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• Brayan Falcon

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho internacional privado es el conjunto de reglas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas privadas internacionales, es decir las relaciones jurídicas que establecen los sujetos privados, personas privadas. El término fuente se origina en la expresión latina “fons o fontis”, con la cual se aludía al manantial de agua que brotaba de la tierra, metáfora esta que trasplantaba al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurídicas. Atendiendo al significado etimológico de la palabra “fuentes”, se entiende por fuentes del Derecho, al punto de origen de donde surgen, nacen, se crean o elaboran las normas jurídicas. Fuentes del derecho internacional privado es el punto de origen de donde surgen, emergen las reglas internacionales de carácter privado.

(GARCÍA CALDERÓN) Considera que las fuentes son los modos creadores del derecho, vale decir, las formas a través de las cuales se produce el fenómeno jurídico.

Se entiende por fuente las formas de las que puede deducirse lo que es válido como derecho, fuente de conocimiento de lo que históricamente eso ha sido derecho. Son las fuerzas sociales que determinan dentro de una determinada organización jurídica, los distintos tipos de normas jurídicas que para ellas constituyen el ordenamiento jurídico.

(CAICEDO CASTILLA) Ha expresado que la palabra fuente se le atribuye a dos significados diferentes: el primero es el de absorber en un concepto los modos originales en la formación del derecho y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia del sistema jurídico, como los fundamentos de derecho que amparan las preses de una demanda.

1. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Una de las diferencias marcadas del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado, consiste en que las Fuentes del Derecho Internacional Público son únicamente Internacionales: Los Tratados y Las Costumbres Internacionales. Mientras que el Derecho Internacional Privado, tiene dos Clases de Fuentes:

Juristas prefieren la relación enumerativa de las fuentes de conocimiento como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en directas (los Tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurídica que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta asignatura tan olvidada y descuidada

CARLOS GARCÍA GASTAÑETA mencionó las fuentes y su división en nacionales e internacionales

Fuentes Nacionales: Son todas las normas producidas al interior de cada Estado, así como por sus reglas de costumbre, por su doctrina y sus principios generales del derecho. Y éstas a su vez se dividen en dos; Directas como son: La Ley Escrita: suelen estar dispersa entre diferentes leyes, códigos y reglamentos; La Jurisprudencia: es la opinión o criterio emitido por los jueces en sus decisiones sobre una cuestión legal; y La Costumbre: comprende como reglas creadas en la práctica de una comunidad de modo continuo o

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reiterado otorgándosele carácter de obligatoriedad y carácter jurídico; e Indirectas como La Doctrina: son las opiniones en su conjunto de los más calificados tratadistas en las ciencias del derecho, en este caso en el Derecho Internacional Privado.

Fuentes Internacionales: Son aquellas que resultan de la Voluntad de más de un Estado, su alcance reguladora involucra a dos o varios Estados. Se dividen como fuentes Directas de Carácter Contractual: que son los Tratados Internacionales expresados por escrito: es un acuerdo celebrado por escrito entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional llamado a regular sus relaciones mediante la creación de derechos y deberes mutuos; y, los de Carácter Consuetudinario: que son la Costumbre Internacional en forma Tácita: es una práctica continua y reiterada de los Estados, cuyo determinado tipo de conducta se hace con arreglo a una norma jurídica, que su observancia, por tanto, es obligatoria .

2. ANÁLISIS DE LAS FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene muy pocos auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción obligatoria para solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos

y

aprobados

en

las

cinco

conferencias

especializadas

interamericanas sobre derecho internacional privado: Panamá (1975) (CIDIP

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I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México (1994).

El primer intento por uniformizar o por lograr la uniformidad, por medio de un tratado, las materias o las normas del Derecho Internacional Privado se realizó en Lima a iniciativa del gobierno peruano en el año de 1878, en el Congreso Americano de Jurisconsultos (Congreso de Lima). En dicho Congreso se aprobó el Tratado De Lima, sin embargo ese tratado no fue ratificado por los Estados y en consecuencia no obligó a los Estados, no los vinculó jurídicamente.

Tratados vigentes  El Tratado de Montevideo de 1889. El 25 de agosto de 1888 se instaló el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, participaron, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay. Se adoptaron ocho tratados y un protocolo adicional sobre aplicación de las leyes extranjeras. Los tratados que se adoptaron fueron: Tratados de derecho civil internacional, derecho penal, derecho procesal internacional, de patente de invención, propiedad literaria y artística, derecho Comercial internacional, Marcas de comercio y de fábrica, y sobre el ejercicio de profesiones liberales.  El Tratado de la Habana o Código de Bustamante de 1928. El 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana llevada a cabo en la Habana, fue adoptado el Código de Derecho Internacional Privado, (elaborado por el internacionalista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén). Está conformado por cuatro libros: derecho civil internacional, derecho mercantil internacional, derecho procesal internacional, derecho penal internacional.

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 Tratado de Montevideo de 1940. Se convocó al Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 con el objeto de revisar los tratados adoptados en Montevideo de1889. El Perú no lo ha ratificado, en consecuencia no lo obliga o vincula jurídicamente.  Las

Conferencias

Especializadas

Interamericanas

de

Derecho

Internacional Privado- (CIDIP). Son Conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado que representan una nueva etapa en la labor codificadora del Derecho Internacional Privado, emprendida en el marco de la OEA, por los Estados americanos.( Se reúnen en estas conferencias países miembros de la OEA)

En estas Conferencias se deja de lado la idea de lograr una codificación global del Derecho Internacional Privado y por el contrario se adopta la idea de una codificación parcial, sectorial y progresiva, es decir por temas específicos. En cada una de estas conferencias, se han aprobado varias convenciones sobre temas específicos.

La primera CIDIP se realizó en Panamá en 1975, que abarcó los campos

de

suscribieron

Derecho 6

Comercial

convenciones.

y

Procesal

Sobre

Internacional,

exhortos,

se

Conferencia

interamericana sobre conflictos de leyes en letras de cambio, pagarés y facturas,

Convención

Interamericana

sobre

Arbitraje

Comercial

Internacional.

La segunda CIDIP se realizó en Montevideo en 1979 se suscribieron 8 convenciones, La tercera CIDIP tuvo lugar en la Paz en 1984 abarco campos de Derecho Civil Internacional y Procesal Internacional, se

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suscribieron cuatro convenciones. La cuarta CIDIP tuvo lugar en Montevideo en 1989 y se suscribieron tres convenciones. La Quinta CIDIP tuvo lugar en México y se suscribieron 2 convenciones, La Sexta CIDIP se llevó a cabo en Washington y en el año de 2002.

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3. LA COSTUMBRE La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero. La costumbre internacional apareció en los tiempos medievales a la luz de la escuela de Bolonia se desarrolló en el viejo continente por exigencias del intenso comercio jurídico entre súbditos de distintas soberanías estaduales. A ella se debe, entre otras, la regla locus regit actum, en virtud de la cual el acto o el contrato realizado conforme a la ley del lugar de celebración son válido en todas partes. 9ambién lo son los principios establecidos por la costumbre internacional en la lex rei sitae, el de la autonomía de la voluntad y la lex fori que se incorporaron a las codificaciones francesa, alemana y las posteriores. La costumbre es definida por TRUYOL como

la forma primaria de

manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la repetición

de

ciertos

actos,

acompañados

del

sentimiento

de

su

obligatoriedad. La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por sí sola para constituirla. Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular. Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad. Está integrado por un elemento material u objetivo que es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos duradera, a un elemento psicológico o subjetivo).

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4. LA LEY La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el territorio y las personas, en un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. (A costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas están diseminadas en los códigos, en la constitución y, desde luego, en los tratados internacionales Generalmente conformada por las reglas de conflicto, reguladas en la legislación de cada país. En el Perú está regulado en el Título III Ley aplicable Libro X del Código Civil. El artículo 2047 del Libro X del Código Civil debido a que esta disposición establece la jerarquía de las fuentes peruanas: El artículo establece que el derecho aplicable, es decir el derecho interno (el derecho nacional o extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones jurídicas privadas vinculadas con otros ordenamientos jurídicos extranjeros, se determinará de conformidad con los tratados internacionales que el Estado peruano haya ratificado y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se aplicará a las relaciones jurídicas privadas las normas contenidas en el Libro X del Código Civil. Además se aplicarán de manera supletoria los principios generales del derecho consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado. Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el artículo 55 del Capítulo II Los Tratados de la Constitución Política del Perú, señala que los tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en

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vigor forman parte del derecho interno peruano, es decir del derecho nacional

5. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido sometidos. Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una línea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar de posición. La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte

básico

a

la

ciencia

del

derecho

internacional

privado.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de 1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.

6. LA DOCTRINA

La doctrina puede definirse como el conjunto de opiniones sobre DIPT emitidas por los juristas de reconocida calidad con la finalidad de facilitar la interpretación y aplicación de las normas de DIPT. (NOVAK Y GARCÍA CORROCHANO, LUIS) señalan que la doctrina es la actividad académico científico de interpretación y sistematización, por medio

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de la cual puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurídicas internacionales. La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en tanto base científica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretación más aceptable para determinada norma jurídica y aportando casos de analogía, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro. Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber: a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y doctrinarios;

b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para litigios entre particulares

La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936; recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al alimón por la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 con el título Derecho internacional privado.

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Sobre temas específicos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas que salió publicado en el año 1910.

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7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Los principios generales del derecho constituyen, directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídico, que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien común. Por su vocación universal, los principios generales del derecho se preservan a través del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creación de normas

jurídicas

generales

(tratados,

leyes)

y

normas

jurídicas

individualizadas. En ese sentido, los principios generales del derecho desempeñan una función complementaria al ordenamiento jurídico nacional o internacional, cubriendo las omisiones a las normas jurídicas. Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios generales del derecho sin estar jamás ausentes. También se invoca el derecho material como evidente elemento constitutivo de la materia. El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clásicos conceptos iuris praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere) extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente. No

puede

desconocerse

que

existen

ciertos

principios

aceptados

universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden público, la supremacía del tratado sobre la ley interna y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones

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.La doctrina ha adoptado algunos principios básicos, como son: a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden público internacional; b) El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la armonía internacional de las soluciones; c) El controvertido principio del respeto internacional de los derechos adquiridos; d) El principio de gravedad de la relación jurídica de von Gierke denominado principio de la conexión más estrecha, reconocido por el segundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el principio de la relación más significativa

8. EL CODIGO CIVIL El Código civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el Código civil del Perú de 1984, sus normas están sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridos en su título preliminar a manera de preámbulo de la ley. Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I es de disposiciones generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos con los números II y IV confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen normas procesales.

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CONCLUSIONES Las fuentes nacionales son todas las normas producidas al interior de cada Estado, así como por sus reglas de costumbre, por su doctrina y sus principios generales del derecho. En el caso del Estado peruano estaría conformado por todas las normas generadas u originadas en el Perú, así como por sus reglas consuetudinarias, por su doctrina, jurisprudencia y por sus principios generales del derecho. Jerarquía. La Ley: Generalmente conformada por las reglas de conflicto, reguladas en la legislación de cada país. En el Perú está regulado en el Título III Ley aplicable Libro X del Código Civil. La Costumbre: conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la condición de regla general y por tanto en obligatoria. La falta de una codificación integral de las normas de Derecho Internacional Privado suple la costumbre. De las reglas consuetudinarias han surgido normas del derecho Internacional Privado. La Jurisprudencia; es el fallo uniforme de los tribunales. Conjunto de sentencias uniformes. La Doctrina; Conjunto de opiniones teóricas de los internacionales con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Contribuye a la evolución y el progreso del Derecho Internacional Privado Principios generales del Derecho: Preceptos que sostienen y que son comunes a los sistemas jurídicos.

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CAPITULO I 1. INTRODUCCIÓN A LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA-JURÍDICA DE LAS TEORÍAS SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

1.1. PRELIMINAR En el derecho antiguo no existen normas de aplicación entre nacionales y extranjeros, por lo que puede afirmarse de la existencia de la personalidad jurídica a favor de los extranjeros. En Grecia, existió una diferencia ontológica entre ciudadanos y bárbaros.

2. EL SISTEMA ROMANO Y EL IUS GENTIUM La primera fuente del derecho romano arcaico después de la tradición de los antepasados, o la costumbre (mores mairum) fue la obra escrita por un colegio de magistrados de ubicación histórica pre republicana (451-449 a. C.) que preparó el célebre texto decenviral que se conoce hoy día como la Ley de las Doce Tablas 1(19). Esta legislación fue mantenida por el derecho posterior y nunca derogada expresamente. La disposición legal citada fue centurial como manifestación del ius civile, como derecho propio de los ciudadanos romanos (cives) que era el populus romanus. El territorio romano

1

Garcia Calderon Koechlin: Derecho internacional privado, cit,. P. 48. También se encuentra copias mimeografiadas de las clases de 1964. debemos aclarar que los doctores Manuel GARCIA CALDERON Y AUGUTO ARZUBIAGA recogen la idea que el derecho internacional privado rigió en Roma. Creemos que si existió con algunas reglas, aunque eras muy simples y se desarrollo netamente con la invasiones germánicas.

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comprendía a todos los ciudadanos en cuanto a sus relaciones jurídicas, existiendo repudio a aceptar las leyes extranjeras2

Los latini (del latium) eran sujetos afines a los romanos con pueblos itálicos vencidos y participaban en la parte del derecho de Roma convirtiéndose en civiles en el inicio del siglo I a. C. Con posterioridad, el derecho de la latinidad (ius lati), se concedió a las colectividades no romanas como estadio intermedio antes de obtener la ciudadanía gracias al acto del emperador Vespasiano (73-74 d. C.) en España.

Los que no eran romanos ni latinos eran extranjeros (peregrini) y que tenían relación con Roma, a despecho de los barbari que se encontraban merodeando las fronteras y situados fuera del Orbis Romanus y en tierras de nadie. Estos peregrini estaban facultados para adquirir la civitas romana en las formas individuales o colectivas acostumbradas como hizo César con los pobladores del norte de Italia (Galia Cisalpina). En cambio, el emperador Augusto preservó la ciudadanía de una persona como status especial hasta que el emperador Antonino Caracalla (212 d.c.) la otorgó a todos los súbditos libres del Imperio en su célebre Constitutio Antoniana. A partir de ese momento, el derecho es territorial y erradicaron las nociones de cives y peregrinus.

El derecho romano civil fue una faculta circunscrita al reducido vínculo de las relaciones de sus ciudadanos, principio que fue modificándose a medida que dilatara el desarrollo del imperium y establecieron el contacto con los extranjeros.

La

legislación

romana

experimentó

dos

influjos:

las

transformaciones sociales internas y las relaciones nuevas con los extraños por la conquista, el coloniaje, el comercio y las nuevas necesidades de éstas.

2

Miaja De la Muella, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, Atlas, 1975, vol I p.83.

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En cuanto a las causas externas, ellas ocurren a fines de la era republicana romana e inicios del Imperio y el ius civile tuvo una orientación nueva. Roma no vivía separada de otros pueblos por lo que no le bastaba el ius civile para fines jurídicos. Así, brota el ius gentium que era una necesidad insoslayable de utilizar el derecho sin formas, reservado a los negocios y que practicaban las entonces llamadas naciones civilizadas. Este ius gentium era un rebrote del ius naturae o derecho natural sin absorber al derecho civil. Constituyó más bien una adaptación de éstas fijado a las nuevas condiciones de la vida romana, modificada en virtud de su trato con los extranjeros, y, los cambios económicos para constituirse en creación romana. Este ius gentium era aplicable a las relaciones entre romanos y peregrinos y referido a materias mercantiles.

Las estirpes germanas que invadieron el Imperio Romano en el siglo V llenaron el principio de personalidad de las leyes, es decir, el juzgamiento de cada persona según la ley de su estirpe o tribu que fueron un sin número (visigodo, burgundio, lombardo, etc.). El derecho romano aún estaba vigente. Ello luego se cambió por el de la territorialidad en un afán de ganarse adeptos entre las poblaciones subyugadas por los invasores. Después, coexistieron leyes distintas en un mismo territorio y así se dijo que en el año 807 a menudo "sucedía cuando cinco o seis personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferente3. En este caso, ¿qué sucedía? Existieron reglas para estos casos, como el que la ley del padre establecía los derechos y obligaciones de la familia, la capacidad para contratar estaba regulada por la ley personal de cada parte, entre otros principios.

En consecuencia, conceptuamos que en Roma existieron conflictos de sistemas jurídicos inter lugares y que durante el proceso de la barbarización 3

Cit. Por Ramirez Necochea, Mario: derecho internacional privado. Teoría general, Santiago, editorial Juridic conosur, 1994, p 62.

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rigió preponderantemente la personalidad de la ley en el siglo V d. C. Existió un sin número de costumbres y normas locales visigodas, burgundias, lombardas y otras más que se mantenían vigentes pues "se trataba en realidad de leyes de razas diferentes aplicables por el consentimiento de la autoridad territorial soberana4.

3. LOS GLOSADORES y LA ESCUELA DE BOLONIA A los glosadores se les identificaba con la escuela de Bolonia. Esta escuela floreció en el siglo XII y los juristas estudiaron febrilmente el Corpus iuris justinianeo brevemente en forma de glosas aisladas e interpretaron los textos de la segunda vida romana con estas anotaciones a muchas figuras.

El jurista Accursio (l185-1263?) fue el autor de la glosa llamada también Magistralis para compilar las glosas principales. En 1228, el mismo jurista Accursio, fue quien afirmaba que si un ciudadano de Bolonia es demandado en Módena, no debe ser juzgado por los estatutos de este último ya que no es súbdito de esta ciudad-estado.

Los comentarios jurídicos de los glosadores aclararon y precisaron los pasajes más importantes de la ley justinianea. Así, estas glosas alcanzaron inusual importancia y desarrollo. Su forma más común fueron las summae (summas) en las que se juntaron con precisión un cierto número de leyes sobre determinado tema jurídico.

Los glosadores fueron principalmente teóricos. Estudiaron el derecho romano sin tratar de adaptarlo a las exigencias del nuevo momento que se vivía, de una sociedad recién floreciente. Sus estudios fueron profundos pero desubicados frente a los acontecimientos reales. 4

Garcia Calderon Koechlin: Derecho internacional Privado, cit., p. 49.

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4. EL SISTEMA ESTATUTARIO ITALIANO Ya en los momentos posteriores en la Edad Media, las diferencias jurídicas entre los habitantes de las ciudades del norte de Italia como Bolonia, Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia entre otras, ejercieron un intenso comercio de mercaderías y bienes en su época. Cada una de estas personas estaban sometidas a sus normas propias o estatutarias, y el derecho romano vendría a ser aplicado en forma subsidiaria.

Por esta razón, era necesario precisar el estatuto aplicable para la solución de los casos correspondientes a los súbditos de estas ciudades. Si un vecino de Padua se trasladaba a Venecia debía establecerse qué normas eran aplicables a sus relaciones jurídicas. ¿Las de Padua?, ¿las de Venecia? Es que las ciudades-estados italianos fueron adoptando leyes y costumbres propias en los siglos XII y posteriores.

Hacia el movimiento de copar este tema y sus soluciones apuntaron los estatutarios o post-glosadores de la Escuela de Bolonia entre los siglos XIII Y XV, aceptando en cierta forma la extraterritorialidad de los estatutos para satisfacer los requerimientos del comercio exterior.

Así, en el siglo XIII (1235 - ?), Jacobus Baldini diferenció las leyes adjetivas en el proceso con las leyes de fondo de carácter material. Fueron resueltas por la lex fori en la parte procesal pero para conocer el fondo del asunto controvertido podía ser invocada otra ley de otra comunidad. Esta división legal resulta de gran importancia para el derecho internacional privado, debiéndose mencionar la labor de los post-glosadores encabezados por el gran Bartolo de Sassoferrato, de corta vida terrenal, pero de inmenso talento jurídico (1314-1357).

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El principio de la lex locus regit actum señalaba la fórmula de aplicación de la ley conforme al principio de que la ley del lugar rige el acto jurídico celebrado. A tal efecto, el jurista Bartolo aceptó la lex locus para los efectos que emanaban de los contratos como podía ser la entrega de la cosa materia del contrato de compraventa o el pago del precio pactado en una transferencia, pero las situaciones posteriores que podían producirse por mora o incumplimiento y la mora del comprador estaban sometidas a la lex fori o ley del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación.

Una cuestión por lo demás importante fue establecer si la ley inglesa sobre la primogenitura era aplicable a los inmuebles adquiridos por un inglés fuera de su país. Según el criterio de Bartolo la situación dependía de la redacción de la ley inglesa; si ella sostenía que el primogénito era heredero en propiedad, la respuesta era afirmativa ya que se destacaba el aspecto de la propiedad. Pero si la ley preveía que ésta "pasaba al primogénito", debía de ser negativa. Era evidente el uso del análisis conceptual puro.

En la Universidad de Bolonia se intentó fundar el principio de la lex locus con lo que se dieron pautas importantes para el principio de la autonomía de la voluntad.

Las sucesiones mortis causa estaban sometidas a la situación de los bienes que la constituían porque incidían en cuanto a éstos y no al de las personas con lo que adquieren relevancia diversa. Llámanse a ellos indistintamente estatutos personales y estatutos reales ya que éstos se refieren a los bienes.

La doctrina estableció que el estatuto personal debía aplicarse en forma extraterritorial ya que era necesario mantenerlo para los efectos de proteger a la persona que salía fuera de los límites de la ciudad.

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Los delitos estaban sometidos a la ley del lugar donde se cometieron aunque algunos juristas pregonaron que era necesario probar que el extranjero conocía el estatuto local que estaba establecido como delito para ser castigado por los tribunales del lugar. Los estatutarios italianos consiguieron pues la aplicación extraterritorial de las normas aplicables y determinaron los elementos hoy vigentes sobre la conexión de la relación jurídica con el derecho o el estatuto aplicable.

5. LA ESCUELA FRANCESA DE LOS ESTATUTOS EN EL SIGLO XVI En el siglo XVI la escuela estatutaria francesa tuvo como señeros representantes a Dumoulin (Carolus Molineus) (1500-1566) y al bretón Bertrand D' Argentré (1519-1590)5 El jurista Charles Dumoulin acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos y que no existen fronteras en el derecho, para luchar contra la tesis del territorialismo de las costumbres de cada provincia, que fue una herencia del régimen feudal de la Edad Media. Según el pensamiento de Dumoulin, las personas son libres para señalar sus derechos y sus obligaciones. Se pueden resumir los aportes personales de este jurista notable a la teoría de los conflictos de leyes en los siguientes casos y situaciones: a) Siguiendo la escuela itálica, sostuvo que no existen fronteras para la aplicación de las leyes. b) Resuelve el problema de las calificaciones que se presentan al considerar que el régimen matrimonial de bienes es un contrato tácito, y, 5

Desarrollo sus comentarios a las costumbres bretonas en Comentarii in patrias britonum leges sen consueltudenes generales ducatus brillanial. También puede consultarse GARCIAS CASTAÑETA: Derecho internacional Privado, cit., p. 56 y ss.

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c) Fundamenta la aplicación de la ley en la autonomía de los contratantes, esto es, la ley elegida por las partes para regular un contrato. Pensaba, como los estatutarios, que si la ley del lugar de conclusión del contrato se aplica porque así lo han querido las partes, éstas igualmente pueden someterse a otra ley. d) Efectuó el desarrollo de la autonomía de la voluntad ya sentada por el jurista Bartolo. e) Formula el principio de la autonomía de la voluntad por medio del cual debe ameritarse y compulsar a las voluntades expresa, tácita o presunta de las partes para determinar la ley aplicable al fondo de los contratos.

5.1. El jurista Bertrand D' Argentré (1519-1590), por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la autonomía de las costumbres de la provincia, frente al poder central de la corona. Se le considera a éste como un celoso defensor de la costumbre de Normandía. Por tal motivo, su doctrina es marcadamente territorialista pues dentro de una provincia sólo tienen vigencia las costumbres de esa provincia.

Para sustentar tal tesis, D' Argentré, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio. La postura del siglo XV florecía la tesis de que las leyes son extraterritoriales y en el siglo siguiente son territoriales. Las leyes se refieren, según D' Argentré, a las personas, a las cosas o son conjuntas. Los estatutos son así reales o personales o mixtas. Las primeras, al inicio del párrafo anterior, son leyes personales (statuto personalia) y eran referidas a las personas; las segundas son leyes reales (statuto realia) y las terceras son leyes mixtas que se refieren conjuntamente a las personas y a las cosas. Las primeras de este casillero siguen a las personas donde quiera que vayan como la sombra al cuerpo humano. No obstante ello, estas normas personales son excepcionales ya que su

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contenido se reducía sólo al estado y a la capacidad general de las personas. Así, la capacidad se rige por la ley personal.

Las segundas de ellas son territoriales, y constituyen la regla general del sistema internacional en el caso de conflictos de leyes y de divergencia de jurisdicciones.6 Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, siguen necesariamente la regla general de la territorialidad.

Empero, esta clasificación de las leyes no tiene solera científica, por cuanto en ésta no cabe invocar la ley del delito, del procedimiento o del contrato, y su objetivo es más político que jurídico, por cuanto persigue solamente la primacía de la ley territorial.

Sin embargo, el novedoso pensamiento del jurista Bertrand D' Argentré tuvo el gran valor intrínseco de crear un sistema de solución a los conflictos de leyes que influiría abundantemente en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVIII. Además, al encuadrar cada tipo de relación jurídica dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo de lleno en el problema de las calificaciones. Se ha reasumido su tesis en este dicho: "Leges non valem extraterritorium".

5.2. De acuerdo a ello y a los postulados del estado esgrimido por D' Argentré, podía darse el caso que un gentil hombre normando es sujeto incapaz de acuerdo a la costumbre y pretende vender un bien inmueble ubicado en Bretaña. Si utilizamos la costumbre de Normandía no es posible esta pretendida enajenación. Pero, en este caso sí puede vender. No sólo está referido a la ley del bien sino también al estatuto personal. Constituye así el poder o fuerza de la ley territorial propia del common law sajónico.

6

RAMIREZ NERCOCHEA: Derecho internacional privado. Teoría general, cit., p. 67.

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Así, el Código civil de Napoleón de 1804 siguió la teoría nacionalista como lo es el estatuto personal.

6. LA ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA EN EL SIGLO XVII La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII apareció en escena en los países bajos como consecuencia del comercio cada día más intenso entre sus habitantes con el mundo exterior. Los comerciantes holandeses se dedicaron intensamente a esta actividad lo que permitió desarrollar estas normas contra el liberalismo de Bartolo. Con la paz de Westfalia en 1648, Holanda y Bélgica readquirieron su independencia y al realizarla pensaron en que toda relación con el extranjero era mal vista por lo que sólo pudo invocarse en la territorialidad absoluta de la ley. De esta manera, existió la necesidad de generar un derecho de relación entre las personas, pero que fuera marcadamente territorial por lo que se acogieron las doctrinas del jurista Bertrand D' Argentré, que satisfacía los requerimientos expuestos.

No obstante las soluciones localistas de esta escuela, fueron proyectadas al plano internacional, debido a las relaciones intensas que mantenía Holanda con otros países. La escuela estatutaria holandesa desarrollada en el siglo XVII en la vieja Europa se planteó entonces los problemas propios de un verdadero derecho internacional formulándose las siguientes preguntas: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándo puede limitarse su aplicación?

En cuanto a este terna, el jurista Johannes Voet (1619-1677), respondió a la primera interrogante, mediante la invocación del principio de la cortesía internacional o comitas Gentium y no por la regla nacida de una obligación jurídica. Recordamos a Voet como uno de los pilares de la codificación del derecho internacional privado quien no obstante afirmar el principio de la

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territorialidad de la ley, también sostuvo la necesidad de permitir, en ciertos casos, la aplicación de las legislaciones extranjeras por razones de comitas Gentium.

Este principio ha sido objetado por ser constituido por un postulado tan vago e incierto que, según escribe el jurista chileno Duncker en su clásico manual de derecho internacional privado, "conduce frecuentemente a dejar el caso al arbitrio del juez la elección de la ley que le agrade aplicar. Este criterio es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor7.

Conceptuamos que la crítica indicada no es correcta porque el principio de la cortesía aunque marcadamente territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la norma de conflicto, pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal.8 A tal efecto, Ulrich Huber (1636-1694) 9contestó a la duda de la segunda interrogante. Aceptó que por razones de cortesía y para favorecer al comercio internacional, cada estado podía y debía aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que estos no atenten contra el orden jurídico básico local.

6.1. La escuela holandesa no cayó en un saco o fardo roto en un momento histórico determinado para pasar luego al olvido. Así, todo su espíritu jurisprudencial influyó en el derecho privado inglés y norteamericano que aún está vigente.

7

Duncker, F.: Derecho internacional privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de chile, 1950, p. 361. 8 Ramirez necochea: Derecho internacional privado. Teoría general,. Cit., p. 70. 9 Francois Rigaux indica que su nombre es Ulrico. Ver Rigaux, Francois: Derecho internacional privado, Madrid, Civitas, 1985, p. 114.

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7. LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII El origen de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII también obedeció en su origen a las necesidades del incesante tráfico comercial y tuvo mano abierta para aplicar las leyes extranjeras, inclusive el caso de duda entre un estatuto personal y uno real se consideraba personal.

Continuaron haciendo fortuna la división de los estatutos en la división triple consistente en estatutos reales, personales y mixtos, pero dándole mayor importancia al estatuto personal sobre los demás casos.

El distinguido jurista Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son más importantes que los bienes razón por la cual deben primar sobre éstos al aplicarse las leyes.

Por su parte el jurista Bouhier (1673-1746), admirador de las teorías de Demoulin, invirtió la regla de D' Argentré sosteniendo que, en caso de duda sobre si un estatuto era legal o personal, debía ser considerado como personal lo que era un cambio notorio ya que anteriores juristas habían pregonado la primacía de la fórmula real.

Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida por lo que llegó a decirse que "el Repertorio de Guyot, continuado por Merlín, que fue la fuente esencial de información de los jueces a comienzos del siglo XIX declara que, en general, las costumbres son reales10.

10

Batiffot., H. y Lagarde, P.: Droit international prive, Paris, Librería Generale de Droit et de jurisprudence, 1981, p. 272.

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El interés de la escuela estatutaria francesa del siglo XVIII consiste en que es una escuela de transición entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones modernas de este ramo.

8. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: STORY, MANCINI, PILLET, NIBOYET y SAVIGNY Las escuelas en la modernidad del derecho internacional privado obedecieron a los cambios económicos de la Revolución Industrial y al amplio desarrollo de la comunicación de los hombres por tierra a través de las nuevas vías ferrocarrileras, que impulsaron las relaciones privadas internacionales, y el auge del transporte marítimo masivo. En este desarrollo surgió la marcha meteórica de Inglaterra en esta materia jurídica.

Así surgieron las obras de tres grandes juristas: la de Joseph Story en la Universidad de Harvard, ubicada cerca de la ciudad de Bastan, quien escribió su célebre y monumental obra titulada Comentarios sobre conflictos de leyes (1834) ; el genial Friedrich Carl van Savigny en su Sistema del derecho romano actual inserto en el octavo tomo de esta excelente obra y Pasquale Stanislao Mancini, profesor de la Universidad de Turín, quien pronunció su célebre discurso universitario sobre La nacionalidad corno fundamento del derecho de gentes (1851) .

La sesuda obra internacionalista de Story tiene el mérito de haber realizado, por primera vez, una exposición de conjunto sobre las teorías del derecho internacional privado prolongándose hasta nuestros días. Ha llegado a decirse que "impuso orden en un casi inimaginable caos" hasta elaborar un

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conjunto de principios concordantes con el common law11. El trabajo de Story se sustenta en los principios elaborados por la escuela estatutaria holandesa en base al sistema territorialista y el sentido comercial norteamericano.

Según el jurista Story, toda nación posee las notas de soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su territorio. El corolario de la regla es que la ley de un Estado obliga a todas las personas y todos los bienes, así como los contratos celebrados en él, cualquiera que sea la nacionalidad del titular de los actos o de los bienes. No obstante esta nota de territorialidad, la cortesía internacional es un mutuo interés y de gran utilidad para que se haga justicia en reciprocidad de las personas. Siguió así el principio territorialista de la escuela holandesa del siglo XVII.

La influencia del jurista Story se incrementó por la solidez de sus argumentos. Esta obra construyó científicamente dos teorías distintas: a) La tesis tradicional de los derechos adquiridos seguida en la Escuela de Harvard y en Inglaterra; b) La tesis realista de la ley local también utilizada en Inglaterra y por la Escuela de la Universidad de Yale. En el caso del primer acápite, el aceptar la teoría de los derechos adquiridos no importa aplicar leyes extrañas porque la territorialidad estricta del common law lo excluye. Los jueces ingleses sólo aplican la ley propia y si aplican la ley extranjera sólo constituye un derecho adquirido bajo la ley extranjera.

Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que 11

Cheshire, G. C.: Private International Law, Oxford, Clarenden Press, 1961, p. 37.

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consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el carácter de derechos adquiridos.

Las teorías expuestas constituyen sólo elaboraciones artificiosas, que sólo pretenden demostrar que la única ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori la ley del fuero.

Esta concepción tan estrecha es rechazada en la actualidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven en la aplicación de la ley extranjera, una abdicación de la soberanía estatal.

La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron D'Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo porque este movimiento recusa la existencia de las fronteras legales en cuanto a la vida de las personas que no deben tener fricciones, más aún en las proximidades del siglo XXI lleno de revoluciones tecnológicas, entre ellas, la comunicación avanzada en un extremo no previsto. De otro lado, el derecho se ha globalizado.

La obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) y su célebre discurso sobre el principio de la personalidad en el derecho internacional privado pronunciado en la Universidad de Turín la misma que era contraria al territorialismo buscó la unificación política de la nación italiana (1848). De acuerdo a este jurista, el estado promulga leyes para sus nacionales, de acuerdo a las variedades raciales, las costumbres y las tradiciones, las que les siguen donde vayan así se trasladen al exterior, salvo lo establecido por el orden público o la autonomía de la voluntad. Así, se inspiraron en la tesis personal amplia el Código italiano de 1865, el español de 1889, y las Convenciones de la Haya de los años 1896, 1902 Y 1905.

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En buena cuenta Mancini y sus discípulos extendieron el ámbito de la aplicación de las leyes más allá de los ámbitos territoriales.

Extinguido el fervor nacionalista, la tesis de Mancini perdió importancia ya que beneficiaba el deseo de las naciones con corrientes de emigraciones, como la italiana, por la vía de la extraterritorialidad. Estaban puestas frente a frente las luchas entre la emigración y la inmigración. En cambio, unida a ésta, la obra de Antoine Pillet (1857-1926) fue un estertor de la tesis sobre la personalidad de las leyes. Éste fijo la existencia de dos clases de leyes: a) Las permanentes, que perseguían al individuo y lo seguían por donde fuera como la sombra del cuerpo, en metáfora usada por el maestro José León Barandiarán. Estas eran las leyes personales. b) Las generales o territoriales, que abundaban en el orden y la paz con aplicación en el marco geográfico de un estado determinado, como las aplicables a la ubicación de los inmuebles. En la obra del estudioso Antoine Pillet no adquiere relevancia la ley personal pero le otorga a ésta un amplio radio de acción dentro de una noción individualista del sistema jurídico. Consideró Pillet que el conflicto de leyes se deriva del conflicto de soberanías y el derecho extranjero debe ser aplicado por una razón jurídica y no de la causa de una simple cortesía.

El notable discípulo de Pillet fue Niboyet (1886-1952) quien se adhirió en un principio a la tesis de su maestro pero después acogió la teoría de que la gran mayoría de leyes son territoriales.

El jurista Savigny, a quien se califica como "monstruo del derecho", imprimió un giro coperniciano al derecho internacional privado, expresando que cada pueblo crea su derecho y que cada individuo no es sólo un ser sino un miembro de una familia, de un pueblo y de un estado. Este extraordinario

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jurista cambió y centró el objeto del derecho internacional privado en la relación internacional y sentó sus bases con estas ideas fundamentales:

a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano. b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación de la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le otorgue tal carácter. c) Los estatutarios partían del estudio y la clasificación de las normas jurídicas para determinar qué relaciones debían ser regidas por cada una de ellas. De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de extraterritorialidad que querían obtener. Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos. En su lugar y a cambio centró el problema de la relación jurídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más adecuada a su naturaleza. Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesitó hacer nuevas clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, siguió el esquema del derecho romano. d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica utilizó el método analítico que usaron los estatutarios italianos; pero amplió las materias del ramo hasta sus últimos detalles y no admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventas e inconvenientes de cada solución.

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De esta manera consideró que las personas debían seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio político, porque "la experiencia secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de conexión de una persona"; los bienes deben seguir la ley de su situación porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentran es, al mismo tiempo, el asiento de la relación jurídica que los afecta; y así, razonablemente, determinó que la legislación aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc. e) En estos casos, debe buscarse la relación privada internacional y su sede que conlleva la fijación del centro de gravedad que habló Gierke.

9. ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XX ANTES DE LA PROXIMA CENTURIA El derecho internacional privado alcanzó su madurez en el siglo xx. Es en este siglo que se utiliza especialmente el método atributivo, haciéndose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para regular el tráfico internacional.

Este hecho se aplica en la práctica diaria porque las relaciones jurídicas internacionales eran, en general, semejantes a las de derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesión por causa de muerte, etc.; y sólo diferían a la circunstancia de que aquéllas se realizaban a través de las fronteras.

No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que resultara aplicable según las reglas de conflicto.

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En este período, que puede llamarse clásico para el ramo, se utilizaron, sin embargo, normas sustantivas para regular la condición jurídica de los extranjeros y fijar la competencia jurisdiccional; además, ya existían las normas sustantivas para regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar la competencia jurisdiccional; además, ya existían las normas de aplicación inmediata que aún no recibían este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, también, en la actividad internacional. Pero estas normas jurídicas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba, en la práctica, con los conflictos de leyes. En la actualidad, el derecho internacional privado, ha adquirido una nueva fisonomía, debido a varios cambios que se han producido en el mundo.

Desde luego, los adelantos tecnológicos en los medios de comunicación y transporte, han multiplicado el volumen y la velocidad de los vínculos y negocios internacionales.

Los países son cada vez más unidos entre sí. Se ha acuñado la frase de que "el hombre es un ciudadano del mundo".

Aparece la formación de grandes espacios económicos, como la Comunidad Europea,

el

Pacto

Andino

y

el

Mercosur,

que

han

aumentado

ostensiblemente el comercio internacional; y este fenómeno se incrementará aún más con la liberación comercial y la reducción de aranceles y con la creación de la Organización Mundial del Comercio.

La economía de mercado se ha impuesto en el mundo en un concepto no imaginado.

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Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento en la circulación internacional de personas y bienes, sino que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual el derecho internacional privado, que se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonomía.

Este cambio es notorio en dos aspectos. Así, en la utilización de nuevas figuras jurídicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa actividad de producción, que se apoya en las inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro medio, como los jointventures o contratos de empresa común.

10.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO DE NUESTROS DIAS El actual Derecho internacional privado, en la extinción del siglo xx, presenta las siguientes características: a) Ha aumentado el uso del método sustantivo para la regulación de los negocios internacionales. La demarcatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios evoluciona mucho más rápido que el lento proceso de modernización de los ordenamientos estatales. b) Los actores principales del comercio internacional son las empresas transnacionales, que tienen una gran importancia para el proceso económico. Ha sucedido así como en el proceso de privatización empresarial peruano reciente. Sin embargo, debido al poderío económico de estas empresas, se pueden producir situaciones de predominio abusivo, de corrupción, de avasallamiento cultural, o de destrucción eco lógica. c) La doctrina imperante se dirige hacia la búsqueda de posiciones de síntesis -entre internacionalismo y particularismo- y de aproximación

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entre concepciones distintas que corresponden a tradiciones jurídicas diversas como, por ejemplo, la aproximación que se constata entre la doctrina anglosajona y la europea – continental12. Estas características obligan a modernizar el ramo. Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las técnicas de los conflictos de leyes: de la calificación y consagración de las nuevas figuras jurídicas del comercio internacional, sus relaciones con las teorías del orden público y de los conflictos móviles, la extranjería de las empresas, etc. Pero, además, deben estudiarse los métodos de regulación directa de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de aplicación inmediata que deban dictarse para que esas relaciones sean limpias y provechosas para la comunidad. Hoy día, las relaciones diplomáticas son, del lado europeo, resultado de la adopción desde 1995 en la Unión Europea de una "política autónoma y propia" hacia Latinoamérica. Y es a su vez, dentro de la definición, ampliación y apertura a otras regiones que emprendió la Unión Europea luego que entre 1989 y 1991 se registraron tanto la caída del Muro de Berlín como la re unificación alemana. Si se establece en el concepto estratégico "Latinoamérica" una unidad con la cual se puede trabajar, en la práctica hay diferentes "Latinoamérica".

Necesitamos

relaciones

diferentes

aunque

la

comprendamos como una unidad, es decir, se trata de gestionar la diversidad. Hay que destacar que la Unión Europea ha percibido países que ofertaban una relación bilateral, como Chile y México con Venezuela o países que mostraban un gran esfuerzo por vertebrarse pero en el que se formaban grietas, cual es el caso de la Comunidad Andina. Está, además el Mercosur -principal socio europeo en la región-, que puede ser "un duro núcleo integrador" de toda la región, y, luego América Central, con relaciones basadas en la cooperación. Por ello, 12

Universidad Nacional de Educación A Distancia: Derecho internacional Privado, cit., p. 30.

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se han producido cambios en una y otra región hacia la apertura y la integración económica. Así resultan oportunas las palabras de Jorge Luis Borges según las cuales "los latinoamericanos somos europeos en el exilio", añadiendo que "ahora podremos decir que europeos y latinoamericanos volvemos de nuestros respectivos exilios para diseñar un futuro compartido".

CAPÍTULO I 1. NOCIONES GENERALES DE LAS MATERIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía ya sus potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los actos que éstas realizan en su territorio y su jurisdicción. Estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes

a

los

diversos

estados,

no

existirían

las

normas

internacionales que diriman la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen así estos casos que se van presentando cotidianamente"'. No obstante esta nota estática y de inamovilidad hacia la persona no sedentaria, desde momentos medievales, el hombre ha transitado y viajado febrilmente para copar y exceder los límites de las estrechas fronteras territoriales, y ejerciendo per se y también con las demás personas que habitan la tierra, diversos actos civiles y mercantiles que obligan a su regulación jurídica ya que la persona contemporánea no es un ermitaño solitario encerrado en los estrechos linderos del lugar en que vive.

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Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano, cuya patria natural será el mundo. Además, se nota una sutil manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente. La técnica y sus elementos altamente elucubrados y elaborados por la mente del hombre en el tiempo histórico, su afán por trasuntar las fronteras estrechas de sus límites territoriales, el aumento, la rapidez y el bajo precio del transporte, su afán incesante de viajar y conocer nuevos lugares han hecho que logre una interdependencia cosmopolita no imaginada. El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"'. De esta nota de trashumancia fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos pluri fronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio. En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porción de derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el sistema jurídico. Simplemente escogen qué ley será aplicable a la cuestión controvertida y será ésta la que le dé la solución requerida.

2. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta un carácter internacional, porque allí, en esta denominación que se menciona con los vocablos "derecho" e "internacional", están fijados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho

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interno. Así, si un limeño se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá problema internacional. Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad. Así, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes estarán interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o, más precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación de la ley nacional.

2.1.

Métodos para establecer el carácter internacional de un caso: Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es el método a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho internacional privado. Éste tiene como centro la relación jurídica privada del tráfico internacional. ¿Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relación jurídica están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la persona, el objeto o el acto mismo. Así, como ejemplo claro al respecto

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ponemos el siguiente: una pintura comprada en Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holandés, el sistema extranjero de este país es irrelevante. No interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un elemento extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de jurisdicciones. Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam es apócrifa o falsificada y se derivan graves daños y perjuicios al comprador en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad extracontractual cuya solución le corresponde al derecho internacional privado. Un ejemplo de los muchos casos en donde existe el elemento extranjero con relevancia jurídica, es el caso judicial a que se refiere la sentencia expedida por el Tribunal de Casación en Francia, el 25 de mayo de 1948, en el litigio entre la viuda Guiraut contra el empresario francés Lautour. Los hechos del célebre caso fueron los siguientes: Un camión del empresario francés Lautour, conducido por uno de sus empleados, colisionó en España con un tren e hizo explosión. El chofer llamado Guiraut falleció en el acto. La citada viuda demandó a Lautour ante los tribunales franceses solicitando una reparación pecuniaria. Aquí, el elemento integrante de la tesis es internacional:

los

daños

extracontractuales

ocurridos

en

España,

ocasionados entre la colisión trágica y fatal de un tren de esa nación con un camión de propiedad de un ciudadano francés. Los elementos son extranjeros"'. La materia disciplinaria es, en consecuencia, de derecho internacional privado y no del derecho nacional. b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación controvertida. ¿Es relevante la materia internacional porque se encuentra la situación controvertida vinculada a un ordenamiento jurídico extranjero? ¿Es

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el caso objeto del derecho de las personas? ¿Constituye el caso materia del derecho de la familia? ¿El asunto es de la capacidad de las personas? ¿Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de su ubicación? Notemos que en el caso de la viuda del chofer apellidado Guiraut se trataba de un problema de responsabilidad extracontractual y en este aspecto así debe calificarse. c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso no lo convierte en un asunto de materia internacional, como mencionáramos en el caso de la pintura holandesa

que

hemos puesto

como ejemplo

anteriormente.  ¿Existe un tratado internacional ratificado por un país determinado que regula la materia en conflicto? En el derecho peruano son los casos del Tratado de Montevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de 1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los que ha intervenido, suscrito y aprobado el Perú.  Si existe un tratado internacional con aprobación legislativa sobre una materia determinada, se aplica a la cuestión controvertida el tratado internacional y no el Código civil peruano.  Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la debida aprobación legislativa, se aplican en el Perú las normas insertas en el Libro X del vigente Código civil peruano de 1984 para solucionar el conflicto.  El caso materia de la calificación jurídica se remite al imperio de las normas jurisdiccionales del Código civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez peruano consultado para una causa es competente o no al caso entregado en remisión. El Libro X del Código civil no da

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la solución al caso: simplemente remite o envía el caso a la autoridad competente, quien aplica determinada ley.  Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de ordenanzas legales de acatamiento obligatorio: a. El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es en los casos de los predios urbanos o rústicos existentes en su territorio y en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales. Es decir, cuando esté en juego el cumplimiento irrefragable de la palabra empeñada. Ninguna otra autoridad jurisdiccional está facultada para avocarse a él. Es la jurisdicción exclusiva sobre el caso materia del avocamiento. b. El juez peruano tiene libertad de acción: está facultado o no para conocer y aplicar el caso. Es la opción facultativa como las que surgen de las materias de las obligaciones civiles y las normas derivadas del contrato. c. Si existe la jurisdicción negativa el juez no puede conocer el caso. Por ejemplo: un predio ubicado en París, el cual se rige exclusivamente por la ley extranjera. El derecho internacional privado sólo se ocupa de las materias A) y B). El último paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso? ¿Qué jurisdicción es la competente? El Código Civil, en su título V, nos da la respuesta para cuando surja la duda: 

la ley extranjera, o,



la ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizará su contenido con el objeto de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden público internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deberá resolverse el caso con las normas del derecho público interno peruano. Si no fuera incompatible, la situación se basará en ese ordenamiento jurídico.

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3. LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA ¿Por qué se permite aplicar la ley extranjera? Es esta una cuestión esencial al curso. Como lo expresaba en sus clases universitarias el profesor César Delgado Barreto, no existe un cheque bancario girado en blanco para aplicar la ley extranjera. La ley aplicable está acomodada a la relación jurídica inter partes, como es la del lugar de la celebración del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una petición judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relación jurídica inter partes. No será aplicable la ley peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad. Con todo ello, existe un drama típicamente kafkiano: predominan las normas nacionales sobre las leyes internacionales. Recordemos que cada sistema jurídico tiene su propia ley.

4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR CONTRA EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Hemos dicho que se aplica la ley extranjera siempre y cuando no atente contra el orden público internacional y las buenas costumbres. Estas últimas notas adjetivas de carácter subjetivo son esenciales al problema. Sus conceptos son dinámicos e indefinibles. Sus nociones son cambiantes e inestables con el transcurso y paso de los años. No interesa en esta materia el orden público nacional, cuya noción también es variable. Ejemplo: la capacidad jurídica se produce en el Perú a los 18 años de edad. En otro sistema jurídico rige esta capacidad a los 16 años de edad. En este caso, sí se puede aplicar la ley extranjera porque no atenta contra el orden público internacional. ¿Qué es el orden público internacional? Dentro de este concepto de historicidad que conlleva el concepto de evolución, encierra los valores más profundos que no admiten pacto en contrario. Ejemplo: los

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sistemas extranjeros que recortan o niegan los derechos de los hijos extramatrimoniales. Otro caso es la noción sobre el alcance de la capacidad que no debe atentar contra la norma interna de un sistema determinado. Así, en Costa Rica una persona obtiene la capacidad jurídica plena y total a los 16 años de edad. Una persona nacida en ese país ya puede contratar civil y válidamente a esa edad a pesar de existir esta nota calificatoria, definitoria y reguladora que no está inserta en otros sistemas jurídicos. En este caso sí sería aplicable el régimen jurídico peruano. Otro ejemplo resulta ser la ley aplicable a la herencia, que dispone que se pueden establecer restricciones a la herencia de los hijos. Este mandato no sería aplicable en el Perú, en donde existe un régimen de cuotas fijas e inamovibles o "forzosas".

5. EL NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y NOCIONES De acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado por la doctrina es el de derecho internacional privado, aunque también se le conoce como conflictos de leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisión jurídica entre diversas legislaciones y sus estatutos legales. 5.1. Definimos entonces al derecho internacional privado como "la ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él". Existe en los últimos años la cooperación profesional internacional, cuyo desarrollo bien podría cambiar esta noción definitoria y ya estamos a un paso del nuevo milenio en el que muchos conceptos cambiarán. 5.2. La gran mayoría de escritores contemporáneos expresan que forma parte del derecho internacional privado la materia relativa a los conflictos de

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leyes, es decir, tanto la elección de una ley aplicable para darles solución (competencia legislativa), así como fijar y precisar la jurisdicción de los jueces o tribunales a quienes deberá corresponder su conocimiento (competencia jurisdiccional). 5.3. Las reglas elaboradas por el derecho internacional privado constituyen un sistema jurídico propio con soluciones puestas unas sobre las otras, como si fuera un emparedado o un sandwich. Constituye la materia que estudiamos una evidente superposición jurídica. Su objeto es la relación privada internacional, no nacional ni pública. Elige la ley aplicable, así como la jurisdicción para dirimir el conflicto. No da la solución al caso, sino más bien, la ley escogida y el juez competente para el caso'''. Por estas razones, podemos establecer que el derecho internacional privado, de acuerdo al criterio del jurista André Weiss, está constituido por las reglas jurídicas aplicables a la solución entre dos soberanías con ocasión de sus respectivas leyes o de los intereses de sus naciones. Es internacional porque en la resolución jurídica están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser: la persona, el objeto, la cosa o el acto mismo; aunque también pueden colisionar las normas de un estado o condado frente a otros en la misma república''. 5.4. Las situaciones del derecho internacional privado son originadas por doble causa esencial: por las personas, si una de ellas o varias son extranjeras, y, por el objeto, que versa por lo extranjero o el modo en que se producen"".

6. LA BONDAD GRAMATICAL Y PROCEDENCIA JURIDICA DE UTILIZAR EL DE CONFLICTOS DE LEYES Y SUS SOLUCIONES El derecho internacional privado fue denominado en una época ius gentium, el cual tendía a favor las leyes a aplicar, la ley nacional en el exterior o la ley extranjera en el territorio nacional de acuerdo a las bases romanísticas.

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También recibió el derecho internacional privado la denominación de conflictus legum, un concepto que responde a la tradición medieval. Después, bajo la tutela estatutaria, se habló de concurso de estatutos o leyes, de las contrariedades de leyes y de estatutos y de la teoría de los estatutos. Esta última denominación no es completa. 6.1. El notable jurista norteamericano joseph Story, en el siglo XIX, determinó precisar un nombre para esta ramificación con el título que dio en su libro denominado Comentario de los conflictos de leyes, pero en el año 1834 lo tituló Derecho internacional privado (Private /nternational Law). W. Schaeffner utilizó esta misma denominación en el año 1841 en el libro Entroickung des internationalen Privatechts, en una edición de Francfort. El jurista francés Foeti también dio este nombre a la asignatura, según narra el doctor Carlos García Gastañeta en sus lecciones sanmarquinas. También han hecho fortuna en esta materia los nombres de derecho extra patrimonial, derecho Inter. sistemático, derecho de elección de leyes, derecho privado del extranjero, teoría de los conflictos de leyes privadas porque internacional no lo es. Otros autores rehusan llamado "privado", porque sus normas son públicas, como así lo afirman los autores franceses. ¿Existen normas privadas? No, dicen: todas son públicas o lo son en todo caso, en su mayoría. 6.2. Ha sido prolífica y popular, no obstante estas precisiones, el uso de la denominación de derecho internacional privado, y así lo hemos estudiado años atrás en la tradicional casona de la Universidad de San Marcos, con Manuel Carcía Calderón Koechlin y Augusto Arzubiaga Rospigliosi; aunque pueden existir ciertas disquisiciones intelectuales en cuanto a que el término internacionallleva invívito en sí la noción de la existencia de ideas de autoridades soberanas, que no la hay y, en cambio, la materia privada nos confiere un concepto que excluye la soberanía pública y la noción que encierran por sí nociones de derecho público, lo que es equívoco.

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6.3. En esta obra preferimos utilizar el término técnico de derecho sobre el conflicto de leyes y sus soluciones que, a nuestro juicio, corresponde a la materia que trata y evitamos colisionar con los nombres de público o privado y su discusión literaria y jurídica''''. Y todo esto pertenece al derecho civil internacional cuya denominación preferimos acuñat como lo hizo el insigne Laurent en su obra de ocho tomos. Más bien no creemos en los términos "derecho intersistemático" o el propugnado por Estanislao Zevallos como "derecho privado humano".

7. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Esta materia que conocemos como derecho internacional privado y nosotros la denominamos conflictos de leyes de jurisdicciones y sus soluciones o convergencia de jurisdicciones, tiene tres contenidos:  El conflicto de leyes propiamente tal;  El conflicto de jurisdicciones, y,  Los métodos para elaborar y conseguir las soluciones a cada caso. 7.1. Quedarán eliminados de esta asignatura los temas relativos a la determinación de la nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros, que evoca un antiguo libro de la bibliografía peruana que emana de la pluma de Félix Cipriano Coronel Zegarra. Estos temas son de derecho público o administrativo. En la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, bajo las cátedras que dictaron al alimón el recordado maestro Manuel Carda Calderón Koechlin y junto con él Augusto Arzubiaga Rospigliosi, a las que asistimos, se dio cabida además al régimen de la nacionalidad y de la condición jurídica de los extranjeros, siguiendo la huella de la doctrina francesa"". Recusamos esta inserción por innecesario, ya que la materia en discusión pertenece por derecho propio a los derechos constitucionales y administrativos, ramas o asignaturas del derecho que se

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ocupan de la regulación de la nacionalidad y sus alcances, así como la farragosa legislación sobre los extranjeros y su tratamiento legal. 7.2. Como materias afines a este sistema de conflictos de leyes y sus soluciones posibles tenemos: 

El derecho civil y el derecho comercial nacional e internacional con sus convergencias extranjeras. Veamos un caso: Viaja al Perú un ciudadano inglés con estadía previa en Argentina. Esta persona es viudo, premunido de facultades correctivas y, además, de asistir a su menor hijo, con derechos y deberes personales de naturaleza familiar y patrimonial. ¿Qué norma o estatuto le resulta aplicable a este caso? ¿Será la ley del domicilio, que en este caso es Inglaterra? ¿Es la ley en donde se encuentra esta persona temporalmente, que es la Argentina? ¿O es la ley peruana, que es la de la residencia de éste y su destino final? En un sistema jurídico, las facultades de disponer y administrar los bienes del hijo le permite un usufructo sobre éstos y en otros no existe tal facultad. El dilema es por cierto difícil. Entonces he allí el problema crucial de la asignatura.



El derecho procesal de situaciones de colisiones de leyes civiles interestatales y/o intercantonales, en la que siempre se aplica la lex Jori y las que norman las reglas de competencia civil, mercantil y penal. Existe un derecho procesal internacional.



El derecho procesal penal para casos extranjeros. Lo procesal o adjetivo es arrastrado por lo sustantivo. Este fue el dilema de los tribunales ingleses ante el pedido de extradición del ex-dictador chileno Augusto Pinochet.



El derecho fiscal, sobre todo en los casos de doble domicilio tributario o rentas provenientes del extranjero. En materia tributaria y de impuestos, se conoce como doble tributación internacional al fenómeno que consiste en que dos o más

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Estados soberanos tienen o pretenden tener potestad tributaria sobre una misma renta de cargo de la misma persona. En otras palabras, dos países aplican impuestos a la renta sobre un mismo hecho económico con lo que el sujeto pasivo está sujeto a una doble tributación. La carga tributaria combinada a que puede dar lugar la doble tributación representa normalmente un obstáculo serio a la inversión extranjera, tanto activa como pasiva, así como al desarrollo del comercio de servicios, la transferencia de tecnología y la movilidad del trabajo. La gravedad del problema ha podido ser comprobada por las decenas de ejecutivos o asesores que prestan temporalmente servicios en otros países o estados y que deben enfrentar normalmente la carga de impuestos de 30% o más en esos lugares y luego pagar tasas de hasta 45% en Perú. A fin de eliminar o al menos atenuar la doble tributación, existen varios remedios de carácter unilateral, mediante los cuales los países o estados modifican su legislación interna a fin de acomodar la situación tributaria de las rentas cuya fuente de se encuentra en el extranjero y que son devengadas o percibidas por contribuyentes domiciliarios en el país. Estas medidas se traducen normalmente en exenciones o bien en créditos contra los impuestos locales por los impuestos a la renta pagados en el extranjero. A las medidas unilaterales se suman los tratados celebrados para evitar la doble tributación. En estos tratados, los Estados convienen que ciertas rentas sólo pueden ser gravadas en uno de los dos Estados, o bien que, de ser gravadas en ambos, se afecten con tasas reducidas y que existan mecanismos de crédito o exención que en definitiva conduzcan a cargas impositivas razonables.

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Deben computarse las rentas extranjeras en Perú y establecer normas para disminuir el efecto de la doble tributación de las rentas provenientes del exterior que perciben personas domiciliadas o residentes en este país. En cambio, en Chile, por primera vez se estableció la posibilidad de un crédito contra el impuesto de primera categoría chileno por los impuestos a la renta pagados en el extranjero. Probablemente, con un buen criterio de prudencia, las autoridades de la hacienda sureña de la época decidieron explorar esta nueva área con un mecanismo de efectos limitados y con condiciones que permitían una fácil fiscalización, sacrificando posibilidades que hubieran podido solucionar el problema de la doble tributación de mejor forma y para un mayor número de contribuyentes. Posteriormente, se agregaron nuevos principios a la ley sobre el impuesto a la renta, las mismas que ampliaron considerablemente los medios para evitar la doble tributación respecto de rentas que se obtenían de países con los que Chile celebrara tratados sobre la materia. Los cambios mejoraron no sólo el monto del crédito disponible por impuestos pagados en el extranjero (de 15 a 30%), sino que, además, ampliaron los tipos de rentas que pueden disfrutar del beneficio. Estos cambios estaban orientados a preparar la legislación interna a la adopción de convenios, cuya negociación se debía iniciar. Llama profundamente la atención que a pesar de que Estados Unidos sea el país de donde proviene la mayor parte de la inversión extranjera y uno de nuestros principales socios comerciales tanto en bienes como en servicios, no haya habido una ronda de negociación para un posible tratado en esta materia. Entendemos que esto se debe en parte a la inflexibilidad o falta de interés del gobierno norteamericano en adaptar su modelo de negociación a las particularidades que requiere el régimen tributario peruano.

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Cabe destacar que los tratados tardan aproximadamente un año en "negociarse", y otro más por lo menos- en ratificarse. Esto implica que a fin de contar con uno que entre en vigor durante el primer quinquenio del próximo milenio, sería necesario movilizar a ambos países para que avancen sus negociaciones durante el año 1999, esperando tener un texto aprobado el 2000, y una posible ratificación formal el 2001. La existencia de un tratado de doble tributación más que la mera aplicación de las normas internas en la legislación tributaria, será clave para asegurar el éxito en las relaciones comerciales y de inversión desde y hace Perú y Estados Unidos en el próximo milenio. 

El derecho civil y comercial unificado o desconectado entre sí, incluyendo temas como los títulos de créditos, los concursos y las quiebras.



El derecho del trabajo con las relaciones entre capital y trabajador en más de un estatuto, la ley aplicable al contrato de trabajo internacional;



El derecho marítimo y aéreo, en los casos de buques de vapor y/o aviones para el comercio y el transporte.



El derecho notarial en algunas jurisdicciones y en materias de seguros de vida y también las pólizas contra accidentes y muertes imprevistas.



El arbitraje internacional, tan en boga hoy día.

7.3. Algunos juristas sostienen con mucha razón que es materia de la asignatura, el derecho de trabajo internacional, tesis que compartimos y hemos mencionado anteriormente. En todo caso, este conflicto de leyes y de jurisdicciones se resuelve por la ley específica patria: donde se realizará y ejecutará el trabajo y no por el lugar de la contratación de los trabajadores.

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Las cláusulas establecidas contra los derechos del trabajador se consideran no puestas e inválidas.

8. LA UNIFORMIDAD DE LEGISLACIONES EN EL MUNDO JURÍDICO El sistema del conflicto de leyes no tiene por fin uniformar las legislaciones de los diversos Estados. Al existir la uniformidad, se recusa los lineamientos de esta disciplina, por lo que son incompatibles, salvo en materias específicas como la propiedad intelectual e industrial, el software y el derecho aeronáutico y marítimo, en que se ha avanzado mucho doctrinariamente en el objetivo de generar un cuerpo legal único sobre estas materias. 8.1.

La uniformidad del derecho internacional privado se ha realizado parcialmente en América y Europa. En el viejo continente, el intento de unificación jurídica de carácter internacional se ha efectuado

mediante

las

convenciones

de

La

Haya,

y

continentalmente en América, a través de las conferencias interamericanas

especializadas

sobre

derecho

internacional

privado convocadas por la Organización de Estados Americanos, con la participación de todos los estados americanos.

9. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CUANTO A LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS INTERVINIENTES EN ELLA Si hablamos en voz alta de los objetos perseguidos por el derecho internacional privado en cuanto a la situación de las personas intervinientes en ella, el aspecto esencial sobre el que versan o el modo en que se producen, podemos mencionar tres propuestas: a) El fraccionamiento del mundo jurídico en más de ciento cincuenta estatutos jurídicos de países e igual número entre regiones autónomas, no significa que el Estado no ingresa con notorias

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contradicciones pues acepta las reglas jurídicas de otro estado que son aplicables por razones de conexión jurídica; b) El tráfico jurídico hace que el bagaje sea muy nutrido en su número; y c) El estado se adecúa en el caso de conflictos de leyes y de situaciones que se producen en un entorno determinado, afin de facilitar las posibles soluciones. El Estado no se coloca una venda en los ojos para no resolverlo. Lo soluciona estableciendo qué leyes pertinentes y qué juez la discierna. Quién la ejecuta no tiene importancia.

10.MATERIAS QUE INTEGRAN LA ASIGNATURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La asignatura del derecho internacional privado se ocupa de diversos problemas. En una concepción estricta a la que pertenece el derecho alemán, el derecho internacional privado se circunscribe a determinar el derecho aplicable en las relaciones jurídicas internacionales, intercantonales o interestatales, como en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica. 10.1. En cambio, el concepto intermedio en el que están inmersos los países sajónicos y socialistas, el derecho internacional privado elige el derecho aplicable y escoge qué tribunales tienen competencia judicial internacional en un acto determinado, por lo que el eje de sus acciones es el "conflicto de leyes" y el "conflicto de jurisdicciones". Existe una concepción francesa a la que se adhiere España, la que considera que el derecho internacional privado debe ocuparse de la nacionalidad y de las materias de la extranjería, junto con los problemas de la ley aplicable. Así, también siguieron en esta postura los doctores Carlos Carda Castañeta, Augusto Arzubiaga Rospigliosi y Manuel Carda Calderón Koechlin, entre otros, al aplicar los códigos civiles ya derogados de 1852 y de 1936.

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Conceptuamos que para precisar estos conceptos, debemos seguir la huella de la tesis Sajónica sobre los conflictos de leyes y de jurisdicciones. ¿Cuáles son las razones? Enunciemos entre ellas sucintamente:  El derecho internacional es civil.  Debemos buscar la solución precisa posible a los casos de participación internacional, interestatal o interregional. Debe ser, como se subrayó, de carácter preciso como en el Código Austríaco de 1811 que era entreverado e ilógico.  La nacionalidad y su tratamiento queda fuera de la órbita del derecho internacional privado. Nótese la pobreza conceptual del Gade civil francés en su parágrafo 32. Su simpleza es incuestionable.  El trato de los extranjeros constituye un tema eminentemente constitucional o administrativo.  La parte procesal no es materia del curso. Sólo se señala qué juez es el competente y no se analizan las normas procesales.  Se queda la asignatura en el método trazado por el genial Bluntschilid de Zurich (1853), quien habló de reglas sobre las personas y su capacidad, las relaciones de familia, las sucesiones, los derechos reales, las obligaciones y las formas de los actos.  El objeto del derecho internacional privado es bifronte: la norma jurídica y la relación privada internacional. Recordemos que Savigny estudió las vigencias de las leyes en el tiempo y en el espacio. Este gran jurista cambió y centró el objeto del derecho internacional privado en la relación jurídica privada internacional y propugnó buscar la sede del conflicto. En cambio, eljurista Gierke fue más allá yubicó el centro de gravedad en la relación jurídica internacional materia del conflicto.

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CONCLUSION  Puedo decir que el Derecho Internacional Privado es un conjunto de normas jurídicas que están para regular las relaciones que han de surgir en nuestra sociedad internacional entre las personas.  También

el

Derecho

Internacional

Privado

va

determinar

el

ordenamiento jurídico competente para regular las relaciones privadas.  Además el Derecho Internacional Privado tiene como objeto los conflictos que surjan de competencia internacionales, cabe recalcar que el DIP no soluciona el conflicto que surja sino más bien determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales así como que juez va hacer el encargado de resolver el conflicto.

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TITULO I CAPITULO I NATURALEZA JURÍDICA DEL SISTEMA DE CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES La naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparición el derecho internacional privado tiene como función ejercer una jurisdicción diferente a las otras; es decir, como si fuera una jurisdicción dirimente. El derecho Internacional Privado se encarga de resolver los conflictos de Ley entre los Estados. Es la relación que existe entre un elemento extranjero y el Estado. El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado. En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil Internacional. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (Posición Normativista). Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición sustancialista, en donde dentro del derecho

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internacional privado se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el Derecho Privado Internacional. Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre los estados. En este orden de cosas, regula el exequátur y la extradición.

1. ¿PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL O AL DERECHO INTERNO? Se ha especulado doctrinariamente sobre la esencia más importante de la naturaleza jurídica del sistema de conflictos de leyes y la controversia de jurisdicciones. La doctrina jurídica ha expuesto diversas posturas en las que las respuestas contradictorias se multiplican y se adoptan ambas soluciones. Así también, existe una tesis intermedia con una contundencia de argumentos notables como es el caso del derecho civil donde abunda la intervención del estado ya que existe una notoria injerencia de los elementos judicial y legislativo""'. Así, doctrinariamente se han generado elementos afines que a continuación se expresan: a) La posición internacionalista. Esta postura pretende que la disciplina de los conflictos de leyes y controversias de jurisdicciones tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional que excede el ámbito local. Si no existe internacionalidad, no existe el conflicto de leyes entre dos o más estados, limitándose el caso a la colisión de leyes internas. Se afirma, en esencia, que "las reglas que fijan la competencia de los diferentes soberanos son, o deberían ser, uniformes en todos los estados: la misma especie debería recibir en todas partes la misma solución, o sea cual fuere la nacionalidad del tribunal. Esta posición por supuesto es una utopía que no será posible alcanzar ni es previsible en los años finales del siglo XX e inicios del XXI, aunque el profesor peruano Roberto Mac Lean Ugarteche cree que sí sucederá. Emil Dove expresa que "estos juristas han sido animados con esta idea por el hecho de que, en la mayoría de los estados, las leyes positivas del derecho internacional privado son en número muy pequeños. El papel de la

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doctrina en la determinación de las soluciones es, pues, importante. Como sea que ésta justifica sus soluciones por razones lógicas, estas reglas son tan universales como los argumentos que las fundan". A su vez, jean Paul Niboyet opina, dentro de una situación esencial, que el derecho internacional privado no pertenece aún al derecho internacional, y sintetiza así su pensamiento: "Un derecho internacional privado que no fuese verdaderamente una rama del derecho internacional tendría que ser común a los diversos países. El derecho internacional privado, en conjunto, está muy lejos de tener ese carácter. Por el momento, es un principio evidente que cada país posee su propio sistema para solucionar los conflictos de leyes (regla de carácter puramente nacional de las soluciones) y que no existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para todos los estados". Además, debemos añadir que el derecho interno le suministra como vaso conductor al derecho internacional privado sus normas de solución de conflictos,

en

forma

más

abundante

que

las

convencionales

y

consuetudinarias. En materias de derecho internacional privado que versen sobre la nacionalidad y la condición de los extranjeros, es evidente la intención del Estado en sentar las normas para su regulación jurídica. En este caso no surge duda alguna y no se admiten mayores discusiones al respecto. Consideramos que esta parte excede los alcances del fondo de esta tesis. b) Tendencia nacionalista. En Inglaterra se le asigna al derecho internacional privado el carácter de nacional y no internacional, debido a su origen en los pretorios por las sentencias. Al respecto, el tratadista Emil Dove dice: ¿Cuáles son las dos características de un derecho verdaderamente internacional? En primer lugar hay que proponer un cuerpo definido de leyes orgánicas. Ahora bien, los internacionalistas se disputan entre ellos: sus sistemas son menos el reflejo de una necesidad lógica segura que el de su filosofía jurídica personal. Waechter predica la lex loci; Bichhorn y Golschen la lex domicilii; Chaffner la lex loei; Savigny, von Bar y Pillet proponen otros

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criterios. Este derecho no es puramente internacional entre las opiniones de los jurisconsultos sajones. Seguidamente es necesario que este sistema netamente definido sea aceptado por todos los estados. Esto es desmentido por la experiencia, ya que no hay aceptación unánime sino meros distingos. Al menos el bloque anglosajón de los estados pertenecientes al Common Law se opone de una manera irreductible al grupo de las legislaciones inspiradas en el derecho romano. Éstas no llegaron con fuerza gravitan te a este sistema sajónico. Existe la afirmación de que las normas de derecho internacional privado tienen el carácter de nacional, por cuanto las leyes de colisión son de naturaleza interna y el conflicto de la ley y la jurisdicción es resuelto por el juez nacional, ya que no existe ningún tribunal internacional único para la solución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones. El restatement ha afirmado el carácter puramente nacional de la jurisdicción aplicable a los conflictos de leyes, ya que no es impuesto al estado por una fuerza exterior con carácter mandatorio. El estado goza de la misma libertad en la elección de sus reglas de conflicto que en la adopción de toda otra I disposición legislativa. Es que el derecho internacional privado o el sistema de conflictos de leyes o divergencias de jurisdicciones no puede ser internacional, porque para serio debería ser impuesto con carácter de mandato obligatorio e irrefragable a todos los estados o a varios de ellos por una autoridad superior, cosa que no sucede en este caso. El hecho de que coexistan numerosas legislaciones nacionales

no

significa

que

el

derecho

internacional

privado

sea

internacional. Todo hecho se reduce a resolver la cuestión planteada aunque existen una o varias leyes en conflictos; lo que y se trata es de establecer la competencia de una de ellas. Si la competencia estuviera uniformemente regulada por todos los estados del mundo, se podría decir que el sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones es verdaderamente internacional. De lo contrario deja de serio.

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El término internacional que se otorga al derecho internacional privado sólo se justifica en atención a la materia que pretende regular, es decir, de las particulares que se conectan con más de un ordenamiento jurídico. No es internacional además, porque sus fuentes son internas; el que recurre a él pretende obtener un objeto supranacional que individualmente no lo conseguiría. . El jurista francés A. Pillet ha efectuado una disquisición intelectual con respecto a este tema. El derecho internacional privado positivo es un derecho nacional. Anota el mismo Pillet que las reglas positivas de la asignatura son raras y parciales contadas entre sí. El juez y el jurista deben integrar los vacíos acudiendo a la doctrina. A este derecho ideal se le reconoce un contenido universal. Si ahondamos en el citado problema, se observa, como lo expresa Dove, que un derecho para ser internacional no requiere sólo que todos los estados hayan escogido las mismas reglas para solucionar los conflictos. Esto no pasaría de ser una "coexistencia" y requiere no sólo una aplicación universal, sino que sea impuesto obligatoriamente por una fuerza exterior. Es lógico que el entendimiento de todos los estados para formular reglas uniformes del derecho internacional privado es todavía un ideal, ya que a ello se oponen las tradiciones, las costumbres, la mentalidad, etc. Es posible que se logre una internacionalización de la disciplina por la vía de tratados, pero será una meta muy larga y hasta penosa. Algunos autores han pensado en que "la naturaleza de las cosas" forma un conjunto de reglas ideales de validez universal. Desde luego que el desiderátum sería el lograr la internacionalización completa del derecho internacional privado, pero en el actual momento todo o la mayoría de autores están de acuerdo con el carácter estrictamente nacional de esta ciencia. Sin embargo, como asevera Martín Wolff, el conflicto de leyes no fue siempre considerado como nacional: "Cuando nació en las ciudades-estados italianas de la Edad Media no se estimó como un derecho internacional privado en Florencia, Bolonia y Módena, sino como un solo derecho común a todos los estados de un origen

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común. La idea de un derecho supranacional fue mantenida también en las doctrinas desarrolladas en Francia y Holanda desde el-siglo XVI en adelante (a pesar de la importancia dada entonces a la concepción de la soberanía) y en aquellas originadas después por la escuela de derecho natural. Hasta la época de los grandes códigos continentales no desapareció la idea de un derecho supranacional". Pero hoy día, a puertas de un nuevo milenio las reglas, de conflictos de leyes y de jurisdicciones son estimadas como parte de los respectivos sistemas jurídicos nacionales y son partes integrantes de éstos. . Si bien es cierto, que el derecho internacional privado tiene muchos puntos de contacto con el derecho de gentes, en el actual estado de la ciencia puede considerársele como un derecho nacional. No puede desconocerse el hecho de que la nacionalidad está regulada libremente por el Estado, como lo sostuvo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su dictamen del 7 de febrero de 1923, en que expresó: "La opinión del tribunal es que en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad están, en principio, comprendidas en este dominio reservado a las leyes soberanas de cada país" Igualmente, el estado es libre de determinar los derechos que gocen los extranjeros en su territorio, excepto ciertos derechos reconocidos universalmente por el derecho de gentes. Esta es la opinión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. . El derecho internacional privado no es verdaderamente internacional por cuanto en la realidad se presentan numerosas dificultades, como las siguientes: a) los problemas que se presentan en los países son diferentes; b) no existe acuerdo en los principios fundamentales (por ejemplo, algunos países aceptan la ley del domicilio y otros la ley nacional) c) los factores sociológicos y geopolíticos de los diversos países son distintos; d) no hay igual civilización ni conciencia jurídica en todos los países del mundo; y,

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e) cada Estado tiene su peculiar derecho, sus fuentes exclusivas y obedecen a diversos intereses económicos, políticos y aun culturales que lo rodean. . Por último, hoy día en los inicios del nuevo milenio se propugna la teoría unificadora sobre la base de que los dos derechos supranacionales (derecho internacional público y derecho internacional privado) descansan sobre la existencia de la comunidad jurídica internacional, aceptando que tengan tratamientos diferentes en relaciones interestatales y las relaciones entre individuos pertenecientes a distintos estados. Este punto de vista lo aceptan los juristas Weiss, Zevallos, Surville, entre otros. En cuanto a una tendencia unificadora, el profesor José Yanguas de Messía" resume en los siguientes términos esta postura: "El derecho internacional privado no puede ser exclusivamente adscrito, ni al derecho internacional ni al derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en tener una doble naturaleza, que aparece claramente manifestada en la dualidad de sus fuentes, internacionales e internas, y en la dualidad de sus funciones: 1) Delimitar y fijar competencias legislativas; y, 2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias agrupadas con temas diversos: personas, cosas, familias, obligaciones, contratos y sucesiones". . Tanto el orden internacional como el orden interno cooperan estrechamente entre sí a la realización de los fines específicos del derecho internacional privado cual es la seguridad jurídica. No basta con el orden internacional puro y simple, porque la mayor parte de las normas y situaciones de conflictos emanan de fuentes internas, y, salvo los litigios ante jurisdicciones internacionales, los casos de esta índole se plantean normalmente ante jueces de un determinado orden jurídico nacional. No basta tampoco con el orden interno, porque las normas convencionales o consuetudinarias, aunque más escasas que las legislativas, aseguran la igualdad de las soluciones en los distintos estados, y tienen un rango jerárquico superior que la ley interna no puede contrariar. . Nuestra opinión en esta tesis glosada en el presente capítulo es que el derecho internacional privado contiene normas tanto nacionales como

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internacionales en la solución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al mismo tiempo nacional e internacional. Esta dualidad no puede producirse, las normas serán nacionales cuando el estado resuelve por sí mismo la cuestión controvertida en el conflicto que plantea la extraterritorialidad de una ley extranjera. Las normas serán internacionales cuando existan tratados públicos que establezcan la ley aplicable para la solución de casos concretos en que intervenga un elemento extranjero. El Código Bustamante, los tratados de Montevideo y las conferencias especializadas interamericanas de Panamá y Montevideo, entre otros, permiten afirmar que hoy se ha impuesto y en consecuencia es aceptada la tendencia internacional, aunque desde luego las normas jurídicas internacionales no pueden resolver todos los conflictos de leyes y por tanto seguirán rigiendo las normas nacionales. En cuanto al tema de la nacionalidad en los conflictos de leyes y de controversias de jurisdicciones, si bien se considera de derecho nacional, contiene algunos aspectos internacionales como la solución a los problemas de la doble nacionalidad y el del apátrida. . El acucioso jurista mejicano Carlos Arellano Carda'''.' explica claramente que la nacionalidad tiene algunos aspectos internacionales como lo son: a) Cuando la determinación unilateral de un estado en su nacionalidad afecta a otros estados. Este fue el caso de las leyes alemana y brasileña al solicitar la nacionalidad de otros países sin perder la nacionalidad alemana o brasileña. El artículo 278 del Tratado de Versalles condenó este sistema. Caso similar al de la afectación a otro estado, se produjo por la ley mexicana de nacionalidad y extranjería de 1886y por la ley brasileña del 15 de diciembre de 1889. Se formularon protestas de los países que se sentían afectados al considerarse como mexicanos o brasileños a sus nacionales; b) Cuando los países celebran tratados internacionales en relación al tema de nacionalidad o cuando la legislación interna se ve precisada a regular la nacionalidad extranjera. Igualmente la condición de los extranjeros por regla general es de derecho interno, pero no puede desconocerse el derecho y el

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deber de los estados de brindar la protección diplomática a sus súbditos cuando se ven afectados en sus derechos esenciales. Nosotros no compartimos esta tesis porque recusamos la denominación de derecho internacional privado y usamos el de conflictos de leyes. El término conflictos de leyes es más adecuado a la temática, así como lo es el de divergencia de jurisdicciones. . La noción de normas de conflicto es esencial ya que como efecto inmediato determina la legislación para encontrar la solución al caso. Tratase de normas indirectas que atribuyen competencia a una legislación extranjera; a veces se les denomina normas atributivas. Estas reglas, para solucionar los casos de conflictos de leyes o jurisdicciones suplentes, vinculan una relación jurídica a uno de los aspectos de dicha relación a un sistema jurídico determinado, como el estado y capacidad de las personas, la herencia, los contratos, los bienes inmuebles y muebles con la indicación del elemento de conexión que servirá para entrelazar esa institución con un de terminado elemento jurídico, como la ley del domicilio personal, de la nacionalidad o la del lugar de la ejecución. El conflicto de leyes son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinación del Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas de conflicto, también denominadas normas formales, indirectas o de atribución en la medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Perú compra en Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar será regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley venezolana; y la transferencia de la propiedad, por la ley colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o sustancial, sino solamente la simple designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión.

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La ley es territorial: cuando la relación jurídica en todos sus aspectos

está sometida a la ley del territorio, local o nacional. La territorialidad de la ley implica que no se puede aplicar más que la ley nacional, por lo que una ley es territorial, cuando rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesen al mismo, como por ejemplo la ley penal, que se aplica a todas las infracciones cometidas en el país donde se promulga. Un punto importante es que cuando una ley es territorial no puede aplicarse nunca ninguna otra. -

La ley es extraterritorial: cuando la validez o la ubicación nacional se

extiende a otros ordenamientos jurídicos, la extraterritorialidad de la ley implica que el juez nacional puede aplicar la ley extranjera, ósea que puede aplicar una ley distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que presentan algún interés para el mismo, por ejemplo, un extranjero contrae matrimonio en España, las condiciones de fondo que dan validez a este matrimonio está sometida a la ley de dicho extranjero, en este caso se aplica una ley extranjera a hechos acaecidos en su país. También la ley es extraterritorial no solamente por la razón de que no es la del país que la aplica, sino, que además por el motivo de aplicarse a hechos a los cuales el juez aplicara su propia ley si esta fuese territorial.

2. ¿PERTENECE EL SISTEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES Y CONTIENDAS DE JURISDICCIONES AL DERECHO PÚBLICO O AL DERECHO PRIVADO? La mayor parte de los juristas sostienen que el derecho internacional privado o de los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones se fundamenta en que las materias que constituyen su objeto pertenecen esencialmente al derecho privado pese a que existe hoy la tendencia a convertir este sistema jurídico eminentemente en público por la incesante intervención y presencia del estado. Casi todo el derecho civil en el siglo XX es público por la incesante intervención del estado. La delimitación de competencias entre los diversos estados, por causa de conflictos, es materia del derecho público. En relación con este aspecto, Jean Paul Niboyee.' expresa literalmente:

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"Creemos, además, que las reglas de solución de los conflictos, aún en el caso de que resuelvan conflictos entre leyes de derecho privado, son siempre reglas de derecho público. En efecto: su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen en la cuestión, como el de la legislación española frente a la legislación extranjera, separar en cierto modo los poderes soberanos respectivos, a semejanza de lo que en derecho interno establecen las leyes constitucionales al separar los diversos poderes del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) ". El derecho internacional privado o el sistema de los conflictos de leyes y de jurisdicciones contiene normas de derecho público, por cuanto las normas se refieren a la eficacia de la ley del derecho privado sustancial, lo cual implica que dichas normas rebasan las fronteras nacionales y se proyectan al exterior. A esta conclusión se alcanza si se examina detenidamente el contenido del derecho internacional privado. En efecto, la nacionalidad es de derecho público en virtud de que es un vínculo político y jurídico entre el estado y el individuo particular. Las reglas que gobiernan la nacionalidad son determinadas por el estado, quien establece las condiciones para ser nacional en relación con los países extranjeros. . La condición jurídica de los extranjeros pertenece también al derecho público, aunque desde luego el tema puede referirse al goce de los derechos privados que no pierden la tutela del estado. Además, también corresponde al propio estado definir los derechos de los que gozan los extranjeros en su territorio, como también las limitaciones al ejercicio de tales derechos. Los conflictos de leyes y de jurisdicciones pueden presentarse tanto en el derecho público (como cuando se trata de la competencia de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho privado (como con la cláusula referente al tribunal competente). Pero como se observó anteriormente, con apoyo en la autoridad intelectual de Niboyet, las reglas de solución de los conflictos son siempre de derecho público, por cuanto se trata de separar los poderes respectivos en última instancia.

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Algunos profesores universitarios adoptan una solución intermedia, pues sostienen que el derecho internacional privado es un derecho que rige los derechos público y privado simultáneamente como la cara de plano, con dos rostros en un solo cuerpo. ¿Doble personalidad o Split personality? Creemos que no: tratase de una simple fantasía metafórica. . La doctrina alemana en esta conflictiva materia puede compendiarse en tres corrientes: a) Las normas del derecho internacional privado forman parte del derecho público; b) Pertenecen a un tercer grupo que precede a los derechos público y privado, y, c) Deben incluirse y catalogarse dentro del campo del derecho privado. No obstante estas disquisiciones un tanto bizantinas, el sistema jurídico de los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones resulta ser autónomo frente a las demás desmembraciones del derecho internacional privado. . El destacado jurista argentino Diógenes de Urquiza afirma que las ramas pública y privada del derecho en general, constituyen un estrecho nexo en el que un sujeto determina obligatoriamente para otros la norma jurídica que les ha de regir cuando se suscita un problema de vigencia espacial simultánea de normas jurídicas de más de un estado. Ésta constituye una relación de subordinación entre una entidad soberana (el legislador que crea la norma, el juez o el funcionario público que la aplica) y entidades no soberanas (particulares u órganos de estado) en la que el primer sujeto de la relación jurídica impone a los interesados la determinación de la norma jurídica aplicable. En consecuencia, el derecho internacional privado es una rama del derecho público. En realidad, las normas del derecho internacional privado son principios mandatorios o irrefragables que rigen a su vez la vigencia de otras normas jurídicas, y éstas siempre se han considerado dentro del derecho público". Las normas formales del derecho internacional privado que buscan determinar la ley aplicable al caso con elementos extranjeros son de derecho público y no pueden confundirse con las normas

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materiales, que pueden ser de derecho privado. Compartimos el criterio de Niboyet y creemos que las normas que rigen la vigencia de otras normas jurídicas son siempre de derecho público, el mismo que no puede dejar de estar presente. . El nombre de la materia del derecho internacional privado en cuanto se refiere a lo privado puede ser deleznable si consideramos que las huellas de separación de lo público y lo privado tienden a extinguirse por lo que su objeto sería cercenado"". Creemos que el derecho es único y no debemos tolerar sub clasificaciones ya vencidas que sólo han sentado sus relaciones para la confusión. a) En cuanto a los conflictos de jurisdicción, en la necesidad de determinar previamente el tribunal competente para poder saber cuál será la ley aplicable a una situación privada internacional; ya que, de acuerdo con el método conflictual, será el juez que conoce del asunto quien determinará, basándose en sus normas de conflicto, las cuales varían de un Estado a otro, cuál es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relación privada internacional suscita un litigio, será preciso saber en primer lugar, cuál será el tribunal competente para resolverlo, la elección deberá efectuarse entre los tribunales de los Estados involucrados que podrían resultar competentes, ya sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie elección expresa de las partes en los casos que la ley así lo permita; y en segundo lugar, será necesario saber cuáles serán las condiciones de ejecución de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal extranjero. b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurídica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del Derecho Internacional Privado.

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RESUMEN La naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones jurídicas entre particulares, nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas. El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado, Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia. La posición internacionalista esta postura pretende que la disciplina de los conflictos de leyes y controversias de jurisdicciones tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional si no existe internacionalidad, no existe el conflicto de leyes entre dos o más estados. Tendencia nacionalista existe la afirmación de que las normas de derecho internacional privado tienen el carácter de nacional, por cuanto las leyes de colisión son de naturaleza interna y el conflicto de la ley y la jurisdicción es resuelto por el juez nacional, ya que no existe ningún tribunal internacional único para la solución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones. La ley es territorial, cuando la relación jurídica en todos sus aspectos está sometida a la ley del territorio, local o nacional. La territorialidad de la ley implica que no se puede aplicar más que la ley nacional, por lo que una ley es territorial, cuando rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesen al mismo. La ley es extraterritorial, cuando la validez o la ubicación nacional se extienden a otros ordenamientos jurídicos, la extraterritorialidad de la ley implica que el juez nacional puede aplicar la ley extranjera, ósea que puede

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aplicar una ley distinta de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que presentan algún interés para el mismo. La condición jurídica de los extranjeros pertenece también al derecho público, aunque desde luego el tema puede referirse al goce de los derechos privados que no pierden la tutela del estado. Corresponde al propio estado definir los derechos de los que gozan los extranjeros en su territorio, como también las limitaciones al ejercicio de tales derechos. Los conflictos de leyes y de jurisdicciones pueden presentarse tanto en el derecho público (como cuando se trata de la competencia de los tribunales con respecto a los estados) y en el derecho privado (como con la cláusula referente al tribunal competente). Conflictos de jurisdicción, en la necesidad de determinar previamente el tribunal competente para poder saber cuál será la ley aplicable a una situación privada internacional

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