• Author / Uploaded
• Anonymous tI6cgOO7NA

Citation preview

UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMÉRICAS

FACULTAD DE DERECHO

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ALUMNO: HUGO FERRO CUELLAR CICLO ACADEMICO: X PROFESOR: Dr. DARIO MENESES CARO LIMA – 2016 1

Dedicatoria o agradecimientos

Dedicamos el presente trabajo de investigación a la Universidad Peruana de las Américas, por habernos abierto sus puertas para formar en nosotros futuros profesionales de prestigio de la mano de nuestros docentes caracterizados por su alto conocimiento y eficiencia en su campo estudiantil.

2

Índice general Dedicatoria/agradecimiento Índice Introducción Fuentes del derecho internacional privado Concepto…………………………………………………………………………..6 Antecedentes históricos de las fuentes del derecho internacional privado...9 Clasificación de las fuentes del derecho internacional privado………………11 Los tratados internacionales……………………………………………………...12 La costumbre………………………………………………………………………..14 La ley…………………………………………………………………………………16 La jurisprudencia……………………………………………………………………16 La doctrina…………………………………………………………………………...18 Los principios generales del derecho……………………………………………..18 Los principios generales del derecho internacional privado……………………19 Jerarquía de las fuentes peruanas………………………………………………..20 Respecto del origen de la norma jurídica, las fuentes se clasifican en: Fuentes formales…………………………………………………………………….21 Fuentes reales………………………………………………………………………..21 Fuentes históricas……………………………………………………………………21 Clasificación de las fuentes formales del derecho internacional privado Fuentes nacionales………………………………………………………………….22 Fuentes internacionales del derecho internacional privado…………………….22 Conclusiones Bibliografía 3

Introducción En el orden jurídico internacional es necesario constatar la inexistencia de un tribunal supranacional capaz de determinar el derecho aplicable en todo tipo de controversias originadas en el mundo por las relaciones privadas internacionales. De manera similar, la comunidad jurídica encuentra distante la posibilidad de contar con un ente con capacidad suprema de legislar y ejercer una potestad reglamentaria soberana y omnicomprensiva. De ahí la utilidad e importancia del estudio de las fuentes en el derecho internacional privado, ya que ellas coadyuvan a colegir e identificar, a partir de modos de producción jurídica aceptados y reconocidos, qué normas pueden resultar válidas para el operador del derecho al momento de resolver las controversias privadas internacionales. De manera adicional, en el contexto presente de mundialización el tema de las Fuentes permite monitorear el grado de progreso o estancamiento en ciertas materias del Derecho Internacional Privado; campo por lo demás dinámico y evolutivo que se concreta en mucho más que soluciones proporcionadas por cada derecho estatal (interno), como veremos en el desarrollo de este capítulo. En efecto, una demarcación del discurrir de estos cauces normativos, con particular énfasis en el Derecho Internacional Privado, nos permitirá aproximamos, por ejemplo, al Derecho convencional del Derecho Internacional Privado, el cual enfrenta el reto de plantearse una armonización o unificación que se extienda más allá de criterios para la determinación de la ley o del derecho aplicable y de mecanismos de cooperación judicial internacional, concebidos en ambos casos desde una óptica regionalista. Por el contrario, vemos que la escena contemporánea exige, sobre lo antes expuesto, esfuerzos de unificación y armonización del derecho sustantivo (Derecho material), articulados a las corrientes multilaterales y universales del Derecho Internacional Privado. En suma, buscaremos establecer la dirección por las que debe transitar la construcción de un Sistema de derecho internacional privado. 4

Sin embargo, nuestro análisis y descripción de los modos de producción jurídica (de carácter estático, interestático, etc.) a saber: tratados o convenciones internacionales, leyes o códigos, jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios generales del Derecho, se enmarcará en el continente del Derecho Internacional Privado, el cual se privilegiará permanentemente sobre otro tipo de reflexiones generales y criterios que pudieran esgrimirse, basados en la teoría general sobre las fuentes del Derecho.

5

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCEPTO Atendiendo al significado etimológico de la palabra “fuentes”, se entiende por fuentes del derecho, al punto de origen de donde surgen, nacen, se crean o elaboran las normas jurídicas. Es la manera o modo de creación del derecho.” modos creadores del derecho” Las formas a través de las cuales se produce el fenómeno jurídico. Fuentes del derecho internacional privado es el punto de origen de donde surgen, emergen las reglas internacionales de carácter privado. Asimismo, la acepción del término fuente se origina en la expresión latina fons o fontis, con la cual se aludía al manantial de agua que brotaba de la tierra; metáfora esta que transplantada al mundo del Derecho apunta al origen de las normas Jurídicas1. Igualmente, en el ámbito jurídico se emplean como sinónimos los vocablos hontanar, nacimiento o causa para explicar la procedencia de un ordenamiento Jurídico determinado. Al respecto. García Calderón opina que: «Las fuentes son los modos creadores del Derecho, vale decir, las formas a través de las cuales se produce el fenómeno Jurídico»2. En una línea similar. Sepúlveda entiende las fuentes como las formas de las que puede deducirse lo que es válido como derecho3. También encontramos definiciones de autores peruanos, como Jorge Basadre Grohmann la cual define la fuente del derecho como: 1

Gonzales, E. (1981), Las Fuentes del derecho Internacional Privado, Sétimo curso de derecho Internacional organizado por el Comité Jurídico Interamericano. Washintong: Secretaria General OEA 2 Arellano, C., (1986), Derecho Internacional Privado, México, editorial Porrúa. 3 García, M., (1969), Derecho Internacional Privado, Lima, Fondo editorial del Programa Académico de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.

6

“Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.”4 Así mismo, Víctor García Toma define a las fuentes del derecho como: “Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere

la

norma para ser vigente, válida y eficaz.”5 En resumen, podemos indicar que las fuentes del derecho internacional privado son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por normas religiosas o norma jurídicas, normas que componen el ordenamiento social (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. Así mismo, la jurista argentina Dreyzin de Klor observa que la expresión Fuentes del Derecho adolece de cierta ambigüedad al emplearse para designar fenómenos diferentes. En ese sentido, nos dice que la expresión es utilizada: a. Para hacer referencia a la razón de validez de las normas, siendo en este sentido la norma superior fuente de la Inmediatamente inferior. b. Como forma de creación de la norma: en cuyo caso el acto legislativo es fuente de la ley. el acto de sentenciar lo es de la sentencia, la costumbre de la norma consuetudinaria, etc c. Como forma de manifestación de las normas: por lo tanto, la Constitución, la ley y los decretos serían fuentes de Derecho. d. Como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc, que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma Jurídica6.

4 5

Basadre, J. (1997) “Historia del derecho peruano”, Editorial San Marcos, II edición, Lima, Perú. García, V. (2001) “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, Editorial Universidad de Lima, Ira. Edic., Lima, Perú

7

De ahí que, frente a la equivocidad de significados para definir la expresión fuentes del Derecho, Dreyzin de Klor afirme que estos quedarían abarcados por las acepciones: 1. Fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho. 2. Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social. 3. Autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente. 4. Acto concreto creador del Derecho. 5. Fundamento de la validez Jurídica de una norma concreta del Derecho. 6. Forma de manifestarse la norma Jurídica. 7. Fundamento de validez de un derecho subjetivo. Por otro lado encontramos la descripción de autores que entienden el tema de las fuentes como «(...) las fuerzas sociales que determinan dentro de una determinada organización Jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que para ellas constituyen el ordenamiento Jurídico (...) y como «(...) las formas Jurídicas de presentación de reglas del Derecho Internacional Privado. Debiendo asumir una posición respecto a las fuentes del Derecho Internacional Privado, nos inclinamos por entenderlas en el sentido descrito por Drcyzin de Klor: como las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho. Este concepto autoriza a encuadrar en él la costumbre, la ley. La jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los Juristas: a lo que bien podríamos añadir los tratados o convenciones internacionales, los principios generales del Derecho y las normas derivadas de la autonomía de la voluntad de los particulares en el comercio Jurídico internacional (Derecho 6

Dreyzin, A., (1996), Fuentes Jurídicas de la Integración Regional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 11, Sta Fé, Editorial Revinzal

8

transnacional), verificadas en el ámbito de la nueva lex mercatoria o ius mercatorium. Cabe precisar, empero, respecto a las normas de derecho transnaclonal, como sostiene Urtondo de Martlnoli, que estas adquieren carácter coercitivo solamente cuando son objeto de recepción por los Estados a través de mecanismos internos e internacionales. Por tanto, podemos entender que las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales). ANTECEDENTES

HISTÓRICOS

DE

LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO Una incursión por los orígenes del Derecho Internacional Privado nos permite constatar que esta disciplina nace cronológicamente antes que el Derecho Internacional Público. En efecto, con la caída del Imperio Romano se concibieron reglas uniformes y universales de Derecho Internacional Privado (estatutos), elaboradas por los estatutarios de los restos del Derecho Romano con el objeto de resolver las controversias que surgían entre hombres de distintas ciudades. Los estatutos representaron, así, la semilla de un derecho que saltando fronteras, tuviera eficacia extraterritorial. Más aún: refiriéndose a los orígenes del Derecho Internacional Público, el tratadista chileno Alejandro Álvarez señala: 9

Es sólo a fines del siglo XV y a comienzos del XVI con los progresos de los pueblos de civilización occidental y su acercamiento creciente, cuando se produjo un fenómeno psicológico nuevo, el nacimiento en estos pueblos de una conciencia Jurídica internacional. No había existido hasta entonces, sino una conciencia Jurídica nacional. Estos pueblos. o más bien sus ¿lites, tomaron en efecto, conciencia del hecho de que sus relaciones recíprocas no debían ya ser dejadas al arbitrio de la política individual sino sujetarse a preceptos Jurídicos como lo estaban las relaciones de Derecho Privado. Así nació el Derecho Internacional7.

Sin embargo, debe reconocerse que durante los siglos XVIII y los primeros años del siglo XIX predominaría una construcción científica iuspublicista de las fuentes del Derecho Internacional Privado, que terminaba por asimilarlas a las fuentes del Derecho Internacional Público. Como lo señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González:«A tal fin. Las normas de Derecho Internacional Privado, se extraían de los principios y normas del Derecho Internacional general (Derecho de Gentes), en suma, de los valores internacionales. Y es que en ese entonces calaba el idealismo de una comunidad Jurídica que podía

impulsar

reglas

y

principios

del

Derecho

Internacional

Privado,

omnicomprensivos y vinculantes para todos los Estados. Esta corriente condujo a pensar en la necesidad de una codificación de Derecho Internacional Privado (fuente internacional de Derecho Internacional Privado de validez universal) que hiciera frente a la ausencia de sistemas estatales propios del Derecho Internacional Privado (fuente nacional de Derecho Internacional Privado). Sin embargo, en el siglo XIX se evidenciaría el surgimiento de una contra-corriente a la codificación internacional que promovía normas internacionales o universales de Derecho Internacional Privado (idealismo). En efecto, esta contra-corriente provino del realismo, y se dio por el auge de los nacionalismos en Europa 7

Ortiz, G., (1981), Puntos de Contacto entre el Derecho Internacional Privado y el derecho Internacional Público: soberanía y orden público, Séptimo Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano, Washington, Secretaria General de la OEA.

10

(Francia. Alemania. Italia, etc.), a través de una reacción doctrinal proclive a consolidar sistemas de Derecho Internacional Privado de carácter nacional (Derecho Internacional Privado en los códigos o leyes), llegando a lo que CalvoCaravaca y Carrascosa González denominan:«(...) una clara inclinación a favor de la nacionalización del Derecho Internacional Privado y de sus fuentes». A finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX se dará un proceso de autonomía de las fuentes del Derecho Internacional Privado respecto a las del Derecho Internacional Público: en cuya virtud el objeto del Derecho Internacional Privado se separa definitivamente del objeto del Derecho Internacional Público y se encuadra en ordenamientos Jurídicos propios de cada Estado. Hoy en día diremos que los sistemas de Derecho Internacional Privado de carácter nacional (leyes, códigos. Jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios generales del Derecho) coexisten con sistemas de Derecho Internacional Privado de carácter supraestatal o internacional (tratados convenciones internacionales, reglamento comunitario, directiva comunitaria, etc.) que si bien pueden considerarse fuentes del Derecho Internacional Público al reglamentar relaciones entre sujetos del Derecho Internacional Público, desde un punto de vista efectivo también reglamentan a la par relaciones jurídicas privadas internacionales, con una esencia y sello de Derecho interno o nacional. CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Al respecto Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente: “Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial; y que también corresponde a la misma categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente.”8

8

BASADRE, J. (1997) “Historia del Derecho Peruano”, Editorial San Marcos, 2da. Edición, Lima, Perú

11

En la actualidad hay muchas clasificaciones de las fuentes del Derecho Internacional Privado, pero la que más aceptación tiene es la que considera como fuentes a: a) Los tratados internacionales. b) La costumbre internacional c) La ley d) La Jurisprudencia e) La doctrina de los Juristas y f) Los principios generales del Derecho Según la teoría tradicional, ésta se basa en el criterio que todo Derecho deriva su validez específica de nacer de cierta manera, la escuela positiva mantiene que las fuentes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados o Derecho convencional. Los naturalistas sostienen que existe una fuente supersensorial de todo el Derecho y el sólo la descubre. a) LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Que vienen a ser los acuerdos de voluntades sujetas a la comunidad internacional, Estados u organismos que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes, tratándose de personas naturales, jurídicas o mixtas, teniendo una connotación Ius Privatista pero también aplicable al Derecho público (como el de conflictos de Estado contra Estado o éste contra personas privadas). Ejemplo: cuando el Estado mantiene relaciones comerciales con Microsof. Los tratados que han sido ratificados por el Perú son los siguientes: 

El Tratado de Montevideo de 1889. El 25 de agosto de 1888 se instaló el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, participaron, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay. Se adoptaron ocho tratados y un protocolo

12

adicional sobre aplicación de las leyes extranjeras. Los tratados que se adoptaron fueron: Tratados de derecho civil internacional, derecho penal, derecho procesal internacional, de patente de invención, propiedad literaria y artística, derecho Comercial internacional, Marcas de comercio y de fábrica, y sobre el ejercicio de profesiones liberales. 

El Tratado de la Habana o Código de Bustamante de 1928. El 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana llevada a cabo en la Habana, fue adoptado el Código de Derecho Internacional Privado, (elaborado por el internacionalista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén). Está conformado por cuatro libros: derecho civil internacional, derecho mercantil internacional, derecho procesal internacional, derecho penal internacional.



Tratado de Montevideo de 1940. Se convocó al Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 con el objeto de revisar los tratados adoptados en Montevideo de1889. El Perú no lo ha ratificado, en consecuencia no lo obliga o vincula jurídicamente.



Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado-(CIDIP).

Son Conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado que representan una nueva etapa en la labor codificadora del Derecho Internacional Privado, emprendida en el marco de la OEA, por los Estados americanos.( Se reúnen en estas conferencias países miembros de la OEA)

En estas Conferencias se deja de lado la idea de lograr una codificación global del Derecho Internacional Privado y por el contrario se adopta la idea de una codificación parcial, sectorial y progresiva, es decir por temas específicos.

En cada una de estas conferencias, se han aprobado varias convenciones sobre temas específicos. 13

La primera CIDIP se realizó en Panamá en 1975, que abarcó los campos de Derecho Comercial y Procesal Internacional, se suscribieron 6 convenciones. Sobre exhortos, Conferencia interamericana sobre conflictos de leyes en letras de cambio,

pagarés

y facturas,

Convención

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

La segunda CIDIP se realizó en Montevideo en 1979 se suscribieron 8 convenciones, La tercera CIDIP tuvo lugar en la Paz en 1984 abarco campos de Derecho Civil Internacional y Procesal Internacional, se suscribieron cuatro convenciones. La cuarta CIDIP tuvo lugar en Montevideo en 1989 y se suscribieron tres convenciones. La Quinta CIDIP tuvo lugar en México y se suscribieron 2 convenciones, La Sexta CIDIP se llevó a cabo en Washington y en el año de 2002. En conclusión, los tratados son una fuente muy limitada de Derecho Internacional; por convenciones internacionales se entiende naturalmente los tratados o cualquier acuerdo. b) LA COSTUMBRE: Es el uso inveterado, constante y permanente que termina por adquirir obligatoriedad, en palabras comunes diremos que es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y duradera que finalmente crea la norma. En el Derecho Internacional Privado es aplicable, en gran medida, a los casos de inscripción de nacimientos (lugar de nacimiento) y muertos en el extranjero (lugar de último domicilio). La costumbre durante largas etapas ha sido derecho consuetudinario. Los clásicos sostenían que bastaba con dos elementos constantes de la costumbre para discernir que tenía significancia jurídica, la inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis.

14

La prueba de la costumbre: Es problemático llevar a la convicción de un tribunal internacional la existencia de una costumbre legal, existen dos concepciones dispares: i) La escuela histórica considera la costumbre como algo que evidencia una norma ya existente ii) La de la mayoría que reitera que la costumbre es una norma jurídica nueva, que surge de la práctica. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos: El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas. El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca. En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.

15

Por tanto, la costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la convicción de su necesidad. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos marinos. c) LA LEY: La ley positiva constituye un elemento esencial en el Derecho Internacional Privado, en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatorias, teniendo el problema de que las leyes han sido expedidas por un poder constituido para resolver o regular situaciones territoriales, en este sentido la norma de cada país, especialmente los códigos civiles, ha insertado dentro de su normatividad una legislación expresa sobre la aplicación del Derecho Internacional Privado, como es el caso del código civil peruano de 1984 que contiene cuatro títulos sobre el sistema jurídico internacional. Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el órgano legislativo. d) LA JURISPRUDENCIA: Viene a ser la decisión en recurso extraordinario de Casación de la Corte Suprema de la Nación, la cual es muy importante por su 16

aplicación analógica a casos conexos no iguales, pero en materia internacional este tipo de jurisprudencia no puede ser aplicable, de tal forma que nos encontramos ante la situación que se considera como jurisprudencia en gran medida a las decisiones de la justicia internacional cuando hay conflictos entre Estados diferentes, pero en el caso de intereses privados se aplica en gran medida a las soluciones de los arbitrajes internacionales. La Jurisprudencia son resoluciones de última instancia, emitidas por la sala suprema de la Nación en recursos de casación y tiene efecto vinculante, es decir es de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces. Entonces, se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y

uniformes

dictadas

por

los

órganos

jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una Teoría del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

17

e) LA DOCTRINA: La doctrina cumple una doble misión: 

Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios.



Fomentar los progresos del Derecho Internacional Privado estableciendo los progresos del Derecho Internacional Privado estableciendo relaciones entre los diversos sistemas positivos y científicos, buscando la solución a nuevas formas de conflictos entre particulares.

En ese sentido, la doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influyen en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. En conclusión, la doctrina son conocimientos científicos de estudios del Derecho que otorgan las pautas necesarias sobre determinas materias, cuyas tareas principales son el análisis, la sistematización, la interpretación funcional y la crítica. f) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Antes de ingresar a lo que son los principios generales del Derecho hagamos una reflexión sobre la doctrina peruana con respecto a este punto; la doctrina lo ha ubicado como “Lagunas del Derecho” y son las omisiones o deficiencias que tiene el sistema jurídico peruano, en este caso se recurre a los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Los Principios Generales del Derecho son criterios lógicos jurídicos aplicados por el juzgador para solucionar un conflicto con relevancia jurídica: ejemplos: 1. El juez suple el defecto de las partes en materia de derecho, pero no en los hechos: “jura novit curia”. 18

2. No cabe analogía entre leyes de distinta materia. 3. A confesión de parte relevación de prueba. 4. Nadie debe distinguir donde la ley no distingue. En conclusión, los principios generales de Derecho los aplica el tribunal permanente de justicia internacional y los jueces también los han aplicado como parte integral del Derecho Internacional. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: En el caso del Derecho Internacional Privado están considerados como los principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente; cuyo fundamento esencial reside en: a) La condena al fraude a la ley. b) El respeto de los derechos civiles de los extranjeros. c) La inaplicabilidad de normas contrarias al orden público y a las buenas costumbres. d) La supremacía del tratado sobre la ley interna. Según la doctrina jurídica los principios básicos son: a) La Ley extranjera no puede ser utilizada, sino de acuerdo al orden público internacional. b) El principio jurídica de la unidad de soluciones. c) El principio del respeto internacional de los derechos adquiridos. d) El principio de conexión. e) El principio de la armonía interna. f) Prevalencia de la ley interna cuando hay conflictos de leyes.

19

JERARQUÍA DE FUENTES PERUANAS. Para el desarrollo de este tema tenemos que recurrir al artículo 2047 del Libro X del Código Civil debido a que esta disposición establece la jerarquía de las fuentes peruanas: El artículo establece que el derecho aplicable, es decir el derecho interno (el derecho nacional o extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones jurídicas privadas vinculadas con otros ordenamientos jurídicos extranjeros, se determinará de conformidad con los tratados internacionales que el Estado peruano haya ratificado y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se aplicará a las relaciones jurídicas privadas las normas contenidas en el Libro X del Código Civil. Además se aplicarán de manera supletoria los principios generales del derecho consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado. Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el artículo 55 del Capítulo II Los Tratados de la Constitución Política del Perú, señala que los tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en vigor forman parte del derecho interno peruano, es decir del derecho nacional. La jerarquía de las fuentes es la siguiente: 1.-Los Tratados Internacionales. 2.- Las Normas del Derecho Internacional Privado del Código Civil. Libro X. Sus normas están recogidas en el Libro X, a diferencia del Código Civil de 1936 que sus normas estaban contenidas en el Título preliminar. 3. Los principios generales del Derecho. Son los principios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado. Entre los principios generales del derecho, con relevancia para el derecho internacional privado podemos mencionar: 20

Orden público internacional. (La inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden público). Artículo 2049 CC. Armonía internacional de las soluciones. (Principio jurídico de la unidad de soluciones) Ordenamiento jurídico más eficaz, más fuerte. Artículo 2050 CC. Armonía interna. El respeto a los derechos civiles de los extranjeros. Artículo 2046 CC. RESPECTO DEL ORIGEN DE LA NORMA JURÍDICA, LAS FUENTES SE CLASIFICAN EN: Fuentes formales. Son las maneras en cómo se engendra la norma jurídica, que puede nacer bajo la forma de una ley, de una regla consuetudinaria o de un precedente jurisprudencial, según el sistema jurídico de que se trate. Fuentes reales. Son las constituidas por aquellos elementos meta-jurídicos que propician el contenido de las normas. Las situaciones sociológicas, políticas, económicas, religiosas, etnográficas, etc., son motivo de estudio para analizar el origen de las normas jurídicas, es decir, las fuentes reales, nos permiten conocer las razones que motivan a una hipótesis legal que se le atribuyen determinadas consecuencias de derecho. Fuentes históricas. Son aquellos textos jurídicos normativos que perdieron su vigencia pero que contribuyeron a la creación de normas jurídicas vigentes. Son las fuentes formales las que más importancia revisten, de las cuales la más relevante por considerarse fuente directa, es decir, que es capaz de crear normas jurídicas sin la autorización de otra fuente formal es la legislación, cuyo producto es la ley. Aunque la mayoría de los casos de conflicto de leyes se solucionan con base en las legislaciones internas, en la actualidad, hay una tendencia creciente aunque 21

todavía muy lenta a querer solucionar los problemas derivados del tráfico internacional por medio de tratados y convenios, por lo que las fuentes formales del

derecho

internacional

privado

se

han

clasificado

en

nacionales

e

internacionales. Las fuentes formales del derecho internacional privado se clasifican en: a) Fuentes Nacionales, Aquellas que podemos localizar en el orden jurídico vigente de un solo país. (la legislación, la jurisprudencia, la costumbre). En el caso de la ley, se entienden varios tipos de reglas jurídicas entre las que podemos distinguir, entre otras, las leyes sustantivas, reglas adjetivas, reglas conflictuales, reglas de aplicación inmediata y reglas materiales. Las normas de derecho internacional privado son solamente las normas conflictuales.

El proceso de creación de normas es eminentemente nacional. En la ciencia del derecho internacional privado la labor legislativa en lo que se refiere al objeto principal de estudio ha sido opaca y mínima, con excepción de las normas que se refieren a la nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros y que no constituyen los temas centrales del derecho internacional privado.

La mayoría de las legislaciones suelen incluir las normas de solución de conflictos en los textos de sus códigos civiles; en pocos países hay leyes especiales como Alemania, Japón, Brasil y Suiza.

b) Fuentes internacionales del derecho internacional privado Aquellas formas de crear normas jurídicas que obligan a más de un Estado, se denominan tratados internacionales.

22

Los tratados contienen el consenso expreso de los sujetos de la comunidad internacional. (Acuerdo de voluntades de entidades estatales soberanas y organismos internacionales).

Existen varios convenios y tratados internacionales donde se tocan materias que conciernen al derecho internacional privado como Tratados de Extradición, Tratados de Nacionalidad y Condición Jurídica de Extranjeros, Tratados de Comercio y Navegación y Tratados respecto a los Derechos de Autor y Propiedad Industrial.

Aunque los tratados internacionales revisten gran importancia, su desarrollo en esta materia se reduce más bien al nivel regional, ya que no existe un tratado en esta materia que haya sido ratificado por todos los países. En

Latinoamérica

los

más

importantes

son

las

Convenciones

Interamericanas celebradas bajo los auspicios de la Organización de los Estados Americanos. El derecho internacional privado obedece más al fenómeno de la globalización y los efectos que pueden tener en las personas o gobernados de un país o de otro, por ejemplo el fenómeno de la inmigración y emigración; la celebración de contratos de compraventa entre personas de diferentes nacionalidades; el origen de embarcaciones y aeronaves; la nacionalidad y cómo se reconoce a las personas en otros países del mundo; la forma en que se ingresar a otro país, ya sea como turista o con visa de trabajo; la reglamentación o el trato que se le otorga a matrimonios entre personas de distinta nacionalidad, etc.

Las normas de derecho internacional privado se encuentran principalmente en convenciones o tratados internacionales celebrados bajo formalidades de derecho internacional público, totalmente válidas. Por ejemplo: Un mexicano viaja a Estados Unidos por algún trámite que decide hacer en ese país, como uno de los requisitos le solicitan su acta de nacimiento; sin 23

embargo para que ésta sea válida en aquel país, necesita ser expedida en copia certificada y además llevar un "apostillado", figura que constituye una regla que se encuentra en un tratado internacional por lo que se aplica por igual en todos los países, principalmente latinoamericanos, que firmaron ese tratado.

24

Conclusiones 

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.



Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.



La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.

25

BIBLIOGRAFÍA AGUILO, J. (2000) Teoría general de las fuentes del Derecho. (y del orden jurídico). Editorial Ariel S. A. Barcelona, España. Alzamora, M. (1972) “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Lima. Perú, Liborio estrada. Basadre, J. (1997) “Historia del Derecho Peruano”, editorial san marcos, II edición, Lima, Perú. Delgado, M. y Candela, C. (2008) Introducción al Derecho Privado Internacional, Tomo I. Delgado, C., Delgado, M. y Candela, L. (2006), Introducción al derecho Internacional, tomo I, Conflicto de Leyes, parte general, PUCP, fondo editorial, Lima, Perú. Fresnedo, C. (2004) Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, tomo I, Parte General. García, V. (2001) “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial universidad de lima, 1ra. Edición, Lima, Perú. Orgaz, A. (1945) “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias Sociales”. Argentina. Pacheco, M. (1984) “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. Ramírez, M. (2005) Derecho Internacional Privado. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, Chile.

26