución. Opinamos que no. En estos casos deberemos asimilar la disolución a la causal de orden público referida al no cumplimiento de los requisitos necesarios para su constitución (art. 297).

CAPÍTULO

IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL

1.

LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL

La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás. Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de acción en directa relación con los objetivos de su organización, esto es, la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. El único límite en la administración y actividades internas del sindicato es el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia. La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización. Entre otros derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga, derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los demás aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.

190

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más importantes del derecho colectivo del trabajo, la "autonomía colectiva", entendida como poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado contrato colectivo. En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de actuación sindical centrándonos en los siguientes tópicos: funcionamiento del sindicato y patrimonio sindical, la negociación colectiva, el contrato colectivo y la huelga.

2.

E L FUNCIONAMIENTO SINDICAL

El sindicato efectúa toda una vida interna de administración, gestión y toma de decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla. La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es externa (negociación colectiva), sino que también comprende acciones relativas a la formación, vida y desarrollo de la organización en cuanto tal 371 . Al igual que en la libertad colectiva de representación, el Estado puede estatuir ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en la gestión sindical y los derechos de los representados. No obstante, estas normas mínimas debieran ser controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades judiciales 372 , a fin de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de las autoridades administrativas. Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical se relaciona con la conversión sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipología como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su personalidad jurídica.

371

DELL'OLIO, op. cit., pp. SALA y ALBIOL, o p .

102 y 103.

cit., pp.

70 y 7 1 .

191

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento de una nueva organización sindical, manteniéndose vigentes los estatutos con las enmiendas que se les hayan introducido 373 . Antes de la ley N° 19.759 la conversión estaba expresamente reconocida por el art. 295 letra d) del CT (reemplazado por la ley N° 19.759, de 2001), al disponer que la organización sindical se disolvía por haber disminuido los socios a un número inferior al requerido para su constitución durante un lapso de seis meses, salvo que en ese período se modificaren sus estatutos, adecuándolos a los que deben regir para una organización de un inferior número, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art. 295 obedeció a la intención de alivianar el reglamentarismo orgánico existente en nuestra legislación, la conversión sindical se mantiene como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la práctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una conversión, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas y una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216 del CT. Además, el art. 233 bis contempla la posibilidad de un tipo especial de conversión que denominaremos fusión sindical. La fusión sindical debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por cada una de las organizaciones involucradas, se procederá a la elección del directorio de la nueva organización dentro de los diez días siguientes a la última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes. Si las organizaciones sindicales fusionadas estaban afiliadas a una organización de grado superior, se mantiene con la nueva entidad dicha afilia373

D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O ,

N° 4.419 de 23/10/00.

142

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

ción. Por el contrario, no se mantiene en caso de que estuvieran afiliadas a organizaciones distintas o sólo una de ellas hubiese estado asociada a una organización de grado superior, caso en el que el sindicato resultante de la fusión deberá decidir si se afilia o no a la respectiva organización de grado superior según las reglas generales 374 . El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a través de las funciones de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentándose, además, por medio de los permisos sindicales. Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato. 2.1.

Funciones de la asamblea sindical

Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano supremo del sindicato, en el que radican las decisiones más cruciales acerca de la marcha de la organización. En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción sindical, permitiendo a los afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la gestión efectuada por el directorio. Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes materias sólo sean conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolución de la organización (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, la enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una asamblea extraordinaria (art. 257 inc. segundo). La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quorum de constitución y la adopción de acuerdos será materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo), salvo que la ley exija un quorum especial, como por ejemplo, en la reforma de estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo).

" 4 Dictamen de la DT N° 420 de 28/1/2009.

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2.2.

193

Funciones del directorio sindical

Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano soberano debe delegar una serie de funciones en un órgano más ejecutivo, a saber, el directorio sindical. El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado (salvo en sindicatos pequeños), que tiene a su cargo la representación, conducción y administración del sindicato. Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el ejercicio de la administración de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT). Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados, podrán ser censurados por sus pares (arts. 244 y 278 inc. final CT). El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva según las normas pertinentes, no obstante cualquier limitación que a este respecto se haya establecido en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que la directiva de una organización sindical comparezca enjuicio en representación de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos asociados 375 . El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisión negociadora cuando éste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo). Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio colegiado del cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero N° 388 de 10/01/1991.

2 1 4 S L R G I O G A M O N A L CONTRERAS

(arts. 235 inc. tercero). Los estatutos establecerán el quorum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio. La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo directo entre el director sindical y la organización es la representación y no el contrato de trabajo 376 . Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la empresa, como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su cometido sindical, como se deriva del principio de libertad sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra legislación. En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus asociados y demás consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las referidas finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organización, toda vez que, en caso contrario, dichos objetivos resultarían restringidos, perturbando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 19° de la Carta Fundamental, esto es, la autonomía sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias 377 . 2.3.

Permisos sindicales

Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que los directores sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de abocarse al desempeño de su labor de dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden gozar

V 5378 de 23/8/1985. "" \ ° s . 568 de 9/2/1993 y 1362 de 29/3/1993.

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de este beneficio, ya que el número de directores sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero). El empleador tiene obligación legal de conceder permisos a sus directores, conservándoles su puesto. Además, el tiempo que el trabajador destine a las funciones de dirigente, se califica como efectivamente trabajado. Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el básico o general, el complementario y el pactado. 2.3.1. Permiso básico o general Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para que pueda realizar su labor (art. 249). Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana. La expresión "fuera del lugar de trabajo" dice relación con el lugar o sitio físico donde el trabajador se desempeña dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del recinto de la empresa, pero fuera del sitio físico en el que debe realizar el trabajo convenido 378 . Asimismo, la DT ha señalado que perfectamente el director sindical puede destinar el tiempo de colación a actividades relativas a su cargo gremial 379 . Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede ceder a uno o más de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le corresponde, previo aviso al empleador. ¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque

N° 2851 de 16/05/1985.

3 7 8

D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O

379

N° 693 4 de 13/10/1986.

1 9 6

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la ley nada aclara a este respecto, la respuesta es positiva, en atención al principio de libertad sindical que debe regir la interpretación del marco jurídico de las relaciones industriales. Confirma este lincamiento interpretativo la enmienda de la ley N° 19.759, que dispuso en el art. 235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrán ceder en todo o en parte los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los directores electos que no gozan de dichos permisos. ¿Puede cederse el permiso al tenor del art. 249 inc. segundo entre directores de federaciones, confederaciones o centrales sindicales? La DT, al tenor de lo dispuesto en el art. 288 del CT, ha determinado que estos permisos perfectamente pueden acumularse o cederse. Excepcionalmente no podrán cederse cuando los directores laboren para empleadores distintos380. No concordamos con esta última conclusión de la DT. Al tenor del principio de libertad sindical estimamos que en dicha hipótesis es absolutamente procedente la cesión. Asimismo, la DT ha permitido que en una empresa los delegados y directores sindicales afiliados a un mismo sindicato interempresa puedan cederse entre ellos, el tiempo de los permisos que les correspondieren, previo aviso escrito al empleador. Por el contrario, no procedería cuando el o los delegados sindicales de la empresa respectiva cedan, en todo o en parte, sus horas de permiso a los dirigentes de una organización sindical distinta, aun cuando tuvieran un empleador común, atendido que las horas de permiso tienen como fin el cumplimiento de labores propias del sindicato al cual se pertenece 381 . La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos, cuando el director cede a uno o más de los restantes directores la totalidad o parte del tiempo que le corresponde de permiso, lo que deberá avisar por escrito al empleador y, además, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores electos que no gozan de dichos permisos, caso en el cual la cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres días hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la cesión (art. 235 inc. final CT). -^"N" 2817 de 2/7/2008. 381

N° 197 de 14 1/2004.

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Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe existir un aviso que puede ser verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de los directores. En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de interés, precisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso básico: a) Avisar al jefe directo, b) Marcar tarjeta de reloj control habilitada especialmente para controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de los casilleros individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer presente que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de permiso 382 . En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar del permiso básico debe haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anticipación a su empleador, toda vez que el empleador goza de las facultades de organizar, dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse con una anticipación mínima del uso de dichos permisos 383 . En otro dictamen señala que el dirigente sindical por razones de buen servicio debe avisar del uso de su permiso básico y que el empleador debe conocer las ausencias de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupará reemplazantes. Añade que la reglamentación del aviso puede hacerse por vía del Reglamento Interno de la empresa 384 . Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al director sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación entre las partes. No obstante la utilización de los permisos, debe mantenerse el cargo que desempeñaba el director en la empresa. Además, el tiempo en que el

382

N° 1072 de 31/10/1991.

383

N°s. 312 de 11/01/1989, 3674 de 17/05/1989 y 5569 de 21/07/1989.

384

N° 4156 de 12/08/1993.

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director tome sus permisos se entenderá trabajado para todos los efectos laborales. El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado por la autoridad pública en su calidad de director sindical, lo cual deberá acreditarse debidamente ante el empleador. En las federaciones y confederaciones los directores tendrán derecho a que el empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274). ¿Pueden cederse estos permisos? Por aplicación de las normas generales es perfectamente factible la cesión de los mismos (art. 288 CT). El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y confederaciones se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la federación o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes. En el caso de las centrales sindicales los directores tendrán derecho a un permiso de hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse estos permisos? Como expresáramos respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que perfectamente pueden ser cedidos. Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese período serán de cargo de la central sindical. Además, las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes. ¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de un director de un sindicato base con las que le corresponden como dirigente de una federación, confederación o central sindical? La DT es de la opinión negativa en esta materia, manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de permiso general de 6 horas semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de una federación,

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sino que tan sólo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea, en este caso se aumenta sólo en 4 horas más 385 . Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es plenamente procedente en atención al principio de libertad sindical y a que las labores del dirigente se multiplican, ya que deberá atender a los fines y necesidades de su organización de base y de la de grado superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo, considerando además que los sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de base que los integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno. La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador, constituye una modificación tácita del contrato individual de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 1.545 del Código Civil 386 . En otro dictamen más actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el empleador y la organización sindical respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e innominado. En consecuencia, para dicha repartición el pago reiterado de los permisos sindicales por parte del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye un acuerdo de las partes en los términos previstos en el art. 249 inc. final del CT 387 . Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una cláusula obligatoria del mismo. Cabe advertir, finalmente, que según la DT la ausencia de un trabajador a sus labores como consecuencia de una licencia médica o vacaciones no le impide usar, durante los restantes días del mes calendario respectivo, el total de horas semanales que otorga el art. 249 del CT 388 .

385

N°s. 5862 de 08/08/1988, 2259 de 15/4/1994 y 514 de 25/01/1995.

386

N°s. 5086 de 04/09/1992 y 841 de 25/02/1993.

387

N°2511 de 25'04.'1997.

388 n° 5415 de 17/12/2003.

200

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2.3.2.

Permiso complementario

Para el caso de que uno o más directores requirieran de un mayor tiempo a fin de realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios, más extensos que el general, para que concreten su misión (art. 250). Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los estatutos sindicales. El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su empleador por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de su período como director. Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe. En este caso también se requiere acuerdo de la asamblea en conformidad a los estatutos. Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una anticipación de diez días. El segundo dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y el delegado sindical podrán hacer uso de hasta una semana de permiso en el año calendario, para realizar actividades necesarias para su función o de perfeccionamiento como tales. También debe haber aviso por escrito, con una anticipación mínima de 10 días. Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle al director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes. El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el empleador cumple la obligación de conservar el empleo asignándole al

201

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director un cargo de igual grado y remuneración que el que desempeñaba. Por otra parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT). Los directores de las federaciones o confederaciones podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se aplicarán las normas ya analizadas sobre preaviso escrito con diez días de anticipación y sobre la obligación de conservación del empleo (art. 274 inc. segundo CT). Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a remuneración. Este período se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales (art. 283 inc. segundo CT). 2.3.3.

Permiso pactado

Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos relativos a los permisos sindicales, en virtud de su libertad sindical. Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o más dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se pacte (art. 251 CT). Aunque la norma dice "sin goce de remuneraciones", nada obsta a que las partes acuerden su pago por parte del empleador. El tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT). En las federaciones y confederaciones, así como en las centrales (art. 283 inc. final CT), las partes podrán pactar los permisos sindicales que estimen convenientes389.

El CT dice en el 283 inc. final: "sólo en cuanto excedieren de los montos establecidos en los incisos precedentes". Obviamente la idea de un pacto entre las partes es para mejorar los permisos mínimos que concede la ley.

202

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3.

EL PATRIMONIO SINDICAL

El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en el mundo del derecho, por lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial. En los próximos párrafos estudiaremos la conformación del patrimonio, su administración, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes patrimoniales. 3.1.

Conformación del patrimonio

El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de sus activos; por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las demás fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT). El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la obligatoriedad de la cotización y que su valor será determinado por los estatutos (arts. 260 inc. primero y 261 inc. primero CT). Además se establece que las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT). El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrán ser descontadas por el empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales beneficiarías, cuando corresponda (art. 262 inc. primero CT 390 ). 390

Los incisos siguientes de este precepto señalan lo siguiente: Las cuotas se entregarán dentro del mismo plazo fijado para enterar las imposiciones o aportes previsionales. Continúa nota

203

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El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un organismo de grado superior 391 y presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (art. 261 inc. tercero 392 ). En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento provendrá de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consulten éstos en conformidad a la ley. Además, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarán y enterarán directamente a ellas, en los términos previstos en el artículo 261 (art. 286 incs. primero y segundo). 3.2.

Administración patrimonial

La administración de los bienes del sindicato recae en los directores de la organización (art. 258 inc. primero). Continuación nota 390 Las cuotas descontadas a los trabajadores y no entregadas oportunamente se pagarán reajustadas en la forma que indica el artículo 63 de este Código. En todo caso, las sumas adeudadas devengarán, además, un interés del 3% mensual sobre la suma reajustada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal. 391

Art. 261 incs. segundo y tercero (este último enmendado por la ley N° 19.759) del CT: La asamblea del sindicato base fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afiliados a la o las organizaciones de superior grado a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a afiliarse. En este último caso, la asamblea será la misma en que haya de resolverse la afiliación a la o las organizaciones de superior grado. El acuerdo a que se refiere el inciso anterior, significará que el empleador deberá proceder al descuento respectivo y a su depósito en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones de superior grado respectivo, para lo cual se le deberá enviar copia del acta respectiva. Las copias de dichas actas tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un notario público o por un inspector del trabajo. Se presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador. 392

Modificado por la ley N° 19.759 de 2001. En el debate legislativo, la señora Directora del Trabajo precisó que existe una realidad objetiva de dificultad en el financiamiento de las organizaciones sindicales, ya que no hay una cultura de contribución. Agregó que se ha comprobado que muchas veces están los descuentos, pero no se enteran a las organizaciones, y hay que iniciar juicios para el cobro, por lo que se busca con la enmienda avanzar en términos de generar un instrumento, un título ejecutivo, en los casos en que se haya hecho el descuento, para poder accionar y demandar el pago inmediato de la deuda. Sobre el particular, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8°, especial, en 20 de junio de 2001, p. 726.

204

SERÜIO

G A M O N A L C ONTRERAS

Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento del depósito de los mismos (art. 263). Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente de sus recursos económicos. La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva (art. 257 CT). La ley N° 20.057, del año 2005, estatuyó una serie de reglas especiales para la enajenación de inmuebles, en base a dos hipótesis distintas. En primer lugar, en el caso de los inmuebles cuyo avalúo fiscal exceda el equivalente a catorce unidades tributarias anuales o que siendo inferior a dicha suma, sean el único bien raíz de una organización. En estas situaciones, la enajenación, la promesa de enajenación y cualquier otra convención destinada a gravar estos bienes, donarlos, darlos íntegramente en arriendo o ceder completamente su tenencia por más de cinco años, si fueran urbanos o por más de ocho, si fueran rústicos, incluidas las prórrogas, deberá ser aprobada por el número de afiliados que expresamente dispongan los estatutos para estos efectos, el que no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de ellos, en asamblea extraordinaria convocada al efecto, con la presencia del ministro de fe que señalen los estatutos. En dicho acuerdo, deberá dejarse constancia del destino que se dará al producto de la enajenación del inmueble respectivo. En segundo lugar, en el caso de inmuebles adquiridos para el bienestar de los socios y sus familias, los ex miembros del sindicato que tuvieran derecho al mismo beneficio, deberán ser escuchados en la asamblea extraordinaria respectiva, en forma previa a la adopción del acuerdo, dejándose constancia de ello por el ministro de fe correspondiente. Las organizaciones sólo podrán recibir como pago del precio, en caso de enajenación, otros inmuebles o dinero. Los actos realizados en infracción a lo dispuesto en el art. 257 adolecerán de nulidad.

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205

Con estas enmiendas se ha tratado de precaver abusos en la disposición de los bienes raíces sindicales. Para las centrales sindicales la ley señala que la administración y disposición de sus recursos deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el Código (art. 286 inc. tercero). 3.3. Control de los afiliados El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la administración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además, disponer expresamente las medidas de garantía de los afiliados de acceso a la información y documentación sindical (art. 232 inc. segundo). 3.4. Destino de los bienes del patrimonio El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales deberán ser precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la ley y los estatutos (art. 259 inc. segundo CT). El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aun en caso de disolución los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus asociados. Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella que señalen sus estatutos. A falta de esa mención, el Presidente de la República determinará la organización sindical beneficiara. La organización libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atención a los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha indicado que, una vez disuelta una organización sindical, sus bienes deberían ser puestos provisionalmente en depósito y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organización desaparecida o transferidos a la organización sucesora, entendida como aquella organización u organizaciones que persiguen los fines para los que se constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espíritu 393 .

393

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 504.

206

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que cuando un sindicato deja de existir, sus bienes podrían ser transferidos a la asociación sucesora o repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria al respecto los bienes deberían ser puestos a disposición de los trabajadores concernidos 394 . En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la legislación aborda en forma particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple aseguramiento de una democracia mínima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar que con la reforma consagrada en la ley N° 19.759, de 2001, se produjeron avances sustanciales en materia de autonomía interna de los sindicatos, enmendándose o suprimiéndose diversos preceptos que consagraban un fuerte reglamentansmo orgánico en nuestro sistema.

394 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 685.

CAPÍTULO X LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN

El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay más de un ser humano puede haber uno o más conflictos. La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de "estado de naturaleza", donde el hombre es lobo del hombre y sólo impera el caos. Por el contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solución por parte de los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidación de las instituciones. Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la racionalidad del ser humano y su capacidad crítica. Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las cuales el conflicto asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos las controversias son de rápida solución y su adecuada resolución permite, en los hechos, la prevención de conflictos y tensiones mayores. Uno de los fines del derecho es la resolución de los conflictos. Sin embargo, no toda controversia es contemplada por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurídica, ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico 395 .

3 , 5

COLOMBO CAMPBELL,

de Chile, 1997, p. 151.

Juan, Los Actos Procesales, tomo 1, Santiago, Editorial Jurídica

2 0 8

SERGIO GAMONAL CONIRERAS

Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la utilización de la fuerza o acción directa contra el adversario; la autocomposición, esto es, por medio de una acción convenida o acuerdo de los interesados396, y la intervención jurisdiccional, forma común por la cual el derecho aborda las controversias y las resuelve, a través de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que la soluciona imperativamente. No siempre el derecho privilegia la intervención jurisdiccional, existiendo algunos casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situación por medio de los mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia. Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurídico tutelado de trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervención jurisdiccional se muestra inidónea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legítima defensa. Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el ámbito laboral397, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por aumentar la jornada de producción y otros por disponer de más tiempo para su familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un cálculo previo de costos y riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su actividad laborativa a fin de contar con un medio de presión que les permita negociar y defenderse 398 , etc. Además, la relación laboral se da en un marco de subordinación del trabajador respecto del empleador, subordinación reconocida a los empleadores

396

COLOMBO, o p . c i t . , p .

151.

397

Al respecto, vid. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El Particularismo del Derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, pp. 15 y ss. K A H N - F R E U V D , op. cit., pp. 1 1 2 y 1 1 3 y P A L O M E Q U E L Ó P E Z , Manuel-Carlos, Derecho del Trabajo e Ideología. Madrid, Tecnos, 1995, pp. 3 y ss. y 17 y ss. 398

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209

por el derecho del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. Como bien señala Kahn-Freund, la relación entre un empresario y un trabajador aislado es un verdadero acto de sumisión que produce una situación de subordinación, por más que la sumisión y la subordinación traten de ser disimuladas por la "ficción jurídica" denominada contrato de trabajo 399 . Por las especiales características del trabajo humano en la sociedad industrial, el derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en su situación de indefensión, especialmente por medio de la negociación colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes laborales400. El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela (la huelga), por sobre la decisión jurisdiccional. Esto, por diversas razones que a continuación exponemos. En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el derecho en una primera instancia ignoró los conflictos laborales lo que permitió innumerables abusos en contra de los trabajadores, que no podían contar con los medios jurisdiccionales para defenderse, lo que los forzó a negociar colectivamente recurriendo a acciones directas contra el empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida. En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado, inconveniente y políticamente imposible ignorar este "nuevo" método de defensa de los trabajadores que es la negociación colectiva. En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociación colectiva, este mecanismo se perfiló como un instrumento mucho más eficiente que la ley para regular las relaciones laborales, por las siguientes razones: - La negociación colectiva es pactada por los actores sociales, a saber, empleadores y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se

W

4 0 0

KAHN-FREUND,

op.

cit.,

p.

52.

WEHB, o p . cit., pp. 5 8 0 y ss.

210

SERGIO G A M O N A L CONTRERAS .

basen en la realidad social existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular. - La negociación colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la consideración de factores particulares del ámbito al cual se va a aplicar. - La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo cual permite que reaccione más rápido ante los cambios de circunstancias sociales o económicas. - Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite considerar las propias particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para que la negociación colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, éstos deben estar representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar su poder y negociar sus pretensiones frente al empleador. Por ello es negociación colectiva y no individual. Sin embargo, esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de la huelga, de la acción directa, que en la mayoría de los casos no se utiliza pero permite que negocien de igual a igual con los empleadores. Es así como nos encontramos con la negociación colectiva y la autotutela en una íntima relación para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello característico al derecho del trabajo. En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy importante, ya que casi toda la población adulta trabaja y, eventualmente, puede participar de uno o más de estos conflictos. El sistema judicial no daría abasto para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de organismos especializados, como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la mayoría de los conflictos. En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rápida solución, de naturaleza preventiva más que reparatoria y, lo más importante, se requiere que una vez resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga, para lo cual la negociación colectiva y otros mecanismos aucompositivos son mucho más eficientes que la intervención juridiccional, donde difícilmente se concretará la reincorporación del trabajador a sus labores, aunque le asista derecho a ello.

211

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus familias en situación de miseria, el derecho laboral tutela el "único patrimonio" del trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que ésta sea efectiva se han privilegiado mecanismos de negociación directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo. Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica es lo mismo que ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel nacional. Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en jurídicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea exclusivamente entre un trabajador y un empresario 401 . Además, aunque el conflicto pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra en intereses de carácter individual402. El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el interés colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual, sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores403. La solución de estos conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo. Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección colectiva, como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los límites entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepción que los actores tengan de su calidad 404 . Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y de intereses o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que y otros, op. cit., p. 316.

401

MARTÍN VALVERDE

4O:

MONTOYA MELGAR,

401 4 0 4

Alfredo, Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 577.

Ibidem. BARBAGELATA,

op. cit. en nota

397,

p.

17.

2 1 2

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

todo conflicto laboral tiene cierta connotación económica, preferimos hablar de conflictos jurídicos y de intereses405. Los conflictos jurídicos son aquellos que se basan en la realidad de un derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede ser heterónomo o autónomo. Puede tratarse de la interpretación o del cumplimiento de un derecho. Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la normativa vigente o de crear otra nueva. Generalmente, los conflictos individuales son jurídicos y los colectivos pueden ser jurídicos o de intereses. El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser la intervención jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además encontramos la negociación colectiva, la conciliación, la mediación406 y el arbitraje. Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la presencia de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas ilegales que en legales 407 . Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de conflicto colectivo de intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo es uno de los medios de solución del mismo. Además, estos mecanismos pueden articularse según el sistema que se establezca. En el caso de nuestro país, la negociación colectiva contempla diversos estadios o etapas, que incluyen mediación y arbitraje, este último a veces obligatorio.

405

ALONSO GARCÍA,

Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, Ariel, 1987, p. 675.

406

La conciliación supone que a las partes se agrega un tercero que ayuda a buscar una solución al diferendo, a diferencia de la mediación donde la actuación del tercero es más activa, proponiendo fórmulas y redactando un informe de su gestión. Su diferencia es bastante sutil. La conciliación puede ser preventira o de solución del conflicto. Además, puede ser facultativo u obligatorio el sometimiento a la misma. Vid. P L Á R O D R Í G U E Z , Américo, "Medios de Solución de Conflictos", en El Derecho Sindical en América Latina, coordinado por Oscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L E S , Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995. pp. 273 y 274. J;R A R M S T R O N G V., Alberto J., "Tendencias, magnitud y causas de las huelgas de trabajadores dependientes de un empleador en Chile", Estudios de Administración, vol. 4, N° 1, 1997, p. 33.

213

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra, la negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los demás carecen de sentido. Por mucho que una organización sindical cuente con libertad de constitución, de reglamentación, representación u otras, si no puede negociar colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados. Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función, como medio de solución de conflictos408, fuente de creación de normas laborales e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto 409 . Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores debilidades, ya que sólo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociación colectiva se centra en el ámbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la negociación con más de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga unido a la carencia de la obligación de negociar por parte de los empleadores, convierte en letra muerta la eventual negociación supra empresa. En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las asociaciones de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal forma de representar los intereses de sus asociados, esto es, por medio de la negociación colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la práctica, realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos colectivos de carácter atípico con sus empleadores. Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva es su detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la heterogeneidad de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos

40s

Como señalan Humeres Magnan y Humeres Noguer, la negociación colectiva es un proceso que tiende a minimizar los conflictos naturales que se dan en toda organización empresarial. Vid. H U M E R E S M A G N A M , Héctor y H U M E R E S N O G U E R , Héctor, "Derecho del trabajo y de Ia seguridadsociaF, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 353. A W

ERMIDA,

op. cit. en nota

33,

"Origen, características...", p.

113.

234 SLRGIO GAMONAL CONTRERAS

encontrar una constante en el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepción del sistema uruguayo 410 . La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la negociación colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el procedimiento de negociación 411 . En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se explica por diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rígido control sobre la autonomía colectiva opaca dicho carácter promocional, transgrede la libertad sindical y limita el desarrollo de los actores sociales. El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, más eficientes, sin plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos ni formalidades, quorum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la mayoría de los casos no sancionan con despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que puede implicar un despido masivo seguido de una recontratación masiva, selección de nuevo personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc.412. Como señala Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rápidos que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no pueden ser abordados por la negociación colectiva formal, fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector privado y público413. 2.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y DEFINICIÓN

Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la negociación colectiva en nuestro sistema laboral.

410

GOLDIN, o p . c i t . , p .

411

ERMIDA,

4 1 :

ARMSTRONG. o p . c i t . , p p . 4 7 , 7 y 8 .

413

ARMSTRONG, o p . c i t . , p . 4 8 .

149.

op. cit. en nota

33,

"Origen, características...", pp.

111

y

112.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

215

El denominado Plan Laboral 414 , que aún rige en gran parte del CT de 1994, se inspiraba en la idea neoliberal de que la negociación colectiva debía limitarse a ser un medio por el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar como mecanismo de redistribución de la riqueza de un país, lo que sólo produce efectos perversos sobre el funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea, la negociación colectiva debe asegurar la equivalencia entre salarios y productividad 415 . Para esta concepción, los trabajadores en una economía, como equipo o grupo, desarrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en la empresa en que trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe negociarse colectivamente la diferencia de remuneración que obtendrían dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que incurriría el empleador al reemplazar a sus trabajadores y, por consiguiente, el piso de la negociación en el Plan Laboral era la remuneración del trabajo alternativo y su techo era el costo de reemplazo del trabajador 416 . En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo entre el empleador individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de desacuerdo 417 . La huelga, en este contexto, se limitaba a ser

414 Desde 1978, el nuevo régimen laboral, sólo en parte vigente actualmente, se inicia con los siguientes decretos leyes: N° 2.200 de 1978, sobre contrato de trabajo y las demás relaciones laborales entre empleadores y trabajadores; N° 2.756 de 1979, sobre organización sindical, y N° 2.758 sobre negociación colectiva, del mismo afto. Estos dos últimos conforman el denominado "Plan Laboral". Posteriormente, se dictaron las leyes laborales N°s. 18.018 de 1981, y 18.372 de 1984, respectivamente. Finalmente, estos decretos leyes y leyes fueron recopilados en el Código del Trabajo de 1987. Luego, desde 1990 se dictaron diversas leyes que han introducido modificaciones puntuales y otras sustanciales en el Plan Laboral: N°s. 19.010 sobre término de contrato, 19.049 sobre centrales sindicales, 19.069 acerca de las organizaciones sindicales y negociación colectiva, y 19.250 sobre diversas modificaciones al Código de 1987. Todas ellas recopiladas, constituyen el actual Código del Trabajo de 1994, con algunas enmiendas posteriores, siendo la más importante la de la ley N° 19.759. 4 1 5

PIÑERA, o p . c i t . , p .

106.

4 1 6

PINERA, o p . c i t . , p .

107.

417

Ibidem.

2 1 6

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizaban para la productividad de la empresa418. A más de treinta años del Plan Laboral, esta visión de la negociación colectiva aún se postula 419 . Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que siempre implican una restricción coercitiva del mercado, a diferencia de otros monopolios que son resultado de prestaciones más eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia 420 . Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características peculiares, es semejante a los demás contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe "depender de otros". La libertad del trabajador depende de la posibilidad de elección entre un gran número y cantidad de empleadores, lo cual sólo puede lograrse en un mercado competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos organizados crean distorsiones que deben eliminarse 421 . Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a organizar el consenso de los trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando además la más vieja y benéfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro mutuo 422 . Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran obstáculo para el desarrollo de la economía moderna 423 . Por diversas razones no concordamos con esta visión de los sindicatos y de la negociación colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la 418

PINERA, o p . c i t . , p .

419

Vid. el Informe Gemines, N° 232 de enero del año 2.000, pp. 85 y ss.

110.

W E D D E R B U R N , ''Liberta di Associazione e Filosofie del Diritto del Lavoro: L'Ideologia Thatcher", en I Diritti del Lavoro, Milán, Giuffré, 1998, pp. 99 y 100. 4 : 0

4:1

WEDDERBURN.

op. cit. en nota anterior, p.

422

WEDDERBURN.

op. cit. en nota

4:

-' Citado por

WEDDERBURN,

420,

p.

100.

102.

op. cit. en nota

420,

p.

105.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

217

realidad de esta institución. Expondremos nuestra opinión con los siguientes tópicos: la negociación colectiva como determinadora de remuneraciones; el carácter restrictivo de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociación colectiva; la negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía, y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación. 2.1.

La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones

La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los mecanismos más espectaculares de producción de normas y de defensa de los trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinación de las remuneraciones, lo cual puede medirse o no en términos de productividad. Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho del trabajo parte de la base de que a nivel de contratación individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el empresario. En este contexto, si se conviene que la remuneración debe establecerse en relación a la productividad, cabe preguntarse si ¿puede una de las partes determinar unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es más justo, equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaríamos que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribución mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el empresario actúe de juez y parte a la vez y establezca unilateralmente cuál es la productividad real del trabajador. Entonces el punto es cómo devolver al trabajador su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociación colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos. Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociación colectiva en uno u otro ámbito.

2 1 8

SFRGIO G A M O N A L C U M R E R A S

No obstante, debemos tener presente el contexto que justificó en el siglo XIX y sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta fuerza negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relación laboral por diversos motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en un vínculo de subordinación, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador) respecto del poder de otro (el empleador). La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayoría cuenta como único patrimonio con su fuerza laboral, sea ésta manual o intelectual. Una parte muy importante de su vida adulta estarán bajo subordinación del empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras actividades. O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento generalizado, y sus consecuencias desastrosas en la familia y en la calidad de vida del individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurídico no sea indiferente a la ley del contrato en materia laboral e intervenga con normas mínimas y con preceptos destinados a fomentar el desarrollo de la negociación colectiva. Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la determinación unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que siempre podrá disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus subordinados. 2.2.

El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador

En principio pareciera lógico que la remuneración deba ir en relación a la productividad del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas pueden pagar más a sus trabajadores, ya que son países ricos y de mayor productividad.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

219

Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, así como el método utilizado para medirla. En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetivamente la productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y disposición del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposición. En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja pero no por su responsabilidad sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo que su remuneración disminuya, ya que el trabajador no tiene acceso a la gestión de la empresa y no participa en el riesgo de la misma. En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del trabajador, y por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que la productividad como único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a disposición, bajo subordinación y dependencia de otra persona, sea cual sea su productividad? Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la productividad, es necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad al mercado y al costo de reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la negociación colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relación al costo de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratación de trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan para la productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habrá trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de sobrevivencia. Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en términos de su costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien

2 2 0

S I R U Ó G A M O N A L CONTRI R.\S

común y corriente, sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorización puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX. Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación femenina existente en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación se manifiesta en que a igual cargo y función las mujeres (de cualquier calificación) obtienen una remuneración considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que demuestra claramente que esta remuneración inferior no obedece a deficiencias en la productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminación. Por tanto, en estos casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en la productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la negociación colectiva y la tutela de la igualdad de trato que puede realizarse por vía de este mecanismo permite la eliminación de estas discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer su productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias económicas de corto plazo. Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación colectiva debería cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles remuneratorios de las trabajadoras en relación a su verdadera productividad, demostrándose que el "costo de reemplazo" en estos casos sólo ampara evidentes injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres. Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la empresa 424 , sin embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse a nivel de rama, desde la perspectiva de su productividad mínima, comprendiendo grandes, medianas y pequeñas empresas. El problema surge porque generalmente en la negociación por rama los sindicatos son más

4 2 4

PINERA, o p . c i t . . p p .

33 y 34.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

221

fuertes que a nivel de empresa y la negociación colectiva de rama o sector abarca unidades productivas en las que difícilmente habrá una negociación de este carácter. 2.3.

La polifuncionalidad de la negociación colectiva

Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación colectiva no sólo está destinada a la determinación de remuneraciones. La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la intervención legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitación del trabajo de los menores, beneficios educacionales y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de seguridad, etc. La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para mejorar la calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social. Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones promocionales en orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos políticos y económicos como el desarrollo y la democratización; así como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las empresas, y también cuando la negociación se percibe como un mecanismo que permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto 425 . Inclusive, la negociación colectiva es considerada un instrumento adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos de integración426. Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se

M O R C A D O V A L E N Z U E L A , Emilio, "La Negociación Colectiva en el Derecho Comparado", en La Negociación Colectiva en Chile, Santiago, Editorial Gestión, 1997, p. 410. 4 : 5

426 Vid. P E L U F F O , Beatriz, "La Negociación Colectiva en la Dimensión de la Integración Económica en el Cono Sur", en La Negociación Colectiva en Chile, Santiago, Publicaciones Editorial Gestión Ltda.. 1997, pp. 465 y ss.

222

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

efectúe desde una perspectiva limitada, considerando como única finalidad el aumento salarial427. En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar los aumentos salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente especialísima del derecho laboral y como medio de solución de conflictos. No es adecuado que la ley la regule solamente en consideración de uno de sus múltiples aspectos. 2.4.

La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividady generador de cesantía

Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede generar rigideces y desincentivar la inversión y generación de empleos428. Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos análisis estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que a mayor protección laboral se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor "flexibilidad" aumenten los puestos de trabajo y la competitividad. Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas tasas y generó miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que aumentaron la protección laboral y fortalecieron tenuemente la negociación colectiva. Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares entre unos y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto de la libertad sindical, con matices pero con mucha más

4: " Por ejemplo, en un estudio realizado sobre las huelgas ilegales entre 1979 y 1995, en negociaciones colectivas de carácter informal, los motivos abarcaron aumento de remuneraciones y beneficios económicos, no pago o atraso de remuneraciones, despidos de personal o de dirigentes sindicales o de ambos, condiciones generales de trabajo, impedir la competencia, relaciones con las jefaturas, acusaciones de corrupción, solidaridad, etc. Vid. A R M S T R O N G , op. cit.. pp. 41 y ss. 428

Vid. el Informe Gemines, N° 232 de enero del año 2000, pp. 90 y 92.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

223

autonomía para los actores sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, país que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y que además no ha ratificado el Convenio N° 87 de la OIT, la legislación permite que cualquier "sindicato externo" a la empresa requiera que se efectúe una votación secreta de los trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de que los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa empresa 429 . Otros países desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como los escandinavos y Japón, tienen una alta protección laboral y una baja cesantía. Pareciera que la cesantía no está en directa relación con la protección laboral, sino con el desempeño de la economía, y en este contexto concordamos con Ermida en el sentido de que es necesario "desculpabilizar al derecho laboral" 430 de las ineficiencias de la economía y de los estragos de la nueva economía 431 . 2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral, tendiente a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva, y que ésta se desarrollara en forma bilateral sólo entre los empleadores y trabajadores 432 . En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociación colectiva como amigable componedor, según lo dispuesto en el art. 374 bis del CT. Esta posibilidad no altera una eventual "independencia del Estado" en esta materia, ya que ésta no existe, no es más que un mito, 429

GOULD IV, o p . cit., p p . 47 y 4 8 .

4 3 0

ERMIDA URIARTE,

Óscar, La Flexibilidad, Montevideo, Fundación de Cultura Universi-

taria, 2000, p. 65. 431

Sobre eventuales opciones de introducir flexibilidad pactada en nuestro país, vid. W A L K E R Francisco y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Perspectivas Futuras del Derecho Laboral Chileno", Revista Laboral Chilena, enero 2000, pp. 91-101. ERRÁZURIZ,

432

PINERA, o p . c i t . , p p . 3 3 y 3 4 .

2:4

SERGIO G A M O N AL CONTRERAS

porque la intervención que se ejerce por medio del marco legal regulatorio de la autonomía colectiva es enorme. Todos los sistemas de relaciones industriales son "triangulares", ya que inclusive en los sistemas de bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija un régimen jurídico que permite operar al sindicato433. En nuestro ordenamiento dicho régimen estatuye un riguroso control respecto de la actividad sindical y la negociación colectiva, y establece importantes límites a la huelga. Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los próximos dos capítulos. En el presente, estudiaremos la negociación colectiva desde una perspectiva más bien adjetiva y, en el próximo, analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez, con la negociación colectiva. Finalmente, dedicaremos un capítulo a los mecanismos de autotutela. 2.6. Definición Nuestro CT define la negociación colectiva como el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en el Código (art. 303 inc. primero). El legislador precisa que la negociación es un procedimiento destinado a establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Los sujetos de esta negociación son los actores sociales, empleadores y trabajadores, estos últimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros. La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera la libertad sindical constitucionalmente consagrada en

4

" NAPOLI.

citado por

GHEZZI

y

ROMAGNOLI,

op. cit., p. 32.

225

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

nuestro país. En efecto, el CLS ha señalado que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores 434 . Para negociar colectivamente en una empresa, se requerirá que haya transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos reglas al respecto: el año se computa desde el inicio real de actividades de la empresa, siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza desde la iniciación legal de actividades435. En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos son de días corridos y cuando vencieren en sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil (art. 312 CT). La DT ha precisado que los plazos en la negociación son de carácter continuo, o sea, corren sin interrupción aun durante los días festivos o feriados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 312 del CT 436 . Además, para efectos de la negociación serán ministros de fe, además de los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT (art. 313 CT 437 ). 3.

CLASIFICACIONES

Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva. Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociación estática y dinámica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.

434 435 436 437

OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 608. N° 2.731 de 26/10/1982. N

°

993

D

E

9/3/2004.

Reformado por el art. único número 84 de la ley N° 19.759.

226

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociación reglada o formal y negociación no reglada o informal. Esta última, después de las enmiendas de la ley N° 19.759 de 2001, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada una de ellas más adelante. Siguiendo a Kahn-Freund, puede clasificarse la negociación colectiva en dos modelos de negociación: contractual o estática e institucional o dinámica 438 . El modelo institucional o dinámico consiste en la formación de un órgano permanente, de carácter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos órganos encargados de regular, por medio de decisiones unánimes, los salarios y demás condiciones de trabajo del colectivo respectivo. El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en Inglaterra y Bélgica, predominando el contractual o estático en el resto de Europa y en América Latina. La negociación contractual o estática se da cuando las partes se reúnen, negocian y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el término del acuerdo vigente o porque una de las partes pretende negociar uno nuevo. Indudablemente existen sistemas de negociación eclécticos con elementos de ambos modelos. De hecho, Davies y Freedland señalan que existen procesos de negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por lo tanto, no es del todo correcto identificar la negociación dinámica con las formas institucionales del sistema de negociación. Por el contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema de negociación estático o contractual, de encuentros periódicos destinados a dar solución a los problemas de las partes 439 .

4 3 8

439

KAHN-FREUND, o p . cit., pp.

117 y ss.

A este respecto vid. el comentario realizado por Paul Davies y Mark Freedland, quienes estuvieron a cargo de la 3a edición de la obra de K A H N - F R E U N D que hemos citado, op. cit., p. 122.

227

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación formal e informal. Negociación formal es aquella regulada por la legislación. La informal es la desarrollada según las reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o con prescindencia del marco regulatorio estatal. La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonomía colectiva restringiendo la libertad sindical. Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La negociación será centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociación, y será descentralizada cuando se realice en múltiples unidades de negociación, como la empresa o el establecimiento. Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser reglada o formal y negociación no reglada o informal. La negociación formal o reglada es la contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT establece, además, la posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no regladas entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).

4 . Á M B I T O OBJETIVO

El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación (art. 304 inc. primero). Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 304, la negociación sólo podrá tener lugar previa autorización dada en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado o en las que éste tenga aportes, participación o representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del D.L. N° 2.758, de 1979. Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad sindical. El derecho de negociación colectiva es una garantía

228

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

constitucional en nuestro sistema y requerir autorización por ley para efectuarla claramente afecta en su esencia este derecho. Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la prohiban, y en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos (art. 304 incs. segundo y tercero CT). Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al D.L. N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al D.L. N° 3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT). Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT). Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la determinación del nivel de negociación debería depender de la voluntad de las partes 440 , y que en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio N° 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo 441 . Además, la legislación estatuye que la negociación puede darse en la empresa o en un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT). 440

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 632.

441

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 851.

229

DERECHO COLECTIVO DEL T R A B A J O

Walker Errázuriz define el establecimiento como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de las finalidades de la empresa 442 . En nuestro sistema el CT estructura una negociación no reglada, con absoluta libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador ya que la legislación no reconoce medios de autotutela en beneficio de los trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociación reglada hay que distinguir: si es supraempresa ésta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A 443 ) y si es de empresa, estamos ante el único caso en que la legislación establece la obligatoriedad de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se complementa con la consagración de la huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no como presión para obligar al empleador a negociar colectivamente. Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la empresa o establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única negociación viable es en dicho nivel. Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se considerará como una empresa para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarán como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador (art. 316). Además, en el caso de empleadores que sean personas jurídicas y que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los trabajadores de éstos podrán negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos efectos, se entiende por predios agrícolas tanto los destinados a las actividades agrícolas en general, como los forestales, frutícolas, ganaderos u otros análogos (art. 316 incs. segundo y tercero CT). En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley N° 19.070, sobre estatuto de los profesionales de la educación, permite cuando un sostenedor remunera a todos los profesionales de la op. cit. en nota

4 4 2

W A L K E R ERRÁZURIZ,

445

Agregado por la ley N° 19.759.

23,

p.

216.

230

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

educación bajo contrato a plazo indefinido, según determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al establecimiento de la negociación colectiva por común acuerdo de las partes (art. 88 inc. segundo ley N° 19.070). Por su parte, la DT ha señalado que este acuerdo puede ser indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones que menciona la ley 444 . Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de negociación colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o sea, la exclusión de la negociación podría ser permanente como ha sostenido la jurisprudencia administrativa, lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores eventualmente afectados. Por otra parte, la negociación colectiva abarca diversas materias y no sólo remuneraciones, por lo que es altamente inconveniente que por un aspecto salarial pueda suprimirse la negociación. 5.

ÁMBITO SUBJETIVO

El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente diversas clases de trabajadores (art. 305). En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada. Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del

444

N° 8401 de 26/12/1991.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

231

trabajo u obra de que trate445. Además, la DT ha indicado que si la ejecución de una obra o faena se prolonga en el tiempo por más de dos años, no tiene la calidad de "transitoria o de temporada" 446 . Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional en nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación legal, ésta no puede afectar en su esencia la garantía constitucional. En los otros tres casos del art. 305 la limitación es razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se desempeñan en una determinada obra y faena transitoria o de temporada, nada justifica su total exclusión de la negociación. De hecho, son de los trabajadores más desvalidos en nuestra legislación. Respecto de los trabajadores sujetos a un período de prueba, el CLS ha dictaminado que la denegación de su derecho de sindicación puede plantear problemas de aplicación con el Convenio N° 87447. Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna disposición del Convenio N° 98 autoriza la exclusión del personal temporero de su campo de aplicación448. En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores. En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dota445

N° 4617 de 22/09/1983. Similar criterio lo encontramos en el dictamen N° 2.389 de 8/6/2004. 446

N° 881 de 09/02/1994.

447

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 238.

448

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 802.

232

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

dos de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización. La DT ha precisado que el concepto de "cargo superior de mando e inspección" dice relación con trabajadores que desempeñan un cargo ubicado en los niveles jerárquicos más altos, que les confiera facultades de supervisión o fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabajadores de la misma empresa, no quedando comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el nivel de ejecución de políticas y procesos productivos o de comercialización previamente establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa 449 . En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente. Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripción del contrato, o de su modificación, cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la IT de la atribución a un trabajador de algunas de las calidades señaladas en estos casos, con el fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica. De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes. La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de empresa asuman la representación de sus asociados a fin de formular estas reclamaciones 450 . Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva, según lo dispone el art. 71 inc. segundo de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación. 3148 de 04/05/1988. •»50N° 153 de 10/01/1994.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

233

Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la educación del sector municipal son asimilables a los funcionarios públicos, en atención al estatuto que los rige (ley N° 19.070), el cual contempla una serie de derechos laborales, estatuyendo, además, que el CT sólo les será aplicable supletoriamente. Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no impide que estos trabajadores participen en procesos de negociación colectiva atípicos, según estudiaremos más adelante. La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado por una corporación municipal que atiende servicios traspasados del sector público, se rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual están impedidos de negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas corporaciones 451 . Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones creadas por municipalidades para administrar establecimientos educacionales traspasados a aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los dos últimos años calendario, en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos452. En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe expresar que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación de las normas del CT (art. 88 ley N° 19.070).

6.

BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR

Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligación de negociar de buena fe para las partes. El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado importante de autonomía de los interlocutores sociales

451

N° 3395 de 08/07/1993.

452

N° 1113 de 11/04/1983.

234

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

en la negociación, fundamental para la plena concreción de la libertad sindical 453 . El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4 del Convenio N° 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociación colectiva a una organización determinada, lo cual claramente alteraría el carácter voluntario de tales negociaciones 454 . En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo455, evitando todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones456, desarrollando negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe 457 . Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la negociación misma no se utilice la intimidación, ni las maquinaciones dolosas, ni el error en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial 458 .

453

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 844.

454

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 614. Por otra parte, el Comité ha dicho que si un sistema de negociación impuesto por el Estado se desarrolla de acuerdo a un régimen especial, que impone la negociación a las organizaciones sindicales sobre determinados aspectos, establece que el lapso de las mismas no debe exceder de un periodo determinado, y dispone para el caso de falta de acuerdo de las partes que los puntos en litigio sean decididos por un arbitraje de la autoridad, estamos frente a un sistema que no responde al principio de negociación voluntaria del Convenio 98. Vid. OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 594. 455

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 815.

456

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 816.

Bernard, O D E R O , Alberto y G U I D O , Horacio, "Principios de la O I T sobre la negociación colectiva", Revista Internacional del Trabajo, volumen 119, N° 1, 2000, p. 47. 45

" GERNIGON.

A L O N S O O L E A . Manuel y C A S A S B A A M O N D E , Emilia, Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, sección publicaciones, 1993, p. 811. 4 5 8

235

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes. La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería posible negociar en términos razonables 459 . Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el "deber de negociar". La OIT respecto del "deber de negociar" ha precisado que la libertad de negociación incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización representativa (libertad para negociar), como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de convenir) 460 . Existen países que han introducido el deber de negociación en sus respectivas legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y Francia; a diferencia de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociación, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia 461 . Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante débil perfila los caracteres restrictivos de su regulación legal. De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo en un caso reconoce el derecho de huelga y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema transgreda la libertad sindical, toda vez que la única forma lícita para forzar a negociar a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de contratar, alejándose de una negociación colectiva libre y voluntaria. Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT contempla también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prác4 5 9

ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, o p . cit., p.

4 6 0

SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 6 8 .

461

Ib idem.

811.

236

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

ticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones que se ejecutan durante el proceso de la negociación colectiva y que revelan una manifiesta mala fe que impide el normal desarrollo de la misma. Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una cláusula de reajustabilidad de un instrumento colectivo, señalando que debe concluirse que las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la buena fe con que se presume han actuado en la discusión de los nuevos contratos 462 . Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes del deber de negociar de buena fe dice relación con la información. La ley N° 19.759 de 2001 reforzó el deber del empleador de otorgar información oportuna, pertinente y técnicamente fundada, agregando dos incisos al art. 315, disponiendo que todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador dentro de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo. La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella; la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo período. Asimismo, el empleador entregará la información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial. La DT ha precisado que la documentación respectiva deberá entregarse con una anticipación de, a lo menos, 15 días antes de la época estatuida por el art. 322 inc. primero para presentar el proyecto de contrato colectivo (entre 45 y 40 días antes del vencimiento del contrato vigente) 463 . 462

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1990, segunda parte, sección tercera, pp. 137 y ss., considerando 13°. 463

N° 1.217 de 15/4 2002.

237

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Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento. Debemos precisar que con anterioridad a la enmienda, la DT había señalado en su jurisprudencia que el empleador debía acompañar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una existencia menor, la información financiera pertinente de los meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano de obra del periodo464. Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador era que el empleador entregue dentro del proceso de negociación colectiva, información oportuna, pertinente y técnicamente fundada respecto de las condiciones y perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que están insertos los trabajadores, a fin de asegurar el cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen los trabajadores 465 . Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la información necesaria para justificar sus argumentaciones, incurría en una práctica desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una preparación eficaz del proceso negociador, la información debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus representantes y, en efecto, la misma legislación contemplaba como práctica antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la información necesaria para el cabal cumplimiento de sus obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT). 7.

PROCEDIMIENTO

Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa excesiva en materia de negociación colectiva está dado por el procedimiento negociador. En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociación colectiva es "libremente acordado por las partes", siendo excepcional una regulación legal al respecto.

464 465

N° 4.536 de 28/10/00. Ibidem.

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

2 3 8

Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situación es inversa y el legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepción reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es aún esquivo. La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a la obligación de negociar más que a un procedimiento legal466), o por los actores sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o también por medio de prácticas instauradas (Luxemburgo, Bélgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a través de códigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados 467 . La tendencia interventora en la mayoría de América Latina transgrede la libertad sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente, por la excesiva prohibición y reglamentación de la huelga, lo cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder negociador, a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y de contratar. Ojeda Avilés nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque conoce la debilidad sindical468, y para Veneziani no resulta ilógico que la tutela del contrayente débil de la relación laboral se refleje también en su vida colectiva, por la debilidad de los sindicatos y a veces por la voluntad de los mismos 469 . Morgado explica que la intervención estatal en la negociación colectiva en América Latina tiene como propósito, entre otras materias, la determinación legal de los "procedimientos" de negociación 470 , jugando el Estado un rol preponderante en la negociación y en la administración de los resultados de la misma 471 . El Estado interviene en la negociación colectiva por medio de 466

D i CERBO, o p . c i t . , p . 2 5 .

467

D i CERBO, o p . c i t . , p . 2 5 .

O J E D A A V I L E S , Antonio, "Los deberes de negociar y de contratar", La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A URIARTE y Antonio O J E D A A V I L E S , Madrid, Trotta. 1993, p. 58. 468

46

" VENEZIANI.

op. cit. en nota

33,

pp.

33

y

34.

4 (L

"

MORGADO,

op. cit. en nota 33, pp.

129

y

130.

471

MORGADO,

op. cit. en nota

130

y

131.

33,

pp.

239

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lo que Ermida ha denominado la "procedimentalización" de la negociación, interviniendo en su contenido e imponiendo o promoviendo una determinada estructura negocial 472 . Se trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del derecho colectivo. Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de las autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas 473 . Además, ha manifestado que la repetida utilización de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y la promoción de sus intereses económicos y sociales474. El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociación colectiva formal es bastante detallado. En él podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio de la negociación; b) Negociaciones, y c) Acuerdo. En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociación reglada por empresa, y en el párrafo 10 de este mismo capítulo, al procedimiento negociador que abarca a más de una empresa, excepcional en la realidad práctica de nuestro sistema. Además, estudiaremos la negociación no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior análisis en el capítulo XI al referirnos al convenio colectivo. 7.1. Inicio de la negociación La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociación colectiva. Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la representación que la ley establece, la época de presentación del proyecto y sus formalidades de presentación.

op. cit. en nota

"Origen, características...", p

472

ERMIDA,

473

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 884.

474

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 885.

33,

112.

240

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Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociación son los sujetos colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una agrupación, coalición o grupo transitorio de trabajadores de la misma (art. 315). La igualdad con que la legislación contempla a las coaliciones transitorias de trabajadores en relación a los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical. Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una coalición transitoria de trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la influencia patronal sobre la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador. Que negocien agrupaciones de hecho es posible, mas para que se respete la libertad sindical ello debiera proceder sólo en caso de que no existieran sindicatos constituidos en la misma unidad de negociación. Además, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicación y administración es más eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con una coalición transitoria. La concepción de nuestro legislador responde a un concepto de negociación colectiva estática y no dinámica, ya que esta última requiere la presencia de sindicatos permanentes y no transitorios. En materias tan importantes como la flexibilidad laboral, la negociación dinámica puede llegar a ser de importancia. En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo menos, los mismos quorum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella. Estos quorum y porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el establecimiento, según el caso (art. 315 inc. tercero). Como vemos, generalmente el quorum exigido será levemente menor que el requerido para constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en este último es "todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento", a diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es "el total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente".

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241

Y respecto de los sindicatos, ¿es necesario representar un quorum mínimo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una "negociación colectiva" debe tratarse de una representación de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por analogía la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el número de trabajadores que involucre la negociación 475 . En cuanto a la representación en la negociación, ésta estará a cargo de una comisión negociadora que, en el caso de los trabajadores, será integrada por el directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos transitorios será integrada por una representación electa con normas similares a las que regulan la elección del directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio sindical es que éste se conforma por un director si el sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para negociar colectivamente siempre contarán, a lo menos, con tres miembros en la comisión negociadora, salvo que el grupo esté conformado por 250 o más trabajadores, caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos. Además, en cuanto al ministro de fe, éste deberá estar presente en la elección de los representantes del grupo sólo cuando sea conformado por 250 o más trabajadores. La ley dispone que no podrán integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibición de negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT). La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma de adopción de los acuerdos por parte de la comisión negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por mayoría absoluta de sus integrantes476. El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultades de administración (art. 326 inc. final). 475

N° 683 de 20/02/2001.

47(1

N° 4630 de 23/09/1983.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

2 4 2

Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base, específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza más bien por rama, sin perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa frente a sus empleadores. Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que represente a los trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de elección de la organización representativa, el CLS ha sido enfático al señalar que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los representará en las negociaciones 477 . En cuanto a la época de inicio (arts. 317 a 322 del CT), debemos hacer dos distinciones. 7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente. En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto respectivo. Lo anterior, en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Además, la negociación reglada es la única obligatoria para el empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por lo que su procedencia debe interpretarse en la forma más amplia posible a fin de dar pleno cumplimiento al principio de libertad sindical. El empleador unilateralmente y sin limitación alguna puede declarar como tiempo inhábil para el inicio del proceso, uno o más lapsos de

477

OIT, La libertad sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 607.

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hasta 60 días en el año calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317). En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibición el desarrollo y la conclusión de un proceso negociador iniciado con anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la huelga, según el caso 478 . Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de negociación colectiva en ciertos períodos del año. Por consiguiente, y en atención al rango constitucional del principio de libertad sindical, estimamos que esta disposición es inconstitucional. Como ya estudiamos es necesario, además, que haya transcurrido un año desde el inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT). Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de los 5 días siguientes "podrá" comunicar tal circunstancia a todos los demás trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la ley N° 19.759 de 2001, modificó el inc. primero del art. 320 y dispuso que el empleador "deberá" efectuar esta comunicación. Lamentablemente, la enmienda mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido de que esta comunicación es optativa para el empleador. Además, tampoco se enmendó el art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicación del empleador, ya que, como hemos dicho, antes de la ley N° 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deberá interpretarse que es obligatoria la comunicación para el empleador y que el art. 319 se encuentra derogado tácitamente479.

478 4

)

N° 8416 de 27/12/1991.

"" Los dos incisos del art. 319 disponen, respectivamente: "Si el empleador no efectuare tal comunicación, deberá negociar con quienes hubieren presentado el proyecto. En este evento, los demás trabajadores mantendrán su derecho a presentar proyectos de contratos colectivos en cualquier tiempo, en las condiciones establecidas en este Código. En este caso, regirá lo dispuesto en este artículo y en el precedente".

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Según la DT el empleador no debe realizar esta comunicación si existe un convenio o contrato colectivo o fallo arbitral, salvo que el convenio colectivo sea de aquellos pactados al tenor del art. 314 bis, caso en el cual el empleador no queda eximido de efectuar la comunicación del art. 320 a los restantes trabajadores de la empresa 480 . Asimismo, en el caso de la presentación de un proyecto de contrato colectivo por un sindicato interempresa, al tenor del art. 334 bis del CT, la obligación de comunicar sólo nace una vez que el empleador ha manifestado su voluntad afirmativa de negociar colectivamente de acuerdo a dichas normas 481 . Una vez realizada la comunicación, los demás trabajadores de la empresa, en un plazo de 30 días desde la fecha de la comunicación, podrán presentar proyectos en la forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir al proyecto presentado según lo estatuido en el art. 32 3 482 . Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo de 30 días se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos de los plazos contemplados en el procedimiento de negociación colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo. ¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos o algunos de los trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso sólo podrán presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT). Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad sindical, lo cual no ha sido subsanado por la última reforma. La autonomía colectiva debiera determinar libremente la época de inicio de la negociación.

480

V 36""S de 5 9'2003. V 3861 de 16-9 2003.

4S2

La posibilidad de adhesión se contempló expresamente por la ley N° 19.759.

245

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7.1.2.

Existe contrato colectivo vigente

En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero CT). Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos contratos será lo que reste para completar el plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de inicio de dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT). Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su celebración, cuando el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo, según el art. 346, podrán presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este último caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado cuando dé respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales. Las partes, por otra parte, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT). La DT ha indicado que esta prórroga puede acordarse en cualquier momento mientras se encuentre vigente el instrumento respectivo 483 . Jv;

5.307 de 31/12 2008.

246

SERGIO G A M O N A L CONTRI R.\S

La DT ha precisado que esta normativa se vincula con el inicio de una negociación diferente de aquellas que han originado los instrumentos colectivos vigentes en la empresa. En consecuencia, aquellos trabajadores que no se encuentren regidos por un instrumento colectivo y a quienes no les afecten las prohibiciones del art. 305, pueden participar, sin importar el tiempo transcurrido desde su contratación, en los procesos de negociación colectiva que se celebren al tenor del art. 322 inc. primero (o sea, para renovar un instrumento existente), ya que en este caso no se está abriendo un nuevo proceso negociador. Por otra parte, la circunstancia de que el empleador haya extendido beneficios a estos trabajadores, en virtud del art. 346 del CT, no altera la conclusión anterior, dado que el ejercicio de esta facultad unilateral no puede restringir el ejercicio de un derecho fundamental como es la negociación colectiva 484 . Concordamos con esta interpretación a favor del principio de libertad sindical. El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y contener ciertas menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al referirnos al contenido de los contratos colectivos (art. 325 CT). Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deberá entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de los tres días siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco días, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT). Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica (art. 4o inc. primero CT). Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).

484

V 2794 de 30/7 2007.

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La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la práctica, entraban la negociación colectiva, constituye un importante límite a la libertad sindical. En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilización de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales485, y que, como ha señalado la Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista, adoptan una actitud que es incompatible, y en realidad antitética, con el desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado también que a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes de colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados impiden que se realicen verdaderos progresos 486 . El legislador nacional intenta, además, sincronizar las negociaciones disponiendo que todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad de comunicar la presentación de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art. 318 (art. 315 inc. cuarto CT). Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al sustraer de la autonomía colectiva la competencia para decidir cuándo negociar. La interpretación de esta normativa y la solución de sus vacíos debe orientarse a dar la máxima concreción al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel 487 conoció 485 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 885. 486 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 624. 487 Revista Fallos del Mes, N° 458, enero 1997, pp. 2944 y ss. La Corte Suprema confirmó esta sentencia.

2N4 SF RGIO G A M O N A L C O N T R E R A S

un caso que nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato que presentó un proyecto de contrato colectivo el 5 de septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo anterior se había extinguido el 30 de junio de dicho año y, por ende, se había extinguido el plazo legal para presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objetó el nuevo proyecto por extemporáneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato ordenó responder el proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una acción de protección en contra de la Inspección. El empleador sustentó su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el art. 19 N° 24° CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuación era ajustada a la ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime conveniente. La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que la IT carece de facultades para extender el plazo de presentación de un proyecto de contrato colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no presentó dentro del plazo legal un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta sesenta días durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En opinión de los sentenciadores, la resolución de la IT afecta el derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo para presentar la renovación del contrato colectivo, el empresario hace su programa de actividad económica sobre la base de haberse mantenido la incidencia económica del contrato colectivo anterior en los contratos individuales, según el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT. Por su parte, la DT postula otra interpretación en situaciones similares, indicando que la norma del art. 322 resulta aplicable sólo mientras exista un instrumento colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de haberse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra situación reglamentada expresamente en el art. 317 inc. primero del CT488, 4VS

V 2531 de 05 05/1992.

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salvo que paralelamente en la empresa exista otro instrumento colectivo vigente, caso en el cual será aplicable la norma del art. 322 inc. tercero. El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinión, constituye un claro ejemplo de una interpretación excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en nuestro derecho. Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es una garantía constitucional de los trabajadores y la regulación legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5o de la CPR complementa esta garantía ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho humano esencial y vigente en Chile. En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentación contemplada de los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley N° 19.759) es constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más aún en el caso en cuestión, donde un "vacío legal" nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva, dejó a un sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio del año siguiente. Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser amplia, a favor de los principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato podía presentar proyectos en cualquier tiempo. En cuanto a la eventual vulneración del derecho de propiedad, éste no es un derecho absoluto, y la negociación colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto de su actividad laboral, único patrimonio de los mismos. Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en esta "ultraactividad del contrato colectivo" no se incluyen, entre otras cláusulas, las de reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.

250

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7.2.

Negociaciones

Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación dando paso a su fase central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal. En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito, configurándose de esta forma la obligación de negociar. Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrán exceder de tres por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha señalado que los asesores de las partes tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la negociación, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad489. La ley N° 19.759 de 2001, agregó dos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores de asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la comisión negociadora laboral esté compuesta por las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute para los efectos del límite establecido en el inc. primero del art. 327. Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a las negociaciones como asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su participación sea computable para el límite establecido en el inc. primero del art. 327. Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren logrado un acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco días desde la presentación del respectivo proyecto si la negociación es de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca Js

" V 3093 de 18/05 1995.

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a más de una empresa. En estos casos la ley señala que podrá prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369 inc. primero CT). Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que la prórroga de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista un contrato anterior y han transcurrido más de cuarenta y cinco días o más de sesenta desde la presentación del respectivo proyecto, según el caso, procede absolutamente la posibilidad de prórroga de la negociación, en los términos de la norma en comento. Idéntica tesis es sostenida por la DT 490 . La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para acreditar que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisión (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las normas dispuestas para la presentación del proyecto (art. 324 CT). En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de los quince días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario (art. 329 inc. segundo CT). Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT). Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos 19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso, si vencida la prórroga aún

«o N° 3429 de 27/07/1998.

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no hubiere respondido el empleador, se entenderá que acepta el proyecto de los trabajadores. Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la legislación para que los trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los empleadores a negociar colectivamente. En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá contener todas las cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes aspectos: a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado trabajador que no tenga derecho a negociar, etc. b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte. c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta. d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias económicas y otras que invoque. En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los documentos señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la información financiera y los costos globales de la mano de obra, así como la política futura de inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente. Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre las partes. Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrán reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que

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les merezca la respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT). La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva (art. 331 inc. quinto CT). El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción de legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del artículo 306, que excluye de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT). La ley N° 19.759 de 2001, suprimió la última oración del art. 331 inc. final que decía: "Tampoco será materia de este procedimiento las discrepancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma". Con esta enmienda se potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artículo, debido a que ciertas sentencias judiciales habían interpretado en forma extensiva esta excepción, limitando en forma importante la actuación fiscalizadora de la DT. La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo sólo puede entablarlo la parte trabajadora. La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de presentación de la reclamación. No obstante, si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la reclamación deberá ser resuelta por el DT (art. 331 incs. segundo y tercero CT). La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días contados desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haberse respondido oportunamente el proyecto, según el caso (art. 331 inc. cuarto CT).

2 5 4

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Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la forma legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual regirá el proyecto de los trabajadores. 7.3. Acuerdo Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obligación de negociar sino también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y final del proceso de negociación reglado será el acuerdo colectivo. Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades: 1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo. 2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociación. 3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además, pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos más adelante. Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las partes, o por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscripción del contrato colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT. 4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acercar posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la negociación según la etapa en que se encuentre. 5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje, el cual solucionará el conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo.

255

DERECHO COLECTIVO DEL T R A B A J O

6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga o cuando la ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan que se decrete una reanudación de faenas. Lo importante es tener claro que sea cual sea el desenlace de la negociación, ésta finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato colectivo. 8.

LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE

Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la mediación y al arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicación práctica es muy escasa. 8.1. La mediación En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador, el cual se regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio, por el determinado en la ley (arts. 352 y siguientes CT). El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las partes, contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su gestión. Si no se logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que éstas deberán formalizar su última proposición de contrato colectivo y el mediador les presentará una propuesta de solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un plazo de tres días. Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese respuesta dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá término a su gestión, presentándoles informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su propuesta y de la última proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho (art. 354 CT). En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga haya sido acordada, el art. 374 bis contempla la posibilidad de una intervención conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a la huelga.

256

SERGIO GAMONAL CONTRI R.\S

8.2. El arbitraje El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes. Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las partes deberá ser remitido a la IT, y el procedimiento será fijado libremente por los interesados o en subsidio por el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT). El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaración de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación colectiva (art. 384 CT). En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie por primera vez, y cuando haya transcurrido un determinado plazo (45 en la negociación por empresa, predio o establecimiento y 60 días en la que abarque a más de una empresa) desde la presentación del proyecto de contrato colectivo sin que se hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las partes a un comparendo para dentro de tercero día con el objeto de proceder a la designación de un árbitro laboral. Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia de la designación y de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas asiste, la designación será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT). En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT). En este caso, el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto de reanudación de faenas (art. 357 inc. tercero CT).

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En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se rige por lo dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre árbitros arbitradores. El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolución y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá de la IT toda la documentación que constituye el expediente de negociación (art. 362). En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en péndulo, o sea, en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art. 363 CT). Cuando se designa el árbitro, la IT deja constancia de la última proposición de cada parte, en el acta respectiva. Para fallar el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros, los siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT): a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos sometidos a negociación; b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa actividad u otra similar; c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores, y d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje. Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.

2 5 8

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El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas para el contrato colectivo así como la regulación de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensión (art. 367 CT). En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT). Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360, 361,364, 365 y 366 del CT. Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nómina nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts. 397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT). Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva a la luz del principio de libertad sindical, ya que su aplicación amplia podría privar del derecho de negociación y de huelga a una gran cantidad de trabajadores 491 . Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) 492 , materia que estudiaremos más adelante. 9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR

La legislación contempla algunas reglas especiales para la negociación colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT):

4,1

En la práctica, la aplicación de esta normativa ha sido restrictiva.

4Q;

OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 860.

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a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre inicio de la huelga. b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre huelga y cierre patronal, podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la información que establece la ley493. c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del sexto día contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile. Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de común acuerdo por la comisión negociadora y el empleador. A contar de este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos a que se refiere el artículo 381. d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artículos 377 y 381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratación de trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación, siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y, en todo caso, concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo producida por la huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra primero. Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que nos hemos 493

El ministro de fe hará constar la fecha y resultado de la votación y el hecho de haberse recibido la información a que se refiere el inciso anterior, en certificado que remitirá de inmediato a la comisión negociadora. Para adoptar acuerdos y computar los votos emitidos se considerarán los sufragios de todas las votaciones cuyos resultados conozca la comisión negociadora dentro de los dos días siguientes a la fecha de efectuadas, aun cuando no hubiere recibido el certificado a que se refiere el inciso anterior. La comisión comunicará estos resultados a la IT dentro de los cuatro días siguientes a la fecha de la votación, para los efectos previstos en la letra c) siguiente y en el artículo 373. En caso de disconformidad entre las cifras que comunicare la comisión negociadora y las contenidas en el certificado emitido por el ministro de fe, se estará a estas últimas.

260

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referido, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiere señalado en el contrato de embarco. No se aplicará esta disposición al personal embarcado que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile. e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo 380 será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su número o composición 494 . f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán de la nave, tendrán también este carácter los correspondientes cónsules de Chile en el extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave involucrados en la negociación. No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitán de la nave y que, además, sea ministro de fe, ya que podría haber pugna de intereses y vulnerarse la libertad sindical. 1 0 . LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA

Como expresamos en su oportunidad, la legislación contempla la posibilidad de negociar colectivamente con más de una empresa. Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la no obligatoriedad de negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los empleadores para negociar, implican que no es posible utilizar este mecanismo negociador. Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de obligatoria en base a una mecánica similar a la negociación de empresa que hemos examinado. debe ser una materia de estudio y de un completo debate previo. 494

Dicha reclamación deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la designación del personal de emergencia y se aplicará en este caso lo dispuesto en el artículo 392 del CT.

DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

261

Estimamos que la solución adecuada es la liberalización del derecho de huelga y que, en este contexto, "ambas partes" decidan el nivel de negociación. Debemos recordar que esta liberalización no produciría un caos o huelga generalizada, ya que la conflictividad en nuestro país es baja y los trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo que impide que las huelgas sean una práctica recurrente. Además, este esquema ha demostrado su eficacia en muchos países, de hecho, en los más prósperos del planeta, algunos de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros por empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la misma como en nuestro sistema. Complemento de la negociación por área son los mecanismos de extensión de los contratos colectivos, adoptados en algunos países con una serie de resguardos y en base al consenso de los actores sociales. En contra de la negociación por área, se postula que ignora los costos diferenciados de las distintas empresas, lo que en definitiva perjudica a las medianas y pequeñas y da ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades y poder económico es mayor. Por este motivo, la negociación por área en el derecho comparado adopta diversos mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas más pequeñas, como contemplar normas comunes y otras diferenciadas según el tipo de empresa, o también estatuir beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser negociados nuevamente y enmendados según el caso495. En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas son múltiples. En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo, lo que permite evitar que se ahorre en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no es justo que otros les compitan con menores costos laborales basados en la debilidad y falta de organización de sus trabajadores.

4 9 5

ERMIDA,

op.cit. en nota 33, "Las Relaciones...", p. 18.

262

SERGIO G A M O N A L CONTRI R.\S

En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por la dimensión de los actores sociales. En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de los problemas macroeconómicos 496 . En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva, ya que es despersonalizada respecto de los problemas cotidianos de la empresa 497 . Por más de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de área para negociar en países extranjeros. Otros países prefieren el nivel de empresa y otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel, según el sector o área de que se trate. En definitiva, estas opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores sociales y no determinación directa del legislador como ocurre en nuestro país. Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios empleadores 498 . El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos puedan implicar un retroceso económico, lo cual es infundado. Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderían su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo que redundaría en una baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo segundo y desconfía de los trabajadores, limitando el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia debiera revertirse en los próximos años y permitirse que los actores sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo. 496

lbidem.

497

lbidem. OIT. La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 491.

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Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva no tiene exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho ámbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad. Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por los actores sociales en los países más ricos, sin desproteger al trabajador. Muchas empresas cuando han atravesado crisis económicas, han sido fuertemente apoyadas por los sindicatos, al igual que frente a las exigencias de la innovación tecnológica, cuando existe un esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector más que de empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y mediana empresa. En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por diversos mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo. En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa se encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos procedimientos, uno general contemplado desde el año 1991 y que ha sido utilizado en contadas ocasiones, y otro específico para el sindicato interempresa, estatuido por la ley N° 19.759 de 2001. 10.1.

Procedimiento general

Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo, sólo repasaremos sus líneas generales. La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se ajustará a lo prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y el cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la

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huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333. La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos de empresa, un sindicato interempresa, una federación, o una confederación. Como vemos, a diferencia de la negociación reglada por empresa, se establece el monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no pueden representar a la parte trabajadora en estas negociaciones. El proyecto se presenta "a los empleadores respectivos". ¿Por qué no a una organización gremial? Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario cumplir con dos requisitos (art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro de fe, la utilización de este procedimiento. Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votación secreta, tal representación a la organización sindical de que se trate, en asamblea y ante ministro de fe. La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a todos los empleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone que los empleadores que formen parte del procedimiento, deberán constituir una comisión negociadora 499 que estará integrada por un apoderado de cada una de las empresas, los que podrán delegar la representación en una comisión de hasta cinco personas 500 (art. 340 CT). Respecto de los trabajadores, se establece que la representación de los mismos en las negociaciones estará a cargo de la directiva de la o las or499

Esta comisión deberá constituirse en el momento de la suscripción del acuerdo a que se refiere el artículo 334, o a más tardar, dentro de los dos días siguientes a éste. En este último caso, deberá comunicarse dicha circunstancia a la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas, dentro del mismo plazo indicado precedentemente (art. 340 CT). joo E s t a delegación deberá constar por escrito y extenderse ante ministro de fe (art. 340 CT).

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265

ganizaciones sindicales respectivas. Además, cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la comisión negociadora deberá integrarse con la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir este último, deberá integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al sindicato respectivo (art. 339) 501 . El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde la suscripción del referido acuerdo (art. 337 CT). La respuesta al proyecto de contrato es única, con estipulaciones especiales para una o más de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo concerniente a su empresa (art. 342 CT). Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrán suscribir un contrato colectivo que termine con la negociación, que sea igual para las empresas involucradas y con estipulaciones específicas para alguna o algunas de ellas (art. 343 inc. primero CT). El instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las empresas por el empleador y la comisión negociadora, debiendo concurrir además a su firma la directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de los trabajadores, según corresponda de conformidad al artículo 339. La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en negociación, podrá descolgarse de la negociación e instruir a la comisión negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si después de dos días la comisión negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se negare a firmarlo,

501

Además, la norma estatuye que, en tal situación, el representante deberá cumplir con los requisitos que se exigen para ser director sindical y ser elegido por los trabajadores de la empresa respectiva afiliados al sindicato, en votación secreta. Dicha elección se verificará en la misma asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del artículo 334.

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SERGIO G A M O S AI

CONTRERAS

será suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT). El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las medianas y pequeñas empresas, sin considerar que la negociación colectiva va más allá de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el próximo capítulo. 10.2.

Procedimiento especial

La ley N° 19.759 incorporó los arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato interempresa. Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se ha buscado una reglamentación más libre y menos engorrosa que permita una negociación interempresa, sin perjuicio de que continúa la voluntariedad de la negociación para el empleador. El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis inc. primero). Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga en representación de un mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo). La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar expresamente su negativa dentro del plazo de diez días hábiles de notificado (art. 334 bis A inc. primero). ¿A cuál notificación se refiere? La reforma no lo dice. En esta situación, opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificación, aplicando por analogía las reglas para la negociación reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al empleador la presentación del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo).

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En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la comisión negociadora conjunta que se constituya deberá dar una respuesta común al proyecto, la que podrá contener estipulaciones generales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero). Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25 días desde la expiración del plazo de diez días que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art. 334 bis B inc. cuarto). La comisión negociadora conjunta de los empleadores estará compuesta por un apoderado de cada empresa. Si éstos fueren más de cinco podrán delegar tal representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que deberá extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero). Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva sindical o por el número de sus miembros que ésta designe. Además, cuando hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deberá integrarse además por el o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir éstos, por un delegado elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo). La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la presentación y tramitación esta negociación se sujetará a lo dispuesto para la negociación colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con más de una empresa (art. 334 bis C). ¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este procedimiento especial? Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad es total, y no se limita a los arts. 315a 333. Por otra parte, si no procede la huelga no tendría sentido todo este procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no negociaría en igualdad de poder con los empleadores. ¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato interempresa podrán presentar

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proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, deberán ser a lo menos ocho trabajadores, por aplicación de las reglas generales, según lo dispone la norma en comento. En este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora en los términos del artículo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además, el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho propio, la comisión negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final). Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislación, debido en gran parte a la debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al derecho de huelga, único disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a fin de que los actores sociales, libremente, decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociación obligatoria por área que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solución, ya que profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo más adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de huelga, con los límites que mencionaremos en el capítulo respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o los niveles de negociación.

11.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA

Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad de realizar una negociación colectiva no reglada o informal. La primera reflexión que debemos hacer es si resulta pertinente que el Código contemple expresamente una negociación colectiva "no reglada o informal", lo que pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos colectivos podrán negociar acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratación imperante en nuestro estado de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria esta referencia, ya que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendrá los efectos normativos que la ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan sólo

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los productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados por el CT. La amplitud con que la legislación contemplaba esta negociación generó una serie de abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley N° 19.759, de 2001. Más adelante profundizaremos esta situación al estudiar el convenio colectivo. Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos distinguir dos tipos de negociación no reglada o informal: la sindical y la de grupos de trabajadores que se unan para negociar. Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado. Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión "una o más organizaciones sindicales", que la ley N° 19.759 de 2001 contempló para esta norma. ¿Se trata de uno o más de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato. Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio constitucional de libertad sindical. En segundo lugar, la redacción del encabezado del art. 216, que deja en claro su carácter meramente enunciativo, debe tener algún efecto práctico mínimo para que no sea una mera enmienda semántica, ya que la principal función de un sindicato es negociar colectivamente, así que, al menos, estos "nuevos sindicatos" debieran poder negociar convenios colectivos de trabajo. Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinión nada obsta para que los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios colectivos

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de los contemplados en el art. 314, que son absolutamente voluntarios para el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas. Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que no es posible, ya que la ley distingue entre negociación informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas especiales en este último caso a fin de tutelar la libertad sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se enmendó la definición de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y "unos y otros" (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley N° 19.759 de 2001, los vocablos "unos y otros" se encuentran tácitamente derogados. Con todo, en la negociación informal sindical perfectamente puede haber trabajadores adheridos, según el mecanismo contemplado en el Código para estos efectos en la negociación reglada (art. 323). El Código precisa, además, que los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo). Por otra parte, se estatuyen reglas especiales para la negociación no reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrán la facultad de presentar a el o a los respectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo que deberá ser contestado dentro del plazo de 15 días desde la recepción del mismo. De no realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato podrá apercibir al empleador respectivo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del art. 506 ex 477). La respuesta negativa del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente temporada. La negociación directa deberá finalizar con una antelación no inferior a 30 días al de inicio de las labores agrícolas de temporada. ¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada? Estimamos que podrá tratarse de un sindicato de tra-

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bajadores eventuales o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores. En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán convenir respecto de los trabajadores agrícolas de temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas (art. 314 bis B). Será también objeto especial de esta negociación (art. 314 bis B inc. segundo): a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas. Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la contratación futura de un número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación. Por último, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada. Estas normas sobre negociación no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B) constituyen un avance tímido en una materia donde nuestro sistema transgrede gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos trabajadores de la negociación colectiva reglada, vulnerándose además la garantía constitucional de la negociación colectiva. En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la legislación adopta una serie de resguardos procedimentales a fin

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de salvaguardar la existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los trabajadores. ¿Constituyen estos resguardos la consagración de una suerte de negociación semireglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son regulaciones mínimas a fin de evitar fraudes y cineraciones a la libertad sindical. Además, en comparación con el procedimiento reglado, se trata de una negociación muy libre en cuanto al procedimiento, mucho más cercana de la no reglada o informal sindical y lejana de un punto medio entre la reglamentada y la informal. En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT dispone las siguientes normas mínimas de procedimiento (art. 314 bis)502: a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores. b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo. c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de 15 días, bajo pena de multa (la del art. 506 ex 477). d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un inspector del trabajo. Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado, exigen un quorum mínimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente, en la negociación reglada el quorum mínimo es similar, sin embargo no es así ya que en ésta el quorum se calcula en relación al número de trabajadores de la empresa o con derecho a negociación, según se trate de un sindicato o de una coalición de trabajadores, a diferencia de la situación en estudio, donde ocho trabajadores siempre podrán negociar, sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total de trabajadores de la empresa. 502 En el debate legislativo, quedó constancia de que los mayores grados de formalización introducidos obedecen a la necesidad de suprimir los contratos de adhesión y diversas prácticas que hacen pasar por convenios colectiv os procedimientos de contratación individual. Sobre el particular, vid. el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la sesión 8a. especial, en 20 de junio de 2001, pp. "758 y ss.

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Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea negativa o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical, salvo en el caso de los sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A inc. primero). ¿Estas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador? Pareciera que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art. 314 bis inc. segundo). Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el ministro de fe. a fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quorum de aprobación? La ley nada dice, por lo que deberá entenderse de todos los trabajadores. Esta situación puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar, por ejemplo, la mayoría absoluta de los involucrados. El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se señalan en este CT (art. 314 bis C). Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio colectivo, figura que estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc. segundo). 12.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO

En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociación colectiva reglada o formal. Además, estudiamos la negociación colectiv a no reglada o informal, sindical o de grupos de trabajadores.

274

SERGIO GAMONAL CONIRFRV,

Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en el sentido de que se encuentran contempladas en el CT. Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las situaciones mencionadas, sino que también encontramos procesos negociadores en el sector público, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es similar a la primera actitud del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno sindical en el siglo XIX: la prohibición. La evolución de este fenómeno en el derecho comparado también encuentra correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza sindical se impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones y, en muchos países de Occidente, reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el sector público. Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo paulatinamente del sector privado al público, lo que ha motivado la reflexión de la doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras. Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el sector público, podrían resumirse de la siguiente forma. Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación colectiva en este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociación colectiva porque sería con el poder ejecutivo pero invadiría materias propias de un poder distinto como el legislativo503. A favor de la negociación en el sector público se ha postulado que los poderes legislativo y ejecutivo cada vez se interrelacionan más y que nada obsta a que se negocien en forma previa los salarios de los funcionarios públicos que deberán contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos 504 .

5 0 3

5LLJ

ERMIDA,

op. cit. en nota

33,

"Las Relaciones...", p.

DE LA CUEVA, o p . cit., p p . 6 8 4 y 6 8 5 .

23.

DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

275

Se ha cuestionado esta forma de negociación, por estimarse que las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del ente público, conformándose no una relación contractual sino una relación estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer instancias representativas del personal. Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los funcionarios públicos no se encuentra regida por el CT, sino por un Estatuto Administrativo505 que contempla sus deberes y derechos. Los defensores de este tipo de negociación argumentan basándose en la realidad de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulación estatutaria, en la práctica, se han desarrollado en los últimos cuarenta años organizaciones sindicales en los sectores públicos de diversos países, que han actuado como grupos de presión, dialogando con la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o paralizaciones como forma de presión, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina hace decenios llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales de los empleados del sector público 506 . Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector público, que comprometieron a más de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro millones de días hombres de trabajo perdido 507 . 505

Ley N° 18.834.

L I N A R E S , Francisco, Esquema del derecho del trabajo y de la seguridad social en Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Colección de Estudios Jurídicos y Sociales, 1965, p. 49. 506 W A L K E R

Por su parte, Humeres Magnam, se hace cargo de la amplitud de la prohibición de declarar la huelga en los servicios del Estado en la década del cincuenta y de la actitud del Ejecutivo y del Legislativo ante las huelgas ilegales, en orden a anular los efectos de las restrictivas leyes existentes en dicha época. Por ejemplo, en la huelga de funcionarios públicos de agosto de 1950, sujetos a proceso en base a la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, los implicados finalmente fueron amnistiados por una ley cuya iniciativa fue precisamente del Ejecutivo. Al respecto, vid. H U M E R E S M A G N A M , Héctor, "La Huelga en Chile", extractos de las conclusiones del libro La Huelga del mismo autor, publicado en 1957 por la Editorial Jurídica de Chile, en Anuario de Derecho del Trabajo v Seguridad Social, N° 1,2000, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pp. 245 y 246. 5 0 7

PIZARRO, o p . c i t . , p .

158.

276

SERGIO G A M O N A L CONTRI R.\S

En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley, N° 19.296, la creación de asociaciones de funcionarios de la administración del Estado. Antes, los funcionarios públicos, a fin de organizarse, recurrían a la normativa del Código Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro. Aunque la legislación no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de funcionarios, su estructura orgánica está regulada en forma similar a los sindicatos del libro tercero del CT y, en la práctica, participan en numerosas negociaciones extralegales. Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva en el sector público sostienen que es impensable la utilización de mecanismos de autotutela como la huelga, en dicho sector, en atención al interés público involucrado en la labor de los funcionarios del Estado 508 . No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de funcionarios públicos, como la salud, educación o el sector municipal, cuentan con gran poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinión pública, lo que en definitiva hace inaplicable la legislación represora y aconseja reconocerles el derecho a la autotutela con una eficiente regulación de la huelga en servicios esenciales. Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el concepto de soberanía se traduce en la idea de supremacía de la Administración, lo cual implica que los empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado y que la negociación colectiva sería contraria al proceso democrático, ya que los dirigentes elegidos democráticamente por los ciudadanos sólo deben responder ante sus propios electores, y no puede exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales509. Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración, los trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se encuentra la libertad sindical. 508

PERA, o p . cit., p . 9 7 .

5 0 9

GOULD IV. o p . cit.. p.

151.

277

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado como el privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que explica que los funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislación que los rige, asegurándoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar colectivamente 510 . Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores privado y público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la modernización del sector público conlleva muchas veces la adopción de las normas del sector privado, lo cual obviamente facilita la extensión de la negociación colectiva a dicho sector. Además, los conflictos laborales al interior de la administración pública son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho público que no contempla soluciones y vías de negociación para estos conflictos. Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes calificaron los actos de gestión y de administración en el sector público como verdaderos actos administrativos, en circunstancias que éstos no implican el ejercicio de una especial supremacía por parte de la administración, sino tan sólo los poderes ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador511. La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la libertad sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho de negociar colectivamente y de declarar la huelga. Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre "la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública", el cual contiene normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos.

5 1 0

GOULD IV, o p . cit., p.

511

GIANNINI

citado por

152.

GIUGNI,

op. cit. en nota 34, pp. 203 y 204.

278

S Í RR.LO G A M O N A L

COSTBEÍM

En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, V 16". inciso final de la CPR, prohibe la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicáramos en su oportunidad, debe ser interpretada al tenor del artículo 5o de la CPR. Por su parte, la ley N'° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente. En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales, siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores de salud, educación, municipal y otros, y la declaración de huelgas ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupación Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del sector público. La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperiosa una legislación que modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga en el sector público, con una adecuada regulación de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe destacar que en el año 2000 ha sido ratificado por nuestro país el Convenio N° 151, lo cual debiera ser completado a la brevedad con una legislación acorde a la materia en cuestión. Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo más importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y efectos de los acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.

CAPÍTULO XI E L CONTRATO COL.FCTIVO

1.

L o s INSTRL'MFNTOS COLECTIVOS

El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán la fuente de la que surge el derecho colectivo del trabajo. Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y requerimientos comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en definitiva les permitirá organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores, producto de estas negociaciones, darán a luz un tipo de pactos de especial naturaleza, originalmente denominados "contratos o concordatos de tarifa" por la doctrina de principios del siglo XX. figura que mas tarde será expresamente consagrada en los derechos europeos bajo la denominación de convenio o contrato colectivo. Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus caracteres propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente asimilable a las contempladas por el derecho privado de los contratos. Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atipicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos no permitían explicar su estructura y efectos. Con el a\ anee del siglo XX. estos contratos de tarifa son denominados de distinta forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo.

280

SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS

contrato colectivo, convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley. Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de contratos colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de "instrumentos colectivos", que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos atípicos. En los párrafos siguientes abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrándonos especialmente en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT. Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo, abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza, función, sujetos, contenido y efectos. 2.

EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN

Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones colectivas en nuestro país pueden ser formales o regladas, o informales o no regladas. Las primeras dan vida al contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos para más adelante. El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de nuestro sistema laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice relación con su peculiar forma de refundir la noción de contrato y de norma, la fuente de la obligación y la fuente del derecho, configurándose como un contrato normativo o norma contractual 512 . El contrato colectivo no es una suma de contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relación laboral y se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo. Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año 1907, como un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores,

SL2

ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, o p . cit., p. 7 5 6 .

281

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

por un lado, y un empleador (o una asociación de empleadores), por el otro, que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de trabajo 513 . Este autor, después de un análisis de los contratos colectivos existentes a principios de siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían normas de conducta destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que podían clasificarse en dos grupos 514 : a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales que estatuían el contenido de los contratos de trabajo. b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicación efectiva de las normas del primer tipo. Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipificación jurídica del fenómeno colectivo515, cuya importancia nadie ponía en duda dada su generalidad y extensión. Además, la "tipicidad social" 516 de este fenómeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en caso contrario, los trabajadores podían recurrir a la huelga, medida de presión que aún era delito o una mera libertad para el Derecho. Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente, en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en estudio, utilizando el derecho civil. En este estadio surge lo que Vardaro denomina como el primer intento de dar una "racionalidad formal" 517 al

513

Citado por

514

VARDARO, o p . cit., p . 2 .

515

VARDARO, o p . cit., p . 3 .

VARDARO,

op. cit., p.

1.

516

Por tipicidad social, nos referimos a la eficacia social y a la fuerza social, en los hechos, del movimiento sindical, así como sus caracteres propios, especialmente la huelga, presentes en sus orígenes y siempre latentes hasta nuestros días. 517

Por racionalidad formal, no sólo nos referimos al proceso de positivización del derecho colectivo del trabajo, sino a que la creación y aplicación del derecho respondan a un proceso controlado racionalmente, y no determinado por procedimientos irracionales, como por ejemplo

282

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

contrato colectivo, lo que implicaba que la "tipicidad social" de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano jurídico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales existentes o a la figura del contrato innominado 518 . Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación privatística del contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico para atribuir una "racionalidad formal mínima" al fenómeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad material519 o social, ya que dicha calificación jurídica era sólo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo, como contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior (incluso, por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la huelga, concebida como una verdadera sanción social520. Lo anterior es representativo del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en comparación con las demás figuras contractuales privadas, cuya regulación es absolutamente inidónea para encuadrar este fenómeno. El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del contrato. Continuación nota

517

un oráculo. En este proceso, las características jurídicamente relevantes han sido obtenidas por medio de una interpretación lógica, a fin de construir con ellas una serie de conceptos jurídicos claramente definidos, para aplicarlos en forma de reglas rigurosamente abstractas. V A R D A R O utilizaba esta terminología en base a lo expuesto por Max Weber. Al respecto, vid. W E B E R , Max, Economía y Sociedad, Esbozo de Sociología Comprensiva, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, pp. 509 y ss. 518

VARDARO, o p . cit., p. 3.

519

Para Max Weber, la creación y aplicación del derecho pueden ser racionales materialmente (en oposición a la racionalidad formal) cuando en la decisión de los problemas jurídicos deben influir ciertas normas cuya entidad es diversa de las que corresponden a las generalizaciones lógicas que se basan en una interpretación abstracta: imperativos éticos, reglas utilitarias y de conveniencia, o postulados políticos que rompen tanto con el formalismo de las características extemas como con el de la abstracción lógica. Vid. W E B E R , op. cit., p. 5 1 1 . 520

VARDARO, o p . cit.. p.

11.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

283

Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar el cumplimiento del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en definitiva motivará la introducción de ciertos "correctivos especiales" en el caso del contrato colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia imperativa respecto del contrato individual de trabajo, complementando lo anterior con la prohibición de derogar dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada "inderogabilidad in pejus". Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integración no sólo social, sino también legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura permanece dentro del ámbito del derecho privado, ya que los suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y también porque la operatividad del contrato queda subordinada a una acto de voluntad individual por medio de la inscripción en el sindicato pactante, circunscribiéndose el ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad. Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó reducida en relación a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció vigente como único instrumento idóneo para garantizar su aplicación. Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce la "segunda fase de racionalización" del contrato colectivo, al dictarse una legislación especial que reconoce la totalidad de su tipicidad social521. En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos normas idénticas, en el art. 6o inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, señalando que es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Los elementos de esta definición legal son los siguientes:

5:1

VARDARO, o p . cit., p. 5 3 .

2N4

S F RGIO G A M O N A L C O N T R E R A S

1. Se trata de un contrato. 2. Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores y, por otro, trabajadores representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros. 3. El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones. 4. Es un contrato a plazo. Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos respecto de la negociación colectiva, para la OIT las agrupaciones transitorias sólo debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa. Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres generales del contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes: 1. Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su carácter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso, se trata de una solemnidad mínima. El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deberá constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT dentro de los cinco días siguientes a su suscripción. La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede contener cláusulas tácitas 522 . Excepcionalmente podría darse que un contrato colectivo no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo forzoso contemplado en el art. 369. 2. La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las partes. En cuanto a los intereses colectivos, nos remitimos al párrafo donde tratamos dicha materia así como al acápite referido a los fines sindicales. V s . 4924 de 01 07/1987 y 6837 de 12 09 1988.

285

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

3. Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de dos años salvo en el caso del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre de dieciocho meses. 4. Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos. 5. Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o establecimientos individualmente considerados, en atención a que la negociación colectiva que abarque a más de un empleador no es obligatoria y los trabajadores carecen de medidas de presión lícitas, como la huelga, a fin de que la parte empleadora acepte negociar. 6. Es un contrato normativo, ya que determina los contenidos de los contratos individuales de trabajo en ejecución y, en ciertos casos, de los contratos futuros (art. 346 CT). 7. La negociación del contrato colectivo se realiza en un procedimiento expresamente contemplado en la ley. 8. Durante la negociación del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela, específicamente, la huelga y el cierre patronal. En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica en que el primero asegura la conclusión de un contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente puedan celebrarse en el futuro. Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente523. Jorge López señala que al celebrarse esta clase de contratos los

5 : 1 L Ó P E Z S A N T A M A R Í A , Jorge. Los Contratos, Parte General, tomo Jurídica de Chile, 1998, p. 180.

I,

Santiago, Editorial

286

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

contratantes adoptan un modelo o formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual, en múltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato prerredactado 524 . Debemos recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo concluyen son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes, sin que los "futuros clientes" a quienes se aplicará el contrato participen en su conclusión. En estos casos existe una estrecha interrelación entre contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato tipo es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusión del mismo tienen intereses divergentes525. Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión entre un pacto normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un convenio normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales526. En la misma tesis, Jorge López opina que los contratos colectivos de trabajo operan respecto de los contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el contrato colectivo 527 . Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya que establece condiciones mínimas de contratos en ejecución o a celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos individuales de trabajo. Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato abierto528, ya que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la empresa o al sindicato, según el caso.

524 525

Ibidem. LÓPEZ SANTA M A R Í A ,

op. cit., tomo

I,

pp. 182 y 183.

S I M I . Valente, II contratto colletíivo di lavoro, Enciclopedia Giuridica del Lavoro, N° 2 , dirigida por Giuliano Mazzoni, Padua, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1980, pp. 14 y 15. 526

52

~ LÓPEZ SANTA M A R Í A ,

528

SIMI. o p . c i t . , p . 7 8 .

op. cit., tomo

I,

p.

183.

287

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

3.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO

La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más debatidas en el derecho colectivo del trabajo. De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley. Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales. Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación. La Teoría del Mandato postula que el contrato colectivo es el resultado de un mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo 529 . Se critica esta tesis, ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan opuesto a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo será aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no podemos hablar de un mandato. La Teoría de la Gestión de Negocios formula que la figura del contrato colectivo puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa 530 . Se enjuicia esta teoría, ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato será aplicable "sea o no útil" la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos colectivos para disminuir beneficios en épocas de "crisis económicas". Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el mandato o cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente 5 2 9

530

GAETE,

op. cit. en nota

Ibidem.

234.

p.

253.

2N4 SF RGIO GAMONAL CONTRERAS

desaparece y si se viola el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las acciones individuales, lo que resulta absolutamente inaceptable531. La Teoría de la Estipulación por Otro indica que la contratación colectiva consiste en una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el promitente y los miembros del sindicato los terceros beneficiados532. En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían oponerse a los beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la contratación colectiva. Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la naturaleza del contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Básicamente el problema radica en la soberanía que la autonomía privada individual tiene en las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonomía privada colectiva prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias del derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo. La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística 533 , que asimila la naturaleza del contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clásica concepción originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al contrato colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato individual de trabajo 534 . L'Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente diferentes535. Esta postura es criticada, ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas

531

GAETE,

op. cit. en nota 60, p. 44.

53:

Ibidem.

533

NOOLER,

op. cit. en nota 87, p. 82 vid. nota 90.

534 M E N G O N I . Luigi, "II contratto collettivo nell' ordinamento giuridico italiano", en Diritto e Valor i, Bolonia. TI Mulino, 1985, p. 250.

535

Ibidem.

289

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

generales y abstractas, condiciones generales de trabajo 536 , a diferencia del individual, referido a condiciones particulares de trabajo. La Teoría del Contrato Complejo postula que el contrato colectivo es un contrato complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para los trabajadores sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva537. Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al contrato colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo. La Teoría del Contrato Normativo señala que el contrato colectivo es un contrato propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación, el contenido mínimo de los contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una especie de norma profesional que en forma heterónoma se impone a la autonomía individual. La Teoría de la Normativa Colectiva indica que el contrato colectivo no es un contrato sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo 538 . Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente la postura que se adopte estará condicionada por el ordenamiento de cada país. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato normativo, como veremos en los próximos capítulos. 4.

FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO

La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las finalidades de la negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina,

op. cit. en nota 234, pp. 253 y 254.

536

GAETE,

537

MENGONI,

op. cit. en nota

534,

p.

250.

N O V O A F U E N / A L I D A , Patricio, "Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del Contrato Colectivo", Revista Labora! Chilena, julio de 1996, p. 58. 538

2 9 0

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

la función de este contrato coincide con la de su parte normativa539. Las diversas teorías que se han defendido en esta materia son variadas. Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo 540 . Persiani explica que el contrato colectivo cumple una función reguladora del mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los contratos de trabajo 541 . Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela según Giugni, quien hace presente que el empleador igualmente podrá elevar salarios individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilización del recurso humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de productividad 542 . Para Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya función es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido del contrato va mucho más allá de su parte normativa, ya que el control del mercado de trabajo no se produce con un único contrato, lo que obliga al análisis del contrato colectivo no sólo en su individualidad sino como parte de un sistema 543 . Consecuencia de lo anterior es que la parte más importante del contrato colectivo sería la obligatoria, sin perjuicio de que sus cláusulas normativas, al regular las relaciones individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el mercado de trabajo 544 . También se señala que el contrato colectivo cumple una función de pacificación social 545 , que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los trabajadores.

539

BORTONE, o p . c i t . , p . 4 0 .

citado por

540

MESSINA

541

PERSIANI.

op. cit., p.

BORTONE,

op. cit. en nota

121,

p.

20.

252.

54: G I U G N I , Gino, "La funzione giuridica del contratto collettivo", en Lavoro legge contratti, Bolonia, II Mulino, 1989,pp. 167. 543

BORTONE, o p . c i t . , p p .

544

BORTONE, o p . c i t . , p .

545

REDENTI

citado por

144,

145,

147 y 154.

157.

BORTONE,

op. cit., p.

22.

291

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Para Baylos la contratación colectiva cumple una función políticodemocrática como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los intereses opuestos y en conflicto 546 . Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble función de integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. De integración, ya que de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentación ya que sus cláusulas constituyen una norma común de regulación de los contratos individuales547. Para otros autores, la función del contrato colectivo está ligada a la composición de los intereses colectivos de las partes contratantes548. Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido como "el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común" 549 , y que se destaca por ser una combinación de intereses individuales y no sólo una suma de los mismos, lo que implica además que su satisfacción es indivisible, por medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfacción de estos intereses se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo. Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una función de tutela del trabajo 550 a través de su parte normativa, que regula las condiciones laborales determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario 551 . Otra opinión señala que la función del contrato colectivo es social y económica. Social porque garantiza condiciones mínimas que benefician al 54(1 B A Y L O S , Antonio, "La nueva posición de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo españolas", CONTEXTOS Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, N° 1, 1997, p. 79.

citado por

op. cit., p.

547

GALIZIA

548

SANTORO-PASSARELLI,

Francesco citado por

BORTONE,

'' SANTORO-PASSARELLI,

Francesco, op. cit, p.

22.

54

citado por

550

GIUGNI

551

BAYLOS,

BORTONE,

BORTONE,

op. cit., p.

op. cit. en nota 546, p. 78.

26.

55.

op. cit., p.

39.

2 9 2

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

contratante más débil y económica, ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo 552 . La función económica del contrato colectivo se vincula directamente con el protagonismo casi absoluto de la negociación colectiva en la conformación de las rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolución de la actividad económica 553 . Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han ampliado la función del contrato colectivo, orientándolo a guiar los "procesos de aligeramiento de garantías y de distribución de sacrificios"554. Para determinar la función del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones laborales, debemos atender a las características propias de nuestro derecho colectivo y su desarrollo en la práctica. Lo anterior, debido a que teorías que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo o la limitación de la libre competencia entre los trabajadores, son sustentables en países con notable desarrollo de la negociación colectiva por área, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra donde la contratación colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10% de la fuerza de trabajo. Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una función de tutela de los intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran además latentes las funciones de pacificación, tutela del trabajo y función social y económica, cada vez más imperiosas en un país en desarrollo como el nuestro. La función del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los países, sobre todo en los espacios de integración regional, como el

55:

RIVA S A N S E V E R I N O

553

BAYLOS,

554

CURZIO,

1992, p. 212.

citada por

BORTONE,

op. cit., p.

56.

op. cit. en nota 546, p. 77. Pietro, Autonomía collettiva e sciopero nei servizí essenziali, Cacucci, Bari,

293

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

MERCOSUR y la Comunidad Económica Europea, donde el desarrollo futuro de la contratación comunitaria constituye uno de los objetivos de la integración económica y social entre las distintas naciones. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado en abril de 1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos sindicatos, abordando materias como la información, la mejora permanente de las condiciones de competitividad, la prevención de conflictos, el diálogo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores válidos, la capacitación profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinámico y consensuado de los acuerdos alcanzados 555 . 5.

SUJETOS

La negociación y contratación colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores. Como hemos dicho, el sentido final de la negociación colectiva obedece al deseo de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unión de los mismos en un sindicato (de carácter permanente o una coalición transitoria) que los represente. Por las características propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato. 5.1.

Parte empleadora

El contrato colectivo se negocia con uno o más empleadores. Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carácter permanente.

555

Copia de este contrato se encuentra en el portal de CINTERFOR/OIT, "wvvw.cinterfor. org.uy".

2 9 4

SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS

La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo, ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos los trabajadores contratados en la misma. Dell' Olio plantea que cuando los empresarios se agrupan en una organización que los representa, sólo se produce un fenómeno cuantitativo, ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un cambio cualitativo y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una perspectiva técnica el empleador también es sujeto de la autonomía colectiva, no existe diferencia entre su autonomía colectiva y su autonomía individual, lo cual justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador 556 . En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la totalidad de los casos, es un empleador individual. Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334 y ss.), en la práctica este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En todo caso, de producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupación circunstancial de empleadores, de carácter transitorio. Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos de empresas, caso en el que la definición de empresa del art. 3o del CT es absolutamente insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la constitución de sindicatos. Además, el art. 507 (ex 478) enmendado por la ley N° 19.759 difícilmente podrá superar dichas insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociación de empresa debiera abarcar también a estos grupos. 5.2.

Parte trabajadora

La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en un sindicato permanente o transitorio. Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los intereses colectivos de los trabajadores.

5 5 6

DELL' OLIO, o p . cit.. p p .

107 y

109.

295

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones sindicales de carácter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es posible que intervengan otras organizaciones incluso de carácter transitorio557. Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato permanente. El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompañe una nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya trabajadores adherentes, debe acompañarse la nómina y rúbrica de los mismos, adjuntando la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar. Este precepto puede entorpecer la representación colectiva y, eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podría ser aplicado como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus miembros 558 . Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel de empresa, donde la representación sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qué sindicato los representa en la negociación colectiva. Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los representará en las negociaciones 559 .

op. cit. en nota

p.

557

GIUGNI,

558

OIT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 241, párrafo 840.

34.

63.

559 oiT, La Libertad Sindical, op. cit. en nota 197, párrafo 607.

296

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la negociación colectiva aluden a "los trabajadores involucrados en la negociación", lo cual puede producir confusiones. En el Plan Laboral de fines de los setenta, los sujetos del contrato de trabajo eran los trabajadores individuales y la situación normativa posterior a la ley N° 19.069 no es clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código da la impresión de que existe una suerte de anarquía en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos distintos560. La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa 561 : "De la interpretación armónica de los preceptos transcritos562 se infiere que el legislador ha radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido 'partes' del proceso de negociación, entendiéndose por tales el o los empleadores y los socios de el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como también, el grupo de trabajadores que lo hizo, según el caso". En otra resolución la Dirección indica 563 : "el aludido ordinario564 señala que la interpretación armónica de lo dispuesto en los Arts. 101, N°s. 1 y 4, 102 y 121 N° 1 de la ley 19.069565, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto de una negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico laboral sólo atribuye tal carácter a los trabajadores y al empleador". Agrega además que "de ello 560

Artículos del CT de los cuales es posible concluir que las partes de los contratos colectivos son los sujetos colectivos: 303, inciso primero; 6o, inciso tercero; 344, inciso segundo; 220 N°s. 1 y 2; 303, inciso segundo en relación al 334, inciso segundo letra a); 315, 323 y 346. Artículos del CT de los cuales es posible deducir que las partes de los contratos colectivos no son sujetos colectivos: 325, N° 1; 338, N° 1; 345, N° 1; 305, inciso primero; 328 y 346, inciso primero. 561 N° 6342 de 23/09/1991. La DT insiste en esta interpretación en el dictamen N° 1016 de 23 02/1999 y N° 221 de 16'01/2001.. 562

.Artículos 101. N° 1,121, N° 4, y 102 de la ley N° 19.069, correspondientes a los artículos 325. 345 y 326 del actual Código del Trabajo, respectiv amente. 56?

V 3.321, de 17/06/1992. Se refiere al dictamen de la DT N° 6342, de 23/09/1991, ya citado.

565

Artículos 325 \ ° s . 1 y 4: 326 y 345, N° 1, del Código de 1994, respectivamente,

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

297

se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las partes, como sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas, no pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona jurídica que no es parte en el procedimiento, y, por la misma razón, no sería procedente plantearla, como petición vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo". Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente y en forma confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código 566 . Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas, abordando el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula la tesis contraria a los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo año 567 , que se refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociación colectiva reglada. En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar que, aunque es cierto que el Código no es claro, los artículos que establecen las definiciones y fines de la negociación y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en la misma. Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no puede ser omitido: el art. 5o, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que "los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan

566

En efecto, hay dictámenes sobre otras materias que en forma colateral consideran o mencionan a los trabajadores (uno o más) como parte del contrato colectivo, ej.: dictámenes N°s. 311 de 11/1/1989; 7.335 de 21/9/1989; 3.279 de 2/5/1991; 6.342 de 23/9/1991; 366 de 16/1/1992, y 6.370 de 17/11/1993. Otros dictámenes, por el contrario, se refieren, al resolver sobre otros asuntos, a los sindicatos (como sujetos colectivos) como partes del contrato colectivo, ej.: dictámenes N°s. 6.097 de 9/9/1991; 6.827 y 6.828 de 17/10/1991; 7.644 de 18/11/1991; 8.419 de 30/12/1991; 2.904 de 25/5/1992; 3.141 de 8/6/1992; 3.713 de 7/7/1992; 323 de 19/1/1993; 1.828 de 20/4/1993; 2.229 de 7/5/1993; 4.157 de 12/8/1993; 882 de 9/2/1994; 2.039 de 7/4/1994, y 3.403 de 14/6/1994. 567

Revista Gaceta Jurídica N° 161, noviembre de 1993, p. 127.

298

S E R G I O G A M O N A L C O N I RI RAS

podido convenir libremente". El segundo establece que: "las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido". Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo -sujetos colectivos- son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5o), y los sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art. 311 )568. Por tanto, nuestro Código distingue claramente entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos, los trabajadores, sólo pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado, pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la única salvedad de respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden legal. En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada por una comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato, por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentación en forma conjunta, la comisión negociadora estará integrada por los directores de todos ellos (art. 326 CT). La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse una comisión negociadora conforme a las reglas siguientes: a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical; b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil 568

Patricio Novoa postula que la teoría del mandato no puede seguirse sustentando en nuestro derecho colectivo, en el entendido de que todo contrato celebrado por sí o por representante legal puede ser revisado y dejado sin efecto por las partes, lo que no puede realizarse por parte de los trabajadores individuales por prohibirlo expresamente el CT (art. 311). Vid. NOVOA, op.

cit., p.

58.

DERECHO COLECTIVO DEL T R A B A J O

299

o más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve; c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros, respectivamente. El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que representa a los trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la negociación, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto. Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión negociadora no podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la votación. La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con veinticuatro horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación que involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante un ministro de fe. Este precepto plantea diversas dudas interpretativas. Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o sólo en la etapa de huelga. Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociación no obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de concluirse lo contrario, cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores no podría censurarse a la comisión sino hasta el período de huelga,

S E R G I O G A M O N A L C O N I RI RAS

300

lo que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el sindicato, ya que siempre su directorio (que integra la comisión negociadora) podrá ser censurado por la norma del art. 244 del CT. Además, la censura del art. 379 comprende a "todos los trabajadores involucrados en la negociación", inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT que no comprende a los adherentes y sí a trabajadores miembros del sindicato, algunos de los cuales quizás no participan de la negociación colectiva (art. 305 CT). Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica también, si negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí? Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artículo 379, el directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse una nueva comisión negociadora ad hoc569. En la situación inversa, si se censura durante la negociación al directorio sindical por el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formará parte de la comisión negociadora, salvo que también opere la censura del art. 379, ya que, como hemos dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos pudieran no ser los mismos. La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva comisión negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán aplicables las reglas del art. 326 para elegir a los miembros de la comisión cuando negocia una agrupación transitoria de trabajadores. 5. i.

Sujetos beneficiados

Como señalamos anteriormente, las características propias de los contratos colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.

56

En el mismo sentido, la Dirección del Trabajo N° 4.003 24/07/1992.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

301

Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos beneficiarios del contrato. Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van más allá de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos están compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se desarrolla sigue un curso propio. De hecho, la actuación del sindicato no se rige por la "unanimidad" sino por las mayorías dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden no representar la "voluntad de la minoría". En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecían a la empresa a la época de la negociación (art. 346 del CT). Además, el Código impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el sindicato después de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su carácter de "sujeto beneficiario" y no de "parte" del contrato (art. 346). Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por medio de otro acuerdo colectivo, esto es, entre sujetos colectivos (arts. 5o y 3ii). Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo estipulado en la parte normativa del contrato. Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratación del derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula de arbitraje, o de pago de permisos sindicales, o de facilitación de una sede sindical en la empresa. Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentación del proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los

302

S E R G I O G A M O N A L CONTRI R \ S

adherentes estarán habilitados para ejercer todos los derechos y quedarán sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociación colectiva. La ley agrega que en caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT). ¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto? Opinamos que podría operar durante el transcurso de la negociación e inclusive una vez firmado el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesión a un instrumento colectivo con consentimiento del empleador sería una extensión de beneficios en los términos del art. 346 del CT. Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los miembros del grupo negociador son "adherentes" al proyecto, por ello la norma en comento, art. 323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto presentado por un sindicato. 6.

CONTENIDO

Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que busca regular las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo. En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motivó su denominación como "contratos de tarifa". Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva estos contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo nombre deriva de su especial función de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relación individual, como lo hace la ley, operando como norma. Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas cláusulas no responden a este "carácter normativo", ya que más que determinar contenidos mínimos estatuyen derechos entre las partes contratantes.

303

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido del mismo. La parte normativa determina el contenido de la relación laboral, operando en forma análoga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes. Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción es general, asumiendo un perfil más bien dirigista. Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la encontramos en la obra de Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurídico social, compuesta esta última por las relaciones entre la organización estipulante y sus integrantes570. Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distinción y centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte normativa y obligatoria como dos estancos separados, cuando, en realidad, la distinción de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función obligatoria aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel instrumental respecto de esta última. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre función normativa y función garantística o garantizadora destinada a asegurar la aplicación de la norma colectiva571. Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que los contratos colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento más o menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los "standard contractuales" que regulan comportamientos entre grupos y los "standard normativos" reguladores de comportamientos entre individuos 572 . Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte económica relativa a la remuneración y sus complementos y parte 570

VARDARO, o p . cit., p p . 5 y 6.

571

VARDARO,

57

op. cit., p. 5 nota 13.

- Citado por

GHEZZI Y R O M A G N O L I ,

op. cit., p.

155.

SERGIO G W I O N A L CONTRERAS

normativa reguladora de otros aspectos de la relación laboral. Al respecto, Persiani señala que esta subdivisión no responde a un criterio técnico, ya que ambos subgrupos son cláusulas económicas y normativas a la vez 573 . En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez normativas y obligatorias, de naturaleza híbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen límites al poder empresarial de administrar la relación laboral574. Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distinción entre parte normativa y obligatoria y que existen cláusulas que son difíciles de catalogar en la referida clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan de cláusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el ámbito de aplicación y de duración del contrato, y de cláusulas de gestión, cuyo objeto es velar por la aplicación y administración de lo pactado575. En nuestro sistema, lo más común son las cláusulas normativas a diferencia de las obligatorias que son más escasas, especialmente debido a que nuestra legislación regula diversos aspectos de la negociación colectiva que, en derecho comparado, son competencia de la autonomía de los actores sociales, expresada en la negociación colectiva y, por ende, en cláusulas obligatorias. Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y las materias son asuntos regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados por la negociación colectiva nacional o sectorial, a través de cláusulas obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener sólo cláusulas obligatorias, como ocurre con los acuerdos marco, más conocidos como "convenios para convenir" 576 , que establecen un procedimiento de negociación que las partes se comprometen a seguir en el futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos colectivos.

5 7 3

R4

PERSIANI.

op. cit. en nota

121,

pp.

GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p .

92

y

93.

157.

MARTÍN VALVERDE

y otros, op. cit.. p.

301.

" * M ARTIN V A L V E R D E

y otros, op. cit., p.

292.

305

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

En otros sistemas el desarrollo autónomo de la negociación colectiva centralizada o por área, o con gran autonomía respecto del derecho estatal, ha fomentado el surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias. De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de cláusulas no normativas en el contrato colectivo 577 , tales como las de organización de la actividad contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones futuras, de administración del contrato, sobre conciliación, arbitraje, reclamos, comisiones técnicas, relativas a los grupos organizados en materias como retención de las cotizaciones, actividad sindical, administración de la seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones con competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales. La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable de madurez de los sistemas de relaciones industriales578. Cuando junto al contenido normativo se generan cláusulas obligacionales estamos en presencia de la transición de una negociación estática a una dinámica. Además, cuando la intervención estatal es mínima y los sindicatos son verdaderamente autónomos, el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto máximo, ya que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones sindicales579. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta detalladamente la actividad sindical, ésta tenderá a concordar pactos más bien normativos cuyo contenido obligacional será residual, salvo que la fuerza sindical permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales. El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo 580 .

op. cit. en nota

pp.

577

GIUGNI,

578

GHEZZI y R O M A G N O L I , o p . c i t . , p .

579

D'ANTONA,

580

542,

op. cit. en nota

33,

p.

154

y

155.

155. 60.

En 1 9 9 6 la D T informaba que de un total de 2 . 5 0 4 instrumentos colectivos celebrados durante ese año se encontraban, en porcentajes decrecientes, las siguientes cláusulas: aguinaldo de navidad ( 7 6 % ) , de fiestas patrias ( 7 5 % ) , asignación de movilización ( 7 2 % ) , asignación escolar ( 6 5 % ) , de colación ( 6 0 % ) , de natalidad ( 5 4 % ) , indemnización por años de servicio convencional ( 3 9 % ) , pago de licencias médicas ( 3 5 % ) , gratificación convencional garantizada

306

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

Se critica la redacción de este precepto, ya que no se refiere a las condiciones especiales, no comunes de trabajo581, las cuales perfectamente pueden ser abordadas por la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de trabajo pueden comprender estipulaciones especiales según los distintos grupos de trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones arbitrarias. Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los proyectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas. Continuación nota

580

(31%), incentivos y bonos (26%), paseo anual (20%). capacitación (20%), pago de permisos sindicales (15%) y asignación de antigüedad mensual (12%). Vid. FERES N A Z A R A L A , María Ester, Sindicalismo v Negociación Colectiva: Instrumentos de Modernización, Santiago, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, octubre de 1997, p. 13. Otros estudios de la última década del siglo pasado daban cuenta de que el 25% de los instrumentos colectivos vigentes habían incorporado cláusulas de productividad dentro de las formas de remuneración. Vid. V E R G A R A DEL R Í O S . Mónica, "Productividad, salarios y negociación colectiva", en Temas Laborales, año 4 N° 10. Santiago, Dirección del Trabajo, 1998, p. 2. Para más información sobre el contenido negocial a fines de los noventa, vid. PEREIRA L A G O S , Rafael, "Bases para un Sistema de Relaciones Laborales a la altura de los Nuevos Desafíos", Revista Laboral Chilena, noviembre 1999; T A P I A G U E R R E R O , Francisco, "El modelo contractual de relaciones colectivas del trabajo en la experiencia chilena: análisis de casos", en Temas de relaciones del trabajo, Santiago, LOM Ediciones Ltda., y BENAVIDES FRITIS, Carlos y O H L S S O N ORTIZ, Ingrid, denominado "Muestra del uso de la Negociación Colectiva como instrumento de flexibilidad pactada". Estudio de Campo, Dirección del Trabajo (sin editar), 2001. Más recientemente, Salinero da cuenta de diversos beneficios adicionales en las negociaciones colectivas, tales como, asignación de antigüedad, pago de permisos sindicales, paseo anual, capacitación, gratificación anual garantizada, incentivos y bonos, indemnización por años de servicio convencional, pago de licencias médicas, y asignaciones de natalidad, de colación, de escolaridad, de movilización, de navidad y de fiestas patrias. Vid. SALINERO B., Jorge, Veinte años de afiliación sindical y negociación colectiva en Chile: problemas y desafios, Santiago, Cuaderno de Investigación V 29. Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, 2006, p. 105. Respecto de la incidencia económica en la negociación, vid. D U R A N S A N H U E Z A , Gonzalo, "Los Resultados Económicos de la Negociación Colectiv a", Negociación Colectiva en Chile, La Debilidad de un Derecho Imprescindible, Santiago, Dirección del Trabajo, 2009, pp. 17 y ss.. y L Ó P E Z F E R N A N D E Z , Diego. "La Ineficacia del Derecho a negociar Colectivamente en Chile". Negociación Colectiva en Chile, La Debilidad de un Derecho Imprescindible, Santiago, Dirección del Trabajo, 2009, pp. 65 y ss. 581 M O R G A D O V A L E N Z U E L A . Emilio, "Necesidad, funcionalidad y viabilidad de la negociación colectiva en el marco de los actuales procesos de cambios: la situación en Chile", en Estudios en Homenaje del profesor IVilliam Thayer, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998. p. 165.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

307

Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los socios del sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la misma, así como la nómina y rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y la individualización de los integrantes de la comisión negociadora. El proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora (art. 325). Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más de una empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quienes haya de involucrar la negociación, especialmente la o las empresas, acompañándose una nómina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la presentación, así como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del artículo 334; la rúbrica de los adherentes si correspondiere; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la comisión negociadora, quienes, además, deberán firmar la presentación. El proyecto podrá contener proposiciones especiales para una o más de las empresas involucradas (art. 338). Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del contrato colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo acordadas en la negociación. Esta norma precisa, además, que el contrato no podrá contener válidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a otros instrumentos. Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el art. 314 bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica expresamente que se podrá convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones, incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas

3 0 8

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociación, las normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas. Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia del art. 306 inc. primero ya mencionado. En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales como permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato e, inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato (art. 345 inc. final). Nuestro Código establece, además, una importante limitación al contenido de los contratos colectivos al señalar que "no son objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma" (art. 306 inc. segundo CT). Otra materia que limita el contenido de la contratación colectiva está dada por los derechos mínimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5o inc. segundo CT). Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un convenio colectivo que vulneraba los mínimos irrenunciables en materia de horas extraordinarias, transgrediendo el límite máximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley582. Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la libertad sindical, ya que la expresión "facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa" utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes las que determinen el contenido de la negociación colectiva. En la práctica, se observan muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intención, pactos de caballeros muchas veces verbales

582

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1990, segunda parte, sección tercera, pp. 84 y ss.. considerando Io.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

309

o acuerdos paralelos 583 que, entre otros asuntos, abordan algunas de estas materias prohibidas. Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociación colectiva cada vez son menos las materias excluidas y la interpretación de la señalada norma -art. 306- debe ser muy restringida, a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la esencia de la autonomía colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos y que se encuentran vigentes en nuestro país. Creemos que el sentido de esta prohibición debiera limitarse exclusivamente a la prohibición del establecimiento de mecanismos de congestión en las empresas, dejando otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la DT ha señalado que esta prohibición no puede interpretarse en términos tales que impida al empleador obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que ocupan determinados cargos o categorías, toda vez que al darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma se llegaría al absurdo de que una empresa no podría obligarse en general a otorgar remuneraciones o beneficios específicos, actuales o futuros, a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del instrumento colectivo en una determinada situación, como, entre otras, una asignación de responsabilidad, de antigüedad o una indemnización por años de servicios584. Además, cuando hablamos de "facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa" debemos hacer ciertas distinciones, ya que una interpretación amplia podría implicar la total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier materia. Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y Beatrice Webb en su clásica obra Democracia Industrial, señalaban que dentro de

W A L K E R E R R A Z U R I Z , Francisco, "Breve análisis de algunas características y efectos de los instrumentos colectivos en Chile", en Globalización Económica y Negociación Colectiva, IV Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998, p. 80. 5 8 3

584 No 8915 de 17/11/1989.

310

SERÜIO GAMONAL C ONTRERAS

la administración industrial deben distinguirse tres clases de decisiones principales 585 : a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá a los consumidores. b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales y de los procesos, y la selección de los agentes humanos. c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes humanos, la temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarán su labor, la intensidad y duración del trabajo, y los salarios que se percibirán por el mismo. No cabe duda alguna de que este último grupo de decisiones queda excluido de esta prohibición, ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de negociar colectivamente y toda la estructura del CT destinada a concretar estos derechos, quedarían en letra muerta. 7.

EFECTOS

En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de esta figura586. Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al ámbito de aplicación del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto constitutivo. El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participación

585

586

W'EBB,

op. cit.. Apéndice VII, p. 695.

Acerca de los efectos del contrato colectivo, vid. G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "Efectos del contrato colectivo de trabajo". Revista Laboral Chilena, noviembre 1998, pp. 64-72, y G A M O N A L C O N T R E R A S , Sergio, "El efecto extensivo del contrato colectivo", en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer A., Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo v de la Seguridad Social, 1998.

DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

311

o representación del Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepciones que indica. Están también excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios públicos de la administración del Estado, los municipios y las instituciones públicas de administración independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el ámbito objetivo de la negociación colectiva. El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos, con efectos similares a los del derecho común de los contratos. Como hemos explicado, se trata de cláusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de los mismos, la designación de un árbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre vigente el contrato. Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las cláusulas de tregua sindical en aquellos países en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores sociales establecer los procedimientos de negociación y la estructura de la misma. Las cláusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto. El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones acerca de las materias comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia, comprendidas o no en el instrumento colectivo, durante la vigencia del acuerdo 587 . En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua sindical dentro del sistema negociador estatuido por el CT, ya que la presentación de proyectos de contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente válido pactar una cláusula obligatoria que impida la presentación de nuevas demandas económicas durante la vigencia del contrato colectivo. Por el contrario, una cláusula de similar contenido en un contrato individual de trabajo implicaría una renuncia al derecho de todo trabajador a negociar colectivamente588, transgrediendo la constitución y el principio de libertad sindical. op. cit. en nota 98, pp. 372 y 373.

587

VENEZIANI,

588

En este sentido, Dirección del Trabajo N° 7335 de 21/09/1989.

312

S E R G I O G A M O N A L C O N I RI R \ S

Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrán mérito ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas ejecuciones, conforme al procedimiento señalado en el artículo 463 y ss. del CT. Asimismo, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales. El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de la década de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegación legislativa han debido abordar materias relacionadas con las crisis económicas, especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales tradicionalmente rígidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegación o regulación. Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado a través de la negociación colectiva, como medio por el cual los actores sociales han dejado sin aplicación determinadas disposiciones legales, por ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a plazo o por obra o servicio 589 . Esta nueva función de la contratación colectiva ha motivado la formulación de un nuevo efecto del contrato colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo 590 . En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimación para celebrar dichos contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los reenvíos legales a la contratación colectiva a fin de autorizar en determinados casos la realización de contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa 591 . Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales pertenecerían a un nuevo género o tipo distinto de los contratos colectivos 589

Respecto de las consecuencias jurídicas de la flexibilidad laboral, vid. G A M O N A L C O N Sergio. La flexibilidad laboral, Cuadernos Jurídicos N° 5, Universidad Adolfo Ibáflez, 1996. pp. 7 a 12.

TRERAS,

590

591

D'ANTÓN A, op. cit. en nota 29, p. 482.

lbidem.

313

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

normativos 592 . Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de composición y representación de intereses colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos colectivo normativos y gestionales 593 . Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo. 7.1. Eficacia normativa El efecto normativo dice relación con el establecimiento de las condiciones de trabajo para los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación del contrato. Se trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la determinación del contenido de las relaciones de trabajo 594 . El contrato colectivo cumple esta función normativa por medio de cláusulas que determinan el régimen económico y las condiciones laborales mínimas de los contratos de trabajo en ejecución y de aquellos que se celebren en el futuro 595 . Esta función normativa es la más importante y cabe recordar que en sus orígenes el contrato colectivo sólo comprendía este efecto. Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en base al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto de ultraactividad. 7.1.1. Efecto imperativo o real En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individua592

En este sentido la jurisprudencia constitucional italiana. Vid. PERSIANI, Mattia, "Contratti Collettivi Normativi e Contratti Collettivi Gestionali", en Scritti in Onore di Gino Giugni, tomo I, Bari, Cacucci, 1999, p. 807. 591

Al respecto,

594

SCARPELLI, o p . c i t . , p .

595

GIUGNI,

PERSIANI,

op. cit. en nota anterior, pp. 797 y ss. 197.

op. cit. en nota

34,

p.

150.

3 1 4

SERÜIO G A M O N A L C ONTRERAS

les, por lo cual su aplicación se produce automáticamente sin necesidad de incorporación expresa o tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las cláusulas individuales pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato colectivo son automáticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato colectivo. Requisito indispensable de este efecto es que se trate de cláusulas (las individuales reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas materias, lo que significa que aquellas estipulaciones individuales que traten otros contenidos a los regulados por el contrato colectivo mantienen su vigencia. El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuación. La imperatividad se refiere a la asimilación de la parte normativa del contrato colectivo a la ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual como fuente heterónoma. En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida expresamente en el artículo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las disposiciones del contrato colectivo reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales que se encuentren comprendidos en su ámbito de aplicación. Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser expresas o tácitas, siempre que aborden similares contenidos. En un interesante pronunciamiento, la DT declaró la subsistencia de cláusulas tácitas en contratos individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto de dichas materias 596 . La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone sobre las estipulaciones de la contratación individual. El único límite para la normativa colectiva radica en los derechos irrenunciables (art. 5o inc. segundo CT) establecidos por el orden público laboral 597 .

596 597

2127 de 21 04 1997.

Sobre orden público y derecho del trabajo, vid. G A R M E N D I A A R I G Ó N , Mario, Orden Público y Derecho del Trabajo, Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, 2001, pp. 68 y ss. y 91 y ss.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

315

Parte de la doctrina habla del efecto automático o sustitutivo598, ya que las normas colectivas pertinentes se "incorporan" al contrato individual. Sin embargo, esta teoría de la incorporación ha sido duramente criticada por diversos autores, ya que las normas colectivas no se incorporarían al contrato individual sino tan sólo se "agregan" a los mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato colectivo 599 . Para otros autores más que incorporación se trata de una "recepción provisoria" de las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato individual600. En la misma línea, Giugni señala que estamos ante una "incorporación en forma condicionada mientras dure el contrato colectivo" 601 . Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurídicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo. En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo automático, donde la vigencia de las normas colectivas incorporadas al contrato individual no depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual una vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos más adelante. Para la DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las cláusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho, automáticamente, por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria su reproducción en este último 602 . Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales referentes a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente,

598 N O V O A , o p . c i t . , p . 5 7 . 5 9 9 B R U N y G A L L A N D citados por P L Á , Américo, "La revisión del convenio para disminuir los beneficios", La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L E S , Madrid, Trotta, 1993, p. 166. Por su parte, Plá, OllieryTatianaFerreira señalan que la incorporación es contraria a la naturaleza misma de la convención colectiva. 6 0 0

DESPAX

citado por

PLÁ,

op. cit. en nota anterior, p.

PLA, op. cit. en nota 599, p. 168. «'2 N°s. 8914 de 17/11/1989 y 4659 de 21/08/1992.

166.

3 1 6

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

más que una sustitución automática opera una recepción provisoria o incorporación condicionada, ya que en esta situación nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad. Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en esta situación el nuevo régimen colectivo sucede al antiguo, reglamentándose al contrato individual desde el exterior, en forma heterónoma, aunque las nuevas condiciones sean inferiores a las cláusulas colectivas anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga al anterior como si de una ley se tratase y la cláusula individual modificada por el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociación colectiva, conformando al contrato individual de trabajo como una figura "estructuralmente abierta" a las disposiciones colectivas y sus modificaciones 603 . Este principio se denomina "de la modernidad de la sucesión" 604 y es plenamente aplicable en nuestro país. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociación colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente pueden pactarse condiciones completamente distintas al contrato colectivo anterior 605 . 7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de las cláusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de derogar las cláusulas normativas en peijuicio del trabajador, por acuerdo individual de éste con su respectivo empleador. Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con el empleador cláusulas distintas a las colectivas, siempre que le sean más favorables606. Sólo en este caso no opera la imperatividad y permanece inalterable la autonomía privada individual de las partes, a menos que lo pactado implique condiciones inferiores a las establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto será nulo.

6 0 3

GHEZZI y ROMAGNOLI, o p . c i t . , p .

6 0 4

SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 6 0 .

605

170.

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1990, segunda parte, sección tercera, pp. 88 y ss.. considerando 5o. 6 0 6

CARINO Y

otros, op. cit., p. 309.

317

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los intereses colectivos por sobre los intereses individuales, así como en la necesidad de tutelar al trabajador individual que se encuentra subordinado al empleador. El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de un contrato individual no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la autonomía colectiva por sobre la autonomía privada individual. Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del contrato colectivo, no será difícil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse problemas ante modificaciones más amplias o globales, en orden a determinar si lo estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del contrato colectivo. En doctrina se postulan dos tesis centrales607, la del conglobamento, que sostiene que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o como conjunto. Si producto de dicha operación es más favorable el contrato colectivo, estaremos ante una disminución de derechos y la enmienda individual será nula. La otra teoría, denominada del cúmulo o acumulación, postula que la comparación entre el contrato individual y colectivo debe realizarse cláusula por cláusula, prevaleciendo la más favorable al trabajador. Esta segunda postura es bastante más protectora del trabajador que la primera, sin embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la autonomía privada, ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al empleador su firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros beneficios que le son favorables.

6 0 7

GIUGNI,

op. cit. en nota

34.

p.

158.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

3 1 8

Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los institutos608, que postula que la comparación no debe realizarse ni en forma global ni por cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio. Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos por medio de la negociación individual y su aplicación requiere la posibilidad de constatar el menoscabo a través de una simple operación comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación práctica 609 . Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor del art. 5o inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. 7.1.3. Efecto de ultraactividad Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas normativas continúen en vigencia en los contratos individuales. Este efecto ha sido denominado también como "efecto ultra termine"610 o "efecto a posteriori" 611 . El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales respectivos, con excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc. segundo).

608

PLÁ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 106 y 107. 609 61,1

N" 2048 de 07/05/1998. MACCHIAVELLO, o p . c i t . , p p .

1 7 0 y ss. y 4 2 8 y ss.

D Á U B L E R , Wolfgang, Derecho del Trabajo, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, p. 225. 611

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

319

La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica, ya que la determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención a la situación económica general y a la duración del contrato, por lo que no pareciera adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que las cláusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre con los beneficios pactados en ingresos mínimos mensuales u otras unidades reajustables equivalentes612, a diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa 613 . En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que son los que deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de año, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad 614 . Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión de un nuevo contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del art. 348 inc. primero (efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la sucesión). Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas incorporadas al contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, de las que establecen derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas cláusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas inquietudes. En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones mencionadas. ¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas 612 N o 5 7 9 4 d e 3 0 / 1 1 / 1 9 8 3 . 613

N° 3557 de 25/07/1983.

«i" N° 2436 de 14/05/1993.

340 S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

individuales referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia? Aquí estamos ante un problema complejo, ya que la ultraactividad no alcanza a este tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría postularse la derogación de las cláusulas individuales reemplazadas. El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la finalidad protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las cláusulas individuales relativas a materias exentas de la ultraactividad recuperan su vigencia. En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas cláusulas se habría producido una recepción provisoria o incorporación condicionada, sujeta a una nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a un nuevo período de vigencia de la cláusula individual relativa a esta materia. En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias que el anterior? En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que señala el CT. En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, o relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente? Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que recuperan su vigencia las cláusulas individuales que eventualmente abarcaren estas materias. En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato colectivo.

321

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la "aplicación del contrato, convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido". Por su parte, la DT postula similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts. 5o inc. tercero y 11 del CT 615 . En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación de intereses efectuada por los sujetos colectivos -sindicatos o trabajadores agrupados especialmente con el fin de negociar-, los cuales priman sobre los intereses individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artículo 220 sobre fines principales de los sindicatos. El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual deriva que la única forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente será por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según lo dispone el artículo 5o final del CT, reenviando a la autonomía colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artículo 311 expresamente prohibe las modificaciones inpejus para el trabajador, incluso en el caso de que éste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del mismo. 7.2.

Eficacia personal

Cuando hablamos del ámbito de eficacia personal del contrato colectivo nos referimos a su eficacia subjetiva. Una de las dificultades jurídicas originadas con los contratos de tarifa de principios del siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos tienden a extender su ámbito de aplicación más allá de las partes, transgrediendo un principio jurídico tradicional del derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de los mismos. Esta extensión se mantendrá en la esfera extra jurídica de lo social, operando muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.

015 N° 1443 de 17/03/1999.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

3 2 2

El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es más difícil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en una especie de ley de categoría que queda fuera del derecho privado de los contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del efecto erga omnes sea muy cauteloso, estableciéndose su procedencia caso a caso, por resolución de algún órgano de gobierno siempre que haya sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos. La eficacia personal dice relación con el alcance de la parte normativa del contrato colectivo. Según las reglas generales de la contratación, sería lógico que la parte normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresamente representados por los sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su vocación y representación de intereses colectivos determina la tendencia a la extensión de su ámbito de eficacia personal. 7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que, estando incluidos en el ámbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga omnes, o limitada. La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el contrato restringe sus efectos a quienes estaban expresamente representados por las partes negociadoras 616 . En principio, el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya que para que esta eficacia sea general es necesaria una intervención del legislador -a veces de la jurisprudencia 617 - que contemple

6 1 6

6,7

MARTIN YALVERDE

y otros, op. cit., p. 289.

Por ejemplo, en Italia, cuando la jurisprudencia ha determinado la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, suficiente para asegurar al trabajador y su familia una existencia libre y digna, se ha remitido a lo dispuesto en los contratos colectivos del sector de que se trate. Vid. G I U G N I , op, cit. en nota 34. p. 161.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

323

dicha extensión para el contrato colectivo, a través de la comprobación de ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de un acto de extensión posterior al contrato. Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general o erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y, asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las partes negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se asimile a los contratos del derecho común. Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia limitada, esto es, aplicable sólo a algunos de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector determinado, quienes fueron expresamente representados por las partes, tenga eficacia normativa, o sea, determine el contenido de dichos contratos individuales de trabajo en forma imperativa618, como ocurre en nuestro sistema. Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebración del contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este respecto son variadas 619 : 1. Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque no estén afiliados a los sindicatos respectivos. Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical, especialmente en los regímenes de pluralidad sindical.

6 1 8

V i d . SALA y ALBIOL, o p . cit., p. 3 6 2 .

" G I U G N I , Gino, "La extensión de los contratos colectivos", La Negociación Colectiva en América Latina, al cuidado de Óscar E R M I D A U R I A R T E y Antonio O J E D A A V I L É S , Madrid, Trotta, 1993, pp. 160 y ss. 6

324

SERGIO GAMONAL CON I RI RAS

2. Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución de eficacia del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente se atribuye al Gobierno o a la autoridad administrativa. 3. Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una ley formal, o por la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictación por parte del Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mínimas para un sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo. 4. También puede haber una suerte de "aplicación espontánea" realizada por los actores sociales. Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo informe favorable de la Comisión Superior de Convenios Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa discrecionalmente respecto de la extensión y puede también hacer sólo una extensión parcial620. En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con una Comisión integrada por representantes de los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como mínimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito de aplicación del mismo y siempre que existan razones de interés público para la extensión o un estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista por escrito o verbalmente 621

6 : 0

SALA y ALBIOL, o p . c i t . , p . 3 6 6 . SALA y ALBIOL. o p . c i t . , p. 3 6 7 .

325

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código exige que se acompañe al proyecto de contrato colectivo una nómina con todos los trabajadores representados 622 . La única excepción a esta situación la encontramos en la facultad del empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, según lo establece el artículo 346. No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, éste posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte, la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que éste tenga, desde una perspectiva del derecho común, efectos colectivos, como estudiaremos a continuación. 7.2.2. El efecto colectivo En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos que "crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato" 623 . En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar sus resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo. El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede haber oposición de parte de los trabajadores representados pero, si son minoría, igual deben respetar los acuerdos alcanzados 624 . 622

Artículos 325 N° 1 y 338 N° 1.

6 2 3

LÓPEZ SANTA M A R Í A ,

624

op. cit., tomo

I,

p.

138.

Es el caso de los arts. 370, inciso tercero, 373, inciso primero, y 374, inciso segundo, sobre la huelga; cuando se da la situación regulada en el art. 378, en sus incisos primero y segundo, al votarse la última oferta del empleador, y también en la situación del art. 328, inciso primero, que obliga a los trabajadores a permanecer adscritos al proceso negociador.

326

S E R G I O G A M O N A L C O N I RI RAS

En estas situaciones, nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión o actuación dentro del proceso negociador del contrato. El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de los efectos del contrato a trabajadores que no participaron en la negociación respectiva. La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la misma. El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique (art. 346 inc. primero). Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas (art. 346 inc. segundo). Fuentes ha definido este efecto extensivo como "la facultad que la ley asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la negociación, en la forma y con los requisitos señalados legalmente" 625 .

F L E N T E S , Carlos. "'El Efecto Extensivo del Contrato Colectivo en el Derecho Laboral Chileno", en Estudios sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Valparaíso, EDEVAL. 1996, p. 135. 6 2 5

327

DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen, pero dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artículo 346, nace una obligación de cotizar un 75% de la cotización mensual ordinaria al sindicato respectivo. A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de esta extensión. En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo 122 de la ley N° 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época como una suerte de efecto extensivo "automático" para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente 626 . Sin embargo, después de un largo estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el precepto que conocemos 627 . Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no expresamente representados en la negociación, denominados en la práctica sindical norteamericana como "free riders" 628 .

6 2 6 R A M A C I O T T I , José Luis, "Extensión de Beneficios a Trabajadores que no Negocian Colectivamente", Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1992, p. 90.

627

Fuentes hace presente que en el Código del Trabajo de 1987 existía una norma, el art. 10 transitorio, que establecía, en forma excepcional, para aquellas empresas que durante la vigencia del decreto ley N° 2.758 no hubieran negociado colectivamente y lo hicieran por primera vez durante la vigencia del señalado Código, la posibilidad de que el empleador extendiera todos o algunos de los beneficios del contrato o convenio colectivo que se pactare o del fallo arbitral, debiendo cotizar los beneficiarios de dicha extensión, por una sola vez, al respectivo sindicato, un monto equivalente a dos cuotas ordinarias mensuales. Vid. op. cit, pp. 136 y 137. 628

Viajeros gratis o sin billete. Vid.

GOULD

IV, op. cit., p.

57.

328

SERGIO G A M O N A L CONTRI R \ S

Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del empleador y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva629. No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe utilizarse de buena fe, según la finalidad de la norma. Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso negociador. Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido en el artículo 19 N°s. 2o y 16° de la Constitución Política y en el artículo 2o del Código. 7.2.2.1. Sujetos En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensión y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artículo 346 establece: "Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos", o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en una acción del mismo, destinada a extender los beneficios. Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensión, se ha discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se sostuvo que sólo debía tratarse de una aplicación unilateral por parte del empleador, ampliándose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensión es una suerte de acto jurídico innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo,

T A P I A , Francisco, citado en Informe Relasur. Las Relaciones Laborales en Chile, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1995, p. 130.

D E R E C H O C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

329

en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades requieran 630 . La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral como por un acuerdo individual de voluntades 631 , ya que la ley no la ha sujetado a formalidad alguna 632 . Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de beneficios, constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la obligación de cotizar del artículo 346 633 . En esta línea, la ley N° 19.759 de 2001, agregó un inciso cuarto al art. 346 disponiendo que también se aplicará esta norma a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346. ¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346? Creemos que nada impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la acción sindical, de orden colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT señala que son materias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo. Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo 634 .

6 3 0 E C H E V E R R Í A S T A G N O , Jaime, "La Extensión del Contrato Colectivo", Revista Laboral Chilena, noviembre de 1992, p. 100.

631

N° 7136 de 31/10/1991.

632

N° 7136 de 31/10/1991 y N° 6097 de 9/09/1991.

633

En sentido similar se ha manifestado la DT, N° 2813 de 19/05/1992.

*

34

N° 2039 de 7.04'1994.

350 S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el art. 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada contrato individual de los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a realizarlas en el futuro. Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se verían perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo. Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado, incurre en una práctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Código. ¿Y si se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que también en estos casos estamos ante una práctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado sólo hable de contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensión de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal por atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes. En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos que no participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan cargos o desempeñan funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La enmienda de la ley N° 19.759 de 2001, amplió la aplicación del art. 346 al eliminar la referencia a los "mismos" cargos y reemplazarla por cargos "similares". El vocablo "mismos" implica identidad absoluta e igualdad exacta, por el contrario "similares" es más amplio, no exige identidad absoluta sino semejanza o analogía. La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redacción del art. 346 que decía "que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones", que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos beneficios les

D E R E C H O COLECTIVO DEL T R A B A J O

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hiciere extensivos el empleador 635 . En caso contrario, a pesar de la extensión, no operará el mecanismo del art. 346 y no será necesario efectuar la cotización al sindicato respectivo 636 . Además, la ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el art. 346 a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo. ¿Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligación de cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente, ya que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningún trabajador podrá estar afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador. Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponían a presentar un proyecto de contrato colectivo, esta extensión es nula, por limitar el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y, además, por constituir un acción de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona como práctica desleal en la negociación colectiva las acciones que la entorpezcan y la letra c) de dicho artículo sanciona como práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si bien este precepto habla de acciones que se ejecuten "durante el proceso de la negociación", la buena fe como principio general del derecho debe estar presente inclusive en las etapas previas de negociación. En idéntico sentido, la letra e) de la misma norma contempla como práctica desleal la realización de cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva. ¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a este beneficio? Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la « 5 D I R E C C I Ó N DEL T R A B A J O

N° 2351 de 18/04/1994.

6 3 6

N° 6.097 de 9/09/1991.

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SERÜIO GAMONAL

3 3 2

C ONTRERAS

extensión será necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el párrafo siguiente. En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los beneficios es perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en que les rija la extensión637. 7.2.2.2. Objeto El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de beneficios estipulados en un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o más sindicatos. Son beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral. El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en este caso no se aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar. Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o más sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo de extensión en estudio y la cotización deberá realizarse respecto del sindicato que negoció o del sindicato que determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios. La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe tener su origen en una negociación colectiva entre el mismo empleador y sus sindicatos 638 , ya que, si se extienden beneficios pactados por una federación gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artículo 346.

« " V 4 1 3 2 de 30/07/1992. 638

2229 de 7 06 1993.

DERECHO C O L E C T I V O DEL T R A B A J O

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Además, los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo, sino que también "deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pagar una cotización durante toda la vigencia del contrato" 639 . De hecho, la obligación de cotizar no está sujeta a la extensión de todos los beneficios. No obstante una extensión "parcial" debe representar un incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores beneficiados con la misma 640 . En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artículo 346 será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en particular641. Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de aspectos sustantivos del instrumento colectivo642. ¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo, estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5 o inciso tercero del Código? En este caso ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley N° 19.759, de 2001, en el sentido de que se mantiene la obligación de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos preguntarnos ¿de qué tipo de pactos modificatorios se trata? Estos pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento. Respecto del contenido no se suscita problema, salvo que se disminuyan los beneficios de forma tal que para el trabajador la cotización del 75% pase a ser un gravamen. Ante una situación como la descrita cesaría la obligación de cotizar. En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto de los trabajadores beneficiados con la extensión no podrá ser permanente, ya que los trabajadores a quienes se les han extendido los beneficios podrían quedarse sin negociar colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el plazo máximo de la extensión sumado a la vigencia original del instrumento no podrá superar los cuatro años, aplicando por analogía el tope dispuesto por el art. 347. 6 3 9

FUENTES, o p . c i t . , p .

640

N° 6097 de 09/09/1991.

641

N° 3141 de 08/06/1991.

6 4 2

FUENTES, o p . c i t . , p .

143.

144.

S E R Ü I O G A M O N A L C ONTRERAS

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0 l:s posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351 inc. tercero por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido carácter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo.

7.2.2.3. Efectos Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la obligación de cotizar. El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha extensión, produce sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el término de su vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo. Esto implica que los trabajadores beneficiados quedan sujetos a la eficacia normativa del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendrá mérito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley. Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean presentar un proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los requisitos señalados en el art. 322 del CT. Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les extiende las estipulaciones del mismo. En esta situación, estos trabajadores podrán presentar -según la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea su duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero). Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera cuando la extensión de beneficios es "total". En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensión se rige plenamente por el art. 346.

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El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obligación de cotizar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un 75% de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su aplicación. En el caso de que más de un sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más representativa. El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas. La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a partir del momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensión643. Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley N° 19.759, el aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociación colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera posible considerar posteriores variaciones644. En la actualidad, el tenor literal de la norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones ordinarias. El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios 645 . Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de que los trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente un convenio colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT 643 N° 7840 de 26/11/1991. Además, la DT cuando comenzó a regir la ley N° 19.069 -cuyo art. 122 estableció la extensión en estudio- estimó que si el empleador había extendido beneficios de un instrumento colectivo, con anterioridad a la vigencia de la citada ley, igualmente procedía el aporte desde la vigencia de la misma. Vid. N° 7862 de 28/11/1991. 644

DT N° 6404 de 16/10/1995. En el dictamen N° 3089 de 25/07/00, la DT señala que la cuota ordinaria mensual sobre la cual se calcula el 75% debe ser la correspondiente al mes en que se da inicio a la negociación colectiva. 645

N° 2039 de 07/04/1994.

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ha establecido que igualmente deben cotizar 646 , ya que en caso contrario fácilmente podría quedar en letra muerta la disposición del art. 346. Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben continuar pagando la cotización ordinaria del mismo 647 . Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a aquel que el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, con el agregado realizado por la ley N° 19.759 se dispone que "se entenderá que opta por la organización más representativa". Con esta norma, se presume la voluntad del trabajador a fin de favorecer al sindicato más representativo. Como ya expusimos al hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. La DT ha indicado para estos efectos que será más representativo el sindicato de empresa que agrupe a los trabajadores de un mismo nivel o que desarrollen idéntica función, oficio o profesión que el trabajador obligado al aporte. Luego, el sindicato que cuente con afiliados en el lugar, establecimiento o faena del trabajador afecto. Finalmente, cuando no se configuren las situaciones anteriores, será más representativo al sindicato que afilie al mayor número de trabajadores 648 . La DT, en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban del mismo, debían continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual hasta el término del contrato colectivo que los benefició 649 , en atención al espíritu de la ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotización al sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%, ya que en M