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SELECCIÓN de

FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE LA CAPITAL

SOBRE TEMAS DE DERECHOS REALES

Seleccionados y anotados por P ABLO E STEBAN S ARIN para la Cátedra de Derecho Civil IV de la Universidad Nacional de La Plata. LA PLATA – 2002

DOS PALABRAS ACERCA DE ESTA COMPILACIÓN

I. OBJETO DE ESTA PUBLICACIÓN Esta recopilación de sentencias de la (hoy) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital dictadas en pleno pone a la mano del estudioso y en un solo cuerpo, los fallos (plenarios) que el Programa de Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata exige en materia de Derechos Reales (Derecho Civil, IVº curso). Pero no solamente se limita a ello, sino que lo excede en cuanto abarca las se ntencias anteriores al año de aprobación del programa (1978) y que éste no observa como materia de estudio; al mismo tiempo lo complementa en cuanto también se han compilado los fallos dictados desde dicha fecha en adelante y que éste nunca podría haber abrazado. La celeridad que los tiempos actuales exigen para la formación, y el amplio caudal de información al cual el estudioso debe acceder, importa hoy, en el estado actual de las cosas, un inoperante y antieconómico despliegue de esfuerzos individuales para afrontar necesidades que son comunes a un grupo. Es a todas luces un sin-sentido que quienes se disponen a estudiar deban previamente y durante el desarrollo del curso convertirse en perfectos compiladores de material disperso, muchas veces de difícil acceso (empeorando dicha sinrazón la circunstancia que esto sucede repetidamente, es decir, una y otra vez por cada estudioso y por cada curso). Evitar semejante dispendio de energía humana es el motor que nos mueve. Esta publicación no descarta ni se opone a la práctica de la investigación, que es de toda necesidad en la formación académica. Justamente para ello en el Curso a cargo del Prof. A LBERTO F. R UIZ DE E RENCHUN se desarrollan las clases de consulta y las clases de taller donde se enseñan los pasos básicos de la investigación necesaria para un estudio de grado y se incentiva su desenvolvimiento. Simplemente entendemos que no se deben confundir los distintos aspectos de la formación académica, porque justamente no todos tienen la misma jerarquía. II. RAZÓN Y SENTIDO DE LOS TRES ÍNDICES. Nos ha parecido que el orden cronológico, que es el ordinario y natural de las cosas, era el más apropiado para una compilación de fallos plenarios en materia de derechos reales. Pero teniendo que compatibilizar los diferentes destinatarios de la misma (quienes siguen el orden del Programa de Estudios, noveles profesionales interesados en un tema puntual, etc.) optamos por formalizar tres índices de acceso a la obra. El primero, y como ya lo hemos dicho, es el que sigue el curso ordinario y natural de las cosas: el cronológico. Como segundo índice nos inclinamos por aquel tan útil en nuestro medio: el nombre de las partes, pues las sentencias trascendentes tienen cierto “nombre propio”, que generalmente es el de la parte actora. Finalmente el tercer índice es el temático, organizado por orden alfabético. Allí puede el lector buscar por voces, v. gr. “Condominio”, “Hipoteca”, “Registro de la Propiedad Inmueble”, etc., etc.

II

FALLOS PLENARIOS

Entendemos que con esta triple vía de acceso se pueden satisfacer con amplitud las diferentes necesidades de quienes tengan esta compilación a la mano.

III.

FORMA Y FINALIDAD DE LAS ANOTACIONES.

Cada sentencia está precedida de un breve encabezado indicativo del tema principal tratado, seguido por la denominación del Tribunal, la fecha en que se dictó la sentencia y el nombre de las partes. A continuación, bajo el rótulo de “nota” colocamos un breve comentario y nos apresuramos a anticipar que nos hemos resistido –y debimos hacerlo con intensidad– a formular una nota crítica, pues la que importa no es la opinión del compilador, sino la que es fruto de la reflexión de cada estudioso; justamente porque ese es el norte que justifica la lectura del fallo íntegro (de lo contrario habríamos colocado sólo sumarios). El análisis propio consistirá en “una crítica concreta y razonada”, parafraseando al código de procedimientos en materia civil y comercial (art. 265), pues es la única lectura productiva y es al mismo tiempo el ejercicio de alguna de las futuras –dentro de las posibles– funciones de los abogados del mañana. Por ello, tan sólo en las mentadas notas hemos anticipado los aspectos mínimos que pueden servir de introducción o guía sobre el fallo en cuestión: unas veces previniendo la cuestión a decidir o decidida por el Tribunal; o sintetizando los presupuestos de hecho necesarios para una más simple comprensión de la resolución; otras explicando las razones que nos han movido a su publicación; o prevenimos de la aplicabilidad actual de la doctrina legal sentada por la Cámara, etc., pero, recalcando lo expuesto, no fue nuestra finalidad hacer dogmática jurídica, sino simplificar el acceso temático para un mejor abordaje del fallo por el estudioso.

IV.

PRIETA SÍNTESIS SOBRE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DE LAS “FALLOS PLENARIOS” AQUÍ PUBLICADOS.

D i f e r e n t e s t i p o s d e t r i b u n a l e s r e c o p i l a d o s e n e s t a p u b l i c a c i ó n . –– De

acuerdo con el título de esta publicación los fallos compilados deberían ser de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. A poco de verificar el contenido de la misma, el lector comprenderá que la denominación de los tribunales no es uniforme. Así se ven sentencias de las Cámaras Civiles de la Capital, de la Cámara de Paz Letrada de la Capital, de la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital y finalmente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital. Aunque el desenvolvimiento en la historia de los Tribunales de la Capital Federal no es nuestro principal interés, sería sensible que omitiésemos desplegar tan sólo algunas líneas sobre la evolución de dichos tribunales y del valor de sus sentencias dictadas en pleno, pues existen buenas razones para no presumir el concimiento de dicho dato por parte de los que accedan a esta obra. Justicia “civil” de la Capital y Justicia “de paz” de la Capital. Evoluc i ó n y d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s d e a m b o s f u e r o s . –– Desde la organización de

TEMAS DE DERECHOS REALES

III

los Tribunales de la Capital Federal en el año 1881 (1) coexistieron –entre otros– los fueros “civil” y “de paz”, situación que se mantuvo hasta su unificación en el año 1988 por medio de la ley 23.637 (2). Mantedremos dicha división para la exposición, porque la evolución de los fueros en el tema que nos interesa no ha sido uniforme.. La Capital Federal tenía una sóla Cámara Civil, creada por la ley 1.144 en el año 1881 (3). En el año 1910 mediante la ley 7.055 (4) se creó una segunda Cámara Civil, por lo cual desde entonces se las denominó Cámara 1ª y Cámara 2ª de la Capital, respectivamente. Con dicha ley entra en escena la reunión de ambas Cámaras en pleno, como más adelante veremos. Su existencia como tales, es decir como dos Cámaras separadas se mantuvo hasta el año 1950, ya que a través de la ley 13.998 de “Organización de la justicia nacional” (5), pasó a ser una sóla Cámara dividida en Salas, denominada “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal”, denominación que respetó el Decreto-ley 1.285 del año 1958 (6) y que mantiente hasta el presente. Los Juzgados de Paz de la Capital, organizados también por la ley 1.144, pasaron a formar parte de la Justicia de Paz de la Capital, según la ley 2.860 en el año 1891 (7); para luego ser la Justicia de Paz Letrada de la Capital Federal, de acuerdo con la ley 11.924 del año 1934 (8). En el año 1950, con la ya citada ley 13.998 pasó a llamarse “Cámara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital Federal”, denominación mantenida por el Decreto-ley 1.285 de 1958. Cambiaría de nombre en el año 1972 a través de la ley 19.809 (9) y desde entonces sería “Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal”; situación que como anticipamos perduró hasta el año 1988. Con esta reseña comprenderá el estudioso: a) que desde el año 1881 hasta 1988 coexistieron el fuero “civil” y el de “paz”, maguer las distintas denominaciones que por sus respectivas leyes se les dió; y b) que desde 1988 en adelante la justicia de paz (a esa altura denominada “especial en lo civil y comercial”) de la Capital quedó disuelta al unificarse con el fuero “civil”. Veamos ahora el diferente tratamiento que los fallos plenarios tuvieron en cada momento en su respectivo fuero, y de que forma se resolvió la obligatoriedad de los mismos al ser unificados. L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a c i v i l d e l a C a p i t a l . –– De ambos “fueros” el primero en organizar la convocatoria a tribunal pleno fue el “civil”. Dicha reunión nace con la ley 7.055 que creara la Cámara 2ª en el año 1910. El artículo 6º, segundo párr afo de dicha ley establecía (luego de regular la reunión a tribunal plenario para resolver (1) Ley 1144 (Adla, t. 1881-1888, p. 27) sustituída en el año 1886 por la ley 1893 (Adla, t. 1881-1888, p. 200). (2) Adla t. XLIII-D, p. 4245. (3) Artículo 69. (4) Adla, t. 1889-1919, p. 791. (5) Adla, t. X-A, p. 221. (6) Adla, t. XVIII-A, p. 587. (7) Adla, t. 1889-1919, p. 232. Fué modificada por leyes 2222 (Adla, t. 1881-1888, p. 423) del año 1887 y 3670 (Adla, t. 1889-1919, p. 384) en el año 1898. (8) Adla, t. 1920-1940, p. 535. (9) Adla, t. XXXII-C, p. 3448.

IV

FALLOS PLENARIOS

cuestiones de competencia suscitadas entre ambas Cámaras): “Igual procedimiento se observará en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva, cualquiera de las cámaras entendiera que en cuanto al punto en debate, es conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina aplicable” (1). Los efectos jurídicos de éstas sentencias fueron anticipados por la Cámara Civil 1º en la causa “Mc Clelland Alexander y otro v. Consejo Nacional de Educación” del 30 de abril de 1941 al prescribir la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria “para todos los tribunales superiores e inferiores mientras no sea revisada por un nuevo Tribunal pleno, adquiriendo por ministerio de la ley 7.055, art. 6º, la fuerza de una disposición general”. Como se vé, la sentencia va mucho más allá del transcripto artículo 6º ( 2). El dictum anticipado se consolidó en la causa “Saffores Luis o Juan L. (suc.)” fallada por ambas Cámaras en pleno el 5 de noviembre de 1943. De esta sentencia emana como doctrina “que los fallos plenarios gozan de una obligatoridad o imperatividad general, análoga pero no idéntinca a la de la ley, porque subsiste siempre la posibilidad de provocar un nuevo pronunciamiento y obtener por ese camino una modificación de la doctrina legal que el fallo plenario había hecho prevalecer” (3). El efecto de los plenarios frente a quienes no han sido parte en el pleito, a todas luces tan particular –teniendo en cuenta que estamos frente a una sentencia– es hasta aquí una concepción de neto corte jurisprudencial. Este régimen tuvo vigencia hasta la sanción de la ley 13.998 en el año 1950, como más adelante vermos. L o s f a l l o s p l e n a r i o s e n l a j u s t i c i a d e p a z d e l a C a p i t a l . –– Con la reorga-

nización de la Justicia de Paz Letrada de la Capital, mediante ley 11.924 se introdujo en este fuero el llamamiento a tribunal plenario. De acuerdo con el artículo 23 de la misma disponía: “La Cámara de paz se reunirá en pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia cuando cualquiera de las Salas entendiera que es conveniente fijar la intepretación de la ley o de la doctrina aplicable. | La doctrina aceptada por la mayoría de la Cámara plena deberá ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las Salas de paz. Sin embargo el presidente procederá a convocar nuevamente a la Cámara cuando la mayoría consi(1) La forma de procederse al llamamiento de tribunal pleno fue modificada por la ley 12.330 (funcionamiento de las Cámaras de apelaciones para la justicia ordinaria en lo civil y comercial de la Capital, Adla, t. 1920-1940, p. 702) del año 1936. El artículo 5º de dicha ley disponía: “A pedido de la mayoría de los miembros de una cámara podrá convocarse a tribunal pleno, a efecto de dictar resolución definitiva en un asunto, cuando esa mayoría estimare conveniente fijar la interpretación de la ley o doctrina legal aplicable. | Si anteriormente otro tribunal pleno, hubiere resuelto un caso semejante, para convocar a nuevo tribuna pleno, será necesaria la conformidad de las dos terceras partes de los miembros en lo civil y de la en lo comercial en su caso”. Entendemos que el procedimiento rigió hasta la sanción de la ley 13.998 en el año 1950. (2) “Jurispurdencia Argentina”, t. 74, p. 600, también en “La Ley”, t. 20, p. 982. La sentencia lleva las firmas de A RGENTINO G. B ARRAQUERO , R AFAEL D. M ANTILLA y R ODOLFO M ENDOÇA P AZ . (3) “Jurisprudencia Argentina”, t. 1943-IV, p. 501, también en “La Ley”, t. 32, p. 498. La misma lleva las firmas de T OMÁS D. C ASARES , A RGENTINO G. B ARRAQUERO , R AFAEL D. M ANTILLA , R ODOLFO M ENDOÇA P AZ , J OSE C. M IGUENS , H ERNÁN M ASCHWITZ , C ÉSAR DE T EZANOS P INTO , R AFAEL P ERAZZO N AÓN , J UAN C ARLOS L AGOS , H ORACIO D. D OBRANICH , R OMÁN G ARRIGA y R OBERTO E. C HUTE .

TEMAS DE DERECHOS REALES

V

dere necesario la revisión de dicha doctrina. | Mientras se dicta la sentencia en el tribunal pleno quedarán paralizados todos los demás expedientes en los cuales se plantee la misma cuestión jurídica. Los camaristas deberán dar preferencia inmediata y absoluta en el despacho al expediente que haya motivado la convocatoria”. El Decreto-ley 4.555 de 1943 (1) sustituyó el artículo reemplazándolo por otro idéntico, salvo en el párrafo segundo del inciso “b” que incorporó la obligatoriedad expresa para los jueces inferiores: “La doctrina aceptada por la mayoría de la Cámara en pleno deberá ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de paz o jueces inferiores” (énfasis agregado). Esta regulación perdió vigencia con la ley 13.998 en el año 1950 pasando tanto el régimen para el fuero de “paz” como “civil” una regulación común. U n i f i c a c i ó n d e l r é g i m e n d e l o s f a l l o s p l e n a r i o s p a r a a m b o s f u e r o s . ––

C omo ya anticipáramos, con la sanción de la citada ley 13.998 cesó el diferente tratamiento legal en materia de fallos plenario para la justicia “civil” y para la justicia de “paz”. Según el artículo 28, inciso “b” de esta ley: “Las cámaras nacionales de apelaciones, se reunirán en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la Corte suprema. La doctrina legal o interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia, respecto de las cuales la cámara que la pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cámara, dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá volverse sobre ella, como consecuencia de una nueva sentencia plenaria” (2). Los efectos de la sentencia plenaria, dejaron de ser una creación de corte jurisprudencial, para ser una consecuencia de la misma ley. Esta ley fue sustituída por el Decreto-ley 1.285 del año 1958. De acuerdo con el artículo 27 del mismo “Las cámaras de apelaciones se reunirán en tribunal pleno: (...) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias; c) Para fijar la (1) Adla, t. III, p. 282, ratificado por ley 12.997 del año 1946 (Adla, t. VII, p. 317). (2) El condicional que impone el artículo (“cuando no exista interpretación de la Corte suprema”) es consecuente con la función de Casación nacional en materias regidas por el derecho común a todas las provincias atribuída a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la Constitución de 1949. Ésta disponía en su artículo 95: “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y la los Tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inciso 11 del art. 68, y por los Tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules extranjeros; de las de almirantazgo, jurisdicción marítima y aeronáutica; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se substancien en la Capital Federal y en los lugares regidos por la legislación del Congreso; de las que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; y entre la Nación y una provincia o sus vecinos con un estado extranjero. | La Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal de casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos a que se refiere el inciso 11 del artículo 68. | La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. | Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación y para obtener la revisión de la jurisprudencia”.

VI

FALLOS PLENARIOS

interpretación de la ley aplicable al caso, cuando la cámara, a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente. | La interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la cámara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cámara dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse aquélla por medio de una nueva sentencia plenaria”. El artículo siguiente, inexistente en la ley 13.998, introdujo la regulación embrionaria del recurso de inaplicabilidad de ley, al disponer: “La sentencia que contradiga a otra anterior de la misma cámara, sólo será susceptible de recurso de inaplicabilidad de ley, ante la cámara en pleno, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el recurrente antes de la sentencia definitiva. Dicho recurso de deberá ser interpuesto y fundado, dentro de los cinco días, ante la sala interviniente. | La cámara establecerá la doctrina aplicable y, si la del fallo recurrido no se ajustare a aquélla, lo declarará nulo y dispondrá que la causa pase a la siguiente sala para que pronuncie nueva sentencia. | Hasta que la cámara resuelva sobre la procedencia del recurso, se suspenderán los efectos de la sentencia” (1). En el año 1967 al sancionarse del “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (2) se unificaron las reglas de procedimiento para ambos fueros al ser derogado el procedimiento específico que hasta entonces regía en el fuero de “paz” (art. 820, ley 17.454). El nuevo código de procedimientos organiza el recurso de inaplicabilidad de ley embrionariamente desarrollado en el Decreto-ley 1.285/58. Éste procede contra las sentencias definitivas (o las que sin serlo hicieren imposible la continuación de la causa) que contradigan la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido, siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad al dictado de la misma (3). Con respecto a la convocatoria a tribunal pleno, procede tanto a petición de parte interesada (doctrina de los arts. 288 y 296) como por inciativa de cualquiera de las salas, cuando el objeto sea unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias, pero la misma sólo es admisible cuando existiere mayoría absoluta de los jueces de la cámara (4). En cuanto a la forma en que ésta debe redactarse, originariamente la sentencia podía serlo en forma impersonal (es decir, facultad del tribunal), pero de acuerdo al texto vigente la sentencia debe ser redactada en forma impersonal (5). (1) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital reglamentó el este recuso mediante Acordada del 3 de octubre de 1958 (“Jurisprudencia Argentina” t. 1958-IV, p. 490). Idéntica postura siguió la Cámara de Apelaciones de Paz de la Capital por Acordada del 8 de septiembre de 1959 (“Jurisprudencia Argentina” t. 1959-VI, p. 326). La Corte Suprema de Justicia de la Nación por Acordada del 22 de diciembre de 1960 resolvió suspender la aplicación de dichas acordadas, en mérito a que ambas poseían distintas regulaciones y que resultaba cuestionable la facultad de los tribunales de establecer, por vía de acordada, normas generales que reglamenten la aplicación de la ley, aún procesales (“Jurisprudencia Argentina” t. 1961-III, p. 555). (2) Ley 17.454, Adla, t. XXVII-C, p. 2676. (3) Artículos 288, 289 y 296, código citado. (4) Artículo 302, código citado. (5) El artículo 299 originario establecía: “La sentencia podrá redactarse en forma impersonal, en cuyo caso la minoría formulará su disidencia en la misma forma” (énfasis agregado). El actual

TEMAS DE DERECHOS REALES

VII

El objeto de la sentencia plenaria es el de establecer la doctrina legal aplicable, y en el caso que dejare sin efecto el fallo que motivó el recurso, la causa debe pasar a la sala que resulte sorteada para el dictado de una nueva sentencia acorde con la doctrina plenaria que fuere establecida (1). El efecto de los fallos plenarios, según el código vigente es el de establecer la “interpretación de la ley”, la cual será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquella sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. La doctrina legal sentada sólo puede ser modificada por una nueva sentencia plenaria (2). Unificación de los fueros “civil” y “especial civil y comercial”. Su r e l a c i ó n c o n l o s “ f a l l o s p l e n a r i o s ” . –– En el año 1988 y con la sanción de la ley 23.637 se unificó el fuero “civil” con el “especial civil y comercial” de la Capital, pasando solamente a existir la “Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal” (artículo 1º, ley citada). Con respecto al tema de nuestro interés, el artículo 5º, dispuso: “Los fallos plen arios dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal serán obligatorios para las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y para los juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, en los términos del art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. | En caso de existir contradicción entre los fallos plenarios actualmente vigentes de una y otra cámara, al tiempo en que cualesquiera de los jueces o salas de la Cámara deban aplicarlos, requerirá de esta, convocatoria a tribunal plenario, procediéndose a dictar nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto por los arts. 294 a 299 y 301 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

Esperamos que con esta prieta síntesis de la evolución legislativa y jurisprudencial que envuelve a los fallos que en esta publicación insertamos, pueda comprender el estudioso el porqué de las diferencias que lucen entre el primero y el último de ellos, y que asimismo tenga presente, a los efectos que éstos producen, lo poco que actualmente éstas diferencias significan. Deseamos finalmente recomendar la lectura de dos excelentes monografías en las que se trata qué es un fallo plenario y algunos aspectos vinculados con sus efectos: J OSÉ C. S ARTORIO , La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, y O SVALDO J. M AFFÍA , Legislación Judicial. En torno a un plenario, publicados en la Revista “La Ley”, t. 96, p. 799 y t. 119, p. 1227, respectivamente. P ABLO E STEBAN S ARIN

artículo 298 (reformado por ley 22.434, –Adla t. XLI-B, p. 2822–) dispone: “La mayoría y minoría expresarán en voto conjunto e impersonal...”. (1) Artículo 300, código citado. (2) Artículo 303, código citado.

INDICE CRONOLÓGICO

Página H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, “Otto Bemberg y Cía. vs. Urquiza, Vicente”.......................................................................

1

A CCIÓN REIVINDICATORIA . Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas. Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, “Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente”...................................................................................

2

H IPOTECA Y CONDOMINIO . ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924, “Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros”..................................................................

18

T ÍTULO SUFICIENTE . Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/9, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. “Bollini de Battilana, Matilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu, Enrique J.”..................

19

H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, “Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo”............................................

23

M URO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO . Destrucción y reconstrucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomé vs. Moles, Aniceto y otros”.................................................................................

31

S EPULCROS . Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A. y otro” ..............................................................................................................

48

M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Oportunidad para exigir el cobro de medianería. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Aída M.”....................................................................................

121

M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Prescripción liberatoria del crédito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio

X

FALLOS PLENARIOS

de 1955, “Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bogopolsky, Josue”.............

128

A CCIÓN REIVINDICATORIA . Legitimación activa del comprador al que no se le ha hecho la tradición de la cosa. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, “Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos”............................................................

143

B IEN DE FAMILIA . Imposiblidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, “C. de M., R. I. vs. M. H. M.”...............................................................

152

E XPROPIACIÓN . Desvalorización monetaria y justa indemnización. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, María E. y Otra”..................

161

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Vigencia del certificado con reserva de prioridad y pérdida de la prioridad. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, “Young, Tomás M.”..................................................................

166

D OMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL . Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, “Serrey de Drabble, María C. v. Drabble, Leslie C., suc.”....................

167

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, “A. de Malvin Gladys”........................................................................................................

171

O BLIGACIONES “ PROPTER REM ”. Nacimiento, contenido y extinción. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, “Dodero Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otros s/medianería, daños y perjuicios”.......................................................................

177

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Principio de legalidad y calificación registral. Art. 8º, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 “Feidman Mauricio s/recurso de recalificación”...................................

184

M EDIANERÍA . Valor computable para la adquisición de la medianería. Art. 2736, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34”..

190

P REHORIZONTALIDAD . Consecuencias de la falta de afectación.

XI

TEMAS DE DERECHOS REALES

Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton, Moisés Daniel, vs. Tutudjian, Simón”..................................................................

205

D ERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE . Imposibilidad de su aplicación retroactiva. Art. 3573 bis, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979, “Falland Federico Frank (suc.)”...............................................

209

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 20, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980, “Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro”...........

213

P REHORIZONTALIDAD . Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al régimen de la ley 13.512. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 de marzo de 1985, “Alvear 1850 vs. Taub, Luis”.....................................................

224

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Legitimación activa de quien “mero usuario” de un automóvil. Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, “Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros”.........................................

244

A FECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, “Lencina, Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas”.................................................

245

E XPROPIACIÓN DE INMUEBLES . Monto de la indemnización en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, “Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia”.............................

250

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Código civil; Arts. 1º, 2º, 28, Decr eto-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/sumario” .........................................................................................................

255

C ONDOMINIO . Adquisición de cuotas ideales con bienes gananciales. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, “Sanz, Gregorio O.” ................................................................................

263

S UBASTA HIPOTECARIA . Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febre-

XII

FALLOS PLENARIOS

ro de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto” ..................................

268

ÍNDICE POR ACTOR Y DEMANDADO

Página A. de M ALVIN , Gladys. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976 ................................................................................................

171

A LVEAR 1850 S. R. L. vs. T AUB , Luis PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al régimen de la ley 13.512. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985 .............................................

224

A RCADINI , Roque (suc.) vs. M ALECA , Carlos. ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitimación activa del comprador al que no se le ha hecho la tradición de la cosa. Cámara Nacional Civil, en pleno, 11 de noviembre de 1958 ................................................................................................

143

B ANCALARI , Juan vs. D OTTESIO DE R OSA , Emilia y otros. HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924..............................................................................................................

18

B ANCO H IPOTECARIO F RANCO A RGENTINO . Vs. F ERNÁNDEZ D ÍAZ , Rodolfo HIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933 ...............

23

B EMBERG , Otto y Cía. vs. U RQUIZA , Vicente. HIPOTECA. Principio de Indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914 ......

1

B OLLINI DE BATTILANA , Matilde vs. S CHOÓ DE L ASTRA y B ONNEU , Enrique J. TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/68, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924 ....................................................................................................

19

C. de M., R. I. vs. M. H. M. BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 35, ley 14.394. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968 ...............................................................................................

152

C OTTON , Moisés, vs. T UTUDJIAN , Simón. PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectación. Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979...................................................................................................................

205

XIV

FALLOS PLENARIOS

D ODERO , Hipólito, vs. C ONSORCIO DE P ROPIETARIOS N EUQUÉN 566/88/90. OBLIGACIONES “PROPETR REM”. Nacimiento, contenido y extinción. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en peno, 11 de mayo de 1977...................................................................................................................

177

F ALLAND , Federico Franck (suc.). DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidad de su aplicación retroactiva. Art. 3573 bis, código civil, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979.................

209

F EIDMAN , Mauricio (Esc.). REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificación registral. Art. 8, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 .......................................................

184

G AGGERO DE S IMONETTI , María y otros vs. B OGOPOLSKY , Josué. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripción liberatoria del crédito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955. ...................................................................................

128

L ENCINA , Ramón D. vs. L AS C AUSARINAS . AFECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986 ............................................................

245

L ÓPEZ C ABANA , Manuel, vs. P ROPIETAROS N ECOCHEA 1232/1234. MEDIANERÍA. Valor computable para la adquisición de la medianería. Art. 2736, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978 ....................................................................

190

M ACCIONE , Juan C. vs. R EYES , Agustín y otros. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Legitimación activa de quien es “mero usuario” de un automóvil. Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985 ...................................................

244

M ORRAZO , Norberto R. y otro vs. V ILLARREAL , Isaac y otro. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 210 decreto-ley 6582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980 ...................................................

213

M ORRIS DE SOTHAM , Nora, vs. B ESUZZO , Osvaldo P. y otra. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 210 decreto-ley 6582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991. ...............................................

255

M UNICIPALIDAD DE LA C IUDAD DE B UENOS A IRES vs. D ÍAZ , María E, y Otra. EXPROPIACIÓN. Desvalorización monetaria y justa indemnización. Cámara

XV

TEMAS DE DERECHOS REALES

Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968...................................................................................................................

161

M UNICIPALIDAD DE LA C APITAL , vs. K ANDORF E DUL DE D ABBAN , Amelia. EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Monto de la indemnización en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986. .........................................................

250

P ATRONE , Pascual vs. D ANERI DE D EVOTO , Aída M. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de medianería. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948 ......................

121

R AFFO , Bartolomé vs. M OLES , Aniceto y otros. MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destrucción y reconstrucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935. ...........

31

S ANZ , Gregorio O. CONDOMINIO. Adquisición de cuotas ideales con bienes ganaciales. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de julio de 1992...................................................................................................................

263

S ERVICIOS E FICIENTES S. A. vs. Y ABRA , Roberto. SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas, contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febrero de 1999 ........................................................

268

S ERREY DE D RABBLE , María C. vs. D RABBLE , Leslie C. (suc.). DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para quel el inmueble asquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972. ............................................................................

167

S OSA B ARREDO , Emma, vs. B UZIO , Vicente. ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas. Cámaras Civiles de la Capitlal, en pleno, 20 de abril de 1924 ............................

2

V IANA , María A. y otro. SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro, Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942...................................................................................................

48

Y OUNG , Tomás M. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva de prioridad y pérdidad de la prioridad, Cámara Nacional de Apelaciones

XVI

FALLOS PLENARIOS

en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, ...................................

166

INDICE TEMÁTICO

Página A CCIÓN REIVINDICATORIA . Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas. Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, “Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente”...................................................................................

2

A CCIÓN REIVINDICATORIA . Legitimación activa del comprador al que no se le ha hecho la tradición de la cosa. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, “Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos”............................................................

143

A FECTACIÓN PROMISORIA LEY 14.005. Aplicabilidad a unidades funcionales de un club de campo. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, “Lencina, Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas”.................................................

245

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 20, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de agosto de 1980, “Morrazo Norberto, R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro” .........

213

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Legitimación activa de quien “mero usuario” de un automóvil. Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, “Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros” .......................................

244

A UTOMOTORES . Dominio y responsabilidad. Código civil; Arts. 1º, 2º, 28, Decr eto-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de 1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. otra s/sumario” .........................................................................................................

255

B IEN DE FAMILIA . Imposiblidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, “C. de M., R. I. vs. M. H. M.” ..............................................................

152

C ONDOMINIO . Adquisición de cuotas ideales con bienes gananciales. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, “Sanz, Gregorio O.”.................................................................................

263

D ERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE . Imposibilidad de su aplicación retroactiva. Art. 3573 bis, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de

XVIII

FALLOS PLENARIOS

agosto de 1979, “Falland Federico Frank (suc.)” ..............................................

209

D OMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL . Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, “Serrey de Drabble, María C. v. Drabble, Leslie C., suc.”....................

167

E XPROPIACIÓN . Desvalorización monetaria y justa indemnización. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, María E. y Otra” .................

161

E XPROPIACIÓN DE INMUEBLES . Monto de la indemnización en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, “Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia” ............................

250

H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, “Otto Bemberg y Cía. vs. Urquiza, Vicente” .......................................................................

1

H IPOTECA Y CONDOMINIO . ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto 24 de 1924, “Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros”..........................................................

18

H IPOTECA . Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, “Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo” ...........................................

23

M EDIANERÍA . Valor computable para la adquisición de la medianería. Art. 2736, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios Necochea 1232/34”..

190

M URO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO . Destrucción y reconstrucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomé vs. Moles, Aniceto y otros” ................................................................................

31

M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Oportunidad para exigir el cobro de medianería. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Aída M.” ..................................................................................

121

M URO DE CERRAMIENTO FORZOSO . Prescripción liberatoria del crédito del cons-

XIX

TEMAS DE DERECHOS REALES

tructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955, “Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bogopolsky, Josue”............

128

O BLIGACIONES PROPTER REM . Nacimiento, contenido y extinción. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, “Dodero Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otros s/medianería, daños y perjuicios” ......................................................................

177

P REHORIZONTALIDAD . Consecuencias de la falta de afectación. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton, Moisés Daniel, vs. Tutudjian, Simón” ................................................................

205

P REHORIZONTALIDAD . Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al régimen de la ley 13.512. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, de 26 de marzo de 1985, “Alvear 1850 vs. Taub, Luis” ....................................................

224

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Vigencia del certificado con reserva de prioridad y pérdida de la prioridad. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, “Young, Tomás M.” ..................................................................

166

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, “de Malvin Gladys, A. ” ......................................................................................................

171

R EGISTRO DE LA P ROPIEDAD I NMUEBLE . Principio de legalidad y calificación registral. Art. 8º, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 “Feidman Mauricio s/recurso de recalificación” ..................................

184

S EPULCROS . Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A. y otro” ..............................................................................................................

48

S UBASTA HIPOTECARIA . Preferencia entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas y contribuciones y acreedor por expensas comunes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 18 de febrero de 1999. Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto”...................................

268

T ÍTULO SUFICIENTE . Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/9, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. “Bollini de Battila-

XX

FALLOS PLENARIOS

na, Matilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu,Enrique J.” ..................................

19

TEMAS DE DERECHOS REALES

HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 15 de septiembre de 1914, “Otto Bemberg y Cía. vs. Urquiza, Vicente” (1) NOTA

¿Puede el deudor, en el curso de una ejecución hipotecaria solicitar que previamente a la subasta se divida en lotes el inmueble gravado, cuando ello no fue acordado en la convención hipotecaria? El Tribunal se pronunció negativamente en el presente caso, y mantuvo idéntica postura 19 años luego, cuando volvió a tratar en pleno la misma cuestión (ver en esta publicación: “Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo”, en la página 23). Si bien ambos plenarios han perdido aplicabilidad práctica al ser modificada la ley sobre la cual el Tribunal resolvió el caso, decidimos publicarlos por las siguientes razones: a) la discusión desplegada por los vocales aportan elementos para estudiar el principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble en materia hipotecaria; y b) a la vez permite comprender algunas razones que movilizaron al Honorable Congreso de la Nación a modificar el código civil a través de la ley 11.725. Las dificultades de la cuestión bajo juzgamiento no derivan de un análisis dogmático de la misma, sino de las circunstancias de hecho, que como elementos contingentes pueden presentarse en los diferentes casos planteados. Porque tanto acreedor y deudor pueden resultar perjudicados con la división en algunos supuestos, o sin ella en otros.

Buenos Aires, setiembre 15 de 1914. Considerando: Que el principio de indivisibilidad de la hipoteca, establecido en el art. 3112 del código civil, consiste, según lo expresa el propio texto, en que cada parte de la cosa hipotecada en una deuda, está obligada al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Es consecuencia de este principio, según el art. 3114, que el acreedor hipotecario tiene derecho a proseguir simultáneamente la ejecución de todos los inmuebles hipotecados, aunque se encuentren en el dominio de diferentes terceros poseedores, y con mayor razón, por consiguiente, a ejecutar las partes del mismo inmueble que se encuentra en poder del deudor. (1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t. 20, p. 121 y “Jurisprudencia Argentina”, t. V, p. 32.

1

Que no puede sostenerse, en consecuencia, que la división en lotes del inmueble y la venta sucesiva de los mismos deje incólume ese principio. El consagra una facultad que es inherente a la naturaleza de la hipoteca, que puede ser renunciada por el acreedor, pero de la cual no puede privársele contra su voluntad. Esa facultad es una garantía del derecho de hipoteca, que como todo derecho real establece una relación directa e inmediata entre la persona y la cosa que queda sujeta a la acción del titular del derecho, sin la posibilidad de que intervengan otras personas ni otras voluntades para restringir esa acción. Ella se reduce en el caso de la hipoteca, al poder de hacer vender la cosa, y ese poder es precisamente el que no puede serle restringido contra los términos en que ha sido estipulado y contra una disposición de la ley establecida en beneficio del acreedor, interpretando su voluntad presunta. Que la pretensión contraria se funda en la indivisibilidad legal de la deuda y del inmueble, y en la posible afectación de una parte de la primera a una porción cualquiera del segundo. Esa doble división y, sobre todo, la operación de relacionar las partes de la deuda con las partes del inmueble, aunque sea con un carácter provisional y con un objeto práctico de fijar bases para la venta de los lotes, afecta a la libertad de acción del acreedor en su derecho real. Basta, en efecto, considerar que la venta de un lote dejaría privada de garantía a la parte no satisfecha de la deuda, si la parte satisfecha con el producto de la venta llegara a no ser complementaria de aquella. Y a tal resultado podría llegarse a favor de un error cometido en la fijación de la base de uno de los lotes que por ser muy baja permitiera su venta por un precio inferior al que le corresponde o por ser muy alta, no permitiera encontrar comprador, fuera de que el solo hecho de la división, podría hacer desmerecer el valor de todo el inmueble. El principio legal que se trata, alcanza, pues, a proteger al acreedor contra las pretensiones del deudor aquí discutidas, ya que a él sólo le es lícito cerrar en el discernimiento de sus propios intereses y ya que aquellos tienden a substituirlo en la apreciación de los hechos de que depende ese discernimiento. Que éstas o semejantes contingencias son, sin duda, las que ha tenido en cuenta el codificador al limitar en el art. 3157 el derecho de dominio del deudor hipotecario, prohibiéndole ejercer, con detrimento del acreedor, ningún acto de disposición material o jurídico que tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble. La nota que ilustra este precepto comprende especialmente en la prohibición, los actos del deudor, que tengan por

2

FALLOS PLENARIOS

efecto obligarlo a perseguir por partes y separadamente contra varios, lo que le era debido. En ella se lee que los acreedores tendrán derecho a deducir oposición aun en el caso de que el propietario del inmueble hipotecado ejerza actos de disposición jurídica que, sin disminuir el valor del inmueble, tienen, sin embargo, por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria. Esto tendrá lugar, por ejemplo, agrega, cuando el propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes, que es precisamente el resultado a que se llegaría si él accediera a las pretensiones del deudor. Por esos fundamentos, se revoca el auto apelado. –Pico. –Beltrán. –Juárez Célman. –Williams. – Basualdo. –de la Torre. Disidencia. Considerando: Que la división en lotes del terreno hipotecado para facilitar su venta y obtener mayor precio, no importa dividir la hipoteca, ya que cada parte responde al pago de la deuda y todas continúan afectadas al crédito que garanten (art. 3112, cód. civil). El derecho del acreedor se mantiene sobre toda y cada una de las partes del bien hipotecado y únicamente se establece una forma de liquidación que en nada afecta al privilegio que la ley acuerda para garantir el cobro de lo adeudado. Que, en todo caso, la cuestión se convierte en una simple cuestión de hecho, consistente en saber si con la división para la venta se afectan los derechos constituidos en la escritura hipotecaria o si el valor del bien disminuye y el acreedor puede, por ello, sufrir en sus legítimos intereses. Que esto no se ha invocado, ni menos probado en autos y, por el contrario, del informe pericial de fs. 137, se deduce que el acreedor no sería perjudicado con la venta en lotes. Que es práctica en este país, dividir los grandes terrenos en lotes, para obtener mayor precio, y ese negocio ha dado buen resultado, constituyendo una forma de negocios en tierra, que la experiencia ha consagrado como útil y conveniente. Que, en consecuencia, puede afirmarse en general que la venta por lotes asegura y facilita la enajenación y permite obtener mayor precio por los terrenos. Que el derecho del acreedor hipotecario se limita al de cobrar el capital adeudado, sus intereses y los gastos verificados para su cobro, garantido todo por el valor del bien y ello se respeta con la venta en lotes, que facilitando la enajenación asegura el cobro de lo adeudado. Que la venta en un solo lote de grandes áreas de terreno, es difícil y casi imposible de realizar en momentos de crisis económica y deja en este últi-

mo caso al acreedor, el derecho de pedir la adjudicación del bien, extremo que no conviene facilitar siempre que sea posible evitar, porque priva al deudor de pagar toda su deuda y hasta de un posible sobrante, si la venta se hace en condiciones favorables. Que en casos como el presente, la división en lotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasación y, por lo tanto, no se dilata mayormente el juicio ni se introducen modificaciones que la ley no autoriza. Por esos fundamentos y concordantes del auto apelado, se lo confirma, con costas. –Zapiola. – Helguera. –Giménez Zapiola. –Gigena. ACCIÓN REIVINDICATORIA. Art. 2792, código civil. Prueba del dominio cuando actor y demandado presentan títulos emanados de personas diversas. Cámaras Civiles de la Capital en pleno, 20 de abril de 1923, “Sosa Barredo, Emma vs. Buzio, Vicente” (1). NOTA

Actor y demandado discuten el derecho de poseer que cada uno tiene sobre un inmueble. El actor presenta su título de dominio y reclama la posesión. El demandado también presenta título de dominio. Ambos títulos tienen en la cadena causal, origen en diferentes personas. ¿A quién le corresponde el derecho de poseer? El artículo 2792 establece: Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión. El caso debería ser de simple resolución, pero el título que presentó el demandado tiene como antecedente en la cadena causal una información sumaria posesoria que tuvo por acreditada la posesión continua como modo de adquirir el dominio (usucapión). Las informaciones sumarias, no son contradictorias, es decir no hay bilateralidad, ni contienda, ni defensa. Si embargo, una vez aprobadas estas informaciones sumarias se oficiaba al Registro de la Propiedad Inmueble y se inscribía la Resolución judicial que hacía de “título”. Con este procedimiento se dio lugar a gravísimos despojos desoyendo a la Constitución Nacional que establece: nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley (artículo 17) y el artículo siguiente establece que es inviolable la defensa en juicio. Por lo tanto cuando una persona adquiere el dominio de un inmueble

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. X, p. 397.

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por prescripción, correlativamente otra lo pierde (arg. art. 2508, 2610 y 2342, inc. 1º, código civil). Y para que esa persona pierda el dominio debe serlo en un procedimiento judicial con adecuada garantía de defensa en juicio. De allí que las informaciones sumarias posesorias eran un verdadero agravio constitucional. Estas son las circunstancias que particularizan el presente fallo. Sobre las mismas, véase el voto del doctor Casares.

Buenos Aires, abril 20 de 1923. ¿Es Arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 86? El doctor Repetto, dijo: Existe, desde luego, una cuestión previa a decidir: los lotes ocho y nueve, poseídos actualmente por el demandado y respecto de los cuales se ejercita la acción de reivindicación, ¿se encuentran comprendidos en el título de la actora, doña Emma Sosa Barredo? A mi juicio, la prueba rendida en autos es concluyente en el sentido de una respuesta afirmativa. En efecto, según la escritura otorgada ante el escribano Carballeda el 24 de enero de 1874, adjudicóse a don Florencio E. Núñez la manzana 12, letra A, cuyos linderos son como sigue: por el sureste, con la calle 3 de Marzo; por el noreste, con la calle Matte, divisoria de las manzanas once y doce; por el noroeste, con la calle Abril, y por el suroeste, con la calle Castro. Mediante el testimonio corriente a fs. 26, se acredita que el 1º de julio de 1918 adjudicóse a d oña Emma Sosa Barredo, como cesionaria de los herederos de una hija de don Florencio Núñez, los lotes once, doce, trece, catorce, quince, diez y seis, diez y siete, diez y ocho, diez y nueve y veinte en la manzana 12 A, del plano general de Saavedra, compuesto cada lote de ocho metros sesenta y seis centímetros de frente por cuarenta y tres metros con treinta centímetros de fondo y lindando el todo por el frente al S. E., con la calle Paroissien; por el S. O., con la calle Moldes, con la cual forma esquina el lote once; por el N. E. con la calle Amenábar, con la cual forma esquina el número 20, y por el fondo, al N. O., con los lotes uno a diez de la misma manzana. El informe de la municipalidad, corriente a fs. 45, certifica a su turno de un modo fehaciente que las calles designadas con los nombres expresados en la escritura del año 1874 se denominaron posteriormente del siguiente modo: 3 de Marzo – Paroissien; Matte – Amenábard –Videla; Castro – Moldes. Ahora bien, con el punto de partida que da ese informe, la simple confrontación de ambas escrituras, es decir, la del año 1874 con la del año 1918,

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pone bien de manifiesto si se prescinde del rumbo N. O. modificado por la circunstancia de transmitirse en la segunda de esas escrituras sólo la mitad de la manzana la identidad perfecta existente entre la manzana 12, adjudicada a Núñez en la división de condominio de fs. 35 y la mitad de la misma manzana adjudicada posteriormente a la actora por la escritura de fs. 26. Corresponde ahora examinar si los lotes que se reivindican están ubicados en la mitad de la manzana 12 A, a la cual, según hemos visto, se aplica, sin duda alguna, el título del reivindicante. De acuerdo con los testimonios de fs. 50 y sigts., tanto el lote 8 como el lote 9 se encuentran ubicados en la manzana 12 A; el primero, con frente a la calle Paroissien, y el segundo, en la esquina que forma ésta con la de Amenábar. Y estos dos antecedentes son decisivos, a mi juicio, para resolver la cuestión. En efecto, si se recuerda que el título de la actora se aplica a la mitad de la manzana 12 A, con frente a la calle Paroissien, frente que, al ser de una cuadra, se extiende entre las calles Amenábar y Moldes, con las cuales forma esquina el lote 8, que da sobre la calle Paroissien, y el lote 9, que en la misma calle hace esquina con la de Amenábar, vienen a quedar comprendidos en el título que exhibe la demandada. Nada importa que la numeración de los lotes no sea coincidente en ambos títulos, pues si bien se ve que ello obedece a la circunstancia que el autor del título de los demandados hizo practicar una división de la manzana a los efectos de venderla, distinta de la que existía, aunque conservándole el núm. 12 A del plano anterior. La simple aproximación de los planos agregados a fs. 45 y 48, y su estudio comparativo, muestra que el lote 9 situado en la esquina de Paroissien y Amenábar, y el lote 8, adyacente al mismo sobre la primera de esas calles del plano de fs. 48 y a los cuales se refiera el título de Buzio, corresponde exactamente a los lotes 20 y 19 del plano de fs. 45, situado el primero en la esquina de Paroissien y Amenábar y el segundo al lado, a que se refiere el título originario de Núñez, actualmente de José Barredo. Establecido que el título de la demandante se aplica efectivamente a los lotes reivindicados, con lo cual queda cubierto el requisito exigido por el art. 4011 del cód. civil, llega el momento de examinar si aquélla ha justificado su derecho de propiedad conforme a las reglas que gobiernan la prueba en la reivindicación. La actora y el demandado han producido cada uno, por su parte, títulos de propiedad otorgados por diferentes personas. El título que exhibe el demandado reconoce

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como antecedentes los siguientes: Buzio compró el lote núm. 9 el 6 de febrero de 1906 a don Hugo Mascias; adquirió el lote 8 de su hermano Victorio el 26 de septiembre de 1912 quien a su turno lo había comprado a Hugo Mascias. A este último se los había vendido Poli en 6 de diciembre de 1905, quien a su vez los había comprado a Hugo Mascias el 3 de mayo de 1904. Hugo Mascías los hubo por compra a don Arturo Ortiz el 23 de abril de 1904, y éste, a mérito de la conocida información posesoria producida ante el juzgado del doctor Ponce y Gómez, tendiente a justificar la posesión treintenal sobre setenta y media manzanas de tierra situadas en Saavedra y Núñez, la cual fue aprobada el 23 de diciembre de 1903. Y bien; la jurisprudencia de las cámaras civiles se ha pronunciado ya en un modo definitivo y en repetidos casos acerca de la ineficacia e invalidez de la información posesoria producida por el doctor Ortiz cuando se intenta hacerla valer como título hábil para la adquisición del dominio. Y si tal era la situación legal de aquél, si nadie puede transmitir sobre un inmueble un derecho real que no tiene –art. 3270– las sucesivas transmisiones operadas a partir de ese momento por él y sus sucesores encuéntranse afectadas del mismo vicio. Los títulos de los demandados son, sin embargo, tales y será menester considerarlos y tomarlos en cuenta en la decisión de la cuestión; su eficacia o ineficacia ha de resultar de su parangón en el título invocado por la actora. El título de la parte demandante, en cambio, a virtud de la partición extrajudicial que instruye el testimonio de la escritura de fs. 26, en la cual como cesionario de una de las herederas de Núñez se le adjudicara la manzana 12 A, llega mediante sucesivas transferencias hasta el año 1872, según se infiere de la lectura de los instrumentos públicos que en testimonio corren agregados a fs. 16 y sigts. y fs. 34 vta. El contenido de esos instrumentos públicos en cuanto a los actos de transmisión y de partición que ellos relatan hacen plena fe – art. 995, cód. civil. Ahora bien; el art. 2792 establece que cuando el demandante y el demandado presentan cada uno títulos de adquisición que ellos hubieren hecho diferentes personas sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo al que tiene la posesión. Para determinar la intención y alcance de este artículo, pues su redacción es deficiente, a mi juicio, transcribiré el párrafo pertinente de Pothier (t. 9, obras completas, p. 213, párrafo 327): “cuando tanto el demandante como el demandado producen cada uno, por su parte, un título de adquisición que

ellos han hecho de personas diferentes sin que el uno pueda establecer más que le otro que la persona de quien ha adquirido fuese el propietario de la heredad, los Proculeyanos pensaban aún en este caso que debía darse la preferencia al que tuviese un título más antiguo y hubiese sido puesto el primero en la posesión de la heredad... etc. La opinión contraria de los Sabinianos, que se decidían en este caso por aquel que se encuentra en posesión de la heredad, ha prevalecido”. Desde luego, el art. 2792 permite sentar como indudables las dos siguientes consecuencias: 1.º, la presunción de que es propietario el que tiene la posesión, sólo juega en la hipótesis subsidiaran de que ni el actor ni el demandado logren demostrar que la persona de quienes respectivamente han adquirido el inmueble fuese el verdadero propietario; 2.º, sea que la frase: “sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario” empleada por el artículo se refiera al demandante y demandado; sea, como yo lo pienso, pues así lo consagra el texto de Pothier que he transcripto, que ella aluda a las personas de quienes el demandante y el demandado hubiesen hecho la adquisición (el texto del art. 2792 debería ser rectificado cambiando el “ellos” de la frase por “ellas”, ya que las aludidas son “las diferentes personas”), es lo cierto que aun en el primer supuesto y no siendo legalmente posible determinar si es el demandante o el demandado el “verdadero propietario” sin que el uno o el otro demuestren el derecho de sus autores, ya que las escrituras de venta, donación o partición nada significan por sí solas cuando los otorgantes no tenían efectivamente el derecho que invocan, siempre sería verdad, digo, que la cuestión de la prueba de la reivindicación en el caso del art. 2792 en la primera de las hipótesis en que él se coloca debe hacerse trasladando la cuestión sobre el dominio de los autores del demandante y del demandado y procediendo como si la contienda acerca del mismo se hubiese levantado entre ellos. La exactitud de este raciocinio se encuentra confirmada no sólo por el espíritu del art. 2792, interpretado en consonancia con su fuente, pues Pothier dice: “sin que el uno (demandante) pueda establecer más que el otro (demandado) que la persona de quien él ha adquirido fuere propietario de la heredad”, sino también por la doctrina de los siguientes autores: Aubry Rau t. II, p. 393, el cual se expresa del siguiente modo: “si los títulos emanan de autores diferentes, la demanda debe ser rechazada y el demandado mantenido en posesión, a menos que el demandante no llegue a establecer que el derecho de su autor hubiera prevalecido sobre el del autor del demandado en su caso de que la contestación se hubiera producido entre estos últimos.”

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En el mismo sentido Planiol, t. I, p. 780, y Colin y Capitant, t. I, p. 1.000. En conclusión, pues, sostengo que la actora debe ganar la acción de reivindicación y declararse el domino a su favor en el supuesto de que ella pruebe que su autor, Núñez, habría llegado al mismo resultado en el caso de haber él deducido la acción contra Ortiz, autor mediato del demandado. ¿Y que reglas se aplicarán a la producción de esa prueba? No pueden ser otras que las consagradas en los arts. 2798 y sitgs. del cód. civil. Sabido es, en efecto, que la prueba del derecho de dominio en la reivindicación no resultaría teóricamente completa sino en el caso de que la exhibición de un título traslativo de propiedad se agregara la demostración del derecho de dominio del autor, así sucesivamente hasta el infinito (hago tabla rasa de la prescripción), lo que constituye la llamada “probatio diabólica”. Y como una prueba de suyo tan estricta estaría en pugna con las exigencias de la práctica y de la vida real, se han establecido las reglas en los arts. 2789 y 2790 que, prescindiendo del embolismo representado por la “probatio diabólica”, refieren la prueba a la simple demostración de un derecho mejor o más probable del demandante en frente del poseedor actual. Es claro que con este antecedente la manera de probar cuál de los dos autores sea el verdadero propietario, conforme al artículo 2792, debe ser la misma establecida para los casos contemplados en los arts. 2789 y 2790 por identidad de razones. Ahora bien; el título del autor de la actora corresponde al año 1872, quien, a su vez, tenía como autores a la sociedad Lamas y Cía.; el título de Ortiz, autor del demandado, estaría representado por una información posesoria, cuya invalidez, al efecto de acreditar la adquisición del dominio por prescripción de 20 años (1), ha sido declarada por los tribunales en repetidos juicios, por donde a lo sumo debe admitirse que Ortiz tenía el año 1903, fecha de la aprobación de aquélla, el carácter de simple poseedor de los inmuebles. Y esta posesión no remontaría nunca más allá del año 1892, fecha del título de Núñez. La situación entre ambos autores estaría pues, reglada por el artículo 2790. El título de Núñez, al ser anterior a la posesión que tenía Ortiz, antecesor de Buzzio, el año 1903, está determinando la presunción sentada por el artículo citado, de que el autor del título de Núñez, es decir, la sociedad Lamas y Cía., vendedora de aquél, era la propietaria y poseedora de los lotes reivindicados y así, Núñez mismo. Y del mismo modo que Núñez habría obtenido (1) Léase 30 años.

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la declaración judicial de su derecho de propiedad en frente de Ortiz la demandante, continuadora de aquél a virtud de la cesión de que se ha hecho mérito, debe ver reproducirse ahora en este pleito la situación favorable de su autor. Ella ha cumplido en efecto, con la exigencia del artículo 2792, justificando que la persona de quien ella adquirió era el verdadero propietario. Y eso basta, a mi juicio, para hacer admisible la acción de reivindicación. ¿Se dirá acaso que la actora no ha demostrado haber recibido la posesión de los lotes a que se aplica el título, faltando con ello a lo dispuesto por el art. 2758 que si requiere como condición de la acción de reivindicación el haberla perdido exige por lo mismo el haberla tenido? No se tendrá razón. Desde luego, que por lo que antes dije: la prueba en la reivindicación se rige por una serie de presunciones que en su contenido no se ajusta del todo a la prueba teórica del dominio. Se exige al reivindicante una mera probabilidad que torne preferible su derecho al del poseedor actual. No es extraño, pues, que la regla consagrada por el art. 2790 se separe del rigor de los principios concediendo una presunción de posesión al autor del título quien en el hecho es posible no la haya tenido jamás. Pero es lo cierto, que de esa presunción arranca el derecho de poseer del sucesor y, por ende, la posibilidad de reivindicar contra el mero poseedor. Tampoco cabe interpretar el artículo de que me ocupo, refiriendo las palabras “títulos de propiedad anteriores a la demanda” sólo y exclusivamente a la escritura pública de enajenación que certifica la última transmisión del derecho de propiedad y su fecha. El demandante, en efecto, en la hipótesis de que la fecha de su escritura de adquisición sea posterior a la posesión del demandado, puede y debe invocar el título de su autor y el del autor de éste hasta donde le permita la prueba, con el fin de justificar que la fecha del título de sus antecesores es anterior a la posesión del demandado. Y haciéndolo, la ley presume que el autor del título era poseedor y propietario, vuelvo a decirlo, salvando todo supuesto de prescripción. Me remito a la fuente, auténtica si las hay, de Pothier, inspirado directo del código en esta parte, quien, después de definir el título de propiedad, dice, p. 323, lo siguiente: “por ejemplo, un contrato de venta de una heredad hecha al demandante o a aquel de quien, él justifique ser el sucesor antes que el poseedor contra quien la demanda se deduce, haya comenzado a poseer esta cosa, es un título que puede servir para fundar la demanda. Y agrega en el parágrafo 324: “cuando el poseedor contra quien la demanda se inicia establece que su posesión anterior al título que yo produzco para fundar mi reivindicación, aunque él no produzca ningún título; este título que

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yo produzco no es sólo suficiente para fundar mi demanda, “a menos que yo no produzca otros títulos más antiguos que justifiquen que aquel que por el contrato que yo produzco, me ha vendido o dado la heredad objeto de la demanda de reivindicación era efectivamente el propietario de ella”. Y en consonancia con esto establece la conclusión consignada en la última parte del parágrafo 324, que es lisa y llanamente nuestro artículo 2790. Resta aún por examinar una última cuestión. El demandado, en efecto, ha opuesto la prescripción decenal autorizada por el art. 3999 del cód. civil. Y aunque el señor juez de 1ª instancia no se ha pronunciado sobre ella sin otro reparo de parte del demandado que el consistente en reproducir sus escritos anteriores en el juicio, como se ve al final de su contestación a la expresión de agravios, creo que por esto y porque, además, la decisión sobre la prescripción puede hacerse en una única instancia, corresponde que el tribunal se pronuncie a su respecto. La demanda fue deducida el 15 de mayo de 1920. El lote 9 fué adquirido por Buzio el 6 de febrero de 1906 y el lote 8 e 26 de septiembre de 1912, por donde vendrían a resultar que en ningún caso la prescripción se habría operado respecto del lote 8, pues entre su adquisición y la interposición de la demanda habría transcurrido escasamente ocho años. Pero, en mi sentir, concurre una razón de carácter más general para desestimar la prescripción. Faltaría, en efecto, la buena fe de parte del demandado, pues si en efecto ella se presume de acuerdo con el art. 4008 del código civil, tal presunción se desvanece en el caso con sólo considerar que mal ha podido ella existir en el momento de la adquisición, como también lo reclama el art. 4008, en presencia de las deficiencias de la información producida por Ortiz. La creencia indudable de que el transmitente, el poseedor, era el exclusivo señor de la cosa para emplazar los términos usados por el art. 4006 y su nota, no ha podido formarse en el espíritu del demandado. Y ni siquiera cabe argumentar en el caso con la jurisprudencia que ha declarado que un título informativo se perfecciona por el transcurso de los diez años a contar de la aprobación de la información, por cuanto en las fechas de a adquisición de Buzio faltaba aún mucho tiempo para que esos diez años hubiera corrido. La buena fe debió existir en esas fechas conforme al citado art. 4008. En mérito de estas razones emito el voto en el sentido negativo en la cuestión planteada. Los doctores, Pera, de la Torre y Juárez Ceman, por análogas razones a las expuestas por el

doctor Repetto, votaron en igual sentido. El doctor Colmo, dijo: Si hay una reivindicación infundada, no puede ser otra que la de autos. Este comienzo tan dogmático está demostrando lo irrefragable de mi convicción, que paso a exponer. Es de rigor que toda reivindicación fundada en el dominio, como la presente, requiere: 1.º, la prueba del dominio; 2.º, la consiguiente prueba de la posesión (ya que no hay dominio sin tradición y posesión: art. 577, 2601 y sus respectivos concordantes, cód. civil); 3.º, la de la ulterior despos esión; 4.º, la identidad de lo propio y lo que se qui ere reivindicar. Todo ello está indicado en el precepto de fondo del art. 2758. Pues bien; bastaría demostrar que en le caso no se ha llenado uno cualquiera de esos requisitos, para que la acción resultase improcedente. Y cabe observar, que en rigor, ni uno sólo de ellos está justificado. De ahí mi convicción. Pero no quiero insistir sobre una refutación tan amplia. Exigiría, innecesariamente, demasiada tarea y tiempo. Por eso haré ligeras indicaciones respecto de los secundarios, para detenerme en relación a los principales. Desde luego, la identidad no se halla acreditada. La actora se pretende propietaria a título de cesionaria de los derechos de uno de los herederos de don Florencio Núñez, invocando al efecto: 1.º, la partición y adjudicación testimoniada a fs. 26 y sigts.; 2.º , la declaratoria de herederos allí cont enida; 3.º, los títulos de adquisición del causante, F. Núñez, testimoniados a fs. 16 y sig., 19 vta. y sig. y 34 vta. y sig. De ello resultaría que es propietaria de la parte de manzana 12.ª del pueblo de Saav edra, según plano a que se hace referencia en las escrituras, en la cual se encuentran los dos lotes detentados por el demandado: si los nombres de las calles son distintas en el plano original, y en la respectiva escritura, con relación a los que consigna en la partición y adjudicación mencionadas, con el informe municipal de fs. 44 se acredita la correspondencia entre unos y otros y la consiguiente ubicación y orientación. Cabe observar en contra: 1.º, que el causante Núñez aparece comprando dos manzanas número 12 en el partido de Belgrano; la de 18.750 varas cuadradas del título de fs. 16 a 19 (257 varas al SO., 10 v. al NO., 119 v. al NE., y “la extensión que tenga el arroyo Medrano” al SE.); y la de 234.255 metros cuadrados (267 m 006mm. al NO., 732,065 al SE., 998,035 al SE. (¿NE?) y 339,084 “por el frente del fondo al S.”), de la declaratoria de fs. 19 vta.

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Ojalá fuera eso sólo. Si la manzana 12 A (o 12 a, pues figura en ambas formas) es parte, como podría parecer, del primero de dichos dos grandes lotes, emanaría de una acto de una dudosa validez. Núñez había comprado el lote (en diciembre de 1872, rigiendo ya el cód. civil) de un mandatario cuyo poder no le daba facultad alguna para enajenar inmuebles, por lo mismo que quien vendía era uno de los miembros de una sociedad que para nada se ocupaba de tierras ni en inmueble alguno, y que mal podía vender lo que no podía empezar por tener, como puede verse en el instrumento testimoniado a fs. 16 y 17. De ahí el posible imperio de textos inequívocos (arts. 1691, 1694, 1695, 1697 y concordantes; arts. 1905, 1946 y concordantes aplicables por razón de lo dispuesto en los artículos 1694 y 1870, inc. 3.º). Además, figuran en autos menciones de planos en las diversas escrituras indicadas, y planos efectivos, que concurren a ilustrar poco el criterio: no se sabe si guardan correspondencia entre sí. De ahí que el profano pierda la filiación de los lotes. Agréguese que los lotes que se quiere reivindicar no tienen las medias que en la manzana 12 a, habrían tenido los correspondientes lotes de la actora, por donde ni siquiera se contaría con esa elemental circunstancia de identificación. A esas imprecisiones de linderos, que serían un tanto secundarias, y a las de individualización de los lotes (manzana 12, en el partido de Belgrano), se puede agregar que: 1.º, falta el título de adquis ición de este segundo lote, ya que en la escritura de fs. 19 vta. y sig. se afirma que se lo compro a los doctores S. Villegas y O. Garrigós, según escritura de diciembre de 1872, y ésta no aparece en autos; 2.º, la complicación de la adjudicación hecha a fs. 34 vta. y sig., según escritura de 1874, entre Núñez y sus copartícipes indicados en la precedentemente aludida escritura de declaratoria, según la cual aparece Núñez como adjudicatario de la manzana 12, letra A, que parece corresponder exactamente a la de la partición y adjudicación de fs. 26 (hay concordante indicación de calles y de extensión, cuadrado de 100 varas por 100), cuyo título de adquisición a favor de Núñez no he visto en parte alguna en el expediente, a menos que, se me demuestre que esa manzana es parte de cualquiera de los dos lotes antes especificados. Yo no encuentro, pues, elementos de criterio para establecer la identidad, pues ello supone un estudio técnico sobre el terreno y con planos a la vista, que no es de mi competencia. La correspondiente pericia era en el caso simplemente de rigor. Y nada se ha hecho en tal sentido. Tanto menos puedo encontrar identidad cuando observo que en esa adjudicación testimoniada a fs.

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34 vta. ni siquiera se puntualiza el origen del título: apenas si se dice que los lotes adjudicados correspondieron en “todo el pueblo “Saavedra” por compra que hizo la sociedad en varias fracciones, según consta de los títulos que existen en poder de cada socio”. No hay nada más impreciso o vago: ¿cuáles son esos títulos? ¿Quiénes eran los vendedores? ¿Cuándo se hizo la adquisición? ¿Lo fué por compra, por herencia? ... ¡Nada! ¡Es fácil reivindicar en tales condiciones! Pero quiero admitir, por hipótesis, y ya que no puedo afirmar la no correspondencia de lo reivindicado con el título de la actora (pues sólo afirma que no se ha probado la efectiva correspondencia), que lo que se reivindica forma parte de un terreno adjudicado positivamente a la actora, según los títulos escritos. Aun así, la actora estaría a leguas bien plurales y largas, de haber aportado elementos de criterio para fundar su acción. Desde luego, no ha acreditado haber tenido posesión alguna, ni por sí ni por intermedio de sus antecesores y autores. No hay en autos la más leve alusión de su parte a ningún acto posesorio. Más: preguntada en la absolución de posiciones de fs. 65, si alguna vez ha estado en posesión de lo que pretende reivindicar, declara no saberlo, y alega como excusa que eso lo sabrán sus administradores. Ya me figuro yo en qué forma vigila sus intereses la actora, cuando ni siquiera sabe si lo que titula suyo está poseído por ello o no! Se comprende que la excusa es, literalmente, una excusa, y no puede serle admitida. La actora no ha tenido ni en sus sueños posesión alguna. Cierto que en esa misma absolución afirma que sus autores estuvieron en posesión. ¡Pero una cosa es afirmar, otra cosa es demostrar! Ante ello se recurre a un arbitrio: aunque la actora no haya justificado posesión, ¡ésta se presume! Al efecto se invoca algún texto legal y más la opinión de autores. Me refiero, desde luego a los art. 2789, 2790 y 2792 del citado código, en los cuales se establece presunciones diversas, según que el demandado carezca de título y el título del reivindicante sea posterior a la posesión de aquél (2789) o anterior a la misma (2790), o según que ambas partes presenten títulos habidos de diferentes autores (2792). Y para precisar la situación, y decidir cuál es el texto legal aplicable, se hace menester que previamente se puntualice cuál es la posición jurídica del demandado en el caso de autos. El lote 9 lo hubo por compra hecha a H. Mascías en 1906, según escritura de fs. 58, y el vendedor lo adquirió en compra hecha a J. Poli en 1905. El otro lote que se quiere también reivindicar, núm.

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8, lo compró en 1912 a su hermano V. Buzio, según escritura de fs. 54; éste lo hubo por compra hecha a Mascías, en 1906 (escrituras de fs. 50) y éste último lo había adquirido, como en el caso anterior, de J. Poli, por compra hecha en 1905. A su turno, dicho Poli los había adquirido, en mayor porción por compra que hiciera en 1904, a D. A. Mascías, quien a su vez los había comprado a D. A. Ortíz, que había logrado al efecto el título posesorio de que se instruye la protocolización de fs. 39 vta. y sig., en 1903. Finalmente, a fojas 53, figura la diligencia de posesión dada, en 1906, a los hermanos Buzio de ambos lotes. De consiguiente, el demandado presenta título, que se encuentra plenamente cobijado por el art. 4010 del cód. civil, explicado en la nota del codificador y por sus antecedentes (Troplong, “Prescriptión”, t. 2, núm. 873; Aubry y Rau, t. 2, párrafo 318, nota 1, edición 3.ª) : está revestido de formal idades legales (escritura pública); es traslativo de propiedad; emana de una persona, el vendedor originario; A. Ortiz, que tenían en su favor una causa legal de adquisición, la prescripción (art. 2524, inc. 7.º). La situación de las partes resulta, entonces, contemplada por al art. 2792: ambas tienen título; los dos títulos emanan de diferentes autores. Pues bien; en tal situación la ley es categórica: “presume” que es “propietario” de la cosa “el que tiene la posesión”. Evidentemente, tal presunción admite la prueba en contrario: el que no tiene la posesión, la actora en el caso, puede justificar que el poseedor, con ser tal, no es propietario. Toda su tarea debe concentrarse, entonces, en esto: demostrar que él, ella en el caso, es “verdadero propietario”, como dice el mismo art. 2792. Y la tarea no es nimia. Supone por lo menos dos cosas: 1.º, que su propio título es legal; 2.º, que el título del poseedor no lo es. Y lo legal del título implica el lleno de los tres primeros requisitos que he indicado al comenzar: a) el dominio; b) la posesión; c) la consecuente desposesión. La contraria ilegalidad resultaría de esa legalidad, y entrañaría que en el título del poseedor falta alguno de tales requisitos. Planteado así el problema, y no cabe otro planteo, dígase en contrario cuanto se quiera, tendría yo que volver a lo que tengo ya expuesto: el título de la actora es bien insuficiente, pues no cuenta sino con la apariencia de título escrito, ya que no ha acreditado posesión alguna, ni menos aun, la desposesión de que ella o sus autores hayan podido ser víctimas. En cambio, y como si ello no bastara, el demandado presenta títulos perfectos: escritura formal, posesión.

Es que entonces se hecha mano de argumentos que yo no me explico del todo cómo pueden haber sido aducidos. Se busca, al efecto, el apoyo de los autores franceses. Y yo contesto que: 1.º, no es prudente citar a éstos en materia de dominio y reivindicación, porque los sistemas legislativos de Francia y de nuestro país son bien distintos, ya que en Francia el simple consentimiento opera la transferencia de la propiedad y la posesión, al paso que entre nosotros el mero consentimiento no atribuye derecho real alguno, para lo cual es menester, indispensablemente (salvo en ocasiones sucesorias, etc., que aquí no cuentan), la tradición y la consiguiente posesión; 2.º, se cita a Pothier (“Propiété, múms. 323/4) con relación a hipótesis ajenas al caso, pues se refieren a la de nuestro art. 2790 (el demandado carece de título), siendo así que el único texto que aquí rige es el del art. 2792 (las dos partes tienen título); 3.º, aun en el supuesto de que las citas fueran aplicables, sería totalmente ineficaces, pues las hipótesis de nuestros citados arts. 2789/90/2, a que tales citas vendían a corresponder, se refieren a posesiones comunes, que no se han transformado en una propiedad, según la información posesoria y la protocolización referidas. No es así de extrañar que, errada la vía, se llegue a consecuencias menos admisibles. Se arguye, por ejemplo, que la prueba de la reivindicación no puede ajustarse a la prueba del dominio. Esto no puede menos que llamar la atención de cualquiera: la reivindicación se funda en el dominio, y admitiría una prueba distinta de la relativa al dominio... Aunque sea cierto que la ley consagra más de una presunción en materia de reivindicación, nada cabe inferir sobre algún favor especial concedido a tal acción: se trata de simples presunciones de dominio, exactamente como las que el mismo código ha debido consagrar allá en lo estático del mismo título de dominio (arts. 2510/8 a 22, etc.). Y, según advertí poco más arriba, entonces se procura hacer jugar en el caso los artículos 2789/90, cuya inaplicabilidad es para mí de toda evidencia, pues contemplan hipótesis completamente ajenas a la situación de autos (el demandado no tiene título). De ahí otras consecuencias todavía menos admisibles. El título del autor de la demandante se remonta a 1872: es así anterior a la posesión del autor del demandado (1873), y hace presumir la posesión a favor de aquél y sus sucesores (art. 2790). Pero esto es colocarse fuera de la realidad: 1.º, este art ículo supone que el demandado no tiene título, siendo así que en el caso el demandado lo tiene; 2.º, el art. 2790 se refiere, vuelvo a decir, a la si m-

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ple posesión que sólo da las acciones posesorias, al paso que aquí se trata de una posesión treintenaria, que es todo un título de dominio; 3.º, el artículo consagra una mera presunción que puede ser contraprobada, y aquí la contraprueba sería poco menos que meridiana si esa posesión treintenaria debe contar (cosa que puntualizaré más adelante). El causante de la actora, F. Núñez, se agrega, era “verdadero propietario”, pues tenía título bien antiguo, y sus sucesores deben estar en igual situación. La consecuencia no es natural: A, puede haber sido legítimo propietario, y sus sucesores pueden haber dejado de prescribir por terceros el respectivo inmueble. Con ese criterio, un título del año 1750 ó 1550, que fuera en sí legítimo, daría cuenta de todas las posesiones treintenarias, de todas las prescripciones consumadas después... Sería simplemente asombroso. El dominio es algo más que título y desnudos textos legales: por sobre todo, es una suma de hechos, de actividades, de intereses, de cosas de la vida, para decirlo en síntesis, que las leyes deben proteger sin miramientos, contra los “propietarios” que se abandonan y resultan factores negativos en la evolución económica y jurídica de la propiedad. No sé, pues, qué se quiere cuando se argumenta con el art. 3270: nadie puede transmitir a otro derechos que no tiene. Si se pretende la aplicación escueta del precepto, como parece, se erraría a cartas vistas. El precepto es simplemente general, y rige en los supuestos en que el código mismo no lo ha derogado. Y el código lo deroga en largos centenares de situaciones: posesión de cosas muebles, buena fe de terceros, posesión y presunción, etc., etc., como puede verse en una rápida ojeada del código (arts. 124, 549 y sig., 875, 970, 1763, 1768, 1885 y sig., 1967, y sig., 2212, 2412, 2668, 2671, 3135, 3430, 3894/5, 3902 y sig., etc., etc.). Tan numerosas, tan categóricas y tan importantes son las derogaciones legales del art. 3270, que éste prácticamente es letra muerta. De ahí que su “regla” aparente resulte en verdad una positiva excepción. Y de ahí que su norma no pueda ser presumida: será menester indispensablemente, demostrar que se está en uno de los raros y secundarios casos en que efectivamente impere. Es lo que no se ha hecho para el supuesto que contemplo: se afirma que rige, más ni siquiera se intenta probarlo. Lo que es más grave es que no se habría podido hacerlo: lo real es que no rige, pues la misma ley civil lo deja de lado tanto al disponer que se puede adquirir un derecho no transmitido por nadie, como pasa en la prescripción, y ello mediante un título que está equiparado a cualquier otro (arts. 2524 y sus concordantes: 3947/8/9 y sig. y 4015/6), como al preceptuar, y esto a raíz del mismo art. 3270,

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que hay cosas no transmisibles en punto a prescripción, como es la mala fe o el vicio de la posesión del autor (art. 3273 y sus concordantes: 4001/5, etc.). Menos me explico que se pueda desconocer el título del demandado, so pretexto de que emana de una información posesoria más o menos sospechosa. Yo no sé, a propósito si es verdad que los tribunales se han pronunciado definitivamente sobre la invalidez de tal información. Lo que afirmo es esto: si lo han hecho, debe haber sido por razón particular inherente al caso resuelto; si lo hubiesen hecho con relación a un caso como el de autos, protestaría yo con todas mis fuerzas, para decir que eso sería un grave error, y que lo menos que debiéramos hacer los miembros de los tribunales actuales sería revolvernos contra una jurisprudencia tan infundada, y restablecer en lo posible el imperio del buen derecho del derecho. Yo me encuentro con que la información ha sido judicialmente aprobada lo que supone que la entidad interesada, la municipalidad, no ha tenido razones para oponerse. La información ha sido cumplidamente protocolizada. Y con ambas cosas tenemos los dos únicos extremos exigidos por las leyes: el de fondo, relativo a la posesión de treinta años (arts. citados); y el de forma, relativo a la escritura pública (art. 1184, inc. 1.º). Sostener que el título posesorio es un título deficiente, sería sostener que del código deben ser borrados los preceptos que lo equiparan a cualquier otro título. Y aunque se arguya que el título posesorio es “sin perjuicio de terceros”, no se dice nada nuevo. Cualquier título (salvo los originarios: y aun así, cabe discutir si en la ocupación, por ejemplo, se ha tratado de una cosa abandonada o de una cosa perdida; o si en los títulos que emanan del gobierno no hay superposición, como ha ocurrido, por haberse concedido la misma tierra a dos personas, etc.); lo es el de venta, permuta, etc. (incapacidad, cosa ajena, diversos casos de nulidad, etc., etc.). De consiguiente, el título posesorio contiene, lo propio de cualquier otro título, la presunción de propiedad. Con decir que es sin perjuicio de tercero no se dice nada: hay que destruir esa presunción, probándose que no ha habido posesión o que ha mediado cualquier otro defecto legal para formarlo, exactamente como se haría para desvirtuar los demás títulos. Y en tal caso, ni en sueños se ha intentado nada en tal sentido por la actora. Lo que hay en el fondo de todo esto es otra cosa. Es una noción, desgraciadamente infiltrada en nuestra jurisprudencia, muy individualista y romanista de los derechos. Y, al contrario, es la noción,

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prácticamente reducida a cero, de lo que más debe contar: la noción del tercero, la noción del derecho actividad y vida, la noción de firmeza y seguridad en las transacciones (a menos de mala fe, de gratuidad de la adquisición, etc., nada de lo cual juega aquí), la noción del derecho colectivo de la sociedad, antepuesta a la del derecho individual. Es, en suma, una de las peores concepciones que y conozco del derecho: “quien ha adquirido una vez una cosa, no puede perderla nunca, porque el dominio es perpetuo”; o bien, “no importa que castiguemos por la espalda y a mansalva, mediante vicios ocultos que nadie ha podido conocer al tercer adquirente, obligándole a devolver lo que una vez fue de otro, pues debemos hacer respetar el sagrado derecho de quien una vez fué propietario”... Y así, esos parásitos de la propiedad que jamás han poseído la cosa, que jamás han hecho viva la suma de valor que ésta contenía o entrañaba, que jamás han concurrido para nada a la producción y circulación de valores y al auge económico de país; es zánganos sociales vienen a ser preferidos a los pobres que han adquirido, con el sudor de sus frentes, para sí y sus hijos, míseros lotes de tierra que son todo su capital, todo su porvenir y toda su esperanza, que les han incorporado trabajo y los han hecho fructíferos y útiles, y que no han cometido más delito que el de creer que las leyes les asegurarían lo que habían adquirido con las penurias de sus esfuerzos y de su salud y en las más perfectas condiciones de buena fe. En verdad que yo debiera nacer de nuevo y ser de pasta bien distinta para poder siquiera concebir semejantes regresiones jurídicas. Pero se arguye, todavía: la adquisición del demandado no es de buena fe, ya que emana de una información posesoria con deficiencias. Yo quisiera saber cuáles son esas deficiencias, legalmente hablando. Lo que sé es que un título posesorio es para la ley, y recalco el concepto por tercera o cuarta vez, un título como cualquier otro. Lo que sé es que si algún fallo ha calificado de deficiente a dicha información, ello habrá sido, con justicia o sin ella, en relación a circunstancias específicas y propias del caso, y nunca para autorizar la conclusión de tales deficiencias pudieran inducir mala fe en los sucesivos adquirentes, mucho menos en adquirentes como el demandado, que ha comprado no al favorecido por la información, sino a un segundo y a un tercer comprador sucesivos. Lo que sé es que la mala fe es una cosa grave que no se presume y que precisa demostrar acabadamente; al paso que aquí se querría inducirla por virtud de una simple opinión que se tiene acerca de la información originaria. Lo que sé es que el código puntualiza de mala fe (art. 4009) con relación a defec-

tos rigurosos y palmarios como son los vicios de forma, y jamás con relación a un título posesorio que reúne todos los requisitos de ley. Por ello, si antes he comprendido en cierto sentido algunos argumentos, el que sigue no lo entiendo absolutamente: la prescripción alegada es improcedente. He querido contemplarlo en último término, porque, en cuanto a mí, no he querido que el título del demandado quedase bonificado tan sólo por razón de la prescripción, haciendo honor a su actitud, ya que al contestar la demanda la ha opuesto como defensa final y no principal. Lo que se arguye a favor de la improcedencia de la prescripción alegada es que: 1.º, no habrían transcurrido diez años desde la adquisición del lote 8, pues éste fué comprado por el demandado en 1912, 2.º, más en general, esa prescripción supone buena fe, que el demandado no tendría; 3.º, la j urisprudencia ha declarado que un título posesorio se perfecciona al cabo de diez años, es inaplicable, pues desde la aprobación de la información hasta la adquisición por el demandado no habrían corrido los diez años. Tres afirmaciones, tres errores, y bien graves. He aquí lo que es dable responder a la primera: a), el lote 9 fué adquirido por el demandado en 1906, de quien lo hubo en 1905, de que, a su vez, lo adquirió en 1904, de quien lo hubo del poseedor treintenario; b), si el lote 8 fué adquirido por el demandado en 1912, el vendedor lo había comprado en 1906, de quien lo hubo en 1905 por compra hecha en 1904, a quien lo adquiriera del poseedor treintenario; c), como todo adquirente puede unir su posesión a la de su autor (art. 4005, “in fine”), resulta que el demandado tienen una posesión que va desde 1904, fecha de la primera adquisición, hasta 1920, fecha de la demanda; de nada menos que diez y seis años, no ya de diez. En cuanto a la segunda, ya tengo dicho, poco más arriba, que la buena fe del demandado es simplemente patente: no habría legalmente el menor óbice que oponerle. De ahí que pueda ampararse en la prescripción decenal. Y en cuanto a la tercera, sólo ahora habría yo aprendido de que lo diez años de la referida jurisprudencia deben ser contados desde la información hasta el momento de la personal adquisición hecha por el demandado (en tal caso la prescripción respecto del lote 8, adquirido en 1912, se habrá consumado, y sin embargo, antes se ha dicho que la prescripción admisible sería la del lote 8, porque desde su compra habrán corrido más de diez años). Yo había creído –lo peor es que lo sigo y seguiré creyendo– que lo diez años se contaban a partir de la existencia del título posesorio, por lo mismo que

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cada adquirente puede ir uniendo su posesión a la de sus autores. Por lo demás, no quiero estudiar aquí la justicia de esa jurisprudencia, que viene a agregar a la ley. Un título posesorio es perfecto desde que existe, sin necesidad de ningunos diez años. Todo lo que hay es que se trata de un título atacable por motivos que no existen para los demás títulos. Puede ser eso un mérito de hecho. Lo que sé es que de derecho un título posesorio es un título legal y es un título de dominio. Y esa jurisprudencia no pude referirse sino a casos en que de lo contrario se presente un título con todas las condiciones legales, que indiqué al comienzo, caso en el cual ni remotamente encuadraría el título de la actora en este juicio. Va, pues, mi conclusión: la demanda debe ser rechazada. Los tribunales no se han hecho para proteger simples especuladoras, como es la actora, a mi juicio (que adquirió en cesión hereditaria los derechos relativos a unos cuarenta lotes de terreno por poco menos que una insignificancia), contra poseedores laboriosos, que son factores mucho más útiles que cualquier especulador. Los tribunales no se han hecho para sembrar el terror entre todos los pacíficos poseedores con título legal de esos lotes de terreno, que mañana podrían ver perdidos sus ahorros y todos sus afanes, (téngase en cuenta que la actora tendría la puerta abierta para unas 40 reivindicaciones, y que en las condiciones de la actora, figuran varios otros cesionarios y herederos, pues se hallarían en danza mas de veinte manzanas de terreno). Los tribunales no se han hecho para amparar parásitos, sino para favorecer el trabajo, la actividad, la productividad y el auge económico. Los tribunales son, como el mismo derecho, por sobre todo, asunto de honestidad y buena fe, y nunca de aventura. Las costas deben ser impuestas a la actora: su buena fe es discutible, y ningún derecho para litigar ha mediado a su favor. El doctor Senillosa, dijo: Lo tan diametralmente opuesto de los ilustrados votos de los señores vocales preopinantes induce a pensar y nos demuestra cuán erizada de dificultades está la ardua cuestión que se ventila, cual es la de dilucidar y resolver la contienda entre el que se ampara en un título de dominio y de su derecho de poseer, contra el que le opone otro título, también de propiedad y el hecho de la posesión actual e invoca la prescripción. El señor juez “a quo”, doctor Seeber, opta por el segundo, lo que motiva la apelación del actor, en “otrosí más dice” de fs. 94; igualmente, se pronuncia, por la confirmación del fallo, el señor vocal doctor Colmo y, antes ya, en caso más que análogo,

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casi idéntico, que cita la sentencia (Huici v. Tiburcio, de marzo 11 de 1921), aquel mismo magistrado y los señores camaristas doctores Helguera, Zapiola y Salvat (ver. fs. 109, párrafo 3º). En cambio, en aquella misma causa, se pronuncia a favor del actor reivindicante el señor vocal doctor Gigena; y ahora en igual sentido los señores camaristas doctores Repetto, de la Torre, Juárez Celman y Pera. Ya “ab initio” hicieron escuela y plantearon las dos doctrinas de tan opuesta tendencia las sectas de Sabino y Próculo, como nos lo recuerda el señor vocal doctor Repetto citando a Pothier (y nota 37 del doctor Vélez a su artículo 2790). No es, pues, extraño que el ánimo fluctúe, que se padezca el “embarras du choix”, máxime mediando jurisprudencia contradictoria que el tribunal pleno trata ahora de uniformar (ley 7055, art. 6.º, convocatoria de fs. 113); y tanto más atento no ya tan sólo la relativa importancia del asunto en sí, cuanto que las graves consecuencias, más que posibles, probables, de una tal determinación en uno u otro sentido, cuestionada la casi totalidad de la valiosa sección de Saavedra, dentro del distrito federal, poseída por muchos, no como meros intrusos, sino que mediante títulos del mismo origen informativo, derivados de una muy criticada información, es verdad; y terrenos disputados y pretendida su reivindicación por varios en virtud y a mérito de invocados derechos y de escrituras de otra precedencia. Pero, veamos: hay que resolverse en el caso concreto, sin generalizar demasiado, como la ley lo manda (cód. de proced. artículo 60, etc., cám. Civil, t. 1, p. 505, etc.), sólo por y para el “sub-lite”, por las constancias de autos, según lo alegado y probado, atentas las peculiaridades del mismo, sin magnificarlo en extremo, simplificando y reduciendo en lo posible la cuestión a sus justos límites; sin poder, empero, prescindir del precedente que se siente, como jurisprudencia que, si no obliga, al menos orienta y marca rumbos. Hemos entonces de considerar, procediendo metódicamente las cuestiones de hecho y las de derecho planteadas en el “sub-júdice”, en la “litiscontestatio” y, en consecuencia, contemplar la relativa posición legal de las partes, los legítimos intereses y el derecho que asista a los litigantes. Así: I. Si hay superposición de áreas, si coinciden las superficies pretendidas, por ambos o sola una comprende o afecta a la otra, II. Si se invocan diversos títulos, en la doble acepción de fondo y forma, de causa y de instrumento, en cuál aquélla es justa y éste perfecto; III. Si media tradición entre ambos o en cuál caso; IV. Si se ampara el uno del hecho de la posesión contra el derecho de poseer de que el otro hacer mérito, si aquélla es de

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buena o mala fe, si es o no legítima o viciosa “nec vi, nec clama, nec precario” (cód. civil, art. 2473, etc.), si quieta pacífica y no interrumpida, “tranquila y no turbada”, y V. Si se operó o no prescripción adquisitiva, usucapión, si ordinaria o extraordinaria decenal o treintenaria (“longi vel lengissimi temporis presciptia”, Namur, “Cours d’Institudes”); según fuere calificada la tenencia. Tratemos, pues, de averiguar. I. En primer término, respecto del área de las tierras in litigio, los terrenos poseídos por el demandado y los que el actor se propone reivindicar, paréceme –no obstante la sentencia y el demandado, pues que el actor por mayor superficie la pretende comprendida en el todo– que coinciden los perímetros, que es la misma manzana, y los mismos lotes o solares, idénticas las parcelas, sin que sea suficiente a considerarlos distintos, creo, el hecho de figurar en unos planos de la sub-división en fracciones –para la fundación de pueblo de Saavedra y para la división del condominio Núñez, Mascías, Etchegaray, Montes y Da Rocha– antes la letra que el número y en otras a la inversa, así como aquella inicial sea mayúscula o minúscula, ni tampoco la alteración u omisión de un rumbo, explicado por la rectificación posterior del Arroyo Medrano, desde que coinciden los demás y también los linderos y la nomenclatura anterior y actual de las calles circundantes. Así me resulta de los informes de la municipalidad y la contribución directa, del croquis de fs. 2, los testimonios de fs. 16 y siguientes, del primitivo plano de fs. 24 (del año 1871, según fs. 69 “in fine”) de la aludida mensura del agrimensor, señor Pico, de cuando eran esas tierras aún de jurisdicción provincial, de los testimonios de fs. 26 etcétera, escrituras de fs. 50, 54, y 58 y planos de fs. 45 y 68, donde se nota que la manzana 12, que antes llegaba hasta el arroyo Medrano que desemboca en el Lago Saavedra, así como otras de análoga ubicación, fueron después divididas por la calle denominada ahora Paroissien (ex 3 de Marzo), duplicando los números y distinguiéndolos las nuevas fracciones con las letras a y b o A y B, indistintamente; y en los que la nueva manzana 12 a o A se subdivide, a su vez, aunque no idénticamente, al margen del de fs. 45 a fs. 48; la numeración a rumbos opuestos, loteada en el primero exactamente por igual, por líneas paralelas perpendiculares a la horizontal que parte en dos mitades el cuadrado, en tanto que en el segundo hay más lotes y las divisorias parte de las cuatro calles hacia el centro, con iguales frentes, salvo las esquinas pero distintos fondos; y en el que –como lo asevera la actora en su alegato y expresando agravios, y no obstante contradecirle el demandado en los suyos y, sin embargo, de la

divergencia sobre los lotes de 11 al 20– coinciden, me parece, pues, como el señor vocal, doctor Repetto –y con el debido respeto a las opiniones contrarias del señor vocal, doctor Colmo, y del señor juez “a quo”, aunque reconozca que la pericia a que se refiere el segundo lo habría aclarado todo mejor– con las medidas (mts. 8.66 y 12.99 por 25.98 a cada uno) de los dos terrenos, lotes 8 y 9, en la intersección de las calles Paroissien y Amenábar, mirando, respectivamente, al N. E. y S. E. (aunque la calle Moldes reza por error el croquis 4.º de fs. 72 vta.), pretendidos por igual por ambos adversarios. II. Respecto de los títulos, si en uno y otro median justo título y título perfecto, tenemos: a) En cuanto escritura, como instrumento público que acredita los derechos de las partes (art. 1184, inc. 1.º), revisten los de ambos los caracteres de val idez, reúnen las formas externas, se han llenado en los dos todos los requisitos exigidos por la ley, aunque mucho más documentado el uno que el otro, con mayores referencias (artículos 1001, 1010, 979, inc. 1.º, 986/9, etc., ley núm. 1893, arts. 208 y 219) sin que ninguno haya sido formalmente argüido de falsedad (arts. 989, 993/4/5, etc.); mediando, pues, la presunción de autenticidad, “acta probant se ipsa”, al decir de Dumoulin, según el doctor Salvat (“Tratado de derecho civil argentino”, 2.ª edición, párrafo 752, núm. 1964, nota 64 del codificador a su artículo 4010 y notas 136 y 137 del doctor Segovia al 4012 de su numeración). Y b) Como causa y origen, motivo y razón de ser, militan suficientes circunstancias a favor de uno y otro, si bien mejores para el de uno de ambos contrincantes, para el actor. Es así que: el de fs. 16 y 26 de la señorita Sosa Barredo, data de 1918, por adjudicación en partición como cesionaria de herederos de Núñez, uno de los fundadores con Mascías, y otros de los pueblos de Saavedra y Núñez en la antigua jurisdicción parroquial de Belgrano; fallecido aquél en 1900, quien lo hubo por división de condominio, en 1874, con Mascías, Etechegaray, Montes y Da Rocha; que lo adquirieron por compra, en 1872 de los señores Lamas (cuyas facultades para comprar y vender les impugna el señor vocal, doctor Colmo); y los que, a su vez, el mismo año o en 1871, los hubieron por venta de los doctores Quintana, y otras fracciones también de Villegas, Garrigos y Rodríguez Larreta (ver, además, alegatos de fojas, 67 y 68 y fs. 79, etc., donde se relatan no muy diversamente. El de fs. 50/4/8, del demandado señor Buzio, procede en cambio de compra a su hermano y a Poli y Mascías, y deriva de éstos de la zarandeada información del doctor Ortiz (del 1883, protocolada en 1903), la que arranca de la posesión de Arredondo (desde 1873, fs. 39 vta., “in fine” y 40 etc.), entre los que el se-

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ñor vocal doctor Repetto y el actor niegan todo vínculo de derecho, que en verdad no se trasluce de una manera franca y categórica, a menos que lo sea en los autos respectivos, por no en las referencias. Unos y otros títulos, todos, fueron oportunamente inscriptos en el registro de la propiedad (ley cit, art. 223, inc. 1.º), sin que conste se dedujera oposición ni formulara objeción alguna, según los testimonios agregados. Si bien media tal entrevero de pleitos: de Livoni con Mascías, de los hermanos Mascías entre sí, de éstos con Poli, de Poli con Buzio y con Mascías; que el hecho de figurar en ambos títulos el mismo antecesor común don Hugo Mascías – sin embargo, no citado de evicción y saneamiento (art. 2118, etc.) por uno ni por otro pretendientes, no obstante la consabida cláusula especial de los respectivos contratos, – haría presumir quizá: o un mismo origen, y entonces venta de lo mismo por el mismo a diversos compradores – lo que expondría tal vez hasta incurrir en estelionato (artículo 1179, 2364, nota 7.ª del codificador a su art. 1073; – o la bonificación por adquisición de un pretendido derecho o del hecho mismo de la posesión para reunirlo todo perfeccionándolo (cód. civil, art. 2509 “in fine”) a guisa de transacción, por confusión; pues que, si Núñez dividió sociedad y condominio con Mascías, mal pudo transmitir a sus sucesores universales lo que correspondió a su ex condominio o socio, ni éste transferir a sus sucesores particulares lo que tocó a aquél en la liquidación y adjudicación. Información aquella, la antes aludida, que, si es verdad ha merecido las más severas críticas, hase opuesto por algunos también la “res judicta pro veritate habetur”. III. En cuanto a la tradición traslativa de dominio dificultosa, materia por lo mismo de ser algo ya más tradicional que real, hasta ficta y simbólica “traditio brevi vel longa manu”, que haría del derecho personal a la cosa el derecho real en la cosa (nota del doctor Vélez Sársfield al tít. II, libro III, Carette verbo compraventa, Escriche vocablo título, cód. civil, art. 3265, etc.); – la que no requiere la ley Torrens de Australia, por la que se transfiere y transmite la propiedad por el simple endoso de título en los registros públicos, – no pudiendo el escribano dar fe sino sólo de lo que se dice en su presencia y no de lo que se hace después o se hizo antes, a menos de que lo sea también delante de él (como p. ej., el pago total y parcial en efectivo y dinero de contado o en documentos en el acto mismo o acto continuo) – como bien observa aquello el señor vocal doctor Colmo en su voto y en su op. cit., núms. 326, etc,. 327, etc.); – el hecho de dejarse constancia en ambas escrituras que tal tradición ha mediado “rei venditae et traditae”, material y

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positivamente como la ley la requiere “sine qua non” (art. 577, etc., correlativos), nos hace prescindir también de ese otro factor común, y considerar aún por igual hasta ahora la posición o condición jurídica de las partes, a la par que ligar para la solución de la “litis” esta cuestión de hecho – en la que cabe simulación como valor entendido, sin perjuicio de tercero, según es habitual por acto de confianza y para mayor comodidad y celeridad en las transacciones sobre inmuebles, – a la siguiente también de hecho y sujeta a prueba. IV. En lo tocante a la posesión, he ahí la divergencia fundamental y decisiva entre las partes, puesto que las dos no pueden concurrir (art. 2401). Pues bien; pretende la actora haberla tenido originariamente Núñez desde 1872, confirmada en 1874 al dividir el condominio y hasta 1900 en que falleció, continuándola sus herederos y los cesionarios de éstos por ministerio de la ley. En tanto que el demandado le niega haberla nunca tenido, y que mal pueden los sucesores sucesivos, ora universales o ya particulares, continuar ni virtual o moralmente la que jamás fué; que la verdadera posesión de hecho arranca desde la de Arredondo en 1873, perfeccionada aún por el derecho que deriva y emerge de la información judicial del doctor Ortiz en 1883, a la que da mayor fuerza todavía, si cabe, el hecho de haberla obtenido los Buzio en pleito por consignación y posesión en que vencieron a Mascías y a Poli; y tomándola públicamente y sin oposición de tercero, de buena fe, pues, en cumplimiento de contrato de compraventa de lotes por cuotas. Y nótese bien que ni siquiera Buzio adquirió directamente de Ortiz, sino que después y de terceros también de buena fe, dice, cuya posesión continuó, y aunque así no lo fuera, bastándole la suya propia y personal. No siendo además el caso de prioridad o no de un año o dos de título del reivindicantes sobre el comienzo de la primitiva posesión que aprovecharía al demandado, ni aunque fuera mayor la antelación, pues que él también tiene título (art. 2790, asimismo invocado tarde ya), sino que le ampara el art. 2792 que rige expresamente al “sub lite”, por la “preciosa prerrogativa de la posesión que importa presunción de propiedad”, al decir del doctor Segovia y del codificador mismo (nota 85 del 1.º). Una consideración más aun milita a favor de la del demandado, que no tiene la mera tenencia ni sólo la nuda propiedad ni es un detentador, cual es la de que es ocupante en persona y ha erigido un edificio. Otra, en cambio es a la inversa desfavorable a la actora, y es la falta de excusa de su ausencia, de recreo o viaje de placer en Europa, decía su apoderado, al ser llamada personalmente a posiciones, desvirtuando aquello por el ponente en su insistencia de fs. 64, y aun por la absolvente

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misma, de cuerpo presente, cuando a fs. 65 las absuelve pero con puras evasivas (código civil, doctrina de los arts. 919 y 920, etc., cód. de proced., arts. 100, 130 “in fine”, 133, inc. 2.º, y 434 y co ncordante doctrina que les informa, cám. civil t. 33, p. 333). Interpretación que corrobra además su confesión espontánea en la demanda misma, de que no tiene posesión, sin lograr después probar que alguna vez la tuvo, ni ella ni ninguno de sus antecesores. Mediaría entonces, respecto del actor, una de las tres causas que menciona el doctor Dellepiane en su “Síntesis de filosofía del derecho” (p. 108): “...o haber descuidado la ocupación..., o haber perdido la que se tenía..., o ser un recién venido en la región...”; pero la segunda, única que le serviría para reivindicar, muy lejos está de haber ni intentado comprobarla, limitándose a protestar una posesión ideal, la que presume y tampoco prueba, del autor de la sucesión de su cedente, que la continuaría así más “in mente et animo”. Pero dice el respecto Von Ihering en su “Corpus posesionis” (traducción de la “Revista del Círculo de Escribanos Universitarios”, año IV, núm. 8, p. 48, etc.), que... eso es burlarse abiertamente de los sentidos... que se juega con el sentido de las palabras con harta despreocupación... que cuando se toma del lenguaje común o popular una expresión que tiene un sentido material bien determinado, para aplicarla en ese mismo sentido no se tiene derecho para emplearla de un modo contrario a toda concepción material... que “la posesión es la relación de hecho entre la persona y la cosa”, tal como lo ordena el fin para que ésta se utiliza bajo el punto de vista económico. En el mismo orden de ideas se expresa con marcada insistencia el señor vocal doctor Colmo. Y tan es así también por nuestra ley, salvo limitados casos de excepción que confirman la regla, aun por definición (artículos 2351, 2373, etc.), que requieren y exigen se tenga la cosa por aprehensión, bajo poder (“con carta fecha”, “e sin carta” aún, decía la ley 6.ª, tít. V, part. 5.ª) ; que hasta ha podido co ntestar el poseedor con el art. 2363 “in fine” “poseo porque poseo”, y a menos de interpelarlo judicialmente y oponerle un título verdadero o putativo (ver arts. 2468 y 2792, cuya redacción critica el señor vocal doctor Repetto, sin embargo de haber escapado al rigorismo mas exigente que nada perdona del doctor Segovia, muy al contrario en su nota 85, que en cambio corrige –es claro– en su nota 83, con Freitas y con Aubry et Rau, al 2790, enmendado luego en la edición oficial del código). V. Y por fin, en lo que hace a la prescripción (art. 2524, inc. 7.º), “usus” en la ley de las XII t ablas, “usucapio”, en el derecho nuevo, dice Ihering

(op. et loc. cit.), pienso se ha operado por la posesión la decenal, al menos, entre presentes, con justo título y buena fe. Y no se diga “non omne quod licet honestum est”, pues que aparte de ser institución de interés general y orden público económico, contra el estancamiento de la propiedad abandonada como en “manos muertas”, resulta comprobado en autos, a mi entender, aquellas condiciones, así como el no ser ni haber sido viciosa de parte del demandado; en cambio que el actor sólo le pone un título, tan bueno como se quiera, un pretendido derecho a poseer, iniciando así la acción reivindicatoria y accesorias que, por definición, presuponen haberla tenido y perdido (art. 2758). Título entonces, el del demandado, tan perfecto ya como cualquiera, tan suficiente como el que más y mejor, como sostuve en mis votos en las causas números 13.573 (de Colombo v. Escudero) y 13.922 (Graciano Ernesto A. y otros v. Pezzoni), a los que séame permitido referirme para no repetirme (y cám. civil, t. 168, p. 276; t. 176, p. 43, etc.). Así, el doctor Colmo (op. cit., núm. 618, p. 633/4) se refiere a las afinidades de la prescripción con la caducidad y el no uso, y así resulta también, aunque para la treintenaria, sin justo título ni buena fe, del voto del señor vocal doctor Gigena en caso Morelli v. Satinoch (2.ª cám. civil, nov. 14/916, al f olio 445 del lib. V bis de acuerdos y sentencias); y así el fallo de la 1.ª cám. civil “in re” Sánchez de Piñero v. Casullo (“Gaceta del Foro”, año v, número 1431); (leyes 18 y 21, tít. XXIX, partida 3.ª, s obre el “tiempo para ganar las cosas que son rayzes o incorporales”, siendo el de 30 años sólo cuando “non ha derecho de la enagenar”, pues para la de diez años se requieren las condiciones del art. 2601). Resulta de fs. 53 y 60 que la posesión material judicialmente dada al demandado en persona, aun sin contar la de la fecha de su título (arts. 4003, 4010/11), ni las de sus predecesores, aun cuando no mediara vínculo alguno de derecho entre el doctor Ortiz y Arredondo, como se aduce a fs. 75 vta., aún así –digo– dataría aquélla del 11 de abril de 1910, y la demanda se interpuso en15 de mayo de 1920 y se notificó en julio 25 del mismo año. Luego, pues, aun en el peor de los casos, y aun prescindiendo hasta de todo cuanto el señor vocal doctor Colmo aduce a favor de la prescripción treintenaria de la información de Ortiz (art. 4005 “in fine”), habría, aun así – repito, – transcurrido justamente algo más de los diez años en la quieta, pacífica y no interrumpida, en la tranquila y continua posesión sin vicio ni despojo, nunca antes turbada por interdicto alguno ni ninguna acción confesoria ni negatoria (arts. 2795, etc., 2800 y cód. de proced., arts. 563, etc.); a pesar de las nulidades aducidas y de la re-

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solución mencionada por al actor del caso Lucía Loyola de Muller v. Sacerdote sucesor de Mascías y otros más, pero de posesión incompleta para fundar prescripción dice el demandado, y contra los que cita varios igualmente en otrosí de fs. 61 vta., sin ser el caso del “procurator in rem suam” del aludido fallo de la suprema corte citado a fs. 78. En resumen, me resulta que: (I) son para mí los mismos terrenos en cuestión; (II) al menos aparentemente justos y perfectos en cuanto pueden serlo ambos títulos, y no sólo putativos (arts. 2357 y 4011 “in fine” en oposición); (III) que en los dos se hace valer la tradición; (IV) pero que la posesión es a favor del demandado, “in pari causa melior es conditio possidentis” (nota 85 del doctor Segovia al art. 2794); y (V) y por último, que también a favor de éste se habría operado la prescripción. Y como la ley dispone que: en materia de posesión se presume la buena fe, salvo la prueba en contrario (art. 2362); que además resulta aquélla de autos y no comprobado estotro; que el demandado hasta tiene, se dice, construcciones en los terrenos, lo que una inspección ocular o una pericia pudo aclarar (art. 2384), que el presunto propietario, la actora, no demuestra haber tenido y perdido la posesión (art. 2758); que la exhibición de títulos por ambas partes determina la presunción a favor del poseedor (art. 2792), y que esa posesión, de buena fe y a justo título, continua y durante diez años entre presentes, prescribe la propiedad (art. 3999), por ello todo... Voto, pues, en consecuencia, por la afirmativa, por la confirmación de la sentencia, vale decir, por el rechazo de la demanda; sin costas, también en esta instancia (cód. de proced., art. 221, apartado 2.º, no obstante la regla general del 274), dadas las modalidades del caso y el hecho de haber tenido el actor tan probable razón para litigar, a extremo de requerirse tribunal pleno para uniformar jurisprudencia contradictoria y asimismo mediar disidencias. El doctor Gigena, dijo: En el juicio seguido por don Manuel Huici B. contra don Segundo Tiburcio, caso análogo al presente, tuve oportunidad de emitir mi opinión sobre el punto en debate, que coincide con el voto del doctor Repetto. En cuanto a la prescripción, opino que no procede ocuparse de ella, por cuanto no ha sido invocada en esta instancia, y no es suficiente la referencia en general que hace el apelado al final de su escrito de contestación a la expresión de agravios. La prescripción debe oponerse expresamente, y si no fué resuelta en primera instancia, con mayor razón debió repetirse en esta instancia. El art. 3964 del cód. civil prohíbe a los jueces

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suplir de oficio la prescripción. El codificador, en su nota a dicho artículo, se refiere al cód. francés y la jurisprudencia francesa ha establecido “que cuando se hubiese alegado la prescripción conjuntamente con otras excepciones, si el juez considera válidas las demás y no aquélla, será necesario repetirla en la segunda instancia, si hubiere apelado la parte vencida, para demostrar que no ha renunciado a la prescripción”. (Machado, t. XI, p. 70. Baudry Lacantiniere y Tissier – de la prescripción, – números 41 y siguientes). Precisamente, en el “sub lite”, el señor juez “a quo” no se pronuncia sobre la prescripción y el demandado no sólo no la ha repetido en esta instancia, sino que ha consentido aquella sentencia. Con esta salvedad, y sin que ello importe no estar de acuerdo con los fundamentos aducidos por el doctor Repetto para el rechazo de la prescripción, adhiero a su voto y me decido igualmente por la negativa. El doctor Salvat, dijo: I. El presente juicio, como se observa en alguno de los votos precedentes, es análogo al seguido por don Manuel B. Huici contra don Tiburcio Segundo, fallado por este tribunal con fecha 11 de marzo del año próximo pasado. La razón fundamental que entonces sostuve para pronunciarme en el sentido de la improcedencia de la reivindicación, fué que el actor no había acreditado que él ni sus sucesores hubiesen tenido la posesión de los terrenos reivindicados. En el presente juicio, el actor tampoco ha producido, ni siquiera intentado esta prueba y, en consecuencia, después de una nueva y serena reflexión, me bastaría esta causa para votar en el mismo sentido, es decir, por la confirmación de la sentencia apelada. a) En efecto, como resulta de la escritura de división corriente a fs. 26, doña Emma Sosa Barredo concurre a ella como cesionaria de una parte de los derechos que correspondían a la heredera doña María Felisa Núñez de Vernand en la sucesión de don Florencio E. Núñez. En este carácter, como cesionaria de dicha heredera, la actora puede ejercer todas las acciones y derechos que a ella le correspondían, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1457 y 1458 del código civil, aplicables por analogía, ya que, no obstante lo que el codificador dice en su nota final al título de la cesión de créditos, no se ha legislado, al tratar del derecho de sucesión, la cesión de herencias. Es, por otra parte, en el carácter de cesionaria de la heredera antes nombrada, que se le adjudicaron a la actora los diversos terrenos que se detallan en la escritura de fs. 26 y, por consiguiente, la acción de reivindicación que él deduce en el presente juicio, se encuentra expresamente autorizada por el art. 3421 del cód. civil; el

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heredero, según este artículo, puede hacer valer sus derechos para que se le entreguen todos los objetos que componen la herencia, por medio de las acciones posesorias o petitorias que corresponderían a su autor si estuviese vivo; el artículo 3503 del mismo código, por otra parte, consagra el principio del efecto retroactivo de la partición de la herencia, de acuerdo con el cual, la actora, como cesionaria de uno de los herederos, se juzga haber sucedido al causante, en los terrenos que le han sido adjudicados, desde el día mismo de su muerte. b) Establecidos estos antecedentes, lo primero que lógicamente corresponde averiguar es si el causante, don Florencio E. Núñez, hubiese o no podido reivindicar. El artículo 2758 del cód. civil exige a este respecto que el propietario que reivindica haya perdido la posesión, lo cual implica que la hubiese adquirido, pues es evidente que no podría perderse lo que nunca se hubiese tenido. En el presente juicio, la actora ni siquiera ha intentado producir la prueba de que Núñez se hubiese encontrado jamás en posesión real y efectiva del terreno reivindicado y, por consiguiente, estimo que la reivindicación por ella intentada falla completamente por su base y no puede prosperar. c) Se invoca, sin embargo, para sostener la procedencia de la acción reivindicatoria, el art. 2790 del cód. civil. En mi opinión, este artículo, conjuntamente con los artículos 2789, 2791 y 2792, tienen por objeto fundamental resolver cuál es la prioridad o preferencia que debe darse a los diversos títulos de propiedad que se presenten por los litigantes en las diversas hipótesis que esas disposiciones contemplan y que no es el caso examinar en detalle. Pero en manera alguna me parece admisible que la acción de reivindicación pueda prosperar, sin la prueba acabada y completa de la adquisición y pérdida de la posesión por el reivindicante, en mérito de las siguientes razones: 1.ª Porque como antes lo he dicho, el artículo 2758 lo exige expresa y categóricamente, enunciando ese requisito como uno de los indispensables para el nacimiento de la acción de reivindicación. 2.ª Porque el principio fundamental consagrado por nuestro cód. civil, es que para la adquisición de la propiedad se requiere la tradición o entrega real y material de la cosa (arts. 577 y 2524, inc. 4.º). Cuando el cód. civil exige después como condición de la reivindicación, que se haya tenido y perdido la posesión, no hace sino guardar consecuencia con aquellos principios, que son la base del régimen traslativo de la propiedad que él consagra; sería absurdo, en mi opinión, que después de establecer en el art. 577 que antes de la tradición no se adquiere ningún derecho real, viniera en el título de la rei-

vindicación a autorizar la procedencia de ella si la prueba de que esa tradición había existido. 3.ª Por último, porque refiriéndose a la trad ición y a las diferentes maneras de adquirirla, el art. 2378, 2.ª parte, del mismo código, textualmente establece que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa no suple las formas legales. ¿Por qué? Porque la ley quiere actos materiales de posesión, no las simples declaraciones que en el derecho antiguo habían llegado a constituir cláusulas de estilo y que no estaban en armonía con el sistema de la transmisión del dominio a base de la tradición real de las cosas. Y bien; si el código mismo exige actos materiales de posesión, si repudia como prueba suficiente de su transmisión las simples declaraciones que se hagan en las escrituras de venta, mucho menos ha podido estar en la mente del legislador, en los arts. 2789 y 2792, crear presunciones de posesión. II. Pero colocándome en la hipótesis que la mayoría del tribunal considerase que el motivo expuesto no era suficiente para rechazar la acción de reivindicación y entrando al fondo del asunto, estoy de acuerdo con el voto del doctor Repetto en cuanto se refiere a la cuestión previa que se plantea, es decir, acepto, a mérito de los fundamentos por él dados, que el terreno reivindicado ha podido estar comprendido en el título del reivindicante. Pero opino, en cambio, que la acción de reivindicación deducida por éste no puede prosperar en virtud de lo dispuesto en el art. 2792 del cód. civil. La falta de prueba sobre la posesión del actor, en efecto bastaría por sí sola para crear la incertidumbre respecto a cuál era el verdadero propietario del terreno reivindicado: si los causantes de la actora, que a falta de posesión no han podido jamás llegar a ser propietarios de él, o los causantes del demandado, cuyos títulos tienen las deficiencias que ya se han hecho notar en votos precedentes. En estas condiciones, estando el demandado en posesión de los terrenos reivindicados y presentando él también título de propiedad, yo creo que de acuerdo con el texto expreso del art. 2792 y con los fundamentos de la máxima “in pari causa mellior es condictio possidentis”, la reivindicación debe rechazarse. III. Por último, suponiendo que así no fuere, considero que la prescripción invocada por el demandado es procedente y que, en consecuencia, sería éste un nuevo motivo para el rechazo de la acción de reivindicación. El art. 3999 del cód. civil, en efecto, exige para esta prescripción las siguientes condiciones: 1.ª, justo título; 2.ª, buena fe; 3.ª, posesión de diez o veinte años, las cuales encuentro debidamente justificadas: a) En cuanto al justo título, lo constituyen los

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contratos de compraventa seguidos de tradición, acreditados con las escrituras de fs. 50, 54 y 58; b) En cuanto a la buena fe, yo creo que en presencia del título de dominio que presenta, revestido de todas las formalidades legales y perfectamente hábil para transmitírselo, el demandado ha podido abrigar la creencia absoluta, y sin duda alguna, de ser el exclusivo señor de la cosa, como lo exige el art. 4006 del cód. civil. “Si el justo título y la buena fe –dice en este sentido la nota del codificador al art. 3999– son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiere prescribir, debe probar su justo título, “pero el mismo justo título hará presumir la buena fe”. Concordante con este criterio el art. 4008 establece que se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la adquisición. Es verdad que el título del demandado arranca de una información de posesión treintenaria. Pero esta circunstancia, que hubiera indudablemente sido suficiente para declarar que los títulos originarios no eran perfectos, no excluye la existencia de la buena fe, porque la posesión treintenaria es uno de los medios de adquirir la propiedad, como expresamente lo disponen los arts. 4015 y 4016 del cód. civil. IV. Y en cuanto a las costas, estimo que la actora ha tenido razón probable para litigar y que, en consecuencia, por lo que toca a las de primera instancia, corresponde se paguen en el orden causado, como lo resuelve la sentencia apelada (art. 221, 2.º párrafo el cód de proced. civiles). En cuanto a las de esta instancia, si mi voto prospera y la sentencia apelada se confirmase en todas sus partes, correspondería imponerlas al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 274 del mismo código. El doctor Helguera, dijo: El presente caso es igual al fallado por el tribunal de que formo parte, en el expediente caratulado “Huici don Manuel B. contra Tiburcio don Segundo, reivindicación”, en el que por mayoría la cámara resolvió que es de aplicación a estos casos la terminante disposición del art. 3265 del cód. civil, la que, de acuerdo con el principio fundamental del art. 577, exige como condición “sine qua non” la tradición, para la transmisión de los derechos por contrato, salvo lo que se refiere a las sucesiones. No consta en autos que se hiciera tradición en forma de los actores, y entonces carecen de derecho para reivindicar, según resulta de lo dispuesto por el art. 2758 del cód. civil. Para evitar repeticiones, me refiero, pues, a aquel juicio, dando por reproducido en voto que aceptó la mayoría del tribunal. Por esto, voto por a afirmativa. El doctor Zapiola, adhirió al voto anterior.

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El doctor Casares, dijo: El título de propiedad que presenta el demandante data del año 1872 en que Florencio Núñez adquiere los terrenos que son materia de acción, por compra a Pedro Lamas y otros. Es por lo tanto, anterior al que exhibe el demandado representado por una información destinada a acreditar una posesión que inicia su antecesor más remoto en 1873, de tal modo que Núñez se había encontrado respecto de este último en la situación prevista por el art. 2720 del cód. civil y tendría a su favor la presunción de haber sido poseedor de la heredad reivindicada. Y como dicha posesión no puede ser invocada por el demandante, conforme a la doctrina de Pothier, núm. 324, que inspira la disposición legal de que he hecho mérito (nota al texto) expuesta bajo una legislación cuyas diferencias con la nuestra en lo relativo al particular son posteriores a aquélla; como basta que Núñez aparezca desposeído para que quede llenada la exigencia del art. 2758 que hace en general de la pérdida de la posesión un requisito ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria (Fallos J. de los T. Nacionales, junio de 1911, y otro, Segovia, notas a los arts. 2774 y 2791 del cód. civil), ya que se habría cumplido en un antecesor del actual demandante y como la presunción de la referencia no se ha intentado siquiera destruir por prueba en contrario, adhiero a la opinión de los doctores Repetto, Juárez Celman, de la Torre, Pera y Gigena, que así lo declaran, ajustándome a las reiteradas decisiones que las cámaras de apelaciones en lo civil pronunciaron en tal sentido, hasta producirse el caso de Huici Manuel B. v. Segundo Tiburcio (cám. 2.ª, “Gaceta del Foro” del 16 de mayo de 1921), en que se modificó la jurisprudencia dominante (J. de los T. N., noviembre de 1913, p. 223, diciembre de 1910, p. 2276, junio de 1911, p. 170 y otros). Sobre los demás puntos controvertidos opino, 1.º Que la cuestión relativa a si el título del d emandante comprende o no los lotes a que se refiere la demanda y que no reviste, en lo que a mí respecta, importancia práctica, desde que hay mayoría en el acuerdo (doctores Repetto, Juárez Celman, de la Torre, Pera, Gigena, Senillosa y Salvat), debe decidirse afirmativamente, por las razones que enuncian los señores vocales que han fundado sus votos sobre el particular. 2.º Que corresponde declarar que el actor es el propietario del inmueble que se reivindica (art. 2792, cód. civil), sea en virtud de la argumentación que desenvuelve el doctor Repetto, y que reproduzco, sea porque el título que presenta el demandado se funda en la prescripción treintenaria y ésa no puede darse por acreditada a mérito de una infor-

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mación que ni el demandante ni sus antecesores fueron parte, destinada a justificar una posesión que no se ha intentado probar en este juicio y cuya falta de eficacia ha sido juzgada en todos los casos sin excepción en que se ha opuesto (Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales, diciembre de 1910, p. 2109, junio de 1911, p. 170 y otros muchos); sea, finalmente, porque de los antecedentes judiciales que he podido compulsar al respecto, resulta que la posesión de treinta años se habría alegado, uniéndose dos posesiones desvinculadas en absoluto (Fallos del doctor Gimenez Zapiola registrados en Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales diciembre de 1910, p. 2110 y junio de 1911, p. 170) e ineficaces, por consiguiente para originar la adquisición de la propiedad (arg. de los arts. 4004, 4005 y su nota). 3.º Que no debe prosperar la prescripción de 10 años a que se acoge el demandado, porque en presencia de lo que dejo expuesto acerca de la deficiencia de la información producida por Ortiz, y que resulta de sus propios términos, no es dable admitir la buena fe del primero, dado lo que preceptúa la segunda parte del art. 4007, del cód. civil. Por las consideraciones expuestas voto, pues, negativamente y, al hacerlo así, me limito a mantener el estado de cosas que el tribunal ha sancionado, cada vez que se han traído a sus estrados litigios análogos al presente, en que a títulos revestidos de todas las formalidades legales como los del actor, se ha opuesto una información, respecto de cuya ilegitimidad nos da una medida exacta la circunstancia de que constituyera uno de los elementos más importantes de los que sirvieron de base al juicio político entablado contra el juez que le prestó aprobación judicial. Por lo que resulta de la votación que se instruye el acuerdo que precede, se rechaza la prescripción y se revoca la sentencia, condenándose al demandado a restituir los lotes reivindicados en el plazo de veinte días. –Roberto Repetto. –Julián V. Pera. –de la Torre. –Juárez Celman. –Alfredo Colmo. – Felipe Senillosa. –Gigena. –Raymundo Miguel Salvat. –Helguera. –Zapiola. –Casares. HIPOTECA Y CONDOMINIO. ¿Solidaridad o indivisibilidad ante las cargas? Art. 2689, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de agosto de 1924, “Bancalari, Juan vs. Dottesio de Rosa, Emilia y otros” (1)

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. XI p. 350.

NOTA

El presente fallo dictado en pleno, sienta la doctrina legal aplicable sobre el art. 2689 del código civil, que dispone: “En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda” ¿Es esto una solidaridad establecida por la ley (arts. 699, 700, 701)? ¿O es una consecuencia del principio de indivisibilidad de la hipoteca (arts. 3112, 3114)? Esta es la cuestión que resuelve el Tribunal y lo hace inclinándose por la última opción. Ahora bien, conviene remarcar en que supuestos entra en juego el art. 2689 con el sentido que le da el Tribunal: (a) deben existir condóminos, a su vez (b) codeudores simplemente mancomunados, (c) que en garantía del cumplimiento de la obligación gravan la totalidad de sus cuotas ideales con hipoteca. Entonces, si conforme al art. 2689 el acreedor puede reclamar el todo de la deuda a cualquiera de los codeudores (arts. 699, 705, –aunque si desea subastar “toda la cosa” y no una cuota ideal, debe citar a los otro condóminos, doctr. arts. 3162, 3163–) y esta facultad es una consecuencia del principio de indivisibilidad de la hipoteca, como lo sostiene el Tribunal, se hace presente que bajo la hipótesis que subastada la cosa –y por lo tanto extinta la hipoteca– y no cubierta la totalidad del crédito, el acreedor buscando satisfacer el saldo insoluto, no podrá ya reclamar el todo del mismo a cualquiera de los codeudores, sino que deberá hacerlo por la parte que a cada uno le corresponda (arts. 691 a 693). Consecuentemente con lo expuesto, si existiese un solo condómino, y los demás sólo le diesen garantía sin obligarse personalmente (art. 3121), o bien si existe solidaridad convenida o establecida por la ley, los efectos de la doctrina sustentada por el Tribunal no tienen lugar.

Buenos Aires, agosto 24 de 1923. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 185? El doctor Pera, dijo: Es una regla primordial de interpretación, que cuando de la inteligencia literal de una disposición de la ley resulten contrariados los principios que informan su contexto general, debe atribuirse a aquélla un sentido que armonice con dichos preceptos. Si se entendiera que en sus términos literales la disposición del art. 2689 del cód. en el sentido de que ha querido establecer la solidaridad de la deuda, se quebrantarían los principios sentados en materia de divisibilidad de las obligaciones –art. 668 y su nota– y los que gobiernan las relaciones de lo principal y lo accesorio, ratificados concretamente, con relación a la hipoteca, en la nota puesta por el codificador al art. 3112. El art. 3188 del mismo cód., confirma el distingo a que acabo de referirme.

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Por otra parte, Pothier, que sirve de fuente a la disposición citada, al considerar el caso en el núm 188 del “Cuasi-contrato de sociedad”, establece que cuando se trata de cargas reales divisibles, cada “cuasi asociado” responde solamente por su parte, y cuando la carga consiste en algo indivisible, como las servidumbres prediales o las hipotecas, cada uno está obligado por el total “por que no puede estarlo por su parte, en una carga cuya naturaleza no es susceptible de división”, de donde se desprende claramente como lo enseñan la generalidad de los autores, que Pothier se refiere a la carga y no a la deuda y que si establece la obligación de cada uno de responder por el todo, es en razón de la indivisibilidad de la primera y no de la solidaridad de la segunda. No es posible sancionar implícitamente la solidaridad ante la disposición, por otra parte excepcional, del art. 2690, atento el precepto, también básico en la materia, del art. 701 del mismo cód., según el cual se requiere fundamentalmente, para atribuir tal carácter jurídico a la obligación, que éste resulte declarado expresamente, y por términos inequívocos, en el contrato o en la ley. En cuanto a la observación relativa a la procedencia del recurso que se formula por el ejecutante en el escrito de fs. 180, ella no tiene razón de ser pues la naturaleza de la cuestión debatida la substrae a la disposición limitativa del art. 505 del cód. de proc. Por ello y las consideraciones concordantes de los fallos publicados en “Gaceta del Foro” núm. 304, p. 231; 547, p. 237; y 1149, p.22 y no obstante lo resuelto por el tribunal en casos anteriores, emito mi voto por la negativa. El doctor Repetto dijo: He estudiado de nuevo la cuestión de derecho sometida al fallo del tribunal, y, volviendo sobre alguna resolución mía anterior, en que yo hacía prevalecer los términos categóricos del art. 2689 del cód. civ. sobre su espíritu, no tengo inconveniente en declarar que la sustentada por el señor vocal doctor Pera es la que mejor contempla en sentido y alcance de los arts. 3112 y 668 del cód. civ. y sus notas, y la misma cita de Pothier que se vé al pie del art. 2689. Adhiero, pues, al voto del doctor Pera. Los doctores Juárez Celman, Gigena, Helguera, Salvat y Senillosa, por análogas razones a las emitidas por los doctores Pera y Repetto votaron igualmente por la negativa. Por lo que resulta de la citación de que instruye el acuerdo precedente, se revoca la resolución de fs. 175 vta., mantenida a fs. 185. Sin costas las que se abonarán por su orden en ambas instancias dada la naturaleza de la cuestión debatida. –Pera. –Re-

petto. –Juaréz Celman. –Gigena. –Helguera. –Raymundo M. Salvat. –Felipe Senillosa. TÍTULO SUFICIENTE. Formalidades de la partición hereditaria. Arts. 3462, 3466, 3468/69, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 17 de octubre de 1924. “Bollini de Battilana, Matilde vs. Schoó de Lastra, Oscar y Bonneu, Enrique J.” (1). NOTA

En el caso se discute y resuelve cuáles son las formalidades que debe revestir la partición judicial de los inmuebles que integran el acervo sucesorio. Parecería que el tema es propio de un curso de «sucesiones» y no de «derechos reales», entonces ¿por qué lo publicamos en esta compilación? Porque un título suficiente para la adquisición de una cosa es el acto jurídico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma, el derecho real que se trate, revestido por las formalidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz y legitimado al efecto. Generalmente esta partición, hará conjuntamente con la calidad de heredero, de título suficiente en cuanto al dominio o condominio, y allí radica la utilidad que para nosotros tiene el presente caso. No deje de tener en cuenta el estudioso, que los artículos 1184, inc. 2º y 3462 del código civil, han sido r eformados por la ley 17.711 en el año 1968, pero no obstante ello, entendemos que el caso tiene más consecuencias sobre el alcance y sentido de los artículos 3466, 3468 y 3469, que sobre los citados en primer término y que las reformas producidas no afectan la utilidad del plenario.

1º Instancia. – Buenos Aires, mayo 9 de 1924. Considerando: Que la parte actora acciona para que se obligue a escriturar una finca a cuyo título se formulan reparos. Que esos vicios en la transmisión del inmueble se pueden constatar en los expedientes “Daneri, don Manuel, su juicio sucesorio”, y “Battilana don Pedro, su sucesión”, que el juzgado tiene a la vista. En efecto, de fs. 77 a 109 del primero, corre agregado un convenio de división de bienes, por el cual se adjudica a Juan Tomás Daneri, en pago de su haber hereditario, la finca que motiva esta “litis”, y a fs. 99 del segundo, consta también que se le adjudicó a la esposa la finca en cuestión, como su aporte y reintegro de la dote matrimonial. Que estos hechos no han sido negados por la (1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. XVIII, p. 111.

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parte actora. Que si bien el art. 3462 del cód. civil establece que siendo todos los herederos mayores de edad, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados juzguen conveniente, tal disposición no puede tener efecto de derogar las formalidades a que están sujetas las transmisiones de los bienes inmuebles que prescriben las leyes sustantivas y las disposiciones de los arts. 668, 669 y 670 del cód. de procedimiento. Que en nuestro régimen legal, sólo existen dos formas de hacer las particiones de herencia: la judicial y la extrajudicial o privada, entre las que deben elegir los interesados, art. 3462 del cód. civil. La primera debe hacerse de acuerdo con los arts. 3466 y 3468 del cód. civil y los arts. 665, 668, 673 y 678 del cód. de procedimiento; la privada, de acuerdo con lo prevenido en cuanto a su forma, por el art. 1184, inc. 2º del cód. civil, que ordena la e scritura pública para el acto jurídico que se realiza. Se debe tener en cuenta, también, que, cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no pude ser suplida por especie diferente (art. 1183 del cód. civil). Que la jurisprudencia que se cita por la parte demandada después de oído el señor fiscal doctor Quesada, dice: “Buenos Aires, marzo 28 de 1921. Autos y vistos: Considerando: 1º Que según texto expreso de la ley (art. 1184, inc. 2, cód. Civil), cualquier partición privada de bienes sucesorios debe ser hecha bajo pena de nulidad, en escritura pública, si entre los bienes figuraban inmuebles”. “Que la partición privada de que se instruye el escrito de fs. 59, además de referirse a puros inmuebles, consta de un mero escrito judicial que podría ser instrumento público, pero que no es asimilable a escritura pública (arts. 979y 991 y concordantes del cód. civil). Por ello se aprueba la resolución del registro de la propiedad..., etc.” Que en los expedientes citados, hay particiones privadas, y no fueron hechas en escrituras públicas, cuando en dichas particiones se transmitió ese inmueble. En estas condiciones, es forzoso concluir que son justos los reparos formulados. Que la circunstancia alegada por la parte actora que se halla inscripto en el registro las particiones privadas, no pueden serles favorables ante la disposición terminante del art. 244 de la ley orgánica de los tribunales, que establece: “que la inscripción en el registro no valida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, fallo: rechazando la demanda. –Padilla. 2º Instancia. – Buenos Aires, octubre 17 de

1924. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 38? El doctor Casabal, dijo: Dictada la declaratoria en el juicio sucesorio de Manuel Daneri, todos los herederos presentaron de común acuerdo la cuenta de partición que corre de fs. 77 a fs. 119; y en razón de haber sido aprobada dicha cuenta por el señor juez de la sucesión, en agosto 23 de 1913, la finca, objeto de esta “litis”, quedó adjudicada e inscripta en el registro de la propiedad a nombre de Juan Tomás Daneri, hasta que se produjo la venta de la misma a favor de Pedro J. Battilana, según escritura de 31 de agosto de 1915, (conf. fs. 12 de estos autos). Muerto Pedro J. Battilana, dicha propiedad, adquirida por el último durante su matrimonio, fué a su vez adjudicada, por voluntad de todos los herederos, puesta de manifiesto en una cuenta de división que se practicó y que luego se aprobó judicialmente (conf. fs. 226 vta.; autos correspondientes), a la cónyuge supérstite o sea a la actora, y tal adjudicación se inscribió también en el registro de la propiedad, todo lo cual consta a fs. 99, 221, 221 vta., 226 vta., 227 y 227 vta., del otro juicio sucesorio agregado. He aquí los antecedentes de hecho que son objeto de reparos por parte de los demandados. El señor juez ha considerado admisibles esos reparos y en su pronunciamiento se refiere al acuerdo de éstas cámaras “in re” Compiani de Piaggio de fecha 28 de marzo de 1921. Verdad que, a estar mecánicamente a lo sancionado en este fallo plenario, no correspondería llegar a otra solución que a la confirmación lisa y llana de la sentencia apelada. Pero la existencia de esa decisión, – pronunciada en un asunto de superintendencia y ajena, por consiguiente, a la controversia y al litigio que genera la cosa juzgada, – no obsta ni puede obstar a que el tribunal, aun a riesgo de rectificar su acto, penetre nuevamente en la medula de la cuestión. Ello es tanto más necesario, cuando que, con fecha mayo 21 de 1924, la cámara de que formo parte y por el órgano de tres de sus miembros, ha sostenido una tesis opuesta, al desestimar las observaciones de un comprador frente a un título que emanaba de una partición hecha en el expediente, sin el requisito de la escritura pública (conf. resolución “in re” Erramouspe de Gómez). Si esta última situación se mantuviera, el efecto ineludible sería la revocatoria de la sentencia, sin costas, atenta la naturaleza del punto debatido y en vista de las razones que hay podido favorecer la actitud del demandado. Declaro, desde luego, por mi parte, que mi convicción se ha hecho en este sentido, y doy por re-

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producidos, por de pronto, los fundamentos que informan la citada resolución. Se arguye contra la nulidad de las adjudicaciones en juego, por haber sido llevadas a cabo, según se afirma, con la transgresión de disposiciones terminantes de las leyes civiles y procesales; y se citan para este efecto los arts. 1184, 3462, 3466, 3468 del cód. civil y 668 a 679 del de procedimiento (conf. fs. 21). Sin embargo, a poco que éstos se examinan y se correlacionan con todos sus concordantes, se advierte la carencia de fundamento eficaz para sustentar tan grave solución. El artículo 1184, inciso 2º, prescribe la escritura p ública para las particiones extrajudiciales, cuyo importe llegue a mil pesos o en que haya bienes inmuebles, pero como es evidente que se está en presencia de actos concertados y consumados con la aprobación judicial dentro de juicios sucesorios, forzoso es concluir que aquella nulidad no puede alcanzarlos. ¿Por qué entonces debiera declarar ésta última? ¿Acaso a mérito de que todos los herederos concurrentes mayores de edad prescindieron de los peritos, de las juntas o de los contadores de que hacen mención las otras disposiciones aludidas... Ha podido afirmarse que, aún en el supuesto de que esa prescindencia no estuviera autorizada, la declaración de nulidad no podrá se la consecuencia necesaria, desde que a los jueces no les es dado declarar otras nulidades que las expresamente establecidas, (conf. art. 1037); pero yo me limito a sostener, porque esto, a mi juicio, es lo fundamental, que no estando tales formas rigurosamente impuestas para todos los casos, los herederos Daneri y Battilana pudieron válidamente apartarse de las mismas y concertar la división de bienes de manera que lo hicieron. El art. 3462, prescribe que si todos los herederos están presentes y son mayores de edad, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la mayoría de ellos, contados por personas, juzguen conveniente, siempre que el acuerdo no sea contrario a la esencia misma de la partición. Es decir, la ley de fondo señala un modo de partir los bienes que no es aquel que se refieren imperativamente los arts. 3465 y siguientes ni los correlativos del cód. de procedimiento, modo que presupone, no sólo la concurrencia y capacidad de todos los herederos, sino también la concordancia estricta del acuerdo con las reglas y normas de orden público referentes al régimen de las sucesiones. La parte demandada no objeta desde estos puntos de vista las particiones, porque ellas, según puede comprobarse en los autos respectivos, reúnen todos esos requisitos: la relación de antecedentes ajustada a las constancias pertinentes, la enumera-

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ción de los bienes practicada en consonancia con los inventarios aprobados en oportunidad, las tasaciones del caso llevadas a cabo, bien por expertos nombrados de antemano a ese efecto, bien en vista de las avaluaciones constatadas de la contribución directa y territorial, la distribución del caudal de conformidad con el carácter hereditario reconocido, la separación de bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas (conf. art. 3474), el acuerdo de los herederos perfectamente capaces todos ellos, y por último, la aprobación por el señor juez de la sucesión, quien no la habría otorgado ni hubiera mandado a inscribir las hijuelas, si hubiese mediado violación de las legítimas o desconocimiento de los derechos creditorios de los terceros. Se ha dicho que el escrito judicial no es asimilable a las escrituras públicas, pero no cabe derivar de ahí que cuando en una determinada sucesión los herederos mayores de edad resuelven distribuirse entre sí el caudal, después de haber cumplido con todos los trámites necesarios para poderse considerar como tales, después de haber individualizado y tasado los bienes, y después de haber hecho convocar a los posibles acreedores por medio de los edictos, sin que éstos se hayan presentado, no consuman por la común convención, unida a la aprobación judicial, un acto definitivo que lleva en su seno los caracteres de una autenticidad tan grande como las de las escrituras públicas. Por lo demás, el art. 979 del cód. civil, declara instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos, las actas judiciales hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmada por las partes en los casos y el las formas que determinen las leyes de procedimiento; y agrega que las copias de esas actas revisten igual carácter cuando se sacan por orden del juez ante quien pasaron. No hay duda, pues, que las adjudicaciones del bien de que se trata en los presentes autos, importan hechos ejecutados en ejercicio de facultades que las leyes reconocen; y no hay duda además que tales actos tienen el sello auténtico de los instrumentos públicos. La escrituración de adjudicaciones realizadas en esa forma podrá ser un medio a que los particulares recurran para su mejor individualización en los protocolos, pero lo que es innegable es que la carencia de escritura pública no puede en modo alguno ser causa de invalidez de las mismas, y, por ende, de las transmisiones que al amparo de ellas se sucedieron. La suprema corte, en el fallo que se registra en el t. 17, p. 325, refiriéndose a un debatido contrato de compraventa, decía: “el acto de remate es en sí mismo un contrato perfecto de compraventa que, tratándose de inmuebles no necesita para su legalidad y validez ser extendido en escritura pública,

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viniendo la escritura en este caso a importar tan sólo la autenticación “ex post facto” del acto de remate, pero no un contrato, porque no habría ni posibilidad jurídica de volver a vender lo que ya estaba vendido. Por ello, y no habiéndose mejorado en esta instancia el recurso de nulidad, voto en el sentido expresado. Los doctores Pera y Juárez Celman, por análogas razones a las aducidas por el doctor Casabal, votaron en igual sentido. El doctor Colmo, dijo: El caso es de toda sencillez: la actora ha prometido en venta a los demandados, según boleto de fs. 2, un inmueble que le fué adjudicado en la sucesión de su difunto esposo, que corre agregada, según partición de fs. 99 a 105, cumplidamente aprobada por el juez a fs. 226 vta., y debidamente inscripta en el registro de la propiedad; y el esposo de la misma lo hubo en compra efectuada a otro adjudicatario, según partición de fs. 77 y siguientes del respectivo juicio sucesorio, que igualmente corre agregado, también aprobada e inscripta en el registro. Los demandados se niegan a escriturar por la doble razón de que en ninguno de los dos supuestos ha mediado la partición que legalmente habría correspondido: no es privada, porque no consta en escritura pública; y no es judicial, porque se ha omitido en ambas los requisitos de los arts. 3462 y siguientes del cód. civil, que imponen la tasación previa de todos los bienes, la intervención de un partidor, etc. Todo se reduce, entonces, a determinar si las referidas particiones son o no legales y válidas. La afirmativa parece indudable. Desde luego, preciso la situación: aquí no juega una partición privada, simplemente, porque, tratándose de inmuebles, no existe la escritura pública que es requisito indispensable, (art. 1184, inc. 2º, cód. civil), e insustituíble, ya que no está permitida, son en los casos expresos y excepcionales, como el del art. 1455 del mismo código, la substitución o reemplazo de una forma por otra, (arts. 976 y 977 del cód. precitado), y por cuanto una diligencia judicial podrá ser instrumento público, (art. 979, inc. 4º), p ero nunca es escritura pública. Así corresponde dilucidar si las referidas particiones son o no legales particiones judiciales. Una cosa es judicial cuando se hace en juicio y con intervención del respectivo juez. Pues bien, las referidas particiones han sido practicadas en juicio, sometidas a la aprobación judicial, cumplidamente aprobadas por el juez y luego inscriptas en el correspondiente registro. Creo que no hay derecho a pedir más.

Sostenerse, como se hace, que la omisión de trámites e intervenciones como la tasación, y el partidor, implica la desvirtuación de la partición, es confundir varias cosas: hacer formalidad, y requisito indispensable, de lo que es apenas procedimiento; desconocer que en una partición así hay tanta autenticidad como en la que se hubiera llenado todos aquellos requisitos, pues una y otra son presentadas en un juicio formal, en que se han intervenido los distintos representantes necesarios del consejo nacional de educación y del ministerio fiscal y donde y ha medido la cumplida aprobación del juez, y ya que al exigirse en el código o la escritura pública o lo judicial de la situación, no se quiere otra cosa que una garantía de autenticidad. Más que eso, se llega a pronunciar una nulidad que no está en la ley. En ninguna parte está, sea código civil, sea código procesal, he dicho, ni directamente, que la omisión de tales requisitos vicie de nulidad la partición. Todo lo que en ella se hace es suponerse lo normal de los trámites, en cuya virtud se recurre a la tasación para fijar el valor de los inmuebles a dividirse y se quiere la intervención de un perito para que se practique la partición, y lo legisla reglamentándolo. Por consiguiente, y ante lo estricto de cualquier nulidad, que sólo procede ante precepto expreso, (art. 1037 y concordantes del cód. civil), no se ve cómo ni por qué haya de admitirse una nulidad no preceptuada ni siguiera en forma genérica, pues no se tendría la violación de ningún texto prohibitivo, (art. 18 del mismo código). Y se comprende: una y otra cosa, lo propio que el inventario, son de orden interno y privado, que sólo interesa a los herederos; determinar los bienes sucesorios, asignarles valor adecuado y hacer la partición por persona entendida. Todo ello puede ser plenamente omitido, cuando, como en el caso, lo que no se niega, los herederos son mayores, pues nada agrega ni quita con la relación a la autenticidad y a lo judicial del acto. Ello, tanto más cuanto que; 1º, ni se insinúa que en la sucesión se haya prescindido de trámites esenciales, pues hay cumplida citación, declaratoria, pago de impuestos, intervención de los expresados funcionarios, etc., y final presentación de la partición al juez y aprobación de éste; 2º, en una de ellas la tasación habría existido; 3º, Tratándose de herederos mayores, la ley es bien explícita en el sentido de que el arbitrio de ellos es decisivo en todo cuanto sea, como aquello, de orden privado y no ataque “la esencia misma de la partición” o no vulnere principios de interés público, como será el de la forma, que aquí está llenada, pues se la ha practicado en juicio intachable y resulta así judicial; 4º, y la garantía técnica que entraña la inte r-

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vención de un partidor perito, sobre implicar apenas un asunto de orden interno y no formal, debe quedar descartada, porque aun cuando el técnico no aparezca en las particiones del caso, es evidente que ha debido intervenir, pues tienen ellas, particularmente la de la sucesión en que finca su derecho el vendedor de quien hubo la propiedad del marido de la actora, todos los elementos de la más formal de las particiones, con sus prenotados, su cuerpo de bienes, sus hijuelas y sus adjudicaciones más cabales, y porque, además, el juez que la aprueba es tan perito como el mejor perito. A lo sumo, si se habría cabido observar algo en este último sentido con respecto a la partición efectuada en la sucesión de dicho marido, donde tales circunstancias constan en formas un tanto sumarias. Pero no se lo ha hecho. Es que tampoco habría cabido la impugnación; la partición fue judicialmente aprobada y luego inscripta en el correspondiente registro. Así la garantía frente a terceros existiría en su plenitud. En vano se arguye con el art. 244 de la ley 1893, según el cual la inscripción en el registro no implica la validación de los actos legalmente nulos. Eso es desplazar el caso; aquí no jugaría la nulidad de la partición, que es ajena a cualquier inscripción, sino la garantía de que la partición tiene todos los requisitos internos que le son indispensables para poder ser inscripta y para poder servir de título nuevo. Sería singular que sancionada esa validez interna por la doble autoridad de funcionarios como un juez y un director del registro, pudiera alguien venir luego a pretender que la partición es defectuosa en los elementos internos de la misma. Por donde se mire el asunto, a mi juicio, no cabe la impugnación de la parte demandada: una partición efectuada por herederos mayores y que ha logrado la ulterior aprobación judicial y su inscripción en el registro, es plenamente judicial y resulta simplemente inatacable en cuanto al lleno de la forma legal. Cierto que se arguye con lo resuelto por ambas cámaras en la sucesión Compiani de Piaggio. Pero no se advierte que: 1º, allí jugaba un caso de mera superintendencia, y no contencioso; 2º, la decisión puede haber obedecido a lo circunstancial del supuesto. En cambio, nuestro tribunal ha resuelto ulteriormente, en un caso análogo al de autos (Erramouspe de Gómez), que una partición así era cabalmente judicial y plenamente inobjetable. Encuentro, pues, que esta última resolución no tiene por qué variar en el caso, y adhiero, por consiguiente, a la conclusión del voto que precede, tanto en lo principal como en las costas, que no son concebibles en un tribunal plenario. El doctor Salvat, dijo:

Que por consideraciones análogas a las emitidas por los señores vocales preopinantes, votaba también en sentido negativo, es decir, por la revocación de la sentencia apelada, debiendo las costas abonarse en el orden causando por estimar que el vencido ha podido creerse con razón fundada para litigar. Los doctores Gigena, Helguera y Lagos, adhirieron al voto anterior. El doctor Senillosa, dijo: Por mi parte conforme también con los precedentes votos, sólo que considero que habría de dejarse expresa constancia de que el señor juez “a quo” se ha ajustado respetuosamente a lo que ambas cámaras en pleno tenían resuelto, en ejercicio de superintendencia, y ya fuera o no jurisprudencialmente; contra lo que las mismas ahora francamente; y por lo que tampoco cabría nunca, me parece igualmente a los señores vocales preopinantes, la imposición de costas. Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que precede, se revoca la sentencia apelada de fs. 38, y en su consecuencia, se condena a don Oscar Schóo Lastra y don Enrique J. Bonneu, a escriturar el contrato de compraventa, que contiene el boleto de fs. 2, dentro del plazo de veinte días y bajo apercibimiento de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. Las costas en ambas instancias en el orden causado. –Casabal. –Julián V. Pera. –Juárez Celman. –Alfredo Colmo. –Raymundo Miguel Salvat. –Gigena. –Helguera. – Juan Carlos Lagos. –Felipe Senillosa. HIPOTECA. Principio de indivisibilidad en cuanto al inmueble. Art. 3112, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de abril de 1933, “Banco Hipotecario Franco Argentino vs. Fernández Díaz, Rodolfo” (1). NOTA

El presente plenario tiene el mismo objeto que el recaído en los autos “Otto Bemberg y Cía vs. Urquiza, Vicente” y que se encuentra registrado en la página 1 de esta publicación. La anotación allí hecha es extensible al presente caso y allí nos remitimos. No obstante ello, la revisión de la cuestión ha dado como consecuencia votos que demuestran una mayor profundidad en el análisis, tanto de los hechos como del derecho, como puede comprobarse con el estudio del muy buen voto del vocal doctor Figueroa Alcorta.

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. XLI, p 783.

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Buenos Aires, abril 24 de 1933. ¿Es arreglada a derecho la resolución apelada? El doctor Salvat dijo: 1º La cuestión que se debate en el presente ju icio y que ha dado lugar a la convocación de ambas cámaras a tribunal pleno consiste en establecer cuál es el alcance del principio relativo a la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado en el art. 3112 del cód. civil, y si este principio se opone al fraccionamiento en varios lotes, a los efectos de su venta en la ejecución seguida por el acreedor hipotecario. En el orden de nuestros antecedentes, debo recordar ante todo que en setiembre de 1914 ambas cámaras civiles reunidas en pleno consagraron la doctrina de que el principio antes enunciado se opone al fraccionamiento del inmueble hipotecado y que, en consecuencia, éste sólo puede tener lugar con el consentimiento del acreedor (véase, “Jurisprudencia de los tribunales nacionales”, p. 93). Frente a esta doctrina, el entonces juez de primera instancia doctor Lagos había sostenido en el juicio que dio lugar a la decisión plenaria, que el fraccionamiento a los efectos de la venta era posible y que no estaba en pugna con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Esta solución ha sido consagrada por la cámara comercial y por diversas decisiones de primera instancia, como así también, a pesar de la jurisprudencia plenaria que he citado, en varias resoluciones de ambas cámaras civiles, siendo necesario, por consiguiente, este nuevo tribunal pleno para decidir una cuestión tal delicada y que tantos intereses compromete. 2º entrando al examen de la cuestión, el art. 3112 del cód. civil consagra ante todo el principio de que la hipoteca es indivisible. Después agrega una doble regla, que es la del desenvolvimiento del principio de la indivisibilidad. Primera: Cada parte de la cosa hipotecada está obligada al pago de la totalidad de la deuda. Segunda: Cada parte de la cosa hipotecada está obligada al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Ahora bien; la venta fraccionada o loteada del inmueble hipotecado da lugar a una doble división de la hipoteca, en cuanto al inmueble y en cuanto al crédito; en cuanto al inmueble, porque cada lote queda afectado únicamente a la parte de la deuda que le corresponde en la división; en cuanto al crédito porque éste queda dividido y distribuído entre los distintos lotes. Esta doble división es, a mi juicio, incompatible con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, como lo corrobora el art. 3157 del mismo código civil, al establecer que el deudor no puede realizar ningún acto de disposición material o jurídica que directamente tenga por conse-

cuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado; entre estos actos, la nota del codificador a dicho artículo incluye el caso de la venta fraccionada del inmueble a distintos adquirentes, la cual pondría al acreedor en situación de tener que dirigir su acción contra varios terceros poseedores. La venta fraccionada o loteada puede, por otro lado, comprometer gravemente el interés del acreedor, puesto que esas operaciones pueden dar lugar a que unos lotes se vendan sin cubrir íntegramente la deuda, y a que el acreedor se encuentre después con otros lotes desprovistos de valor y una parte de su crédito sin poderse cobrar. Es sólo el acreedor quien debe resolver si le conviene o no correr el riesgo de una operación de este género, pero ella no puede serle impuesta por la autoridad judicial, sin violar el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Hay algo más. El art. 682 del código civil, colocándose en la hipótesis de la pluralidad de deudores, expresamente dispone que el acreedor no está obligado a alzar la hipoteca, en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no fuese pagado. En el caso de fraccionamiento o loteamiento del inmueble hipotecado, la deuda queda prácticamente dividida entre los compradores de los distintos lotes, puesto que éstos tienen el derecho, mediante depósito del precio de compra, de obtener la correspondiente escrituración del lote adquirido. Al acreedor se le impone en este caso, por la autoridad judicial, la cancelación parcial de la hipoteca, en la medida correspondiente a los lotes que se vendan: donde la ley dice que no puede ser obligado a alzar la hipoteca en todo o en parte, la autoridad judicial le impondría la obligación de hacerlo. 4º Debo agregar aún algunas observaciones complementarias. La situación del deudor es indudablemente digna de mayor consideración, pero no es posible olvidar que tratándose de operaciones de tanta importancia, él ha debido, al tiempo de su celebración, prever todas las eventualidades de la misma, inclusive la posibilidad de tener que llegar a la venta del inmueble hipotecado; ha debido también, en previsión de esa hipótesis, plantear al acreedor la venta en lotes como medio de solución y plantearla en un momento en que no habiéndose todavía celebrado el contrato, cada una de las partes podía contemplar el punto con toda libertad, y en la medida de sus intereses. Es más justo, en mi concepto, que ese punto se discuta en ese momento, y no cuando, como consecuencia de la mora del deudor, el acreedor se ve obligado a promover la ejecución judicial. El interés del acreedor merece también toda clase de consideraciones, porque el crédito hipotecario presta servicios económicos, de la mayor im-

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portancia y porque una de las bases del mismo es la seguridad, no sólo en cuanto a la reintegración del capital, sino también en cuanto a que ella se verifique dentro de plazos razonables. Esta seguridad desaparece especialmente bajo el segundo aspecto, cuando se impone al acreedor la necesidad del fraccionamiento en lotes del inmueble a los efectos de su venta, no sólo por las demoras derivadas del propio incidente de división, sino también porque el desenvolvimiento de la venta en lotes exige tramitaciones y tiempo mucho más largo que una operación común, esto sin contar los inconvenientes derivados de la posibilidad de que unos lotes se vendan y otros no. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que la autorización de la venta en lotes, implica obligar al acreedor hipotecario a participar en una operación de especulación, en la cual compromete su capital sin ventaja de ninguna clase: si la operación se desenvuelve sin tropiezos, el acreedor cobra su capital y sus intereses, lo cual evidentemente, es todo su derecho; pero si la operación fracasa, si unos lotes se vende y otros no, su capital queda comprometido y los intereses se acumulan, sin compensación alguna para él. Por estos fundamentos, voto negativamente. El doctor Tezanos Pinto, adhirió al voto que antecede. El doctor Figueroa Alcorta, dijo: La decisión del incidente planteado exige, a mi juicio, la de las tres cuestiones siguientes: 1ª ¿Es extemporáneo el pedido de división en lotes, formulado por el deudor? 2ª En caso negativo, ¿se opone a dicho pedido el principio de la indivisibilidad de la hipoteca consagrado por el art. 3112 del código civil? 3ª Caso igualmente negativo, ¿Existe perjuicio para el acreedor en la venta fraccionada? En cuanto al primer punto, si bien él escapa propiamente al que ha motivado la convocatoria a tribunal pleno, su decisión es necesariamente previa, ya que de serlo en sentido afirmativo, quedaría por sí sola resuelta también la incidencia que motiva el recurso. Cabe agregar que tal motivo de oposición fué expresamente invocado por el ejecutante en el juicio verbal de fs. 98, y ha sido reproducido en el memorial de fs. 111, al extremo de atribuirle el carácter de una cuestión fundamental. Sostiene el acreedor que tratándose de la ejecución de la sentencia consentida por el deudor, es extemporánea la pretensión de éste de que la enajenación se realice en lotes. Es cierto que la sentencia de remate quedó consentida antes de que el ejecutado planteara cuestión alguna referente a la forma en que debía realizarse la venta. Pero a mi modo de ver, esa circunstancia

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no priva a aquél del derecho de promover la incidencia de que se trata, que tiene su lugar propio dentro del procedimiento relativo al cumplimiento de la expresada sentencia. Esta se limita, en efecto, a ordenar se lleve adelante la ejecución, sin establecer la forma de enajenación del bien dado en garantía, la que, tratándose de inmuebles, es materia del trámite previo señalado por los arts. 510 y 511 del cód. de procedimiento, salvo las modificaciones que puedan haberse introducido por convenio de partes. Si el ejecutado hubiera intentado plantear antes de la incidencia, el ejecutante habría podido replicarle con razón que no era la oportunidad de hacerlo, y entonces sí que aquélla habría sido extemporánea por prematura. En el caso, el deudor presentó, con mucha anterioridad a la tasación y orden de venta, los escritos de fs. 67 y 68, cuyo contenido no ha sido desautorizado por el banco actor, y que revelan mantuvo conversaciones, con éste relacionadas con la venta en lotes. Y si bien en el escrito de fs. 87, que tiene su origen en el de fs. 83, no se hizo salvedad expresa respecto de la forma en que debía subastarse el inmueble, ello no debe entenderse como una renuncia a la referido pretensión, dado, por una parte, que el objeto principal de esa pieza era manifestar disconformidad con el martillero propuesto por el ejecutante, y por otra, la norma señalada en el art. 874 del código civil. Por más, decretada la venta en conjunto el 16 de abril de 1932 y notificado de ella el representante del ejecutado con fecha 21 de ese mes y año, presenta el mismo día, es decir, sin consentirla, el escrito de fs. 92, en que insiste en la división y pide la convocatoria a un juicio verbal con tal objeto; todo lo cual da lugar al incidente traído a la decisión del tribunal. Estimo, pues, que la oposición a la venta en “block” ha sido deducida en tiempo hábil, y que no existe, por tanto, motivo procesal que se oponga a ella. Eliminada así esta primera cuestión, corresponde pronunciarse sobre la segunda, que es verdaderamente fundamental. Por mi parte entiendo que la división en lotes del inmueble gravado no vulnera el principio de indivisibilidad de la hipoteca consagrado por el art. 3112 del cód. civil, ya que cada fracción sigue respondiendo al pago de toda la deuda y cada parte de la misma. Ello sólo supone un procedimiento de liquidación tendiente a obtener un mejor precio, en beneficio de acreedor y deudor, que no afecta el privilegio acordado al primero, como lo estableció entonces el juez doctor Lagos, y la minoría del tribunal en pleno, en cuyos puntos de vista concuerdo, en el caso de Bemberg y Cía. v. Urquiza, recordado por el señor vocal preopinante.

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Sin duda que para llevar a efecto la venta en lotes se hace necesario dividir el inmueble y adjudicar a cada uno de aquellos una base determinada a los fines de la subasta. Pero esto no entraña una verdadera división de la deuda ni de la hipoteca. Tal división existiría, por ejemplo, si un inmueble gravado en su conjunto por $ 200.000 m/n. fuera fraccionado en cuatro parcelas, pero de tal manera que cada uno de ellos sólo quedara respondiendo por $ 50.000, y que su dueño pudiera liberarla de todo gravamen mediante el pago de dicha cantidad; procedimiento al que se recurre por lo general fuera de juicio, y antes de la ejecución de la deuda. Ese es el sentido en que se entiende y practica habitualmente la “subdivisión de la hipoteca”, lo que suele ocurrir para facilitar la enajenación fraccionada de la propiedad, o cuando ya realizada la venta en esas condiciones, los diversos compradores gestionan y obtienen del acreedor que los lotes adquiridos queden afectados únicamente por la parte proporcional que les corresponda dentro del total de la deuda y del inmueble. O bien cuando satisfecha una parte de la deuda, el acreedor consiente en liberar una parte equivalente del bien. Nada de eso puede hacerse, evidentemente, sin la aquiescencia del titular del crédito, porque afectaría el principio de indivisibilidad. Pero tal no es el caso de autos en que, según ya he expresado, cada lote sigue respondiendo al total de la deuda. Tan es así, que si uno de ellos se saca a la venta con base de $ 15.000, “verbi gratia”, y se obtiene por él $ 50.000, esta última suma se destina íntegramente a satisfacer el crédito del ejecutante, y así sucesivamente hasta que el mismo quede cubierto en su totalidad. Tampoco se opone, en mi entender, a la solución de que se trata, la disposición del artículo 3157 del cód. civil y la parte final de su nota. No existe paridad de situaciones entre el deudor que antes de la ejecución enajena parcialmente el inmueble hipotecado a diversas personas, y la del que pide, en juicio, que el bien se venda fraccionado para su mejor liquidación. En el primer caso el perjuicio del acreedor está determinado por la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, multiplicando los litigios y exponiéndose a sufrir diversas defensas y demoras. Nada de ello ocurre en el segundo, en que no se altera la unidad de la ejecución y en que la enajenación del inmueble dé un mejor resultado sin perjuicio para los intereses del acreedor y, antes bien, conciliándolos con los del obligado. Es cierto que cable la posibilidad de que unos lotes se vendan y otros no, sin que la deuda quede totalmente cubierta. Pero también es posible que fracase la venta en “block”, o que ella no produzca

lo necesario para satisfacer el crédito, y quede un saldo incobrable para el ejecutante, como ocurre con relativa frecuencia. Ese es un riesgo que corre todo acreedor, disminuído ciertamente por la previsión de no acordar préstamos sino en una proporción muy inferior al valor real de las tierras. En cuanto al peligro de que los lotes no enajenados estuviesen desprovistos de todo valor y se hiciera imposible el cobro de una parte del crédito del ejecutante, lo considero remoto, ya que precisamente la venta de determinadas fracciones constituye un factor de valorización para las restantes, en cuanto introduce un elemento de población y de trabajo. Tampoco encuentro decisivo el argumento que se funda en el art. 682 del cód. civil. Este precepto no es más que la enunciación del principio de la indivisibilidad, propio de la garantía hipotecaria o pignoraticia, y de su absoluta independencia de la naturaleza de la obligación principal, principio reproducido y desenvuelto después en los títulos respectivos del código (arts. 3112 y 3233), que es donde el primero debió tener propiamente lugar. En este sentido considero que el artículo invocado no agrega nada nuevo a la argumentación. Por lo demás, él contempla las relaciones de acreedor y deudor anteriores o extrañas a la ejecución judicial del bien, en que por efecto de su venta interviene un tercero interesado: el comprador. Ya la situación que se prevé en el caso de la enajenación fraccionada podría presentarse idénticamente para el acreedor aunque la venta se realizara “en block” siempre que el precio obtenido no alcanzara a cubrir íntegramente la deuda. En esa hipótesis en efecto, el acreedor se vería también obligado, por virtud de lo dispuesto en el art. 3196, a alzar totalmente la hipoteca, no obstante de haber sido pagado del todo de la deuda, sin que por ello pudiera considerarse vulnerada la norma de los arts. 682 y 3112 del cód. civil. Ello me confirma en la convicción de que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca es en realidad ajeno a la forma de liquidación del bien que la garante, y a su resultado. Cabe recordar, por otra parte, que en casos en que se ha tratado de dos o más inmuebles afectados conjuntamente a un mismo préstamo, este tribunal ha establecido, no obstante la oposición del acreedor y lo dispuesto por el art. 3114 del cód. civil, que debía procederse primeramente a la venta de uno solo de ellos, y después de otro u otros, siempre que aquél no alcanzare a cubrir el crédito (v., entre otros fallos, Jurisprudencia Argentina, t. 11, p. 1301). La situación de hecho podrá no ser, si se quiere, estrictamente la misma, pero no hay duda de que la solución apuntada vulneraría asimismo el principio de la indivisibilidad, en la forma en que se lo entiendo, ya que prácticamente ella importa

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obligar también al acreedor a alzar parcialmente la hipoteca, y exponerlo a peligros e inconvenientes análogos a los que se prevé en el caso sub lite. Dentro del concepto que sostengo, el punto debatido se convierte en una simple “cuestión de hecho”, que es el terreno en que la colocaron los miembros disidentes del tribunal plenario a que antes me ha referido. Esa cuestión consiste en saber si con la división se afectan los derechos constituídos en la escritura, o se disminuye el valor del bien, y puede causarse algún perjuicio al acreedor. Por que, en verdad, si el interés es la medida de la acción, no se ve a qué título podría este último oponerse a un procedimiento que, si dañarlo, puede favorecer al deudor y hasta a él mismo, en cuanto tiende a obtener un mejor precio, y por tanto una mayor garantía para la efectividad de su crédito. Pero antes de ocuparme de este último aspecto del asunto, deseo reproducir algunas de las consideraciones generales en que se inspiró la minoría del tribunal, ya recordado, y que comparto en un todo. Ellas son las siguientes: “Que es práctica en este país dividir los grandes terrenos en lotes para obtener mayor precio, y ese negocio ha dado un buen resultado, constituyendo una forma de negocios en tierras que la experiencia ha consagrado como útil y conveniente. “Que, en consecuencia, puede afirmarse en general que la venta por lotes asegura y facilita la enajenación y permite obtener mayor precio, por los terrenos. “Que el derecho del acreedor hipotecario se limita a cobrar el capital adeudado, sus intereses y los gastos verificados para su cobro, garantido por todo el valor del bien, y ello se respeta con la venta en lotes, que facilitando la enajenación asegura el cobro de lo adeudado. “Que la venta en un solo lote de grandes áreas de terreno, es difícil y casi imposible de realizar en momentos de crisis económica (argumento que la situación general del país actualiza) y deja en este último caso al acreedor el derecho de pedir la adjudicación del bien, extremo que no conviene facilitar siempre que sea posible evitarlo, porque priva al deudor de pagar toda su deuda y hasta de un posible sobrante, si la venta se hace en condiciones favorables. “Que en casos como el presente, la división en lotes puede hacerse al mismo tiempo que la tasación, y por lo tanto no se dilata, mayormente, el juicio, ni se introducen modificaciones que la ley no autoriza”. Las consideraciones transcriptas demuestran concluyentemente, a mi juicio, la necesidad y la conveniencia de dar al punto en debate una solución circunstancial, según los diversos casos que

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puedan presentarse, y no una solución general y única, que podría prestarse al abuso del acreedor, y que no está impuesta, por lo demás, según lo entiendo, por el principio de indivisibilidad de la hipoteca. En el caso de autos, la forma de venta no ha sido materia de previsión en la escritura hipotecaria. Es preciso, pues, determinar si el fraccionamiento puede ser conveniente o perjudicial. Se trata de un inmueble de algo más de ochocientas hectáreas, situado a tres leguas y media de la estación Los Quirinchos del F. C. C. A., y a ciento treinta y tantos kilómetros de Rosario. Según el perito propuesto por el propio ejecutante, es un campo excelente, todo alto, sin desperdicio, y que desde muchos años ha sido dedicado a chacras, en casi su totalidad, lo que parece favorecer y aconsejar el loteo, con ese mismo destino. El perito Hottier, por su parte, después de ponderar las condiciones del bien, y de la zona en que está situado, que considera una de las más importantes de país, el punto de vista agrícola, establece que por su ubicación y superficie aquél puede ser dividido para su venta en lotes de 50 a 100 hectáreas. El plano acompañado a fs. 74, demuestra, por lo demás, la regularidad del inmueble, a que ya se refiriera el perito García Fernández, al decir que su forma es cuadrilonga, de unos 4000 metros de largo por 2000 de ancho. De todo ello se desprende, a mi juicio, como lo establece la resolución apelada, la posibilidad y la conveniencia del fraccionamiento, sin desmedro para los intereses del acreedor. En su memorial de fs. 111 insiste éste en lo contrario, reiterando el argumento de que el casco de la estancia es demasiado grande con relación al resto del campo, lo que dificultaría su adquisición independiente, u obligaría a un comprador único a pagar mayor precio por los lotes restantes. Pero aparte de que –aun dentro de esa hipótesis– el casco podría ser adquirido para recreo y con destino, a la vez, a una pequeña explotación agrícola, todo ello puede ser materia de una subdivisión adecuada, ya sea en la forma proyectada en el plano de fs. 96, ya en cualquier otra que los interesados convengan en el juicio verbal a que con ese objeto han sido convocados en la parte final del auto recurrido. Por lo demás, las objeciones puntualizadas por el ejecutante, podrían dar lugar, en todos caso, a que se abriera a prueba el incidente por un breve término, o a que se ampliaran las pericias con referencia concreta al punto en cuestión, pero no al rechazo liso y llano de las pretensiones del ejecutado. Antes de terminar esta ya larga exposición, deseo hacerme cargo de algunos de los argumentos finales que se aducen por el vocal preopinante.

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Se dice que el deudor pudo y debió prever la posibilidad de la venta del inmueble, y establecer, para el caso, en el contrato mismo, la enajenación en lotes. Ello es exacto, pero no lo es menos que el acreedor pudo tener igual previsión, proscribiendo el fraccionamiento, tanto más cuando la situación del prestamista es siempre la más fuerte, y está, por general, en condiciones de imponer su voluntad. Cabe agregar que la interpretación jurisprudencial sobre el punto, anterior a la fecha del contrato, distaba mucho de ser uniforme, ya que aún después del tribunal pleno del 15 de septiembre de 1914, existen numerosas decisiones admitiendo la división, como puede verse, entre otros casos, en los resueltos por ésta cámara con fecha 1º de septie mbre de 1926, y que se registran en “Gaceta del Foro”, t. 64, p. 54 y 136; todo lo cual no es presumible ignorase el banco actor, asistido por distinguidos letrados. No creo tampoco que los trámites relativos a la división y loteo representen mayor demora ni perjuicio para el acreedor, porque, como ya lo he recordado, ello puede hacerse conjuntamente con la tasación, y en todo caso está en manos de aquél pedir que se señale a los peritos un término breve para tales operaciones. Por lo demás, dicha demora se compensa con los intereses que siguen corriendo para el ejecutante, y cuya satisfacción con el capital no puede entenderse en general comprometida por ese motivo, ya que el préstamo representa, por lo común, una cantidad muy inferior al valor real de la garantía. Por estos fundamentos, y los concordantes de la resolución apelada, voto por la afirmativa. El doctor Senillosa, dijo: Conforme, no sin antes mucho meditarlo, con el vocal preopinante, no obstante hacerme cargo de las muy serias y atendibles observaciones formuladas por el señor vocal de primer voto – mismo de acuerdo con las tres cuestiones que aquél plantea, sólo que habría yo colocado como segunda la tercera, y viceversa; solamente agregaré algunas como breves acotaciones, que someto a la consideración del tribunal. Prescindo de lo relativo a la “inoportunidad” de la incidencia; y a la “inconveniencia” del fraccionamiento del área en lotes o en “block”; en un todo de acuerdo con el señor camarista que por el sorteo me precede en el turno para la emisión del voto; y me concreto a la cuestión fundamental: el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, consagrado en el art. 3112 del cód. civil, análogamente al 3233 sobre la prenda. Si la hipoteca – que difiera del “mortgage” de los ingleses, que sería más bien algo así como un

pacto de retroventa (nota 3115), es por definición legal una obligación accesoria (arts. 3108 y 524 in fine), y ello no da ningún poder al acreedor sobre la cosa hipotecada “sino para asegurar el cumplimiento de la obligación” principal (notas 3108 y 675 del codificador); si la indivisibilidad no es de su esencia sino por su naturaleza (nota 3112 del mismo), en cuya materia el doctor Vélez Sársfield previene seguir las leyes de Partida y el derecho romano, separándose de todos los códigos de Europa y América y en especial del código Napoleón, cuyos errores, dice, lo hacen un laberinto inextricable (nota al t. XII, 1, II, S. 1ª) , antes del art. 667 distinguiendo la solidaridad de la divisibilidad en su art. 668, que comenta siguiendo a Aubry et Rau y a Marcadé; si en el art. 682 autoriza al acreedor a no alzar la hipoteca mientras no estuviese íntegramente paga, el 2689 obliga a cada condómino por el todo de la “deuda”, dice el texto, de la “carga”, según el doctor Segovia (t. II, p. 145, nota 40, in fine y art. 497); pudiendo cada uno hipotecar su parte indivisa o una determinada materialmente, pero quedando sus efectos subordinados a la división (art. 3123); como que el acreedor tiene derecho a la opción o elección si fueren varios los bienes hipotecados y a ejecutar uno sólo o perseguirlos todos simultáneamente (arts. 3113/4); si aunque del dueño, deudor, conserve todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, no puede sin embargo ejercer ningún acto que disminuya el valor del inmueble (arts. 3157/8), como por ejemplo, enajenarlo por partes a diversas personas, “porque una enajenación parcial entre muchos pondría al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores y recibir por partes lo que le es debido” (arts. 673 y 742 y nota 3157, en la que sobre este último nos refiere “sin embargo” a Duranton, t. IX, núm. 136, quien en otra parte dice: “... la hipoteca no hace indivisible la obligación”, p. 361); y si por fin la hipoteca se extingue para el que hubiere adquirido el inmueble en remate judicial, mediante consignación del precio (artículo 3196); si todo esto es así –digo– máxime tratándose del gravamen que garantiza a un mutuo (art. 2240), “co quod fit plerumque”, que es nuestro caso de autos, el que de por si sería divisible (art. 669 y doctor Segovia, t. II, p. 172, nota 6), habría en la misma ley elementos suficientes, me parece, para sostener el pro y el contra; y así se explica la escasa mayoría en el tribunal pleno de septiembre 15 de 1914 (in re Bemberg v. Urquiza), en que casi hubo empate (“Gaceta del Foro”, t. 20, de mayo 20/919, p. 121 y Jurisprudencia Argentina, t. 5, p. 32). Pero a mi modo de ver quedan por sobre todo en pie, como principios cardinales: el derecho del

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acreedor a no alzar el gravamen mientras no esté íntegramente pago el mutuo; y la limitación de su derecho sobre la cosa sólo para asegurar el cumplimiento de aquél; más allá de esto podrá ya ser un abuso de derecho. No se me oculta también que cada caso merecería un estudio especial y que la solución, adversa o favorable, dependerá de sus modalidades y de las circunstancias. Además de las causas citadas en los precedentes votos, recientemente (mayo 30/932), se ha pronunciado por la afirmativa la excelentísima cámara civil 1ª por mayoría (“Gaceta del Foro”, 15 de se ptiembre de 1932, t. 100, p. 88), y el mismo tribunal en causa a ese respecto en cierto modo análoga, en cuanto se refiere a los arts. 3157/8, precitados (en septiembre 16/1931), (mismo diario del día 16 de septiembre ppdo., p. 94); y en agosto 16 último el juez doctor Perazzo Naón (in re Sociedad de crédito territorial v. Magnanini, “Poder y Justicia”, de septiembre 15 (además, Jurisprudencia Argentina, t. 13, p. 162, en lo pertinente a mi disidencia en la causa núm. 34.479, “Gaceta del Foro”, t. 80, p. 367, citando también a Llerena y Machado, éste conforme con Segovia, no así aquél). Con estas breves consideraciones adhiero, como antes dije, al voto del doctor Figueroa Alcorta. El doctor Lagos, adhirió a los votos de los doctores Figueroa Alcorta y Senillosa. El doctor Coronado, dijo: Coincido con el doctor Figueroa Alcorta, en que la cuestión promovida por el ejecutado en su escrito de fs. 92, lo ha sido en su debida oportunidad, ya que el juicio ejecutivo comprende dos partes, la que se refiere al procedimiento, y la que trata del cumplimiento de la sentencia de remate, que es precisamente el momento en que debe considerarse todo lo relativo a la liquidación del bien, vale decir, de su tasación y forma de venta. Entrando en la cuestión fundamental, esto es la interpretación que corresponde darle al art. 3112 del cód. civil en orden a la indivisibilidad de la hipoteca, estoy en un todo conforme con la opinión del señor vocal doctor Salvat. Me parece que el punto en debate debe examinarse principalmente bajo su aspecto legal, sin perjuicio de tener en cuenta razones circunstanciales que se prestan sin duda a formular deducciones, un uno y otro sentido, según se las analice bajo el punto de vista de los intereses del acreedor o del deudor. Según lo establece el art. 3112, la hipoteca es indivisible. Aplicando este precepto legal, la jurisprudencia del tribunal pleno, en la causa que se encuentra publicada en “Gaceta del Foro”, t. 20, p. 121, que ha sido recordada en el voto de los señores vocales

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preopinantes, llega a la conclusión de que: “la división del inmueble hipotecado y venta sucesiva, es contraria al principio de la indivisibilidad de la hipoteca y a las facultades acordadas por la ley al acreedor (arts. 3112 y 3114, cód. civil). Y las que, se pueden ser renunciadas, no pueden ser desconocidas, ni imponerlas contra su voluntad” Esta solución que a mi juicio corresponde no obstante los inteligentes razonamientos para sostener que el fraccionamiento en lotes no se opone a la indivisibilidad de la hipoteca, ni menoscaba los derechos del acreedor. Los que combaten la tesis sustentada por la mayoría de aquel tribunal, se basan principalmente en razones de orden práctico, entendiendo que es perjudicial vender en un solo lote grandes extensiones de tierra, y recordando que la jurisprudencia ha resuelto que corresponde preceder primero a la subasta de uno de los fundos con la base del capital adeudado, si el título constitutivo no dispone otra cosa (H. Lafaille, “Derechos Reales”, t. 3º, segunda edición, p. 173.) En un estudio sobre el derecho hipotecario argentino, su autor expresa también su disconformidad con el fallo de referencia, que dice ha aplicado literalmente la ley, y ello por razones semejantes a las enunciadas, sosteniendo que: “por otra parte, hay una cierta confusión de conceptos que conviene señalar. Lo que se divide a un solo efecto, el pago del crédito, es la cosa, pero no la hipoteca que continúa gravitando en todo y en cada una de sus partes” (Cammarota, p. 37). Pienso que la división en lotes es contraria a la indivisibilidad de la hipoteca que consagra el art. 3112, y otras disposiciones del cód. civil citadas por el vocal que vota en primer término. A mi juicio, el art. 3157, que se invoca con toda oportunidad, lo demuestra de una manera evidente, pues el codificador ha manifestado en su nota y con toda nitidez su pensamiento, cuando expresa que no puede el deudor hacer más dispendiosa o más difícil la realización de la garantía hipotecaria, como sucedería en el caso de enajenaciones parciales. Los reparos que se oponen a la aplicación de este artículo no son convenientes, desde que es erróneo sostener que sólo contempla el caso en que el acreedor procure durante la vigencia del préstamo evitar que el deudor, en uso de sus atribuciones que le confiere su condición de dueño, haga más dispendiosa la garantía, obligándole a diversas ejecuciones por inadecuado fraccionamiento y venta del inmueble (“Derecho hipotecario”, autor citado, p 34). En mi concepto, esta interpretación es equivocada porque el beneficio y la protección de la ley se extiende al caso de la ejecución desde que no

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existe motivo para imponer al acreedor una división, que cualquiera que sea el control judicial no corresponde, dado el carácter que reviste la hipoteca. Las situaciones no son distintas, como se pretende: antes de la ejecución o después de ella, rige el mismo principio, la indivisibilidad, sin que motivos circunstanciales puedan determinar una diferente solución. Dice bien el ex juez doctor Repetto, en un caso análogo: “Con mucha más razón debe reconocérsele derecho para oponerse a la venta fraccionada del inmueble hipotecado, ya puesto en movimiento su derecho hipotecario, siendo como es evidente, que la enajenación en esa forma puede dar lugar a que el acreedor se vea demorado en el cobro de su crédito, no sólo en razón del tiempo requerido por la diligencia previa de mensura, sino también como consecuencia de la enajenación, supuesto bien verosímil por cierto, de todos los lotes en que el inmueble se fraccione” (Mihanovich v. sucesión R. Zamborain, diciembre 12 de 1913). Y que bajo el imperio de la actual legislación, la doctrina del tribunal pleno es la que corresponde, resulta de las iniciativas que con ese motivo se presentaron al Congreso, facultando a los magistrados para disponer la subdivisión de los bienes hipotecados, lo que significa que se creyó necesaria para que fuera procedente la división, que una ley la sancionara expresamente. Es así, que el diputado Leopoldo Melo, en un proyecto presentado a la Cámara de Diputados, reconociendo que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca se encuentra no tan solo en el art. 3112 sino también en los arts. 682 y 3188, modificaba estos preceptos, facultando a los jueces para la división del bien hipotecado y cancelación parcial del gravamen. En el mismo sentido, el de los diputados Julio A. Roca y F. R. Correa, como igualmente el del diputado M. S. Coronado, éste último con relación al Banco Hipotecario Nacional. Todos estos antecedentes están demostrando que, mientras subsistan las disposiciones de la ley vigente, la tesis que sostiene el doctor Salvat es la que procede aplicar. Apoya la doctrina que sostengo, el art. 682 a que se refiere el doctor Salvat, porque significa que la hipoteca permanece íntegra sin que pueda alzarse mientras que el total de la deuda no fuera pagado. El doctor Segovia entiende que el artículo que examina, es la consagración del 3112 y que el 3190 no es más que una aplicación del mismo (cód. civil, t. II, p. 329), como así también lo reconoció el señor diputado Melo en el proyecto a que acabo de referirme. Antes de terminar este voto, quiero hacer mérito de las acertadas consideraciones aducidas por

el doctor Roberto Repetto en el juicio antes citado. Termina su interesante sentencia, diciendo: “El argumento de que tal solución entrega al deudor maniatado en poder del acreedor es puramente efectista. Toda la protección que la ley dispensa al régimen hipotecario, que ella ha cuidadosamente legislado tiende más que a defender la situación particular de tal o cual deudor, a facilitar el desenvolvimiento del crédito real, cuya existencia efectiva dentro de la ley, si interesa al suministrador de capitales, beneficia ante todo y sobre todo al propietario, ya que la hipoteca por su naturaleza misma sólo puede funcionar en relación a los dueños de bienes inmuebles”. Mientras que la ley no se modifique, los deudores pueden convenir la enajenación en lotes, insertando las cláusulas respectivas a ese objeto. No son los acreedores, los que a mi modo de ver deben hacerlo en sentido contrario, ya que ellos tienen en su apoyo, no sólo la sentencia del tribunal pleno, sino disposiciones legales tan terminantes que los legisladores, según se ha visto, han sentido la necesidad de promover su reforma. Por estas consideraciones y las expuestas por el doctor Salvat, voto por la negativa. El doctor Grandoli, adhirió a los votos de los doctores Salvat y Coronado. El doctor Tobal, dijo: Antes de ahora, en casos análogos, he sostenido que la indivisibilidad de la hipoteca no se encuentra afectada por el hecho de que al liquidarse un inmueble gravado, se establezca una división que no tiene otro objeto que permitir que la liquidación se efectúe en una forma más cómoda bajo el punto de vista de los intereses del deudor, sin que con ello la hipoteca deje de afectar a todas y a cada una de las partes del inmueble hipotecado (autos Beordo de Mosto, doña Justina, v. Hero Mc Morran y Mulvey, “G. del Foro”, t. 95, p. 327). Por ello, para no repetir los conceptos del doctor Figueroa Alcorta, adhiero a su voto, pero no sin antes recordar como un valioso antecedente que comprueba que el fraccionamiento en el remate, en los casos en que sea factible, no afecta el principio de la indivisibilidad, que en las reuniones que acaba de celebrar la comisión revisora del código civil, en la sesión del día 4 del corriente abril de 1933, por unanimidad de los miembros presentes, doctores Roberto Repetto, Héctor Lafaille, Enrique Martínez Paz y el vocal que habla, sobre los arts. 8º y 9º del anteproyecto del doctor Bibiloni que r eproducía el 3112, el primero, y substituía el segundo (el 9º), pero conservando la doctrina del 3113 y 3114, la comisión resolvió modificar los referidos artículos 8º y 9º en la siguiente forma: Art. 8º “La hipoteca es indivisible; cada una de

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las cosas hipotecadas a una deuda, y cada una de las partes de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Si al ejecutarse el inmueble, éste fuese susceptible de una cómoda división, el remate se hará en esta forma”. Art. 9º “El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles, puede a su elección perseguirlos a todos simultáneamente, o sólo a alguno de ellos, aunque hubieran pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas, o existieran o se hubiesen constituído otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, con conocimiento de causa, fijar un orden para la venta de los inmuebles afectados”. Hago presente que la parte subrayada de ambos textos es la que corresponde al agregado de la comisión. Los doctores Sauze y Barraquero, adhirieron a los votos de los doctores Salvat y Coronado. En mérito que ofrece la votación de que se instruye el acuerdo que precede, se revoca, con costas, la resolución apelada. –Raymundo Miguel Salvat. – César de Tezanos Pinto. –Jorge Figueroa Alcorta. –Felipe Senillosa. –Juan Carlos Lagos. –Eduardo Coronado. –Mariano Grandoli. –Gastón Federico Tobal. –Jorge Sauze. –Argentino G. Barraquero. MURO DE CERCO EN LUGARES DE CERRAMIENTO FORZOSO. Destrucción y reconstrucción del muro; indemnización correspondiente. Art. 2626, código civil. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 10 de mayo de 1935, “Raffo, Bartolomé vs. Moles, Aniceto y otros” (1) NOTA

El propietario de un fundo ubicado en lugar donde el cerramiento es forzoso levanta un muro de cerco de treinta centímetros de espesor, a su exclusiva costa y ubicándolo encaballado, es decir, la mitad de su espesor en cada fundo colindante (art. 2725/26, código civil). Con posterioridad el titular de fundo vecino, que no había aportado para levantar el muro, decide destruirlo para construir, también encaballado, otro muro de cerco con las dimensiones legales (art. 2726, código civil). Bajo tales circunstancias ¿debe pagar la mitad del valor del muro que no había aportado y que ahora derriba?; o por el contrario, ¿su aporte resulta cubierto con la construcción de la nueva pared de cerco levantada? Esta es la cuestión sometida a resolución del Tribunal, en el presente fallo.

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. L, p. 555 y “La Ley”, t. 7, p. 558.

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1ª Instancia. – Buenos Aires, agosto 8 de 1928. a) Se presenta don Bartolomé M. Raffo, por medio de apoderados, entablando demanda contra los señores Moles, tendiente a obtener el pago de la suma de $ 4001,46 en concepto de medianería, con intereses y costas. Manifiesta que construyó recientemente una finca en las calles Dean Funes 2096 y Pedro Echagüe 2492 a 2450; que los señores Moles, colindantes propietarios, han comenzado construcciones para las que le es indispensable usar las paredes construídas por él cargando unas y demoliendo otras; que los demandados buscaron arreglar particularmente el pago de la medianería y al efecto ofrecieron pagar las partes de la pared sobre las que cargaran y en cuanto a la pared que debían demoler de cerco desconocían la obligación de pagarla por tener sólo 0.30 ctms. (2) de espesor y necesitar reconstruírla de 0.45 para que soportase las construcciones; que no habiendo aceptado las razones que él adujo y dado el desacuerdo producido, ocurrieron los demandados bajo la sola firma de don Aniceto Moles al juzgado a cargo del doctor Vedia y Mitre, pidiendo amparo o autorización para demoler el muro de cerco y cargar sobre las paredes divisorias de su propiedad, en cuyo acto manifestó que en ningún momento se había opuesto a la demolición; que lo que se deseaba era dejar constancia de las condiciones de la pared de cerco; que los señores Moles no quisieron ni quieren pagar la medianería de la pared de cerco, ofreciéndole en cambio la medianería del muro que ellos iban a construir; que el art. 2626 del cód. civil da derecho al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria para destruirla cuando le sea indispensable, para hacerla más firme o de carga sin indemnización alguna al propietario, pero ello no quiere decir que el que la destruya no tenga que abonar la mitad de su valor; que ni aun tratándose de una pared medianera podría sostenerse la tesis de los demandados, puesto que de acuerdo con los arts. 2733 y 2434 (3) del cód. civil, el que demolió el muro medianero para reconstruirlo más sólido ya tenía adquirida la medianería, que la oposición de los demandados es injusta en cuanto al pago de la mitad de la pared de cerco; que la resistencia de los señores Moles está en contra de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia. Agrega que para el caso de que los demandados estuvieran disconformes con los precios establecidos en la planilla que acompaña, se somete a la disposición del art. 1627 del cód. civil.

(2) Léase 0.30 metros. (3) Léase 2734.

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b) Corrido traslado de la demanda, fué evacuado por los señores Moles, y deducen reconvención exponiendo: Que el actor cobra la medianería de dos muros construídos a su costa, pero asentados únicamente en la mitad de su terreno; que dichas paredes son de 0.45 y un cerco de 0.30, reconociéndose que en cuanto a los primeros ofrecieron ellos pagar su importe no así la pared de cerco, que es precisamente lo que ha venido a dar motivo a este litigio, que no aceptan los precios que se atribuyen a estos muros ni sus medidas, por lo cual deberá determinarse por peritos; que nunca han usado el cerco cuya demolición fue necesaria porque se hallaba en malas condiciones de poder ser cargado; que el ofrecimiento que se les hizo al principio al actor de considerarlo medianero hasta la clausura del referido cerco en la nueva pared que se iba a construir en su lugar, lo reiteran hoy que ha sido ya construída, que con respecto al cerco ha reconocido el señor Raffo que su demolición era necesaria; que si se aceptase la pretensión de cobrar la mitad del cerco vendrían ellos a pagar dos paredes en vez de contribuir sólo al costo de la mitad de una, y cita en su apoyo de su tesis los arts. 2626, 2733 y 2734 del cód. civil; que el primero de esos artículos consagra a favor del propietario del terreno contiguo a la pared divisoria el derecho de destruirla cuando le sea indispensable para hacerla más firme o de carga sin tener que abonar indemnización alguna. Esa pared de cerco no tiene derecho a cobrarla el actor y mucho menos si se considera que no ha sufrido perjuicio y que queda dueño de una pared medianera construída en mejores condiciones; que sería contrario a toda idea de equidad que el propietario de la antigua pared divisoria, además del beneficio que le representa la nueva pared pudiera cobrar el valor de los materiales de la antigua; que sostienen algunos comentaristas que el art. 2626 sólo puede ser aplicable en caso de paredes medianeras, pero no en el caso de paredes divisorias, por tal doctrina, no es aceptable porque contraría el texto expreso del artículo. Que teniendo los exponentes que edificar recabaron autorización de los vecinos para cargar sobre unas paredes demoler otras, la que fue negada por el actor mientras no se le reconociesen y abonase previamente sus pretensiones injustas, algunas de ellas como lo eran las relativas a la pared de cerco y elevadas otras por su precio. Que ofrecieron someter las diferencias a juicio de árbitros, como igualmente pagarle las paredes de 0.45 en la proporción que las utilizaran, nada de lo cual aceptó en señor Raffo. Que la actitud del actor les ha causado perjuicios en concepto de alquileres, acarreos, peones, intereses, honorarios de escribano, abogado, con-

fección de planos y costos del expediente mencionado, etc., según instruye la liquidación que acompañan, de todo lo que es único responsable, pues sabía que la construcción que levantaban estaba destinada a fábrica de bolsas en substitución de los depósitos actuales que tienen. Que, además del alquiler de los precitados galpones, han sufrido y seguirán sufriendo por la misma causa otros perjuicios derivados de tener el trabajo en distintos locales en lugar de tenerlo en uno solo agravados con la circunstancia de realizarse esas faenas en plena cosecha sin poder instalar maquinarias ni aceptar pedidos. Que esos perjuicios los estiman en la cantidad de $ 3.600 moneda nacional y el derecho a cobrarlos se lo acuerdan los arts. 903, 904 y 1109 y concordantes del cód. civil y piden, en consecuencia, se le condene a su pago con intereses, rechazando la demanda en cuanto se pretende exigir el precio de la pared de cerco sin perjuicio de que se fije el juzgado las medidas y el valor total de las paredes de 0.45 en que efectuaran la carga, todo con especial condenación en costas. A fs. 30 amplían la reconvención diciendo que don Victorio Rissotto antecesor en e dominio de la finca Dean Funes 2051, hizo construir un garage en mampostería y fierro y que con posterioridad a esa construcción el actor señor Raffo edificó en la calle Pedro Echagüe 2940 a 2950 cargando en la pared del contrafrente de la casa antes mencionada, calle Deán Funes 2051, sin adquirir de Rissotto ni del exponente la correspondiente medianería. Que al exigírsele el pago el señor Raffo les manifestó que no reconocía tal obligación, pues él levantó su edificio cuando Rissotto era el propietario lindero, única persona a la que reconocía derecho y que habiendo fallecido su obligación se había extinguido. Que el derecho a cobrar esa medianería lo fundan en el art. 2728 del cód. civil y sus concordantes, como sucesores de Rissotto, quien al enajenar la propiedad transmitió todos los derechos que tenía sobre la misma. Que por lo expuesto corresponde se condene a Raffo al pago del importe que por tal concepto arroja la planilla adjunta, con intereses y costas, ateniéndose en caso de disconformidad a lo dispuesto en el art. 1627 del cód. citado. c) contestando el actor a fs. 33 el traslado de la reconvención expuso: Que los perjuicios los hacen emanar los demandados de hechos producidos por la sola voluntad de ellos, puesto que si el pago de la medianería no se arregló particularmente fue porque se negaron a reconocer el derecho a cobrar la pared de cerco. Que él nunca se opuso a las obras de los señores Moles, que lo único que pidió y exigía, es que le reconociesen su derecho a dicha pared. Que niega toda obligación de responder de alquileres desde que

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jamás se opuso a que cargaran ni se demoliera, como así consta del acta levantada en la secretaría del doctor Luzuriaga. Que por lo que respecta al cobro de la medianería por la pared del contrafrente de la casa calle Dean Funes 2051, cuyo valor estiman en 592.96 m/n., carecen de derecho por haberla adquirido hace 14 años de don Victorio Rissotto, antecesor de los señores Moles, siendo además incierto que éstos le reclamaran en ningún momento dicho pago y que cuando incidentalmente se habló de ello, se les dijo que la medianería se había pagado, lo que resulta por el hecho de no haberse intentado cobro desde el referido año 1924 en que efectuó la carga sobre esa pared. Que por lo expuesto, pide el rechazo, con costas de la reconvención. Considerando: I. – Que el actor reclama el pago de la medianería de las paredes de 0.45 utilizadas por los demandados y además el pago también de la mitad del valor de la pared de cerco de 0.30 demolida por los mismos y reconstruída luego con sujeción a la ley y ordenanzas municipales. II. – Que los demandados no niegan la obligación que sobre ellos pesa respecto del primer reclamo, habiendo, según dicen, manifestándose en todo momento dispuestos a efectuar su abono, siempre que las cosas se pusiesen en sus justos límites y medidas y precio. III. – Que, no obstante esa manifestación de voluntad, que no la desconoce el actor, no fue posible arribar a una solución amistosa debido al cobro de la medianería de la pared de cerco que se incluía en el reclamo formulado como condición de todo arreglo. IV. – Que aceptado por los demandados su calidad y situación de deudores del importe de medianería en cuanto a las paredes de 0.45 de espesor, es evidente que sólo corresponde establecer su monto exacto, toda vez que los demandados no están conformes con la planilla de fs. 3 y no se ha rendido prueba alguna sobre el particular. V. – Que la cuestión principal y hasta cierto punto causa generadora del presente juicio, como así lo expresan ambas partes litigantes, radica en el cobro de la pared de cerco y el desconocimiento de todo derecho respecto por los demandados. VI. – Que si bien el art. 2626 del cód. civil, disposición en que fundan los señores Moles su resistencia a ese cobro concede al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria el derecho de destruirla cuando le sea indispensable, etc., sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, no quiere decir en modo alguno que no deba pagar su precio. La indemnización de que allí se exime lógicamente sólo puede referirse a los embarazos que cause la ejecución de los trabajos, como así lo dispone el art. 2733 y 2734 que man-

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tienen el carácter de muro medianero al construído de nuevo por uno de los propietarios, aunque su calidad y condición sea mejor. VII. – Que el superior, resolviendo casos análogos, Enrique Liberti contra Pedro Maddio, t. 2, p. 586, J. A., ha establecido que el lindero debe adquirir y pagar previamente la medianería. En este último caso el entonces vocal de la Excma. Cámara doctor Repetto, emitiendo su voto, al cual adhirieron los demás miembros del tribunal, decía: En mi sentir, el demandado no ha podido disponer de la pared de cerco levantada por el actor a su costa si previamente adquirir su medianería. Así se infiere también de los arts. 2733 y 2734 que mantienen el carácter de muro medianero al construído de nuevo por uno de los propietarios, aunque su calidad y condición sea mejor. VIII. – Que, como consecuencia de lo anterior, no cabe duda de que don Bartolomé M. Raffo en la exigencia a que se alude obraba dentro de los límites de su derecho y que por tanto la resistencia de los señores Moles era infundada e ilegítima. IX. – Que siendo procedente la acción del actor para el cobro de la mitad de la pared de cerco, los demandados están obligados a efectuar su pago, cuyo importe, como igualmente el de la otra medianería, deberá ser fijado en la forma que lo determina el art. 1627 del cód. civil, toda vez que no existen en autos elementos de juicio que permitan fijarlo. Considerando, en cuanto a la reconvención: X. – Que ella versa sobre dos puntos: a), los perjuicios que dicen sufridos a causa de la exigencia del señor Raffo por la pared de cerco, y b), cobro de la medianería de la pared utilizada por el actor, que forma el contrafrente de la casa Dean Funes 2051. XI. – Que por lo tocante a los perjuicios independientemente de que ninguna prueba se ha producido en ese sentido; es indiscutible que ellos sean cuales fueren derivan de la situación creada entre actor y demandado por la exigencia de uno y la resistencia de los otros. Ahora bien; reconocido el derecho del primero en la referida emergencia, es forzoso admitir que si existieron perjuicios se deben a la culpa de los que sufrieron, circunstancia que exonera de toda responsabilidad al señor Raffo, de acuerdo con los arts. 1071 y 1111 del cód. civil. XII. – Que por lo que respecta al cobro de la medianería “punto b”, el reconvenido alega en su contestación haber abonado su importe al cargar sobre dicha pared en el año 1914, fecha en que levantó su construcción y ante la falta de prueba documentada del hecho afirmado opone la prescripción en el alegato de fs. 103. XIII. – Que conferido con tal motivo traslado a los señores Moles, éstos lo evacuan a fs. 123, li-

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mitándose a decir sin hacer afirmaciones categóricas en ningún sentido, que entiende que la prescripción no se ha cumplido. XIV. – Que de las declaraciones prestadas por Moreno, Bonzi y Pistarini, todos contestes y con razón satisfactoria de sus dichos, resulta que, efectivamente, el año 1914, el actor hizo construir un galpón cargando y empotrando los tirantes en la pared que forma el contrafrente de la calle Dean Funes 2051, cuya pared es materia de cobro que se gestiona. XV. – Que si bien la sentencia debe concretarse a los hechos alegados en la demanda y contestación, como lo disponen los arts. 216 y 217 del cód. de proced., y que la prescripción no fué opuesta expresamente como defensa en esa oportunidad, cabe reconocer que la prescripción puede oponerse en cualquier estado del juicio, como lo prescribe el art. 3962 del cód. civil y que por consiguiente, debe el juzgado pronunciarse al respecto. XVI. – Que constatado concluyentemente por la prueba analizada que Raffo usa y goza de la referida pared, desde el año 1914, es evidente que el tiempo transcurrido hasta el día de la presente demanda lo pone a cubierto del reclamo que se le formula, pues tratándose de una acción personal la prescripción se opera a los diez años (art. 4023 del cód. civil), que aparecen en el caso sub júdice vencidos con exceso. Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, fallo: condenando a los señores Fernando Moles, Fernando Moles (h.), Joaquín Moles, y Aniceto Moles, paguen a don Bartolomé M. Raffo, dentro del término de diez días, el precio de la medianería sobre las paredes de carga de 0.45 de espesor como asimismo la mitad del valor de la pared de cerco de 0.30, cuyo importe total se fijará por árbitros, de conformidad al art. 1627 del código citado y rechazo la reconvención deducida sobre daños y perjuicios y cobro de medianería, todo con especial condenación en costas (art. 221 del cód. de procedimiento). –Marcos A. Figueroa. –Ante mí: Abel Miranda. 2ª Instancia. – Buenos Aires, mayo 10 de 1935. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El doctor Tobal, dijo: I. – El caso jurídico. No coincide el criterio de los señores jueces acerca de cómo han de considerar el caso que motiva esta convocatoria a tribunal pleno, pues, los unos entienden que el muro destruído no debe abonarse y se amparan en el art. 2626 del cód. civil, mientras la opinión contraria, considera que dicho texto no afecta la adquisición de la medianería que se estima previa y necesaria. El caso de autos, trae un ejemplo práctico de la cuestión que se debate.

El señor Raffo es titular de una finca de doble frente, uno sobre la calle Dean Funes 2069 y otro sobre la llamada Pedro Echagüe, con los núms. 2942 y 2950. Los señores Moles, colindantes de ese inmueble, construyeron un edificio para un fábrica de bolsas en parte, con carga sobre las paredes divisorias de 0.45 de ancho, construídas por Raffo, en parte, levantando muros nuevos previa destrucción para ello del cerco existente de 0.30 m. que Raffo también había construído a su costa, en el límite separativo de ambas heredades, tomando terreno de una y otra. Con respecto a los muros cargados, no existe discrepancia, si bien se objeta el valor que pretende Raffo, pero en cambio disienten los señores Moles en lo que hace al cerco ya derribado. El actor pretende que se le abone la parte proporcional del costo, en tanto que los demandados le desconocen todo derecho a ello y le enrostran el que sustente un teoría contraria el art. 2626 del cód. civil y agregan por añadidura que más que compensado debe hallarse con el muro nuevo de 0.45 en vez del cerco de 0.30 que antes tuviera. II. – El condominio de muros en nuestro código. Esta discusión, como otras tantas, para las que el punto de la medianería es asaz propicio, deriva en gran parte del hecho de que el capítulo en que se legisla el tema, diste bastante de ser un modelo de claridad en nuestro código y ello, no porque los conceptos básicos aparezcan obscuros, sino, a mi juicio, porque no se precisan lo suficiente, a lo que se agrega falta de método, pues no encara seguidamente situaciones que se vinculan y legisla, en cambio, entremezclándolos, supuestos diversos. Creo, ante todo, que es indispensable desentrañar del código con exactitud, los conceptos de muros medianeros y no medianeros. III. – Clases de muros. Son tres las hipótesis en que pueden hallarse los muros divisorios de heredades. 1º El muro exclusivo que puede ser: a), cuando un vecino lo levanta asentándolo en su terreno, sin hacer uso del derecho que le acuerda la ley, para tomar una banda del colindante, para apoyo de su mitad; b), cuando un vecino, disponiéndose en el radio de pueblos o arrabales, al levantar un muro usando de la facultad legal de emplazarlo en terreno de ambas heredades requiere al colindante contribuya a su fábrica, y éste renuncia a la propiedad de la franja en que ha de asentarse y a la medianería que pudo adquirir (art. 2727); c), cuando ya levantado en terreno de uno y otra de las heredades, sitas en recintos de pueblos o sus arrabales, el vecino requerido para contribuir a su conservación hace abandono, cediendo la mitad del terreno suyo en que la pared se asienta y renunciado a la media-

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nería (art. 2723). 2º El muro en condominio o común, que resulta de dos supuestos: a), cuando se levanta asentando en la banda colindante de una y otra heredad, bien sea levantado a costa de ambos o de uno solo; b), cuando si bien fué exclusivo, por haberse levantado en terreno de uno (no en las bandas colindantes de ambos), perdió ese carácter porque el otro, usando la facultad legal (art. 2736), le compró la mitad de terreno en que se apoya, abonando también el importe de la mitad de su costo. 3º El muro medianero. Cuando común, en la acepción anterior, se construyó a costa de ambos vecinos, o si construído por uno de ellos, el otro abonó su mitad, hallándose entonces saldado el crédito del que lo levantó. El muro medianero puede ser: a), totalmente medianero; cuando ha sido levantado a costa de ambos en toda su extensión y altura; b), parcialmente medianero, cuando ambos lo han construído hasta el límite común, pero uno de los vecinos ha cargado a su costa, elevándolo, o cuando se adquiere en parte la medianería respecto a muros exclusivos (supuesto del art. 2736). IV. – Muro común y muro medianero. Dejando a los muros exclusivos que no ofrecen dificultad, se advertirá que separo los medianeros de los que no lo son, pero que hago entrar a las dos clases dentro de la categoría de comunes, o sea en condominio. Creo que esa distinción es legítima, porque está en el código, aunque no se la precise lo bastante, y necesaria, porque evita confusiones. En efecto, al distinguir el muro común del muro medianero, no hago más que desarrollar en principio del art. 2728 (1). Vélez en este texto, al definir el muro medianero sigue a Pothier, y emplea los adjetivos, “medianero” y “común”. Segovia, critica a Pothier, porque considera una redundancia, y añade que ese pleonasmo ha sido copiado por Vélez en el art. 2718. Sin embargo, creo que hay un error en esa crítica, porque tanto Pothier como Vélez no ven en ellos sinónimos, sino conceptos distintos, aunque puedan ser coincidentes la más de las veces. Para probarlo, no tengo más que transcribir el núm. 200 de Pothier (“Obras”, t. IV, apéndice 1º, del cuasi contrato de comunidad, p. 314 de la ed. de 1861). Dice este autor: “Cuando un muro, habiendo sido construído a gastos comunes en la extremidad de dos heredades vecinas, es elevada por un vecino a su costa, este muro es medianero, pero sólo es común hasta la altura en que fué levantado a gastos comunes, pero no lo es por el resto y pertenece en ese grado a aquel vecino que lo hizo ele(1) Léase 2717.

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var a su costa”. Quiere ello decir, que para Pothier, medianero es todo muro levantado en la banda colindante de dos heredades independientemente de que se haya levantado a gastos comunes o no. En cambio común, sólo lo será un muro cuando resulte pagado por ambos. Es suma, medianero será el género y común la especie. Vélez también distingue entre medianero y común, pero me parece que invierte las acepciones de los términos de Pothier; esto es, para Vélez, medianero es el muro a costa de ambos, mientras que común es el género. Así en le caso del art. 2737 del cód. civil es el nuevo muro que reemplaza al otro de menor consistencia es medianero hasta la altura del antiguo. Pothier habría dicho, es común, hasta la altura, donde Vélez dice es medianero. El artículo siguiente, confirma esa acepción de Vélez, “el vecino que no ha contribuído a los gastos para aumentar la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianería de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno, en el caso de que se hubiera aumentado su espesor”. Lo expuesto, justifica, entonces, la falta de base a la crítica de Segovia y la explicación de que nuestro codificador, no obstante haberse inspirado en Aubry et Rau en su art. 2716, evitó, sin embargo al formular el precepto, aquello que hubiera comprometido una equiparación absoluta entre medianería y condominio. Es ilustrativo comparar el 2716 con el párrafo de Aubry et Rau, que es su fuente. Estos autores escriben: “Le droit de copropiété qui porte sur des murs, fossés ou haies, servant de séparation entre deux herritages contigus, se désigné sous le nom spécial de mitoyenneté. La mitoyenneté constitue une véritable communauté, avec indivision forcée”. En cambio, el 2716 preceptúa: “El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos, que sirven de separación entre dos heredades contiguas es de indivisión forzosa”. Comparando uno y otro, se notan los cortes, que Vélez introdujo en el texto de Aubry et Rau para evitar contradicciones con su teoría y se expresa asimismo que si tal era su propósito, tampoco siguiera a estos autores, en su definición de muro medianero, y que, en cambio, se inclinara por la de Pothier, con su distingo, aun cuando invirtiera la acepción de los términos. Pero Vélez tenía otro apoyo fundado en los principios del dominio establecidos en su código. Es elemental que todo aquello que accede a un inmueble es de su dueño, por aplicación del principio “accesio cedit principali”, como una consecuencia de la exclusividad del dominio y de la ausencia del derecho de superficie en nuestra ley. Es cierto que el art. 2519 habla de presunción al referirse a que: “Todas las construcciones, plantaciones y obras

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existentes en la superficie o el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a él le pertenecen...” pero es bien sabido que en este punto, el doctor Vélez se perturbó con el derecho francés, porque en el nuestro no puede hablarse de presunciones desde que son del dueño; por eso el Dr. Bibiloni expone, que ese artículo es manifiestamente erróneo, proyectando en substitución, lo que sigue: “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, pertenecen al propietario del fundo, sin admitir prueba en contra y sin perjuicio de los derechos de los usufructuarios y locatarios y de las indemnizaciones que procedan a favor de tercero, según las disposiciones de este código”. (Anteproyecto, t. III, p. 190). Aplicando estos principios a un ejemplo, querrá decir que el hecho de levantarse un muro, en un terreno del que fuera titular, sea yo, o un tercero el que lo construya, me tornará en propietario de inmediato aunque se apoye en mi fundo sólo en su parte mitad, poco importa que el que lo levantó fuera el vecino y que haya procedido autorizado por la ley. Esta no ha hecho más que limitar la exclusividad de mi dominio, permitiendo por dicha restricción que ese muro se asiente en parte, en mi tierra y con ello procura obligarme a cumplir lo que es obra restricción: el que encierre mi terreno en los lugares donde la clausura es forzosa. Pero el principio no se ataca y aquello que ha accedido a mi terreno, será mío, independientemente de que quede en pie, un crédito a pagar al que la construyó y que recién una vez saldado hará que el muro sea medianero. No es el caso de puntualizar los motivos e cuya virtud la ley limita el derecho exclusivo de un propietario, facultando al vecino a que va a construir a que apoye en terreno de ambos el muro divisorio, pero sí creo que con ello no se está en presencia de una expropiación irregular como alguna vez se ha considerado erróneamente, porque al edificar el vecino, en el caso en el terreno contiguo, no adquiere el dominio exclusivo del muro en sí, porque nuestra ley lo impediría, al proscribir el derecho de superficie. Tampoco hay incongruencia en que se afirme que el muro impago es, sin embargo, objeto de un condominio para el vecino que lo debe, porque una cosa es el derecho real y otra el crédito. El que una cosa sea nuestra y debamos al mismo tiempo el precio, es común en la venta y nada se opone a que ocurra cuando se nos hace nuestra en carácter de accesorio, funcionando la “accesio” como modo de adquisición. El hecho, entonces, de haberse construído una pared, en parte en terreno que no era del vecino que la levantó a su costa, hará que el otro colin-

dante adquiera “in continenti” su propiedad, aun cuando en este caso, por razones de orden público la ley haya creado un condominio en vez de reconocer dos propiedades yuxtapuestas. He dicho que la medianería sólo se adquiere con el pago del precio de la pared, en la hipótesis más genera de asentarse el muro en tierra de una y otra de las heredades. Es, entonces, como lo dije, un crédito de lo que queda pendiente y no un derecho real de propiedad. Lo que adquiere el vecino que paga la mitad del costo, es la medianería, mas no un condominio que ya tuvo al levantarse la pared y tal ello es así, que si no paga, al cabo de 10 años, entre presentes y 20 entre ausentes de levantada esa pared de encerramiento habrá prescripto su obligación, extinguiendo el derecho creditorio del vecino. En cambio, si se trata de una propiedad del muro, o mejor, de la adquisición del dominio, entonces habría sido menester acudir a una prescripción adquisitiva ajena a este caso. La tesis que sustento, la confirma el 2727, pues establece que un vecino puede al requerimiento que le hace el otro que desea construir la pared para que la levanten a gastos comunes, liberarse de la obligación cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared habrá de asentarse. Nótese que aquí, para que la pared deje de ser común, el código impone que el vecino que no quiere pagar la medianería ceda el terreno. Los arts. 2723 y 2724 se refieren al caso de una pared ya levantada y medianera y aceptan la hipótesis de que cada uno de los vecinos pueda abandonarla (siempre que no haga parte de un edificio que les pertenezca) para librarse de la obligación de reparar o reconstruír el muro. Es cierto que aquí no se habla de cesión de la mitad del terreno en que se eleva, como en el art. 2727, pero de ese silencio no puede concluirse que se conserve la propiedad de esa banda aun cuando hubiera sido más claro al decirlo, como lo proyecta Bibiloni, completando el final del 2727 como sigue: “y desde que el abandono se haga tienen el efecto de conferir al otro la propiedad exclusiva de la pared (o muro) y del terreno en que ella se eleva”. Creo que, por lo demás, ese silencio no contradice mi inteligencia, porque si por virtud del abandono el otro vecino adquiere según el art. 2724, “La propiedad exclusiva de la pared” quiere entonces decir que se colocan en el caso que prevé el 2736, esto es, que cuando con el tiempo el otro vecino quiera hacer uso de la facultad que siempre la asiste de adquirir la medianería tendrá que pagar el precio de la mitad del suelo sobre que se ha asentado. Este art. 2736, se correlaciona con el 2728 que se refiere a un muro exclusivo (a costa y en terreno

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del que lo edificó). Ha sido tomado en términos casi literales Aubry et Rau, t. II, párrafo 200, y constituye uno de los supuestos previstos en ese párrafo, pero con un final que es de Pothier (en el tratado de la Sociedad, t. IV, de sus obras, apéndice segundo, p. 330 de la ed. de 1861). Hago alusión a la parte a que se refiere a que en el supuesto del artículo, el propietario del muro exclusivo no puede reclamar el vecino el reembolso de la mitad del terreno y de la pared, sino en el caso en que ésta quiera servirse de ella. Ahora bien, el 2736 es precisamente el que regla esa adquisición que hará medianero un muro exclusivo. Pero si esos dos conceptos de común y de medianero aparecen claramente diferenciados, aunque coexistan muchas veces en la realidad, en cambio, algún artículo como el 2718, que usa una frase poco feliz, puede traer confusiones. Me refiero cuando sentado la presunción de medianería para el muro que se sirve de separación de dos edificios en toda altura hasta el término del menos elevado, agrega: “La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario”. Creo que este artículo es impropio y que a esa mala y confusa terminología se debe el que pueda, tratándose de muros asentados en terreno común, hablarse de que son de exclusiva propiedad de quien lo construyó, cuando son comunes, pero no medianeros. No se me oculta que podría argumentarse contra la teoría del condominio inmediato e independiente, al pago de la medianería, observando que resulta “prima facie”, extraña la situación del otro condómino, que siéndolo, no puede sin embargo hacer uso de la pared mientras no abone su precio, de modo que vendrá a ser titular de un derecho sin su contenido. Pero esta hipótesis ni resulta de la ley ni está confirmada por los hechos. Lo primero, porque no hay texto que considere un hecho ilícito ese uso (recuérdese que se aplica la prescripción y que la única defensa la establece el 2728 para el vecino contiguo, a una pared exclusiva) y en cuanto a los hechos, porque precisamente los pleitos de medianería atestiguan que se trata siempre de cobros respecto a paredes que ya se usan sin haberse abonado. Por otra parte, el sostener que el condominio se adquiere supeditado al precio, implica admitir que el acreedor de ese precio tiene, entre tanto, un derecho real exclusivo sobre un muro levantado sobre terreno ajeno, lo que es contrario al principio elemental de la accesión, y como no existe el derecho de superficie, el dilema se plantea en estos términos: o se es dueño único de todo el muro y con ello se presenta el inconveniente apuntado, o no se lo

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es, lo que implica admitir el condómino con el vecino. La admisión de la tesis del condominio inmediato, resuelve otro punto también de difícil explicación: me refiero a las paredes que un muro carga sobre la ya existente y medianera. Si no se admite que también para esos muros rige el mismo condominio inicial, y que no constituye una propiedad de quien lo levantó, quedaría el problema de cómo encuadrar un dominio exclusivo sobre un muro que en la parte no cargada es de condominio indiscutido, cuando esa nueva pared se apoya en definitiva en parte sobre el suelo ajeno. Con el reconocimiento de la medianería importa un mero derecho creditorio, toda dificultad desaparece, desde que puede exigirse de inmediato cuando se utilice el muro. Lo cierto es que si existe un verdadero condominio por el hecho de haberse construído la pared en terreno de uno y otro colindante, esta figura jurídica, en el caso presenta caracteres singulares, por la circunstancia de constituir el muro una unidad inseparable de principios que aplicados en forma literal, llevarían a afirmar la existencia de dos propiedades yuxtapuestas. Pero no es esa la sola característica de ese condominio. En efecto, en él, las cuotas partes de uno y otro condómino, no están destinadas a traducirse materialmente, y más aun, a ello se opondría la indivisión forzosa, pero si por los motivos del progreso de la ingeniería, en vez de un muro de 0.45 bastare en el futuro, uno de 10 o de 5, la partición del sobrante estaría, puede decirse, preindicada (lo que no ocurre en el condominio en general), desde que no sería posible que un condómino llegare a quedar con la exclusiva propiedad de la banda sobrante que antes de la construcción del primer muro, fué terreno de su vecino. Veamos en le caso de autos, las partes están de acuerdo en que el cerco se hallaba asentado en el límite, mitad en terreno de Raffo, mitad en el de los Moles. Era, pues, un muro en condominio, pero también están acordes en que los últimos no pagaron al primero la parte proporcional de su valor, quiere ello decir, que era común pero medianero. Ahora bien, los Moles no pagaron el crédito de Raffo, esto es, no adquirieron la medianería, pero en cambio le han hecho un muro nuevo y pretenden que el actor se halla ampliamente compensado con ser condómino además medianero (le reconocen este carácter), sobre un muro de 0.45. Raffo, por su parte, argumenta que antes de la demolición del cerco, era dueño en su totalidad de una pared de cal de 0.30 ctms., (1) mientras que (1) Léase “mts.” (metros) y no “cmts.” (centí-

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ahora es sólo de la mitad de un muro de 0.45, esto es, su propiedad solo comprende a 22 ½ ctms. Creo que todo este párrafo expresa un concepto erróneo. No antes fue dueño exclusivo de cerco, ni ahora lo es de la mitad del muro actual. Es y ha sido condómino, porque al levantar el primero, lo asentó en tierra suya y ajena, y ahora, por igual razón por el hecho de que el vecino situara el eje de la nueva pared en el límite separativo de los dos terrenos. Lo que tuvo y tiene todavía, es un crédito a cobrar por la mitad de ese cerco, lo que es otra cosa. Lo que acabo de afirmar implica que me pronuncio por la afirmativa del punto en debate. Así es, en efecto, y me lleva a esa conclusión de que el hecho de que el cerco fué común y no medianero. Ahora bien, en esas condiciones estaba pendiente el crédito por la mitad de su importe con derecho a hacerse efectivo, desde que se construyó (se trata de un sitio de cerramiento forzoso), el supuesto del art. 2728 exige el uso efectivo para cobrar la medianería respecto de muros exclusivos (conf. mi voto sobre el punto, autos Marotta, S. y otro contra Fontana, S., causa 9215), y con mayor razón desde que se usó de él, porque el derribarlo, significa ese uso. Es cierto que la opinión contraria se ha fundado en que el art. 2626 establece: “que el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede derribarla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared”; pero este texto nada tiene que hacer con la adquisición de la medianería. En él se trata – nótese su colocación el título “de las restricciones y límites del dominio” de reatos a la exclusividad que este derecho comporta así no obstante que una persona sea propietaria de una pared (obsérvese el distingo del código, tan favorable para la tesis que antes sostuve), o bien condómino de la misma– la ley le permite al vecino que sin indemnización alguna la derribe, pero ello sin afectar los derechos que ese propietario o condómino pueda tener sobre esa pared para cobrar su precio, mitad y mitad del terrenos, en el primer supuesto, sólo el valor de la mitad de la construcción en el segundo. La referencia a que no habrá indemnización, sólo se refiere a los embarazos y molestias que esa obra importe. En el capítulo de condominio de muros, el código, en su art. 2733, ha previsto el caso de que una pared medianera no pueda soportar la altura que se le quiera dar y determina que el que pretende alzarla debe reconstruirla a su costa y tomar de

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su terreno el excedente de espesor. Pero el texto se refiera a una pared ya medianera, lo que implica que es indispensable antes la adquisición para usar de ella y reconstruirla. Si ésta es la solución de la ley en el caso de medianería (que supone pared en condominio), con mayor motivo, esa adquisición debe proceder cuando se trata de un muro exclusivo a que también alude el art. 2626 cuando se refiere al propietario; de modo, entonces, que en este caso habrá de adquirir la mitad de la tierra en que se asienta el muro exclusivo a derribarse y abonar la mitad de su valor, con lo cual se colocará el que quiere destruirlo en calidad de condómino y medianero. He dicho antes que la teoría contraria se funda en el art. 2626 que contempla el caso del vecino que quiere construir y que halla que la pared divisoria no le sirve al efecto. Nótese que el código usa en este texto el término “pared divisoria” que es más amplio que pudo elegir, porque comprende tanto al exclusivo como al común y la mejor prueba de esta amplitud es que, como lo observé antes, se refiere, cuando determina que no habrá indemnización, al propietario en el primer supuesto, y al condómino en el segundo. El art. 2723 es, en cambio, más restringido, porque sólo se refiere a la pared medianera, lo que implica que el condominio (léase pared levantada en ambos terrenos) y saldado todo crédito por su construcción. Ahora bien, como la medianería no se adquiere sino pagándola, querría decir que si se toma al pie de la letra el 2626 y se niega indemnización, vendría a estar en un pie más favorable, aquél que derriba un muro divisorio exclusivo del vecino que el que lo hace con un medianero, que ya pagó, porque antes ha tenido que desembolsar la mitad de su costo en cambio con respecto al exclusivo, no debería pagarla, siempre dentro de ese criterio. Queda el argumento de la compensación. Es evidente que hay un reemplazo de valores y que será por lo menos más consistente el nuevo con relación al antiguo pero aun así me parece que esa sola razón no puede bastar para que se altere por completo el régimen del capítulo del condominio forzoso de muros, porque, entrando en ese terreno de ventajas hipotéticas, puede que el vecino que construyó el muro derribado, la mayor solidez del muro no le compense una situación que antes pudo tener con un cerco bajo, en vez de un paredón de mayor altura, que le privará, por lo menos, de aire o de sol. Y en este caso no hay duda que, lejos de ser una ventaja, ello le reportaría un perjuicio. Podría también ocurrir, ya que estamos en la contemplación de los hechos posibles (camino abierto por la teoría del valor compensatorio), que no se trate, como en el caso, de un muro de cerco,

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sino de una pare separativa de dos edificios, y sería entonces evidente que el nuevo muro tendría mayor valor para los dos vecinos. Tal el supuesto de una pared de barro, reemplazada por una de cal. Quizá fuera más justo que se exigiese, el pago de la medianería, tanto al que construyó el muro derribado, cuanto al que da la mitad del nuevo, hasta la misma altura, al otro condómino que se beneficiaría con él. Esa diferencia, sería más equitativa, pero hay un inconveniente y es de que la ley tendría que estar en casuismos, que no son siempre susceptibles de contemplar todos los casos. Por tal causa, quizá es el mejor criterio de la ley, que se refiere únicamente al primer muro, para fijar con arreglo a él, la situación definitiva de medianería. Por ello, estimo que corresponde el pago de la mitad del valor que pudo tener el cerco derribado. Reconvención. Juzgo que los daños y perjuicios que en ella se cobra no proceden, por que estimando que asistió a Raffo derecho al cobro de la pared, con ello eliminó toda cuestión de perjuicios. Respecto de la prescripción, como Raffo la opuso en el alegato, es indudable que la defensa no pudo abrirse a prueba, pero aún así, creo que el a quo procedió con acierto al rechazarla, porque las declaraciones de fs. 51, 52 y 52 vta., demuestran que Raffo hizo construir en 1914 el galpón que cargó sobre la pared que levantaran los antecesores de Moles. La construcción posterior (la de 1918) corresponde a las casas que se edificaron en Pedro Echagüe 2492 a 2950 (v. posiciones de fs. 167). Quiere ello decir, que la prescripción estaba entonces cumplida al iniciarse la demanda (art. 4023, cód. civil). El doctor Barraquero, dijo: I. – Medianería: Su concepto. Un muro es medianero cuando separa dos heredades pertenecientes a diferentes dueños, los cuales están facultados para ejercer sobre él, sea actos de condominio, sea de propiedad individual exclusiva. La ley civil en su art. 2717 establece que: un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades. II. – Caso judicial. En la especie del sub judice el muro demolido no era común, y el vecino que lo ha reconstruído para hacerlo más sólido ¿debe pagar la mitad del valor de aquél? La ley sólo reglamenta los casos de reconstrucción de paredes medianeras por ser una de las facultades inherentes a la propiedad. Así cuando la pared es medianera y común no pudiendo soportar la altura que se le quiera dar, el que quiera alcanzarla debe reconstruirla a su costo, sin indemnización alguna por el mejoramiento de aquella (arts. 2733/34, cód. civil; Llerena, VII, p

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556). III. – Medianería: Su adquisición. La facultad de adquirir la medianería la confiere la ley civil en su art. 2736, a todo propietario cuya finca linda con una pared no medianera, debiendo pagar la mitad del valor de la pared, como está construída y del suelo sobre que se ha asentado. Tal adquisición legal pone a los vecinos en un pie de perfecta igualdad –art. 2740 del cód. civil– y les da a cada uno el derecho de servirse de alzar o de reconstruir la pared medianera (arts. 2730 a 2733, cód. civil). Ahora bien, el vecino que quiere voltear una pared divisoria porque no le sirve, ¿puede prescindir de la obligación de adquirir la medianería en los términos del art. 2736 del cód. civil, alegando que va a construir una más nueva y más sólida a su costo? El texto legal citado no hace distinción alguna y cualquiera sea el propósito del vecino, debe adquirir la medianería antes de ejecutar ningún acto sobre la pared divisoria, porque no siendo dueño no puede destruirla para cargar sobre ella o hacerla más firme. El vecino, enseña el doctor Llerena, no puede disponer de la pared sin haber pagado su valor; este principio general que rige para toda la propiedad, no puede ser modificado por la circunstancia de que la pared, cuya medianería adquiere el vecino, va a tener que ser volteada inmediatamente. Es por esta razón que el art. 2736 ordena pagar el precio tal como la “pared está construída”, sin tener en cuenta que tal como está le sea o no útil al adquirente. (Conf. VII, p. 560, núm. 4 y 548). El vecino cuya finca linda con una pared divisoria debe pagar antes de reconstruirla, la mitad de su valor, conforme a lo dispuesto por los arts. 2736 y 2733 del cód. civil. Es verdad que el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria, según el art. 2626 del cód. civil, puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla más firme, o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared debiendo levantar inmediatamente la nueva pared; pero el ejercicio de este derecho está restringido por los que corresponden al propietario de la pared divisoria. Uno de éstos es el conferido por el 2728, de obligar al vecino a adquirir la medianería en el caso de que se quiera servirse de la pared divisoria”. Como se ve, ese texto concuerda con el art. 2626 desde que al contemplar la situación legal de una “pared divisoria”, se limita a prever el valor de ésta, pues en el art. 2626 sólo se ha contemplado la exención de indemnizaciones por otro concepto. La disposición del art. 2728 es una excepción al prin-

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cipio del art. 2626, máxime cuando en ambos se legisla con relación a “una pared divisoria”. Por otra parte, es indudable que al emplearse en el art. 2728 la expresión “servirse de la pared divisoria”, se hace en un sentido amplio y cae dentro de él, el caso de voltearla para hacerla más firme a fin de cargar un edificio a construirse, pues el vecino renuncia al derecho del art. 2728 y hace suya dicha pared. Y así, enseña el doctor Machado, con toda lógica legal, que si el adquirente para usar de la pared tuviera que demolerla, tendrían aún que pagar el valor de la mitad de ella, no sólo porque la ley no hace distinción en el art. 2728, sino porque es un derecho del que la hizo a su costo el indemnizarse (conf. VII, p. 155). Además, observa el doctor Machado, si la pared no es medianera ni se adquiriese ésta el propietario vecino no tendría interés alguno en reconstruirla, desde que no es suya, ni puede cargar (conf. VII, p. 26). En igual sentido se pronuncia el doctor Segovia, expresando que habría sido preferible eliminar el art. 2626 consecuente con el principio sentado en la segunda parte de los arts. 2732 y 2733, reafirma el ejercicio del derecho a reconstruir un muro medianero –art. 2735– o adquirir la medianería – art. 2736–, al acordarlo sin indemnización alguna al “propietario o condómino” de la pared por los embarazos que el trabajo cause. De ahí la procedencia de la demandada (1). IV. – Reconvención. El reconvencionante demolió la pared divisoria sin haber ejercitado el derecho acordado por el art. 2736 del cód. civil. Los gastos del juicio sumario iniciado, como surge de sus constancias, se han producido por un hecho que le es imputable, toda vez que el reconvenido se limitó a amparar su derecho en el citado art. 2736. Las razones aducidas en el considerando XI de la sentencia en recurso, no han sido rebatidas en esta instancia. En cuanto a la prescripción del cobro de la medianería –por haber cargado el actor sus casas sitas Pedro Echagüe núms. 2940 a 2940– es procedente (conf. fs. 30 vta. según afirma el reconviniente a fs. 155 vta. in fine, las citadas casas Echagüe forman un solo cuerpo de edificación). El señor Raffo al contestar el traslado de la Reconvención sostuvo que en el año 1914, pagó la medianería al cargar sobre dicha pared. La prueba testifical producida es terminante a ese respecto, como surge de las tres declaraciones presentadas al tenor del interrogatorio que luce a (1) Léase “demanda”.

fs. 51, de haberse construído en el año 1914 un galpón en la propiedad Pedro Echagüe 2946, agregando el encargado de esta construcción que después se edificó “otra casa” apoyando en dicha pared y esto le consta por haber trabajado en la construcción. Por otra parte, esa prueba aclara la aparente contradicción del señor Raffo al responder a las posiciones II, III y V. En efecto, ha respondido a la posición II que el edificio Pedro Echagüe núm. 2496 se cargó en el contrafrente de la casa Dean Funes 2051 en el año 1913; pero al contestar a las otras dos posiciones confiesa que dicho edificio se comenzó a construír en el año 1918 terminándose más o menos en mayo 10 de 1919. Ante los antecedentes establecidos, es indudable que el absolvente se ha referido a la “casa” que se construyó después del “galpón” levantado en el año 1914 y a la cual se refiere el reconviniente señor Moles al pedir un oficio a la Intendencia municipal para que informara en qué fecha se construyó la casa de departamentos, altos y bajos, sita en Pedro Echagüe núm. 2942 al 2950. Siendo así, es innecesario librar oficio solicitado a fs. 155 vta., como también abrir la causa a prueba, pues con arreglo a lo resuelto a fs. 132 hubiera bastado ordenarlo en calidad de mejor proveer. De acuerdo con la prueba analizada y habiéndose deducido la reconvención con fecha octubre 5 de 1927 (conf. cargo de fs. 32) ha corrido en término de diez años previsto en el art. 4023 del cód. civil, computado desde el año 1914, época en que se construyó el galpón mencionado por los testigos. V. – Costas. El apelante expresa agravios contra la condena de las costas en primera instancia. Tal reclamo lo juzgo procedente a mérito de la cuestión jurídica debatida, que justifica la excepción del art. 221 del cód. de proced., desde que el emplazado ha podido creerse con una razón probable para litigar. Respecto de la reconvención, las costas deben también pagarse por su orden en virtud de la defensa de prescripción y lo propio con las de la alzada, pues al no admitirse la apelación “in totum”, se compensan los gastos. VI. – Conclusión. Las razones expuestas deciden mi voto por la confirmación de la sentencia, debiendo revocarse en cuanto impone las costas al vencido, pues éstas se pagarán en ambas instancias por su orden. El doctor Grandoli, dijo: El punto fundamental que se debate en la presente “litis” es el relativo al cobro del muro divisorio construído por Raffo y demolido y vuelto a construir por los señores Moles. El primero exige

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el pago del importe de la medianería de muro primitivo que él construyera a su exclusiva costa, y los demandados resisten esa pretensión invocando el precepto del art. 2626 del cód. civil. Este precepto legal dice: el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme, o para hacerla de carga sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared. Para interpretar el alcance del texto legal transcripto, debe tenerse en cuenta que el codificador lo ha colocado en el título VI del libro III, donde legisla sobre las restricciones y límites del dominio, mientras que el condominio de muros y cercos tiene sus normas especiales consignadas en el capítulo II del título VIII del mismo libro. El art. 2626 de nuestro código no ha sido tomado de ningún código extranjero y parece que es original del doctor Vélez; y su texto ha traído alguna confusión porque no es suficientemente explícito; pero su verdadera inteligencia surge coordinándolo con las disposiciones legales relativas al condominio de los muros, a cuya materia pertenece. El mencionado precepto legal no hubiera dado lugar a duda de ninguna especie si las palabras “sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared” se les hubiera agregado: “por los embarazos inherentes a la construcción de la nueva pared que debe levantarse inmediatamente”. Sólo a esa indemnización ha podido referirse el artículo que tratamos. Con referencia a los muros divisorios en general, la ley concede a los vecinos colindantes una especie de derecho de expropiación por motivos de interés particular. Uno de los vecinos puede demoler aquellos muros para reconstruirlos inmediatamente, puede cargarlos y adquirir la medianería de ellos, pero con sujeción todo ello a normas fijadas por el código y la parte que trata del “condominio de los muros y cercos”. Según el art. 2736 del cód. civil, que sigue el principio que informa el art. 661 del código francés, todo propietario cuya finca linde inmediatamente con una pared o muro no medianero tienen la facultad de adquirir la medianería reembolsando la mitad del valor de la pared. Se trata, como dice Baudry-Lacantinerie (t. VI, núm. 951) de un derecho imprescriptible como todos los actos de pura facultad. El mismo autor (tomo citado, núm. 949, in fine), dice que el art. 661 da al propietario del muro un derecho correlativo. Cuando el vecino utiliza el muro, nace el derecho del propietario del muro utilizado. Nuestro art. 2728 establece que el que hubiere construído en un lugar donde el cerramiento es for-

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zoso en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor, sino en le caso que el vecino quiera servirse de la pared medianera. Y bien: este es el caso de autos. Los señores Moles han utilizado el muro construído por Raffo, más aun, han dispuesto de él, lo han demolido. Desde ese instante ha nacido el derecho correlativo de Raffo para reclamar el pago del valor de la medianería. Desde el momento en que se dispone de la pared puede exigirse el pago de la medianería. La mitad del valor de la pared se refiere, como dice Demolombe (t. XI, múm. 364), al valor presente. Pothier dice que el precio de una cosa, que se vende es lo que ella vale al tiempo de la venta (“De la societé”, núm. 254). Un vecino colindante pude reconstruir una pared medianera para darle mayor consistencia y altura; pero no esa reconstrucción es a su exclusiva costa y queda medianero el muro hasta la altura que tenía el primitivo (arts. 2733 y 2734 del cód. civil). No existe por nuestra ley, derecho a indemnización alguna ni compensación de ningún género a favor del vecino que construye el nuevo muro por el hecho de ser dicho muro mejor que el anterior; y ello se explica porque el beneficio de la mejor calidad del muro –si hay esa diferencia con la construcción– lo recibe y disfruta también el propio vecino. Si subsiste la medianería en el muro reconstruído, con más razón debe abonarse el valor de ella cuando se hace la demolición del muro divisorio que fué construído exclusivamente por uno de los vecinos linderos. Repito que el derecho de un vecino a demoler un muro divisorio es correlativo con el del otro vecino a cobrar el valor de la medianería. El vecino que usa o dispone de un muro, en cualquier sentido que sea, se crea simultáneamente la obligación de pagar el precio de la medianería. Ese es, a mi juicio, el principio básico que gobierna todo nuestro régimen legal referente al condominio de los muros. De acuerdo con las precedentes consideraciones, juzgo innegable el derecho del actor para reclamar de los demandados el pago de la medianería del muro que éstos demolieron para reconstruírlo. Estimo que la reconvención no puede progresar por que los gastos originados en el juicio sumario que tramitó ante el juzgado que estuvo a cargo del doctor de Vedia y Mitre no se produjeron por culpa de Raffo, quien no formuló una oposición a la demolición y reconstrucción de la pared divisoria, li-

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mitándose al ejercicio de un derecho legítimo al exigir el pago del valor de la medianería. El crédito personal de Moles contra Raffo nació cuando éste cargó la pared de propiedad de aquél en el año 1914, según la prueba testimonial rendida. Al tiempo, pues, de deducirse la reconvención, habían transcurrido más de diez años por cuyo motivo dicho crédito ha quedado prescripto (atr. 4023 del cód. civil). Por la naturaleza de las cuestiones debatidas considero justo que se aplique en el caso sub lite la excepción de la regla del art. 221 del cód. de proced. y que se abonen las costas de ambas instancias en el orden causado. Voto, pues, por la confirmación de la sentencia apelada en lo principal y su revocatoria en la parte que impone las costas a la parte demandada. El doctor Sauze, por razones análogas a las aducidas en los votos que preceden, emitió el suyo en el mismo sentido. El doctor Coronado, dijo: En cuanto a la acción promovida, de los hechos relacionados en la sentencia de primera instancia y en los votos de los señores vocales preopinantes, resulta que se trata de investigar la inteligencia que corresponde al art. 2626 del cód. civil, según el cual: “el propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla más firma o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared. La disposición transcripta, se refiere no sólo a los muros medianeros, sino también al caso de que sean simplemente divisorios, y ello, porque la ley emplea los términos “propietario condómino”, abarcando por lo tanto, ambos casos, pues, como lo dice Lafaille, comprende “no solamente a las paredes medianeras, sino a los muros divisorias en general. Se ve claramente el propósito que ha tenido el legislador, de facilitar la construcción y reconstrucción, que son de interés colectivo, y a pesar de su concepto amplio de dominio, ha querido evitar que, por un individualismo excesivo, se impida o perjudique el interés social que está en la renovación de las construcciones”. (“Derechos reales”), t. 2, p. 271, conf. J. A., t. 25, p. 815. Se trata de un precepto que, a mi juicio, importa un excepción a las disposiciones legales que gobiernan el condominio de muros y cercos, de manera que precisamente su colocación en el título “de las restricciones y límites del dominio”, exige su examen, sin una obligatoria subordinación a los preceptos que rigen situaciones diversas. El doctor Segovia entiende que el art. 2626 no se halla escrito en ninguna parte, y que habría sido

preferible eliminarlo. No comparto este criterio en que se refiere a su eliminación, porque juzgo que su propósito tiende, como queda dicho, al progreso de la edificación, consultando las necesidades del porvenir y determinando las excepciones que son indispensables para que el interés particular ceda a las necesidades generales. El doctor Llerena (t. 4, p. 274), cita como concordantes los arts. 1115 y 1116 del cód. civil de California. Si se tiene presente que la ley 340 del 25 de setiembre de 1869 promulgada el 29, estableció que nuestro código civil, regiría desde el 1º de enero de 1871, no puede admitirse que el codificador se inspirara, ni en el código civil de la Baja California que se declaró obligatorio desde el 1º de marzo de 1871, ni el del Estado norteamericano de California que fue sancionado en 1906. Por demás, cabe advertir que los arts. 1115 y 1116 (Baja California), se refieren únicamente a la mayor elevación de la pared medianera y son análogos a los art. 2733 y 2734 del código civil argentino. Es forzoso convenir entonces que el artículo es propio del codificador. Su redacción textual, según la información que me ha sido suministrada por un distinguido letrado de Córdoba, el doctor Santiago Díaz, que consultó en la Universidad los originales del doctor Vélez Sársfield, es con sus errores de ortografía, lo siguiente: “Art. 15. – El propietario del terreno vecino (vecino tachado) contiguo a una pared divisoria puede destruirla qdo. le sea indispensable o pa. hacerla más firme o pa. hacerla de carga sin indemnizn. alga al propietario o condómino de la pared debiendo lebantar inmediatate la nueva pared. Según el artículo que examino, el derecho acordado es “sin indemnización alguna”. ¿Cómo han de interpretarse estos términos? Desde luego; se trata en la especie de la indemnización al propietario ya que la pared es simplemente divisoria. La doctrina y la jurisprudencia se encuentra divididas. Machado, Llerena y Segovia, sostienen que debe acordarse una indemnización al dueño. Salvat en cambio, combate esta opinión, con argumentos que en mi concepto, son eficaces para llegar a la conclusión contraria, que es, en el caso “sub judice” la de la demandada. Dice así: “Se vincula con este punto una cuestión que ha sido muchas veces discutida; si en el caso de haberse procedido por el vecino a la reconstrucción de una pared simplemente divisoria, el propietario de ella, es decir, de la pared vieja, tiene o no derecho a cobrar la mitad de su valor”. Después de hacer presente que ha

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prevalecido la solución afirmativa, agrega que, en su concepto, la doctrina no es exacta porque el pensamiento del legislador ha sido que el lindero de la pared nada tiene que pagar al propietario o condómino de ella; si la antigua propiedad era medianera son de aplicación los arts. 2733 y 2734; si era de cerco o simplemente divisoria igual solución corresponde, atento los términos absolutos del artículo y por la compensación que importa la construcción de la nueva pared (“Derechos reales”, t. 1º, p. 583). Esta doctrina fué aceptada por la Excma. Cámara 2ª de lo civil en el fallo que se e ncuentra en G. del F., t. 66, p. 48 y surge también del fallo de este Tribunal, J. A., t. 15, p. 866. Durrieu, en su “Tratado de medianería”, considera que se trata de una notable disposición original del doctor Vélez Sársfield que los comentadores de nuestro código civil han interpretado casi siempre mal, criticándole sin fundamento. Agrega que faculta a cada propietario para demoler cualquier pared divisoria, sin indemnización al vecino con tal que la haya de construir de inmediato una pared más fuerte, (p. 68). Los fundamentos que acabo de referirme y la circunstancia de que, cuando el codificador ha querido referirse a otra clase de indemnizaciones, lo ha expresado categóricamente (art. 2733), forman ni convicción en el sentido de que los términos, “sin indemnización alguna al propietario”, tienen una acepción amplia, e importan declarar que el dueño de la pared antigua carece de derecho para reclamar la mitad de su valor. Sin duda que significan también las molestias y embarazos que le originen la demolición y reconstrucción de la obra pero esto no ya en forma tan categórica como lo primero, desde que quedará siempre habilitado para accionar, con motivo de los perjuicios que se le hayan originado por culpa o negligencia al reconstruir el muro, como se ha resuelto reiteradamente (conf. G. del F., t. 75, p. 209; Colin et Capitant, “Derecho civil francés”, t. 1º p. 784, 7ª ed., 1931). Resultan así claramente establecidos, estos dos principios: a) no procede la reclamación en lo que se refiere al valor del muro divisorio y b) id. por lo que hace a las molestias y embarazos de la obra, salvo casos de negligencia. El primero es absoluto, y el segundo relativo. Si se detiene la atención en los motivos que informan el precepto legal en discusión, se nota que aún en el supuesto de que fuera necesario para su mejor interpretación, recurrir a las disposiciones referentes al condominio de muros, es indudable que se contemplan con equidad los intereses respectivos. Si el muro es medianero, juega el art. 2734, esto es, el nuevo medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor. Si, por el contra-

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rio es únicamente divisorio, se produce una compensación, por la mejora que significa la nueva obra cuya medianera corresponde al propietario. Por ello se ha resuelto que el dueño de un cerco o pared divisorio, que es destruído por el lindero para levantar uno nuevo a su costa, adquiere “ipso facto” la calidad de condómino sobre el nuevo (J. A., t. 23, p. 873). Paréceme que de las consideraciones que preceden, aparece bien determinada la mente del precepto legal que se analiza. El propietario no tiene la obligación de abonar el valor de la pared a que se refiere la demanda, por las razones indicadas y porque quien usa de un derecho no daña a nadie y por lo tanto no es responsable de perjuicio alguno. Las consideraciones aducidas, deciden mi opinión en el sentido de que la sentencia debe ser revocada en cuanto admite la demanda. Por lo que respecta a la reconvención, pienso, en lo que atañe a los perjuicios reclamados, que no han sido comprobados, y por lo que se refiere al cobro de la medianería, adhiero a las consideraciones expuestas por los doctores Tobal, Barraquero y Grandoli. Las costas en el orden causado, dada la solución que arribo. El doctor Tezanos Pinto, dijo: Concordando el voto que antecede, con el criterio sustentado por este Tribunal en la causa: “Hechart Santiago –hoy Raúl Niveiro– contra María Lavagna de Borzone e hijos por cobro de medianería” (G. del F., t. 66, p. 48), donde el doctor Salvat expuso los fundamentos y alcance del art. 2626 del cód. civil aplicable al caso, doy el mío en el mismo sentido, como también respecto de las demás cuestiones propuestas en la reconvención deducida y la forma en que las costas deben abonarse. El doctor Salvat, dijo: I. – La cuestión principal que el Tribunal pleno debe resolver, tal como resulta de los considerandos 5º a 7º de la sentencia apelada, ha sido decid ida por la cámara de la cual formo parte en el mismo sentido que hoy se sostiene por el doctor Coronado, con la adhesión del doctor de Tezanos Pinto. Me refiero a la sentencia de fecha 15 de diciembre de 1926 (G. del F., t. 66, p. 48; J. A., t. 23, p. 872). La misma doctrina había sido aplicada por la Suprema Corte nacional si bien sin un examen un detenido de la cuestión, en sentencia fecha 2 de junio de 1887, t. 31, p. 320. Por mi parte, después de haber revisado detenidamente el caso, creo que es la más justa y que debe ser mantenida a mérito de los siguientes fundamentos, los cuales voy a reproducir tomándolos del voto emitido en la causa antes citada. II. – Debo recordar ante todo, que en diversos

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casos análogos, nuestros tribunales han considerado que el propietario de la antigua pared tenía derecho al cobro de la mitad de su valor, como puede verse en los dos fallos de la Cámara civil, publicados en el t. 55, p. 189 y 97, p. 17; puede verse también el fallo de la Cámara civil 1ª de fecha 8 de octubre de 1918, publicado en J. A., t. 2º, p. 586. El punto de vista de todas esas resoluciones ha sido que el vecino de una pared simplemente divisoria, mientras no adquiera la medianería de ella, carece de todo derecho a su respecto, y por consiguiente, si la destruyó y la hizo de nuevo esta circunstancia no lo exime de pagar la mitad de su valor. Es como se vé, la misma solución adoptada en la sentencia en recurso. III. – Pienso que la jurisprudencia anotada no ha tenido suficientemente en cuenta el art. 2626 del código civil, concebido en los siguientes términos: “El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla más firme o para hacerla de carga sin indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared”. Analizando este texto legal, puede hacerse las siguientes observaciones: a) Desde luego la ley habla primero de “pared divisoria”; después, refiriéndose a la ausencia de indemnización, habla del “propietario o condómino de la pared”. Se ve, pues, que nuestra disposición comprende tanto el caso de paredes de cerco o simplemente divisorias, como el de las paredes medianeras y es por eso que después habla del propietario o condómino de ella; en el primero caso, la ausencia de indemnización es con relación al “propietario” de la pared, en el segundo, con relación al “condómino”, como se reglamenta más detalladamente en los arts. 2733 y 2734 del código civil. b) En segundo lugar, el art. 2626 consagra a favor del propietario del terreno contiguo a la pared divisoria, el derecho de destruirla cuando le sea indispensable, o para hacerla más firme, o para hacerla de carga. Este derecho por un lado se ejerce “sin indemnización alguna” al propietario o condómino de la pared, por otro lado, está subordinado al la obligación de “levantar inmediatamente la nueva pared”. El pensamiento del legislador ha sido que el lindero de la pared nada tiene que pagar al propietario o condómino de ella, cuyos derechos quedan ampliamente compensados con el carácter medianero de la nueva pared. Si la antigua pared era medianera, no existe dificultad alguna al respecto, pues así lo establecen las disposiciones legales mencionadas más arriba. Si la antigua pared era de cerco o simplemente divisoria la misma solución se impone: 1º porque el

art. 2626, al establecer que el derecho en él conferido se ejerce sin indemnización alguna, se expresa en términos tan absolutos que no deja margen para la existencia de la obligación de parte del propietario del terreno contiguo, al reemplazar la pared vieja y en tales condiciones por una pared nueva y en condiciones reglamentarias o de poder ser cargada, en realidad compensa con el material nuevo el valor del material antiguo; puede agregarse que lo compensa excesivamente y esto es lo que justifica que la nueva pared quede en carácter de medianera, porque en definitiva, ella viene a resultar construída a costo común y en consecuencia, sería el caso de aplicar por analogía los principios consagrados por los arts. 2717 y 2734 del código civil. Es justo que así sea; porque resultaría chocante y contraria a toda idea de equidad, que el propietario de la antigua pared divisoria, además del beneficio que le representa la nueva pared, pudiese como se pretende en el caso “sub judice” cobrar el valor de los materiales de la antigua. IV. – Se ha sostenido por nuestros comentaristas que el art. 2626 sólo puede ser aplicado en el caso de paredes medianeras, pero no en el de paredes simplemente divisorias o de cerco: Segovia, t. 2º, p. 116, nota 14; Llerena, t. 7º, p. 434 Nº 1, M achado t. 7º, ps. 26 y 27, texto y nota. Esta doctrina debe en mi opinión, ser rechazada, por los siguientes motivos: a) Porque ella es contraria al texto expreso de la ley, pues como lo he dicho antes, el art. 2626 al hablar de la ausencia de indemnización se refiere al “propietario o condómino”. La palabra “condómino”, se refiere evidentemente al caso de la pared medianera; pero la palabra “propietario” no puede referirse también a ese mismo caso, no porque sería una redundancia inadmisible en el texto severo de la ley, sino también porque esa interpretación nos conduciría a darle un significado técnicamente inexacto y en desacuerdo con el concepto amplio de pared divisoria que el mismo artículo emplea en su primera parte. b) Porque si bien existe una situación diferente en el caso de pared medianera, y en el de pared divisoria, en el sentido que aquélla era común a ambos linderos, y ésta no, debe observarse que en este último caso hay sin embargo compensación de valores aproximados y ello basta para justificar la solución de la ley. No puede responderse a esta observación con el derecho de propiedad del lindero que había construído la pared antigua, porque es bien sabido que en nuestro código civil, este derecho está sometido a una serie de restricciones y límites que el legislador ha considerado indispensables y que se reglamentan en el título 2º del libro tercero. Y bien: es precisamente en este título don-

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de está ubicado el art. 2626, lo cual nos demuestra que en el pensamiento del legislador, la obligación de tolerar el propietario del terreno contiguo el derecho que en esa disposición se consagra y de quedar en adelante como simple condómino de una pared que antes era de propiedad exclusiva, constituye una de las tantas restricciones o limitaciones al derecho de propiedad, impuesta por las necesidades derivadas de las relaciones de vecindad e inspirada, por lo tanto, en altas consideraciones de interés social. Por estos fundamentos y los del voto del doctor Coronado, doy también el mío negativamente. El doctor Senillosa, dijo: Entiendo, como lo sostenía el ex camarista doctor Colmo, que la cuestión planteada al Tribunal Pleno, ha de serlo, como única la del tema que se ventila; tal se infiere de la ley 7055 (art. 6º apartado 2º) que le dió origen y razón de ser; las demás quedan libradas a la Cámara de procedencia. Así en el “sub lite”, solamente circunscribimos a parte de la demanda, a si corresponde o no indemnización alguna al propietario primitivo y exclusivo del muro o pared de cerco; rehecha y convertida en medianera; a cuál disposición legal rige el caso o le es aplicable; si el art. 2626 o el 2728 del código civil y con qué alcance; prescindiendo de la reconvención, la prescripción de la reapertura o no de la prueba y las costas. Esto sentado me limitaré a unas breves observaciones agotada la materia en los precedentes ilustrados votos, así tanto en pro como en contra de la tesis sustentadas por ambas tendencias que hasta ahora equilibradas, sostenidas las dos por igual número cada una. Observo, como tuve ocasión de aducirlo en algún voto anterior, que no conservo ni recuerdo, citando creo, a Dalloz y no a Baudry Lacantinerie que atribuyo las confusiones a que se alude por varios de los señores vocales preopinantes a la verdadera acepción de los vocablos “medianería”, “medianero” en francés “mitoyenneté”, “mitoyen”, por a medios o en medio en uno u otro sentido o a las veces en ambos, según el Diccionario de la Academia, en el segundo pared común, de por medio o en medio; en Escriche no halle nada para el doctor Vélez en el primero pues, que para el segundo usa “divisorio” al referirse al muro o pared común pero no en condominio todavía. Me remito además a mi pequeño voto en la causa que se registra en G. del F., t. 66, p. 49. Por rara coincidencia casual con el memorial de fs. 148, me referí también en otro voto que hube de retocar por causas que son de dominio público, a interesantes estudios forenses sobre la intrincada cuestión publicado en “La Prensa” en junio o julio

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de 1925 (en causa 30.184), también a la tan autorizada opinión del doctor Salvat (“Posesión”, p. 307, Nº 585); y en algún otro a la del ingeniero Durrieu igualmente allí citada. Adhiero, pues, a los tres precedentes votos, por la negativa, por la revocación de la sentencia apelada en lo que a la demanda por el valor de la primitiva pared de cerco respecta. El doctor Lagos, dijo: Según se desprende de las constancias de estos tramitados su punto “judicabilis”, está en el derecho alegado por el propietario de una “pared de cerco” encaballada sobre los solares adyacentes para que se condene a su vecino al pago de la mitad del “importe de tapiar” y esto después que se la reemplazó por otra mas fuerte y de grosor reglamentario. La mera exposición del caso suscita varias proposiciones. ¿Podría cimentarse en principios de justicia la condenación de un paredaño a quien no le trajo ventaja alguna la pared divisoria? ¿Sería conforme a la equidad la repetición de la mitad del costo de un muro que por su espesor de treinta centímetros probablemente no se levantó con la mira de hacerlo después medianil? ¿Es legal que el colindante que no utilizó nunca jamás la divisoria reembolse al que la construyó, la mitad de su valor? A mi ver, la tesis que pretende imponer al vecino cuyo solar linda con una pared de cerca, tal indemnización es contraria a las reglas que ilustran la institución del condominio de muros fuera de que pugna con el texto y espíritu del art. 2626 del código civil, como se demuestra en los votos emitidos por los doctores Coronado, Salvat y de Tezanos Pinto, a cuyas conclusiones me asocio en lo fundamental. ¿Por qué razón se le impondrá al paredaño semejante obligación? El art. 2728 del código civil establece categóricamente que el lindero que construyó un muro de cerramiento no puede reclamar de su vecino la mitad de su valor sino en el caso que se sirva de él. El derecho para adquirir la medianería de muro es facultativo. El propietario del terreno vecino no está obligado a adquirirlo si no se sirve de él. Es lo consagrado por la doctrina, lo resulto por la jurisprudencia y enseñado por el Derecho Foral catalán hace más de seiscientos años. Dalloz: “Repertorio” verbo servidumbre, Nº 740; “Suplemento”, Nº 153; Baudry, Nº 951; Huc. T. 4º, Dalloz “Recueil”, año 1876/2/9; 1895/1/66; 1870/2/237. En presencia de lo dispuesto por el art. 2728 no es posible que pese sobre el demandado que no utiliza el muro divisorio la obligación que se alega

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el actor. La doctrina contraria podría sustentarse en el supuesto que la medianería fuera obligatoria mas esto no es posible hablar porque el legislador no adoptó tal sistema. Si se pretendiera autorizar este reembolso bajo la cubierta de una acción de “in rem verso”; so pretexto que el lindero se enriqueció sin derecho ¿no enseñan los principios admitidos por la tradición y una jurisprudencia uniforme que esta acción únicamente es viable cuando el demandante alega y ofrece probar la existencia de una ventaja que ha procurado el demandado por un hecho personal? Baudry “Cuasi contratos”, Planiol “Tratado de derecho civil”; Ripert et Tisier, “Enriquencimiento sin causa”, Revista de derecho civil, año III, ps. 771 a 773; Dalloz, “Recueil”, año 1895/1931; 1899/1/105; 1905/1/119; 1902/2/1; 1906/2/132, 908/2/129. Examinado el asunto desde este punto de vista, el resultado sería igualmente desfavorable al actor porque no podría justificar jamás qué ventaja le reportó a su lindero la pared divisoria que el demandado reemplazó por una mejor y más adecuada. Todas las críticas formuladas sobre este particular son infundadas ya que legislándose precisamente sobre restricciones y límites al dominio se ha podido dictar la disposición que alude el art. 2626. Por lo demás no creo que esta disposición es única sin antecedentes en el vasto campo de la legislación. Enseña uno de los más autorizados fueristas que: “según las costumbres de Cataluña las paredes que separan edificios contiguos se cimentan por mitad en los solares de ambos; cuando no se construyen a la vez las dos casas inmediatas, el que levanta la primera vez lo hace ocupando en esa proporción ambos solares a su costa exclusiva y con permiso del dueño inmediato; cuando éste levante o cargue la edificación deberá abonar al primero la mitad del costo de la pared medianera, si la pared antes construída no fuera bastante para soportar el peso de la nueva edificación, podrá el dueño destruirla y deberá volver a levantarla con las condiciones necesarias” Barrachina “Derecho Foral”. Refiriéndose Bofarull a estos mismos usos, se expresa en igual forma: “Cataluña tiene en las Ordinaciones de Santacilia; en el Privilegios Próceres y en las Costumbres de Tortosa importantísimas disposiciones iguales a las que han sancionado lo mejores códigos modernos pudiendo decirse de ellas que constituyen un sistema completo de servidumbres rústicas y urbanas dignas de detenido estudio”. Es costumbre general en el Principado que las

paredes que separan las casas contiguas se construyan por ambos propietarios, levantándolas a lo largo mitad en el solar de uno y mitad en el solar de otro, por lo cual la pared así construída se reputa medianera o común a ambos propietarios. Mas como las casas no se edifican comúnmente a un tiempo, resulta que el propietario que quiere construir una pared medianera, ha de pedir consentimiento al vecino y satisfacer todo el costo de la pared, no pudiendo reclamar su mitad al otro propietario hasta que edifique su solar. Estas costumbres está acordes con las Ordinaciones y el Privilegio Próceres en cuya virtud no puede cargarse en la pared que el vecino hubiere construído sin haber satisfecho la mitad del importe de aquélla”. “Si la pared no tiene condiciones para el peso que intente hacer gravitar el nuevo constructor vendrá éste obligado a derribarla y reconstruírla quedando los materias del primero edificante. En esta misma corriente de apreciaciones se halla Scévola: “Por las Ordenanzas de Cataluña no se puede cargar sobre la pared que el vecino hubiere construído sin haber satisfecho la mitad del importe de aquélla. Si la pared antes construída no fuera bastante para soportar la carga de la nueva edificación el dueño de ésta podrá destruirla, siendo sus materiales para el primer edificante que la construyó y debe aquél volver a levantarla con las garantías necesarias. Estos comentarios uniformes sobre los usos centenarios de Cataluña; la letra de alguno de ellos “no siéndole suficiente la pared de ladrillos, deberá deshacerla y hacer la pared según ley, el ladrillo sea de aquél que la hubiere hecho”; el silencio acerca de cualquier desembolso por parte del que encuentra la pared contigua; la obligación que asume el edificante posterior de “devolver el ladrillo” o “los materiales empleados al primer edificante” permiten suponer que el que la hacía de nuevo no venía obligado a contribuír a su coste de construcción sino en el caso de que hubiera utilizado cargando su edificio. Por estas razones juzgo que corresponde eximir al demandado del pago de la mitad del valor de la pared de cerca imponiéndose al vencido las costas de todo el juicio. El doctor Figueroa Alcorta, dijo: Como juez de primera instancia he tenido ocasión de pronunciarme sobre la cuestión principal que motiva la presente convocatoria, lo he hecho en sentido concordante con los votos de los doctores Tobal, Barraquero, Grandoli y Sauze. Me refiero al juicio: “Alemann y Cía. contra Martínez Vivot, cobro de pesos”, que tramitaba por la secretaría a cargo del doctor Imaz –hoy del doctor Quirno Costa– fallado por mí con fecha abril de 1932. En

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esos autos refiriéndome a la resistencia del demandado a abonar la medianería de la pared demolida, entre otras razones por haber construído en su lugar una nueva, cuyo valor compensaba el del antiguo, decía: “Pero tal pretensión debe desecharse, por cuanto habiendo reconocido con antelación la propiedad de los actores sobre las partes de muro en cuestión, la que es indudable, atento que se trata de trozos de pared del edificio de los señores Alemann, no cargados por el de Martínez Vivot; es aplicable a favor de aquéllos la presunción del art. 2718 del código civil, y el demandado no ha podido destruir ese muro sin adquirir previamente la medianería. En efecto, el derecho de derruir una pared para la construcción de otra de mayor altura, lo reserva la ley al que es ya condómino de la primera (arts. 2733, 2734 y 2735 ya citado del código civil, argumento a contrario)”. “Tal es por otra parte también lo resuelto por el Superior en casos análogos, en los fallos anotados en J. A., t. 2º, p. 586; t. 27, p. 508”. “Es cierto que la argumentación de Martínez Vivot ha merecido sanción de la Excma. cámara civil 2ª en la sentencia transcripta en J. A., t. 23, p. 873, en que se la fundó en le texto del art. 2626 del cód. civil”. “Pero el proveyente, a pesar del indudable peso de las consideraciones del fallo referido, entiendo que sobre este punto debe estarse a la interpretación de los comentaristas; Segovia t. 2º, p. 116, nota 14; Llerena , t. 7º, p. 434, Nº 1; Machado, t. 7º, ps. 26 y 27, texto y nota no sólo por las razones ya dadas, sino también por cuanto el texto del recordado art. 2626 del código civil (título VI, libro 3º, “De las restricciones y límites del dominio”) l egisla sobre la facultad que tiene tanto el condómino como el que no lo es, para destruir la pared divisoria y reconstruirla haciéndola más firme o de carga, lo que constituye una limitación al dominio exclusivo, pero no regla las relaciones del condominio, o de adquisición de la medianería, las que rigen por el pertinente articulado del código civil (arts. 2717 y sigts.). “Las palabras del artículo en cuestión que establecen que la demolición puede hacerse “sin indemnización alguna”, tienen su equivalente en la parte final de art. 2733 del cód. civil, y como en aquél, se refieren –a juicio del proveyente– al no resarcimiento de los embarazos o molestias propias de la construcción, en razón de tratarse de un restricción del dominio”. “La inteligencia contraria importaría, además, crear una desigualdad entre el que ya hubiera sido condómino de la pared, y el que no lo fuera, cuya situación quedaría equiparada”.

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Sólo quiero agregar algunas consideraciones sobre el alcance que fuera del expresado, atribuyo al art. 2626 del código civil. Este precepto, al autorizar al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria a destruirla para hacerla más firme o de carga “sin indemnización alguna al propietario o condómino” significa, a mi juicio, que la circunstancia de que el muro sea de propiedad exclusiva del otro vecino, no obsta a quien se propone reconstruirlo pueda hacerlo a condición de levantar enseguida la nueva pared. En este sentido dejo aclarado lo expuesto en la sentencia antes transcripta, cuando me refiero a “la necesidad de adquirir la medianería antes de la demolición”. Las cuestiones de medianería son muchas veces enojosas y largas: las partes no se ponen de acuerdo sobre la extensión y precio del condominio a adquirir, y por lo general esas diferencias derivan en morosos litigios judiciales. No es posible supeditar, entretanto, al lindero que necesita reconstruir, a esas demoras, porque precisamente, como lo recuerda el doctor Coronado, el propósito de la ley es facilitar la reedificación, que entraña siempre progreso e interés social. La demolición de la pared vieja y construcción de la nueva no están supeditadas, pues, al previo pago de la medianería, cuando las partes discrepan sobre su monto y a que no puede depender, hasta del posible capricho o de la malicia del dueño del muro, impedir o demorar su reconstrucción: a lo sumo éste tendrá derecho a exigir que se tome razón del estado y condiciones del mismo, a los efectos de su futura reclamación, ya la que se adopten las medidas necesarias para disminuír en lo posible las molestias de la nueva obra. Así se lo ha resuelto en casos análogos. v. J. A., t. 25, p. 895, entre otros. Pero de ello no se sigue a mi juicio que quede borrada para siempre la obligación d adquirir la medianería impuesta por los principios generales que rigen la materia, lo que implicaría colocar en distintas y peores condiciones que al que ya cumplió con esa obligación que al que no lo hizo, o menos que se reconociera al primero el derecho a reclamar después la devolución de lo pagado por ese concepto, cosa que no creo pudiera ser admisible en ningún caso. En definitiva, pienso que no cabe equiparar legalmente la situación de una pared que ya fuera medianera antes de su demolición, con la que fuera simplemente divisoria. El argumento de la compensación de valores no me parece decisivo y a este respecto me remito, desde luego a las consideraciones formuladas en los votos cuyas conclusiones comparto. Si el muro destruído era medianero, el nuevo sigue siéndolo hasta la altura del antiguo y en todo su espesor, aunque sea de calidad y condición su-

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periores, y es claro que con mayor razón ello debe ocurrir cuando la primitiva pared era de propiedad exclusiva del otro vecino. Pero es que la ley parte de la base que el que destruye la pared en las condiciones a que ser refieren los arts. 2733 a 2735 lo hace por su propia y exclusiva conveniencia, aunque indirectamente beneficie al lindero. De ahí las consecuencias previstas en las disposiciones antes citadas: el que quiera alzar el muro debe hacerlo todo él a su costa y tomar de su terreno el excedente de espesor; el nuevo muro, aunque construído por uno sólo de los propietarios, es medianero hasta la altura de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno, en el caso que se hubiese aumentado su espesor. En mérito a esas consideraciones y el de las expuestas por los doctores Tobal, Barraquero y Grandoli, adhiero a su voto. Respecto de las cuestiones a que ser refiere la reconvención y del pago de las costas sobre las cuales coinciden todos los señores vocales preopinantes, me expido en igual sentido. El doctor Faré, dijo: Los fundamentos que informan las conclusiones de los votos de los señores vocales doctor Salvat y Coronado, deciden mi juicio en idéntico sentido, y en consecuencia voto por que se revoque la sentencia en cuanto admite la demanda; y en lo que respecta a las cuestiones que involucra la reconvención así como a las costas del juicio, voto por la misma forma en que lo hace el doctor Coronado. Por lo que resulta de la votación que se instruye en el acuerdo que precede, se revoca la sentencia recurrida de fs. 133, en la parte que condena a los demandados a pagar la mitad del valor de la pared de cerco de treinta centímetros. Revócasela igualmente en lo que resuelve respecto a las costas que se pagarán en el orden causado. Y se la confirme en lo demás que impone las costas en esta instancia, también por su orden. – Jorge Sauze. –Gastón Federico Tobal. –Argentino G. Barraquero. –Eduardo Coronado. –Mariano Grandoli. –Felipe Senillosa. –Juan Carlos Lagos. – César de Tezanos Pinto. –Raymundo Miguel Salvat. –Jorge Figueroa Alcorta. –Santo S. Faré. SEPULCROS. Prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho de propiedad sobre un sepulcro. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, 21 de agosto de 1942, “Viana María A. y otro” (1). (1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t. 160, p. 1; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1942-III,

NOTA

Las decisiones de los Tribunales en cuanto a la viabilidad de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad de un sepulcro, no presentaba disidencias ni dificultades, hasta que la Cámara civil 1ª, f alló en los autos “Ibañez Avelina Mercedes s/información posesoria”, contrariando la viabilidad de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el derecho sobre una sepultura, circunstancia tal que creó las condiciones para la resolución de la cuestión mediante reunión en pleno de las Cámaras. Las dificultades que presenta el tema, no resultan sino por las particularidades propias de las cosas sobre las que se ejercita este derecho de propiedad: los sepulcros. Efectivamente, los tribunales han sido muy sensibles a la hora de valorar, circunstancias como las siguientes: a) el modo de adquisición de la posesión, b) los actos materiales ejercitados; c) la suerte de los restos existentes en el sepulcro y d) el destino final dado al sepulcro. La mayoría de las sentencias hacen mérito de una detenida valoración de la conducta desplegada por quien pretende justificar la usucapio, más que de un puro tratamiento lógico jurídico formal de las normas en juego (véase el voto del vocal doctor Tobal al respecto). La sentencia transcripta, de inusual extensión, poco justificable para resolver la cuestión sub lite, resulta sin embargo atendible en virtud del muy completo estudio efectuado por el vocal doctor Mariano Grandoli, correctamente vinculado a las Instituciones locales, y no como es tan común ver en los temas difíciles, perdidos en doctrinas foráneas que no consideran los presupuestos de hecho y legales propios de nuestra tierra. A ello debe sumársele un correctísimo encuadre constitucional y una certera comprensión del sistema del código civil. Estas particularidades justifican plenamente el estudio de la siguiente sentencia.

Buenos Aires, agosto 21 de 1942. ¿Es susceptible de adquirirse por prescripción el domino de sepulturas? El doctor de Tezanos Pinto dijo: 1º – En esta causa traída a conocimiento de tr ibunal pleno por acuerdo de ambas cámaras civiles según resolución de fs. 99 y 100, se plantea la debatida cuestión sobre la prescriptibilidad de los sepulcros. Hasta hace poco tiempo existía una jurisprudencia uniforme y sostenida admitiendo la prescripción como medio eficaz para adquirir la propiedad sobre esos bienes (cám. civil 1ª, J. A., t. 5, p. 239 y t. 60, p. 123; cám. civil 2ª, J. A., t. 53, p. p. 673 y “La Ley”, t. 27, p. 657.

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190; t. 57, p. 457 y t. 60, p. 905); pero a raíz de un fallo dictado por una de las salas de la cám. civil 1ª, suscripto por los doctores Tobal, Coronado y Grandoli, publicado en G. del F, t. 139, p. 147, esa uniformidad ha desaparecido por lo que se ha creído oportuno y conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina legal aplicable conforme a lo dispuesto por el art. 5º de la ley 12.330. 2º – La solución del problema derivaría del criterio que se adopte sobre la naturaleza jurídica de los cementerios –recintos públicos destinados a la inhumación de cadáveres– y de las sepulturas o sea sobre los bienes concedidos a particulares para el ejercicio propio y familiar de ese derecho en un espacio determinado. La cuestión ofrece así un doble aspecto: administrativo y civil, dentro del ámbito de cuyos derechos se han vertido las teorías más variadas y contradictorias, sea en la determinación del carácter que corresponda asignar a los cementerios como bienes del patrimonio municipal luego de haber sido secularizados, sea en cuanto a la calificación jurídica del derecho que sobre parcelas del mismo o sea, sobre las sepulturas, se acuerda a los particulares. En cuanto al primer problema, transplantado al terreno propiamente administrativo, se ha sostenido que “los cementerios” forman parte integrante del dominio público de los municipios. Es un dominio requisado, dice Hauriou, en razón de la necesidad del dominio exigido por el servicio, provocado por él y fiduciariamente atribuido a la administración, aunque realmente constituído en interés público, siendo por tanto propiedades administrativas inalienables e imprescriptibles (conf. “Précis de droit administratif”, ed. 11, ps. 636 y sigts.): En contraposición a este criterio conceptúa De Recy, que los cementerios forman parte del dominio privado, y no del público de los municipios, porque no están destinados al uso colectivo sino a la ocupación individual, privativa y perpetua, circunstancias todas que pugnan con la idea del dominio público (“Domain public, 28 ed. núms. 423, 618 y 1416). Y dentro de estos criterios tan opuestos han aparecido las teorías conciliatorias o mixtas que consideran que el uso público de los cementerios está restringido a aquella zona de los mismos destinada a las inhumaciones comunes, las gratuitas y de pobres, y en cuanto al resto, o sea las zonas en que se emplazan sepulturas mediante pago, y sometidas a tasas y precios, están sustraídas al uso público, puesto que las cantidades abonadas son típicas de los bienes patrimoniales (conf. Benettini, “Contributo alla teoría dei diritto superficiario”). Finalmente, Fernández de Velasco, concreta su pensamiento de una manera clara y precisa al decir:

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el cementerio es un servicio municipal y la sepultura el uso de ese servicio (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 248), criterio éste que sería irreprochable para los países donde las sepulturas no tienen una forma específicamente marcada de concesión. El segundo problema que se plantea relativo a la naturaleza jurídica de las “sepulturas” envuelve el del derecho que sobre éstas ejercen los particulares, y su apreciación ha dispersado también las opiniones de los tratadistas hacia las soluciones más extremas, con abundante y variada gama de teorías intermedias que alejan y hacen más dificultoso todavía el hallazgo de una fórmula que armonice y satisfaga a todos los intereses en juego. Y así, se ha dicho que las concesiones perpetuas en los cementerios crean un “jus in re”, un verdadero derecho de propiedad tan absoluto como lo permite la naturaleza de las cosas, o revisten el carácter de una locación cuando esas concesiones son temporales; y dentro del concepto de los “jus in re aliena” se les ha equiparado a un derecho de uso, de “usufructo o de habitación “post mortem”, o a una servidumbre predial o a un derecho de superficie; sin escasear los que propugnan una tesis ecléctica, asignándoles el doble carácter de derecho real y personal; del primero, en tanto la comuna cede a perpetuidad el disfrute del terreno con sujeción a un destino especial e inalterable, del segundo, en cuanto el concesionario puede exigir la entrega de otro terreno equivalente en el supuesto de ser clausurado el cementerio, más la obligación por parte de aquélla de trasladar los materiales y los cadáveres existentes al nuevo cementerio o los que dentro ya de la esfera administrativa aprecian esta situación como emergente de una relación contractual de utilización exclusiva del dominio público, conforme a un destino especial, o lo caracterizan como el simple uso de un servicio público, o como una nueva categoría de un derecho real de creación administrativa. En último término –y este es el criterio que reputo doctrinariamente más plausible sobre la base de que las sepulturas son bienes privados, pues de otro modo no se concebiría– se las ha considerado como una verdadera fundación o sea como el desplazamiento de parte de un patrimonio afectado a un destino especial: la inhumación de los muertos. Se crea así un sujeto de derecho, que actúa en la vida jurídica fuera de toda personalidad humana y cuya existencia perdura en base de la afectación perpetua a que la obra está destinada: es un patrimonio separado, con personería propia y por este medio destinado a asegurar el funcionamiento indefinido de esa obra. De ahí que mientras esa finalidad subsista los sepulcros serían inalienables e im-

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prescriptibles. En esta corriente de ideas he encontrado la obra de Dabot, publicada en el año 1898, quien llega a la conclusión de que los sepulcros constituyen un derecho propio y personal que no deriva del causante, puesto que la fundación es independiente aunque arranque de él; y como no es un derecho patrimonial, no se computa, a ningún efecto; como caudal, ni hay en él transmisión, por lo que “queda fuera de las reglas ordinarias de la propiedad y por lo tanto no se aplican las de cuota disponible sino que es una fundación piadosa a perpetuidad ejercida conforme a la ley del título de concesión, y además no puede valorarse en dinero” (“Droit des particuliers concernant les sepultures”, p. 108). 3º – No voy a detenerme en el análisis y crítica de cada uno de estos sistemas por ser materia que en mi entender rebasa el correcto contenido de una decisión judicial; únicamente me ocuparé del último de los sistemas expuestos, que no obstante considerar doctrinariamente el más exacto, es de lamentar que no pueda ser adoptado como criterio judicial por las razones de orden legal que a ello se oponen, ya que no es dable prescindir en la solución de estos litigios del título y del derecho vigente en la época que nació la concesión. Desde luego, porque la voluntad individual es impotente para crear por sí sola un ente jurídico como es la fundación para actuar como órgano independiente del patrimonio de su fundador. Para ello se requeriría una disposición legal que directamente las creara, que para el caso no existiría tanto en el orden civil como en el administrativo, o una autorización del Estado revistiendo a la fundación de personalidad jurídica como entidad distinta de la persona de su primitivo fundador, y de sus sucesores. Esto para mi es lo fundamental, pues no considero un obstáculo insalvable como alguna vez se ha mencionado, el hecho de que las sepulturas al destinarse a fines particulares de los concesionarios, no tienen “por principal objeto el bien común” (art. 33, inc. 3º) pues aparte de la necesidad y el interés social de que los cadáveres no queden insepultos, no veo que ha de prestar un mayor beneficio público el establecimiento de un colegio, de un banco o de una compañía de seguros, que el que fuera de duda, ofrecen las sepulturas. Mientras la ley u ordenanza no haya sido dictada o mientras no se haya cumplido con el requisito previo de la autorización gubernativa, no puede el fundador personificar jurídicamente una idea o una obra, creando un sujeto distinto de su propia personalidad y con relación a un bien desintegrado de su patrimonio, si aquellos requisitos no concurren y en tal virtud por encomiable que fuese la intención

del fundador, el bien quedaría como parte integrante de su haber particular o de sus herederos. Son estos principios los que informan a los artículos 1806 y 3735 del cód. civil, sea que la fundación proceda de una donación o que reconozca en su origen una disposición testamentaria. Para no abundar en mayores argumentos me remito a la enjundiosa nota que a este respecto y en forma de apéndice, contiene la obra de Colin et Capitant, “Cours élémentaire de droit civil français”, t. 3, ps. 678 y sigts. 4º – Y bien, todas estas teorías, por seductoras que sean, desde un punto de vista doctrinal, no autorizan a los magistrados a prescindir en la resolución de los litigios de los antecedentes en que se apoya y de la legislación existente a la época que el derecho se creó y bajo cuyo amparo fué otorgada la concesión. En los conflictos traídos al pronunciamiento de la justicia, la misión de los jueces, no consiste en declarar los derechos como deberían ser, sino tal cual fueron en la época de su constitución, aunque choque con nuevas construcciones jurídicas en auge. Lo contrario sería salirse del margen constitucional y alterar el derecho de las partes, cuando es principio de orden civil mientras el Congreso no lo cambie, que las leyes no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3º, tít. preliminar del cód. civil). En este orden de ideas me temo que no sea posible por el conducto de un tribunal plenario, llegar a establecer de una manera definitiva, estable y general, la norma directriz que ha de servir para juzgar todos los casos, dado que ni son los mismos los derechos acordados en todas las concesiones y cementerios, ni tampoco iguales los principios legales aplicables según las épocas. Por eso pienso que en la dilucidación de este asunto y para acordar el derecho que corresponde al titular, es imprescindible contemplar esos dos elementos esenciales o sea el del acto jurídico que dió nacimiento al título del concesionario y el del derecho vigente a la época de su otorgamiento, pues es eso lo único que nos permitirá conocer, con abstracción de la doctrina, la realidad de la naturaleza jurídica del derecho que en cada juicio se ejercita. La norma directriz y general no podrá, por tanto, surgir de un pronunciamiento judicial por ser de incumbencia del Poder legislativo. Sobre el primer aspecto de la cuestión, o sea; con respecto al contenido del título otorgado, nos informa la oficina de sepulturas lo siguiente: “Según el libro del Cementerio del Norte, las sepulturas 4, 5, y 6 del núm. 174 de la sección Enterratorio general, fueron compradas por Lucas Morales el 12 de setiembre de 1867, a perpetuidad”. Este in-

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forme se repite al pie del anterior por el administrador de ese cementerio, en los mismos términos, con la sola variante del día que en lugar del 12 a que aquél alude, indica que fué el 10 de setiembre de igual año. Ahora bien, si las sepulturas fueron acordadas y transmitidas por compra a perpetuidad, quiere decir que dentro de la afectación de su destino se transmitió a favor de Morales el dominio sobre ellas con todas las facultades que en los límites de la restricción apuntada, ese derecho comporta. El argumento más serio que se ha hecho en contra del reconocimiento de ese derecho, lo formula Le Balle en su tesis “De la naturaleza del derecho del concesionario”: “Lo que constituye para nosotros el obstáculo infranqueable a la admisión de la teoría del derecho real –dice– es la posibilidad para la comuna, por vía de simple desafectación, de transportar a otra parte el cementerio. Nuestra concepción del derecho real, en efecto, implica necesariamente la permanencia de la relación jurídica existente entre el sujeto del derecho y la cosa: y esta relación no puede mantenerse intacta sino cuando la cosa sobre la cual es por sí misma determinada e inmutable en su substancia”. A mi modo de ver; la posibilidad bien remota de que pueda cambiarse la situación de un cementerio a raíz de la declaración de su clausura, que entrañaría el derecho de disponibilidad de la comuna sobre las sepulturas, no desnaturaliza sino aparentemente el dominio del concesionario, ya qué continuará ejercitando ese derecho sobre la otra parcela equivalente que en las mismas condiciones deberá dársele en el recinto del nuevo cementerio. Se produce así un proceso semejante al de una expropiación donde la previa indemnización de rigor en estos casos, en lugar de hacerse en dinero se traduce en la entrega de una cosa equivalente o mejor dicho, se verifica en especie y que necesariamente se impone en razón del carácter de perpetuidad con que fueron concedidas las sepulturas. Si esto no fuera así, el adquirente no tendría título alguno para reclamar cualquier forma dé indemnización, y si esta indemnización se le acuerda es porque el derecho de dominio debía existir perpetuamente mientras el cementerio no se clausure, por lo que operada la clausura el derecho se traslada sobre una cosa equivalente en concepto de la más justa y exacta reparación. Claro está que el dominio se circunscribe a los términos adjudicados para sepulturas particulares, porque en cuanto a las comunes y a los espacios destinados para calles, tratándose de un servicio para el uso común no revestirían aquel carácter. Entrando ahora al estudio del segundo aspecto de la cuestión, relativo al derecho vigente a la épo-

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ca de la concesión, el título arranca, según se ha visto, del año de 1867, vale decir, con anterioridad a la vigencia del cód. civil y de las ordenanzas municipales dictadas con posterioridad, y en esa época el Dep. de Policía de la prov. de Bs. As., que ejercía las facultades que ahora corresponden a la Municipalidad, después de federalizada la Capital vendía sin restricción alguna y a perpetuidad los terrenos destinados a las sepulturas. Este régimen no varió aun después de dictarse la ley orgánica municipal núm. 1260, en noviembre 19 de 1882, pues que en su art. 65, inc. 13, declara y enumera entre las rentas de la Municipalidad: “el producido de la conducción de cadáveres y de la venta, delineación y reparto de las sepulturas”, sin perjuicio del poder de policía que la misma ley le acuerda sobre “la conservación y reglamentación de cementerios” (art. 48, inc. 7º). Es ese el mismo régimen de la ordenanza núm. 5497, de 1904, que en su art. 1º sólo prohíbe las ventas o arriendos “parciales” de los sepulcros, bajo pena de caducidad de la concesión, lo que indica que permite su enajenación total; y tan acuerda al titular un derecho de propiedad que los artículos siguientes, previendo las infracciones y con ello la caducidad de la concesión, manda retirar y cremar los restos y sacar a subasta pública el sepulcro desocupado y entregar el producido del remate, deducido los gastos, al concesionario; poniéndose así de manifiesto que este último si conserva un derecho sobre el precio del sepulcro representativo del valor de la tierra y de la bóveda es porque tenía un derecho de propiedad sobre la totalidad de la cosa. A este respecto es oportuno recordar, dada la influencia que a pesar de nuestra emancipación venia ejerciendo el derecho de la metrópoli, que era ese también el criterio legal predominante en este último, pues, como recuerda Escriche, con anterioridad de pocos años se había dictado una Real Orden, en julio 13 del año 1860, que sobre la base de que el terreno de los cementerios era enajenable para el enterramiento de los cadáveres, declaraba que por lo piadoso del objeto que motivo la adquisición de terrenos para construir panteones o sepulturas de familia, esas transmisiones estaban exentas del impuesto hipotecario. Ha sido a partir del año de 1940 que este régimen ha cambiado, estableciéndose en la ordenanza dictada sobre cementerios que las concesiones de terrenos para bóvedas, sólo acuerdan un derecho de uso por el término de 60 años, las que por ningún concepto podrá transferirse a terceros a título oneroso o gratuito, excepción hecha de aquellas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario (art. 171 de la ordenanza permanente de

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recursos municipales). Pero aparte de que dicha ordenanza se refiere únicamente a los terrenos destinados a la “construcción de bóvedas” y no a las ya existentes, debo señalar que comprende bajo ese régimen a “las concesiones que se acordarán” (art. 169); de ahí que no tenga ni podría tener efecto retroactivo. Finalmente, la ley 4128, sobre reformas al cód. de proced. de la Capital del 3 de octubre de 1902, al declarar en el art. 12 que no serán ejecutables los sepulcros, salvo por el precio de compra o construcción, y al sustraerlos así de la acción de los acreedores está indicando que ellos formaban parte integrante del patrimonio de los deudores, pues que de otro modo la exclusión de la prenda común habría sido innecesaria. 5º – En suma, si de acuerdo a los términos en que fué concedida la sepultura y al régimen legal existente con anterioridad y posterioridad a esa época, hasta el año de 1940 al menos, el concesionario tenía un derecho de dominio, aunque de carácter restringido sobre los sepulcros, éstos son susceptibles de ser adquiridos por prescripción desde que no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales, ni en el cód. civil, que declare la inalienabilidad de los sepulcros (arts. 2400, 3952 y 4019, cód. civil). Y esta conclusión no varía, cualquiera que sea la naturaleza, que dentro de los términos de la concesión, se acuerde a ese derecho, pues ya se trate de un verdadero dominio, de un derecho real de usufructo, de uso o de habitación en el supuesto de que se les admitiera “post-mortem”, el cód civil indica a la prescripción como medio de adquisición de los mismos en los arts. 2812, inc. 4º y 2949, confirmados por el 4015 de ese código. Por lo demás, y como lo he sostenido en otras oportunidades (G. del F., t. 132, p. 40), el derecho a la sepultura no se adquiere contra la Municipalidad, que se ha desprendido a perpetuidad del que tenía sobre la cosa, sino contra el concesionario o sus causahabientes, sean éstos herederos o Consejo Nac. de Educación y mismo la Municipalidad si la concesión fuere bajo cláusula de retroversión, en razón del tiempo que lo han dejado de usar cuando el no uso trasluce de parte de los titulares un abandono cierto y definitivo del sepulcro. No se vulnera, por consiguiente, el principio de que los bienes que están fuera del comercio son, imprescriptibles (art. 4019, inc. 1º, cód. civil), por que una cosa son los cementerios en su conjunto que la Municipalidad no puede disponer ni afectar sino sólo conceder con fines de inhumación, y otra las parcelas destinadas a sepulturas que al transmitirlas a perpetuidad en propiedad o en uso se hallan expuestas a todas las contingencias del derecho

privado, en las relaciones exclusivas entre los particulares. Y no se diga que hay un contrasentido entre uno y otro concepto, pues también lo habría entre el municipio considerado en su conjunto como bien público municipal y del que no puede disponer ni gravar, y los derechos que los habitantes ejercen sobre zonas determinadas del mismo como son las destinadas al dominio o uso particular. El poder público de la Municipalidad queda así inalterable, pues aparte de seguir ejercitando las facultades de policía que su carta orgánica le acuerda sobre la higiene y seguridad dentro de los cementerios, puede hacer valer en su oportunidad las causas de caducidad, cambio de destino, vencimiento de plazo, etc., para hacer cesar el uso de los ocupantes, en los supuestos previstos por las leyes, ordenanzas o cláusulas de las concesiones, o cuando mediare una causa de desafectación de esos recintos con el alcance que anteriormente he señalado. 6º – No encuentro, por otra parte, por donde la adquisición de los sepulcros pueda ser repugnante a la moral. En la mayoría de los casos resueltos por la jurisprudencia han sido herederos o compradores los reclamantes de ese derecho que en la debida oportunidad omitieron inscribir sus títulos, excluyendo las tumbas de los acervos sucesorios los primeros o por obstáculos de hecho los segundos, y por considerar todos que lo sagrado del lugar hacía innecesario el cumplimiento de tal formalidad. Creían bastarle a ese efecto con la entrega de las llaves y posesión de los títulos, máxime cuando la simple exhibición de éstos les permitía sin tropiezo durante años, hacer el depósito de los cuerpos de sus parientes o amigos desaparecidos. Y si no fuera así, si fuere en realidad un intruso el que invocara ese derecho, no por esto los restos de los fundadores vendrían a quedar desamparados para pasar luego al osario común, puesto que es un principio consagrado que la sepultura se adquiere en las condiciones y con las cargas que su destino y uso imponen, sin ser admitido a los sucesores – llámenseles herederos, compradores o prescribientes– alterar la finalidad del sepulcro ni exhumar los cadáveres existentes en sus urnas nichos o sarcófagos. Pero no son intrusos los que en el sub júdice se amparan en la prescripción. La sepultura fué adquirida por Lucas Morales, sucediéndole en sus derechos su esposa, Anastasia García, como única heredera, en virtud de no existir hijos y haber fallecido con anterioridad los padres del causante. El doctor Juan Viana, que era médico de ambos cónyuges, parece ser que compró a la viuda en el año 1900 la propiedad de la bóveda, y antes de

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anotar el traspaso del dominio en la Municip. de la Capital, aquélla falleció en Ayacucho, donde residía desde hacía muchos años, pero habiendo hecho entrega al comprador del título de la propiedad y de las llaves; es lo que atestiguan las declaraciones de Chaves, Gómez, Barreiro, Rissotto D. Reynoso, R. Reynoso, Arce y Benavente. Y si ésta prueba no es legalmente eficaz para acreditar la venta, es suficiente, al menos, para desalojar del ánimo cualquier supuesto de usurpación de la bóveda. Por lo demás, la posesión efectiva se acredita por el hecho de que en esa bóveda y desde 1900, se han sepultado los cadáveres del doctor Viana y demás parientes de la familia, que aun permanecen en la misma, siendo también aquél y sus herederos, los que tuvieron a su cargo el cuidado e hicieron las refecciones del sepulcro en los 38 años transcurridos hasta la fecha en que se inicia la presente información (declaración de fs. 53, y 58, esta última del cuidador de la bóveda). Las razones expuestas me llevan a la convicción que la demanda instaurada debe prosperar, pues el estado existente de nuestro derecho a la época de la concesión no permite, en mi concepto, excluir a la prescripción como un medio válido para la adquisición del dominio de las sepulturas, y menos cuando concurren las circunstancias de autos que autorizan a descartar la hipótesis de una apropiación inmoral. En tal virtud voto por la afirmativa. El doctor Quesada adhirió al voto que antecede. El doctor Perazzo Naón dijo: Estoy de acuerdo con el estudiado voto del doctor de Tezanos Pinto, en que la opinión de los tratadistas, respecto al problema que plantea la naturaleza jurídica de las “sepulturas”, es de lo más variada, como también de que es imposible resolverlo en forma absoluta y teórica, sin tener en cuenta la legislación vigente en la época de la concesión y los derechos que al particular se acuerdan en cada caso en el título de la misma. En este orden de ideas, he aceptado como juez en la sentencia publicada en G. del F., t. 120, p. 92, para las sepulturas concedidas a perpetuidad la doctrina comúnmente seguida en los tribunales y propiciada en su obra por el doctor Salvat, de que los sepulcros constituyen una propiedad “sui generis” sometida a un régimen propio y especial fundado en los fines y sentimientos morales o religiosos que inspiran el acto de su adquisición o construcción. Tratándose de bienes que no están fuera del comercio y que forman parte del patrimonio individual, desde luego podrá adquirirse sobre ellos, los derechos que la ley permite respecto a los demás bienes que constituyen el patrimonio, siempre que

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no afecten a la finalidad enunciada que los condiciona, y en tal sentido los sepulcros podrán ser susceptibles de enajenación, ejecución y prescripción cuando estos actos no alteren el destino piadoso que caracteriza y circunscribe el dominio que sobre aquéllos se tienen o en otras palabras para emplear quizás términos que estén más en armonía con lo que sucede comúnmente y con los sentimientos morales y religiosos que fundamentan esa propiedad, podemos decir que los sepulcros son, por regla general, de acuerdo a destino, inenajenables, inejecutables e imprescriptibles y que por excepción pueden enajenarse, ejecutarse y prescribirse cuando con dichos actos no se afecte la finalidad piadosa que los distingue y no se contraríe los sentimientos morales y religiosos que los fundamentan. Este principio, es en realidad el que ha consagrado la jurisprudencia respecto a la enajenación de los sepulcros, pues en general, no ha permitido la venta de las bóvedas con finalidades de lucro por parte de los herederos en las sucesiones y en cambio las ha autorizado por excepción cuando no contrariaban la finalidad piadosa a que está afectada esta clase de bienes. Así, por ejemplo, cuando en la bóveda no se han inhumado cadáveres todavía o en casos en que por su lujo no estaban de acuerdo con la pobreza actual de la familia, bajo la promesa de comprar con el producido un sepulcro más modesto y en tantos otros casos que sería largo enumerar. Análoga doctrina fundamenta el art. 12 de la ley 4128, respecto a la ejecutabilidad de las sepulturas, las que declara inejecutables como regla, pero aceptando excepción y no encuentro razones suficientes para que la prescripción no se rija por las mismas normas. Fundado en esos principios declaré en el fallo citado al comienzo de este voto que no correspondía la prescripción y puedo en el caso sub examine, sin contradecirme, hacer lugar a la misma desde que en el presente, no se contrariaría la finalidad piadosa a que está destinada la sepultura, pues como lo expresa el vocal preopinante, la prescripción tendería a perfeccionar un título que tenía su origen en un acto voluntario y legal del causante y que por inconvenientes que hacen únicamente a la forma y modos de prueba, no pudo surtir sus efectos jurídicos. Razones por las que, con la aclaración anteriormente expuesta, adhiero a la conclusión a que arriba el vocal doctor de Tezanos Pinto, y en el mismo sentido que éste, voto. El doctor Miguens dijo: Adhiero al voto del doctor de Tezanos Pinto, que concuerda en lo fundamental con las conclusiones a que llegué en la sentencia dictada por mi

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como juez de 1º instancia en la causa Municipal idad c. Pérez Wright (J. A., t. 60, p. 906), confirmada por la cám. civil 2º. El doctor Maschwitz dijo: Es la primera vez que se me presenta un caso en el que concretamente se cuestiona la prescripción de sepulcros. Sin embargo, nada encuentro tener que agregar a lo que ha expuesto el doctor de Tezanos Pinto, a cuyas conclusiones adhiero. El doctor Lagos dijo: Adhiero al voto del doctor Perazzo Naón. El doctor Grandoli dijo: Teniendo en cuenta que este tribunal pleno ha sido convocado de conformidad con lo que dispone el art. 59 de la ley 12.330 a efecto de fijar la doctrina legal aplicable en el caso, reproduzco el voto que emití en el caso de “Ibáñez, Avelina Mercedes, sobre información posesoria”, que se encuentra publicado en G. del F., t. 139, p. 147 y que en su parte pertinente, está concebido así: “Pero a mi juicio, existen dos obstáculos de orden jurídico que impiden la información treintañal que se pretende producir. Ellos son: 1º) que no hubo abandono del uso en el sepulcro de que se trata, y 2º) la natural eza especial del derecho sobre los sepulcros”. La posesión durante 30 años, constituye la operación jurídica denominada prescripción adquisitiva o usucapión. Para que esta prescripción se opere, se requiere principalmente el “animus” en el que posee y el abandono o la negligencia del titular del derecho. Y bien: el destino esencial y único de un sepulcro es la guarda o depósito de los despojos humanos de los miembros de la familia del dueño. Mientras esos restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y está latente el “animus” del dueño con respecto a la posesión. No es, entonces, el caso, de abandono o negligencia en el ejercicio del derecho. La posesión del dueño está latente en todo su vigor, mientras se mantenga el uso que constituye el destino especial de la concesión. La posesión así caracterizada excluye e impide toda otra posesión encaminada a la adquisición “lege” que se llama prescripción adquisitiva o usucapión. Puede suceder que el dueño de un sepulcro no concurra a elevar sus oraciones en ese sitio de recogimiento, al lado de los restos de los seres queridos, y que tampoco haga llegar ofrendas florales a la memoria de aquellos seres desaparecidos; pero no por ello ha abandonado la posesión, si en dicho sepulcro se mantiene el uso que constituye su destino. No puede decirse en el caso de autos, que se ha dejado de usar el sepulcro, puesto que se estaba

usando en la única forma permitida: con el depósito de los cadáveres. La usucapión se hace por ello inadmisible. La naturaleza especial del derecho que nos ocupa obsta también, en mi opinión, a la prescripción adquisitiva que se pretende hacer valer en el presente caso. Baudry-Lacantinerie y Whal (t. 20, 1, núms. 25 y 26) aluden a la dificultad de determinar la naturaleza jurídica de la concesión perpetua. Algunas autoridades atribuyen al concesionario un verdadero derecho de propiedad, mientras que otras mas nombradas, un derecho real de uso o de posesión. Los autores citados se manifiestan, decididamente, partidarios de esta última opinión, y anotan las siguientes consecuencias generalmente admitidas: que el concesionario no puede hacer servir la concesión perpetua para otro uso que aquél para el que ha sido acordada; que no puede hipotecar y que la concesión, aun perpetua, no se puede adquirir por prescripción. El cementerio es un bien público de la comuna y ese carácter resulta de la afectación al uso general (Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 180). El derecho de la concesión sólo se trasmite “mortis causa” a los herederos (ob. cit., p. 181). La intención perseguida en todo enterramiento consiste en dejar el cadáver perpetuamente depositado; de ahí la circunstancia que hace religioso el lugar (Fernández de Velasco, “Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 226). Las concesiones para sepulturas tienen carácter perpetuo, porque, precisamente, es la perpetuidad lo esencial de las inhumaciones. El pensamiento jurídico argentino sobre esta materia, está evolucionando visiblemente en la actualidad, en el sentido de evitar las mutaciones en cuanto al titular del derecho. La prohibición de alquilar parcialmente los sepulcros para evitar la promiscuidad de cadáveres, tiende a asegurar la exclusividad de la familia fomentando así un verdadero culto. Todo ello se desnaturalizaría si se admitiera la prescripción en la materia de que se trata. Se orienta, pues, la doctrina actual, en el sentido de perpetuar el culto de los deudos fallecidos, asegurando la comunidad de sepulcro entre los miembros de la familia. Importa profanación cualquier medio de trasmisión que no tenga por origen la concesión, la sucesión o la venta en los únicos casos permitidos por la ley. No se trata de un verdadero derecho de propiedad; de ahí –y el destino especial de los sepulcros– que no sea admisible la prescripción con respecto a éstos.

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Concretando mi opinión, diré que el derecho de sepultura configura una concesión de uso, afectada a un destino especial, y que, por ello, escapa a la usucapión. Creo –como consideración de orden general– que la adquisición por prescripción de los sepulcros sería repugnante a la moral y violentaría la conciencia social que se ha formado sobre esta materia. La dignidad humana impone el respeto a los cadáveres. El culto de los muertos se confunde con el culto de la patria. Las generaciones presentes son beneficiarias de la obra que realizaron las generaciones pasadas. La cuestión planteada no está prevista por nuestra ley positiva. Mi punto de vista para solucionar la se apoya en los principios generales de derecho que dejo expuestos brevemente. El rechazo de la prescripción como medio de adquirir el dominio de los sepulcros, importa asegurar la inviolabilidad del reposo eterno de los muertos. Agregaré que Machado, tratando de la locación en general y comentando especialmente el art. 1493 del cód. civil, se manifiesta contrario a la adquisición de una sepultura por prescripción. Dice este autor en el t. 4, p. 232: “La venta a perpetuidad de una sepultura, no es, a mi juicio, una verdadera venta, porque ésta lleva como condición especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario, mientras el dueño de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no puede hipotecarla, «ni adquirirla por prescripción»...”. Tal, es mi voto. El doctor Barraquero dijo: I. – Tribunal pleno: su objeto. Cuestión de derecho controvertida. Propiedad y prescripción de las sepulturas. – La reunión en tribunal pleno no responde a decidir el presente juicio venido en apelación a una de las salas de la cám. 2º, como se ha establecido en la causa García Lazo c. Municip. de la Capital, sino a fijar la interpretación de la ley o de la doctrina en debate por existir jurisprudencia contradictoria (G. del F., t. 132, ps. 61 y 24, III). La cuestión jurídica a resolver, con prescindencia de las circunstancias de hecho determinantes de la sentencia que ha sido apelada, puede concretarse, a mi modo de ver, en estos términos: el dominio de una sepultura, ¿puede ser adquirido por la prescripción, conforme a lo que preceptúa el art. 2524, inc. 7º del cód. c ivil? La interpretación de la ley civil o doctrina contradictoria se vincula, en efecto, a un derecho de dominio que se alega haber adquirido por prescripción treintañal de una porción de tierra comprendi-

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da dentro de un terreno descubierto, destinado para cementerios públicos en esta Cap. federal. 1º – Dominio público y privado: su naturaleza civil e inenajenabilidad. – La Constitución nacional en su art. 14 garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten, su ejercicio. El cód. civil ha contemplado el dominio de todas las “cosas” con relación a toda “clase de personas” –al Estado y a las personas de existencia visible o ideal– y su naturaleza jurídica es también en todos esos casos, de “derecho civil”, pues se declara: que todas aquellas cosas son bienes del dominio público o privado (arts. 2339, 2340, 2342 a 2347, cód. civil). El Estado como poder público goza de un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución o sea el dominio eminente que, como muy bien se expresa en la nota al art. 2507, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. Y es en esta concepción científica del Estado, “como ser colectivo”, que en la técnica legislativa se le ha atribuído el dominio público de ciertas cosas, sin perder, por esto, su naturaleza jurídica civil, según se infiere del art. 2341, al sujetarlas en su uso y goce gratuito, que pertenece a “todo el mundo”, a las disposiciones del cód. civil y a las ordenanzas generales o locales (conf. voto IV). El dominio, ha consagrado el cód. civil, es el derecho real en virtud del cual una cosa –del dominio público o privado– se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, el Estado, en su doble personalidad de poder público y persona jurídica, o las personas de existencia visible o ideal; pero en el goce de su ejercicio rigen restricciones y límites del interés público y privado, establecidas por el cód. civil y el derecho administrativo (arts. 2506, 2341, 2611 y su nota, cód. civil). Ahora bien, los cementerios municipales ¿son bienes públicos o privados? En el caso de ser objeto de una adquisición a perpetuidad una sepultura sita en los mismos, ¿el dominio adquirido por las personas de existencia visible o ideal, queda sometido a las reglas del cód. civil, con las restricciones y límites en su goce impuestas por éste y el derecho administrativo? Una cosa puede estar, ha expresado la Corte sup. de los Estados Unidos, dentro de una ley; pero no dentro de su letra, o dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley. “La intención del legislador” es la ley (causa Jones c. Guaranty, 101 U. S. 622, 626, 25 L. ed. 1030, 1034). En el cód. civil no se encuentra ninguna disposición que regle especialmente el dominio de los cementerios o sepulcros, sino simplemente el dere-

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cho y privilegio de los gastos funerarios, que comprenden los necesarios para la muerte, entierro y sufragios de costumbre (arts. 3880, 2307, 1084, 3901, 3904, 3908, 3910, etc., cód. civil). Tal silencio de la ley ¿importa un caso no legislado, que no pueda resolverse ni por sus palabras, ni por su espíritu e imponga ocurrir a los principios generales del derecho? (art. 16, cód. civil). A la función jurisprudencial cumple desarrollar los principios sentados por el cód. civil y suplir sus lagunas o deficiencias; pero en la especie sub examine cabe observar, ante todo, que a nuestro codificador no sería posible imputarle que no contemplara la situación jurídica de los cementerios y sepulturas, toda vez que era ésta un hecho real existente en la época de la redacción del código y se demostrará que se encontraba resuelta en el terreno legal y de la práctica (conf. voto II, núm.. 2, aparts. A y B., letra c] ). Por otra parte, el régimen legal analizado acerca del dominio civil de “todas las cosas”, dentro de su norma general abarca el dominio de los cementerios y de las sepulturas, ya se los considere un “bien público o privado”, como a la vez, en la parte especial de su “enajenación”, cuando en el mismo cód. civil se establecen sus excepciones o reservas. Así la inenajenabilidad absoluta o relativa de las sepulturas debe estar expresamente prohibida por la ley civil o administrativa, pues, trátese de un dominio público o privado de la Municipalidad, siempre regirá cualesquiera de ellas, la prohibición, autorización pública, modo y forma de la enajenación (arts. 2336 a 2338 y 2344, cód. civil). La fidelidad legal del juez, he considerado siempre “con prescindencia de mi convicción acerca de la bondad o equidad de la ley”, es un postulado de la libertad civil, ya que la Constitución, en su art. 19, declara: que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (G. del F., t., 93, p. 73, I). La justicia debe ser, pues, tan firmemente sostenida, que pueda preverse, según principios conocidos y comprobables, y desde este punto de vista, en la delicada cuestión sub examine, cumple establecer si la falta de un texto expreso en el cód. civil importa una laguna o deficiencia. Y si una cosa, como ha sentado la Corte suprema americana puede estar dentro de la ley a pesar de no estarlo en su letra, lógicamente debe investigarse la “verdadera intención del legislador” a la luz de los antecedentes legislativos del país y que a partir de la secularización de los cementerios en el año 1821, se pudo formar acerca de la adquisición de las sepulturas un convencimiento jurídico sobre su derecho de pro-

piedad civil, conforme a la reglamentación que se recibió en la ley y en la práctica, o sea, en la vida, base indiscutible del derecho. 2º – Institución jurídica del cementerio: su campo legislativo. – La institución de los cementerios que, como toda institución ha evolucionado a través del tiempo, ha sido en el país legislada ampliamente, lo que facilita la tarea de desentrañar de ella su verdadera naturaleza jurídica y esto, sin necesidad de recurrir a una investigación exclusivamente doctrinaria o de derecho comparado. En presencia de un cadáver, ha enseñado el ilustre ex profesor doctor Vicente C. Gallo, existe un doble deber: comprobar inequívocamente, lo que es, que no se trata de un engaño o de un fenómeno fisiológico e impedir que de él deriven perjuicios para la salud pública (“Lecciones de derecho administrativo”, año 1910, p. 103). La legislación de tales cuestiones se correlaciona con cinco ramas de los estudios y conocimientos humanos, que contribuyen a interpretar nuestra institución jurídica de los cementerios y del derecho de sepultura. Las diversas materias que han sido legisladas se relacionan, en primer lugar, con el período de observación del cadáver, antes de cuyo transcurso no puede realizarse la inhumación; en segundo lugar, con las condiciones en que el cadáver ha de ser velado, encerrado y sepultado para evitar el peligro de infección; en tercer lugar, con el sitio de la inhumación, el cementerio y consiguiente derecho de sepultura; y en cuarto lugar, con las exhumaciones, cremación, traslado o reducción de los restos. El derecho canónico nos da a conocer, en su origen, los principios jurídicos en materia de cementerios y derecho de sepultura aplicados en la República; el derecho civil, la naturaleza jurídica del dominio sobre el cementerio y el sepulcro con relación a las personas titulares del mismo, en la legislación de Indias, de Partidas, de la Novísima Recopilación, de los primeros gobiernos patrios y del cód. civil; el derecho administrativo, las restricciones y límites que en su conexión con el dominio del cementerio y de las sepulturas, se han impuesto a su uso y goce en mira del interés público; la medicina legal –tomada su acepción amplia y como debiera ser enseñada en nuestra Facultad de Derecho–, el fundamento de las limitaciones a aquel uso y goce, en lo relativo a la protección de las personas muertas o vivas y, finalmente, el derecho internacional público, que nos da la razón de la tolerancia a los extranjeros residentes para tener sus propios cementerios religiosos. Ante la diversidad de esas cuestiones propias de la legislación sobre cementerios y sepulturas, se impone, para facilitar su estudio, considerarlas,

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primero, en el período de organización –años 1821 a 1861– precedido de los antecedentes legales – años 1539 a 1820– a fin de destacar su evolución en dos períodos, uno anterior –años 1862 a 1869– y otro posterior a la sanción del cód. civil –años 1870 a 1882– deslindando en todo ellos su triple aspecto: administrativo, eclesiástico y civil. Tal estudio habilitará para precisar los alcances del régimen vigente sobre cementerios –años 1883 a 1941– que determinará la naturaleza jurídica del derecho de sepultura y la posibilidad de adquirirlo por la prescripción. II. – Cementerios y sepulcros: su evolución en la legislación del país. Años 1539 a 1882. – Los cementerios, que significan etimológicamente “dormitorios”, porque parece que los difuntos duermen en ellos esperando el juicio universal, son los lugares descubiertos destinados al entierro de los cadáveres y se consideraron en su origen como lugares de “asilo de la muerte”, habiéndose llegado a reconocer que todo cadáver tenía derecho a ser inhumado decorosamente. Todos los pueblos dice Félix Frías, civilizados o salvajes, confiaron la custodia de las tumbas a la religión. Ella velaba sobre las generaciones extinguidas, como vela una madre cerca de sus hijos dormidos; ella los protegía contra el olvido, y los cubría con un piadoso respeto. Sentada en frente del porvenir, invocaba la esperanza cerca de las ruinas del hombre; y el sepulcro era una especie de santuario, en el fondo del cual la fe descubría un gran misterio de la vida (“La sepultura eclesiástica”, p. 6, “in fine”). Por ello, observa Campos y Pulido, todos los pueblos han convenido en hacer de los enterramientos una institución sagrada, y de los sepulcros un culto religioso (“Legislación y jurisprudencia canónicas”, t. 3, p. 30, “in fine”). 1º – Antecedentes legales: su origen. – La legislación romana prohibió los cementerios dentro de las ciudades y existían fuera de ellas lugares públicos o privados. En el campo de Esquilio se enterraban los cuerpos de los siervos y personas viles y el campo de Marcio estaba destinado para los príncipes y personas de alta distinción. Los lugares privados eran los que los particulares destinaban, para aquel objeto, en un fundo de su propiedad y acostumbraban “construir los sepulcros” cerca de los caminos públicos, a fin de que sirviese a los pasajeros de provechoso recuerdo de la mortalidad. En el siglo IV los cristianos introdujeron la práctica de enterrar a los obispos, emperadores o reyes en el atrio o pórtico de las iglesias, u otros “edificios exteriores”, accesorios de las mismas, extendiéndose este privilegio, dice S. S. I. Justo Donoso, ex Obispo y miembro de la Facultad de

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Chile, “a todo el pueblo” en el siglo VI (“Manual del párroco americano”, año 1862, p. 131; “Instituciones de derecho canónico americano”, año 1868, III, p. 100; Campos y Pulido trat. cit., t. 3, p. 32). a) Legislación española. – El uso o costumbre de enterrar en lugares del dominio de la Iglesia pasó a España, aunque existieron también cementerios profanos de propiedad particular, a partir del año 1831, transmitiéndose después aquella costumbre a la América española. El cód. de Partidas, publicado en el año 1348, que rigió en la República establecía en la Primera, tít. XIII, el concepto de las sepulturas y las razones para que los cementerios se “construyeran cerca de las iglesias”, debiendo los obispos señalarlos, fijando su extensión y amojonamiento. Este régimen estuvo en vigencia hasta el año 1821 que, secularizados los cementerios, los gobiernos patrios dictaron las primeras disposiciones pertinentes tanto del orden administrativo, como eclesiástico y civil (Bibiloni opina que esta ley de Partidas está en vigencia, rigiendo el derecho administrativo de los cementerios. “Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, ps. 324 y 473). La necesidad de que los cementerios estén cerca de la Iglesia queda satisfecha con erigir una o alguna capilla en los mismos. Además, esa circunstancia de lugar ha determinado en las Partidas se llame también a los cementerios, “amparamiento de los muertos”, “porque los diablos no han poder de se allegar tanto a los cuerpos de los omes muertos, que son soterrados en ellos, como a los otros que están de fuera”. Sepultura es, prescribe la ley 1ª, “logar señal ado en el cementerio para soterrar el cuerpo del ome muerto. E sepultura tomo esta nome de sepelio, que quiere tanto dexir, como meter so tierra. “E en dar las sopulturas deuen guardar quatro cosas. La primera es, el Oficio que dizen los Clerigos sobre los muertos: e esto non se deue vender en ninguna manera, nin demandar precio por ello. “La segunda es, aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los Cementerios; e estos otrosi non se puede «vender» al logar, para soterrar a ninguno en ellos, como quier «que en ellos non fuesee» aon ningun ome soterrado. “La tercera es el sepulcro, de cualquier cosa que sea fecha: e este «puede vender» aquel cuyo fuere, si «non ouiesse» nunca soterrado ningun ome en el. “La quarta es, aquella tierra que es comprada, o daba para fazer Cementerio: e esta manda Santa Iglesia, que maguer sea otorgada para esto, que non sea ninguno soterrado en ella, fueras ende aquel, o aquellos cuyá fuere. “E de lo que dize en esta ley de las sepulturas,

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«que se non pueden vender», es por esta razón: porque cualquier las vendiesse, caería en pecado de simonía, ca las cosas temporales, cuando se ayuntan con las espirituales, «tornanse en ellos», porque las cosas espirituales son más nobles que las temporales; e porende non las puede ninguno vender sin pecado de simonía” (compra o venta ilícita de cosas espirituales). Las leyes de Partida no prohibían la venta de las sepulturas o sepulcros, sino que simplemente los amparaba cuando se había enterrado algún cadáver, en cuyo caso habiendo adquirido el carácter de “cosa espiritual”, la enajenación del sepulcro o sepultura comportaba un acto ilícito, el de simonía. La intervención de la autoridad civil en la construcción de cementerios aparece legislada por primera vez en la Novísima Recopilación, publicada en julio 15 de 1805, disponiéndose en el libro I, tít. 3º, ley 1ª, que los prelados eclesiásticos se po ngan de acuerdo con los corregidores y del Consejo en todo el distrito de sus partidas, debiendo hacerse los cementerios fuera de las poblaciones, siempre que no hubiere dificultad invencible o grandes anchuras dentro de ellas, en sitios ventilados e “inmediatos a las parroquias”, y distantes de las casas de los vecinos (“Los códs. españoles, concordados y anotados”. Ed. Antonio de San Martín, año 1872, II, ps. 219, 220 y 221, letra A, y VII, p. 14). b) Legislación colonial. – Las leyes de Indias se ocuparon de las sepulturas y derechos eclesiásticos, disponiendo: Año 1539: que los vecinos y naturales de estos dominios podían ser enterrados libremente en las iglesias y monasterios que quisieren estando benditos; 1554: que donde estuviera lejos la Iglesia se bendiga un campo para enterrar los muertos, y 1794: que debía formarse cementerios, no obstante los entierros en las iglesias, como excusarse las pompas fúnebres y guardarse las leyes acerca de la materia (“Recopilación de leyes de los reinos de las Indias”, ed. oficial, año 1841, I, p. 105; tít. 18, leyes I y XI). c) Legislación nacional. Cementerios católicos: su secularización. – En esta ciudad de Bs. As., de acuerdo con la legislación de Indias y de Partidas la autoridad eclesiástica procedió a la construcción y consagración de los cementerios en terrenos ventilados e inmediatos a las iglesias parroquiales sin perjuicio de la intervención del Estado en la elección del local, régimen y policía, en cuanto tenía relación con la salud pública. Las numerosas partidas de defunciones consultadas, anteriores al año 1822 por Alberto B. Martínez, dicen que los cadáveres se enterraban, con más frecuencia, en la Catedral, la Merced, San Francisco, Santo Domingo, San Nicolás, etc., en sitios especiales que en ellos existían (“Censo general de la

ciudad de Bs. As.”, año 1887, “Estudio topográfico de Bs. As.”, p. 218). El P. E. de las Provincias del Río de la Plata, con fecha junio 10 de 1813, prohibió las inhumaciones en los templos y dispuso que la Autoridad Eclesiástica mandara formar un “panteón público”. Siendo enteramente contrario a la decencia del culto, se lee en la nota pasada a la Autoridad Eclesiástica, que en los santos alcázares destinados a adorar a la divinidad se conserve el abuso de la inhumación de los muertos en las iglesias, y debiendo además ser enterrados decorosamente los cuerpos para dejar de este modo la triste memoria excitativa de los más agudos sentimientos y tributar igualmente el último homenaje a las reliquias del hombre, se expedirán las mas estrechas órdenes al Revdo. Obispo y Prelados Regulares en su comprensión para que “faciliten respectivamente los cementerios” provisionales bendiciéndoles conforme al ceremonial y cooperando todos a que se forme un “panteón público” sin que en lo sucesivo se atreva eclesiástico alguno a mandar enterrar los muertos en los templos (Prado y Rojas, “Leyes y decretos de la prov. de Bs. As., años 1810 a 1876” I, p. 467). Sin embargo, la secularización de los cementerios se llevó a cabo ocho años después, teniéndose en cuenta que “la sanidad y la comodidad del país había reclamado siempre el establecimiento de «cementerios públicos»”. Por decreto de diciembre 13 de 1821 se mandó establecer dos cementerios públicos al Oeste de la ciudad, cuya administración y custodia estaría a cargo del jefe de policía. Además, se dispuso que una vez habilitado uno de ellos, en el edificio que había servido de “Hospicio de misioneros franciscanos”, no se permitiría hacer sepultura alguna en los enterratorios que habían servido hasta el presente, y todos los cadáveres, desde enero 1º de 1822, serían conducidos y sepultados en ese cementerio, que se llamaría de Miserere (Rojas y Prado, trat. cit., II, p. 215, arts. 1º, 5º y 7º). No obstante la imposibilidad de disponer del cementerio del Miserere, según el decreto de diciembre 27 de 1821, que suspendió su habilitación por falta de dinero para su proyectado arreglo, se estableció en enero 4 de 1822 que cesara la inhumación de cadáveres en el cementerio de la Parroquia de la Catedral, sito frente a la primera plaza de la ciudad, por “las consecuencias funestas que es capaz de producir a la población en la estación presente, el modo como se hace en él el servicio” (II, p. 229). Ante esa situación que se había creado, se resolvió en julio 1º de 1822 que el edificio llamado de la Recoleta y los muebles existentes, con excep-

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ción de los que se llevaran consigo los religiosos, quedaba destinado a “cementerio público”. El edificio llamado de la Recoleta, se consideró en el decreto firmado por el gobernador Martín Rodríguez, refrendado por su Ministro secretario de Gobierno, Bernardino Rivadavia, sobre las ventajas de su posición, presenta con gran capacidad todas las de un cementerio hábilmente construído al intento. Uno de los principios característicos de los regulares que han ocupado el expresado edificio, es el de no tener propiedad alguna... Aun cuando así no fuese, la cédula dada en el Pardo a 28 de junio de 1716, que otorga el permiso de edificar dicho templo y convento, comprueba que la propiedad de uno y otro correspondía al pueblo, que daba todos los medios de construirlos en su territorio. Al mismo tiempo, la referida cédula instruye de cuál fué el primer fin que movió a emprender la construcción del predicho convento: este fin no existe ya, aun antes de la declaración en que se funda el decreto de 8 de febrero de 1822. Por otra parte, casi todos los regulares que ocupan este convento, pertenecen a otras conventualidades, que los han enviado a él para retener la posesión a favor de una provincia, que por sus propios estatutos ha dejado de existir... (Prado y Rojas, trat. cit. II, p. 318). El cementerio del Norte quedó inaugurado al servicio público en noviembre 18 de 1822, con el enterramiento de dos cadáveres y fué ensanchado en: enero 4 de 1827 con parte de la tierra contigua de propiedad pública, febrero 14 de 1828 con el terreno donde se hallaba el jardín de aclimatación, y agosto 16 de 1828 con el lugar del panteón del suprimido convento de Recoletos (III, ps. 219, 316 y 351). La legislación acerca de los cementerios continuó preocupando al Gobierno, dada la necesidad pública sentida. En junio 1º de 1832 se dispuso la erección en la finca y terreno denominados la Convalescencia, de un nuevo cementerio y curato con el nombre del Sud. Por ley de octubre 9 de 1858 se autorizó a la Municip. de Bs. As. para construir un cementerio público del Sud, que se consideró “útil y aun necesario cuando apareció la fiebre amarilla, porque los cadáveres atravesaban toda la ciudad para llegar al cementerio del Norte”. Fué puesto al servicio el 24 de diciembre de 1867, en momentos en que declinaba la epidemia de fiebre amarilla y se situó en las calles Caseros y Monasterio, o sea frente al actual Hospital Muñiz, quedando clausurado en setiembre 26 de 1871 (Prado y Rojas, trat. cit., IV, p. 60, y V, p. 408. D. de ses. Sen. prov. de Bs. As., año 1858, ps. 365 “in fine” y 366. Censo municipal cit., año 1887, p. 219. Actas del Concejo municipal, año 1871, p. 334).

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En marzo 11 de 1871, “siendo notoria la mala situación y estrechez de los cementerios del Norte y Sud de la ciudad, se expresa en el decreto respectivo, que en brevísimo tiempo no permitirán se practiquen en ellos nuevas inhumaciones”, se resolvió establecer en el terreno de la Chacarita de los Colegiales el cementerio general de la ciudad” y una vía férrea a vapor que partiría de las calles Corrientes y Centro América (hoy Pueyrredón), y se uniría con el ramal que conduce a las Catalinas, que “permita el más fácil y seguro acceso al nuevo cementerio, lo que actualmente seria imposible en atención al mal estado constante de las vías públicas” (Prado y Rojas, trat. cit., VIII ps. 19 y 21; su ensanche se dispuso en julio 19 de 1875. Trat. cit., IX, ps. 50 y 111. Voto II, núm. 2, apart C., letra c]: conducción de cadáveres). La ley de agosto 25 de 1873, que aprobó el decreto citado, marzo 11 de 1871, dispuso que una parte del cementerio de la Chacarita se destinaría para las diversas “creencias religiosas disidentes” dentro o fuera de él y a este efecto los propietarios de bóvedas o sepulturas en los cementerios existentes, tendrán derecho a que se les reconozca gratuitamente la ubicación de los terrenos en el nuevo para el traslado de los restos mortales (arts. 3º, 5º, 6º y 8º. Prado y Rojas, trat. cit., VIII, p. 339). Además, los cementerios situados en Flores – inaugurado en setiembre 14 de 1871– y Belgrano – creado en el año 1892– estaban destinados al servicio de las poblaciones en que se hallaban radicados. Este último, sito en la calle Monroe entre Miller y Valdenegro, por ordenanza de marzo 26 de 1898 se clausuró e iniciáronse los trámites de la expropiación y fué removido en abril de 1922, en virtud de la ordenanza de noviembre 28 de 1919 (D. ses. C. D., año 1912, 1er. período, p. 190, año 1910 2º periodo, p. 277). En abril 5 de 1886 el C. D. resolvió, si bien no se ha cumplido la ordenanza, que a partir de julio 1 de 1887, quedaría clausurado el cementerio de la Recoleta porque, informó el miembro de la Comisión de Higiene, Dupont, era necesario prohibir terminantemente la introducción de cadáveres en el cementerio del Norte, en las condiciones que actualmente se hace convirtiéndolo en un cementerio egipcio, por decirlo así, como aquel de Nemphis, de que nos hablan los manuscritos de la antigüedad (D. ses., año 1886, p. 138). Frente a esos cementerios, primero, con el carácter de católicos –como accesorios de la Iglesia– y después de su secularización, los creados por el Estado han existido también en la ciudad de Bs. As. otros particulares, de carácter religioso. En enero de 1821 se estableció un enterratorio

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de disidentes, que se inauguró en abril 1º de 1821 y funcionó hasta fines del año 1833, en las inmediaciones de la Iglesia del Socorro –calle Suipacha esquina Juncal–, en terreno comprado por los protestantes, habiéndose enterrado entre otros cadáveres el de la hija Elisa del Almirante Brown, el día 28 de diciembre de 1827 bajo el núm. 254, abonándose un derecho de $ 11 (Censo municipal cit., p. 220, y Archivo de la Congregación inglesa). En el año 1833 ese cementerio se trasladó al Británico que se construyó en las calles Victoria y Pasco, en un terreno que fué comprado por una comisión en diciembre 31 de 1832, siendo inaugurado el día 25 de noviembre de 1833 y se estableció en virtud del tratado celebrado en febrero 2 de 1825 con la Gran Bretaña, que en su art. 12 autorizaba a sus súbditos residentes en las Provincias Unidas del Río de la Plata para enterrar los cadáveres, en sus propios cementerios, que podrían libremente establecer y mantener. Este cementerio se ordenó trasladar a otro punto más distante en abril 14 de 1868 y se clausuró en setiembre 14 de 1892, siendo trasladado en marzo de 1922 al cementerio de la Chacarita en la sección reservada para “cementerios de disidentes”, donde funciona con entrada independiente en una superficie de 44.000 mts. cuadrados. (“Tratados de la República Argentina”, publicación oficial, año 1901, I, p. 15; “Actas del Concejo Deliberante”, año 1868, ps. 96, 152 y 387, año 1869 ps. 43 y 98, in fine. Voto II, núm. 2, ap. C., letra b.; D. ses. Sen. Prov. Bs. As., año 1873, p. 83. Nota de la Municipalidad dirigida al Ministro de Gobierno, marzo 8 de 1873. Protocolo de Vicente Hoyo, escritura octubre 1º de 1914, ver antecedentes de la compra de diciembre 31 de 1832. Archivo de la Congregación Inglesa). La Congregación Evangélica Alemana tenía desde agosto 3 de 1833 instalado en 3.000 mts. cuadrados de terreno su cementerio en las calles A1sina y Pasco, lindando con el cementerio de la Congregación Norteamericana, que tenía también un cementerio para practicar las inhumaciones según sus ritos, concedido por la Congregación Británica –pero, esta congregación después se lo compró; porque no podían sostenerlo– y quien a su vez, tenía el suyo, instalado en Victoria y Pasco. De dicho Cementerio Alemán, clausurado en setiembre 14 de 1892, recién fueron trasladados los restos en número de 415 a la sección “cementerios de disidentes” en la Chacarita, con fecha enero 12 de 1916 y donde funciona con entrada independiente. Finalmente, la Municip. de la ciudad había dispuesto en setiembre 26 de 1872 que no se consentiría la inhumación de cadáveres, sin ningún género de excepción –se comprende hasta los enterratorios

que se denominaban panteones y que existían en la catedral, conventos y monasterios–, sino en los cementerios “sujetos a la autoridad oficial”, prohibición reproducida por la ordenanza de mayo 6 de 1895. (Prado y Rojas “Trat. cit.” VIII, p. 183, “Digesto Municipal”, año 1938, p. 1161, Goyena, “Digesto Eclesiástico Argentino. Aprobado por el Arzobispado de Bs. As.”, años 1810 a 1880, p. 255). Por otra parte, según la ordenanza de diciembre 16 de 1925 ha quedado prohibida en esta ciudad la construcción de enterramientos o cementerios particulares. (“Digesto Municipal de la Ciudad de Bs. As.”, año 1938, p. 1152). De ahí que, establecida la evolución de la implantación de los cementerios en la Ciudad de Bs. As., cumple estudiar su reglamentación legal para fijar la naturaleza jurídica de la adquisición de las sepulturas en los mismos. 2º – Cementerios: Su evolución legislativa. – La doctrina legal plenaria a fijarse se relaciona con el Cementerio del Norte, donde se halla el sepulcro del sub júdice, cuyas tres sepulturas básicas fueron originariamente enajenadas a perpetuidad por el Estado –según venta a perpetuidad de fecha setiembre 10 de 1867– y ha sido precisamente dicho lugar el que sirvió de base al desenvolvimiento de la legislación del país sobre esta clase de propiedad, con el carácter de un derecho civil sujeto a restricciones, en mira del exclusivo interés público. Para analizar esa reglamentación, juzgo conveniente dividirla en tres períodos, a objeto de facilitar la formación de un concepto exacto acerca de la cuestión jurídica sub examen, en su organización y evolución inmediata y posterior a la sanción del cód. civil y a la luz de su triple aspecto: administrativo, civil y eclesiástico. A) Período de organización. Años 1821 a 1861. – La transformación de los cementerios de su carácter eclesiástico al de civil se llevó en su comienzo reconociendo sobre ellos una doble jurisdicción, la civil y la eclesiástica. Los cementerios católicos son cosas sagradas, siguiendo el derecho romano, que, por el solo hecho de sepultarse un cadáver, el lugar quedaba convertido en religioso, pero en aquéllos lo era así en razón de su consagración o bendición, que los convertía en lugares sagrados, a semejanza de las cosas sagradas dedicadas a Dios y a la Religión. De tal modo, en esta ciudad se los construía al lado de las iglesias y como un accesorio de las mismas, que el pueblo les daba el nombre de “campos santos”, prescribiendo el ritual para los casos de erección de sepulcros de piedra o de materia nueva, que debían ser bendecidos por estar construídos de materia extraña al cementerio bendito. La sepultura eclesiástica consiste en dos cosas;

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enseña S. S. I. Donoso: en que el cuerpo sea enterrado en lugar sagrado y en que se haga el entierro con las preces y ritos prescriptos por la Iglesia. (“Inst. Der. Canónico cit.”, III, p. 101; Santamaría Pena, “Trat. cit.”, IV, p. 4). Desde ese punto de vista y dado que nuestros cementerios han tenido el carácter de católicos destinados exclusivamente para el entierro de los restos mortales de los fieles, cabe establecer cómo se reglamentaron al ser secularizados y al modificarse las disposiciones del Código de Partidas, en su triple aspecto, a saber: a) Administrativo: Jurisdicción civil y eclesiástica. – El reglamento del Cementerio del Norte, de julio 8 de 1822, al establecer el servicio público de los cementerios, creó una autoridad civil y eclesiástica, proveyendo a sus funciones. La administración y custodia de los cementerios se puso a cargo del Jefe de policía, quien celará el puntual cumplimiento de sus reglamentos. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 216; “Decretos”, diciembre 13 de 1821, art. 50, p. 331; julio 8 de 1922, art. 79, p. 335; “Reglamento”, julio 17 de 1822, art. 21). El Cementerio del Norte estuvo servido por un Capellán, que reunía también el cargo de administrador de él, debiendo llevar un libro de asientos de los entierros, dar la sepultura eclesiástica rezando el oficio correspondiente y cuidar que tanto en la Sala de Depósitos como en el cementerio, se guarde por los concurrentes el mayor decoro. Además, era secundado en sus tareas por un sacristán, el custodio que cuidaba el aseo y conservación del cementerio, tres sepultureros y un encargado de la conservación de los carros fúnebres para la conducción de los cadáveres desde la casa mortuoria, y de los cuatro soldados de policía, que se desempeñarían de tiradores de esos carros. (“Reglamento” cit., arts. 3º, 4º, 6º, 8º, 18 y 19; “Decretos”, julio 8 de 1822, art. 7º y diciembre 19 de 1821, art. 5º. Por decreto de octubre 28 de 1829 se redujo a dos coches el acompañamiento, porque la costumbre introducida de los acompañamientos suntuosos, era opuesta a la moral así como a la conveniencia, pues, llevaban muchas veces al sepulcro las fortunas de las familias, III, p 417). Esa administración civil y eclesiástica a cargo del Capellán, creada en el año 1822, no pudo continuar siendo atendida por el Cura del Pilar de la Recoleta y a su pedido el Gobernador General Ramón Balcarce, con la firma de su secretario, Tomás M. de Anchorena, nombró en octubre 4 de 1830 un Encargado Civil del Cementerio del Norte, con la obligación de llevar el libro de entierros, cuidar que los cadáveres se sepulten religiosamente, como también del trabajo de los empleados y de la poli-

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cía interior. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p. 471, arts. 2º y 3º). El encargado del cementerio debía presentarse con chaleco carmesí y cuello del mismo color en la chaqueta, frac o levita y siempre armado de sable y pistolas para hacer respetar su persona y el lugar. Se creó también el cargo de capataz, quien debía presentarse armado y con el distintivo de una cinta amarilla alrededor de la copa del sombrero, que debería usar precisamente (arts. 5º y 7º). A partir del año 1830 quedó deslindada en la forma descripta, la competencia de la autoridad eclesiástica para disponer que los cadáveres se sepulten religiosamente, y de la civil en lo concerniente al régimen administrativo del cementerio, manteniéndose la superintendencia del Jefe de policía, con atribuciones en lo “tocante a la salubridad de la población” (escribe Miguel Esteves Seguí en el año 1850, citando como fuente las disposiciones analizadas precedentemente), de inmediato encargado de la administración y custodia de los cementerios y, por consiguiente, le incumbía hacer guardar sus reglamentos. (“Trat. Procedimientos civiles en el foro de Bs. As.”, ps. 47 y 42, núm. 128). Esa superintendencia del Jefe de policía se acordó por el reglamento de julio de 1822, en virtud de la supresión de los Cabildos sancionada por ley de diciembre 24 de 1821, que le habla conferido la inspección de mercados y abastos y demás atribuciones propias de la Municipalidad que le designaría el gobierno hasta la sanción de las leyes correspondientes. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 224 arts. 10 y 12). La constitución de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., organizada por decreto de setiembre 2 de 1852, dictada por el General Justo José de Urquiza, establecía entre las atribuciones de la Comisión de Higiene, en su art. 41: “La conservación y aumento de los cementerios, en los lugares donde convengan”. (“Recopilación de los debates y leyes orgánicas municipales”, publicación oficial, año 1838, I, 20 y 15). Las leyes orgánicas posteriores, de mayo 6 de 1853 –art. 41–, sancionada por el Congreso General Constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe; de octubre 11 de 1854 –art. 32, inc. 8º–, sancionada por la Legislatura provincial y de setiembre 30 de 1860 –art. 10, inc. 4º–, sancionada en Paraná por el Congreso de la Confederación para la Capital provisoria, todas ellas han reproducido el texto del citado art. 41 del decreto de setiembre 2 de 1852. (“Recopilación cit.”, I, ps. 27, 62 y 111). Tales leyes constitutivas de la Municip. de la Ciudad de Bs. As., sólo contemplaron a los cementerios en lo relativo a su “aspecto administrati-

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vo”, sin alterar el régimen existente de carácter eclesiástico y civil de las sepulturas, al atribuirle la facultad de cuidar “la conservación y aumento de los mismos”, pues, la competencia de la autoridad eclesiástica recién se modificó por decreto de junio 9 de 1863 y el reglamento de setiembre 1º de 1868. (Voto, B., periodo pre evolutivo al cód. civil, letra b.). De ahí, la concurrente jurisdicción civil y eclesiástica sobre la administración del Cementerio del Norte. b) Eclesiástico: sepultura religiosa. – El Cementerio del Norte, atendiendo al carácter católico que dicha clase de lugares tuvieron cuando fueron implantados entre nosotros, quedó sometido a los preceptos del derecho canónico que regían la sepultura eclesiástica. Como lugar sagrado, el recinto de los cementerios debía ser bendecido, pues, constituía la primera condición del concepto sentado sobre la sepultura eclesiástica. Así se procedió en el Cementerio del Norte, en noviembre 17 de 1822, con la intervención del gobierno, guardándose en el Archivo General de la Provincia, el auto en que constaba la ceremonia de la bendición. (Voto, ap. A, y Goyena, “Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 242, in fine). Por otra parte, el Reglamento del Cementerio del Norte ponía a cargo del Capellán la función de dar sepultura eclesiástica conforme a los ritos prescriptos por la Iglesia y a este efecto disponía: que el Cura del Pilar de la Recoleta, se dirigirá desde la Iglesia vestido de sobrepelliz y estola, acompañado de un monaguillo que lleve una cruz baja y el hisopo de la Sala de Depósito, en donde levantará el cadáver y lo conducirá a la sepultura. Allí rezará el oficio correspondiente. “Echado el cadáver en la fosa”, concluído el oficio, se retirará a desnudarse en la Iglesia. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219, arts. 5º y 6º). El decreto de octubre 4 de 1830 al crear el destino de un encargado civil del cementerio, mantuvo esa formalidad de la sepultura eclesiástica a cargo del cura del Pilar, ya que el funcionario civil se “ocuparía exclusivamente del cuidado”, del cementerio, si bien llevaría el libro de entradas de los cadáveres para las anotaciones del número de la sepultura, fecha, etc. y cuidaría se les sepulten religiosamente. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, III, p. 471, arts. 2º y 3º). La autoridad eclesiástica acordada la licencia para la inhumación de los cadáveres en el recinto del Cementerio del Norte o fuera del mismo. La iglesia no se ha opuesto jamás a que se inhume el cadáver de las personas, sino que ha negado a los no católicos o a los privados de sepultu-

ra eclesiástica según los cánones, “se les sepulte en los cementerios bendecidos”, que llevan anexo así varias gracias espirituales para los en él inhumados. (Alvarez, “Der. canónico”, II, p. 188; Donoso, “Trat. cit.”, III, p. 101; Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, p. 40). A tal efecto en el Cementerio del Norte, se resolvió que el Jefe de policía eligiera y preparara un lugar en las proximidades y fuera de su recinto para sepultarse con decoro los restos de aquéllas personas privadas de sepultura eclesiástica. En febrero 29 de 1856 se reglamentó, de acuerdo con el Prelado Eclesiástico, la denegatoria de sepultura eclesiástica en estos términos: si el señor Obispo, después de obrar por su parte la información o esclarecimiento que estime oportuno, denegase la sepultura eclesiástica, “la policía” luego que sea avisada de ello por el señor Obispo, procederá, no obstante “cualquier recurso” que la familia interpusiere, a sepultar el cadáver “en el lugar destinado a los privados”, sin perjuicio de removerle después y “pasarle al cementerio católico”, si el resultado del recurso fuese favorable a aquélla. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, V, p. 231). Contra la resolución de carácter administrativo de la autoridad eclesiástica, denegatoria de “sepultura eclesiástica”, procedía el recurso de protección para ante la autoridad administrativa temporal o civil, a diferencia del recurso de fuerza procedente ante la autoridad judicial, cuando se trataba de providencias dimanadas de la jurisdicción eclesiástica contenciosa (Ley núm. 1893, art. 80, inc. 2º). De ahí que el Cementerio del Norte –a pesar de habérsele dado el carácter de civil–, obedeciendo al influjo de la tradición católica del país se destinara para dar sepultura eclesiástica, convirtiéndose en lugar sagrado por su bendición y en su virtud se llegara a prohibir el entierro “en sagrado” de todo cadáver al que el derecho canónico privara de sepultura eclesiástica. c) Civil: adquisición de sepulturas. Régimen civil del año 1823. – Los cementerios dado su carácter de cosa accesoria de las iglesias y de lugar sagrado, alejaron la posibilidad y necesidad al menos entre nosotros, de adquirir en ellos la propiedad o arrendamiento de una sepultura o sitio para enterrar los cadáveres, máxime si se recuerda en qué consistía la sepultura eclesiástica. El Reglamento del Cementerio, aprobado en diciembre 19 de 1821, nos da a conocer cómo se procedía en la época de su sanción. Los cadáveres se prescribe en sus arts. 3º, 6º y 8º, eran colocados s egún llegaban, en orden y decencia, en la “Sala de Depósito”, hasta el momento de “darles sepultura”, que consistía en echar el cadáver en la fosa, guar-

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dando los ritos indicados precedentemente bajo la letra b. Además, los cadáveres eran enterrados con la prioridad de tiempo en que hubiesen entrado en el depósito, sin distinción de clase ni personas. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 219 y III, p. 471, art. 20). En principio, se enseña por el P. Prümeer, que los lugares de sepultura en los cementerios no pueden venderse o arrendarse, pues como lugar sagrado que es, la venta de cosas sagradas es simonía; pero donde exista esta costumbre lícita se requiere que el comprador no adquiera el dominio de ese lugar sagrado, “sino sólo el uso”, en el sentido de que ningún otro sea sepultado por un tiempo mayor o menor en dicho lugar. (Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, ps. 36 y 60). Sin embargo en España, el terreno de los cementerios podía venderse para el enterramiento de los cadáveres, como lo disponían las leyes de Partidas y lo expresa Escriche, quien cita una Real orden de julio 13 de 1860, que eximía de impuesto su adquisición para construir panteones o sepulturas. (“Diccionario Razonado”, año 1874 II, p. 252. Voto II, núm. 1, letra a]). Ahora bien, el Cementerio del Norte se mandó erigir como establecimiento público en julio 1º de 1822 y el gobierno, se expresa en el decreto de setiembre 3 de 1823 sobre venta de sepulturas, “ha tratado de elevar estos establecimientos al grado de dignidad que corresponde a su destino y a la civilización del país. A este efecto dispuso la «formación del plano» por el cual debía decorarse el Cementerio del Norte, y habiéndosele presentado ha sido aprobado y mandado se ponga en ejecución bajo la dirección de un ingeniero...” (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, II, p. 423). Propiedad: su fundamento legal. – Las sepulturas existentes en los cementerios de aquella época estaban desprovistas de toda ornamentación civil pues, los cadáveres eran echados en las fosas colocándose una cruz del lado de la cabeza para significar que descansa en Cristo. Rivadavia, que no ignoraba los admirables prodigios realizados por la propiedad individual en todos los pueblos que la practicaban, se propuso vincular el progreso del Cementerio del Norte a la acción privada de nuestra sociedad y transformó, por efecto de la venta de las sepulturas, la naturaleza jurídica de los cementerios del país que en su origen siempre hablan sido del dominio público e inalienable de la Iglesia. En el decreto citado de setiembre 3 de 1823 al considerar la obra decorativa en el Cementerio del Norte, expresa Rivadavia: “Pero como por majestuosa y elegante que esta obra sea, reuniendo todas las bellezas del arte, no pueden llenar todos sus

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objetos sin la «cooperación de los particulares interesados» en aumentar y conservar la decencia del lugar en que descansan las cenizas de sus ascendientes, lo cual «tampoco es posible esperarse», sin que se conceda una propiedad sobre las sepulturas, sea temporalmente o a perpetuidad; es por lo tanto conveniente y necesario que aquéllas se «vendan fijándose una escala en el valor» según la diferente posición del terreno”. Tal ha sido el fundamento de la propiedad civil de los sepulcros que se han construído en el Cementerio del Norte, siguiendo la costumbre de hacerlo en las bóvedas, es decir, en la cripta de las iglesias donde se depositaban los cadáveres. Por otra parte, el memorable Ministro de Gobierno, Bernardino Rivadavia no sólo se inspiró al redactar su decreto en el progreso material del Cementerio del Norte, mediante la venta de sepulturas, sino también en la utilidad de la reserva por parte del Estado de “sepulturas preferentes”, para estimular la acción pública de sus conciudadanos. “De este modo, o sea vendiéndose las sepulturas, preveía Rivadavia, no sólo se logrará que las «sepulturas se adornen y cuiden» con un particular esmero, sino que facilitándose que «las preferentes sean ocupadas» por los cadáveres de aquellas personas cuyas virtudes o relevantes servicios a la sociedad les hayan hecho un lugar distinguido en el aprecio de la autoridad y de sus conciudadanos, que siempre mirarán como un deber el perpetuar la memoria de tan dignos ciudadanos al depositar sus cenizas, «esto estimulará a los pudientes» a no aparecer al lado de ellas por sólo el medio que proporcionan las riquezas”. (Prado y Rojas, “Trat; cit.”, II, p. 423). , Venta de sepulturas: su régimen. – El decreto de setiembre 3 de l823, de acuerdo con los principios analizados, dispuso: “cada una de las sepulturas que marca el plano aprobado para el Cementerio del Norte, se «venderá», dejando libertad al que quiera, «de comprar» una o más sepulturas contiguas o separadas”... debiendo reservarse algunas de ellas para “asignarlas oficialmente a aquellas personas que se distingan por sus méritos contraídos en cualquier ramo del servicio público”. (Decreto, arts. 1º y 4º). La compraventa era el modo más frecuentemente empleado para la enajenación de las propiedades del Estado; de suerte que, al establecerse en el decreto que “se venderá” cada una de las sepulturas, nada de casual tenía dicha manera de legislar, aparte de que esa figura jurídica se denominaba en las Partidas: “de las vendidas e de las compras” y cuyas leyes que autorizaban expresamente la venta de sepulturas, regían entre nosotros la libertad de la contratación como derecho común. (Parti-

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da V, tit. V. Voto II, núm. 1, letra a]). Desde ese punto de vista, al modificarse la legislación existente, se reglamentó de dos modos la enajenación de las sepulturas, sin imponer restricción de ninguna clase, uno a título temporal y otro a título perpetuo, consultándose lo que más convenía a las necesidades del servicio público de los cementerios. El valor de cada sepultura variaba según sea la clase de venta y la posición del terreno dentro del plano de sepulturas aprobado, cuyo valor fué aumentado por decreto de junio 30 de 1838, que firma Juan M. de Rosas y Agustín Garrigós, sin modificar el régimen de venta vigente. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, IV, p. 328). En la venta a título temporal, se fija el “valor de cada sepultura por cada diez años” y al fin de los cuales, “el dueño de cada sepultura adelantará el valor de los diez años siguientes, y no haciéndolo se pondrá en venta”. (Arts. 1º y 2º). Las ventas a título perpetuo se reglamentan en el art. 3º del decreto: “el que tome sepultura a pe rpetuidad, pagará por una vez diez tantos de la cantidad designada, por el que la tome temporalmente”. La escala del valor por cada sepultura, según el plano aprobado, cuya copia debía fijarse, una en el cementerio y otra en la Contaduría de Policía, era en setiembre 3 de 1823, la siguiente: “En los dos triángulos y los dos rectángulos de la entrada, y en los ocho trapecios y ocho triángulos que circundan el octógono de la cruz del centro, veinticinco pesos”. “En todos los ángulos restantes de las demás figuras, $ 20”. “En todas las que forman los costados de las calles principales, $ 15”. “En todas las que forman los costados de las calles transversales, $ 10”. “En las que forman el semicírculo del enterratorio general y frente a la misma calle, $ 5”. “En todas las restantes de dicho enterratorio general, $ 3”. (Decreto cit., art. 1º, 2ª pa rte). De la economía de la escala de valores de las sepulturas, se infiere que en realidad la venta a título temporal, comportaba “un arrendamiento, por diez años”, al fin del cual si no era renovado, quedaba nuevamente la sepultura en disposición para ser adjudicada a un tercero y quien podía tomarla a perpetuidad, pagando por una vez diez tantos de la cantidad designada en la escala precitada. Los precios de sepultura designados no alteran el derecho llamado de sepultura, que mientras no se acordara los gastos del culto y dotación de sus ministros, se percibiría una mitad por el Cura de la parroquia respectiva y otra por el administrador del

cementerio. (Decreto cit., art. 7º). Por otra parte, el Consejo Municipal, en agosto 16 de 1856, adoptó la siguiente resolución general: la Municipalidad “venderá a perpetuidad” los extremos de las calles paralelas del antiguo Cementerio del Norte para monumentos particulares, debiendo los “compradores” adjuntar a las solicitudes el plano del edificio que se proponen construir. Estos edificios deberán seguir “la línea” que la Municipalidad establezca. (“Actas del Concejo Municipal”, año 1856, p. 215). Las primeras leyes orgánicas de la Municipalidad bajo la letra a), nada establecieron sobre el “derecho de sepultura” y fué en la sancionada en setiembre 30 de 1860 para la Municip. de la Capital provisoria de la Confederación, donde figuró como “impuesto” entre las rentas municipales, en su art. 12, al prescribirse: el impuesto de serenos de alumbrado, los que se estableciesen sobre mercados y cementerios (“Recopilación” cit. I, p. 112). Finalmente, el decreto de setiembre 3 de 1823 estableció en su art. 5º el registro de las ventas: “El Contador del Departamento General de Policía se encargará de la venta de las sepulturas, con arreglo a este decreto y plano aprobado, de la contabilidad y de expedir a los compradores el respectivo documento de propiedad. Este registro llevado en cuadernillos hasta el año 1862 y que después han sido encuadernados por año con otros sobre recaudación municipal, se encuentra, con los expedientes respectivos, en el Archivo Gral. de la Nación desde diciembre 14 de 1896”; (“Acta Concejo” cit., año 1861, p. 109). De ahí que, por la acción legislativa del Estado se ha creado el arrendamiento de las sepulturas y la propiedad civil de las mismas, y generalizado la costumbre de comprarlas a título de perpetuidad, como se ratificó por la ley sancionada de octubre 9 de 1858, que al autorizar la construcción del Cementerio del Sud, se dispuso en su art. 3º que la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., invirtiera en ella “el producto de «venta» de sepulturas del mismo cementerio”. (Prado y Rojas, “Trat. cit.”, V, p. 409). B) Período preevolutivo al cód. civil. Años 1862 a 1869. – En este período que dura hasta la sanción en setiembre 29 de 1869 del cód. civil, la reglamentación del Cementerio del Norte “evoluciona en su triple aspecto”, pues se acentúa su administración civil, se excluye a la autoridad eclesiástica de toda intervención y gobierno en materia de enterramientos y se mantiene el régimen civil de la propiedad y arrendamiento de las sepulturas, que es extendido al “sistema de nichos” adoptado en el año 1868. a) Administrativo: jurisdicción civil y eclesiás-

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tica. – La ley provincial sobre organización de la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., de noviembre 2 de 1865, se limitó a reproducir en el art. 18, entre las atribuciones de la repartición de Higiene, la disposición de “carácter administrativo” de las anteriores, en sus mismos términos: “la conservación y aumento de los cementerios en los lugares donde convenga”. (“Recopilación de los debates de leyes orgánicas cit., I, p. 201. Voto, ap. A., letra a., in fine). El Reglamento sobre Cementerios de setiembre 1º de 1868 modificó la lista de los empleados civ iles. (“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 245). En efecto, dispuso que habría en el Cementerio del Norte un 1º y 2º administradores nombrados por la Municipalidad, quienes tendrían el cuidado inmediato del cementerio y la vigilancia de sus subordinados: sepultureros y peones (arts. 6º, 7º, 11 y 15). Llevará el administrador un libro de registro en que, con arreglo al plano comprensivo de la división del cementerio, con la numeración de sepulturación y nichos, realizará una estadística expresando hasta el día, el número de la sepultura o nicho ocupado y por quién; con el objeto de saber la época en que podrán volverse a abrir (art. 8º). Los administradores vestirán de negro, usarán de urbanidad para con todos y harán cumplir el reglamento con dignidad y moderación (art. 16). Por otra parte, se mantuvo el cargo de Capellán gozando de la dotación mensual que se establezca en el presupuesto y se “circunscribió su jurisdicción” a la obligación de cuidar la capilla y sus ornamentos y todo lo que la concierne, responsear gratis todo cadáver que fuese conducido al cementerio y “depositado en la capilla” (arts. 17 a 19). Además teniendo en cuenta el carácter mixto para católicos y protestantes del Cementerio del Norte, que nació como consecuencia de la resolución del P. E. nacional de junio 9 de 1863, recaída sobre el derecho de la autoridad eclesiástica para negar sepultura por falta de confesión, se proveyó en el art. 20 del Reglamento de setiembre 1º de 1868 un ministro de la religión protestante, o de otra secta cualquiera, podrá acompañar el cadáver según los ritos de su comunión. (Voto, ap. B, letra a). De ahí que la jurisdicción concurrente que ejercía la autoridad eclesiástica en materia de administración del Cementerio del Norte haya quedado derogada. b) Eclesiástico: se consagra el carácter mixto de la sepultura en el Cementerio del Norte. – La reglamentación analizada hasta el año 1862 reconocía la competencia de la autoridad eclesiástica,

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en todo lo relativo a licencias para la inhumación de cadáveres de los católicos dentro del Cementerio del Norte o fuera de su recinto para los cadáveres de los protestantes o privados de sepultura eclesiástica. (Voto, ap. A., letra B.). En resolución del Gobierno nacional de enero 31 de 1863, sobre inhumaciones en los cementerios públicos de cadáveres protestantes, reconociendo la competencia de la autoridad eclesiástica, se reiteró la disposición de que ésta dictara las órdenes conducentes a fin de que en los límites de su jurisdicción, se señalara “en cada cementerio un recinto, dentro del cual fueran sepultados los que no falleciesen en la fe católica”. (“Digesto Eclesiástico Argentino”, cit., p. 233). EL Obispado de Bs. As. en resolución de marzo 9 de 1863 sobre inhumaciones fuera del cementerio católico, consideró: “siendo el cementerio un lugar bendito y en el que están depositados los cadáveres de los cristianos, que son templos vivos del Espíritu Santo, merece un respetuoso cuidado de parte de la Iglesia” y dispuso: se destine “fuera del cementerio un lugar para enterrar las personas que no gozan de sepultura eclesiástica y si no se consigue un local y es forzoso hacerlo en el cementerio, es preciso que se separe e incomunique completamente una parte suficiente del terreno, y sin comunicación alguna se hagan los entierros de tales personas, aun sin entrar por la puerta del cementerio ni transitar por él por ser lugar bendito”. (“Digesto Eclesiástico” cit., p. 234). El cementerio católico como lugar sagrado por su consagración o bendición y destinado al uso público, se juzga “violado” por el enterramiento de cadáveres de personas, a quienes los cánones les privan de la sepultura eclesiástica y en adelante no debía darse en ellos sepultura, mientras no “fuera reconciliado”, previa la exhumación del cadáver que motivó la profanación. Pero la Iglesia por amor a la paz, ha tolerado, enseña el presbítero Santamaría Peña, que aun entre dicho cementerio pueden ser enterrados en él los cadáveres de los fieles, sin ningún rito eclesiástico (Donoso; “Inst. Der. Canónico” cit., III, ps. 96, 98 a 100; Campos y Pulido, “Trat. cit.”, III, p. 35; Santamaría Peña, “Comentarios al Código Canónico”, IV, p. 58). Tal competencia de la autoridad eclesiástica se puso en tela de discusión en el año 1863, con motivo de haberse negado la licencia para depositar un cadáver en un sepulcro de propiedad privada sito en el Cementerio del Norte, ordenando se lo enterrara en el lugar reservado a los privados de sepultura eclesiástica, llevándose el caso administrativo en grado de apelación ante el P. E. nacional, mediante el recurso de protección. La autoridad eclesiástica sostuvo su competen-

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cia en oficio de abril 20 de 1863, dirigido al P. E. nacional: a) porque los cánones y las leyes civiles reconocen la intervención de la Iglesia en los cementerios que ella bendice y especialmente en el de esta ciudad, donde hay un capellán rentado por el Gobierno; b) porque conforme al mandato del Gobierno hay un lugar para enterrar los cadáveres de todos los que tienen privación de sepultura eclesiástica; y c) porque el derecho de propiedad del sepulcro sito en el cementerio, desde el principio hasta la fecha, ha estado sujeto a las limitaciones de las leyes canónicas y civiles que imponen la privación de sepultura eclesiástica a ciertas personas, lo que por otra parte no es privar de la propiedad sino su uso (“Registro nacional de la República Argentina”, años 1863 a 1869; publicación oficial, V, ps. 31 y 33, núm. 5.912. Goyena, “Digesto eclesiástico”, cit., ps. 235 a 243). La resolución dictada por el P. E. de junio 9 de 1863, firmada por el ex-Presidente Gral. Bartolomé Mitre y refrendada por el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción pública, doctor Eduardo Costa, consideró el derecho de la autoridad eclesiástica para negar sepultura en el cementerio católico por falta de confesión y el de la autoridad civil para intervenir en materia de enterramientos en los cementerios públicos. Respecto del derecho de la Iglesia, consideró el P. E. que debía “suponerse que en los días que mediaron entre el fallecimiento y la última visita que hizo el Prior”, el enfermo hiciera un acto de contrición, que, según los cánones del Concilio IV Luteranense, bastaría para eximirle de las penas que sólo fulminan contra los que no dan señal alguna de arrepentimiento a la hora de la muerte y dispuso: que el cadáver fuera “exhumado del lugar en que se encuentra, con intervención de la policía y con las precauciones que sean del caso le dé sepultura en el cementerio público de esta ciudad”. Y considerando, en cuanto al derecho del Estado, que en “algunos países católicos, y señaladamente en Alemania y en Francia, se ha privado a la autoridad eclesiástica de toda intervención y gobierno en materia de enterramientos, dejándola en libertad de concurrir o no a ellos con sus preces, según lo estime conveniente”; etc... “y de conformidad a lo dispuesto por el decreto de diciembre 13 de 1821, que desde su instalación puso el cementerio público bajo la administración y custodia de la policía, según correspondía desde que, los cadáveres dejaban de enterrarse en las iglesias, el Gobierno resuelve por regla general se prevenga a la Municipalidad ordene al encargado del cementerio de esta ciudad, que «dé sepultura» en él a los cadáveres de todos los individuos que hubiesen fallecido perteneciendo a la religión católica, sin haber he-

cho de ella abjuración pública y notoria, «no obstante cualquier prevención» que en contrario hiciese la autoridad eclesiástica”. Tal resolución administrativa produjo gran trascendencia jurídica en el terreno de la legislación canónica y civil. El Obispo Diocesano, en nombre de la Iglesia declaró violado o profanado el Cementerio del Norte, porque “si el Gobierno nacional quiere variar la marcha de nuestros mayores (que hicieron bendecirlo y decretaron que no se admitiera en el cementerio cadáver alguno sin la licencia del cura respectivo), desde hoy –julio 21 de 1863– «dejará de ser sagrada» aquella morada que lo fué por la bendición de la Iglesia, y en adelante no bendeciré otro cementerio, si no se le ha de guardar la inmunidad de sus derechos «disponiendo sólo lo conveniente» al honor de los fieles difuntos” (texto de los oficio de protestas presentadas al P. E., con fecha julio 13 y julio 21 de 1863. “Digesto eclesiástico argentino”, cit., ps. 240 a 243). El Cementerio del Norte perdió su carácter de lugar sagrado hasta tanto fuera reconciliado, previa la exhumación del cadáver que motivó la profanación; pero las disposiciones civiles sobre la observancia de la “sepultura eclesiástica”, se mantenían en vigencia, desde que según la resolución de junio 9 de 1863, debía darse sepultura a los cadáveres de “todos los individuos qué hubiesen pertenecido a la religión católica sin haber hecho de ella abjuración pública notoria”. Sin embargo esa resolución quedó desvirtuada en la práctica, toda vez que el cementerio no fué reconciliado y su encargado, conforme a la misma daría sepultura a los cadáveres “no obstante cualquier prevención que en contrario hiciese la autoridad eclesiástica”. Tal cuestión jurídica planteada, vino a tener solución en el reglamento sobre cementerios de setiembre 10 de 1868, que dispuso cesara la autoridad eclesiástica en la intervención y gobierno que ejercía en materia de enterramientos, salvo de concurrir con sus preces. El cementerio, se declaró en su art. 1º, “será común”, sin más distinción de sitios que los de sepultura, nichos, panteones y osarios. En la discusión particular de ese art. 1º, el s eñor Cuenca se opuso a su aprobación, porque en un país católico, apostólico romano, los cadáveres de los que han pertenecido a diferentes religiones o sectas, deben ser enterrados separadamente, añadiendo el señor Letamendi que su aprobación importaría una satisfacción a los protestantes, que se niegan a cumplir con la disposición que los obliga a trasladar su cementerio. El señor Tamini se opuso a la modificación,

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sosteniendo que la diferencia de cultos, que afecta sólo al alma, única justificable ante Dios, no es razón bastante para separar después de la muerte los cuerpos de los que en vida han permanecido juntos. El señor Azcuénaga, opinando también a favor del artículo, agregó: que él contrastaría con la intolerancia de la autoridad eclesiástica, tanto más injustificable, cuanto que los cementerios han sido “declarados establecimientos civiles” y las sepulturas son consagradas sólo cuando los interesados lo piden fuera de que en el Cementerio del Norte, han sido enterrado “más de un protestante” conocido como tal de notoriedad (“Actas del Concejo municipal de la ciudad de Bs. As.”, publicación oficial año 1868, p. 196). La calidad de común atribuída a los cementerios importó, entonces, derogar la reserva en los mismos de un lugar incomunicado para los cadáveres de las personas privadas de la sepultura eclesiástica. Ante la nueva legislación civil de los cementerios, que les da carácter mixto para católicos y protestantes, el derecho canónico tiene establecido, cuando no sea posible bendecir en una parte de su extensión para el enterramiento de los católicos, la procedencia de la bendición de cada sepultura o sepulcro, como también de cada nicho o catre de éstos, según los ritos aprobados por la Iglesia (Santamaría Peña, trat. cit., IV, ps. 53 y 54. Cánones 1206 y 1205). La función de dar sepultura que el reglamento de diciembre 1º de 1821 la puso a cargo del cap ellán, fué encomendada en el nuevo al administrador del cementerio, quien debía cuidar en todo lo relativo a las diligencias propias a aquélla (Reglamento, arts. 8º, 10 y 11). El capellán, según el nuevo reglamento, sólo tiene a su cargo la obligación de cuidar la capilla y responsear gratis todo cadáver que fuera depositado en la misma (Reglamento, arts. 17 a 19. Voto, apart. B.; letra a], “in fine”). Además, se suprimió la “sala de depósito” que servía para guardar los cadáveres hasta el momento de darles sepultura, pero, en cambio, se creó la “sala mortuoria” con el objeto de depositar en observación todo individuo muerto repentinamente o con pocas horas de enfermedad, hasta que hayan transcurrido 30 horas desde el fallecimiento. A este efecto, se mandaba abrir el ataúd y que “se dejara el rostro y el cuerpo al aire libre, y a una de las muñecas se atará un cordón, el que vendrá a rematar en una campanilla en el cuarto del guardián” (Reglamento, arts. 55 a 59). En la literatura médica se reseña, que los hechos han demostrado que el hombre puede volver a la vida después de permanecer horas enteras en un

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estado en el cual habían desaparecido todas las manifestaciones de la vida general, hasta la percepción de los ruidos del corazón. Ante esa posibilidad de “muerte aparente” la Academia Médica de San Cosme y San Damián de Barcelona, ha llegado a aprobar esta conclusión: antes de aparecer la putrefacción no existe signo alguno, ni conjunto de signos, que baste a dar certeza absoluta del estado cadavérico” (Mata, “Medicina y cirugía legal”, II, p. 500; Orfila, “Tratado de medicina legal”, I, ps., 447, 458, y II, p. 3. Lecha Marzo, trat. cit., ps. 11 y 55). De acuerdo con ese concepto, en el proyecto de reglamento del año 1868, se determinaba la existencia de una “capilla ardiente”, porque el señor Tamini hizo conocer a la corporación municipal el número de personas que a causa de estar expuestas en ellas se habían librado de ser enterradas vivas, en distintos puntos de Europa, en una serie de años, añadiendo que en algunos pueblos ellas no podían ser suprimidas sin resistencia, ni aun por los gobiernos, tan convencida está allí la población de su utilidad, y concluyó manifestando que si no obstante lo expuesto la corporación creía no deber sancionar la “capilla ardiente” propuesta, “aunque sea en menor escala”, él creería siempre haber cumplido un deber de conciencia al hacerlo. La corporación municipal rechazó la creación de la “capilla ardiente” por considerarla innecesaria; pero en cambio aceptó en substitución la “sala mortuoria” que propuso el señor Tamini en la sesión siguiente, celebrada en setiembre 19 de 1868 (“Actas”, cit., ps. 218 y 219). En esa forma quedó resuelta en el reglamento la delicada cuestión médico-legal acerca de la “muerte aparente”, especie de estado latente de la vida y que siempre hace pensar a los hombres de ciencia sobre la necesidad de establecer en los cementerios aquellas “salas de espera”, en que se inicie el signo inequívoco del estado de “muerte real”: la putrefacción, aún cuando la exploración de la contractibilidad muscular por la corriente eléctrica, considerada como la comprobación más exacta para darse por real la muerte, no haya provocado contracción muscular alguna. Por otra parte, en el art. 34 del reglamento se estableció que “ningún cadáver podrá ser enterrado sin que preceda permiso de la autoridad competente”, pues, se rechazó el certificado médico en razón de las dificultades que en la práctica iba a producir y de la erogación que tendría que hacer la clase menesterosa, contra la opinión de los señores Tamini y Sánchez Boado, que sostuvieron su necesidad, por ser indispensable para “obtenerse una verdadera estadística de las enfermedades reinantes” (“Actas”; cit., p. 207).

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Hay en algunos países, en Francia, por ejemplo, enseña el doctor Francisco A. Rizquez, profesor de medicina legal en la Universidad Central de Venezuela, la institución de los “médicos verificadores de la defunción”, quienes, en todo caso son, como delegados de la autoridad, los encargados de declarar la muerte y su causa, evitándose también que el médico de cabecera viole el secreto profesional al hacer constar en el certificado la causa de la muerte (“Manual de medicina legal”, con la colaboración del abogado Esteban Gil Borges y del doctor Juan B. Bance, profesor de derecho civil, 2º ed., año.1939, ps. 116, 65, 100 y 103). De ahí que, a partir del año 1868 se consumara plenamente el propósito de secularización del Cementerio del Norte, decretada en el año 1822, con carácter de lugar común para dar la sepultura. c) Civil: se mantiene el régimen sobre venta de las sepulturas y se crean las restricciones a su uso y goce. – La cooperación de los particulares en el progreso material del Cementerio del Norte y que Rivadavia aseguró mediante la venta de las sepulturas, se mantiene durante este “período preevolutivo” en diversas disposiciones legales, que refirman los conceptos de arrendamiento y de propiedad en circunstancias en que el doctor Vélez Sársfield redactaba el proyecto del cód. civil. El Concejo municipal, integrado con vecinos caracterizados de la ciudad de Bs. As., resolvió en setiembre 23 de 1862 que debía continuar el régimen sobre “venta de sepulturas a perpetuidad” ordenado por decreto del año 1823, de acuerdo con lo aconsejado por su Comisión de Higiene y que dió lugar a un largo debate, reza el acta de la sesión ordinaria sin expresarse los fundamentos invocados, en que tomaron parte a su favor los señores Rayces, Azcuénaga, Beccar y Mejías, y en contra los señores Goyena, Mezquita y Bosch, sin ser posible conocer esos fundamentos, ni aun por la crónica de los diarios de la época, pues, en dos de los principales consultados, sólo se relatan los debates del Congreso nacional y de la Legislatura de Bs. As. (“Actas del Concejo municipal”, año 1862, p. 325 La Tribuna, de setiembre 24 de 1862 y El Nacional, año XI, núm. 3.076, transcriben la ordenanza aprobada). La ordenanza mencionada disponía: Art. 6º El que quiera “comprar” sepulturas a “perpetuidad” deberá abonar por cada una de ellas el precio correspondiente a 50 años. Art. 7º: “Los precios de las sepulturas en el c ementerio guardarán, desde la fecha –setiembre 23 de 1862 la siguiente escala: En los dos triángulos y en los dos rectángulos de la entrada, y en los trapecios y ocho triángulos que circundan el octógono de la cruz del centro, $

100 “por cada 5 años”. En todos los ángulos restantes de las demás figuras, $ 80. En todos los que forman los costados de las calles principales y transversales, $ 60. En los que forman el semicírculo del enterratorio general y frentes a la misma calle, $ 20. En todos los restantes de dicho enterratorio general, $ 10. Art. 8º: La contaduría municipal queda autor izada para “conceder gratis a los pobres”, previo certificado del cura y municipal de la parroquia sepulturas de las designadas en el párrafo anterior Tal ordenanza, que estuvo en vigencia hasta el año 1882, mantuvo el régimen de venta de las sepulturas a título perpetuo, según su art. 6º y a título temporal –arrendamiento– al fijar en su art. 7º los precios “por cada 5 años”, que es el plazo mínimo para la descomposición de los cadáveres enterrados y en cuya escala del valor variaba según la situación de los sepulturas en el plano aprobado por el decreto de Rivadavia, dictado con fecha setiembre 3 de 1823 (voto II, núm. 2, apart. C, letra c]). Por otra parte, ese régimen no fué modificado por la ordenanza de febrero 16 de 1865, pues, se limitó a los nichos sitos en el Cementerio del Norte –y que rigió hasta la sanción del reglamento del año 1868–, disponiendo se vendieran a perpetuidad sólo los de los costados, vendiéndose todo los demás a un mismo precio, al de $ 50 por año, por épocas de 5, 10, 15, 20 y 25 años, siendo entendido que la perpetuidad la constituían 50 años, es decir, que estos títulos exclusivamente se otorgarían por 50 años (“Actas del Concejo”, cit., año 1865, p. 52). En nuestra sociedad se había arraigado la posibilidad legal de adquirir en propiedad las sepulturas, como lo demuestra el Concejo municipal al resolver en agosto 25 de 1868, dar los títulos de “propiedad a perpetuidad”, que solicitara la familia del finado Gral. Pueyrredón, del “terreno que ocupaba” la bóveda en el Cementerio del Norte (“Actas del Concejo municipal”, cit., año 1868, p. 211). Ese concepto de propiedad a perpetuidad de las sepulturas, que, como se ha establecido, modificó al de las leyes de Partidas, quedó incorporado desde las primeras disposiciones tomadas por el Gobierno al secularizarse los cementerios de la ciudad (voto II, núm. 2, apart. A.,.y letra c]; núm. 1, letra a]). El reglamento sobre cementerios aprobado por el Concejo municipal en setiembre 1º de 1868, mantuvo en vigencia el régimen sobre la propiedad civil y arrendamiento de las sepulturas de la ordenanza de setiembre 23 de 1862, consagrándolo también para el sistema de nichos, que comporta un

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“sistema a modo de palomar”. En su art. 3º establece: “Se deberá adoptar el sistema de nichos, y la Municipalidad los hará construir tan solamente alrededor del cementerio, no pudiendo las paredes sobrepasar la altura de 3 metros. “Estos podrán ser «vendidos» de la manera siguiente: “1º) Un nicho susceptible de un solo cajón, y cuya «ocupación» durase 5 años, pagará $ 250. “2º) Un nicho susceptible de un solo cajón, «vendido» a perpetuidad, $ 2.500. “3º) Un cuadro de 4 nichos, «vendido» a pe rpetuidad, pagará $ 8.000” (Goyena “Digesto eclesiástico argentino”, cit., p. 245. “Actas del Concejo municipal”, cit., año1868, p. 220). De la economía del texto legal transcripto surge que se adoptaba para los nichos el régimen legal vigente desde el año 1823 para la venta de sepulturas, haciéndose más marcada la diferencia jurídica entre la adquisición a título temporal y a título perpetuo. En efecto, si bien se dispone en general que los nichos podrán ser vendidos, en el inc. 1º del art. 3º se habla de “ocupación durante 5 años”, a diferencia de sus incs. 2º y 3º, que emplean el término “vendido” y recalcando el concepto de esta enajenación, con el agregado “a perpetuidad”. Fácilmente se colige que, de acuerdo con la legislación y práctica de la época, al emplearse la expresión “venta de nichos” no ha podido serlo en otro concepto que en el que le era propio, máxime cuando se distingue entre las enajenaciones de las sepulturas, las de carácter temporal, utilizando la palabra “ocupación”, que si después de 5 años –se prescribe en el reglamento– no fuera renovado el “boleto de sepultura, se, mandará exhumar el cadáver y trasladarlo al osario general”. Además, en el reglamento sobre cementerios se reconoce en, forma expresa la propiedad civil de las sepulturas y se regla “el goce de su ejercicio respecto a su transferencia, uso y pérdida”. La Municipalidad, se establece en el art. 44, no reconoce los traspasos de la “propiedad de sepulturas”, sino cuando tengan su origen en el derecho de sucesión. Por otra parte, en el art. 24, se dispone que, en los casos en que un sepulcro o nicho requiera reparaciones, si el propietario citado por un aviso en los periódicos, no compareciera, será declarado de “propiedad municipal”, así como el terreno que ocupe, depositándose los restos en el osario general. Igual pérdida se impone en el art. 50 si el comprador de terreno para un sepulcro, no lo construye dentro del plazo de 6 meses. En el reglamento sobre cementerios figuran

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también algunas restricciones propias del “derecho administrativo”, e impuestas a la propiedad de las sepulturas en consideración a la naturaleza de su destino y al interés público en mira de la salubridad o seguridad. La construcción de los sepulcros o panteones particulares no puede efectuarse sin previa aprobación de la autoridad administrativa, en cuanto a sus condiciones de higiene y seguridad, siendo obligatorio el sistema de nichos subterráneos para los cadáveres (reglamento cit.; arts. 4º y 5º). Además, estaba prohibida la construcción de bóvedas y colocación de rejas o lápidas en las sepulturas del Cementerio del Norte, que no se compren por 20 o más años. Vencido el plazo, si no se renueva el boleto la Municipalidad enajenaría la sepultura, debiendo retirar y guardar durante un año las lápidas, rejas y demás objetos removidos, publicando avisos, y no reclamados; serían vendidos en remate público, destinando su producto al fomento y conservación del mismo cementerio (ordenanza, setiembre 23 de 1862, arts. 10 a 5º; “A ctas”, cit., año 1862, p. 325). Los propietarios de los sepulcros sólo podrán concurrir al cementerio en los días y dentro de las horas que es obligatorio para el administrador y demás empleados estar presentes en la oficina del despacho del cementerio (reglamento cit., arts. 14 y 53). Con relación al uso que los propietarios pueden hacer de los sepulcros, sepulturas o nichos, resulta que ningún cadáver debe ser enterrado antes de 24 horas en los casos ordinarios y 30 en los de muerte repentina, removido o trasladado, sin el previo permiso de la autoridad y bajo las condiciones reglamentarias (reglamento cit., arts; 10, 11, 26, 32, 37, 39 y 40). En resguardo de la salud de la población, cuando se hallaba amenazada de una epidemia, quedaba prohibida la inhumación en las bóvedas, debiendo hacerse debajo de la tierra (“Actas del Concejo municipal”, año 1870, p. 110). Respecto de los velatorios, se mandó clausurar por afectar a la moralidad pública un local sito en la Parroquia de Monserrat, donde los negros practicaban en los cadáveres ceremonias fúnebres que repugnaban al estado de la cultura, manteniéndolos al descubierto y aun fuera del cajón durante uno o más días (“Actas”, cit., año 1870, p. 30). Ningún nicho o sepultura ocupada por un cadáver podrá ser abierto sino hasta después de transcurridos 5 años completos, si los restos hubieren de ser sepultados en el osario (art. 2º). En el caso de exhumación de un cadáver dentro del límite de 2 a 5 años, exigiese por miramientos, a la salud pública un reconocimiento facultativo, el

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presidente de la Municipalidad nombrara uno o dos profesores del arte de curar para que practiquen el examen conveniente, y que certifiquen si la exhumación podrá o no perjudicar a la salud pública. De ahí que a la época de la sanción del cód. civil, los conceptos de arrendamiento y de propiedad común de las sepulturas, con las restricciones en el uso propias a su destino estaban reglamentados en la legislación del país, habiéndose adquirido la costumbre de procurar en la posteridad el descanso de los restos mortales del núcleo familiar, dentro de las garantías de perpetuidad que la propiedad daba en los casos de transmisiones por la sucesión en los derechos del propietario del sepulcro. C) Período post-evolutivo al cód. civil. Años 1870 a 1882. – La ordenación hecha por la Iglesia Católica de los principios generales en materia de cementerios y enterramientos, ha dado al Estado, según se infiere del análisis precedentemente expuesto, los fundamentos del régimen civil de las sepulturas y, a su vez, la base de un régimen de policía relativa a las mismas. En este período en que entra en vigencia el código civil de la Nación, persiste en las leyes orgánicas municipales el “concepto civil de la venta de las sepulturas, llegándose en el terreno de la legislación común, a sancionar en el año 1902 el amparo de los sepulcros contra la acción de los acreedores, toda vez que ellos forman parte integrante del patrimonio de sus propietarios. La ciudad de Buenos Aires, se declaró Capital federal de la República en setiembre 20 de 1880 y con anterioridad a esta fecha, se encuentran dos leyes provinciales relacionadas con los cementerios que constituyen el antecedente inmediato de la sanción de las leyes orgánicas municipales nacionales de octubre 31 de 1881 –ley núm. 1.129, que fué vetada por el Poder ejecutivo– y noviembre 10 de 1882 –ley núm. 1260, actualmente en vigor con su modificación dispuesta, respecto de la cuestión sub examen, primero, en enero 20 de 1902 por la ley núm. 4058 y después en setiembre 16 de 1941 por la ley núm. 12.704–. La ley provincial de agosto 25 de 1873 aprobó la creación del cementerio de la Chacarita dispuesta por decreto provincial de marzo 11 de 1871. Además, en junio 14 de 1870, el Consejo municipal de Bs. As., había reglamentado las licencias de inhumaciones, disponiendo que ningún cura, comisario, ni otra autoridad podría dar aquella licencia sin el previo certificado del médico que asistió al enfermo, debiendo constar la enfermedad que determinó la muerte. Respecto de los individuos muertos sin asistencia médica, el certificado se otorgaría por el médico de policía o el facultativo más vecino (conf. Goyena “Digesto” cit., p.

252; Actas del Concejo Deliberante, año 1870, p. 179). La otra ley provincial de octubre 28 de 1876, y que organizó la Municip. de la Capital, en su art. 83, inc. 6º, reprodujo la disposición de las leyes orgánicas anteriores, que establecían como atribución del Concejo: “la conservación de los cementerios”, pero agregó: “y reglamentación de las inhumaciones y exhumaciones de cadáveres (conf. voto 3º, núm. 2, apartados A.”letra a], in fine y B., letra a]; Recopilación de los debates de leyes orgánicas municipales, cit., t. 1, ps. 559 y 560). Asimismo, en el art. 84, inc. 12, incorporó una disposición –que sólo figuró como impuesto en la ley de setiembre 30 de 1860, sancionada en Paraná para la Capital provisoria de la Confederación– que declaraba entre las rentas municipales: “el producto de cementerios” (conf. voto 3º, núm. 2 apartado A., letra c], in fine). Ahora bien, cumple investigar la evolución de la legislación sobre cementerios y sepulturas, producida durante la vigencia del código civil, hasta la sanción de la ley orgánica del año 1882, en sus tres aspectos: administrativo, eclesiástico y civil. a) Administrativo: Jurisdicción municipal. Policía mortuoria: Higiene, seguridad moralidad públicas. – La ley núm. 1260 consagró, en el año 1882, la jurisdicción municipal sobre los cementerios, confiriéndo entre las atribuciones del Concejo Deliberante en lo concerniente a la “higiene pública”: “la conservación y reglamentación de cementerios”, reproduciendo el texto del art. 52, inc. 9º de la ley 1129 –vetada– y en la cual se había excluido la frase: de “dictar ordenanzas sobre la inhumación y exhumación de cadáveres”, que figuraba en el art. 34, inc. 18 del proyecto de ley remitido en el año 1881 por el Poder ejecutivo (art. 48, inc. 7º). Del estudio histórico sobre la evolución de los cementerios, tanto católicos como protestantes, resulta que siempre se admitió la intervención de la autoridad administrativa, en lo que atañe a la higiene y salubridad públicas. Así lo confirman las disposiciones de las Leyes de Indias, de Partidas y de la Novísima Recopilación. Por otra parte, ocurrida la secularización de los cementerios en el año 1821 y suprimido en dicho año el Cabildo, el Gobierno de la Prov. de Bs. As. tomó a su cargo la nueva creación y organización del servicio público referente a dichos lugares. Restablecida la Municip. de Bs. As. en el año 1854 el Poder legislativo le delegó en las diversas leyes orgánicas la jurisdicción y competencia en materia de cementerios (conf. voto II, núms. 1 y 2, José María Sáenz Valiente, “La renovación del Cabildo después de la revolución”, Rev. del Colegio de

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Abogados de Bs. As., t. XIX, Cuarta época: años 1819-1821). Tal ha sido el origen de la atribución del Concejo Deliberante en lo concerniente a la conservación y reglamentación de los cementerios; reglamentación que abarca, según quedó establecido en el debate parlamentario, a los cementerios oficiales y particulares, pues, ella “no obstaría, expresó el ex senador Aureliano Argento, el que hubiera un cementerio católico, en cuyo caso la Municipalidad tendrá que intervenir solamente en lo relativo a la higiene pública” (conf. “Recopilación de los debates de leyes orgánicas municipales”, cit., t. 2, p. 276, columna 2, in fine). La higiene pública, en el sentir de la doctrina, es la ciencia de la humanidad, el arte de conservar la salud y de preservar la enfermedad para retardar la muerte, ya que ésta, expresa el profesor de medicina legal de la Universidad de Granada, Antonio Lecha Marzo, es una manifestación, una etapa de la vida misma y que comporta un gran misterio, más misterioso aún que el nacimiento, que conduce al hecho tangible de la vida, constituye una transición con el misterio (conf. “Tratado de autopsias y embalsamamientos”, año 1917 p. 9; Teodoro A. Tonina, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, “Elementos de higiene”, año 1940, p. 5). Desde ese punto de vista se contempla la función de la Municipalidad tendiente a salvaguardar la salubridad pública. El principio que rige esa cuestión médico-legal en materia de cementerios, lo enunció el ilustrado ex profesor doctor Guillermo Rawson, que iniciara la cátedra de higiene como rama de la medicina, en estos términos: No bastaba que el hombre vivo fuese un elemento antihigiénico por su respiración, secreciones, enfermedades, etc., y, en el orden moral o social, por la perversión de sus sentimientos que muchas veces lo llevan a suprimir de un golpe la existencia de su semejante; estaba también en el orden natural la ley imperecedera de que la muerte combate la vida, la desorganización destruye la organización (“Higiene pública”, año 1874, ps. 1 y 211). En efecto, las emanaciones de la putrefacción de los cadáveres humanos ocasiona siempre un peligro para la salud pública y en este sentido la potestad jurídica de propender a su defensa, atribuida a la Municipalidad, constituye la policía sanitaria, que circunscripta en su competencia a atender la conservación y reglamentación de los cementerios se la distingue con el calificativo de mortuoria. (conf. Germinal Rodríguez, profesor adjunto de la Facultad de Medicina, “Tratado de demophylaxis”; “Higiene y medicina legal”, t. 2, fasc. I, p. 167; Manuel V. Carbonell, “Higiene”, 29 ed., p. 267;

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Quirós y Emiliani, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 329; Bielsa, “Derecho administrativo”, t. 2, p. 151, núm. 326; José Maria Sáenz Valiente, “El régimen municipal de la ciudad de Buenos Aires”, tesis laureada, año l911, ps. 419 y 429; Vicente C. Gallo, “Lecciones de derecho administrativo”, año l910, p. 101) . Sin embargo, la actividad de la Municipalidad en el campo general de la policía mortuoria, es en este sentido más amplio, y compleja, pues ella no se circunscribe sólo a la materia de “higiene pública”, desde que necesariamente se extiende también a la “seguridad y a la moralidad” públicas. La organización legal consultando las modalidades de esta cuestión mortuoria, reglamenta las condiciones de higiene para que un cadáver sea, velado, encerrado o cremado; pero, a su vez, contempla: la seguridad del lugar de la inhumación, interviniendo en la construcción y estética del cementerio, crematorio, sepultura, nicho o sepulcro y la moralidad pública, a fin de eliminar todo acto que pueda lesionarla antes, durante o después del sepelio. De ahí que en este tercer periodo se asienta la jurisdicción municipal sobre los cementerios y surge de todo ello un régimen jurídico especial, caracterizado por las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas, sancionado por diversas ordenanzas dictadas desde 1882 a 1941. b) Eclesiástico. Régimen legal de los cementerios religiosos. – El derecho canónico sobre cementerios que ha tenido desde la época colonial como lo he juzgado, fuerza de ley civil en la Nación, mantiene su imperio en tanto que las leyes u ordenanzas no prohíban la existencia de cementerios católicos, sin que ello impida pueda darse la sepultura eclesiástica, según quedó establecido precedentemente (conf. voto 20, núm. 2, apartado B., letra b]; G. del F., t. 149, p. 286). La ordenanza de setiembre 1º de 1868 dispuso la calidad de común de los cementerios municipales; pero la ley provincial de agosto 25 de 1873 autorizó se destinara en el nuevo cementerio de la Chacarita, una parte para las diversas creencias religiosas que lo soliciten, dentro o fuera de él, en el mismo terreno (conf. art. 3º, Prado y Rojas “Trat ado”, cit., VIII, p. 339; voto 2º, núm. 2, apartado B., letra b). Los cementerios de la Prov. de Bs. As., expresó el ex diputado Faustino J. Jorge, han sido hasta antes del año 1873, cementerios religiosos y en cada uno de ellos sólo se inhumaban los cadáveres de las personas que pertenecían a la misma creencia de las comunidades que tenían a su cargo el cementerio, y por eso es que existía el cementerio conocido con el nombre de protestantes y el ce-

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menterio de la Recoleta (católico); pero en este último, por una resolución del Gobierno nacional (año 1863), se inhuman actualmente cadáveres de personas de todas las creencias religiosas, como me consta –decía el ex diputado Jorge– por haber asistido algunas veces a entierros de protestantes. El art. 3º del proyecto de ley viene a restablecer los antiguos cementerios religiosos, y a la verdad que no hay razón alguna que justifique esos cementerios dentro de los cementerios mismos, y sólo con el objeto de satisfacer las creencias religiosas (conf. D. de ses. dips., Prov. De Bs. As., año 1873, ps. 151, 152 y 154). Los cementerios, le respondió el ex diputado José M. Estrada, no son una negación de la libertad religiosa, no son un atentado contra lo que se llama empíricamente, la libertad de conciencia. Es por eso que en todos los países que han adoptado el principio de la libertad de cultos, se ha establecido que todas las comuniones religiosas tengan igual derecho para establecer cementerios. El proyecto de ley dice, en general, que la Municipalidad construirá un cementerio general; y la autoriza al mismo tiempo, a permitir que las comuniones religiosas puedan establecer allí circunscripciones para sus enterratorios confesionales. Esto no quiere decir que cada cementerio queda a cargo de una corporación religiosa, ni que todo el cementerio va a tener carácter religioso. Así es que aquéllos que no pertenezcan a ninguna confesión religiosa, no podrán ser sepultados entre los individuos que pertenecen a la que está dentro de tal o cual de estas circunscripciones en que está dividido el cementerio general, y serán sepultados en la sección que quede fuera de todo carácter religioso (conf. D. de ses., cit., ps. 153 y 154). Sin embargo, si bien de la ley del año 1873 surge que en el cementerio de la Chacarita habrían circunscripciones para cada una de las religiones, cabe destacar que en su cumplimiento sólo los protestantes han establecido cementerios en el carácter privativo de su religión e individualizados con la nacionalidad de los extranjeros residentes en el país. El principio generalmente admitido en el orden internacional es la libertad de cultos, y en este sentido, en el derecho internacional público, se admite la protección convencional –tratados– fundada en la nacionalidad y no en la religión del individuo, en virtud de los vínculos que lo ligan con su patria. Así la República ha firmado tratados con Gran Bretaña –febrero 2 de 1825– y Alemania –setiembre 19 de 1857– permitiendo que a sus súbditos residentes en el país, se les entierre en sus propios cementerios, que podrán libremente establecer y mantener (conf. “Tratados de la República Argen-

tina”, publicación oficial t. l. ps. 15 art. 12, y 106, art. 13; voto 29, núm. 1, letra c]). Estos antecedentes explicarían que en la actualidad haya dos cementerios: el Británico y el Alemán, que funcionan independientemente y con puerta separada sitos en la parte oeste del cementerio de la Chacarita, estando este último destinado para toda clase de cadáveres, ya que en él se inhuman también los privados de sepultura eclesiástica, sin distinguirse un “lugar separado”, como existía con anterioridad en el cementerio de la Recoleta y en la actualidad en algunos cementerios del interior del país. En la circular del Arzobispado de Bs. As., sobre inhumaciones de los que no gozan de sepultura eclesiástica, de fecha abril 1º de 1875, se disponía que en todo cementerio haya un lugar separado para aquéllos a quienes la Iglesia priva de sepultura eclesiástica, como son los paganos y demás que señala el Ritual Romano lo que debía llevarse a cabo a la brevedad posible y a cuyo efecto los curas debían convenir con la Municipalidad sobre este punto, informando a la Curia eclesiástica (conf. Goyena, “Digesto eclesiástico”, cit., p. 258). No obstante, en esta Capital, no existe en el cementerio de la Chacarita una circunscripción reservada a los católicos, ni él ha sido bendecido en su calidad de tal, con excepción de las sepulturas o sepulcros que lo han sido por la gestión particular de sus dueños; estando prohibido en la ordenanza permanente de los recursos municipales del año 1941, percibir emolumento alguno por la realización de oficios religiosos dentro del recinto del cementerio, aun cuando por ordenanza de diciembre 30 de 1941, se ha autorizado cobrar los servicios religiosos voluntarios como también cumple recordar que el cementerio del Norte, declarado violado en el año 1863, no ha sido reconciliado hasta la fecha (conf; ordenanza permanente de los recursos municipales año 1941 art. l80; ordenanza aprobatoria del convenio celebrado con el Arzobispado promulgada en enero 10 de 1942). Finalmente, federalizada la Ciudad de Buenos Aires, en el año 1880, la ordenanza municipal sancionada en setiembre 1º de 1898 ha ratificado la declaración del Reglamento sobre cementerios de setiembre 1º de 1868; el cementerio será común, sin más distinción de sitios que los de las sepulturas nichos panteones y osarios, estando prohibido, desde setiembre 16 de 1925 la construcción de enterramientos cementerios, particulares (conf. Digesto cit., año 1938, p. 1152); De ahí que un país donde la inmensa mayoría de la población es católica, carezca en su propia patria de un cementerio católico, y que los extranjeros residentes, amparados en la libertad de cultos,

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gocen del privilegio de tener su exclusivo cementerio religioso. c) Civil: Se arraiga el concepto de propiedad de las sepulturas. Sus restricciones administrativas médico legales: Policía Sanitaria mortuoria. Régimen de la ley orgánica municipal del año 1882: Su análisis. – El régimen civil sobre venta y arrendamiento de las sepulturas creado en el año 1823 por Rivadavia, se mantuvo en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, que creó, a su vez una serie de restricciones a su uso y goce, de carácter civil y administrativo (conf. voto 2º, núm. 2, apartados A. y B., letra c]). Ese régimen legal, que en setiembre 1º de 1868 se hiciera extensivo a los nichos en el reglamento sobre cementerios, continuó en vigencia hasta la sanción de la ley orgánica núm. 1260 de octubre 23 de 1882, como se reconoció en julio 23 de 1912 por la Comisión de interpretación y el Concejo Deliberante, al declarar el derecho a perpetuidad acerca de un título de compra de un nicho sito en el cementerio del Norte y que se había inscripto en el Registro con la palabra “perpetuidad” (conf. D. de ses., año 1912, l er . período, p 552). Propiedad civil de las sepulturas: Su venta y arrendamiento. – En este tercer período bajo la vigencia del cód. civil la ordenanza municipal sancionada en julio 26 de 1873 modificó los precios de las enajenaciones de las sepulturas disponiendo: art. 1º: “Que desde agosto 1º de 1873 se cobre por cada sepultura en el cementerio del Norte, pesos 500 y en el de la Chacarita, $ 250, por el termino de 5 años, aumentando en relación por mayor número de ellos. Art. 2º: Por las sepulturas a perp etuidad, se satisfarán $ 3.000 en el cementerio del Norte y $ 1.500 en el de la Chacarita. Art. 3º: Los nichos para adultos por cinco años $ 1.000 y los de párvulos, $ 500” (conf. “Actas del Concejo municipal”, año 1873, p. 181). De la letra y el espíritu de esa ordenanza, surge que el legislador mantenía en la enajenación de sepulturas, de acuerdo con el cód. civil en vigencia la distinción entre venta y arrendamiento con el empleo, de las expresiones: a título temporal y a título de perpetuidad; como también, que respecto de los nichos sólo autorizaba su arrendamiento. De acuerdo con este régimen de enajenación de las sepulturas y nichos, se volvió en abril 12 y junio 25 de 1881 a aumentar los precios de venta y alquiler según la ley económica de fa oferta y la demanda (conf. Actas, cit., año 1881, ps. 70 y 110). La legislatura de la Prov. de Bs. As., en agosto 25 de 1873, al aprobar el decreto de marzo 11 de 1871 que establecía el cementerio general de la Chacarita y disponer que los existentes se refundan en el mismo, contempló y respetó, conforme con lo esta-

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blecido en la Constitución nacional y el código civil, el derecho de propiedad civil de las sepulturas, creando, empero, una restricción administrativa en cuanto a su uso, pues mandó que toda inhumación debía verificarse en la tierra. Los propietarios de bóvedas o sepulturas en los cementerios existentes, se prescribe en su art. 5º, cuya propiedad haya sido adquirida a perpetuidad, tendrán derecho a un área triple en el nuevo cementerio, que les será cedida por la Municipalidad gratuitamente en los parajes que ésta designe. A los propietarios por tiempo, se les reconocerá el mismo derecho, por el que les faltare, según sus contratos. Agregándose en su art. 6º, que los “propietarios” de sepulturas en los cementerios existentes, serán citados para que concurran a solicitar ubicación de los terrenos que se les acuerda, y pasados 6 meses, no podrá hacerse ninguna inhumación en dichos cementerios (conf. Prado y Rojas “Tratado” cit., t. 8, p. 340). Con ese procedimiento de permuta se facilitaba la remoción de los cementerios, pues, de lo contrario, se impondría la expropiación de las sepulturas, único recurso constitucional, para poder privar a los particulares del derecho de propiedad, como lo resolvió el Consejo Deliberante, respecto de los cementerios de Belgrano, en marzo 26 de 1898 (conf. voto 2º, núm. 1, letra c]). Además, en marzo 4 de 1875, el Concejo municipal resolvió mantener la procedencia de la venta de sepulturas en el Cementerio del Norte, pudiéndose inhumar hasta su clausura total, pues, según expresó el concejal Rufino Varela, la prohibición tuvo por objeto privar la explotación que antes se hacía con las sepulturas; que el cementerio del Norte va a quedar como un “necrópolo” y el mayor número de monumentos que contenga lo hará más hermoso (conf. “Actas”, cit., año 1875, p. 76. De ahí el régimen de propiedad y arrendamiento de las sepulturas ajustado al código civil, con las restricciones peculiares previstas en éste y el derecho administrativo, que existía al sancionarse, en el año 1882, la ley orgánica municipal. Restricciones administrativas. Policía sanitaria mortuoria: Sistema de sepultura de sepultar. – La ley provincial citada del 73, dispuso en su art. 7º que toda inhumación que se haga en los nuevos cementerios deberá verificarse en la tierra, a la profundidad y en las condiciones que el Consejo de higiene determine (conf. Prado y Rojas “Tratado”, Cit., t. 8, p. 339). El reglamento sobre cementerios de setiembre 1º de 1868 había regulado los sistemas de sepultura al determinar en su art. lº “el cementerio será c omún sin más distinción de sitios que los de «sepultura-fosa, nichos, panteones-sepulcros o bóve-

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das y osarios»”. A los ojos de la higiene pública, enseña el doctor Rawson, cuando se inhuma un cadáver, es con el objeto de sustraerlo a la acción brusca de la atmósfera, que ocasionaría serios conflictos a la salud general, y con el de procurar, que la tierra, en cuyo seno ha sido colocado, lo reduzca en el menor tiempo posible, a la condición de mineral (con. trat. cit., p. 215). Sin embargo, tres han sido los sistemas de sepultar, que se aconsejan teniendo en consideración la seguridad de la higiene pública y la capacidad superficial de los cementerios, a saber: el enterramiento, la tumulación y la cremación, si bien este último recién se legisló entre nosotros por ordenanza de abril 6 de 1886. Actualmente se encuentra en vía de ensayo un procedimiento de reducción a huesos de los cadáveres en el término de unos 6 meses, utilizando una corriente de aire caliente y húmedo, con lo cual su autor, el ing. Alfredo I. Natale, trata de resolver la falta de capacidad de nuestros cementerios (conf. voto 3º, núm. 2). Estos sistemas que han sido reglamentados en las ordenanzas municipales constituyen las restricciones administrativas al uso y goce de las sepulturas legisladas en ejercicio de la policía sanitaria mortuoria. La sepultura por enterramiento, se practica mediante una fosa para cada cadáver, pues, el carnario o fosa común es completamente antihigiénico. En este sistema se acepta la fuerza descomponente de la tierra, cuyo mínimo tiempo de acción se calcula en 5 años, por no ofrecer mayores peligros desde que las emanaciones de la putrefacción no salen a la atmósfera, si la fosa tiene una profundidad de 1,50 mts. (conf. Rawson, trat. cit., ps. 222 y 227, in fine). He aquí, expresaba en el año 1874 el doctor Rawson, desde su cátedra de higiene pública, el bello sistema del carnario que se pone en práctica en nuestro cementerio extraurbano de la Chacarita, se abre una gran fosa, en cuyo fondo se coloca una primera capa de 10 cadáveres, como si dijéramos la primera hojaldra del pastel que se ha de fabricar más tarde, luego se coloca sobre los ya existentes otra capa de 10 cadáveres, en línea recta, figurando como una compañía de soldados; en seguida, otra y otra capa hasta cinco; formando, de este modo, un amasijo de carne humana representado por 50 cadáveres, disimulado con delgadas capas de tierra y cal, interpuestas a una y otra fila, para que la descomposición de tanta sustancia orgánica en un tan pobre medio comburente tarde, en verificarse por completo, la friolera de cincuenta ochenta o cién años (conf. trat. cit., p. 229). En los países civilizados, sostuvo el ex diputa-

do Faustino J. Jorge, al discutirse la disposición del art. 7º de la ley citada del año 1873, que imponía la inhumación bajo tierra, se construyen los cementerios con nichos hechos con tierra romana, lo que se cree bastante para impedir las emanaciones mefíticas; pero en ninguna parte se ha creído que era necesario que los cadáveres se inhumen bajo tierra, porque si tal cosa se hubiese hecho, seria necesario construir cada dos o cuatro años, nuevos cementerios. Es por esto que, a pesar de la extensión que tiene el cementerio de la ciudad, no ha alcanzado para enterrar 10.000 personas. No se trata, por otra parte, de la descomposición de los cadáveres, sino de conservarlos de acuerdo a nuestros deseos; conservar los cadáveres de nuestros deudos por el mayor tiempo posible (conf. D. deses. dips., Prov. de Bs. As., año 1873, p. 155). La capacidad superficial de los cementerios se determina tomando los elementos territoriales de cada fosa, el término de la descomposición del cadáver y la mortalidad media anual. Así, el ex profesor, doctor Rawson, calculó una superficie de 18.750 mts. cuadrados para 5.000 cadáveres, teniendo en cuenta que muriesen 1.000 personas anualmente y en un periodo de 5 años, porque al sexto podrían inhumarse en el espacio en que lo fueron los del primer año, y así sucesivamente (conf. trat. cit., ps. 223 a 226). Por otra parte, en el reglamento sobre cementerios del año 1868, se prescribía: cuando un cementerio alcance el límite de saturación de materias orgánicas y se haga impropio para provocar la fermentación, será abandonado y no podrá tocarse sino después de transcurridos 10 años. El miembro informante, doctor Isaac P. Areco, al replicar al diputado Jorge, observó que no era una novedad el enterramiento de los cadáveres, porque estaba demostrado científicamente, que la inhumación en la tierra era más conveniente, porque así se producía en menos tiempo la descomposición de los cadáveres, cuyo máximum es de 18 meses, y de 2 a 3 años para los sepultados en nichos. Sin embargo, el sistema de nichos fué aceptado en la cámara de diputados a raíz de las consideraciones expresadas por el ex diputado, doctor Julián Fernández, según las cuales, él era preferible al de la inhumación bajo tierra, porque por mucha tierra que cubra al cadáver, las emanaciones se producen, primero en la atmósfera, y luego hacia abajo, hasta encontrar el agua. Procede, pues, concluía dicho diputado, adicionar el art. 7º, tanto más cuanto que en el cementerio central hay nichos. No se puede conservar un cementerio encerrado entre cuatro paredes sin una extensión bastante para contener la mortalidad diaria que tiene lugar en la ciudad, co-

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mo decía el diputado Jorge. Es necesario comprender que para una ciudad de 100.000 habitantes, es necesario un edificio de 300.000 metros para sepulturas, sin contar el espacio que debe dejarse para calles. Esto indica la necesidad de adoptar el sistema de nichos (conf. D. de ses., cit., ps. 155 y 156). El depósito de los cadáveres en los nichos o sepulcros exige el sistema de tumulación o encajonamiento, que consiste en introducir el cadáver en una caja metálica de cierre hermético, pudiendo ser revestida de madera, que retarda la transformación y puede alcanzar, enseña el profesor, doctor Tonina hasta cierto punto, la momificación, siempre que la caja sufra en los primeros meses aberturas evacuadoras (conf. trat. cit., p.273; Lecha-Marzo, trat. cit., p. 25). Este sistema de tumulación, que facilita la implantación de los nichos, se aconseja para los grandes centros de población y la satisfacción del sentimiento humano de conservar los cadáveres de nuestros deudos, según lo recordara el ex diputado Jorge, depositados en los nichos o sepulcros por el mayor tiempo posible. El sistema de nichos que fuera sancionado en la Cámara de diputados, lo rechazó el Senado, porque, sostuvo el ex senador doctor Miguel Navarro Viola, era la última palabra de la ciencia, que los cadáveres se pusieran bajo la tierra, a mayor profundidad todavía de lo que se acostumbraba entre nosotros; que todos los higienistas combatían los nichos, porque el arte humano no había alcanzado a hacer hermética la clausura. Por otra parte, el ex senador doctor Manuel de Porcel de Peralta, observó que de aceptarse el sistema de nichos, todos los cadáveres se iban a encerrar en ellos, cediendo a la costumbre (conf. D. de ses. sen., Prov. de Bs. As., año 1873, p. 89). No obstante, enseñó el ex profesor doctor Rawson desde su cátedra en el año 1874 que esa ley provincial que hacía obligatoria la inhumación de todos los cadáveres, no se cumplía, como no se cumplen muchas en nuestro país (conf. trat. cit.; p. 227). La ley no contempló la costumbre de la época, que se había legalizado en el reglamento sobre cementerios del año 1868, con la creación del sistema de nichos, y que el Concejo municipal, en agosto 24 de 1869, lo hizo extensivo al cementerio del Sud, porque, decía el doctor Tamini, además de ser higiénica su construcción, tenía la ventaja de servir una gran masa de población que no puede o quiere construir una bóveda, ni ser sepultada en la tierra, por lo que se vé obligado a pedir prestado o alquilar, más bien, en el cementerio del Norte (conf. “Actas del Concejo municipal”, año 1869, ps. 83,

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in fine, y 110). De ahí las restricciones administrativas que, de acuerdo con los sistemas de sepultura y de sepultar, limitan el uso y goce de los sepulcros, cuyo régimen de propiedad se ajustaba al código civil, según se sentó precedentemente. Llegamos así, a abril 22 de 1876, fecha en que Manuela V. de Vélez solicita en compra 6 sepulturas en el cementerio del Norte, para construir un sepulcro destinado a guardar los restos del doctor Dalmacio Vélez Sársfield, precisamente, el inmortal autor del proyecto de código civil y cuya adquisición por compra, debía quedar amparada por ese régimen legal que dicho prohombre acomodó a nuestro ambiente, respetando la legislación anterior sobre los cementerios y sepulturas con su “experiencia de jurisconsulto práctico”, cualidad que ha destacado reiteradamente desde la cátedra, el ex profesor doctor Héctor Lafaille (conf. G. del F., t. 149, p. 288, col. 16). La Comisión municipal rindiendo un justo homenaje, resolvió por aclamación, se concediese aquellas sepulturas gratuitamente y a perpetuidad (conf. “Actas del concejo municipal”, año 1876, p. 57). Ley orgánica municipal núm. 1260 de 1882: Su régimen de venta y arrendamiento de sepulturas. – En el año 1875 se hallaba perfectamente legislada la organización de los cementerios y admitido que los particulares podían arrendar o adquirir la propiedad civil de las sepulturas mediante el contrato de compraventa, pero se sujetaba su uso y goce a una serie de restricciones y limitaciones de carácter civil y administrativo. De acuerdo con ese régimen analizado sobre la propiedad de las sepulturas, se sancionó en las diversas leyes orgánicas municipales posteriores al código civil, el texto que preveía su enajenación como renta municipal. La ley provincial de octubre 28 de 1876, en su art. 84, inc. 12, declaró renta municipal el producto de cementerios y que constituye el segundo antecedente legislativo sobre esta materia, pues, el primero se encuentra en la ley orgánica sancionada en Paraná, en setiembre 30 de 1860, donde su art. 12, creaba el “impuesto sobre cementerios”. El proyecto de ley orgánica municipal, remitido por el Poder ejecutivo en mayo 11 de 1881 al Congreso nacional, disponía en su art. 34, inc. 2º: que corresponde al Concejo crear impuestos sobre conducción de cadáveres, reconociendo además como rentas municipales: las ventas y reparto de sepulturas, productos de cementerios. El despacho de la Comisión de legislación de la Cámara de diputados y que fuera sancionado por el Congreso, mejoró aquella redacción, según el art.

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57, inc. 12 de la ley vetada núm. 1129, de octubre 31 de 1881, en estos términos: el producido de la conducción de cadáveres y de la venta y reparto de sepulturas (conf. Recopilación de los debates de leyes arg. cit., t. 2, ps. 8, 22 y 346). Tal es el texto que, repetido en el art. 65, inc. 12 de la ley núm. 1260 de octubre 23 de 1882, fué ampliado con la palabra “delineación” por la ley 4058 de enero 20 de 1902, que declara los impuestos y rentas municipales y que rige a la época del pleito: el producido de la conducción de cadáveres y de la venta, delineación y reparto de las sepulturas. (conf. Recopilación cit., t. 4, ps. 191 y 206). Dominio financiero municipal. – La Municipalidad de esta ciudad de Bs. As., tiene su patrimonio constituído por el capital –bienes públicos o privados– y las rentas –frutos civiles, impuestos o tasas– , que la ley orgánica y civil reglamenta en cuanto a su dominio, enajenación, administración y percepción. El concepto del “patrimonio financiero”, difiere del de “patrimonio jurídico” –posesión o dominio de los bienes, actos de gestión– en que el sujeto Municipalidad, enseña el profesor Bielsa, dirige su actividad a la formación de los ingresos o recursos públicos que constituyen su renta y al empleo de ellos en la producción y prestación de los servicios públicos o sea una actividad exclusivamente financiera –actos de imperio– (conf. “Derecho administrativo y legislación administrativa argentina”, año 1921, t. 2, p. 451). En la especie sub examen la ley orgánica municipal menciona entre los recursos o rentas, tres ingresos de carácter derivado –tasas– y uno originario –venta de sepulturas–, a saber: Conducción de cadáveres: La ley orgánica autoriza a la Municip. de la Capital, con el fin de proveer a la realización de este servicio público, a percibir una tasa en concepto de renta de carácter derivado. El servicio de levantar los cadáveres en la casa mortuoria para conducirlos directamente al cementerio antes de los Aves Marías, se estableció originariamente en el Reglamento dado para el cementerio del Norte de fecha julio 17 de 1882 (conf. Rojas y Prado, trat. Cit., t. 2, p. 333 y voto 29, núm. 2, apartado A., letra a]). Los carros fúnebres se depositaban en el cuartel de policía y un administrador cuidaba de su conservación, estando destinados cuatro soldados de la policía “para tirar de los carros fúnebres”, quienes no podían ser empleados en ningún otro servicio. El precio del carro se cobraba según su clase: de primera, $ 8 por jornada; de segunda, $ 4 y de tercera, $ 2 (conf. reglamento cit., arts. 7º a 11, 13 a 16 y 18).

La conducción de los cadáveres no fué en su origen una industria libre, sino un servicio público a cargo del Gobierno y que después la ley lo pasó a la Municipalidad, la cual delegó su prestación en una empresa particular. En efecto, el servicio de carruajes fúnebres y sus adornos extraordinarios eran atendidos por un concesionario, quien pagaba a la Municipalidad una cuota anual. Este servicio se prestaba deficientemente y en agosto lº de 1856, uno de los co ncejales insinuó que presentaría un proyecto declarando la industria libre (conf. “Actas del Concejo”, año 1856, ps. 203 a 330). En enero de 1859, la legislatura de la Prov. de Bs. As., retiró a la Municipalidad la facultad para percibir esta renta; pero la restableció más tarde, figurando en los presupuestos municipales entre los recursos: el derecho de conducción de cadáveres (conf. actas cit., años 1858 ,ps. 26, 300, 307 315, 320; 1876, p. 129; 1877, p. 267 y 1878, p. 408. El producido oscila entre $ 100.000 a $ 300.000). En marzo 12 de 1871 se mandó construir una vía férrea a vapor para la conducción de los cadáveres y acompañantes del sepelio, desde las calles Corrientes y Pueyrredón hasta el cementerio de la Chacarita, cuya tarifa fué reglada por el Concejo municipal en julio 26 de 1873, para la conducción de cadáveres, pasajeros, rejas y cruces en los trenes fúnebres. De este servicio se hizo cargo el F. C. Oeste en setiembre de 1875 hasta enero 9 de 1888, en que lo atendió la Cía. de Tramways Rural de la Prov. de Bs. As. La estación fúnebre y depósito de cadáveres se construyó en abril de 1872 en las calles Corrientes y Bermejo, y el transporte de los restos se hacía hasta la puerta del cementerio de la Chacarita, para continuar después en carruajes municipales que los conducían al lugar de la sepultura, construyéndose en el año 1886 una vía férrea portátil interna para esta conducción en una distancia de 17 cuadras (conf. Actas del Concejo, años 1873, p. 243; 1872, ps. 119 y 263, y 1875 p. 391; voto 2º, núm. 1, letra c]; Raúl A. Molina, “Régimen financiero municipal de la Ciudad de Bs. As.”, año 1941, p. 401; Memoria de la intendencia, año 1887, p. 145). La ley 1260 ha autorizado, entonces, a cobrar la prestación de un servicio municipal y no un peaje el que realiza por última vez el viaje al cementerio, porque, como lo expresó el ex diputado Lino Loureyro, –al considerar su reforma sancionada en enero de 1902 por la ley 4058– en el año 1882 no existía aquél servicio. Cuando se conducían observó, los cadáveres por el tren desde la estación Bermejo la Municipalidad que prestaba ese servicio, lo cobraba. Suprimido el servicio, como está hoy, no cobra nada (conf. Recopilación de los de-

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bates de leyes orgánicas municipales, cit., t. 4, p. 206). El miembro informante, ex diputado doctor Pedro O. Luro, explicando el alcance de ese texto manifestó: se dá la autorización. Si mañana la comisión municipal creyera necesario el impuesto, resolverá. Nosotros no tenemos que tener en cuenta que exista o que no exista el servicio. Creamos las fuentes de imposición y la comisión municipal las hace efectivas en la medida que cree conveniente (conf. Recopilación cit., t. 4, p. 205). La Municip. de la Capital, debe limitar su poder financiero a cobrar la prestación del servicio del sub júdice, pero no a crear un impuesto, como se hizo con respecto a los lacayos y a los caballos de los coches fúnebres, cuando excedían de dos. Declarados ilegales estos impuestos por el Poder judicial, se ha sancionado ningún coche fúnebre, berlina de duelo o coche transportador de coronas podrá circular en la ciudad con más de dos caballos, exceptuándose los casos de honores fúnebres decretados por el Gobierno nacional o la Municipalidad; pero la nueva ley 12.704 autoriza a cobrar estos impuestos (conf. ordenanza permanente de los recursos municipales, año 1941, art. 181). De ahí que dentro del nuevo régimen impositivo municipal no sea ya esencial la prestación de un servicio de carácter personal, cuya remuneración se hacia en forma de tasa y que tenia por fin el pago “do ut des”. Delineación de sepulturas: La policía edilicia mortuoria es ejercida por el Concejo Deliberante no sólo en mira a la salubridad, sino también a la, seguridad, estética y delineación de las construcciones dentro de los cementerios. El servicio de delineación de las sepulturas responde a mantener el trazado y uniformidad que marca el plano aprobado para cada cementerio y que lo fué para el de la Recoleta por decreto de setiembre 3 de 1823, mandándose guardar su línea, según resolución del Concejo municipal de agosto 16 de 1856. En noviembre 7 de 1878, se dispuso la formación de un nuevo plano para salvar los inconvenientes en la designación de las sepulturas (conf. voto 2º, núm. 24; apartado A., letra c]; Actas del Concejo municipal, año 1878, p. 441). Ese servicio se cobra actualmente como renta de carácter derivado –tasas– en todas las obras que requieren permiso municipal de construcción y que comprende tanto cuanto se trata de las construcciones nuevas, denominadas “monumentos”, o sepulcros, como de reedificar o modificar las ya existentes (conf. ordenanza permanente de recursos, año 1941, art. 34; Digesto municipal, p. 654). Venta y reparto de sepulturas: Su concepto y evolución legislativa. – La ley orgánica enuncia

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como renta municipal la venta y reparto de sepulturas, aun cuando estas enajenaciones responden principalmente a satisfacer una necesidad específica e ineludible en el seno de la sociedad: dar un “asilo a la muerte”, irremediable de sus miembros componentes. Nuestra técnica legislativa en la concepción doctrinaria relativa a la enajenación de las sepulturas ha evolucionado en sus diversos textos legales hasta llegar a expresarse en términos que concretan y fijan su naturaleza propiamente jurídica. Su enajenación nació con el decreto de Rivadavia de setiembre 3 de 1823, que mandaba conceder una propiedad sobre las sepulturas, sea a título temporal, o a título perpetuo, y que evolucionó: en la ordenanza de setiembre 23 de 1862, con la distinción entre “compra de sepulturas a perpetuidad” y “precio de sepulturas por cada 5 años”; en el reglamento sobre cementerios de 1868 y ordenanzas de julio 26 de 1873 y abril 12 de 1881 con el distingo entre “ocupación durante 5 años” y “venta a perpetuidad” y, finalmente, quedó tal distinción concretada en la ley orgánica del año 1882, al estatuirse sobre “venta y reparto de sepulturas” expresión, esta última, que por primera vez figuró en el proyecto del Poder ejecutivo de mayo 11 de 1881. 1) El reparto de sepulturas, en la técnica legislativa administrativa corresponde a la figura jurídica de la locación o arrendamiento de derecho civil, en cuanto comporta dividir en sepulturas el terreno descubierto del cementerio para repartirlas entre quienes la soliciten mediante el pago de un alquiler y que constituye para la Municipalidad una renta de carácter derivado (tasa). El código civil, que somete a su régimen todas las cosas del dominio público o privado del Estado o Municipalidad, sienta como principio, en su art. 1501: pueden ser dadas en arrendamiento las cosas que estén fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorización –bienes del dominio público o privado, según su fuente, los arts. 2301, 386, 336 y 328 del proyecto de Freitas–, salvo que estuvieran fuera del comercio, por ser nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (conf., voto 4º, núm. 3). Hay cosas que no son susceptibles del contrato de venta, y que, nos dice el doctor Vélez en su nota, lo son del de locación, por ejemplo, algunos bienes del dominio público; pero estas “concesiones” deben hacerse de modo que no impidan el uso libre de la cosa. Así en plazas, caminos, calles, etc., se “alquilan” provisoriamente algunos lugares para objetos útiles los viajeros o transeúntes –kioscos–. En una Iglesia, se pueden alquilar en ella,

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bancos, sillas, etc., porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado (conf. art. 3002, su nota). En el cementerio sea un bien público o privado se puede dar en arrendamiento las sepulturas sitas en su recinto, toda vez que él queda siempre con la misma afectación y destino público. Por otra parte, el código civil, consecuente con su reglamentación general sobre el dominio público o privado con relación a la persona del Estado o Municipalidad, sujeta estos bienes no sólo a las disposiciones del mismo, sino también a las leyes especiales (arts. 2341/44, voto 49, núm. l, letra b]). Dentro de ese concepto, determina en su art. 1502: los arrendamientos de los bienes nacionales, provinciales o municipales –comprendiéndose a los del dominio público y privado, según su fuente, el art. 2287 del proyecto de Freitas–, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pública –personas jurídicas de existencia posible a estar a su fuente los arts. 2287 y 276–, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este código, porque, como enseña el doctor Machado, la ley, al autorizar los arrendamientos de los bienes nacionales o municipales, los reglamenta especialmente, y obedecen a la legislación especial que los ha creado; por decirlo así (conf. 40, p. 246; voto 49, núm. 1, letra b]). La ley orgánica que autoriza al Concejo Deliberante para disponer el reparto de las sepulturas, le ha delegado la reglamentación de los actos administrativos acerca de la forma, tiempo, restricciones y limitaciones del arrendamiento o concesión de uso de las mismas, pero, las contestaciones relativas a la interpretación, ejecución, o rescisión de dichos arrendamientos de bienes municipales, entran, ha declarado la Corte sup. de la Nación, en el derecho común y están sometidas a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, porque cualquiera que sea su forma, estos contratos no tienen otro carácter, ni invisten otro interés, que el de las convenciones entre particulares (conf. Fallos, t. 12, p. 379). Las ordenanzas municipales reglamentarán el uso y goce de las sepulturas, afianzando las restricciones o limitaciones a los derechos y obligaciones propios de la concesión de uso, arrendamiento o reparto sin poder desvirtuar la naturaleza jurídica “del contrato o de la cosa”, porque estas materias quedan siempre subordinadas al imperio del cód. civil, que es la norma general y uniforme en todo el territorio de la República (conf. Constitución nacional, arts. 31 y 67, inc. 11), y al cual el intérprete debe siempre ocurrir con arreglo a lo preceptuado

por los arts. 1501 y 1502, analizados. De ahí que, sea el cementerio un bien público o privado la ordenanza municipal podrá establecer, sin violar el código civil que las sepulturas se arriendan conceden en su uso por más tiempo del que aquél cuerpo legal dispone (art. 1505, 10 años) y que, atendiendo a las modalidades del destino de la cosa, lo han fijado entre un término mínimo de cinco años, que es el necesario para que la tierra reduzca un cadáver a la condición de mineral y el máximo de 99 años, consultando a la mayor duración en la guarda por tres generaciones sucesivas del núcleo familiar calculada en 33 años cada una. 2) La venta de las sepultura está autorizada por la ley orgánica municipal como una renta de carácter originario y que, por haber sido el modo más frecuente de enajenación de los bienes del Estado, la estableció Rivadavia en el decreto citado de setiembre 3 de 1823, para las sepulturas, distinguiéndola con la calificación a título perpetuo frente a la venta a título temporal. En la Ordenanza municipal de setiembre 23 de 1862 después de un largo debate, se dispuso continuara la “compra de sepulturas a perpetuidad” y cuyo régimen, adoptado para los nichos en el Reglamento del año 1868, siguió en vigencia hasta la sanción de la ley orgánica municipal del año 1882 como lo reconociera el Concejo Deliberante en julio 23 de 1912, que al aprobar el dictamen de su Comisión de interpretación –que consideró que no se había modificado aquél régimen, en cuanto a la “venta y arrendamiento de sepulturas”–, sentó la interpretación: la anotación hecha en el Registro del cementerio del Norte de la palabra “perpetuidad”, demuestra que no se trata de un arrendamiento, sino de una concesión por término indefinido. (conf. voto 2º, núm. 2, apartado B., letra c] y apartado C., letra c]; D. de ses. del Concejo Deliberante, año 1912 l er . período p. 552). Además, en abril 5 de 1886 al disponerse la clausura del cementerio de la Recoleta, se estableció la enajenación a perpetuidad de los nichos en el cementerio de la Chacarita (conf. Actas, cit. año 1886, p. 142). En el terreno doctrinario, el arrendamiento o locación se diferencia principalmente de la venta, en el hecho de transmitir en vez de una propiedad, el disfrute temporal de una cosa, cuyo tiempo por largo que sea, no da más derecho que a un uso o goce. Por otra parte, el concepto de concesión de una sepultura, a los particulares, no debe confundirse con el de la “concesión de un servicio u obra pública” (conf. Bielsa, trat. cit., t. 2, p. 268, núm. 400) desde que en la especie del sub júdice, es la Municipalidad en su carácter, –diré, si se me permite la

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expresión, ya que en realidad es la Municipalidad la que crea el servicio y no lo delega en el concesionario o arrendatario– de concesionaria del servicio público, la que realiza una gestión que participa de un doble fin: uno social, desde que tiene a su cargo la conservación del establecimiento público: cementerio, y otro de lucro, cual es el de procurarse una renta o recurso público. En cambio, las concesiones de sepulturas en los cementerios, según Trotabas –que impugna en el sentir del catedrático Fernández de Velasco la teoría de los derechos reales administrativos, aunque admite sus consecuencias–, son un modo contractual –siendo indiferente su catalogación–, de utilización exclusiva del dominio público, conforme a un destino especial. Este destino especial, la separa de las demás concesiones, ya que la administración municipal no puede negarla y limita el grado de la apropiación. Por ello, opina el doctor Fernández de Velasco, habría que: o ampliar el sentido de la palabra concesión, para que en ella quepan dos tan distintas acepciones, o la determinación individual del sujeto a que se atribuye el derecho de sepultura no puede llamarse concesión, ya que ésta no es más que el título que individualiza el uso normal del cementerio (conf. “Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, ps. 236, in fine, 247 y 248). Es evidente, entonces, que el particular no celebra una concesión propiamente dicha, sino un contrato común que, se trate de un bien del dominio municipal público o privado, está sujeto en el país a las disposiciones del código civil y de las leyes especiales (arts. 2341/44) conforme al régimen legal estudiado precedentemente al considerar el reparto, arrendamiento a concesión de uso de las sepulturas. Es también en este sentido, que el doctor Vélez Sársfield, en la nota al art. 1501 toma la expresión: concesión temporal o provisoria para designar el uso especial de las cosas públicas, cuando demuestra la posibilidad legal de alquilar los bienes del dominio público. Desde ese punto de vista, el doctor Vélez Sársfield, consecuente con el régimen legal sobre todas las cosas del dominio público o privado con relación a la persona del Estado o Municipalidad, nos advierte en la nota al art. 2341 que legisla sobre el uso y goce de los bienes públicos; el simple derecho de goce es esencialmente temporario, la existencia a perpetuidad de un derecho tal, no sería una simple modificación, sino una verdadera destrucción de la propiedad. La concesión perpetua del goce, debe ser considerada como una enajenación completa. Sin embargo, el doctor Bibiloni nos dice que, aun cuando no corrige las notas del código, cree deber llamar la atención sobre la del art. 2341 ha

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extraviado a un alto tribunal. Es de Demante pero éste no hablaba sino de la propiedad común. Aplicada al dominio público, es mucho más que un error. ¿O es que el uso del mar, de los ríos, de los lagos de toda clase, de las calles, es temporario? El texto mismo del artículo repudia la declaración del párrafo de Demante, escrito para otra cosa (conf. “Anteproyecto”, ed. oficial, t. 3, p. 10, in fine) . En la nota citada, que es tomada de Demante se estudia la condición esencial de la locación frente al derecho del propietario de disfrutar de sus bienes y demuestra que el uso temporario acordado por la locación no desvirtúa el derecho de propiedad habiéndose consagrado en el régimen de nuestro código civil que tanto las cosas de propiedad común o particular, como las de propiedad pública del Estado, pueden ser dadas en arrendamiento (voto IV, núm. 1, letra b], uso civil). En efecto, el doctor Vélez Sársfield ha traído a colación esa opinión de Demante, consecuente con lo establecido en el art. 1501 y lo expuesto en su nota acerca de la posibilidad legal del “arrendamiento” de los bienes públicos en forma análoga a lo previsto respecto de la “propiedad común”, privada o particular, ya que en el art. 2341 se admite también la posibilidad legal del uso y “goce común” de los bienes públicos, máxime cuando el propio doctor Bibiloni al estudiar el inc. 7º del art. 2340, sostiene que el cód. civil sólo se ocupa de los “derechos privados de los particulares frente a las cosas afectadas al servicio público del Estado” (“Anteproyecto”, cit., t. II, p 8, voto IV, núm. 1, letra b]). Por otra parte, cabe observar que en la nota del art. 2341 se contempla el “arrendamiento contractual” de un bien público, la “concesión del goce” y no el “uso libre y permanente” que implica el uso común de los bienes públicos, aparte de que este uso común, como se establecerá, varía según sea el destino natural de la cosa y las restricciones o limitaciones que se dispongan por el cód. civil y las ordenanzas generales o locales (voto IV, núm. 1, letra b]). Tal era el concepto que sobre las enajenaciones a título perpetuo, tenía el codificador cuando redactó el proyecto del cód. civil y que, como jurisconsulto práctico, respetó en la economía de su obra, al tener presente la legislación que existía acerca de la “venta de las sepulturas a título perpetuo”, la que, importando una “enajenación completa”, penetraba en la verdadera esfera del cód. civil como una propiedad de derecho común. Los antecedentes expuestos nos demuestran que el Congreso nacional al sancionar la primera ley orgánica de la Municipalidad de esta Capital federal, se limitó a contemplar en su texto el régimen

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existente amparado por el cód. civil y las ordenanzas municipales, y reprodujo, así, la autorización pública con el carácter de renta originaria de: la venta de las sepulturas en los cementerios municipales (arts. 2336/38, cód. civil). La ley orgánica ha impuesto al Concejo deliberante una regla imperativa: la venta de las sepulturas y su poder reglamentario no podrá modificarla, sino que su acción habrá de limitarse a desenvolverla conforme al régimen sobre la compraventa del cód. civil. En efecto, los bienes municipales son enajenables, preceptúa el art. 2344 del cód. civil, en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriben, vale decir, la ley orgánica municipal que ha dispuesto la venta de las sepulturas en su acepción legal, máxime cuando, ha declarado la Corte sup. de la Nación, no existiendo esas leyes especiales, los casos concurrentes de esas enajenaciones de bienes municipales, están regidos por el derecho común, desde que no hay una prohibición en contrario (Fallos, t. 25, p. 433, consid. 4º). La venta es uno de los medios de transferir el dominio y si la Municipalidad está autorizada por la ley para vender, cumple considerarla, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 2344, no con las meras facultades de administradora de las cosas del dominio público, sino con las plenas de propietaria, toda vez que en las especies como la sub examine, no estando prohibida la enajenación al vender una sepultura sita en el cementerio municipal, se obliga a transferir su posesión tenida a título de dueña (arts. 1323/27, 2400, 2336 y 2338 cód. civil; art. 45, inc. 2º, ley 1260; voto IV, núm. 2, letra a]. El dominio que se adquiere por compra sobre una sepultura podrá ser perfecto o imperfecto, según que por el instrumento público, deba resolverse o no al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, por ejemplo, si el dominio de una sepultura queda supeditado a que el cementerio no sea clausurado y removido –dominio imperfecto revocable– (arts. 2507, 2661, 2663 y 2523, cód. civil). Por otra parte, el dominio, sea perfecto o imperfecto, no es desvirtuado en su ejercicio por las limitaciones y restricciones civiles o administrativas, determinadas por una consideración esencial a la sociedad: al predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual (art. 2611 y nota, “in fine”, al art. 2508, cód. civil). De ahí que la ley orgánica municipal, acomodada al régimen de las ordenanzas vigentes a la época de su sanción, someta la venta de las sepulturas a la uniformidad de las normas del cód. civil y cuya compra transmite a favor de los particulares un de-

recho de propiedad común. III. – Reglamentación de cementerios. Cód. de policía mortuoria. Derecho de sepultura: su régimen legal. Años 1883 a 1941. – El Concejo deliberante en ejercicio de la facultad de legislar sobre la conservación y reglamentación de los cementerios, ha creado un régimen jurídico especial, que tiene por objeto principal la administración del cementerio, la inhumación de los cadáveres y el lugar de la sepultura. Las disposiciones sobre esta interesante materia de la policía mortuoria, considerada en su acepción amplia, se encuentra diseminada en una multitud de ordenanzas –modificadas, ampliadas o derogadas– y que, a los efectos de una sistematización de la técnica legislativa, convendría confeccionar un “código”, a denominarse de “policía mortuoria”, que facilitaría su aplicación y reformas ulteriores dentro de un conjunto orgánico, evitándose, como ha ocurrido hasta la fecha, que se estén sancionando ordenanzas aisladas que conspiran contra la necesaria armonía y unidad fundamental en la reglamentación del cementerio y del derecho de sepultura (voto II, núm. 2, apart. C., letra a]). Por otra parte, no es admisible como norma de legislación, que se continúe gobernando esta materia con un criterio fiscal, ni que esté librada la tutela del Estado sobre uno de los sentimientos naturales más respetables del pueblo, a la modalidad variable del criterio anual de las personas que proyectan los recursos municipales. Así, no se concibe que en la ordenanza permanente de estos recursos, se legisle sobre el régimen de las sepulturas fijando su concepto, duración, transferencias y limitaciones en su ejercicio. Aparte de lo permanente, que es sólo en el nombre, pues, de un año para otro o en el mismo se cambian sus disposiciones, con nuevas ordenanzas que disponen lo contrario, sin expresarse si quedan o no derogadas las existentes. De suerte entonces, que el cód. civil regiría el dominio de los cementerios según se los considere por su ley orgánica un bien público o privado de la Municipalidad (arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc 4º), aplicándose en ambos casos en forma subsidiaria para el arrendamiento de las sepulturas (art. 1502) y exclusivamente en la venta de las sepulturas (arts. 2344 y 1323) como también en el condominio o indivisión hereditaria de los sepulcros (art. 3473) cuyo régimen se amplía en el proyecto de reformas (art. 1974). La administración de los cementerios está a cargo de un director general que ejerce la superintendencia sobre los administradores y subadministradores, quienes entre otras atribuciones deberán llevar un libro especial en el cual anotarán las operaciones que se efectúen y dar cuenta mensual-

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mente de las sepulturas o nichos, cuyos “derechos de arrendamiento” hubieren vencido (“Digesto municipal”, año 1938, ps. 96 y 1152). Los cementerios particulares, en la actualidad – el Alemán y el Británico– tienen su administración propia y completamente independiente” que se desenvuelve conforme a sus reglamentos internos, que no están aprobados por el Estado pues, la intervención de la autoridad municipal se limita a la inspección de la higiene mortuoria y la Dir. de Cementerios de esta Capital carece de un registro oficial de las inhumaciones y exhumaciones que se realizan en ellos, como también del archivo de las partidas de defunciones, pues sólo se le remite un parte semanal (reglamento interno y reglamentación administrativa del Cementerio Alemán Congregación evangélica arts. 1º, 4º y 15). 1º – Derecho de inhumación, cremación y exhumación. – Las personas por testamento o por otros escritos y en su defecto los parientes, pueden disponer acerca del lugar donde deben descansar los restos mortales, siendo ello un derecho reconocido, el que cumple ejercerse conforme a la moral y el orden de la familia, según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, que ha sido ampliamente estudiada por el doctor Enrique Díaz de Guijarro en su monografía sobre la inhumación de los cadáveres y las relaciones familiares (J. A; t. 48, p 155, G. del F., t. 82 p. 129; t. 19, p. 181, y t. 80, p. 360; art. 2308, cód. civil). Las inhumaciones sólo pueden hacerse en los cementerios oficiales y las licencias se expiden previo certificado médico visado por la Asistencia Pública. La persona que desee que su cadáver sea cremado, puede también disponerlo por escrito o comparecer ante el director del crematorio para suscribir la declaración en presencia de dos testigos. Los deudos, albacea o sociedad de cremación; pueden, a su vez, solicitar la cremación, pero en caso de oponerse algún pariente se ha resuelto que, si el causante no la dejó ordenada, consideraciones morales hacen procedente esa oposición (“Digesto municipal”, ps. 1171, art. 45, y 1167, art. 7º; G. del F., t. 119, p. 261). La cremación es obligatoria en los casos: de una enfermedad epidémica o de cadáveres remitidos del Hospital Muñiz, como también de los cadáveres provenientes de hospitales, morgue, anfiteatros de la Facultad de Medicina, de restos que se recojan de las sepulturas, nichos o sepulcros vencidos, en estos casos siempre que no sean reclamados por los deudos y cuyas cenizas serán arrojadas al cinerario general (“Digesto”, cit., p. 1167; Eduardo J. Baca, director del crematorio de Bs. As., “Estadística de la cremación de cadáveres humanos en la

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ciudad de Bs. As.”, 1884 a 1927. El doctor Baca, que redactó la ordenanza vigente, explica aquellas disposiciones obligatorias. Boletín de la Asociación Argentina de Cremación, año VI, enero a junio de 1928, núm. 12, p. 10). La cremación destruye la posibilidad de las exhumaciones, es decir, de las investigaciones que la justicia necesita hacer después de la muerte en los casos de delitos, por ejemplo, envenenamientos, infanticidio, lesiones óseas, preñez sospechada, etc, Todas estas “eventualidades médico-legales” se salvaguardan, en principio recomendando la previa autopsia a la cremación, en los casos que se consideren sospechosos o provenientes de accidente, o bien esperar que transcurra el tiempo necesario, que haga imposible obtener indicios de la exhumación (Celedonio Pereda, “La cremación en Bs.;As”, p. 55; Rawson, trat., cit., p. 279). Ante esa situación médico-legal, la ordenanza vigente dispone un régimen administrativo muy riguroso para la cremación. Esta orden se obtiene, después de transcurridas 24 horas del fallecimiento, con un certificado del médico que atendió al enfermo, “afirmando que la muerte es el resultado de una causa natural o una declaración hecha por el juez de la causa en los casos de muerte violenta, o un certificado del médico de la Asistencia Pública en los casos de fallecimiento sin asistencia médica”. La autopsia es de rigor para los cadáveres provenientes. del interior y exterior de la República (arts. 8º, inc. 2º, b], 10, 18 y 20. “Digesto”, cit., p. 1167). La dirección del crematorio está autorizada para divulgar la cremación y efectuar la propaganda necesaria para inculcar en el pueblo la práctica de la incineración (“Digesto”, cit., p. 1172, art. 52). La Iglesia Católica, consecuente con sus principios y constante en conservar los sentimientos naturales del hombre, así como la tradición bíblica y cristiana, “no admite la cremación” de los cadáveres, sino cuando se juzga necesaria a la salud pública, en los casos de epidemia y en tiempo de guerra. Por decreto de la Congregación del Santo Oficio, mayo 19 de 1886, “se prohíbe” a los fieles ordenar la cremación para sí u otros, e inscribirse en las sociedades que la propagan (Berthier, “Consultor del clero”, año 1930, p. 755, Monge Azcárate, “Curso fácil de liturgia”, año 1934 p. 26; cánones 1208 y 1240, inc. 5º, cód. canónico Monge Gubianas, “Nociones elementales de liturgia”, año 1930, p. 265, núm. 7, Presbítero Santamaría Peña, trat. cit., IV, p. 51). En la capilla del crematorio, dispone la ordenanza en su art. 27, se podrán oficiar los distintos cultos religiosos y todas las demás ceremonias, que a juicio de la dirección sean lógicas y prudentes.

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Finalmente, las exhumaciones proceden en los casos de traslado del cadáver a otro cementerio de cremación o reducción de restos y por orden judicial (“Digesto” cit., ps. 1161 a 1166. Ordenanza permanente de los recursos municipales, año l941, art. 182). 2º – Derecho de sepultura. – El derecho de sepultura o sea al lugar donde se depositan los cadáveres, está reglamentado por la ley orgánica municipal y las ordenanzas respecto a los medios de adquirirlo, a la inscripción del título, a los sistemas de sepultura y de sepultar, a las restricciones administrativas del ejercicio y a las causas de extinción (voto IV, núms. 2 y 3). El conocimiento somero de esa legislación administrativa tiene cierta importancia en la cuestión materia del tribunal plenario, porque, a pesar de que ella no hace a la existencia del derecho de sepultura, sino a su uso, en cuanto consagra precisamente las limitaciones o restricciones que exigen la higiene, la seguridad y la moralidad públicas, se quiere con ello no obstante, ver en el “derecho de sepultura”, algo extraño o de naturaleza “sui generis”, con “modalidades y efectos ignorados en el cód. civil”. Federalizada la ciudad de Bs. As. en el año 1880, la ordenanza sancionada en setiembre 19 de 1898, ratificó los sistemas de sepultura –fosa, nicho, sepulcro y osario–, y de sepultar –enterramiento y tumulación– que figuraban en el reglamento sobre los cementerios del año 1868, implantándose el sistema de cremación por ordenanza de abril 6 de 1886, ampliada en el año 1904 y reglamentada definitivamente en diciembre 29 de 1922 (Dig., cit., ps. 1152, 1161 y 1166, voto II, núm. 2 apart. C., letra c], restricciones adm.). El ex-director de la Asistencia Pública de esta Capital, José M. Ramos Mejía, en el año 1884, presentó al Intendente municipal el primer proyecto oficial sobre cremación, también por su orden en Bs. As., a 26 de diciembre de 1884, en la Casa de Aislamiento, se labró el acta de la primera cremación, constando que en un aparato de incineración improvisado –consistente en una especie de parrilla– cuyo fuego prendió el doctor José Pena, director de dicha Casa (empleóse leña)– se cremó en dos horas el cadáver de un sospechado de fiebre amarilla: el fuego habría devorado todo (Pereda, trat. cit., ps. 60 y 62 Pérez Mendoza, “Sobre cremación”, año 1923, p. 17, “in fine”. Anales del Círculo Médico Argentino, enero y abril de 1885). Ahora bien, los sistemas de sepulturas están reglamentados en la forma siguiente: a) “Fosa”. Las sepulturas destinadas a inhumaciones bajo tierra se “arriendan” por el término de 5 años y a su vencimiento, los restos deberán ser

retirados para colocarlos en urnas –reducción manual– o “cremarlos” (Ord. permanente cit., arts. 175, 179). “El arrendamiento” de un nicho para urna con restos humanos en el Cementerio del Oeste se concede por el término de 3 años. No renovado este arriendo, los restos serán cremados y las cenizas arrojadas al cinerario general (Ord. impositiva, año 1941, art. 169). b) “Nichos”. “El arrendamiento” de un nicho para ataúd se concede por el término de 5 años y vencido el plazo debe ser desocupado y los restos “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes no se hubiese efectuado la renovación correspondiente, debiendo ésta hacerse por lo menos durante 25 años para evitar la cremación o bien por este término enterrar el ataúd, pues, no es posible su apertura por el peligro del estado de descomposición del cadáver, encontrándose en esta situación unos 12.000 cajones (ordenanza cit., arts. 174, 179). En efecto, la reducción manual de los cadáveres sólo procede cuando llevan más de 25 años de inhumación, salvo los casos en que los restos procedan de tierra o que la reducción se efectúe por cremación (ord. perm. cit., art. 179). Los nichos para urnas de reducción manual se “arriendan” en el “panteón integral” por tres años y si no fueran renovados, los restos serán “cremados” y las cenizas arrojadas al cinerario general”. c) “Sepulcro”. La ley orgánica del año 1882 autorizaba “la venta y el arrendamiento” de sepulturas para la construcción de sepulcros, pero la ordenanza permanente del año 1938 únicamente preveía el arrendamiento, hasta que la nueva ley 12.704, impositiva municipal, de setiembre 16 de 1941, ha venido a suprimir la venta, estableciendo “la concesión y el reparto” de sepulturas (voto IV núm. 3, letra b] 3, Enajenación, “in fine”). El arrendamiento” o “concesión” de uso de sepulturas en fracción mínima de 2,50 mts. por 2,50 mts., con destino a la construcción de un sepulcro se hace por el término de 60 años, según la ordenanza permanente de 1941 –término que no es estable, pues acaba de sancionarse una ordenanza, con fecha diciembre 12 de 1941, autorizando el arrendamiento de 155 lotes en el Cementerio de la Chacarita por el plazo de 75 años, sin disponer si queda derogada la anterior– y vencido el plazo, los restos depositados en él, serán “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes no se hubiese efectuado la renovación correspondiente o los interesados no hubieran resuelto su reducción manual, de acuerdo con las condiciones fijadas bajo la letra b) (ord. permanente cit. del año 1941, arts. 171 y 179).

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Los títulos de los sepulcros deben estar inscriptos en el Registro municipal, como también sus transferencias y cuya presentación es indispensable para todo trámite de inhumación, exhumación, construcción, etc. (Dig. cit., p. 1163, ord. perm. cit., art. 172, voto IV). Finalmente, las principales restricciones administrativas se concretan a prohibir: la venta o alquiler de nichos o de partes del sepulcro; la utilización de cuidadores que no sean los autorizados y de iluminación no permitida; el remate de sepulcros dentro del cementerio, la colocación de urnas a flor de tierra la construcción o refacciones sin la autorización administrativa; la altura en las construcciones de sepulcros mayor a las establecidas y demás limitaciones de esta naturaleza, etc. (Dig. cit., ps. 1152, 1156 y 654; ord. perm. cit., art. 171). d) “Depósito”. El depósito de ataúd o urna es una medida transitoria para los casos de traslado, reconstrucción e higienización de sepulcros, no pudiendo permanecer en dicho local sito en los cementerios por un tiempo superior a 150 días, y pasados los cuales si no se retiran, serán enviados a la “cremación (ord. de imp. cit., ps. l74, arts. 178 y 299, art. 121). e) “Parque, columbario y cinerario general”. El templo “Crematorio de Bs. As.” se ha construído en el Cementerio de la Chacarita, donde existe un “columbario y un parque” destinados únicamente para la conservación o depósito de las urnas cinerarias. En efecto, la ordenanza del año 1922, en su art. 39, dispone que los nichos del columbario y terrenos del parque para la construcción de monumentos serán arrendados –hasta la fecha sólo se ha construído el de José Ingenieros– haciéndose, por el término de 3 años el depósito de las urnas en el columbario, que es completamente gratis y en pequeñas cámaras en el suelo del parque, de las cuales existen unas 24 ocupadas por tiempo indefinido (Dig. cit., p. 1171; ord. impositiva del año 1941. Reglamentación, art. 127, p. 301. Voto IV, núm. 3, letra a], “in fine”). Las urnas conteniendo las cenizas de los cadáveres cremados, que las vende la Municipalidad exclusivamente, podrán ser depositadas: a) en el columbario del crematorio; b) en monumentos, en los jardines del crematorio; c) en cualquiera de los cementerios y “templos de la ciudad” o del interior de la República”; d) en los locales públicos que en cada caso autorice el C. D.; y e) en los domicilios de las familias de los fallecidos. La Curia de Bs. As. ha resuelto en diciembre 14 de 1925, no autorizar el depósito en ningún templo católico, de urnas con cenizas cremadas, por considerar que “la cremación de cadáveres, como forma

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ordinaria de sepultura, está en oposición con la tradición católica, está vedada severamente por las leyes eclesiásticas y se apoya en su espíritu y su doctrina contraria a nuestros dogmas. “Preparar o defender la cremación es, por lo tanto, para un católico, acto de abierta desobediencia a la autoridad de la Iglesia, la que en el cód. de derecho canónico –canon 1203–, ordena que los cuerpos de los fieles difuntos han de ser inhumados y no cremados; declara ilícita la ejecución de la voluntad de quien haya mandado cremar sus restos, y manda se tenga por inexistente toda cláusula en ese sentido puesta en un testamento o disposición de última voluntad. “El que deje que su cuerpo ha de ser cremado debe, según los cánones 1240 y 1242, ser privado de sepultura eclesiástica, de funeral y de cualquier sufragio en forma solemne, y el que pretenda violentar esta disposición incurre «ipso facto» en la pena de excomunión. La entrega a los deudos de la urna con las cenizas se efectúa en el catafalco de la capilla del crematorio con las mismas formalidades que la entrega del ataúd y de suscitarse una cuestión acerca del mejor derecho a la forma de la guarda o entrega de las cenizas, cumple que el director del crematorio suspenda toda disposición hasta tanto sea resuelta por la justicia, conforme a la misma norma moral y orden de la familia aplicable en los casos de inhumación de los cadáveres (voto III, núm. 1). 3º – Régimen administrativo: su trascendencia social. – El análisis precedente de la legislación administrativa acerca del “derecho de sepultura”, nos pone de manifiesto que su naturaleza jurídica dentro del régimen de la ley orgánica municipal 1260, como de las ordenanzas dictadas en su consecuencia, participa de la figura del “arrendamiento” y de la “venta civil”, orientación que concuerda con una legislación de 120 años en el país, sin que la exigencia de consultar la especialidad de la cosa –sepultura o sepulcro– implique un derecho “sui generis”, sino simplemente en presente de su destino natural, la facultad del Estado de reglamentar el ejercicio de todo derecho, o sea, en la especie sub examine, las restricciones administrativas propias de la policía mortuoria (voto II, núm. 2, apart. C., letras a] y c], núm. 3). Por otra parte, el “sistema de sepultura” aparece desenvuelto en la ordenanza municipal con una tendencia marcada a hacer del “derecho a una sepultura”, “un sitio de descanso de los restos mortales, lo más transitorio posible”. Los arrendamientos de sepulturas para enterratorio o de nichos para ataúd, se acuerdan por el breve plazo de 5 años y esto obliga a las clases más modestas y medias de la sociedad a vivir en una

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perpetua zozobra, ya que cualquiera dificultad administrativa o económica que ocurriera al tiempo del vencimiento de aquel arriendo, aparejaría para aquéllas clases aludidas la prevención legal que, a su vez, gravita sobre una mayoría manifiesta de la población católica de esta Capital federal: “de arrojarse a la cremación los restos mortales de sus mayores”. En efecto, vencido el arrendamiento de la sepultura de enterratorio, debe resolverse la reducción manual para poder, después, adquirir por sólo 3 años un nicho donde depositar la urna con los restos, con el riesgo, de que más adelante, dado lo “precario” de esta legislación, pueda negársele una renovación indefinida. La situación es análoga, con el arriendo de nichos para ataúd, pues al cabo de 5 años quedan los deudos abocados a estar renovando el arrendamiento durante 20 años, plazo en que recién podría hacerse la reducción manual; pero, aun así, no se evitaría tener que renovar cada 3 años, el arrendamiento del nicho para la guarda de la urna conteniendo los restos. Respecto de los sepulcros, la legislación municipal vigente sólo acuerda los arrendamientos de las sepulturas por el plazo de 60 años o sea por un término inferior a dos generaciones –de 33 años cada una– derogando, así, disposiciones anteriores que les reconocía hasta 99 años o a perpetuidad, bajo la condición de no crear derecho alguno a favor de los adquirentes en caso de decretarse la clausura del Cementerio del Oeste (D. ses. C. D. año 1910, 29 período, ps. 46, 265, 300 y 115. En el Cementerio Alemán la locación de sepulturas varía entre 5 y 99 años; pero para evitar especulaciones, se considera provisoria durante 5 años. Si no se renueva, los restos se remiten al crematorio de Bs. As., reglamento cit., arts. 2º, 19 y 22. En el Brit ánico existe un osario). Por otra parte, la nueva ley 12.794, de setiembre l6 de 1941, sin haberse expresado en el Congreso ninguna razón, ha “derogado la venta de sepulturas” autorizada desde el año 1823 y que permitía una habitación “post mortem” perpetua dentro de las garantías que para la transmisión de la propiedad por sucesión, regla el cód. civil, al prever el condominio hereditario de los sepulcros (voto IV, núm. 3, letra b] y apart. 39). Del análisis precedente resulta que, malgrado no exigirlo una necesidad imperiosa de la higiene pública, la legislación municipal, al aplicar con exageración el sistema de la cremación –sólo aconsejado como el más expeditivo e higiénico, en cuanto evita la infección pútrida del terreno, las aguas y el aire y tiende a ahorrar espacio y suelo en los cementerios” pues en el lugar correspondiente a

un ataúd pueden colocarse ocho urnas cinerarias– no logra proporcionar a la población de esta Capital federal, ni aun haciendo un sacrificio, la satisfacción del sentimiento natural de poder asegurar el descanso eterno de los restos de los seres queridos, mediante un derecho de sepultura concedido a título de perpetuidad, máxime cuando legislándose para esa misma población en su inmensa mayoría católica, se le impone irremisiblemente la cremación, no quedándole ni siquiera el consuelo de la tradición bíblica y cristiana: de que los huesos sean depositados en un osario común. “Pulvis eris et in pulvis reverteris” (Tonina, trat. cit., p. 273, núm. 10, Rawson, trat. cit. ps. 227, 273, 276 y 278; Celedonio Pereda, trat. cit. ps. 48 y 55). De ahí que, la precaria legislación administrativa municipal no crea un derecho de sepultura de naturaleza “sui generis” con modalidades y efectos ignorados en el cód. civil, aparte de desvirtuarse con ello los altos anhelos morales de los sostenedores de esta tesis regida por el derecho administrativo –policía mortuoria–, desde que, lejos de asegurar el descanso eterno de los restos mortales, tiende marcadamente a desalojarlos en el menor tiempo posible del sitio arrendado –“concesión” de uso: sepultura de enterramiento, nicho de ataúd o sepulcro– para llevarlos a la cremación con el fin de depositar sus cenizas en un cinerario general. Sin embargo, a fin de atemperar “en el futuro” esa remisión evitable a la cremación la Comisión de Vecinos ha dispuesto por “resolución” núm. 13.164, sancionada el 30 de diciembre de 1941, la construcción de un osario general en el Cementerio del Oeste, de estructura de hormigón armado, de una superficie de 20.000 mts. cuadrados, que costará $ 483.000 y cuya licitación todavía no ha sido anunciada. De acuerdo a los arts. 55 y 56 del reglamento interno del C. D. la sanción en forma de “ordenanza” responde a crear, reformar, suspender o abolir una anterior ordenanza, institución o regla general, mientras que las “resoluciones” tienen por objeto expresar una opinión del Concejo, sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de “practicar algún acto en tiempo determinado”, no siendo incidental en el curso ordinario de un debate, o de adoptar reglas generales referentes a sus procedimientos. A estar a esa técnica legislativa, la “resolución” sancionada sólo ha respondido a la construcción del osario general y que una vez realizada, recién se dispondrá por ordenanza la reforma de las existentes que gobiernan en forma rígida la cremación. Entre tanto, seguirá cumpliéndose ésta como lo ha sido hasta la fecha. IV. – Prescripción: su régimen legal. Dominio

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público: su concepto. Cementerio: dominio privado municipal. Derecho de sepultura: su prescriptibilidad. – La Municip. de la Capital ha interpretado y sostenido reiteradamente, según se manifiesta a fs. 35, que la “compra de sepultura a perpetuidad”, cualquiera sea la fecha del título, sólo da un derecho a la misma, derivado de una concesión del poder público a un particular, sobre una porción de su “dominio público”. Esta concesión, como enseña Trotabas, se agrega, es un modo contractual de utilización privativa del dominio público conforme a una “afectación especial” y dada esa naturaleza jurídica y los caracteres especiales del “derecho de sepultura y de los cementerios públicos municipales”, hacen imposible la adquisición por “prescripción” de una sepultura. La interpretación plenaria de la doctrina legal aplicable a esas diversas cuestiones, se vincula con los regímenes permanentes del cód. civil –desde el año 1870– acerca del dominio municipal público o privado y la ley orgánica municipal –del año 1882– , que disponiendo el modo y, la forma de enajenación de sus bienes, autoriza la “venta de sepulturas”, cuyo modo de enajenación ha regido en esta Capital desde el año 1823 y con motivo de haberse secularizado los cementerios (voto II,. núm. 2, apart. C, letra c], “in fine”, 2). Ante esa situación legal de los cementerios, cumple establecer si es admisible la prescripción, conforme a aquel código que en su art. 3952, declara: pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión pueda ser “objeto de una adquisición”. La prescripción es uno de los modos de adquirir el dominio, que funciona con respecto a todas las cosas que están en el comercio, o sea cuando su enajenación –venta– no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública no pudiendo, en los casos contrarios, adquirirse el dominio por ningún título o medio (arts. 2524, inc. 7º; 3947, 2336 a 2338, cód. civil). Tres son las cuestiones principales a considerar: el concepto del dominio público, el carácter del cementerio municipal y la naturaleza del derecho de sepultura, a fin de fijar la doctrina legal plenaria acerca de la procedencia de la adquisición de la propiedad de una sepultura por la prescripción. 1º – Dominio público: su concepto de derecho civil. – La naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y todos los bienes que le pertenecen, en cuanto a si ella constituye o no un derecho real de propiedad civil, ha sido ampliamente discutida en la doctrina, habiendo trascendido también al terreno del derecho internacional público, aun cuando en este caso sólo se trata de un derecho de soberanía –derecho público– (nota al art. 2507, cód. ci-

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vil), que resulta extraño a la relación económica de propiedad –derecho privado– y cuyas tres teorías – territorio objeto, territorio sujeto y territorio espacio– han sido sintetizadas en un reciente trabajo del distinguido profesor doctor Isidoro Ruíz Moreno (h.): “El derecho internacional público ante la Corte suprema” (ps. 41 y 83). En esta materia del dominio público, lo que ha confundido e inducido a falsas aplicaciones del derecho romano, observa Freitas, es la variedad de significación de las palabras –“propiedad pública, bienes públicos”– unas veces designando en general la propiedad nacional o dominio eminente de la soberanía, otras la propiedad peculiar del Estado o de la Corona y otras la propiedad pública “rigurosamente tal, que es la de los bienes nacionales destinados al uso de todos (“Proyecto de cód. civil para el Brasil”, trad. Pons, I, p. 210). a) Sistema del cód. civil. Sus fuentes. – La estructuración y los textos del cód. civil en esta materia relacionada con la propiedad pública y privada, se han inspirado principalmente eh el Proyecto de cód. civil redactado por Freitas, si bien algunos detalles han sido tomados del proyecto de García Goyena para servir de cód. civil en España y de los códigos de Francia y Chile. Del sistema del Proyecto de Freitas, acerca de la clasificación de las personas jurídicas de existencia necesaria –en el pueblo del Imperio, es decir, la generalidad de sus habitantes, el Estado, cada uno de sus municipios, la Corona y la Iglesia Católica (art. 274)–, como de las concordancias contenidas en sus diversos artículos, resulta que los bienes públicos y privados quedaban sometidos a un mismo régimen civil, con respecto al titular a quien se le atribuía el “derecho de propiedad”. Intentase, por primera vez, y, lo que es más, nos advierte Freitas, en un código, la temeraria empresa de reunir en un todo lo que hay de más metafísico en jurisprudencia; las personas de existencia ideal. Muchos códigos, el francés con su inmensa prole, no dan la menor idea de esa clase de personas (nota al art. 272). Las divisiones y distinciones que en el citado art. 274 se hace de las personas jurídicas, son más apropiadas a la doctrina que a la ley; pero, expresa Freitas, sin ellas es imposible comprender bien el pensamiento de la ley y formarse una idea exacta de sus disposiciones. Todas nuestras divisiones y distinciones no aparecen en el Proyecto como “simple adorno científico”, del mismo modo que “las definiciones”, debe entenderse que son de carácter imperativo o concomitante de disposiciones imperativas, pues, en el Proyecto ellas se ligan siempre a algo puramente legislativo. Método que, a mi modo de ver, una experiencia de 35 años de

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tribunal, aconseja mantener frente a los códigos sintéticos, que permiten el vuelo de la imaginación interpretativa de los abogados y provocan un semillero de pleitos, ya que en materia de interpretación jurisprudencial, al menos en esta Capital federal, la única legalmente obligatoria es la de índole plenaria (nota art. 274, G. del F., t. 152, p. 26 y 61). La capacidad civil de las personas jurídicas, sienta Freitas como principio, “consiste únicamente en la adquisición y posesión de bienes” y que lógicamente implica el derecho de propiedad civil. Ahora bien, si esa es; agrega Freitas, como persona jurídica, la capacidad civil del pueblo del Imperio bajo el punto de vista del derecho civil, debe hacerse distinción entre el pueblo del Estado y el mismo Estado, entre el pueblo del municipio y el mismo municipio. Volverá a manifestarse esta distinción, cuando el Proyecto tratare de las cosas, estableciendo diferencia entre cosa pública y bienes generales (privados), provinciales y municipales. Si hay diferencia en los bienes, “hay diferencia entre los propietarios” (nota al art. 274). De lo expuesto surge que Freitas da la calidad de propietario al pueblo del Imperio, al cual le atribuye “como persona jurídica” el dominio público, calidad de propietario que la pone más de manifiesto al explicar los conceptos de “bien y de patrimonio”. Todas las cosas, observa, son bienes porque, excluídos el aire, la luz y el mar –cosas comunes–, “todas las cosas son susceptibles de propiedad, en cuya virtud tienen propietario. Las que no pertenecen a los particulares, “son bienes nacionales” (que comprende al dominio público del pueblo y al privado del “Estado”) (nota al art. 320). Confirmando esa regla acerca del derecho de propiedad se dispone en el art. 346: la calidad de bienes particulares, del mismo modo que la de bienes nacionales –dominio público y privado– será exclusivamente determinada relativamente a las personas que tuvieren dominio” sobre ellas, ya sea completo el dominio o haya sido dividido o afectado por derechos reales. El carácter de cosa pública, destaca Freitas, la institución del dominio público “no tiene otra causa” sino la necesidad y posibilidad del uso de todos. El propietario de esos bienes es la “persona jurídica”: el pueblo en general, como entidad política, y su uso pertenece a todos y a cada uno de los individuos que forman esa entidad (nota al art. 333, “in fine”). De acuerdo a los conceptos expuestos se concreta el sistema en el Proyecto: “De las cosas en relación a las personas”, declarándose en su art. 326 que son “bienes particulares” o “nacionales”, considerando entre estos últimos: las cosas públicas –del pueblo del Imperio (art. 274)–; los bienes

de la Corona –de la dinastía imperante–, los bienes generales –privados del Estado–; los bienes provinciales –de cada una de las provincias– y los bienes municipales –de cada uno de los municipios–. En seguida se enumera en diversos artículos qué bienes nacionales pertenecen a cada una de aquellas clases y cuáles son susceptibles de apropiación privada, como también en el art. 345, cuáles son los bienes particulares preceptuándose en el art. 328 que “las cosas públicas son tan sólo susceptibles de uso gratuito”. Por otra parte, en el Proyecto al reglamentarse las cosas que están fuera del comercio, cuyos textos se reproducen en los arts. 2336 a 2338 de nuestro código, se prescribe en su art. 386, que “son relativamente inenajenables” los bienes nacionales –del dominio público, de la Corona y del dominio privado del Estado–, mientras la Asamblea General no decretare su enajenación. Además, consecuente con el régimen civil de la propiedad pública y privada, se establece en el art. 2301 del Proyecto que las cosas que están fuera del comercio, según el citado art. 386 –o sean las cosas de ambos dominios– pueden ser arrendadas, previniéndose en el art. 2287 que los bienes nacionales – del dominio público o privado– provinciales, municipales..., serán juzgados por las disposiciones que le fueren peculiares y sólo subsidiariamente por las del código. Es evidente que el doctor Vélez Sársfield ha adoptado la estructura del sistema analizado del proyecto de Freitas y sus disposiciones las incorporó en nuestro código, llegando hasta la articulación que preveía la locación de los bienes del dominio público, pues, lo publicado, sólo alcanzó hasta el derecho real de servidumbre, porque el sabio jurisconsulto brasileño, abandonó la división legislativa por materias para redactar un “código general”, que estableciendo la conexión que existe entre el derecho civil, comercial y penal, etc., permitiera mantener, en el ejercicio de cualquiera acción, la indispensable filiación de las ideas (Proyecto de Freitas, trad. Pons. Palabras del, doctor Luis V. Varela, I, p. 5). Por otra parte, el doctor Vélez Sársfield, aprovechando los conceptos generales de Freitas; acomodó el contenido de los textos, según lo ha expresado desde la cátedra el ilustrado profesor doctor Lafaille, a nuestro ambiente, con su experiencia de jurisconsulto práctico. Y así, de acuerdo con la organización constitucional del país, distinguió los bienes según fueran del dominio público o privado de la Nación, de las provincias y de las municipalidades (arts. 2339/44, cód. civil). En efecto, los bienes del dominio público que en el Proyecto de Freitas se atribuían al pueblo del

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Imperio, figuran en el código como de propiedad del Estado, porque aquél, aun cuando conserva la soberanía no delegada por la Constitución, “no constituye una persona jurídica” y en su virtud sólo tiene por ministerio de la ley, el uso y goce de los bienes públicos, sin otra causa, en el sentir de Freitas, que “la necesidad y posibilidad del uso de todos”. No tiene, pues, el pueblo, la propiedad de los bienes públicos y nadie podría particularmente, ni en conjunto, pretender disponer de los mismos, máxime cuando su uso y goce está sujeto, a la ley y ésta puede restringirlo o suprimirlo, según sea el destino natural de la cosa pública. Ese alcance de derecho civil acerca del dominio público del Estado, lo corrobora la expresión “son bienes públicos del Estado”, contenida en el art. 2340 del cód. civil y que en el art. 385 del proyecto de García Goyena se enuncia con las palabras: “son de propiedad pública los bienes que pertenecen al Estado”. Aquí, las palabras propiedad pública se toman, dice Goyena, por contraposición a la propiedad privada, o mejor dicho, de la “propiedad de los particulares”, según se infiere de su art. 386 – citado por el doctor Vélez en el art. 2340–, que al disponer cuáles bienes “pertenecen al Estado”, comprende en sus diversos incisos, tanto los bienes públicos, como los privados del Estado (Proyecto Goyena art. 384). El Estado viene, a ser, entonces, el sujeto del dominio público, porque, como lo expresa Goyena y lo acepta el doctor Vélez Sársfield en la nota al art. 2340, es conforme a la paz y conveniencia pública, que él sea el único propietario y regulador de los bienes públicos (Proyecto cit., I, ps. 349, “in fine” y 433, nota al art. 490). Además, la disposición del art. 1936 del proyecto de Goyena –que también cita el doctor Vélez Sársfield al pie del art. 3951– y el comentario del art. 388 –sobre la prescripción de los bienes privados del Estado–, prueban aquella interpretación, pues, reza: el Estado y las personas morales, están sujetos a la prescripción en cuanto a sus bienes o derechos “susceptibles de propiedad privada”. En este sentido, explica Goyena, que en lo sucesivo sólo serán prescriptibles los bienes o derechos del Estado, susceptibles de propiedad privada, como los del inc. 5º del art. 386 –bienes que no tienen dueños y herencias vacantes, dominio privado del Estado; pero no los otros comprendidos en el mismo– sean los bienes del dominio público del Estado; los puertos, costas, ríos, caminos, calles, obras públicas construídas y conservadas a expensas del Estado, etc. (“Concordancias, motivos y comentarios del cód. civil español”, año 1852, IV, ps. 302, 301, y I, ps. 348 y 350). Tal disposición del art. 1936 del proyecto de

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Goyena, que distingue a los efectos de la prescripción entre los bienes del dominio público y privado del Estado, la ha incorporado el doctor Vélez Sársfield en el art. 3951 del cód. civil, con el objeto de completar el sistema del proyecto de Freitas: de las cosas en relación a las personas. En cambio el doctor Vélez Sársfield ha tomado del cód. civil de Chile la redacción de nuestro art. 2341, aunque no ha consagrado que “pertenece o corresponde” como un “derecho”, a las personas particulares el uso y goce de los bienes públicos, sino simplemente, “que lo tienen” conforme a la ley que reglamente su ejercicio, es decir, que sólo se les concede una “«facultad», que la ley civil «confiere por su propia autoridad», ante la necesidad y posibilidad” puntualizada por Freitas, del uso común de las cosas públicas (voto IV, núm. 1, letra a]). Los bienes nacionales, a estar al art. 589 del cód. chileno, son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación y se dividen en bienes públicos, cuando su “uso pertenece” a todos los habitantes de la Nación y en bienes fiscales o del Estado si el uso “no pertenece” generalmente a los habitantes. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, preceptúa el art. 598 del cód. chileno “corresponden a los particulares” en las calles, piazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, “estarán sujetos” a las disposiciones de este código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen (“Colección de códigos de la República de Chile. Autorizada y certificada por la Legación de Chile en Francia”, año 1891, ps. 142 y 143). El cód. civil francés, en el capítulo “de los bienes en su relación con los que los poseen”, después de establecer que los bienes no susceptibles de propiedad particular, se considerarán que pertenecen al dominio público, entre los cuales se enumera, tanto los bienes privados como los públicos propiamente dicho –pues ha sido la doctrina que deslindó claramente ambos dominios–: los vacantes, los caminos, las calles, los ríos, las plazas de guerra, las fortalezas, etc., termina este capítulo disponiendo en el art. 543: puede ejercerse sobre los bienes, o un derecho de propiedad o un simple derecho de disfrute, o tan sólo un dominio útil que según el traductor, doctor de Buen, serían simplemente servicios sobre los fondos (1) que pueden ser exigidos (Colin y Capitant, “Curso de derecho civil”, vol. 20, p. 537).

(1) Léase fundos.

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FALLOS PLENARIOS

El doctor Vélez Sársfield consideró prudente anotar en el art. 2341, en concordancia con lo expresado respecto del 1501, que el uso y goce de las cosas públicas mediante un contrato de locación – concesión temporal o provisoria de uso–, no desvirtuaba el dominio público del Estado y que Freitas, aun cuando lo atribuía al pueblo del Imperio declarando en su art. 328 que aquéllas eran tan sólo susceptibles de uso gratuito, preveía en el capítulo de la locación, que las mismas podían ser dadas en arrendamiento (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], 2). Tal derecho de uso no destruye el derecho de propiedad del Estado, como lo demuestra Demante quien según se expresa en la nota a nuestro art. 2341, enseña, estudiando el citado art. 543 del cód. francés, que el simple derecho de goce del locatario es esencialmente temporario, a diferencia de la concesión perpetua que, agrega Demante en la segunda parte del párrafo transcripto por el doctor Vélez Sársfield, es contraria a la definición legal de la locación, toda vez que en ésta constituye una condición esencial: se celebre por un cierto tiempo “Cours analytique de code Napoléon”, año 1853, II, p. 444, “in fine”, núm. 378 bis, III, voto II, núm. 2, apart. C., letra c] 2, Venta de sepulturas). De ahí que, del sistema adoptado en nuestro cód. civil, resulta que el Estado ejerce sobre los bienes públicos un dominio civil. b) Dominio y uso publico: su naturaleza jurídica civil. – En el terreno de la doctrina, la naturaleza jurídica del derecho del Estado sobre el dominio público, ha dado origen a diversas teorías: de la soberanía, como una manifestación del derecho de imperio; de la propiedad privada, como un derecho de contenido idéntico al de la propiedad particular; de las propiedades paralelas, consideradas especies de una propiedad única, distinguidas con el interés que les sirve de base y de la propiedad pública, regida por el derecho administrativo, se funda en ser necesaria al Estado para el cumplimiento de algunas de sus funciones o fines propios y esenciales – servicios públicos–. Esas teorías las estudia el profesor doctor Manuel Diez en un interesante tratado dado a la luz pública el año pasado, sobre dominio público; autor que, sin considerar el sistema de los proyectos de Freitas y García Goyena, fuentes de nuestro cód. civil, se decide por la teoría de la propiedad pública, pues en su opinión, ésta tiene todos los elementos que constituyen el contenido del dominio y su titular, el Estado, ejerce los atributos inherentes al mismo: el “jus utendi”, por medio de sus empleados o de los habitantes –el pueblo– el “jus fruendi”, al recoger los frutos naturales –por ejemplo, las hierbas, etc.–, por medio del permiso o

concesión de uso, el derecho de peaje, etc. y el de “jus abutendi”, facultad de disponer, al desafectar los bienes en determinados casos, con lo que pasan a su dominio privado y pueden ser alienados (trat. cit., ps. 288 a 306, 308, núm. 7, 308 y 310). Dominio civil. – La técnica del cód. civil, con prescindencia del mérito científico de aquellas teorías, al considerar los bienes con relación a las personas a que pueden pertenecer, nos pone de manifiesto una distinción entre el dominio público y el privado del Estado, que, a estar a sus fuentes, no tiene otro fundamento que el de toda propiedad y que es extraño, por lo tanto, a los principios del derecho público en que se funda la “teoría de la propiedad pública”, como lo demuestran los tres atributos de derecho común enunciados por el profesor doctor Diez. En efecto, el Estado no puede pretender un derecho excepcional de propiedad sobre porciones del territorio y como encargado de realizar el derecho, he juzgado en la causa Oliden Magnasco c. Municip. de la Capital, interviene con la sanción del cód. civil, no en el carácter de dueño, sino de árbitro, como regulador de las relaciones entre cada clase de propietarios, a fin de garantir el goce de la propiedad. Así se explica que el dominio público y el privado del Estado, en su carácter de persona jurídica, se encuentren sometidos en un solo concepto –como derecho de propiedad– al régimen del cód. civil, con sus limitaciones y restricciones que les sean peculiares (G. del F., t. 157, p. 542, a]). La institución jurídica del dominio público no tiene otra causa o razón de ser, en el sentir de Freitas, que la “necesidad y posibilidad de uso de todas” las cosas de carácter público y desde este punto de vista, los derechos quedan reglamentados según se relacionen con el vínculo jurídico y en mira del interés privado, o con la institución jurídica, que tutela el interés público y condensa lo social de la vida humana. Estos últimos derechos se los distingue en el cód civil, como en la doctrina, con la denominación de facultades que son conferidas únicamente por la ley sin que el individuo haya producido un acto determinado para adquirirlas (G. del F., t. 37, ps. 13, III y nota 21; 229, 231, y t. 69, p. 243; II). De acuerdo con ese régimen de las instituciones jurídicas, se establece, en principio, que los bienes del dominio público, son inalienables e imprescriptibles pero estas limitaciones en mira del interés social no desvirtúan el derecho de propiedad del Estado, ya que la misma ley, aunque no tiene el poder de crearla, puede autorizar su desafectación, porque, como lo establece Freitas en el art. 386 citado, los bienes públicos son relativamente inenajenables mientras no se decrete su enajenación.

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Y se explica, porque el sistema acerca de las cosas en el comercio o fuera de él, aplicable como una garantía o protección del derecho, a ambos dominios, público y privado, sólo implica que ellas puedan o no libremente ser transmisibles de un propietario a otro, sin que en manera alguna importe negar al titular de la cosa la plenitud del derecho de propiedad (art. 383 del Proyecto de Freitas). Finalmente, el alcance de derecho civil del dominio público, se pone también de manifiesto dentro del régimen del código al establecer en su art. 3951, que el Estado general o provincial está sometido a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o “derechos susceptibles de ser propiedad privada”. El doctor Vélez Sársfield adoptó en esa parte el texto del proyecto de García Goyena, porque, como se dejó sentado al estudiar las fuentes del sistema del código, respondiendo a la distinción entre dominio publico y privado del Estado, venía a declarar tácitamente imprescriptibles los bienes comprendidos en el primero, conforme a las palabras: propiedad pública, utilizadas por contraposición a la privada (voto, letra a], precedente) Uso civil. – El cód. civil, atendiendo al “fundamento social de la institución jurídica”, en su art. 2341, sienta en principio, que las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas generales o locales. La ley civil en ese artículo se ha limitado a conceder a los particulares una “facultad por su propia autoridad” y sin otra causa que la “necesidad y posibilidad del uso común” de los bienes públicos. Se contempla así, el interés social, que es un título que no pertenece a nadie en particular (voto Sistema del código, letra a], precedente). En la doctrina se ha tratado de establecer la naturaleza jurídica de ese uso común, atribuyéndose a los particulares: un derecho real de copropiedad o servidumbre personal; un derecho o interés cívico nacido de los fines a cargo del Estado, un derecho de libertad natural del particular, una simple ventaja de hecho que dependa del destino del bien, etc (Diez, trat. cit., ps. 314 a 343). Sin embargo, la técnica del cód. civil se ha ajustado a la reglamentación de toda institución jurídica y distinguiendo entre los derechos y las facultades concede a los particulares la facultad de uso de los bienes públicos en mira de un interés, común, que descansa en el hecho de habitar en el territorio de la República y que condensa lo social de la vida humana. Tal facultad reconocida a los particulares no es incompatible con el concepto de propiedad, desde

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que su titular, el Estado, no es desplazado del derecho de disponer de la cosa, que continúa en su posesión, ni aquélla participa de un carácter absoluto, pues, se sujeta a los particulares a las disposiciones reglamentarias del código y las ordenanzas. Es decir, que como toda propiedad, la de los bienes públicos sufre también las restricciones de interés público regidas por el derecho civil o administrativo, concordantemente con lo preceptuado en el art. 2611 del cód. civil. Además cabe observar que el predominio creciente en la extensión y al número de esas restricciones legales, no basta para sostener que medie una propiedad “sui generis” o extraña al régimen del derecho civil, toda vez que esa tendencia legislativa responde exclusivamente, como lo hace notar el profesor doctor Bielsa, a una apreciación, cada vez mejor comprendida, del interés público (trat. cit., 2 ed., II, p. 205). Más aun, el Estado, en ciertas circunstancias puede excluir a los particulares del uso y goce de los bienes públicos, porque su destino natural determina diferentes formas de uso que, como el permiso especial y la concesión, limitan, o excluyen el uso común de aquéllos máxime cuando el mismo cód. civil, en sus arts. 1501 y 1502, admite que pueden ser dadas en arrendamiento las cosas inalienables. De suerte, entonces, que el goce de los bienes públicos por parte del Estado no “se produce de una manera particular, como se sostiene en la teoría de la propiedad pública, de acuerdo con modalidad y efectos ignorados «en el derecho privado»”, sobre todo si se recuerda que el Estado, al limitar o suprimir el uso común, puede causar un perjuicio “civil” a los particulares, que debe indemnizar como consecuencia del derecho que hayan podido adquirir en ejercicio de la facultad de uso (Diez, trat. cit., ps. 298 y, 360; Bibiloni, “Anteproyecto del cód. civil”, publicación oficial, t. 3,.p. 12; art. 2291, inc. 3º) Jurisdicción nacional y provincial. – El cód. civil, como se ha visto, después de haber considerado las cosas en sí mismas, las contempla con relación a las personas a que pertenecen, “dentro de una materia que le es propia”, cual es la de regular el ejercicio del derecho de propiedad, y deslinda en una doble clase la “naturaleza jurídica de los bienes”: en públicos y privados; fijando su alcance legal con una enumeración enunciativa de los comprendidos en ellas, que determina en la reglamentación del derecho de propiedad, las limitaciones y restricciones que les son peculiares, sin perjuicio de las regidas por el derecho administrativo. El Juez Marshall, estudiando el deslinde de la jurisdicción nacional de los Estados particulares – provincias– en materia de legislación, enseña,

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rovincias– en materia de legislación, enseña, según lo recordé en el año 1919; el gran principio es que la Constitución y las “leyes dictadas en su cumplimiento, son preeminentes”, que controlan la Constitución y las leyes de los Estados respectivos y no pueden ser controladas por éstos. De esto, que puede denominarse un axioma, se deducen como corolarios, otros principios sobre cuya verdad o error y de cuya aplicación para este caso se ha supuesto que dependa el origen. Estos son: 1º) que una f acultad para “crear implica una facultad para preservar”; 2º) que una facultad para destruir manejada por “mano distinta”, es hostil e incompatible con las facultades de crear y preservar; 3º) que donde existe esta oposición, la autoridad, que es suprema, debe controlar y no someterse a la que le es inferior (G. del F., t. 22, p. 194, col. 3, nota 11). A1 cód. civil le incumbe privativamente reglamentar el derecho de propiedad y teniendo en cuenta, como muy bien observan Ripert y Planiol, que el “dominio privado confina en todas partes con el dominio público”, regula las diversas cuestiones que nacen de sus relaciones, determinando los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal de ambos dominios (“Derecho civil francés”, trad. Cruz, t. 3, p. 124). La facultad legislativa nacional de crear la reglamentación del derecho de propiedad, comporta también la de asegurar sus beneficios en todo el territorio de la República, estableciendo por adelantado aquellos principios, a desarrollarse por las legislaturas provinciales en las reglamentaciones que les sean propias, porque la facultad de dictar el cód. civil implica necesariamente, a estar al gran principio constitucional sentado por el Juez Marshall, la de preservar al mismo de cualquiera desnaturalización por parte de las legislaciones provinciales o locales (art. 67, inc. 11, Constitución nacional). Desde ese punto de vista el cód. civil después de reconocer al Estado –nacional, provincial o municipal– el dominio de los bienes públicos, fija en el art. 2341, el siguiente principio, para preservar no sólo su razón de ser, sino también sus relaciones con el dominio privado: los particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos conforme a las disposiciones de este código y de las ordenanzas generales, pero, a su vez salvaguardando el dominio de los Estados particulares sobre sus bienes, agrega: o “a las ordenanzas locales”, con lo cual deja librado a la facultad de cada provincia el establecer en su jurisdicción, de acuerdo con los mandatos del código, las diferentes formas de uso y goce –como también la desafectación–, consultando sus costumbres y peculiaridades, como lo corrobora lo preceptuado en los arts. 1501 y 1502 del cód. ci-

vil. Este régimen demuestra, que no afecta los derechos de las provincias la fuente unitaria del citado art. 2341, el cód. de Chile, en que se inspiró el doctor Vélez Sársfield (voto IV, núm. 1, letra a], y IV, 2). Por otra parte, la circunstancia de que el desarrollo del derecho de las cosas es una medida cada día mayor, según el profesor de Praga, doctor Spiegel, haya llevado al derecho civil a estrechar su contacto con el derecho administrativo, no autoriza para desconocerle o negarle la competencia de comprender o abarcar en su régimen a la propiedad en toda su amplitud, pública y privada, máxime cuando el mismo profesor reconoce que esa concesión o vinculación entre ambos derechos no significa otra cosa sino la “necesidad y conveniencia de restringir el arbitrio de los particulares o de someter ese arbitrio al contralor o reglamentación de la administración” (“Derecho administrativo”, trad. doctor Conde, ps. 150, 152 y 154). Tal es precisamente, la norma del art. 2611 del cód civil, el que, respetando aquella conexión, deja librado al derecho administrativo provincial o local regir las restricciones al dominio público o privado en mira del interés público; poder de policía (art. 104, Constitución nacional). En una palabra, el cód. civil sienta las bases de la “unidad de la legislación civil” sobre el derecho de propiedad, principio constitucional que responde a las exigencias del bien público y ampara los derechos esenciales del hombre, sin que la legislación provincial pueda desnaturalizar el régimen civil del dominio público y privado, sometiendo al primero bienes incompatibles con el mismo. En este sentido, la Corte sup. de la Nación ha declarado: que por latos que sean los poderes políticos y administrativos de las provincias, no llegan hasta autorizar la sanción de leyes que sean incompatibles, por ejemplo, con el dominio privado municipal previsto por los arts. 32, 42 y 2344 del cód. civil (Fallos, t. 103, p. 373). De ahí la naturaleza jurídica civil del dominio y uso de los bienes del Estado, que según su destino caen en el dominio “público”, que los pone fuera del comercio, siendo inalienables e imprescriptibles, o “privado”, que por estar en el comercio, son enajenables y prescriptibles. c) Construcción u obra: su concepto de cosa de dominio público. – Los bienes públicos en el sentir de Proudhon, quien fué el primero en deslindar con claridad el dominio público del privado son los que sin pertenecer realmente a nadie, se encuentran civilmente consagrados al servicio de la sociedad” y todos son iguales, no habiendo necesidad de establecer diferencias por razón del sujeto, Estado o municipio (Traité de domaine public ou de la disti-

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nation des biens”, año 1843, t. 1, p. 238, núm. 200). En la doctrina francesa es corriente la clasificación del dominio público: en “natural”, que comprende a todas las cosas del orden marítimo y fluvial –mar, golfos, riberas, ríos, etc.–, y en “artificial”, que abarcando todas las obras públicas, se subdivide en: “circulación” –caminos, puertos, aeródromos, ferrocarriles, etc.– de “defensa” –fortalezas, arsenales, etc.–; “monumental” –museos, bibliotecas, monumentos públicos, etc.–, y “mobiliario” –libros, cuadros, estatuas, etc.– (Diez, trat. cit., p. 85; Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 132). Hay cosas del dominio público, según lo tuvo presente el codificador que lo son por sí mismas – hecho de la Naturaleza– y otras que no tienen dicha calidad sino por razón de su destino –hecho del hambre–. Las primeras, dice Troplong, constituyen aquellas que por su destino natural “pertenecen a todo el mundo”, y no son susceptibles de apropiación privada, como la mar el aire etc., formando el dominio público “natural o necesario”. Las segundas, las cosas por razón de su destino, son aquellas que por sí mismas admiten la propiedad privada, pero que por un destino accidental, están retiradas del comercio y afectas al “uso público”, como los caminos, las calles, etc., que se conservan tales mientras permanecen afectas al “servicio público”. Mas como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede también el hombre destruirlo. Estas cosas forman el dominio público “artificial o accidental” (nota al art. 3952, cód. civil; Troplong, “Droit civil. De la prescription”, año 1838, p. 135, núm. 109). Desde ese punto de vista y atendiendo a la doble clase que asume la naturaleza jurídica de las obras o construcciones de propiedad del Estado, se declara en el cód. civil que: Son bienes públicos, las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras “obras públicas”, construídas para “utilidad o comodidad común”, y son bienes privados los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda “construcción hecha” por el Estado y todos los bienes adquiridos por cualquier título (arts. 2340, inc. 7º, y 2342, inc. 4º, cód. civil). La ley civil ha enumerado en una forma enunciativa las obras o construcciones que cumple considerar del dominio público o privado del Estado, según se infiere de su propio texto, cuando expresa: y cualesquiera otras obras públicas construídas para utilidad o comodidad común; o: y toda construcción (privada) hecha por el Estado. Sin embargo, el doctor Bibiloni considera que el art. 2340 del cód. civil no tiene por objeto enumerar los bienes que son de dominio público, “sino

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deslindar (art. 2341) las cosas de que todo el mundo puede usar y gozar”. Y así, no se mencionan, aunque son de dominio público; las fortalezas de la Nación, los buques de guerra, las armas, las municiones de sus arsenales, el palacio del Congreso, etc. porque son “asuntos ajenos al derecho civil” y ningún particular puede “pretender su uso”, pues el art. 2341 se refiere sólo a las cosas de uso y goce común (“Anteproyecto” cit., t. 3, ps. 5, 8, 9 y l2). Es indudable, después del estudio hecho del cód. civil sobre el dominio público que los citados arts. 2340 y 2341, responden a todo un sistema de legislación, y con un sentido técnico y preciso actual no circunscripto a deslindar exclusivamente los bienes de que todo el mundo puede usar y gozar, sino principalmente, la naturaleza jurídica de “todas las cosas” consideradas con relación a las personas a que pertenecen; en dominio público y privado (voto IV, núm. 1, letras a] y b]). Por otra parte, los particulares tienen la facultad de uso y goce de las cosas públicas, sin que del texto del art. 2341 se deduzca que “se hallen todas sometidas al mismo régimen”, ni que “se refiera sólo a las de uso y goce común”, ya que los particulares estarán sujetos a las leyes u ordenanzas reglamentarias, que, como también se ha establecido, pueden limitar o excluir de aquel uso conforme al destino natural de cada una de ellas (voto IV, núm. 1, letra b]). De esa economía del cód. civil, resulta que el Estado es el “único propietario” y regulador del uso de “todos” los bienes “públicos” cuyo sistema de legislación se modifica tanto en el anteproyecto, como en el proyecto de reformas. Y así, si bien se reproduce, por ejemplo, el inc. 7º del art. 2340 en el art. 118, inc. 6º del proyecto sólo se considera obra pública, la afectada al “uso común y al servicio público”, porque, a estar al Informe de la Comisión, se modifica dicho inciso de acuerdo con el Anteproyecto del doctor Bibiloni, puesto que “no toda obra” construída para “utilidad o comodidad común” (observo, fundamento de la institución jurídica) “debe incluirse en el dominio público” (observo, cuya reglamentación se proyecta). En el art. 2342, que se refiere al dominio privado, continúa el Informe, no puede comprenderse a las fortalezas, que no corresponden al Estado “como personas jurídicas”, a pesar de que los particulares “no disfrutan” de ellas en los términos del art. 2341 (“Antecedentes e informes” publicación oficial, t. 1, p. 13). Del informe transcripto, se colige que quedan excluídas del dominio público regido por el futuro cód. civil, todas las obras públicas no susceptibles de “uso común” y que no corresponden al Estado como persona jurídica, por ejemplo, las fortalezas

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el palacio del Congreso, de las legislaturas provinciales; de las municipalidades, etc., toda vez, repito, que no son de “uso común”; aparte de que el objeto del art. 2340 y correlativo del proyecto (art. 118), en el sentir del doctor Bibiloni, no es enumerar todos los bienes de dominio público, sino únicamente las cosas de que “todo el mundo puede usar y gozar”. Por otra parte, cabe concluir, que la naturaleza jurídica del dominio de esas cosas, que no son del uso común de todo el mundo queda librada en su legislación al derecho administrativo, por tratarse, en el sentir de la reforma, de “asunto ajeno al derecho civil” y, por consiguiente, que las catorce provincias pueden legislar sobre una materia integrante del cód. civil, que es de exclusiva legislación nacional, conforme a la jurisdicción consagrada por la Constitución y que ha sido estudiada precedentemente bajo la letra b) (voto: Jurisdicción nacional y provincial). Ahora bien, la clasificación de las obras o construcciones del Estado en públicas y privadas, contenida en los arts. 2340, inc. 7º y 2342, inc. 4º del cód. civil, ¿se funda en un criterio lógico y constante acerca de su destino? La fuente de esos textos legales se encuentra principalmente en los arts. 328, inc. 7º, 334, inc. 2º y 342 del proyecto de Freitas, a pesar de citarse por el codificador en las notas a los arts. 538 y 540 del cód. francés, al art. 427 del cód. italiano y a Demolombe (t. 9, núm. 457) –donde estudia las cosas públicas conforme a los arts. 538, 540 del código–, 458 bis –que se ocupa de los bienes privados del Estado (arts. 539, 541, 560)–. Según este autor, los bienes públicos son los librados al “uso público y común” de todos, y los empleados por el Estado en un servicio de “utilidad general”, como las fortalezas, los ferrocarriles, etc. (“Cours de code Napoléon”, t. 9, ps. 322, in fine, 326, E. y 458). De las exposiciones de los autores citados, se desprende, que al referirse al concepto de la cosa pública, la caracterizan con las expresiones: destinadas al servicio civil de la sociedad –Proudhon– uso público o que pertenecen a todo el mundo – Troplong–, uso gratuito, utilidad o comodidad común –Freitas–, uso común y servicio público – Bibiloni–, y uso público y común de todos o servicio de utilidad general –Demolombe–. Tales criterios, que han predominado en la doctrina para distinguir las cosas públicas, pueden, a mi modo de ver, ser concretados en dos sistemas, a saber: Utilidad o comodidad común: interés general o local. – La afectación de una cosa a la utilidad o comodidad común, sea por el hecho de la naturaleza o del hombre, constituye el carácter de la cosa

pública, sin perjuicio de que todo el mundo tenga o no la facultad del exclusivo “uso común” gratuito u oneroso. El concepto de obra o construcción del dominio público, lo sentó Freitas al estudiar la situación legal de los teatros, vías férreas, etc., frente al texto del art. 328, inc. 7º de su proyecto, análogo a nuestro inc. 7º del art. 2340, expresando: a estas obras, que algunos escritores franceses las consideran como cosas públicas, lo son sólo en “sentido vulgar” y no están comprendidas en nuestro artículo. Esos bienes son particulares, y aunque fuesen del Estado, “no serían cosas públicas” en el sentido de nuestro artículo, por cuanto su uso no es gratuito (trat. cit., t. 1, p. 204). Era el uso gratuito de las obras el carácter que Freitas destacaba para atribuirles la naturaleza jurídica de cosa pública; pero lo contemplaba no en el sentido de limitar el concepto, sino en el que contiene el texto del art. 328: “tan sólo susceptibles de uso gratuito” “para utilidad y comodidad común”, porque, como se estableció, preveía, en el capítulo de su proyecto relativo a la locación, que las cosas públicas podían ser dadas en arrendamiento (voto IV, núm. 1, letras a] y b], uso civil). Por otra parte, en el derecho romano se distinguía entre las cosas públicas, las que respondían a un “interés general”, como las diversas vías de comunicación, o a un “interés local”, como los edificios públicos (Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3,. p. 115, “in fine”; Dig. lib. XLIII, tít. 8º, fr. 2, párr. 22). Además, es doctrina aceptada, que si el fundamento del dominio público lo constituye la utilidad o comodidad común de las cosas, lógicamente quedan comprendidas en éstas, no sólo las obras de carácter inmueble, sino también las de carácter mueble, por ejemplo, los libros, cuadros, estatuas etc., como objetos que dependen de las bibliotecas, museos públicos, etc. (conf. Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 134; Diez, trat. cit., ps. 218 y 255). Nuestro codificador desechó la expresión uso gratuito, incluída en el encabezamiento del art. 328 redactado por Freitas, y ajustándose al fundamento de la institución jurídica –la necesidad y posibilidad del uso de todas las cosas– adoptó la de: utilidad o comodidad común, sin distinguir si responde a “un interés general o local”, estableciendo en el inc. 7º del art. 2340, después de enunciar las calles, plazas, etc., y cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común. Este sistema, en el proyecto de reformas, consecuente con el criterio particularista sustentado sobre el alcance del art. 2340, queda restringido al sustituir la expresión referida por la de: y todas las obras afectadas al uso común.

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Dentro del concepto enunciativo de la ley en vigencia, cabe, entonces, toda clase de obras públicas que consulten una utilidad o comodidad común sean ellas de “un interés general o local”, por ejemplo, los caminos, los puertos, etc.; los palacios del Congreso o legislaturas, de Gobierno, de los Tribunales, etc.; las naves de guerra los fusiles, los cañones, etc., como también las colecciones de los museos, los libros de las bibliotecas públicas, etc. (conf. Diez, trat cit., ps., 260 y 258, Planiol y Ripert., trat. cit., t. 3, p. 134, Aubry-Rau, “Cours de droit civil français”, año 1869, t. 2, ps. 39 y 42). Por otra parte, entre las obras públicas estarían comprendidas las fortalezas de la Nación, de acuerdo con el concepto fijado y las fuentes del inc. 7º del art. 2340, los arts. 540 del código fra ncés y 427 del italiano, que las pone formando parte del dominio público, como también las puertas, muros, fosos y defensas de las plazas de guerra – ciudad fortificada– (conf. Franci, “Codice civile”, nona edizione, p. 53). El doctor Vélez Sársfield, en la redacción del inc. 4º del art. 2342 del cód. civil, sobre las con strucciones privadas hechas por el Estado, ha incurrido en una confusión de conceptos, pues, enumera los muros y las plazas de guerra entre los bienes del dominio privado del Estado, aunque no procede desconocer que la voluntad del legislador puede incluir en el dominio privado una cosa que debiera entrar en el dominio público. Pero la verdad legal es, ante ese texto, que lógicamente, dada la misma naturaleza jurídica, cumple considerar comprendidas en el dominio privado del Estado a las fortalezas y plazas de guerra, a pesar de ser indudable, como lo enseña el doctor Segovia, que ambas construcciones tienen el carácter de obra pública, con prescindencia de que su uso no sea común (conf. “Código civil anotado”, t. 2, p. 12, nota 60). Frente a las obras públicas se encuentran las construcciones particulares de dominio privado del Estado, que en el art. 2342, inc. 4º del cód. civil, después de mencionar a los muros, plazas de guerra puentes, ferrocarriles, los comprende con la enunciación: y toda construcción hecha por el Estado; redacción que, por cierto, no es correcta, ya que su propósito ha sido enunciar la obra o construcción privada en oposición a la pública. En este sentido, el doctor Bibiloni proyectaba: todos los bienes y las construcciones que no estuviesen afectadas al dominio público (conf. art. 2291, inc. 3º, public. oficial cit., t. 3, ps. 12 y 11, in fine). El art. 119, inc. 6º del Proyecto de reformas, dispone que son bienes privados: todos los bienes nacionales o provinciales no comprendidos en el artículo anterior –que se refiere a los bienes públicos de la Nación o de las provincias– o no afecta-

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dos al servicio público. Establecemos, además, se lee en el informe de la Comisión reformadora del código civil, que todos los bienes no contenidos en la nómina del art. 2340 se consideran del dominio privado, como también aquellos no afectados al servicio público (conf. public. oficial cit., t. 1, p. 13 y t. 2, p. 267). Aun cuando en el citado art. 119, inc. 6º del Proyecto, se ha conservado la palabra bienes que figuraba en el Anteproyecto, es indudable que la expresión: no afectados al servicio público, contenida en este inc. 6º, sólo puede referirse a las construcciones particulares del Estado, a estar a los diversos incisos del art. 119, pues, su exclusivo objeto es declarar que quedan comprendidas en el dominio privado del Estado: todas las construcciones no afectadas al dominio público. Por otra parte, se ha empleado las palabras: “bienes nacionales”, que necesariamente comprenden a los bienes de ambos dominios, público y privado, y con cuyo alcance aparecen en el art. 1022 del Proyecto, al prever la locación de bienes nacionales, es decir, que este concepto no debe limitarse a los bienes privados del Estado aun cuando en el art. 119, inc. 6º aparezcan individualizados bajo la denominación: todos los bienes nacionales... (conf. voto II, núm. 2, C., letra c]; ley orgánica municipal: 1, reparto de sepulturas). De ahí que, dentro de la economía del código civil sobre el dominio público, el sistema adoptado de la “utilidad o comodidad común”, contempla un criterio lógico y constante acerca del destino de todos los bienes públicos. Servicios públicos: Uso público. – La afectación de una cosa al uso público, según este sistema, determina el verdadero carácter de las cosas públicas, aunque los particulares no tengan ese uso bajo las “reglas del uso común o de todo el mundo”. En este sistema de la afectación a un servicio público, observan Planiol y Ripert, gran número de construcciones, empleadas en los servicios administrativos bajo las “reglas del uso público”, y que son generalmente consideradas como formando parte del dominio privado, serán atribuídas al dominio público, aún cuando los simples ciudadanos no tengan el “uso exclusivo (léase común) de ellas” (conf. trat. cit., t. 3, p. 119, 3, ps. 131 y 142). De acuerdo con el sistema de la utilidad o comodidad común, adoptado por el código civil, resulta inaplicable el del “servicio público”, porque el simple uso público no basta para considerar a una cosa en el carácter del dominio público. El Proyecto de reformas a la vez que ha restringido el sistema del código civil, lo ha ampliado por el art. 118, inc. 6º, pues, al sustituir la expresión: “cualesquiera otras obras públicas, construídas para

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utilidad o comodidad común”, por: “todas las obras afectadas al uso común”, agrega: y al servicio público. El dominio público no se funda en el uso público a que la cosa está destinada, porque, como observa muy bien el Trib. sup. de Florencia, el destino al uso público no convierte necesariamente al dominio público una cosa que por su naturaleza no lo es. Cuando una cosa constituye por sí misma una propiedad privada, el “carácter público del uso” puede, sí, limitar la acción privada, pero no abolirla. (conf. Ricci, “Derecho civil italiano”, trad. Posada, t. 5, p. 100). Desde ese punto de vista, Freitas, ha considerado que los teatros, ferrocarriles, etc., de propiedad del Estado, aunque librados al uso público predomina en ellos un destino industrial –fin de lucro– extraño a las cosas del dominio público criterio que, a su vez, ha seguido nuestro codificador, pues, separándose de la enseñanza de Demolombe, citada como fuente, enumera en el inc. 4º del art. 2342, entre las obras privadas destinadas a servicios de uso público, los ferrocarriles construídos por el Estado, o por los estados particulares (provincias). Sin embargo, esas cosas del dominio privado del Estado, destinadas a un servicio público, enseña el doctor Bielsa, modifican por esto sólo la naturaleza jurídica y económico-financiera de la cosa. La ley (civil), en realidad no distingue, en la enumeración del art. 2342, entre cosas destinadas o no al servicio público, pero la distinción existe en el orden administrativo y financiero, que la jurisprudencia de la Corte sup. de la Nación, también admite, con el criterio de la afectación al servicio público. En virtud de este especial carácter y destino de los bienes, son inenajenables, razón por la cual se los confunde y clasifica con los bienes del dominio público. A esta subdivisión del dominio privado del Estado, en bienes disponibles e indisponibles, convendría dar una ratificación legal (conf. trat cit, ps. 455, 454, 181 y 179, nota 1; Fallos, t. 98, p. 365). La técnica administrativa doctrinaria o legal de carácter local, acerca del “patrimonio financiero” del Estado (conf. voto II, núm. 2, C., letra c], ley orgánica municipal núm. 1260), no puede, de acuerdo con la jurisdicción constitucional nacional y provincial estudiada (conf. voto IV, núm. 1, letra b]) modificar el régimen del código civil sobre el “patrimonio jurídico”, del mismo. Y así, determinándose en el código, en forma privativa, la naturaleza jurídica de todos los bienes públicos o privados del Estado, no procede por vía de interpretación hacer una distinción entre bienes privados disponibles e indisponibles, que no admite el texto expreso del art. 2342, a diferencia de lo que ocurre

en la legislación y doctrina italiana. En efecto, en Italia, todos los bienes privados, muebles o inmuebles; destinados al servicio público son inalienables –indisponibles– no admitiéndose su ejecución forzosa; pero son prescriptibles (conf. Diez, trat. Cit., p. 113). La función pública satisfecha en la forma del servicio público, debe ser exclusiva del Estado, porque, enseña el profesor Diez, para ciertos servicios públicos, como el del ferrocarril que desempeña el Estado y los particulares, promiscuamente, los bienes afectados al servicio no son dominicales –del dominio público, aunque están destinados al “uso público”–, y el código civil establece expresamente que los ferrocarriles del Estado son bienes privados del mismo (art. 2342, inc. 4º) (conf. trat. cit., p. 259). En la realidad legal, ha sido en ese sentido que se ha pronunciado la interpretación jurisprudencial de la Corte sup. de la Nación, con respecto a los servicios públicos prestados en el carácter de una función “exclusiva” del Estado y de acuerdo con el sistema del código sobre la utilidad o comodidad común de los bienes del dominio público, pues, ha declarado: aun cuando sea cierto que una obra pública –edificio destinado a una oficina pública del Estado– no sea para uso y goce de las personas particulares, en la forma y amplitud que pueden serlo otros bienes públicos dentro del art. 2341, también lo es que el acceso a dichos edificios no constituye fuente de rentas en manos de la autoridad (conf. Fallos, t. 121, p. 37, consid. 4º). En efecto, los diversos fallos del alto tribunal han recaído sobre cosas consagradas a un servicio general o comunal que se prestaba como una función exclusiva del Estado, sentando como principio, reiteradamente aplicado: que los inmuebles destinados a un servicio administrativo son poseídos por las provincias o municipalidades en su carácter de poderes públicos –bienes del dominio público, art. 2340–, no de personas jurídicas –bienes del dominio privado, art., 2342–, sujetas como tales a lo dispuesto en el art. 42 del cód. civil, vale decir, a la posibilidad de ser demandadas por acciones civiles. Agregando: que los bienes públicos –hospicios, escuelas, mercados, etc.– por la consagración especial que los afecta, y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio, y no son enajenables ni prescriptibles, ni pueden ser embargados o ejecutados, careciendo los jueces de autoridad y jurisdicción para cambiar su destino, siempre que los hechos demuestren la verdad de su destino al servicio público (conf. Fallos, t. 131, p. 37, consid. 3º; t. 113, p. 159, consid. 4º, y t. 48, p. 195). De ahí que, dentro del sistema de la utilidad o comodidad común adoptado por el código civil, se

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hallen comprendidas las obras o construcciones afectadas a la función de los servicios públicos, exclusivos del Estado, sin que resulte justificado, útil y razonable, extender la protección del dominio público a todo servicio de uso público, máxime cuando en la actualidad existe una tendencia al monopolio del Estado, de toda clase de servicios destinados al uso público, con lo cual se sacarían del comercio una infinidad de bienes, con grave perjuicio de la sociedad. d) Cosa sagrada: Su concepto de dominio público. Institución de los lugares sagrados. – La Iglesia Católica por su naturaleza tiene su propio derecho a la propiedad de bienes que constituyen su patrimonio. En efecto, la Iglesia, como sociedad perfecta, enseña el presbítero Federico Santamaría Peña, tiene derecho a poseer los bienes necesarios y convenientes para sus fines y lugares sagrados, como son los cementerios, en los cuales han de ser enterrados con ceremonias religiosas los cadáveres de sus hijos que, como reliquias de santos, honra y guarda hasta el día de la resurrección (conf. trat. cit., t. 4, p. 155). Las cosas de propiedad de la Iglesia Católica consideradas en un sentido general, se clasifican en: seculares –dominio privado–, que pertenecen a la vida del siglo o mundo, formando el patrimonio jurídico civil para atender al sostenimiento del culto, de sus ministros y del socorro de los pobres, y eclesiásticas –dominio público– que se destinan a la santificación del hombre, como medio para alcanzar la salvación eterna. Las cosas eclesiásticas se subdividen en: espirituales, que se refieren a los bienes espirituales del alma, como ocurre con los sacramentos, las plegarias y los ritos, y temporales, que responden al ejercicio de la religión, sean cosas muebles o inmuebles, con el carácter de: cosas sagradas, que pueden ser consagradas y benditas, como las iglesias, las capillas u oratorios; benditas, como los cementerios; y cosas religiosas, como los monasterios, conventos, seminarios, etc. (conf. Campos y Pulido, trat. cit., t. 2, p. 5; t. 3, p. 3; Donoso, trat. cit., t. 3, ps. 79 y 133). La Iglesia material, enseña Donoso, es el edificio público destinado permanentemente al culto divino, donde se reúnen los fieles con el objeto de tributar culto a Dios, y recibir los sacramentos y otros auxilios de la religión. Los cementerios católicos son lugares sagrados destinados a dar la “sepultura eclesiástica” exclusivamente a los restos mortales de los fieles cristianos, pues, se juzga que pierden este carácter sagrado por el enterramiento del cadáver de personas que no gozan de “sepultura eclesiástica” (conf.

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voto II, núm. 2, letra b] y B., letra b]). Tales cosas sagradas constituyen la institución canónica de los lugares sagrados, en razón de haber intervenido la autoridad de la Iglesia, representada por sus legítimos jerarcas, que, investidos de la potestad de orden necesaria al efecto, las han dedicado al servicio espiritual de la misma. Las cosas sagradas se hallan fuera del comercio son inalienables salvo ciertos y determinados casos y por consiguiente, en principio, no pueden ser arrendadas o vendidas; pero con respecto a los cementerios, por ejemplo, donde exista esta costumbre lícita, se permite que sólo se adquiera el uso y no el dominio del lugar sagrado (conf. voto II, núm. 2, A., letra c], adquisición de sepulturas). Régimen del código civil. – Los cánones han tenido desde la época colonial, como lo he juzgado reiteradamente, fuerza de ley civil en la Nación, así como que conservan su imperio en todo aquello que no se encuentre derogado, con la sanción de la Constitución y leyes nacionales (conf. voto II, núm. 2, apart. C., letra b]). Los templos y las cosas sagradas y religiosas, se dispone en el art. 2345 del cód. civil, corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el Patronato nacional. Como se vé, la ley civil somete al régimen del derecho canónico las cosas sagradas y religiosas consideradas con relación a la persona a que pertenecen, sentando dos reglas fundamentales: 1ª) Que sólo son cosas sagradas o religiosas las instituidas por el derecho canónico. Así, por ejemplo, en los cementerios no basta, como en el derecho romano, para ser tenidas ante el código civil por cosas sagradas y fuera del comercio, el que en ellos haya sido enterrado algún cadáver, porque ninguna autoridad civil o particular puede imprimir este carácter “sagrado” un terreno profano, sino que es necesario, de acuerdo con el derecho canónico, estudiado precedentemente, y con lo recordado por Escriche, que intervenga la autoridad del superior eclesiástico y que el lugar sea consagrado y conservado con las solemnidades prescriptas, para que pueda servir a la “sepultura eclesiástica” de los fieles (conf. “Diccionario” cit. t. 2, p. 251, cementerio). Además, es violación del derecho de la Iglesia, sostiene Santamaría Peña, si las leyes civiles obligan a sepultar en los “cementerios católicos” a los que están privados del derecho de sepultura eclesiástica (conf. trat. cit., t. 4, p. 56). Las cosas sagradas pueden ser violadas o profa-

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nadas cuando se realizan en estos lugares sagrados algunos actos contrarios a su santidad, por ejemplo, en los cementerios católicos, si se da sepultura a un infiel o excomulgado vitando. Mientras el cementerio profanado no sea reconciliado deja de ser cosa sagrada, pues, es esencial una nueva bendición, previa exhumación del cadáver que motivó su violación (conf. voto II, B. letra a]; Campos y Pulido, trat. cit., t. 3, ps. 35, 16; Donoso, trat. cit., t. 3,ps. 96, 98 y 100). 2ª) Que la situación jurídica de las cosas sagr adas o religiosas está regida por el derecho canónico y las leyes del Patronato nacional. Así, las iglesias y los cementerios de propiedad de la Iglesia Católica, sólo pueden ser enajenados y embargados antes de su consagración y bendición, porque, después de estos actos, quedan afectados al servicio del culto divino y como lugares sagrados, exentos de la jurisdicción de la autoridad civil. Ahora bien, nuestro codificador, consecuente con el sistema de legislación adoptado y ante la vigencia en el país, del derecho canónico, ha contemplado en el art. 2345 citado, el patrimonio de la Iglesia Católica, previendo en forma expresa la naturaleza jurídica de las cosas eclesiásticas: los templos, cosas sagradas y religiosas, y que dado su destino natural, caen en el régimen del dominio público. Esa interpretación está corroborada por la disposición del art. 2347 del cód. civil, que al declarar, bienes particulares, sin distinción de personas, a las cosas que no fuesen bienes del Estado, de las provincias de las municipalidades o de los Iglesias Católicas, considera a todos estos institutos en su carácter de autoridades públicas, con prescindencia de persona jurídica. En efecto, la Iglesia Católica es una institución reconocida y sostenida por la Constitución de la Nación en su art. 2º, cuyas autoridades, en el sentir del doctor Lucio V. López, “son autoridades de la Nación y para la Nación”, que tienen a su cargo, a mi modo de ver, una “función pública”, que les es exclusiva y con la cual tanto se propende a satisfacerá la más alta y digna necesidad común de la sociedad (conf. Bielsa, trat. cit., t 1, p. 362, nota 4). Tal “función pública exclusiva”, se cumple en forma del servicio público y necesariamente, las obras públicas construídas por la Iglesia católica, para la celebración del culto, quedan regidas por el art. 2340, inc. 7º, del cód civil, toda vez que re sponden: a una utilidad común, habiéndose establecido que no procede gravar el ejercicio externo del culto; dado el alcance del art. 2º de la Constitución nacional. Y así, es inconstitucional la ordenanza que grava con un impuesto a las misas y responsos en las capillas de los cementerios (conf. J. A., t. 21,

p. 1204). Además, la cám. civil 1ª, sala B, ha establecido: que comprendiendo las iglesias dos partes principales: una interior, el templo o nave, y otra exterior, los edificios contiguos, el batisterio, la sacristía, la biblioteca y el pastoforio, quedan estos recintos eximidos del impuesto territorial, como bienes del dominio público de la Iglesia católica destinados a las necesidades del culto (G. del F., t. 148, p. 138). Iglesias disidentes. – Las iglesias, enseña el profesor, doctor Diez son esenciales para la satisfacción de un servicio público, el del culto, que interesa a gran parte de la población, razón por la cual entendemos deben considerarse como dominicales. Es indudable que estos bienes deben ser imprescriptibles y en cuanto a su enajenación, debe ser realizada de conformidad con disposiciones especiales (arts. 2345 y 2346, cód. civil). Quiere decir, entonces, que las iglesias están sometidas al régimen excepcional del dominio público y son, por lo tanto bienes dominicales (conf. trat. cit., ps. 269,in fine y 250). Sin embargo, no todas las iglesias están protegidas por el régimen del dominio público, desde que la Iglesia católica es, la única reconocida como institución pública de la Nación, teniendo su derecho canónico fuerza de ley civil (art. 2345, cód. civil). Las iglesias disidentes previstas en el art. 2346 citado precedentemente por el profesor doctor Diez, corresponden a las respectivas corporaciones en su carácter de personas jurídicas, pero, en manera alguna sus estatutos podrían sacarlas fuera del comercio, ni aún con la autorización del gobierno, y por consiguiente, observa el doctor Machado sería procedente seguir la ejecución contra las iglesias que posean las corporaciones religiosas disidentes, porque no gozan de los privilegios concedidos a la Iglesia católica (conf. t. 6, p. 226). La Corte sup. de la Nación, ha declarado: que el edificio destinado por la Iglesia católica para servicio público como oficinas del curato, no puede tener otro destino, ni ser embargado para atender los gastos de la obra del templo adherente (Fallos, t: 7, p. 329). Capillas privadas. – El art. 2345 del cód. civil, sólo contempla la propiedad de las cosas sagradas y religiosas que pertenecen a la Iglesia católica; pero no aquéllas que puedan pertenecer a los particulares. Por otra parte, cabe destacar que constituyen dos conceptos distintos: la consagración y bendición de las cosas sagradas, que implica reconocer a la Iglesia católica su jurisdicción eclesiástica, por ejemplo, en los cementerios de propiedad del Esta-

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do, para intervenir en el cumplimiento de los cánones concernientes a la “sepultura eclesiástica” pudiendo declarar quienes deben ser excluidos de los cementerios católicos, y la propiedad de las cosas sagradas, pues, la bendición, por ejemplo, de un cementerio del Estado no supone que su dominio sea de la Iglesia católica, como tampoco la bendición de la capilla construída en el mismo, implica que este destino pruebe su propiedad. Una cosa sagrada, enseña Troplong, no está fuera del comercio, sino mientras es pública. Una capilla privada, un cementerio situado en terreno particular, no son imprescriptibles, porque no es la consagración religiosa lo que pone a la cosa fuera del comercio, sino su afectación al uso público, es decir, en forma de una función pública exclusiva de la Iglesia católica. (conf. “Droit civil. Préscription”, año 1838, p. 270, núm. 170). Desde ese punto de vista de la función pública, es indudable que las iglesias y capillas forman parte del dominio público de la Iglesia católica, pero las capillas particulares, por ejemplo, pertenecientes a un sanatorio aunque el culto se celebre en ellas públicamente, escapan a aquel régimen legal y, a estar al art. 2347 del cód. civil, como “cosas particulares”, sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, quedan sometidas al régimen del dominio privado. Los particulares, son, entonces, dueños de las capillas privadas o domésticas, que no exigen bendición –porque se siguen “ad tempus” para celebrar la misa– edificadas en terrenos de su propiedad y ellas pasan a las personas que adquieren las fincas (conf. Llerena, t. 7, p. 46, Donoso, trat. cit:, t. 3, p. 90, núm. 4). Las capillas o cementerios católicos, situados en propiedades particulares, entiende el doctor Machado, se considerarán como accesorios del inmueble; pero no enajenables, de modo que lo transferido será simplemente el uso o goce (conf. t. 6, p. 226). De acuerdo con el régimen del dominio público sólo cumple aplicarlo a las cosas sagradas que se hallen en propiedades de la Iglesia católica o del Estado y por consiguiente, las capillas y cementerios situados en propiedades de particulares, aun cuando fueran bendecidos, quedan sometidos al régimen del “dominio privado” y únicamente en parte exceptuados los cementerios, en cuanto no pueden ser ejecutados, salvo que se reclame su precio de compra o construcciones, según lo preceptuado por el art. 12 de la ley núm. 4128. De ahí que ante el cód. civil, sólo son cosas sagradas las instituídas por el derecho canónico, estando exentas de la jurisdicción de la autoridad civil y dado su destino natural –la utilidad común de

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la sociedad–, caen en el régimen del dominio público. 2º) Cementerio municipal: Bien del dominio privado. – La Municip. de la Capital, sostiene que ningún particular puede pretender, sin reconocer como origen una concesión que le haya sido otorgada, derechos sobre porciones del cementerio municipal, por ser un bien del dominio público, según lo ha declarado la Corte sup. de la Nación (G. del F., t. 70, p. 448, col. 2). Ciertas necesidades de la sociedad pueden ser satisfechas por la acción del Estado y de los particulares, mediante el procedimiento del servicio público, que implica un régimen administrativo jurídico especial. En esta forma mixta se procedió con respecto a los cementerios, después de su secularización, si bien, desde el año 1925, se ha prohibido la construcción de cementerios particulares, aun cuando esta ordenanza conspira contra el espíritu de la ley orgánica, ya que se aceptó su existencia en el debate parlamentario, al discutirse la facultad reglamentaria de la Municipalidad (conf. voto II, letra c] y núm. 2, apartado C., letra a]). El cementerio lo constituye, además de los edificios de la administración y capilla, el terreno descubierto destinado a sepulturas, siendo éstas los lugares donde se entierra el cadáver de una persona y que se hallan agrupadas en secciones divididas por calles. Las sepulturas se encuentran, entonces, emplazadas en un cementerio y cuyos elementos territoriales asignados a cada una para poder recibir el cajón fúnebre, son: 2 mts. de longitud, 1 m. de latitud y 1,75 m. de profundidad, con una separación entre ellas de 0,50 m. Los sepulcros, se edifican en una o más sepulturas (conf. Rawson, trat. cit., p. 223). Los cementerios, dado su destino, he considerado que, en principio, participan de la denominación de bienes públicos, en concordancia con la interpretación de la Corte sup. de la Nación, emitida en torno a los arts. 2340, inc. 7º, 2344 del cód. civil (G. del F., t. 89 p. 221, letra a) y t. 59, p. 448 columna 2ª y p. 518; pero, en virtud de un mandato legal, cumple ratificar o cambiar ese convencimiento, pues, el acuerdo plenario así lo exige, trayendo al debate judicial el mayor acopio posible de antecedentes legislativos del país. Tal examen crítico y racional, nuevo y amplio es esencial para unificar la interpretación de la ley o doctrina aplicable en la especie sub examen porque de lo contrario se desvirtuaría en la práctica su razón de ser, si se limitara a un simple cómputo de las opiniones emitidas, máxime cuando su obligatoriedad no implica la inmovilidad jurídica, ni que en el futuro los jueces de 1ª o 2ª instancias o los as e-

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sores letrados de los litigantes no puedan discrepar con la interpretación plenaria sentada, si bien para obtener su revisión deberán hacer valer nuevos argumentos superiores extraídos de la Constitución, las leyes del Congreso y demás fuentes del derecho; pero sin que se limiten a dar por todo fundamento los ya considerados, como lo he demostrado a la luz de la ley y de la doctrina nacional, al estudiar la fuerza de la jurisprudencia plenaria (conf. G. del F., t. 152, ps. 23, 25, columna 4ª, letra b., 61, y 62, columna 1ª) . A) Bienes públicos: adquisición de su carácter y desafectación. – La utilidad o comodidad común de una cosa la hace participar del carácter del dominio público, sin que sea suficiente una afectación al “servicio o uso público”, pues es esencial que éste satisfaga una “función pública exclusiva del Estado” (voto IV, núm. 1, letra c]). Una cosa adquiere el carácter del dominio público mediante la combinación de dos elementos: uno de hecho u objetivo, que consiste, por ejemplo, tratándose de una obra en construcción, en que reúna los requisitos necesarios para ser considerada cosa pública (art. 2340, inc. 7º, cód. civil) y otro de derecho o subjetivo, consistente el acto del poder público competente, de afectar la cosa al dominio público o sea que aquella obra o construcción se halle real, actual y directamente destinada a la “utilidad o comodidad común”, prevista en el citado art. 2340, inc. 7º y que generalmente queda co nsumada con la formalidad de la inauguración de la obra pública (Diez, trat. cit., ps. 422, 438 y 443; Díaz de Guijarro, J. A., t. 46, p. 1178; II). El régimen del dominio publico comporta un sistema de protección o garantía del derecho a los bienes y dado este carácter de excepción (voto IV núm. l letra b], dominio civil), las leyes provinciales no pueden declarar “afectado” al mismo sino aquellos bienes que caen en las especies enunciadas en el cód. civil (voto IV, núm. 1, letra e]). Por otra parte, las provincias gozan de la facultad discrecional de declarar “desafectado” algún bien “artificial o accidental”, pero no un bien “natural o necesario” declarado por el cód. civil y siempre que reuniendo los requisitos para ser considerado del dominio público artificial, responda a motivos de un interés local general, pues tienen libertad de apreciar la conveniencia de aquel, régimen para la satisfacción de sus necesidades locales (voto IV, núm. 1, letra b], jurisdicción nacional y provincial, y letra c]). Y así, si la afectación es un acto de voluntad del poder público provincial competente, puede revocarlo, por ejemplo, tratándose de una obra o construcción, toda vez que si él ha creado la “cosa pública”, puede también destruirla o sea desafectarla (voto IV núm. 1, letra c], domi-

nio artificial o accidental). El C. D. debe proveer a la administración de las propiedades municipales y acordar con dos tercios de votos de los miembros que lo componen, la “enajenación” por medio de licitación, de aquellos que “no sean de uso público” (ley 1260 art. 45, inc. 2º). La ley orgánica concede al C. D. la administración del patrimonio municipal, que al ser administrado, puede disponer no sólo su arrendamiento sino también la enajenación, es decir, la venta pero esta última facultad no podría ejercerla con respecto a los bienes del dominio público, toda vez que está exclusivamente permitida para aquellos “que no sean de uso público”. Los, cementerios son bienes públicos, enseña el ilustrado profesor doctor Bielsa, porque en su régimen “predomina el interés público”, tanto por los originarios y propios caracteres “sagrados” o morales del muerto y de su “sepultura” (culto a los muertos), como por las razones de policía mortuoria, sea ella referida a la higiene como a la seguridad y a la moralidad. De donde su naturaleza de “res extra commerciun”, que le es esencial (trat. cit., año 1929, 2 ed., t. 2, p. 179). Tal enseñanza, invocada por la defensa, ¿se ajusta al régimen legal vigente a la época del pleito? Los cementerios de esta Capital federal, ¿tienen el carácter de cosa sagrada? La ley orgánica municipal, ¿los ha afectado al dominio público? b) Cementerio municipal sagrado: su profanación. – Los sepulcros habilitados ha establecido la cámara 1ª, “deben equipararse” a las cosas sagradas con todas las consecuencias que deriven de dicha “clasificación”, aplicando los preceptos contenidos en el cód. civil sobre el particular (G. del F., t. 22, p. 298). El régimen del dominio público aplicable a la institución canónica de los lugares sagrados, no funciona en la actualidad para los cementerios municipales y por ende, tampoco respecto de las sepulturas o sepulcros sitos en ellos. En efecto, aun cuando nuestros cementerios en su origen, como también después de su secularización fueron cosas sagradas, el de la Recoleta, por resolución eclesiástica de julio 21 de 1863, “dejó de ser sagrada aquella morada, que lo fué por la bendición de la Iglesia”, en razón. de haber sido profanada o violada (voto II, núm. 2, aparts. B., letra b], y C., letra b]). Por otra parte, de acuerdo al cód. civil, sólo son cosas sagradas o religiosas las instituídas por el derecho canónico (voto IV, núm. 1, letra d]) y, por, consiguiente, no cabe interpretar que, el propio carácter “sagrado del muerto o de algunas de sus sepulturas”, baste para reconocer al cementerio como

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lugar sagrado, sin que la autoridad eclesiástica lo haya dedicado al “servicio espiritual de la Iglesia Católica”. El culto a los muertos que ha existido en todos los tiempos y en todas las naciones, no es suficiente, tampoco, para atribuir al cementerio municipal el carácter de cosa sagrada, pues, los sepulcros, juzgo, conforme a lo sostenido por el Obispo Diocesano de Bs. As., tuvieron siempre en todos los pueblos, principalmente en los católicos, “su religión”, pero no una “religión poética” en éstos, sino la del redentor del mundo que lo santificó con su sacratísimo cadáver” (Goyena, “Digesto eclesiástico argentino”, cit., p. 242; nota de protesta del Obispado de Bs. As. dirigida al P. E. nacional, en junio 13 de 1863; voto II, núm. 2 apart. A., letra e]). De ahí la inaplicabilidad a los cementerios municipales y a las sepulturas o sepulcros del principio sobre las cosas sagradas sujeto al régimen del dominio público. c) Cementerio municipal: su desafectación del dominio público. – El cementerio, se alega, es un bien público de la Municipalidad y ese carácter resulta de la afectación al uso general. La sanidad, la comodidad y la decencia del país reza el decreto de Rivadavia de diciembre 13 de 1821, ha reclamado siempre el establecimiento de cementerios públicos y en este carácter, al ser secularizados, se mandaron establecer dos en esta ciudad, quedando prohibido dar sepultura en los enterratorios que existían como “cosa accesoria de las iglesias”. La calidad de lugar sagrado de los cementerios de propiedad inalienable de la Iglesia Católica, no impidió al ser secularizados la enajenación de sepulturas, porque perdieron su carácter de “cosas accesorias” de las iglesias, al dejar de ser construídos a su lado (voto II, núms. 1 y 2). El poder público como se ha visto puede sacar un inmueble del dominio público por motivos de interés general, disponiendo su venta a los particulares y en este caso, les concede un derecho real de propiedad sobre el inmueble, que ya había dejado de ser bien público por su desafectación. Desde ese punto de vista, el decreto de setiembre 3 de 1823, refrendado por Rivadavia transformó la naturaleza jurídica de los cementerios de esta ciudad, “al desafectarlos” del dominio público para disponer la venta de sepulturas, en mira de un interés público. Por “majestuosa y elegante que sea la obra” del Cementerio del Norte, consideró el memorable Ministro de Gobierno, “no puede llenar todos sus objetos” sin la cooperación de los particulares, que “sólo es posible esperarse concediendo una propie-

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dad sobre las sepulturas”, sea temporal o perpetua; es por lo tanto “conveniente y necesario” que aquéllas se vendan “fijándose” una escala en el valor según la diferente posición del terreno (voto II, núm. 2, apart. A., letra c]). Tal fué el origen del derecho de propiedad civil que se ha venido adquiriendo en los cementerios municipales, sobre la parte del “terreno descubierto” destinado a “sepulturas” y que ha arraigado en la legislación del país, anterior y posterior a la sanción del cód. civil, según ha quedado ampliamente analizado (voto núm. 2, aparts. A., B. y C.). La Municip. de la Capital sostiene que no se desprende del dominio de las bóvedas, cuando en realidad, como lo ha establecido la Corte sup. de la Nación, el “derecho a una sepultura” no es más que una concesión de uso otorgada por ella a un particular, actuando como administradora de un bien del dominio público. La Corte suprema, en el fallo invocado, sólo ha considerado como título del accionante, una “concesión de uso”, aplicando al respecto la enseñanza de Mayer; pero, no un título que tuviera su origen en un “contrato de compraventa” de sepultura. En efecto, al analizar la naturaleza y caracteres del título o acto administrativo en el cual se basaba la reclamación, se expresó: el derecho a la sepultura reconoce su origen en una “concesión de uso” otorgada por la Municipalidad, regida por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las “concesiones de uso” dentro del bien del dominio público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en sus rasgos esenciales (G. del F., t. 59, p; 448, col. 2, consid. 8º; Fallos, t. 145, p. 329) De acuerdo con ese derecho de uso del concesionario, se considera la facultad de cederlo y cuya transmisión comprende, establece la Corte suprema, no sólo el derecho de “propiedad sobre el edificio” –monumento, bóveda, etc.– que es un bien de derecho civil, sino también el “derecho de uso” sobre la parte del dominio público comprendido por aquélla (G. del F., t. 49, p. 448, col. 3ª, co nsids. 9º y 10). La Corte suprema no ha considerado entonces aquellos títulos de compraventa de sepulturas otorgadas en el modo y forma prescriptos por las ordenanzas y leyes especiales u orgánicas municipales, que autorizaban con todo su alcance jurídico: la transmisión del dominio de las mismas (art. 2344, cód. civil; leyes 1260, arts. 45, inc. 2º, 62, inc. 12, y 4058, art. 1º, inc. 13). Y así, no cabría atribuir otro sentido legal, a la solicitud del Gral. Mitre sobre “compra de sepulturas” en el Cementerio del Norte y que el Concejo municipal, en octubre 13 de 1882, con 12 años de

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vigencia del cód. civil mandó se le extendiera el “boleto de propiedad sin cargo alguno, en atención a los importantísimos servicios que ha prestado al país y a su organización como Presidente de la República (“Actas del Concejo”, cit., año 1882, p. 109). Con los antecedentes legislativos del país, exhibidos precedentemente, no es de extrañar que las leyes 1260, de octubre 23 de 1882, y 4058, de enero 20 de 1902, hayan mantenido el “concepto civil de la venta de sepulturas” sitas en los cementerios municipales (voto II, núm. 2, apart. C., letra c]). Por otra parte, dentro del régimen del dominio público, no puede admitirse que una ley autorice al Estado a vender a un particular una sepultura sita en el cementerio municipal, sin que ello implique sancionar la desafectación del bien que presentaba los requisitos de “público”, máxime cuando existiendo cementerios particulares, es lógico suponer, como lo enseña el profesor doctor Diez que, si les es permitido a los particulares gozar de bienes de la misma especie de los declarados dominicales por la ley, obteniendo la misma utilidad y los mismos resultados, no hay razón para sujetar a esos bienes – en el caso sub júdice los cementerios municipales– a un régimen especial de protección que es el de la propiedad pública (trat. cit., p. 451; Llerena, t. 1, p. 104, “in fine”). Una cosa puede estar, en el sentir de la Corte sup. americana, dentro de la letra y sin embargo no dentro de la ley, pues, es la intención del legislador la que sirve de guía en la interpretación de la ley (voto I, núm. l). En la especie sub examine, los cementerios municipales se encuentran en dicha situación, desde que no obstante aparecer como una “obra o construcción pública”, la intención del legislador ha sido someterlos al régimen del dominio público, como surge del debate parlamentario al prohibirse a la Municip. de la Capital, por iniciativa del exdiputado doctor Tristán Achával Rodríguez la erección en “parajes públicos” de estatuas ó monumentos conmemorativos de personas o acontecimientos determinados. En efecto, se trajo al debate la cuestión relativa a si los monumentos fúnebres levantados en los cementerios estaban comprendidos en la prohibición proyectada y en esta oportunidad se dejó claramente sentada la situación legal de los cementerios. Se trata en la prohibición, contestó su autor, el doctor Achával Rodríguez, de los “parajes públicos”, y los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra agregando el ex-diputado doctor Pedro Goyena, como acaba de decirlo el diputado por Córdoba, el terreno de los

cementerios se compra, y las plazas públicas no se compran “Recopilación de los debates de leyes arg. municip.”, cit., t. 3 p. 282, col. 1ª) . Por otra parte, la ley 4128, de octubre 3 de 1902 no ha modificado el carácter de los cementerios municipales, de bien del dominio privado, porque ha previsto exclusivamente una situación de orden procesal con respecto a la construcción levantada en una sepultura, al ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 de la ley ritual, declarando en su art. 12 que no serán ejecutables los “sepulcros”, salvo que se reclame su precio de compra o construcción. Ese ha sido su único alcance legal, “poner, informó el miembro de la respectiva comisión, exdiputado doctor Juan E. Serú, fuera del embargo y del remate los sepulcros que guardan las cenizas de la familia; este culto por los restos de nuestros antepasados”. En el Senado, como observara el doctor Francisco C. Figueroa, “que esto no es de procedimiento”, el ex-senador doctor Carlos Pellegrini, le respondió que el art. 12 tenía en vista la jurisprudencia contradictoria sobre si eran o no “ejecutables” los sepulcros, por cuya causa la Comisión ha creído conveniente incluir este artículo (D. ses. dipts., año 1898, t. 1, ps. 413, 151, 410, 417, 436 y 593; año 1902, t. 1, p. 592; Senado, año 1902 p. 184). De ahí el carácter del dominio privado de la Municip. de la Capital sobre los cementerios de su propiedad. 3º – Derecho de sepultura: su régimen legal. – La Municip. de la Capital alega que el derecho a una sepultura, no es más que una “concesión de uso”, sobre un bien del dominio público, sin que ello importe “desprenderse” de su propiedad. Las sepulturas, según se estableció, están ubicadas en los cementerios sobre la parte del terreno descubierto, que se destina para el entierro de cadáveres de las personas (voto 4º, núm. 2). Los particulares pueden adquirir esas porciones de tierra para enterrar directamente en ellas los cajones fúnebres o bien edificar un sepulcro destinado al depósito de los mismos (voto II, núm. 2 apart. C., letra c]: restricciones administrativas) que, como todo derecho, se encuentra reglamentado en cuanto a los modos de adquirirlo y de ejercerlo, y cuyo régimen legal ha sido estudiado en su aspecto administrativo, eclesiástico y civil (votos II, núm. 2, y III, núm. 2). Desde ese punto de vista la ley orgánica autoriza a la Municip. de la Capital a disponer de las sepulturas bajo dos figuras jurídicas distintas: el reparto y la venta de sepulturas. a) Reparto de sepulturas: su concepto. – La Municipalidad en estos casos no se desprende del

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dominio de las sepulturas, toda vez que sólo concede al particular un disfrute temporal o sea un arrendamiento o locación conforme al régimen que ha sido puntualizado y que comporta, como lo he juzgado, un acto de gestión privada de la Municipalidad: (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], Dominio financiero municipal. 1. Reparto de sepulturas; G. del F., t. 89, p. 221, II). Por otra parte, esa situación legal ha sido considerada con toda amplitud en el fallo citado de la Corte sup. da la Nación, reconociendo al titular como simple arrendatario; el “derecho de usar” de la sepultura para enterrar los muertos, de construir un sepulcro o monumento funerario, de transmitir o cederlo sea a título de sucesión universal o singular. Además, ha establecido que esa transmisión comprende no sólo el derecho de “propiedad” sobre el edificio (monumento, bóveda, etc.), que es un bien del “derecho civil”, sino también el derecho de “uso” sobre la parte del “dominio municipal” comprendido en el contrato de locación o arrendamiento” (G. del F., t. 59, p. 448, col. 2ª, “in fine”; voto IV, núm. 2, letra c]). Como se ve, se deslinda claramente el derecho del arrendatario sobre la construcción, sepulcro o monumento, y el uso del terreno de sepultura, pues según lo he juzgado, no existe derecho de accesión en provecho de la sepultura y el arrendatario es propietario del sepulcro de acuerdo con el régimen del dominio privado del cód. civil (G. del F., t. 89, p 221, col. 2ª, letra b]; art. 2315, cód. civil). La ordenanza municipal respeta ese derecho de propiedad, estableciendo en los casos de “caducidad del contrato de arrendamiento” por su violación, que desocupado el “sepulcro”, se sacará a subasta pública conjuntamente con el terreno sobre el que se halle construído, por el término que faltase para el vencimiento del arrendatario, y deducidos los gastos, se entregará al interesado el saldo líquido o se reservará en Tesorería para devolverlo cuando se reclame (Digesto cit., p. 1152; voto III, num. 2, letra e]). Tal es también el derecho del arrendatario a la “conclusión del uso de la sepultura”, si él o todos sus herederos no quisieran o no pudieran por falta de recursos renovar el arrendamiento, salvo que algunos de ellos lo hiciera, en cuyo caso tendrían que pagar a los otros herederos su parte en el edificio o reconocerles su condominio, ya que no se podría obligarlos a permanecer en esta situación, pues, como se proyecta en las reformas al cód. civil (art. 1976), el causante no puede imponer a sus herederos la inalienabilidad del sepulcro por más término que el de la concesión administrativa. El arrendamiento de sepulturas con destino a la

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construcción de sepulcros se concede por el término máximo de 60 años derogando la ordenanza que lo fijaba en 99 o sea, por el término de tres generaciones, sin que lo haya modificado la reciente ordenanza de diciembre 12 de 1941 que, al disponer la venta de 155 parcelas en el Cementerio del Oeste, ha determinado un plazo de 75 años y vencido el plazo de los arrendamientos de sepulturas, reza el art. 179, “in fine”, de la ordenanza permanente, éstas serán desocupadas y los restos “cremados” si dentro de los 30 días subsiguientes a la fecha del vencimiento no se hubiese efectuado la “renovación” correspondiente (ord perm. de los recursos municipales, año 1941, pub of., p. 130; voto III, núm. 2, letra e]; II, núm. 2 apart. C., letra c]., 1, Reparto de sepulturas, “in fine”) . El causante o sus herederos arrendatarios de la sepultura, si a su vencimiento no renuevan el arrendamiento, la Municipalidad destina los cadáveres de las personas a la cremación y si no se retiran sus cenizas, pasan al cinerario general. “No es”, pues, “la sepultura un sitio de descanso eterno” garantido por el Estado. El edificio del “sepulcro desocupado”, siendo de propiedad del causante o de sus herederos, deberá la Municipalidad, cuando no ocurra el caso de sucesión vacante del fisco, sacarlo a subasta pública conjuntamente con el terreno y cubiertos los gastos, entregar a los interesados el saldo del precio de la construcción (art. 3588 y su nota, cód. civil). En las especies sub examine se afianza tanto más ese derecho de propiedad civil del sepulcro si se recuerda el monopolio de este servicio público por parte de la Municipalidad, y que resultaría irritante se impusiera como condición que las construcciones quedaran en su beneficio al expirar el arrendamiento, máxime cuando se sancionan esta clase de tasas buscando una fructífera fuente de recursos con ocasión de los enterramientos; proceder reprochable, porque como observa el profesor doctor Bielsa, afecta al individuo en el momento más inoportuno y porque repugna al fin elevado de la institución (trat. cit., 2ª ed., t. 2, p. 179). Respecto de los “monumentos” “construídos en las sepulturas” destinadas a inhumaciones bajo tierra, vencido el plazo de 5 años, los materiales provenientes de su construcción, no pueden ser retirados, por motivo alguno, de los cementerios, con excepción de las fotografías, bustos o placas de homenaje. Lo propio ocurre en el crematorio columbario y parque para urnas, pues, los ataúdes, urnas, cruces, coronas y “monumentos”quedan a beneficio del establecimiento, pero se podrá retirar los otros objetos no especificados (Digesto cit., ps. 1152, 1171, art. 44, y 655).

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En realidad, la ordenanza debiera permitir, como lo consagraba la de setiembre 23 de 1862, el retiro de los mármoles, rejas de hierro, etc., que, aunque de escaso valor, siempre sería para la clase más modesta de la población un pequeño recurso a fin de cubrir, si quisiera, los gastos de urna, depósito, etc., para la reducción manual o por cremación del cadáver (voto III, núm. 2, y II, núm. 2, B., letra c]). De ahí el derecho de propiedad civil del arrendatario sobre el sepulcro construído en una sepultura sita en el cementerio municipal, sea éste del dominio público o privado. b) Venta de sepultura: su concepto. – La venta de una sepultura transmite exclusivamente la propiedad de la cosa o sea de la fracción de tierra destinada dentro del cementerio para sepultura o sepulcro de acuerdo con el régimen del cód. civil y de la ley orgánica municipal, según, quedó establecido. El sepulcro que se construya adquiere el carácter de cosa inmueble por accesión física (voto II, núm. 2, apart. C., letra c], 2, Venta de sepulturas, “in fine”, art. 2315, cód. civil). El cód. civil ha considerado “todas las cosas” con relación a las personas a que pueden pertenecer, declarando que necesariamente son bienes del dominio público o privado, cuyos tres atributos – “jus utendi, fruendi et abutendi”– en ambos campos y como un derecho común de propiedad pueden ser reglamentados en distintas formas y matices, según sea la naturaleza jurídica y el destino de aquéllas (voto I, núm. 1, y IV, núm. 1, letra b], Dominio civil). La institución jurídica del cementerio en virtud de una razón constitucional, de jurisdicción y competencia; podrá asumir los caracteres del dominio público o privado; pero siempre regirá el cód. civil que determina el goce de su ejercicio, sometiéndolo a dos grandes órdenes de restricciones y límites: civiles y administrativas (voto IV, núm. 1, letra b], Jurisdicción nacional y provincial). La Municip. de esta ciudad de Bs. As., desde el año 1823, ha incorporado la compraventa de sepulturas en la esfera de los negocios jurídicos, transfiriendo a los particulares una “propiedad civil como cualquiera otra”, sometida al régimen del cód. civil desde el año 1870 y en este sentido, al realizar la venta, se “desprende del dominio de las sepulturas”, toda vez que transfiere su posesión tenida a título de dueña. La facultad del C. D. de conservar y reglamentar los cementerios, como lo he juzgado, no comprende en sí misma la de “cesar un derecho de propiedad «sui generis»”, ni menos la de poder alterar o modificar el cód. civil, sino simplemente de disponer con relación al ejercicio del derecho de pro-

piedad sobre las sepulturas o sepulcros, las restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la “policía mortuoria”, que ha sido puntualizada, y en todo a semejanza de las que, velando por la higiene, seguridad y moralidad públicas, impone a las demás construcciones levantadas en los terrenos de propiedad particular (G. del F., t. 89, p. 221; letra c]; art. 2611, cód. civil, voto II núm. 2, apart. C., letra a]). El dominio sobre la sepultura o sepulcro transmitido por el contrato de compraventa podrá ser perfecto o imperfecto, conforme al régimen del cód. civil, que ha sido analizado; pero no deja de ser una propiedad de derecho civil por su “exclusivo” destino natural o sus restricciones y limitaciones de interés social, máxime cuando la ley 1260 del año 1882 al autorizar la enajenación de sepulturas, ratificó que los cementerios municipales no eran bienes del dominio público, porque “son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra” (voto II, núm. 2, apart. C., letra e], 2, Venta de sepulturas, “in fine”; IV, núm. 2, letra c]). Dentro de ese concepto del cód. civil y de la ley orgánica municipal se ha orientado la “interpretación jurisprudencial”, como lo demuestra claramente el doctor José M. Sáenz Valiente en su ilustrado estudio sobre “Comentarios de jurisprudencia. Régimen legal de los sepulcros” (Rev. Jurídica y de C. Sociales, año 1920, p. 221). El derecho de propiedad, estableció el tribunal al aceptar el dictamen de su ex-fiscal doctor Jerónimo Cortés, es por su naturaleza perpetuo, absoluto y exclusivo: su propietario puede disponer como quiera de su sepulcro, permitiendo enterrar a ciertas personas y prohibiéndolo a las demás; pero el resto del cementerio no le pertenece, en él la Municipalidad ejerce los mismos derechos, y no tiene obligación alguna de proporcionar sepultura gratuitamente para desocupar los sepulcros particulares (Fallos, t. 14, p. 45, “in fine”). La propiedad de los sepulcros se rige, de acuerdo a una constante doctrina del tribunal, en cuanto al dominio, por las disposiciones del derecho común, si bien el uso puede legalmente ser reglamentado y restringido por la Municipalidad (Fallos, t. 129, p. 45 “in fine”). Las fracciones de terrenos en los cementerios municipales adquiridas por los particulares, dictaminó el ex-fiscal doctor Lisandro Segovia, y las construcciones hechas en ellos, tienen valor venal y se hallan en el comercio, ya que pueden ser objeto de contrato y transmitirse por herencia, pues, en el sentir del ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, los sepulcros no están fuera del derecho, sino que su dominio se encuentra sometido a la reglamentación administrativa municipal, fuera de ahí, constituyen

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una propiedad igual a las demás (Fallos, t. 74, p. 371, y G. del F., t. 21, p. 7). Las sepulturas sitas en los cementerios son susceptibles de ser “vendidas” a los particulares para su uso exclusivo, sin que las limitaciones en su ejercicio afecten en nada al derecho de propiedad privada y siendo la falta de consentimiento de la Municip. de la Capital a la transmisión del dominio, una cuestión administrativa que no afecta al título presentado, se ha declarado que procede contra ella amparar al “propietario” en la posesión del sepulcro (G. del F., t. 26, p. 156). Los tribunales ordinarios pueden proceder al desalojo de los sepulcros vendidos judicialmente, sin perjuicio de observar la forma y el tiempo dispuestos por las ordenanzas municipales (Fallos, t. 87, p. 331). Frente a esa reiterada interpretación jurisprudencial, al declararse, en el año 1911, “una comunidad forzosa del sepulcro entre los herederos” salvo que su unanimidad resolviera lo contrario se consideró que la propiedad de un sepulcro no era el caso del “dominio del derecho común”, ya que se “vende el terreno”, para tumba, con un “destino especial” y con las “limitaciones” reglamentarias municipales, por cuya causa se reputó como una propiedad “sui generis”, siguiendo a la doctrina francesa, con olvido de la legislación nacional sobre cementerio y sepultura (G. del F., t. 9, p. 313, col. 1ª, y t. 75, p. 382; Salvat, “Derechos reales”, t. 1, p. 751; Lafaille, “Derechos reales”, t. 1, p. 482). La expresión propiedad “sui generis”, observa Fernández Velasco, es difusa, vaga, inane, que esquiva y soslaya el problema, que lejos de resolverlo, constituye una manera de no decir nada pero harto repetida (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 214, “in fine”). Tal concepto de propiedad “sui generis” del sepulcro o sepultura. se contempló por primera vez en un caso particular que lejos de “no haber sido previsto” en el cód. civil, lo “estaba en su art. 3473” como acertadamente lo juzgó el ex-camarista doctor Emilio Giménez Zapiola concordando con la enseñanza del doctor Machado, quien expresó: “no ser necesario recurrir a los principios de leyes análogas, porque la cuestión se encuentra resuelta, si no por las palabras por el espíritu de “una disposición del mismo cód. Civil”. Me refiero al art. 3473, que explicado por la nota que lo ilustra y la opinión de Demolombe, citado en ella por el codificador, es suficiente en mi entender para dar por sentado que los sepulcros de familia no entran ni pueden entrar a la partición en las condiciones que la ley ha previsto para otras clases de bienes” (G. del F., t. 20, p. 313, col. 4; Machado, t. 9, p. 111. Fornieles, “Sucesiones”, t. 1, p. 262).

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Sin embargo, esa situación especial de los sepulcros o sepulturas no implica que ellos no puedan ser objeto de una propiedad común; cuando han tenido por título una compraventa. La venta a perpetuidad de una sepultura, no es enseña el doctor Machado, una “verdadera venta” porque ésta lleva como condición especial el derecho de uso y de abuso por parte del propietario mientras el dueño de una sepultura no puede servirse de la cosa para otro “uso que el indicado” no puede hipotecarla, ni adquirirla por prescripción, y entre nosotros se venden con la condición expresa de “no enajenarlas” (t. 4, p. 232). El estudio evolutivo de la legislación del país anterior y posterior a la sanción del cód. civil, nos ha demostrado que la venta a perpetuidad ha comportado siempre una verdadera venta”, como surge del debate del año 1862 en el Concejo municipal, cuya ordenanza estuvo vigente hasta el año 1882 y de la técnica legal, que distinguió entre la “venta a título temporal, precio de sepulturas por cada 5 años, ocupación durante 5 años” y “venta a título perpetuo, compra de sepulturas a perpetuidad, venta a perpetuidad”, distinción que se reflejó en la ley orgánica de 1882, al disponer: la venta y el reparto de sepulturas (voto II, núm. 2, aparts. A., B. y C., letra c]). Ahora bien, tres son las argumentaciones principales en que se funda la propiedad “su generis” de los sepulcros o sepulturas, a saber: 1) Destino. – El sepulcro, se sostiene, no constituye una propiedad de derecho común sino una propiedad “sui generis”, porque el titular no los usa y goza como usa y goza libremente cualquier otra propiedad. El destino determinado de la cosa, a una habitación “post mortem”, no basta para desvirtuar el dominio sobre la sepultura, porque, aunque es inherente, el derecho de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario (art. 2513, cód. civil), lo es con la reserva de ejercerlo en los límites y bajo las condiciones determinados por la ley. El titular del derecho sobre el sepulcro o sepultura, como muy bien lo observa el doctor José M. Sáenz Valiente, no restringe las facultades de que está investido a “favor de nadie”, sino como homenaje al destino natural del inmueble. No deja de ser propietario, entonces, por el hecho de que al adquirir el sepulcro o sepultura tenga la obligación de no cambiar su destino (“Régimen legal de los sepulcros”, Rev. Jurídica y C. Sociales, cit., p. 125). La circunstancia de que un terreno pueda tener uno o más destinos dentro de una reglamentación legal, no afecta a la existencia del dominio. Así los

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edificios que se levanten en terrenos con frente a la Avenida de Mayo deben tener una altura mínima de 20 mts., las construcciones para industrias, de acuerdo a sus clases, sólo pueden hacerse dentro de las zonas territoriales creadas en la ciudad, etc. Y es indudable que en estos casos existe una “verdadera propiedad”, a pesar de que su titular no pueda usar y gozar el terreno según su voluntad. Lo propio ocurre con el propietario de la sepultura, donde ha construído un sepulcro, pues, debe ajustar el uso de acuerdo a su destino natural sin que modifique el concepto de propiedad su adquisición realizada siempre con, fines de carácter moral o religioso, aunque influya sobre el destino ulterior, como acontece también en los casos de “lotes de hogar” que se adquieren siempre con fines de carácter moral y que la ley 10.284 declara “propiedad de la familia”, no pudiendo ser embargados, vendidos ni cedidos, mientras queden hijos menores o mujeres solteras. La disposición del art. 12 de la ley 4128 al prohibir las ejecuciones forzosas de los sepulcros, salvo que se reclame su precio de compra o construcción, confirma que se trata de una propiedad de derecho civil, como también que fué en virtud de ella, que dejaron de hipotecarse, porque con anterioridad a su sanción podían ser embargados y vendidos para responder a las deudas de sus propietarios, ya que formaban parte del patrimonio como prenda común de sus acreedores (Jurisp. Trib. Nacionales, julio, 1910, p. 916). De ahí, que el destino natural de la sepultura sepulcro a una habitación “post mortem” no desvirtúa el derecho de propiedad civil, que se adquiere por su compraventa. 2) Reglamentación. – El régimen interno de los cementerios municipales y demás restricciones; impuestas por las ordenanzas a los sepulcros o sepulturas, se observa, demuestran que la propiedad de los particulares sobre dichos bienes es de una naturaleza especialísima, “sui generis”. Los habitantes de la Nación gozan del derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa reglamentación puede imponer restricciones y límites al ejercicio del derecho de propiedad sobre el sepulcro, sean de un orden civil o administrativo; pero el predominio creciente en la extensión y el número de ellas no destruye, ni desvirtúa, a estar al texto del art. 2611 y opinión del doctor Vélez Sársfield, expresada en su nota, la existencia del derecho de propiedad regido por el cód. civil (voto IV núm. 1; letra b], uso civil). La Corte sup. de la Nación ha declarado que, tienen fuerza de ley y deben recibir la correspondiente ejecución, las ordenanzas que las municipa-

lidades sancionaren sobre materias que les están encomendadas y cuando haciéndolo no violen derechos de terceros (Fallos, t. 66, p. 44; art. 2508, nota; “in fine”, cód. civil). Las ordenanzas municipales “sólo” legislan restricciones y límites inherentes al derecho administrativo, en cuanto al uso de los sepulcros de propiedad privada y al arrendamiento de las sepulturas del dominio municipal, sin que en ambos casos las cosas salgan de la jurisdicción del derecho común; sean los comentarios oficiales o particulares conforme a la interpretación parlamentaria y jurisprudencial (voto II, núm. 2, aparts. letras a] y c], 1, Reparto y venta de sepulturas y IV, núm. 3, letra b]; jurisprudencia: Fallos, t. 129, p, 235). La Municip. de la Capital, en ejercicio de su atribución de conservar y reglamentar los cementerios, puede en materia de sepulcros adoptar dentro de esta “ciudad de los muertos”, todas las disposiciones concernientes a la salubridad; seguridad y moralidad –inhumación, exhumación, remoción de cadáveres, conservación de los sepulcros, etc.–, con el mismo alcance que el Estado lo hace con respecto a las demás propiedades particulares sitas en el recinto de esta Capital federal, sin que esto importe consagrar que media, en uno u otro caso, una propiedad “sui generis”, según lo pone de manifiesto el estudio hecho de las “restricciones administrativas” (voto II, núm. 2, aparts. B., letra c], y C., letras a] y c], III, núm. 2). Por otra parte, la circunstancia de lugar del emplazamiento de las sepulturas o sepulcros, justifica también el régimen administrativo interno del cementerio acerca de su uso y goce, pues, dentro de aquella atribución caen todas las medidas conducentes al disfrute de la cosa, como ocurre, repito en et recinto de la “ciudad de los vivos”, con todas las relativas al tránsito, a las construcciones, al uso de los edificios, etc., y ajustadas siempre a las necesidades sociales y al destino natural de las propiedades particulares. De ahí que las reglamentaciones administrativas municipales apropiadas al destino natural de las sepulturas o sepulcros, no prive a los particulares del dominio civil sobre las mismas. 3) Enajenación. – La voluntad expresada del adquirente de la sepultura para construir un sepulcro, con la finalidad de reposar eternamente en él, después de sus días –habitación “post mortem” – se alega, que determina la naturaleza “sui generis” del derecho de propiedad, y su inalienabilidad se impone por una razón de orden jurídico y moral. El derecho de enajenar es de orden público y el cód. civil prohíbe la cláusula de no enajenar la “cosa vendida” a persona alguna, añadiendo que el “propietario de un inmueble” no puede obligarse a

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no enajenarlo, y que si lo hiciere la enajenación será válida, pero los testadores podrían prohibirlo por el término de 10 años (arts. 1364, 2612-13, 381/82, cód. civil; G. del F., t. 116, p. 193). Las leyes que organizan la propiedad y restringen o limitan el dominio son de competencia constitucional del Congreso de la Nación, que tiene al respecto la facultad exclusiva de sancionar el cód. civil (art. 67, inc. 11, Constitución nacional). Dominio de sepulturas: su traspaso. – La Municip. de la Capital fundándose en el reglamento del cementerio del año 1868, ha pretendido no reconocer los traspasos de la “propiedad” de sepulturas sino cuando tengan su origen en el terreno de sucesión (voto II, núm. 2, apart. B., letra c]). Tal disposición no puede ir contra los textos citados del cód. civil y de acuerdo a su art. 21, no tiene fuerza de ley en derecho civil, cuando media un “contrato de compraventa” de sepulturas otorgado por la Municipalidad habiéndose aceptado la aplicación del reglamento en los casos de “contratos de arrendamiento”, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 1502 y 1583 del cód. civil, como lo tiene dispuesto la ordenanza del año1933: queda prohibido el alquiler total o parcial de sepulcros (G. del F., t. 21, p. 215, t. 59, p. 448, col. 3, “in fine”; Digesto municipal, cit., p. 1152). Desde ese punto de vista, se ha declarado por el tribunal, que los sepulcros pueden enajenarse libremente, es decir, ser objeto del contrato de compraventa, y las ordenanzas municipales que limiten el ejercicio de ese derecho carecen de valor legal como contrarias a una disposición de orden público, “procediendo ordenar” a la Municipalidad la inscripción de las transferencias de dominio como también en el Reg. de la propiedad por tratarse “de un derecho real y solicitar antes de la escrituración el certificado de dominio, inhibición y embargo, porque los sepulcros pueden embargarse para que en caso de venta voluntaria se hagan efectivos los créditos sobre el precio (Fallos, t. 61, p. 50 y t. 48, p. 225; G. del F., t. 30, p. 49, t. 76, p. 241 t. 56, p. 322; ley 1893, art. 226, inc. 1º; G. del F., t. 20, p. 166). En el Reg. de la propiedad que comenzó a funcionar en febrero de 1862 (1) siempre se ha inscripto las compraventas de sepulturas y a cuyo efecto se ha abierto un asiento particular a cada sepultura destinada para sepulcro; como si fuera una finca. Así, la primera inscripción que figura en el t. 8, p. 511 del Reg. de propiedades, lleva fecha mayo 23 de 1882, enunciando su asiento: Finca núm. 742, sepultura primera, núm. 59, sección 17 del Cementerio del Norte, a nombre de don Carlos (1) Léase “1882”.

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Delorrt, adquirida “por compra” a la Municip. de la Capital con fecha diciembre 14 de 1877, por $ 400, habiéndose pagado $ 8 fuertes y 28 centavos, por concepto de derechos. Esta inscripción, aunque no revalida el título, sirve como supletorio si se hubiera extraviado el protocolo y se encuentra firmada por el doctor Roque Sáenz Peña, quien por comodidad usaba un sello (ley 1893, arts. 244/46) Por otra parte, la Municip. de la Capital en el año 1901 y ajustándose al régimen del cód. civil, ha informado al tribunal: que de acuerdo con una resolución de carácter general, reconoce las “transferencias de cualquier título que sean”, siempre que éstas se hagan ante escribano público, sin tomar en consideración si en las bóvedas existen o no cadáveres. El destino de éstos debe ser determinado por los interesados, que tienen plena libertad para extraer los restos y trasladarlos, sujetándose a las ordenanzas vigentes, o para dejarlos en el sepulcro si el nuevo propietario lo permite (Fallos, t. 137, p. 33). La ordenanza en vigencia del año 1904 sólo prohíbe a los dueños de sepulturas, “la venta” de nichos o “de partes” determinadas de los sepulcros que edifiquen o hayan edificado en ellas. Es decir que no está vedada la venta de todo el sepulcro, como lo corrobora cuando la ordenanza prohíbe la “venta de sepulcros” en remate público dentro de los cementerios (Digesto municipal cit., año 1938, ps. 1152 y 1160). Arrendamiento de sepulturas: su traspaso. – La ordenanza permanente sancionada en el año 1941 dispone en su art. 171, inc. b): que las concesiones de “uso de terrenos con destino a construcciones de sepulcros” no podrán, bajo pena de caducidad, por ningún concepto, ser “transferidas a terceros” a título oneroso o gratuito, exceptuando solamente aquéllas cuyo traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testamentario. Es principio inconcuso de organización constitucional, consagrado por la Corte sup. de la Nación, que las municipalidades constituyen gobiernos de delegación. La disposición citada de la ordenanza permanente, sólo funciona respecto de los arrendamientos de sepulturas o sea la concesión de uso, impropiamente allí llamada; pero no en las sepulturas que pertenecen en propiedad civil a los particulares, aparte de que, de acuerdo al nuevo régimen impositivo municipal –ley 12.704–, no se le ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso en los casos de arrendamiento de sepultura para construír un sepulcro. En efecto, al prever los impuestos materia de sepulturas se grava: las “transferencias” de sepulturas, con excepción hecha de las que se operen por

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sucesión hereditaria. Es, pues, un derecho reconocido a los particulares el poder “disponer libremente” de las sepulturas, sean de su propiedad o arrendadas, desde el momento que la nueva ley lo autoriza, sin restricción alguna, según se infiere como se establece más adelante, al exceptuar del impuesto el traspaso operado por sucesión hereditaria. Es decir, que se contemplan dos clases de traspaso: uno por acto entre vivos y otro por causa de muerte. Cosas fuera del comercio. – Los sepulcros no están fuera del comercio, ni está prohibida su compraventa. El particular que ha comprado una sepultura o sepulcro puede libremente enajenar su dominio, toda vez que sólo la ley 4128 ha prohibido la ejecución forzada y la interpretación jurisprudencial ha impuesto a los herederos la indivisión o condominio de los sepulcros, siempre que por unanimidad no resuelvan su liquidación o cuando lo aconsejen razones de carácter especial. El ejercicio de este derecho acordado expresamente por el cód. civil y la ley orgánica municipal 1260 no cabe desconocerlo invocándolo como contrario a la moral y al orden público (G. del F., t. 40, p. 335 y t. 93, p. 239; Salvat, “Derechos reales”, t. 1, p. 752). Además, cabe recordar que la citada ley 4128 autoriza la ejecución forzada de los sepulcros cuando se reclama su “precio de construcción” y en este sentido la ordenanza que prohíba toda transferencia de sepultura, aunque no sería aplicable cuando mediara una propiedad civil, según se ha establecido, ocurriría lo propio en los casos de arrendamiento de sepulturas por parte de la Municipalidad para construir sepulcros, porque la ley 4128 priva sobre la ordenanza y no hace distinción sobre el título de las sepulturas o sepulcros –propiedades o arrendamientos–, ni ha querido ponerlas fuera del comercio, sino simplemente ampliar los bienes exceptuados de embargo por el art. 480 del cód. de proced. El juez, pues, que intervenga en la ejecución seguida por el constructor del sepulcro tiene la autoridad suficiente para ordenar la inscripción de la transferencia de arrendamiento de la sepultura en el Reg. municipal porque este no escapa a la jurisdicción judicial encargada de amparar el derecho de los particulares, ni se ejerce un acto de superintendencia sino propio del poder judicial al juzgar acerca de los titulares de los derechos alegados y cuya interpretación no puede depender de que la Municipalidad no sea parte en el juicio, máxime cuando se trata de un registro público de las sepulturas sitas en los cementerios (voto II, núm. 2, apart. C, letra c], 1, Reparto de sepulcro IV, núm. 2, letra c], “in fine”; G. del F., t. 28, p. 150; Fallos, t. 176,.p. 63).

Proyecto de reformas. – En el Anteproyecto de reformas al cód. civil, en sus arts. 1925 inc. 3º y 1976, se dispone: que el sepulcro no podrá ser objeto de enajenación o de cesión por parte de los herederos, ni a título oneroso ni gratuito, pudiendo su dueño excluírlo del acervo hereditario o determinar su inalienabilidad; pero este derecho se entenderá limitado al término de la “concesión administrativa”. El cód. civil se sanciona para toda la República y debe prever en su articulado no sólo la concesión, o sea en la técnica jurídica, el arrendamiento o locación de sepulturas o sepulcros, sino también de las diversas provincias legislar sobre cementerios, en los cuales se pueden comprar o arrendar sepulturas, sean ellos oficiales o particulares. Por otra parte, de los textos proyectados surge que únicamente se contempla la inalienabilidad por el término de la concesión administrativa “de uso”, que la ordenanza vigente “limita a 60 años”, y si el causante en los casos de arrendamiento de sepulturas no puede imponer la inalienabilidad por mayor tiempo –del que reste del contrato de arrendamiento–, lógicamente en el caso de mediar una propiedad civil no cabría por vía de interpretación mantenerla perpetuamente respecto a sus herederos. En los sepulcros de “propiedad civil” del causante que hayan pasado a sus herederos, a mi modo de ver, no conviene mantener la inalienabilidad más allá de lo humanamente posible dentro del espíritu liberal de nuestra legislación. En este sentido, sería más apropiado el principio actual de hacer subsistir la indivisión o condominio mientras la unanimidad de los herederos no dispongan lo contrario, aun cuando no se evitaría, en el sentir del doctor Sáenz Valiente, la creación de privilegios a favor de determinadas ramas dentro de cada familia, que de hecho se convierten en beneficiarias exclusivas del sepulcro, sea por la reducida capacidad de éste, ya por los gastos realizados para su conservación y cuidador bien por el aumento de las personas con derecho a usarlo, etc. En efecto, la inmovilización de la propiedad de los sepulcros, dictaminó el ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, por la serie de estirpe, al cabo de un par de generaciones, convertiría a la propiedad del sepulcro, simplemente vinculada a la familia, en un semillero de discordias sea en cuanto a su uso, conservación, desalojo de su contenido, etc. Sin duda, al construir un sepulcro “se ilusiona una familia con que eternamente permanecerá aquél en su poder”; la serie de ramas que al poco andar dividen al tronco familiar rompe aquel propósito y se originan discordias precisamente por su causa... (G. del F., t. 25, p. 74). La diversidad de la interpretación, analizada

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acerca del carácter del dominio de los sepulcros. De si es una propiedad de derecho común o “sui generis”, ha respondido exclusivamente al propósito de asegurar en la forma más efectiva posible una “relativa” eternidad a la habitación “post mortem”, llegándose a sostener por el inolvidable maestro doctor Juan Antonio Bibiloni que aquéllos no son bienes. No pueden enajenarse ni transmitirse como se transmiten las cosas, “porque no lo son”. No tienen valor de cambio... (publicación oficial cit., t. 3, p. 323, “in fine”). Sin embargo, dentro de esas razones de orden jurídico y moral tendientes a dar cierta estabilidad al derecho de habitación “post mortem”, esto se afianza más con el régimen de la propiedad común, amparado por la Constitución y el cód. civil, que dejándolo librado a la “precaria” legislación administrativa municipal, como lo corrobora la circunstancia de haber el C. D., en el año 1938, “suspendido de hecho” la venta de sepulturas y dispuesto que el arrendamiento de terrenos con destino a la construcción de sepulcros no podrá excederle 60 años, pues, si no se renueva, los restos depositados serán cremados (Digesto municipal, Apéndice, ps. 107 y 109; voto IV, núm. 3, letra a]). Como se ve, la legislación municipal vigente no facilita un mantenimiento perpetuo del sepulcro, al no vender sepulturas y limitar su arrendamiento a 60 años, aparte de que se pretende desconocer el derecho de propiedad de las compradas con anterioridad, “a título de perpetuidad”, medio de adquisición que acaba de ser derogado por el Congreso. La ley 12.704, sancionada en setiembre 16 de 1941, en el inc. 10 de su art. 1º, establece, entre los impuestos y recursos municipales: el producto de la conducción de cadáveres, de la “concesión”, delineación y “reparto” de sepulturas; el impuesto al empleo de lacayos, palafreneros, tarjeteros y vehículos transportadores de cadáveres, y el impuesto a las “transferencias de sepulturas”, excepción hecha de las que se operen por sucesión hereditaria. La transferencia de sepulturas, informó el diputado doctor Oscar Rosito, aparecen gravadas en la ley proyectada, aclarando de tal manera las disposiciones de la ley con la sola excepción de aquellas que se operen por sucesión hereditaria quedando en este caso eximidas de cualquier clase de impuestos municipales (D. ses. dipts., año 1941, p. 2659). La nueva ley sólo admite la concesión de uso o arrendamiento de sepulturas, disponiendo la procedencia de su transferencia sin restricción alguna, ya que si sólo ha querido referirse al caso de sucesión hereditaria, no tendría explicación que empezara legislando en general las transferencias de sepultura, porque como se estableció “ut supra”, se viene a

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contemplar dos clases de traspaso: uno por acto “inter vivos” y otro “mortis causa”. Por otra parte, la tradición legislativa de “120 años” sobre la “propiedad civil de las sepulturas” y nacida al autorizar a la Municp. de la Capital para “vender sepulturas”, acaba de desaparecer con la sanción del nuevo régimen impositivo municipal, que sin haberse “dado ningún fundamento” en el seno del Congreso ni en los informes escritos u orales de las comisiones respectivas de las cáms. de Diputados y Senadores, se ha substituído la venta de sepulturas, “por la de concesión”, o sea el arrendamiento, empleándose una expresión antijurídica desde que ella está reservada en la técnica, al caso en que el Estado otorga una “concesión” a los particulares para explotar un servicio público, sancionándose, además, un pleonasmo al mantenerse el “reparto” de sepulturas, toda vez que “concesión” y “reparto” tienen una misma significación el arrendamiento o locación de sepulturas (voto III, núm. 2, apart. C., letra c]; ley orgánica municipal; 2, Venta de sepulturas). No obstante, tal sanción legislativa no importa desconocer o privar de la propiedad civil actual de las sepulturas o sepulcros, porque ella se halla amparada por el proceso constitucional: la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino por expropiación calificada por ley y previamente indemnizada. De ahí que la propiedad civil sobre la sepultura sepulcro no estando fuera del comercio, pueda libremente enajenarse por su titular, sin que la indivisión hereditaria o la prohibición de ejecución forzada desvirtúe su naturaleza jurídica, ni impida a la unanimidad de sus condóminos disponer la venta, máxime cuando la nueva ley impositiva municipal no ha delegado al C. D. la facultad de prohibir el traspaso de sepulturas, ni aun las arrendadas por los particulares. 4º) Prescripción adquisitiva de sepulturas: su admisibilidad legal. – La Municip. de la Capital funda la improcedencia de la prescripción, en que la naturaleza jurídica del “cementerio” y de la “concesión” de sepultura, pone a ambas cosas fuera del comercio, haciendo imposible la adquisición por prescripción de una sepultura. El Estado o las municipalidades están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser “propiedad privada” (voto IV, núm. 1, letra b], Dominio civil, “in fine”; art. 3951, cód. civil). Es principio sentado en el art. 3952 del cód. civil, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo “dominio” o posesión puede ser “objeto de una adquisición”. Los bienes públicos del Estado no pueden ser

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objeto de una adquisición o posesión por parte de los particulares y se ha establecido que los cementerios municipales de esta Capital no han sido afectados por la ley de su creación al régimen del dominio público previsto por el cód. civil (voto IV, núm. 2, letra c]). Por otra parte, la ley al sacar un inmueble del dominio público por motivos de interés general y “disponer su venta a los particulares”, lo incorpora al comercio conforme a lo reglado por el cód. civil sobre el dominio privado del Estado (arts. 2342 y 3951, cód. civil). Tal es la situación legal de todas las “sepulturas sitas” dentro de los cementerios municipales, con prescindencia de que la Municip. de la Capital haya o no vendido, como también arrendado o no, ya que no cabe admitir legalmente que el dominio privado municipal sólo pueda perderse en los casos de venta, creando, así, por vía de interpretación, unas sepulturas fuera del comercio y otras no, a pesar de formar parte de la misma tierra destinada para cementerio. De suerte, entonces, que, el dominio de todas ellas puede adquirirse por prescripción, porque, como se estableció en el debate parlamentario, “los cementerios son propiedades particulares, puesto que se compra ahí la tierra” (IV, núm. 2, letra c], “in fine”). Además, es de recordar que la nueva ley 12.704 ha derogado de la ley orgánica municipal la venta de sepulturas, sin haberse expresado por ninguno de los miembros informantes o de las comisiones respectivas de las cámaras, si tal derogación comporta decidir la “afectación de los cementerios al dominio público”, cuestión que en el debate parlamentario del art. 1882, quedó resuelta por la negativa. Así, pues, si la nueva sanción ha incorporado los cementerios al régimen del dominio público, no será asimilable en adelante la prescripción de las sepulturas que actualmente son de propiedad de la Municipalidad, salvo en aquellas que a la fecha de su sanción –setiembre 16 de 1941– se haya cumplido el plazo de la prescripción y de las que estando en el dominio de los particulares, continuarán dentro del comercio (art. 4051, cód. civil, que rige la prescriptibilidad de las cosas, calidad y duración de la prescripción; Machado, t. 11, p. 371). De ahí que ocurrirá la situación bien rara de que al lado de una sepultura del dominio público existirán otras del dominio privado, sobre todo en el Cementerio de la Recoleta, donde casi la mayoría de los sepulcros son de propiedad civil particular. Las sepulturas o sepulcros no estaban fuera del comercio, por lo menos hasta setiembre 16 de 1941, desde el momento que su enajenación no se hallaba prohibida por ninguna ley, pues, la registrada bajo el núm. 4128, art. 12, no ha tenido más

alcance que evitar las ejecuciones forzadas, máxime cuando la ley orgánica –núms. 1260 y 4058– autorizaba en “forma expresa la venta de sepulturas” (voto IV, núm. 3, letra b], 3, Enajenación, y núm. 2, letra c], “in fine”). Y si el dominio de las sepulturas se puede adquirir por el contrato de compraventa, como legalmente adquirirlo también por prescripción, porque una cosa está fuera del comercio cuando su dominio no puede adquirirse por ningún título (voto IV). La Municip. de la Capital alega que mientras los restos humanos se encuentran dentro del sepulcro, se mantiene inalterable el destino especial del mismo y está latente el “animus” del dueño con respecto a la posesión. La posesión de un sepulcro se pierde, a estar al art. 2456 del cód. civil, cuando se deja que alguno lo usurpe, entrando en posesión y goce de él durante un año, sin que su anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó. Tal acto de posesión, que “sin violencia” ha permitido a un tercero entrar en posesión de un sepulcro, basta para que al año se produzca la prescripción de la posesión del poseedor usurpado y comience la adquisitiva del usurpador, que después de 30 años de posesión pacífica, causa la adquisición del dominio de dicho bien. El destino especial del sepulcro mantenido por el usurpador, no desvirtúa la aplicación de la norma del art. 2456 citado, desde que se trata de un inmueble para los cuales se legisla la pérdida de la posesión sin distinguir que se mantenga o no inalterable su “destino especial”, ni si se encuentran o no dentro de él, cosas muebles. Así, quien se apoderado y entra a poseer una casa, un campo, una fábrica, etc., aunque resuelva conservar ese destino especial de la cosa, no podría implicar que se mantuviera latente el “animus” del dueño usurpado con respecto “a la posesión” que ha perdido legalmente por la ocupación del usurpador. La existencia de las personas termina por la muerte natural de ellas y sus restos mortales, sea en su forma originaria –cadáver– o subsidiaria –huesos o cenizas– no pueden ser sujetos de derechos, ni asumir la calidad de una cosa o un bien, pues, como lo he juzgado, las cuestiones sobre su guarda, deben resolverse atendiendo a la moral y el orden de la familia, porque, como lo ha establecido el doctor de Tezanos Pinto, tales restos mortales sólo podrían, si se quiere, “ser objeto” de una “afección”, de un sentimiento de piedad o de un culto religioso (G. del F., t. 80, p. 360; t. 87, p. 129; arts. 30, 103, cód. civil). La propiedad de un sepulcro, entonces, se pierde y la prescripción se gana no con respecto a los

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restos mortales depositados en él, sino contra el poseedor usurpado que ha dejado de conducirse como propietario o tolerando que un tercero usurpador ejercite actos posesorios (art. 2384, cód. civil). De ahí la admisibilidad legal de la prescripción de los sepulcros, desde el momento que no se opone ninguna razón de orden jurídico o moral, máxime si se recuerda que el Estado, en los casos de abandono del sepulcro o vacancia de herencia, no está obligado a mantener la guarda de los restos mortales en el mismo, por el contrario, las ordenanzas municipales disponen la cremación para arrojar sus cenizas al cinerario general (voto III, núm. 2, y IV, núm. 3, letra a]). V. – Conclusión. – Las razones expuestas y las concordantes aducidas por el doctor de Tezanos Pinto, deciden mi voto por la afirmativa a la cuestión propuesta. El doctor Casares dijo: Juzgo que el precedente voto del doctor Barraquero, dilucida decisivamente el carácter jurídico de las sepulturas y los cementerios en nuestro régimen legal e ilustra sobre el proceso de ese régimen desde la época colonial y muy especialmente después de la Independencia, en tal forma que estimo demostrado ser las sepulturas bienes del dominio privado, si bien sometidos a una regulación legal cuya existencia anterior al cód. civil, carácter, alcance y desenvolvimiento, el voto citado puntualiza con suma minuciosidad, y de cuya puntualización resulta que esa regulación tuvo por objeto, y lo sigue teniendo, porque no ha sido derogada, salvaguardar el destino propio de estos bienes. Se trata de un dominio privado singularmente especificado por su finalidad, lo cual resulta de su propia naturaleza, pero a esa especificación, que no es preciso deducirla y determinarla entre nosotros sólo atendiendo teóricamente a la singularidad de este dominio, pues hay una legislación positiva anterior al cód. civil y vigente después de él, que la establece y la resguarda. Porque ese régimen existía al sancionarse el cód. civil es que su autor no habría proyectado capítulo aparte para la propiedad de los sepulcros. Esta es, a mi juicio, la conclusión de mayor trascendencia a que se llega en el voto aludido. Y a ella me atengo no sólo porque considero probado, como he dicho, que tal es nuestro régimen legal vigente sobre el particular, sino también porque ese régimen contempla satisfactoriamente las exigencias del orden natural con respecto a la condición, el uso y el destino de las sepulturas. He tenido oportunidad de considerar esta cuestión en la sentencia que figura en la p. 3 del t. 133 de G. del F. Y me remito a todo lo allí expuesto, salvo en lo relativo a la condición jurídica de los

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cementerios a la que aludí de paso y sobre lo cual me hago un deber en remitirme a la argumentación del vocal nombrado, porque pienso que pone la cuestión en sus verdaderos términos. De todos modos lo sostenido en aquella oportunidad sobre la influencia del destino o fin propio de las sepulturas, sobre todo lo concerniente a su régimen queda en pie porque esa concepción responde al régimen legal de los cementerios a que acabo de referirme. Y porque la prescriptibilidad de las sepulturas, que resulta de ser éstas bienes del dominio privado no contradice, ni limita, ni atenúa, las conclusiones relativas a la preeminencia del resguardo estricto del destino propio de ellas sobre cualquier acto de disposición que no se conforme con él plenamente, adhiero a los votos precedentes en que ella es admitida. El doctor de Tezanos Pinto, pone de manifiesto toda la singularidad del dominio sobre las sepulturas muestra una vez más, que, sino el derecho relativo a ellas, genéricamente considerado, su propiedad, es una propiedad sui generis, y explica como la prescriptibilidad es congruente con esa singularidad. Conclusión que la investigación contenida en el voto del doctor Barraquero ha venido a confirmar de una manera positiva y concreta al mostrar cómo nuestro régimen legal sobre la materia al mismo tiempo que tiene como punto de partida la inclusión de las sepulturas en el dominio privado, ha regulado su uso y su destino con sujeción a las exigencias sui generis de este último, de tal modo que la admisión de la prescriptibilidad, a la cual están sometidos todos los bienes del dominio privado que la ley no haya excluído expresamente, no importa riesgo alguno para la integridad de ese destino. Con lo cual, sobre resolverse la cuestión con sujeción rigurosa a la legislación positiva vigente, queda determinado que el régimen de las sepulturas en ella es particularmente favorable para el resguardo de sus fines, a los cuales es debido tan elevado e inflexible respeto. En cuanto bien del dominio privado, la sepultura tiene una vinculación esencial y vital con el régimen de la familia al través de la propiedad de lo que el art. 3473 del cód. civil llama “cosas comunes a toda herencia”, vale decir, una efectiva sujeción a su destino propio, indudablemente superior al que podría resultar de un régimen en el cual se les sustrajera a esa relación positiva con el orden jurídico familiar sometiéndola al dominio público o al dominio privado del Estado, o de uno de sus órganos, como es la Municipalidad. Todo lo que de arriesgado para el respeto debido al destino propio de las sepulturas pudiera haber en el régimen del dominio privado, es superado por el reconocimiento de que ese régimen

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es sui generis, no es el de la propiedad de las cosas comunes, como lo sostuve en la sentencia precedentemente citada, y se demuestra en el voto del doctor de Tezanos Pinto, y es superado, en fin, por la existencia y la vigencia de un régimen civil y administrativo que sanciona esa especificidad, como resulta de la comprobación acabadamente hecha en el voto del doctor Barraquero. Establecido que ser las sepulturas bienes del dominio privado no comporta una equiparación lisa y llana de ese dominio al que se puede tener sobre cualesquiera otros bienes y que queda rigurosamente a salvo, no sólo por la naturaleza propia del dominio en cuestión y los principios generales del derecho tal como lo aduje en la sentencia anteriormente citada, sino también por el régimen legal y administrativo a que acabo de aludir, todo lo que está impuesto por el pleno y efectivo respeto de la finalidad de estos bienes, la cual prevalece soberanamente sobre el mero arbitrio de los dueños, que no lo son para hacer lo que quieran, sino lo que la naturaleza de dichos bienes exige, síguese que la prescripción de ellos no puede resultar sino de una posesión u ocupación tan sui generis como el dominio que con ella vendría a ser adquirido. Quiero decir que ningún acto que no se refiera al uso positivo y concreto de una sepultura para sus fines propios, tendrá, a mi juicio, el carácter y las consecuencias de acto posesorio a los fines de la prescripción. No se comporta con ánimo de dueño respecto a una sepultura quien sólo realiza actos de cuidado material y de respeto o veneración hacia los restos en ella inhumados. Posesión u ocupación de una sepultura sólo la hay cuando se inhuman en ella, por acto propio de quien invoque comportamiento de poseedor para justificar la prescripción, restos humanos, o se tomen con respecto a los restos inhumados disposiciones efectivas, equivalentes en su significado para la calificación de la actitud de quien las adopta, a la inhumación misma. Si se repara en el resguardo que con respecto al uso exclusivo de la sepultura por parte de sus dueños establece la respectiva legislación civil y la reglamentación municipal, me parece que el riesgo de una desnaturalización de las sepulturas por el reconocimiento de su prescriptibilidad, queda fundamentalmente descartado. Con el criterio a que acabo de referirme no habría adquisición de una sepultura por prescripción, sino en circunstancias de las cuales resulte casi diría que con concreta y sensible evidencia una abdicación del dominio por parte de los dueños originarios en favor de quien prescribe, porque sólo en tal caso podría este último realizar actos de ocupación o posesión de la especie de los que he mencionado como indispensables e insustituíbles.

Por estas consideraciones, y reiterando al mismo tiempo en todo su alcance lo que tengo sostenido sobre las modalidades y exigencias de dominio de las sepulturas, adhiero a los votos precedentes que reconocen su prescriptibilidad. El doctor Tobal dijo: 1º – El caso singular de autos. – He sostenido en el caso Ibáñez, Avelina Mercedes, a que se refiere el doctor Grandoli, la imprescriptibilidad de los sepulcros, compartiendo en aquella solución la misma doctrina a que también arribara nuestro ex colega el doctor Coronado. El estudio del nuevo aporte que significa el fundado voto del doctor de Tezanos Pinto, no ha conseguido variar mis anteriores conclusiones. Tanto es así, que podría haberme limitado a un reenvío a ese voto, pero como se trata en el caso, de un acuerdo plenario, juzgo que es preferible, en atención sobre todo a la naturaleza jurídica y moral del punto que se debate, volver a tratar “in extenso”, la cuestión, reproduciendo, si bien con modificaciones que no hacen al fondo, lo que fundamentalmente fué mi pensar sobre el tema. 2º – No hay duda que cuando se intenta fijar una jurisprudencia plenaria, el tribunal puede apartar el punto jurídico objeto de su decisión, del caso que le ha dado origen ya que en verdad, atento su alcance, la jurisprudencia plenaria acentúa sobre las resoluciones corrientes que se dictan con relación a casos concretos que el juzgador tiene en vista, su carácter normativo, tornándose en una expresión dentro del orden jurídico. Pero aunque ello sea así y por lo tanto, su ámbito acrezca con referencia a las demás soluciones individualizadas, no es posible, sin embargo, que el juez pueda, aunque lo deba, separar su contenido, olvidando el caso que lo motiva. Ese desbordamiento es una realidad que no cabe separar en la práctica, y si digo esto, es porque el caso singular de los señores Viana en su propósito de obtener por el camino de la prescripción, un título sobre el sepulcro cuyo poder de hecho ejercen desde tanto tiempo atrás, es bien distinto de los que hemos tenido ocasión de estudiar, cada vez que, como jueces, hallamos que se nos presenta el problema de la prescriptibilidad de un sepulcro, puesto que en él, no juegan ni pueden tener la menor influencia, esos motivos éticos que han inspirado todas las soluciones de los tribunales que se han pronunciado, ya por el repudio de la doctrina de la prescriptibilidad, ya por otras sendas con argumentos más o menos artificiosos, para llegar al mismo fin. En efecto, en primer término, el sepulcro que se pretende usucapir, contra su primitivo adquirente – tal es la teoría de los Viana– no es con respecto a él un sepulcro. Y al decir esto, no es porque quiera

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hacer un juego de palabras. No lo es, digo, porque ni el cadáver de Lucas Morales ni el de su esposa, Anastasia García se encuentran en él enterrados. En efecto según la partida de defunción que corre a fs. 20 Lucas Morales, el comprador del sepulcro, habría fallecido en Ayacucho en 1871 y el texto de la misma, consigna que el cura vicario de aquel partido, dió licencia para sepultar su cadáver, lo que se entiende que debió serlo en aquel lugar. Asimismo, en la nómina de los restos inhumados en el sepulcro, que figura a fs. 19 vta., no aparece el nombre de ninguno de los esposos Morales. Quiere ello decir, que ya sea exacta la versión, no justificada, de que la viuda de don Lucas, hubiera vendido a Viana el sepulcro, ya que por cualquier causa ese boleto de sepultura de fs. 19 –algo así como un duplicado– hubiera ido a parar a manos de Viana lo cierto es que al comenzar éste, a poner en ejercicio el poder de hecho que revelan las actuaciones, no contrariaba ninguna de las normas éticas que han dado base a las resoluciones que han negado la posibilidad de que un extraño pueda haber adquirido el derecho a un sepulcro por prescripción. De modo entonces, que la tesis que lo admite, ni siquiera tendrá que vencer en el caso, esos reatos. Todo ello indica que el sub lite, no debió, en verdad, dar base a un pronunciamiento plenario. Cuando en los autos Ibáñez me pronuncié francamente por la tesis de la imprescriptibilidad, aduje sin embargo que aquélla conclusión no impedía admitir excepciones, Dije entonces: “Comprendo que la excepción que por lo general va implícita en toda regla, podrá admitirse en casos en que se busque obtener un título supletorio para reemplazar a uno materialmente perdido, sin desmedro para ninguno de los herederos del primitivo concesionario”. El de autos es también otro caso semejante, desde que según lo expresé antes, ninguno de los cónyuges Morales-García, están, ni han estado, enterrados en el sepulcro, ni tienen herederos que pretendan se cumpla el propósito que pudo abrigar don Lucas al adquirirlo. De modo entonces, que me veo en esta situación realmente extraña y aparentemente ilógica, de votar en cuanto a la cuestión en sí, por la imprescriptibilidad de un sepulcro y al mismo tiempo, en caso de tener que formar, parte del tribunal que decidiera y aplicara en concreto la doctrina, de reconocer que es éste uno de los supuestos de excepción que admitiría que no se aplicara la regla. Después de esta observación paso a ocuparme del punto, encarado la cuestión con independencia de las particularidades del mismo. 3º – Reconozco que se está en presencia de un derecho que no ha contemplado el código civil y que ha surgido entre nosotros a través de disposi-

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ciones aisladas y de la obra paciente de la jurisprudencia ante los casos, para recién concretarse en el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de reformas del código civil de 1936, que incorporan un título sobre los sepulcros. La naturaleza jurídica de los cementerios y de los sepulcros ha sido objeto en la doctrina de interesantes estudios. Aparte de las obras que referiré en el transcurso de este voto muchas de las cuales han sido citadas en el del doctor de Tezanos Pinto, destaco el trabajo fundamental del catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Madrid, Recaredo Fernández de Velasco, publicado bajo el título de “La naturaleza jurídica de los cementerios y sepulturas”. Entre nosotros, fuera de las sentencias que han tratado los casos judiciales en que ese derecho se ha ido perfilando –algunas con tendencia a puntualizar las bases de un sistema– debo recordar las notas que el doctor Fernando Legón ha publicado en J. A., t. 50, p. 126, y otro interesante trabajó de Lorenzo Carnelli, aparecido en L. L., t. 6, p. 129, en el que, luego de un estudio general, el autor se refiere especialmente a los principios vigentes en el Uruguay, para dedicar un último capítulo a la jurisprudencia argentina, que es sensible que no hubiera completado con otros fallos y con el estudio de sistematización del Proyecto de código de 1936. También debo citar el interesante folleto del reputado maestro de la Universidad de La Plata, doctor Enrique V. Galli, titulado “La custodia de los cadáveres ante la justicia”, donde se sostiene la teoría del sepulcro-fundación, y con posterioridad al caso Ibáñez, la nota que en J.A., se publicara con dicho fallo, de la que es autor el doctor Enrique Díaz de Guijarro, sólo que debo anotar que como dicho letrado lo fué de la parte perdedora en los referidos autos, el lógico interés puesto en ellos ha de considerarse como que resta la serenidad y la independencia que habría tenido de no mediar aquella circunstancia. La materia de los cementerios y sepulcros presenta aspectos interesantes tanto en las soluciones romanas, inspiradas en principios religiosos que no son los nuestros, cuanto en la que presentara el derecho cristiano. Mas para nuestro caso, cabe prescindir de estos antecedentes, ya que nos hallamos ante un cementerio secularizado y municipal, como también del problema jurídico de lo que podría llamarse, la regulación administrativa de los cementerios y de la naturaleza jurídica de éstos, desde que el nuestro, se limita a saber si la parcela que adquirió Morales puede ser objeto de usucapión, ya que la prueba ofrecida para justificar una compra no documentada en los autos, no puede ser válida para tener como verificado el traspaso del referido sepulcro.

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4º – La propiedad en la Constitución y el alcance del dominio en el código. – Suele argumentarse en casos análogos con la acepción que la Corte suprema ha señalado al concepto de propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, como comprensivo de todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Se estima entonces, que el derecho a una sepultura debe comprenderse dentro de la acepción de aquel término, y sobre esa base de lo que es propiedad para nuestra ley suprema, se concluye que deben aplicarse al derecho sobre los sepulcros, las disposiciones del código civil relativas al dominio, y ya en ese terreno de equiparaciones, que también ese derecho del uso de un sepulcro, pueda prescribirse del mismo modo que puede transmitirse o venderse Para mí, el razonamiento involucra un error. En primer término conduce a él, la circunstancia de equiparar la palabra propiedad en su acepción constitucional, al concepto del código, que es mucho más restringido y preciso. En éste, el dominio (pues así se lo llama al enumerar los derechos reales, art. 2503), es un derecho real que somete a una cosa a la voluntad de su dueño, a quien se le reconoce la facultad de usar y disponer de ella en forma exclusiva, ilimitada y perpetua. En cambio, el término propiedad, reconoce un contenido más amplio, pues no sólo se aplica a lo que cae bajo el dominio, sino también a otros bienes con respecto a los que no cabría la posibilidad de esta última figura jurídica que requiere cosas muebles e inmuebles, tales las marcas de fábrica, la propiedad intelectual, industrial, etc. Bien distinto al dominio es el derecho que se puede tener sobre un sepulcro. Ante todo, ese derecho comienza por una indispensable concesión municipal; además, no obstante la venta, cesión o cualquier otra forma en que se conceda, y aun cuando lo fuese a perpetuidad, no por ello el poder público abandona esas concesiones, antes por el contrario las vigila, ejercitando en todo momento su poder de policía, para reglamentar la forma de ese uso, tanto en lo que atañe a la manera como han de sepultarse los cadáveres cuanto a lo que se refiere al orden, seguridad, inscripciones funerarias horas de visita, etc. Son tan distintos los derechos del que tiene un dominio sobre cosas muebles e inmuebles, que aquél que ejercita el usuario de una concesión de sepulcro, que la jurisprudencia ha fijado límites que serían inexplicables respecto de cosas sometidas a derechos reales. Un fallo de la cám. civil, de diciembre 1º de 1900 (t. 129, p. 235), llegó a considerar que la Municipalidad en ejercicio de su poder de policía, estaba facultada para impedir que el propietario de

una bóveda arrendase la misma a terceros, a los efectos de la inhumación de cadáveres. He de volver sobre este fallo, pero sólo quiero ahora destacar la diferencia notable que existe en este punto, entre los sepulcros y las demás cosas del patrimonio, recordando asimismo, que no tan sólo la facultad de arrendar es una de aquéllas que pertenecen al propietario, sino que aun el usuario que no fuere habitador puede hacerlo con respecto al fundo en el cual se le ha constituido ese derecho (art. 2965, cód. civil). Todo ello ha llevado a la doctrina a considerar que el derecho emergente de una sepultura, aún cuando se la quiera comprender en el término de propiedad, no es otra cosa que un derecho sui generis, con sus reglas propias. Al repetir esa calificación, no olvido los reproches que suelen hacerse a ella. Fernández de Velasco, la encuadra entre esos “términos difusos, vagos, inanes, que esquivan y soslayan el problema lejos de resolverlo, y que todavía se extreman hasta no decir nada” (“Naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas”, p. 214). Es posible que el deseo de sistematizar, encarando en la entraña el problema, le lleve a esa crítica que posiblemente parecerá excesiva. En verdad esa calificación de sui generis, tiene algo de aquella costumbre romana que anteponía la palabra “quasi” para encuadrar instituciones semejantes a otras ya existentes, aunque con características propias (“usufructos, quasi usufructos; contractus, quasi contractus”), pero lo indudable es que a pesar de los reproches, el término tiende a demostrar analogías y diferencias, aun cuando por lo general sólo marque en los más un primer paso tímido hacia una sistematización que habrá de llegar, partiendo de la base de figuras ya conocidas. Sostengo que es un error querer aplicar al régimen de los sepulcros, los preceptos que el codificador ha sentado, considerando la figura del dominio. Cuando el código ha guardado silencio ante este problema jurídico, del mismo modo que cuando ha omitido legislar otros aspectos de las relaciones privadas, en espera de la ley que llene tales vacíos, los jueces constreñidos, no tan sólo por la necesidad de aplicar el derecho, sino también por las prescripciones terminantes que no les permiten negarse a administrar justicia, y que les dan la pauta para cuando ocurren negocios que no pueden resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, deben elaborar la correspondiente doctrina (arts. 15, cód. civil, y 58, 61, y 62, cód. de proced.). Es por ello que el silencio del código civil acerca de los sepulcros, no ha impedido que se apliquen las normas que él contiene para situaciones análogas, pero siempre que ellas no contraríen el destino de los mismos. Sin embargo, esta aplicación no está exenta del peligro que señala un párra-

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fo de Fernández de Velasco, que parece escrito para el caso. Corre en la ya citada p. 214, y dice así: “Otra dificultad radica en las influencias civilistas en la tradición civilista o de derecho privado, que tiende a encerrar toda situación jurídica real en la nomenclatura, en los términos y conceptos obtenidos del mencionado derecho. Criterio que partiendo de falsas perspectivas, atribuye a la palabra propiedad la significación usual y estrictamente civil, con el inconveniente de que así, todos los derechos que sobre el cementerio se constituyan, tendrían forzosamente que ser, o derechos reales, o derechos de crédito, con la acepción del derecho civil”. Suele argumentarse que la tarea del juez, no consiste en construir “lo que debiera ser”, sino en declarar “lo que es”. Ello es exacto sin duda, pero con la condición de que la norma jurídica se encuentre claramente formulada, pero no cuando el intérprete, tiene que construir, él mismo, para el caso concreto que no puede dejar de juzgar. En la primera hipótesis, claro que deberá ceñirse a lo que ha preceptuado el legislador, sin discutir ese material, ni tratar de sustituirlo por otro. Tendrá sólo que entenderlo y construir con él una sentencia, coherente con el sistema general. Pero ese modo dogmático, no puede emplearse en la segunda hipótesis que es la de nuestro asunto. ¿Donde está aquí el aporte neto, claro, del legislador que dogmáticamente se ofrezca al intérprete? En el código civil ni un sólo texto se refiere a los sepulcros, a su naturaleza o a los derechos de sus titulares. Sólo aparece en una de esas “leges naturæ ”, la 4128, aquello del art. 12 respecto a que no serán ejecutables los sepulcros, salvo los dos casos previstos por él, ley sin embargo de sumo valor interpretativo, ya que logró en nuestro derecho, sentar una regla clara a la que en otros países, llegóse, tras un lento proceso de interpretación judicial que debió luchar contra ese espíritu sabiniano que siempre aparece en el campo del derecho, apagado a lo existente temeroso de toda evolución por noble y necesaria que sea. Son particularmente interesantes los casos que cita la obra “La comunione del diritto di sepolcro nelle leggi romane e nella italiana vigente”, de que es autor Diocleziano Palladini, publicada en Turín en 1890 (ver ps. 70 y sigts.). En estos, aunque se refieren a resoluciones de más de 50 años atrás, el interés finca en que muchos de esos casos han empezado a presentarse entre nosotros, con el encarecimiento de los terrenos destinados a sepulturas. Estamos, pues, en ausencia de normas que formulen los principios, y por lo tanto, en uno de esos casos respecto a los cuales, Recaséns Siches, en sus “Adiciones a la filosofía del derecho de Giorgio del Vecchio” (2ª ed., Barcelona, 1935), dijera que el

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asunto se “oscurece y complica”; aquellos en que por lagunas en la regulación formulada, debe el jurista determinar él mismo la norma, aunque dentro de los límites de su competencia. Sin duda no puede olvidarse aquél amargo concepto que Von Kirchmann, enunciara en su famosa conferencia sobre “La falta de valor científico de la jurisprudencia”, cuando contemplando la variabilidad de su objeto, dijera: “Dos palabras correctoras o rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras quedarán convertidas en papeles sin valor”. Pero creo que la tarea de intérprete no puede detenerse con timidez y que su misión es llenar los vacíos, condicionándolos, siempre como es lógico, al sistema jurídico vigente. Si el derecho es por naturaleza mudable y huidizo, el intérprete tampoco puede estancarse. Hace ya tiempo que la escuela racionalista clásica, ha dejado de predicar aquello de que el juez debe aplicar mecánicamente la ley. Gény rompió aquellos moldes y demostró la existencia de otras fuentes. Además de las formales con su jerarquía de ley, costumbres, autoridad y tradición, señaló las que el llamara “fuentes derivadas de la libre investigación científica”, doctrina que podría concretarse en aquella conocida frase inspirada en otra análoga de Ihering: “Por el código civil, pero más allá del código” (F. Gény, “Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado positivo”, 2ª ed., Madrid, Ed. Reus, 1925). Cierto es que Gény ya vió el campo despejado con el método de la evolución histórica, expuesto por Saleilles, que enseñara que a los textos no hay que mirarlos como la expresión de la voluntad del legislador, sino como la manifestación de las necesidades sociales, morales y económicas que los han hecho nacer. Ya para cerrar esta brevísima referencia a los nuevos métodos de interpretación, diré que si la tan ya en boga escuela austríaca de Hans Kelsen, con su tendencia formalista y su teoría de la “plenitud hermética del derecho” ha combatido las llamadas “lagunas o casos no previstos”, sostiene, sin embargo que la interpretación es un proceso de creación jurídica inmanente a la ley, propiciando la tesis de que las llamadas lagunas, no son otra cosa que la diferencia entre el derecho positivo y un orden mejor, más recto y más justo (Kelsen, “Teoría pura del derecho”, Bs. As. 1941, ed. Losada, ps. 139 y 143). Cualquiera que sea la doctrina que se adopte tocante a la función del intérprete o ejecutor, y no sin recordar los conceptos tan bellamente expresados por Del Vecchio, cabe ponerse en guardia acerca de aquel criterio que entiende que los principios a que se refiere nuestro art. 16 del cód. civil debe, sólo hallarse en un proceso de abstracción de las formulaciones ya existentes. Ya el citado autor, en

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situación análoga ha prevenido a los que así razonan, recordándoles que la fuente inagotable del derecho, está constituida por la naturaleza misma de las cosas. En suma, pienso que en la interpretación, jurídica, cuando el código o la ley, no dan la respuesta para el asunto que se presenta, es entonces cuando debe colocarse el juez en el trance de la faz constructiva, para que comprenda y desarrolle sistemáticamente los principios logrados. Es esa la faz que los técnicos llaman “constructiva” y que aún deberá continuar para concluir con la sistemática. Y para dar término, a mi vez, a estas referencias, deseo transcribir las palabras de Radbruch, el autor de la “Introducción a la ciencia del derecho”, que tradujera Recaséns Siches (Madrid, 1930, p. 255). “Lo único común al fin de las múltiples y diversas partes de la materia jurídica, es que todas ellas van en pos del fantasma de un derecho justo. Así, pues, no es posible elevarse desde las determinaciones del derecho vigente a un fin unitario del mismo y partir, después de éste para resolver las cuestiones no resueltas por la ley vigente. Frente a las cuestiones que se le plantean realmente al juez y que se le proponen como posibles a1 científico del derecho, no cabe más que resolverlas según la personal convicción que ellos tengan acerca del fin del derecho”. 5º – Sepulcros: Fundación. – Pero es tiempo ya de que encaremos el problema jurídico de lo que es un sepulcro. Para mí, este punto es de una importancia singular. Desde tiempo atrás en cada caso, en que ya como fiscal, ya como juez, me ha tocado resolver cuestiones vinculadas a esta materia, las he estudiado, puntualizando lo sensible del vacío de nuestra legislación que facilita situaciones inmorales, como la venta de los viejos sepulcros, sin otra finalidad que la codicia de los deudos, o bien todavía en el caso más irritante de que algún coheredero o algún extraño, hiciera valer una posesión treintañal para adueñarse de él y venderlo luego, desvirtuando el carácter perpetuo que comporta la compra de todo sepulcro. También en un trabajo titulado “La prescriptibilidad de los sepulcros” insinué estos aspectos (“Revista de derecho civil”, t. 1, p. 203), y en otro que publicara en “La Nación” de Buenos Aires, el 2 de noviembre de 1937, bajo el título “El régimen jurídico de los sepulcros”, expliqué los antecedentes de la reforma del doctor Bibiloni y, luego del proyecto de 1936, en el que la comisión atemperó el régimen que encontrara excesivo en el Anteproyecto, en cuanto llegaba a imponer a la masa hereditaria la erección de una tumba, prohibiendo que ésta o el sepulcro que existiera con anterioridad, pudiesen ser objeto de enajenación, o cesión; que

fueran divididos entre los herederos o legatarios, y sobre todo ello, la prohibición de que los cadáveres pudieran ser mudados de sepultura. El doctor Bibiloni no expresa en sus artículos, que el sepulcro no pudiera ser objeto de usucapión; pero la negativa surge de las disposiciones que contiene su título. En efecto, ya bastante significativa resulta la leyenda en que se contienen esas normas, referentes a los sepulcros “De la transmisión hereditaria de derechos que no son patrimoniales” y como si no bastara en la nota agrega: “no son bienes, están fuera de comercio. Por esa causa la ley de Partidas citada en nota anterior está en vigencia, pues sólo fueron derogadas las de ese código que caen bajo la prescripción del art. 22, título preliminar”. El comité de reformas del código civil, recogió los principios del anteproyecto, aunque moderó sus normas, así establece que es a cargo de la masa hereditaria la sepultura del causante, y en defecto de ésta, en la que corresponda de acuerdo con su condición y fortuna. Impone a los herederos y a los sucesores de éstos, los gastos de conservación de las sepulturas, y si bien declara que los sepulcros no podrán ser objeto de enajenación, ni de cesión por parte de aquéllos, ni a título oneroso ni gratuito, suaviza el rigor de esta regla, facultando a los jueces para que autoricen dichos actos, con tal que se trasladen los restos a otras tumbas adecuadas. Aunque me contaba entre los miembros de ese comité, debo decir que si bien reconozco que las normas de Bibiloni, podían merecer el reparo de que alguna vez resultaban excesivas, debo también confesar que para mi, eran más lógicas con el principio que las inspiraba. Además, al prohibir las exhumaciones de los cadáveres sepultados, venían a concordar con una norma del derecho canónico, que el nuevo “Codex iure canonici” reproduce en su canon 1214, parág. 1º cuando ordena: “Nullum cadaver perpetuæ sepulturæ eclesiasticæ ubivus traditum exhumare licet, nisi de licentia Ordinarii” (no es lícito exhumar sin licencia del Ordinario, ningún cadáver al que se ha dado, en cualquier lugar, sepultura eclesiástica). Asimismo, pienso que al prohibir que un sepulcro pudiera ser objeto de enajenación o cesión y apartarse así de nuestra jurisprudencia que las admite cuando media el consentimiento de todos los condueños, Bibiloni sentó un principio más conforme con el destino del sepulcro. Alguna vez he pensado que esta jurisprudencia, si bien sanciona una consecuencia ilógica, debe explicarse y justificársela en su hora, por motivos que hacen a la génesis de ese derecho entre nosotros. Cuando ella se consagró, vivíamos en pleno imperio de la teoría civilista, esto es, consideradas las bóvedas objeto

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de copropiedad regidas por el derecho común, sin reatos para venderlas e hipotecarlas. Ya era un paso importante el fijar un dique, exigiendo el acuerdo unánime de todos los condueños, aunque luego el progreso del derecho haya de barrer con él. No sería, por otra parte, la primera vez que la naturaleza de las cosas, obliga a apartarse de la lógica estricta en el terreno jurídico. Pero aunque ello sea así, lo cierto es que las normas del proyecto de 1936, exteriorizan con fidelidad el principio a que responden: “ver en el sepulcro una fundación”. Así es como se llega por otro camino a un principio bastante cercano en la práctica a aquél que en Roma por motivos religiosos se formulara en la ley decenviral, al prohibirse la usucapión de las tumbas. Por fin agregaré que como una transacción que ha acercado más el proyecto a su fuente inmediata, el comité aceptó un artículo nuevo: el 1976 del proyecto, concebido así: “El dueño de un sepulcro podrá excluirlo de su acervo hereditario, o determinar su inalienabilidad, aun cuando permita a sus herederos disponer de los sitios libres en él. Ese derecho se entenderá limitado al término de la concesión administrativa”. En el citado folleto del doctor Galli, en el capítulo “El sepulcro como fundación” escribe: “Coinciden los autores, en considerar los sepulcros como una fundación”. “El fundador de un sepulcro, dice Doménico Pirozzi, determina su destino siendo ilimitado su poder para establecerlo (bien entendido, sin contrariar las normas vigentes)”. Nadie puede variarlo en defecto de su voluntad. Agrega Ferrara, que el régimen de los sepulcros destinados a recoger los restos de su creador y de sus parientes, presentes o futuros, es el que corresponde a una fundación familiar. Pero es Fernández de Velasco el que ha desarrollado la teoría con más precisión. “Con las sepulturas se constituye una verdadera fundación, que define cómo fundación privada regulando el uso familiar del servicio de las sepulturas, organizado por la administración y bajo su garantía. No parece necesario insistir sobre su enumeración, porque la caracterización no puede discutirse. Al levantarse o adquirirse un sepulcro familiar se afectan bienes a un fin determinado no lucrativo, pero sí de alto significado moral, como que se trata de conservar unido el núcleo de la familia, aun después de la muerte”. “Mediante el sepulcro común la familia perdura en el recuerdo y en la veneración de todos sus miembros. Es, pues, de su esencia, el carácter perpetuo de habitación «post mortem» que corresponde a los sepulcros”. “Con ese carácter proyectó Bibiloni su código civil: El sepulcro que se erija para el causante o el

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que ya existiese, no puede ser objeto de enajenación. Ni aún los herederos, propietarios por sucesión pueden sepultar a quienes no sean parientes del causante-fundador, ni están autorizados a exhumar los cadáveres allí sepultados”. “La sepultura resulta una fundación perpetua, que no debe ser cambiada en el destino que le asignó su fundador”. 6º – Contra la doctrina del sepulcro fundación se ha objetado, que no puede la voluntad individual crear por si sola un ente jurídico con independencia del patrimonio del fundador sin ley o autorización gubernativa que la acordara. Pero esta teoría para mí, solo tiene su explicación en la influencia civilista a que Fernández Velasco hiciera referencia, porque nace del hecho de asimilar el sepulcro a las donaciones que deben hacerse según aquel derecho, en el ámbito de las relaciones jurídicas a personas que existan civil o naturalmente (art. 1806), olvidando que aquí no se trata de un beneficio para con los extraños, sino que es una disposición para consigo mismo, la que realiza el fundador. Por otra parte, este criterio tiene en cuenta como principal, lo que es accesorio: el valor que puedan significar esas tumbas que ahora con la inexistencia de sitios libres en los cementerios, han aumentado en su precio, aspecto patrimonial bien secundario con referencia al propósito que anima la erección de un sepulcro. Recuérdese que Bibiloni se refería en la ya mencionada leyenda del título, a los “derechos que no son patrimoniales”. Para los romanos, el concepto de sepulcro requería dos elementos: la inhumación de un cuerpo y el propósito de mantenerlo en él perpetuamente, con independencia del valor de la tierra en que se efectuara la inhumación, y ese concepto no ha variado aunque mudaran las creencias religiosas, pues esos dos, son los que inspiran el espíritu de esas fundaciones, espíritu que se acentúa aún más, cuando la tumba es a la vez familiar. En efecto, ¿qué fin lleva la compra de uno de esos sitios en los cementerios y la erección de un sepulcro en él? El tener allí el lugar de descanso para el fundador y su familia. Y ese propósito, tan lejos está de verse disminuído o condicionado a su aspecto material –el costo o valor de esa tumba– que ya Cuyacio con aguda visión, entendía que el “jus sepulcri” debe conferirse aun al heredero que se abstenga de la herencia. Y ello se explica porque entonces priva sobre el concepto valor material, el destino de la cosa dado por el fundador, como también que transmita esa especie de tutela que luego habrá de pertenecer a todos los descendientes –“jus sepulcri” – y que se verifique a favor de los sucesores, considerando al sepulcro como un ente jurídico con respecto al que todos tienen derecho, no como un bien patrimonial, sino como una

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especie de derecho de sangre. 7º – Recaséns Siches, el autorizado catedrático de la Universidad de Madrid, ha escrito en el estudio preliminar con que antecediera la “Teoría general del Estado”, de Kelsen, en su traducción hecha conjuntamente con Justino de Azcárate (Ed. Bosch, Barcelona, 1934), párrafos bien interesantes, criticando bajo cierto aspecto la tesis kelseniana, sobre el Estado y el derecho. Como es sabido, Kelsen identifica sin reservas al Estado con el derecho y la teoría del Estado con la teoría del derecho, cuando afirma que el Estado como persona no es otra cosa que el derecho como totalidad unitaria. Y como también distingue “el ser” y el “debe ser” como dos mundos separados por un abismo infranqueable (ya que para él no hay más derecho que el positivo y que se ocupa de lo que es, enseñando que como teoría únicamente normativa debe eliminar todos los elementos sociológicos que representan expresiones de hechos y lo perturban). Recaséns critica ese apartamiento excesivo de toda consideración ético-política, esa separación radical entre la región normativa y el mundo de los hechos reales, tan cara para Kelsen, aunque el crítico admita que para el jurista “sensu estricto”, Estado y derecho sean modos o aspectos diversos de un mismo ente. Recaséns escribe... “El Estado, como ordenamiento jurídico positivo, se produce inicialmente, se sostiene, caduca y es sustituido –normalmente o con solución de continuidad (revolución, etc.)– merced a los procesos reales de integración de los factores que constituyen la comunidad o sociedad jurídica y a los fenómenos de voluntad preponderante dentro de ésta. El Estado «stricto sensu», como sistema normativo, como ordenación jurídica, no es un producto mágico que nazca por arte milagroso, sino una especie de precipitado o de expresión normativa de fenómenos reales de integración social, con un sentido específico. Son estos fenómenos –como una especial forma o tipo de actividad cultural– los que producen, a modo de resultante, el complejo de energías o fuerzas psicológicas socialmente entrelazadas, que a su vez engendran el derecho positivo y lo mantienen, vitalizan y estructuran concretamente”. Y más adelante... “la norma fundamental es un reflejo o expresión normativa del hecho de voluntad colectiva triunfante. El edificio jurídico; positivo descansa sobre una voluntad social, se funda, en definitiva, sobre una instancia suprema de decisión colectiva”. Si el derecho no puede dejar de ser el precipitado de fenómenos reales, si todo sistema jurídico queda condicionado a la postre por una base ético sociológica, ¿por qué cerrar los caminos a la jurisprudencia para que pueda en estos casos no previstos recoger y formular las reglas a que tiene de-

recho, y a la que está obligado cuando se le impone la necesidad de juzgar? ¿Por qué ceñirla al criterio de los textos cuando éstos no han apuntado sino los casos corrientes? Nuestra civilización, nuestro derecho, respeta la moral cristiana y precisamente el cristianismo ha fortalecido ese culto de los muertos, con su creencia en la otra vida y en la resurrección de la carne. Tanto ello es así que pocos meses después de la sentencia de nuestra sala en el caso Ibáñez, S. E. el Cardenal de Bs. As., doctor Copello, en pastoral del 24 de junio de 1939, predicaba a los fieles: “La Iglesia, madre cariñosa de cuantos han sido redimidos por la inmolación de Jesucristo, no sólo se preocupa de la felicidad temporal y eterna de sus hijos, sino que hasta a sus despojos mortales hace llegar sus solícitos cuidados. La ley inexorable de la muerte separa sin cesar del cuerpo el alma inmortal de multitud de personas, y mientras la Iglesia, con sus plegarias implora para el alma un sitio en la región de la luz y de la paz, para la custodia y la conservación del cadáver tiene sabias disposiciones en el código de Derecho canónico que conviene recordar, pues ennoblecen los despojos mortales, y fortalecen en el corazón, los profundos sentimientos de respeto que para con ellos tienen los pueblos civilizados”. Y luego de citar los arts. 1205, 1206, 1210, 1214 y 1235 del código canónico relativos a los cementerios y a las inhumaciones añadía: “Estas pocas citas bastan para probar lo mucho que se preocupa la Iglesia del cuidado de los cadáveres, y cómo extiende hasta el sepulcro del más modesto de sus hijos, sus desvelos maternales”. “Pero no ignoráis, que desde hace años entre nosotros la Iglesia Católica no posee cementerios propios. No ignoráis tampoco lo que sucede en torno nuestro con numerosos restos humanos. Pareciera que un espíritu maligno se hubiera cernido sobre la metrópoli, y adaptando el apóstrofe terrible del poeta, lo hubiera lanzado sobre multitud de hogares, como una maldición”. “En efecto, ¿dónde están los despojos mortales de gran parte de los seres queridos que no ha mucho compartían nuestras alegrías y nuestros afanes, se sentaban a nuestra mesa, y participaban de nuestro cariño? Investigadlo, y comprobaréis con dolor, que aún no se ha cerrado la herida que produce en todo corazón bien nacido la muerte de los padres, de los hijos, de los hermanos, y ya nadie sabe dónde están sus restos. Esto no puede continuar. Civilización que se respeta, cuida con esmero los cadáveres de los ciudadanos. Civilización que aventa sus cenizas, no es civilización...”. “Sobre todo, civilización cristiana como la nuestra, cuida con amor los restos mortales de los

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deudos que nos precedieron en el camino de la muerte, y sea cual fuere su posición social, los cobija bajo la sombra bendita de la cruz, los cubre con las flores, siempre vivas del recuerdo, y postrada de hinojos ante ellos, eleva al Señor de la vida y de la muerte plegarias fervientes por el descanso feliz de sus espíritus inmortales”. 8º – Si el sepulcro es una fundación, se explica que el dominio sobre él sea transmisible y objeto de protección posesoria; pero no se concibe en cambio, que se pretenda que pueda adquirirse por prescripción, como si se tratara de cualquier cosa de las que están en el patrimonio de las personas. Creo que es un error sostener que “la enajenabilidad, debe ser un concepto coincidente con el de prescriptibilidad”, porque implica confundir las cosas que son susceptibles del dominio legislado por el código, con el derecho sobre los sepulcros que no es tal dominio, sino una facultad de uso de una concesión otorgada con un destino único. Sólo pienso que mediante esta confusión puede contemplarse el sepulcro desde el aspecto sin duda secundario de su valor patrimonial prescindiendo de lo importante, esto es, de su destino. Si bien me parece excesivo, afirmar, como lo hace Legón en el estudio que antes citara, que con la teoría que acepta este principio “nuestro derecho se habrá de encauzar dentro de una corriente torpemente materialista, índice indudable de una civilización inferior”, yo diría en cambio, que es un ejemplo típico de aquél criterio que dominado por la influencia del derecho común, no permite al intérprete contemplar la amplitud del problema, porque con él se cierra voluntariamente su campo ante el temor de no apartarse de categorías ya conocidas. Pero la mejor demostración de que a pesar de todo, el destino del sepulcro trasciende aún sin quererlo sus intérpretes, es que cada una de esas restricciones, que la jurisprudencia ha ido sentando con la tímida característica que ha sido peculiar en esta materia, si se analiza con inteligencia, bien se echa de ver que no tienen explicación lógica si nos atenemos al valor patrimonial del sepulcro y no a su destino. ¿Por qué se ha prohibido que puedan venderse, si no existe el acuerdo unánime de los coherederos? ¿Acaso no hay un artículo expreso del cód. civil (2692) que establece que cada copropietario está autorizado para pedir en cualquier tiempo la división, de la cosa común cuando no se encuentra sometida a una indivisión forzosa? Y no se diga que ha de verse en esta última parte del texto un reato definitivo que impida el ejercicio del derecho de partición cuando el supuesto del 2692 sólo podría tener como límite máximo el plazo de 10 años. ¿Por qué la ley de reformas núm. 4128 introdujo aquella regla de que no serán ejecutables los sepul-

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cros salvo que se reclame su precio de compra o de construcción? ¿Por qué se llegó a prohibir el arrendamiento de catres en una bóveda, como lo resolvió el fallo del t. 129, p. 235, a que ya hiciera referencia? La sentencia de este último caso, vincula a motivos de higiene y salubridad la negativa que sanciona en lo tocante al alquiler de los catres de las bóvedas particulares, como si fuera distinto enterrar un muerto de la familia o un extraño, teniendo en cuenta que para todas las inhumaciones rigen idénticas normas de higiene. El verdadero motivo que hace respetable el fallo, no es otro que el que ese arrendamiento para cuerpos extraños, conspira contra el destino de un sepulcro, que es el uso familiar por parte de los deudos con derecho a ello. IX. – ¿Contra quien llegaría a prescribirse al usucapir un sepulcro? – Los actores en el memorial citado, hacen mérito de que, de aceptarse la posesión treintañal, no prescribirían contra la Municipalidad, sino contra el primitivo concesionario del sepulcro. El hecho parecería, “prima facie” exacto, porque la Comuna se ha desprendido del uso de esa parcela, o mejor dicho, al concederla la ha hecho susceptible de ser utilizada para el fin que todo cementerio comporta. ¿Pero es que acaso puede ser indiferente para la Municipalidad, el que esos sitios tengan un titular u otro? Ha llegado el momento de encarar el problema del cementerio en si, esto es, prescindiendo de las sepulturas en él concedidas. No voy a referir los distingos de la doctrina, acerca de si es un bien del dominio público o privado de la Municipalidad. Las soluciones parecen inclinarse a la primera tesis. La profesan Proudhon, Wodon, Hauriou, Arbus, nuestro Bielsa y Fernández de Velasco (ver detalles en este último autor, ps. 188 y sigts.); Ahora bien: sobre la base de que el cementerio en sí, es un bien público de la Municipalidad, inembargable, inalienable e imprescriptible, esta teoría sustrae el derecho que él comporta, a toda noción de propiedad en el concepto civil y concluye que los derechos que sobre los cementerios se constituyan a favor de los concesionarios (los adquirentes de las sepulturas), deben necesariamente reconocer un doble límite: el mantenimiento del derecho público que corresponda a la comuna sobre el cementerio, y el respeto del fin con que ellas han sido adquiridas: realizar una fundación para el servicio que han de prestar durante todo el tiempo de la concesión administrativa. Cabe observar que concuerdan con estos principios las normas del proyecto del cód. civil de 1936, como resulta del juego combinado de los arts. 1795, 1796 y 1797. Así las cosas, ¿si el cementerio es un servicio público, la sepultura, el uso de este servicio y ésta,

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en si, con respecto al primer concesionario una fundación, cómo es posible que se pretenda se desinterese al fin de ella, la comuna, una vez que entrega una parcela al uso de los particulares? La función de la Municipalidad no puede limitarse a reglar cómo deben efectuarse las inhumaciones o exhumaciones por motivos de higiene. Es necesario que ella garantice también el fin sepulcral tanto más necesario entre nosotros, cuando no existen en el derecho positivo las normas que intenta introducir el proyecto de 1936. Fernández de Velasco, para quien el derecho de sepultura es “la prestación obligatoria de sepultura en cementerio municipal, gratuita o remunerada, temporal o perpetua, sometida en su constitución, amplitud y guarda a la policía municipal, reglamentariamente establecida”, sostiene que el uso de la sepultura no puede ganarse ni perderse por prescripción y al respecto escribe “que el desuso no implica ni abandono ni renuncia; la permanencia y subsistencia es independiente del uso y se garantiza por el título de concesión” y más adelante enseña que “tampoco la prescripción puede fundar un derecho, pues el ocupante infringiría el régimen del servicio y se aplicaría un principio de derecho privado inadecuado como ya sabemos (véase, asimismo, el párrafo titulado “Imprescriptibilidad”). Con la doctrina de los fallos que aceptan la prescriptibilidad, ¿qué inconveniente habría para que una persona hiciera un inventario de esas viejas y sencillas tumbas semi abandonadas de nuestra Recoleta, en las que comúnmente reside un solo cuerpo, y luego empezase a efectuar actos posesorios sobre ellas? ¿Acaso contratando un cuidador para exteriorizarlos y llevando flores de tiempo en tiempo no podría, al cabo de 30 años, invocar el art. 4015 del cód. civil? ¿Qué reato legal podría oponerse a ese linaje de demandas, si se acepta la teoría de que los sepulcros son susceptibles de ser adquiridos por prescripción? ¿Acaso este artículo no la admite sin título y sin buena fe? Nada sería óbice para ello pero basta exponer ese caso, para comprender que hay un sentimiento íntimo, que nos dice que eso sería inmoral e injusto y que no cabe concebirse que pudiera ser amparado por el derecho. Se ha dicho, por fin, que es vano el temor de que con la doctrina que admite la prescriptibilidad de los sepulcros pueda beneficiarse algún intruso, porque éste no podría pasar los restos del fundador y sus sucesores a un osario común, puesto que es principio que las sepulturas se adquieren con las cargas, sin que puedan los prescribientes exhumar los cadáveres que existan en ella. Si es verdad que con la teoría de la asimilación civilista debería el nuevo titular respetar ese estado de cosas en cuanto

a cargas –aun de admitirse que puedan considerarse como tales los cadáveres ya existentes– yo no sé en qué disposiciones legales puede verse el fundamento de ese principio. Claro está que para mí, existiría, en el fin del sepulcro, pero no está bien que ese propósito, sirva para desestimar objeciones y no para fundar la teoría; y que en la práctica no es así, lo demuestran a diario los avisos que suelen leerse en los periódicos, noticiando a los deudos de personas que fueron enterradas en bóvedas que pasan a manos extrañas, a fin de que procedan a retirar los cadáveres bajo sanción de ser trasladados al osario común. Por otra parte las crónicas judiciales registran casos en que ese principio a que antes aludí no se respeta en la práctica. Yo recuerdo el caso Emparanza, Francisco en autos Almagro de Dobarán, Matilde y otros contra M. del C. Almago, que fallé como juez, en el que se pactó la entrega libre de cadáveres de la bóveda, como condición de compra por quien la adquirió del deudo que intentó poseer para sí el sepulcro y arrojó al osario los cadáveres de su familia, y como caso más reciente, no tengo más que recordar el fallado por la cám. civil 2ª en los autos de la sucesión Grieco, Luis (G. del F., t. 151, p. 60) en los que la heredera de la legataria de un sepulcro, no obstante que el testador hubiera establecido que el legado era con cargo de no enajenarlo y de que se conservaren en él los restos de la familia, intentó retirar los cadáveres publicando edictos con ese fin, con la advertencia de que no retirarse, serían cremados y remitidas las cenizas al osario general, cambiando asimismo la ubicación del féretro del causante fundador, para darle otro sitio. Cierto es que el sobrino heredero del remanente tuvo tiempo de impedirlo y pidió y obtuvo la revocación del legado, pero ello fue un expediente circunstancial al que no habrá tenido necesidad de apelarse, si la teoría del sepulcro fundación hubiese sido admitida de una sola vez en la jurisprudencia. Con ello se concluirían los pleitos que se originan por el hecho de que se dá asidero a los intereses mezquinos, pues ya es un concurso que pretende vender un sepulcro (autos Picorella, José, su conc., G. del F., t. 136, p. 183, véase especialmente la vista de ex agente fiscal doctor Mendoça Paz), ya un extraño que sucede en la propiedad y que trata de desembarazar el sepulcro de los cadáveres como el caso del legado de la sucesión Grieco. Con que razón la Corte de Casación de Turín, reconociendo al sepulcro, no obstante el silencio del cód. civil italiano, el carácter de “res extra commercium” estableció: “Hay cosas de tal naturaleza, calidad y destino, que la ley no tiene necesidad de declararlo formalmente para substraerlas de la ejecución forzada. Tal es el caso de un sepul-

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cro en el cual se ha inhumado un cadáver. La conciencia de los hombres no permite concebirlo como objeto de transmisibilidad y comercio profano. Todo el sentido moral se rebela ante la idea de semejante profanación” (transcripto por Palladini, ob. cit., p. 72). XI. – Terminaré este largo voto, recordando y transcribiendo para consignarlas dentro de esta jurisprudencia plenaria las palabras del más insigne civilista argentino de las últimas décadas: estoy refiriéndome a Bibiloni. El autor del Anteproyecto decía en su nota inicial del título de las sucesiones: “Tampoco pasan en ella (la sucesión), y con ello otros derechos, sobre cosas que no están el el comercio. Los sepulcros, por ejemplo. No son bienes. No pueden enajenarse, ni transmitirse como se transmiten las cosas, porque no lo son. No tienen valor de cambio. Son afectaciones definitivas hechas por el autor que ha tomado de su peculio la suma necesaria para procurarse el sitio de descanso eterno, al lado de los seres queridos, los padres, la esposa, los hijos, unidos en la muerte, como estuvieron unidos en el cariño en la vida. “El sepulcro no es un bien, del que puede disponer el heredero, enajenándolo a terceros, que aventan las cenizas de los que lo erigieron para dormir en paz. Nada más inicuo que lo que por una aberración que nos abstendremos de calificar han autorizado nuestros tribunales. Se liquidan por venta las tumbas, y se arrojan a la fosa común por los descendientes espúreos los huesos de sus mayores. Se embargan por sus acreedores. Se cobran impuestos de herencia. Se inscriben títulos en el Reg. de la propiedad. Se hipotecan... “Y no es un bien, todavía porque el sepulcro no constituye una propiedad del derecho común, de que se usa y goza como se usa y goza libremente un propietario. El cementerio en que se erige, es un bien de dominio público. El Estado sólo concede un derecho: el de sepultar. Ese derecho puede pasar a los herederos, pero para sepultar. Y cuando el sepulcro está ocupado, no se levanta a los muertos de su tumba. Las creencias religiosas de los que esperaron dormir en paz en ellos, el decoro público, el respeto que los pueblos civilizados profesan por la muerte, se oponen enérgicamente a que se violen las tumbas, y se arrojen los huesos de los padres, para desocuparlas, a fin de que el descendiente indigno pueda vender el sepulcro y pagar sus deudas. “La afectación del que erigió el sepulcro, era eterna. Eterna debe quedar, y respetarse. Los herederos adquieren el derecho de sepultura, pero con la carga de conservar el sepulcro, repararlo, atenderlo. “La ley vigente que rige el derecho administrativo de los cementerios –bienes de dominio públi-

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co– que no es ciertamente el cód. civil (art. 2337, y arg. art. 1502) es decir, la ley 1ª, tít. 13, Partida 3ª, ha puesto fuera del comercio las tumbas ocupadas, «E en dar las sepulturas deuen guardarse quatro cosas...». La segunda es, «aquellos logares donde pueden soterrar, que se entiende por los cementerios: e estos otros, non se puede vender el logar para soterrar a ninguno de ellos, como quier que en ellos non fuese aun ninguno ome soterrado. La tercera es el sepulchro, de cualquier cosa que sea fecho: e este puede vender aquel cuyo fuere, sin non ouiessen nunca soterrado ningun ome en él... E de lo que dice esta ley de las sepulturas que se non puede vender, es por esta razón: porque cualquiera que las vendiese caería en pecado de simonía, ca las cosas temporales cuando se ayuntan con las espirituales, tórnanse en ellas, porque las cosas espirituales son más nobles que las temporales». “Es este el derecho universal de todos los pueblos de nuestro grupo civilizado. Es el nuestro tradicional, es el del español actual, del francés, alemán, inglés, italiano. Viene desde el romano: el sepulcro ocupado, consagrado por la muerte, no es una propiedad que se vende y con que se trafica. Es una tumba, que el respeto público ampara. Los herederos no han encontrado en el patrimonio heredado, los huesos de los muertos, que pueden arrojar a donde mejor les convenga. Los cadáveres no constituyen bienes de que se pueda disponer libremente por su dueño. “Hay, pues, herencia en el sentido vulgar de la expresión, pero no hay sucesión hereditaria en el sentido jurídico de transmisión patrimonial. No están sujetas las tumbas al pago de las deudas, ni a la acción de división, ni a la colación, ni a la reducción Las reglas de la sucesión no se les aplican”. Tal es mi voto, que sustenta 17 siglos más tarde, la misma doctrina que el precepto enunciado por Ulpiano: “Longa possessione jus sepuleri non atribui ed qui jure non competit” (ley 4, De mort. inf.). EL doctor Mendonça Paz, dijo: Los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a cuyos votos adhiero, han hecho un prolijo y completo estudio de la cuestión que aquí se debate. Y no puedo menos que hacerlo en esa forma porque tal fué mi manera de pensar al expedirme en casos que tienen cierta analogía, tanto cuando era agente fiscal, como al dictar sentencia como juez, y el nuevo estudio de la cuestión no ha modificado mi criterio. Es por ello que al sentenciar en el juicio “Vieytes José c. Varela Castex, s/división de condominio (secretaria del doctor Bunge Campos) me refería al prolijo estudio realizado en esta cámara por el doctor Tobal en el juicio “Ibáñez Ave-

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lina M. s/suc.” (G. del F., t. 139, p. 147) con la salvedad expresa de que lo hacia en cuanto fueran aplicables sus fundamentos, justamente porque disentía con la conclusión a que arriba aquel fallo que no admite la prescriptibilidad de los sepulcros ni la adquisición de su dominio en tal forma. Ahora bien, en mi concepto, el dominio de los sepulcros no difiere, en esencia, del dominio que admite y reglamenta el cód. civil, y como consecuencia, su pérdida y adquisición se rigen por los mismos principios y con los mismos medios que dicho código determina, entre los cuales se cuenta la prescripción del derecho por el transcurso del tiempo. En el caso que estudiamos el punto en cuestión aparece con mayor sencillez porque la enajenación se hace por la Municipalidad “a perpetuidad”, vale decir, que ésta entiende desprenderse de tal derecho sin limitación de tiempo, y no como si se tratara de una cesión o derecho de uso por determinado plazo o hasta una fecha determinada. Y ello no obsta tanto en uno como en otro supuesto, a que dicha enajenación y traspaso de dominio (en el primer caso) o cesión de derechos, en el segundo, esté supeditada a las diferentes reglamentaciones y restricciones que la Municipalidad vendedora pueda dictar y aplicar en uso de facultades propias y en atención al especial destino de la cosa. Es, en mayor grado y con mayores limitaciones, lo que ocurre con la propiedad y dominio de cosas inmuebles, que se limita y restringe en atención a la calidad de la cosa y al interés general, pero sin que por ello se altere la esencia y contenido del derecho. Así el dueño de un terreno en los barrios céntricos de la ciudad, pongo por caso no podrá instalar una fábrica de productos insalubres, ni edificar más allá de la altura, y sin los espacios abiertos determinados por las ordenanzas municipales en vigor, o podrá verse privado del inmueble por causa de expropiación, y eso, que parece echar por tierra el concepto de que el dominio es exclusivo y perpetuo, no difiere de las reglamentaciones dictadas por la Municipalidad, o consignadas por las disposiciones legales respecto a los sepulcros, ya sea estableciendo la forma en que podrán venderse, o determinando su inembargabilidad o impidiendo que sean ejecutables (salvo contadas excepciones). En todas esas circunstancias la esencia del derecho no cambia, aunque se le restrinja y límite extraordinariamente. Y ello lo puntualiza el doctor de Tezanos Pinto y fluye de sus conclusiones cuando destaca que la ordenanza actual de cementerios (año 1940) establece que “las concesiones sólo acuerdan un derecho de uso por 60 años, que no podrá por ningún

concepto transferirse a terceros a título oneroso o gratuito” (art. 171, ordenanza permanente de recursos municipales). Como ello se determina para los terrenos destinados a la construcción de bóvedas, pienso, como el vocal nombrado, que se refiere a las concesiones que se acuerden y no a las existentes, ni tiene efecto retroactivo (art. 169), vale decir, que tales situaciones rigen para lo futuro y en uso de atribuciones propias de la Municipalidad, derivadas de su razón de existencia, de los fines que debe cumplir y de su carácter de dueña de esos bienes. Y esa situación no aparece en las enajenaciones anteriores, donde se desprende de los terrenos “a perpetuidad” como en el caso de autos. Ello evidencia que la mente de la actual ordenanza ha sido hacer cesar aquel estado de cosas, vale decir, que se entiende que en los casos anteriores el dominio ha pasado a los adquirentes, quienes podrán a su vez traspasarlo a terceros dentro de ciertas restricciones y limitaciones. Luego, si como antes digo, en concordancia con el voto del vocal preopinante, el dominio de los sepulcros no difiere del derecho de dominio regido y reglamentado por el cód. civil (aun cuando en algunas oportunidades lo haya calificado de “derecho «sui generis»”, tal en el dictamen emitido como agente fiscal en el juicio de concurso de José Piccorella, año 1937, porque en dicho caso aparecía la cuestión con modalidades propias, pero sin alterar la esencia misma del derecho ni las conclusiones a que aquí llego), su adquisición y traspaso deben estar regidos por el mismo código y éste admite la prescripción como un medio de adquirirlo, máxime cuando no existe texto legal alguno dentro de las ordenanzas municipales anteriores a 1940, ni en el citado código, como lo destaca el vocal mencionado, que declare inalienable los sepulcros, o los terrenos destinados para la construcción de bóvedas. Y si la adquisición por prescripción se realiza, dentro del orden de ideas que admito, el adquirente obtendrá el dominio con las restricciones existentes que limitan el uso y ejercicio de su derecho, pero que no modifican su esencia. Lo dicho y las fundadas razones expuestas por los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a las que adhiero, me llevan a opinar que los sepulcros o los terrenos destinados para construcción de bóvedas vendidos por la Municipalidad pueden ser adquiridos mediante la prescripción. El doctor Mantilla adhirió al voto del doctor Casares. Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo extraordinario que precede se declara que las sepulturas son susceptibles de ser adquiridas por la prescripción, desde que reconocen como título originario una adquisición por

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venta otorgada por la Municip. de la Capital. Y habiéndose cumplido el objeto de esta convocatoria, pase el expediente al acuerdo de la sala A de la cámara 2ª, para que se pronuncie sobre las demás cuestiones planteadas. –Hernán Maschwitz. –Mariano Grandoli. –César de Tezanos Pinto. –Francisco D. Quesada –Raúl Perazzo Naón. –José C. Miguens. –Juan C. Lagos. –Argentino G. Barraquero. –Tomás D. Casares. –Gastón F. Tobal. – Rodolfo Mendonça Paz. –Rafael D. Mantilla. Ante mí: Carlos F. Degresf. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Oportunidad para exigir el cobro de medianería. Arts. 2727, 2728, código civil. Cámara de Paz Letrada, en pleno, 4 de junio de 1948, “Patrone Pascual vs. Daneri de Devoto, Aída M.” (1). NOTA

El caso presupone la existencia de a) un muro de cerco (o cerramiento), b) construído a costa de uno sólo de los vecinos y c) asentado “encaballado” o lo que es idéntico, construído con su eje imaginario sobre la línea divisoria de ambos fundos. Bajo tales circunstancias, ¿cuándo puede, quien lo construyó, reclamar la mitad del valor de la construcción a su vecino? Unos sostienen que la obligación de contribuír sólo es exigible si quien no ha aportado realiza actos materiales de “apoyo” sobre el muro construído (es decir, hacen mayor uso que el de división o cerco); otros, en cambio sostienen que la obligación de contribuír al muro de cerco sólo está condicionada a la existencia de los presupuestos reseñados en el párrafo primero de esta nota. Esta es la cuestión que resuelve el Tribunal en el presente caso.

Buenos Aires, junio 4 de 1948. Reunidos los vocales de la cám. de apelaciones de la justicia de paz letrada de la Capital, en acuerdo plenario, bajo la presidencia de su titular doctor Serrano, a fin de determinar: “Si el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro diviso(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1948-II, p. 439 y “La Ley”, t. 50, p. 841.

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rio”. El doctor Serrano dijo: La cámara ha sido convocada a tribunal plenario a fin de resolver: “Si el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio”. La sala II del tribunal ha resuelto, reiteradamente, que si el muro se halla totalmente edificado en el terreno de uno de los vecinos y a su costa, éste sólo puede reclamar su importe cuando el otro vecino utilice efectivamente el muro (art. 2728 cód. civil), pero si el mismo se encuentra construído sobre la línea divisoria de ambos fundos, es decir, si fué edificado, la mitad en el terreno de uno y la mitad en el terreno del vecino, el que lo construyó a su costa puede reclamar que el otro de inmediato, contribuya a su pago, sin necesidad de esperar a que, en forma efectiva, utilice el muro divisorio (art. 2726, cód. cit.; G. de P., 12 de abril de 1945, p. 169). En sentido análogo se han pronunciado la sala I (J. A., t. 58, p. 279, expediente núm. 12.808, 6 de marzo de 1945) y la sala IV, expediente núm. 17.461, del año 1947 (G. de P. t. 73, p. 189). Un nuevo examen de la cuestión que motiva el plenario, me refirma en la doctrina que sostuve al suscribir la sentencia mencionada precedentemente. La divergencia que se advierte al analizar los fallos pronunciados por los distintos tribunales de esta Capital, se produce como consecuencia de que, los que han sostenido la tesis contraria a la establecida en los pronunciamientos aludidos han aplicado lo dispuesto en los arts. 2728 y 2736 del cód. civil a los casos a que se refieren los arts. 2725 y 2726, ya sea por considerarlos comprendidos en aquel precepto, o bien por estimar que es de aplicación analógica lo dispuesto por los artículos citados en base a lo que dispone el art. 16 del mismo código. Del análisis de los mencionados preceptos resulta, que los arts. 2728 y 2736 se refieren a los supuestos en que se trate de muros no comunes a los vecinos; en efecto, el primero legisla para los casos en que el que hubiere construído en el lugar donde el cerramiento es forzoso, lo haya edificado “en su terreno y a su costa” y el segundo, prevé la situación de “una pared o muro no medianero”. En cambio los arts. 2726 y 2727 contemplan el caso de que dicho muro se ha construído encaballado en la línea separativa de las dos heredades. En el primer supuesto, no media discusión, el reclamo de la mitad del costo del muro no es factible, sino cuando el vecino quiera servirse de la pa-

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red divisoria, así lo establece el art. 2728 en términos positivos y categóricos. No ocurre lo mismo en los casos de los arts. 2726 y 2727, pues, éstos no subordinan el ejercicio de ese derecho a condición alguna y, por consiguiente, no es dable supeditarlo a requisitos que establece la ley para situaciones distintas, máxime, teniendo en cuenta que la diversidad responde a su vez a la diferente posición jurídica en que se encuentran los vecinos, según se trate de uno u otro caso. El doctor Gastón F. Tobal, al emitir su voto en la causa que se registra en J. A., t. 38, p. 569, examina detenidamente la cuestión, tanto en lo que concierne a nuestro derecho positivo como a los antecedentes legales y doctrinarios que han servido de fuente al codificador y compartiendo sus conclusiones, como también las que formula el doctor Alberto G. Spota en la nota respectiva a ese fallo y en su “Tratado de medianería”, 2ª ed., ps. 100 y sigtes., 461, 475, 482 y 490; me remito a las mismas. Sintetizando los principios enunciados, establece el citado juez: “el muro divisorio es propio cuando un vecino lo levanta en el linde de su terreno, sin invadir el solar contiguo o cuando asentado en el límite de ambos, el dueño del terreno contiguo hace abandono de él, cediendo la parte de su terreno en que se halla levantado. Es muro común, esto es, el condominio existe de inmediato, cuando se levanta en el límite separativo, independientemente del crédito que puede nacer a favor de quien los construyó para recobrar la mitad del importe del cerco en los lugares donde el cerramiento sea obligatorio o de la parte utilizada por el vecino para el apoyo o carga de sus construcciones. En mérito a los fundamentos expuesto, que se ajustan a la doctrina establecida reiteradamente por las salas I, II y IV de este tribunal y a lo resuelto en la jurisprudencia civil, entre otros casos en los que se registran en J. A., t. 58, p. 167; 1942-I, p. 889; 1943-III, p. 277 voto en el sentido que: El propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de los fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, sin que ese derecho se encuentre supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio. El doctor Palacio, adhirió al voto del doctor Serrano. El doctor Jordán, dijo: En este plenario se plantea la cuestión siguiente: “Si el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en un lugar de cerra-

miento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad de la pared de cerco, o bien si ese derecho está supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio”. El art. 2726 del cód. civil dice: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de 3 metros de alto y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto del pueblo o en los arrabales”. De atenernos a la letra de esta disposición parecería que el propietario que construyó la pared de cerco tiene en cualquier momento la facultad de obligar a su vecino al pago de la misma. Sin embargo, combinando esta prescripción con otras, y con los comentarios que al respecto hace Salvat, se arriba, a que no siempre, y en toda circunstancia, es aplicable el artículo que estudiamos con todo rigor. En efecto, habrá de distinguir si el propietario de la heredad va a construír la pared, o si, al reclamar el pago, ya la había construído. En el primer supuesto, rige la disposición del art. 2727 del mismo código, es decir, cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse, y renunciado a la medianería. Ahora bien, para el segundo caso, ya no es aplicable lo preceptuado en el art. 2726, pues aunque el propietario de la heredad construyera el muro en su terreno, o en la mitad del fundo vecino, no consultó para hacerlo a éste, y no habiéndolo hecho, no le otorgó la oportunidad de liberarse de su obligación, procediendo en la forma que determina el art. 2727. Por lo demás, no habiéndolo consultado al edificar la pared, tampoco le ha dado la facultad de estudiar el precio que importaba la construcción, y de comprobar si era posible efectuarla en mejores condiciones económicas. Debido entonces a este razonamiento, es que soy de opinión que para el supuesto de que la pared de cerco esté construída cuando el propietario reclama el concurso de su vecino, debe jugar por analogía la disposición del art. 2728 del cód. civil, vale decir, que el vecino sólo contribuirá al pago y a la conservación de la pared divisoria, en el caso de que se sirva de ella. En consecuencia, a la cuestión propuesta voto en el sentido de que el derecho del propietario está supeditado al caso de que el vecino cargue, o se sirva, del muro divisorio. El doctor Casares dijo: Cuestión muy discutible y discutida, el estudio de la que se somete a examen de la cámara ha quedado virtualmente agotado en los debates judiciales de que viene siendo objeto desde largo tiempo. Quizás el análisis más detenido del punto fué realizado por la cám. civil 1ª en el caso que cita el

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doctor Serrano, remitiéndose al voto del doctor Tobal, que quedó en disidencia. Puede además consultarse en el sentido de la mayoría los fallos registrados en L. L., t. 3, p. 317; t. 14, p. 144; J. A., t. 41, p. 642, t. 50, p. 809; t. 57, p. 72, y G. de P., t. 57, p. 237. La doctrina contraria fué expuesta, entre otros, en los fallos registrados en L. L., t. 6, ps. 267 y 884; t. 7, p. 446; t. 30, p. 720; J. A., t. 38, p. 660; t. 42, p. 117; t. 58, ps. 167 y 279, y t. 59, p. 177. Se discute si la legislación vigente equipara el caso de paredes divisorias, contemplado por los arts. 2725 y 2726 del cód. civil, al de los muros contiguos a que se refiere el art. 2728. La sala de que formo parte se ha pronunciado por la afirmativa, declarando que, aun cuando la pared haya sido levantada en el límite de dos terrenos, el vecino que la construyó carece de derecho para exigir el pago de la medianería si su colindante no lo utiliza materialmente, vale decir, cargando sobre ella, como en forma expresa lo dispone el art. 2728 para el caso de que el muro hubiera sido íntegramente situado en el solar de quien lo levantó. Los fundamentos de mi opinión fueron expuestos en la sentencia que suscribí con los doctores Saavedra y Suárez Caviglia, el 24 de abril de 1935 (t. 1, p 34), pero la trascendencia de este pronunciamiento, que fijará definitivamente la doctrina aplicable por todos los tribunales en la jurisdicción me obliga a contemplar nuevamente la cuestión en varios de sus aspectos. Descarto, desde luego, la influencia que para decidirla se acuerda al art. 2725. Su origen directo –el art. 671 del cód. de Luisiana– pone de manifiesto, como lo hizo observar el doctor Coronado en la causa aludida en carácter de “leading case”, que en la hipótesis de no haber contribuído el vecino a la construcción de la pared, no es dable exigirle después que adquiere la medianería. Así resulta si se vincula la citada disposición con la subisiguiente del art. 672, según el cual, “si el vecino contribuye por mitad a la edificación de la pared, tiene entonces la medianería”. También descarta la aplicación del art. 2726. Su texto pone de manifiesto inequívocamente que se refiere al derecho del vecino para obligar a su colindante a la construcción y conservación de paredes de cerco, en lugares de cerramiento forzoso, no a sus derechos respecto del mismo si se trata de un muro ya construído a su costa. Y las fuentes del artículo excluyen terminantemente su aplicación analógica al segundo supuesto. Dicen, en efecto, Aubry y Rau: “...aquel que en una localidad donde la clausura es forzosa ha construído sobre su terreno y a su costa, un muro de clausura, no puede ser admitido a reclamar del vecino el reembolso de la

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mitad de su valor y el del terreno sobre el cual está asentado”. Agregando en la nota correspondiente: “la proposición enunciada en le texto es contraria a la gran mayoría de autores” (V.: Delvincourt, t. 1, parte 2ª, p. 392; Duranton, t. 5, p. 323; Pardessus, op. cit., y. 1 p. 152, Taulier, t. 2, p. 394; Demolombe, t. 2, p. 386). Pero nosotros vemos como preferible el sentir de Pothier (“De la société”, núm. 354), que hace observar con razón que si la ley autoriza a cada uno de los vecinos a reclamar del otro la construcción o gastos comunes de un muro de clausura, ella no le da por eso a aquel de los vecinos que haya construído un muro semejante, el derecho de forzar a otro a adquirir la medianería. La precedente traducción que he realizado a la letra de la edición de 1869, t. 2. P. 337, parág. 337, nota 7ª, me parece decisiva en cuanto a que el doctor Vélez se apartó de la opinión de la mayoría de los jurisconsultos, adoptando las de Aubry y Rau y Pothier, con las cuales concuerdan, como recuerdan aquéllos: Toullier, t. 3, p. 198; Zachariæ , parág. 239, nota 21; Douai, 13 de enero de 1851; Jour de Pal, 1853, t. 1, p. 686, París, 15 de julio de 1864, Sir., 64, II, 221. Y ello demuestra acabadamente, en mi sentir, que el art. 2727 es extraño a los derechos que pueda tener respecto de su colindante el vecino que levantó a su costa una pared de cerco, en lugar de cerramiento forzoso, sea cual fuere la ubicación del muro. En cuanto al art. 2727, que también se invoca a favor de la tesis que expongo, me parece que no vale como argumento eficaz en ese sentido, sino en el contrario. El doctor de Tezanos Pinto ha dicho con toda razón, en mi concepto, refiriéndose al supuesto del art. 2726: “la contribución de pago no es de rigor, porque el artículo siguiente, o sea el 2727, autoriza al vecino a eximirse de esa obligación cediendo la mitad de su terreno y renunciando al derecho de la medianería, confiriendo de ese modo al otro la propiedad exclusiva de la pared. Es lo que establece también el art. 2724, confirmando esa disposición aun “para los lugares donde el cerramiento es forzoso”, según textualmente lo expresa. Ahora bien: ante la claridad de esos textos legales, no cabe distinguir, a mi juicio, si el vecino ha sido requerido o no antes de la construcción del muro, para que pueda valerse de su derecho de renuncia y abandono de la medianería, porque el mismo art. 2727 se lo acuerda cuando se le reclaman los gastos de conservación, lo que, y lógicamente supone que el muro ya se encontraba construído” (J. A., t. 52, p. 1126). En el mismo sentido opina Bibiloni, al decir en su anteproyecto que mantiene la disposición del art. 2726 y establece una disposición opuesta a la actual del art. 2727”, declarando que el vecino requerido no puede liberarse de esa obliga-

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ción por el abandono del terreno o la pared de cerramiento ya existente (t. 3, p. 310). Admitido ese punto de vista, es necesario concluir que el muro de cerramiento no importa utilización del muro. De lo contrario, no existiría el derecho de abandono uniformemente consagrado por la jurisprudencia, puesto que no se concibe la renuncia de la medianería de una pared que constantemente se está utilizando y no es posible, por hipótesis, dejar de utilizar. Por eso, los partidarios de la tesis que comento debería concluir que en la hipótesis del art. 2726 el derecho de abandono sólo existe antes de la construcción del muro, pero ese criterio ha sido uniformemente desechado por la jurisprudencia. Sólo un caso –dice el doctor Lafaille– la cám. civil 1ª resolvió lo contrario (“Derechos reales”, t. 2, núm. 1179, nota 66). Si, pues, la obligatoriedad de adquirir la medianería nace de la utilización del muro divisorio (art. 2723) y el cerramiento no importa por sí mismo utilización, quiere decir que el vecino no se abstenga de cargar sobre la pared no está obligado a adquirir su medianería, vale decir, que no es aplicable al supuesto la disposición del art. 2726. Creo, en cambio, que es aplicable al caso planteado, por analogía, la disposición del art. 2728. Convengo que tanto Toullier como Aubry y Rau – citados por el codificador como fuentes del artículo–, no se refieren a la situación del vecino que en lugar de cerramiento forzoso levanta un muro divisorio a su costa, situándolo por mitades sobre dos heredades continuas. En lo tocante a Aubry y Rau, las palabras transcriptas no dejan lugar a dudas sobre que sólo desconocen el derecho de exigir el pago de la medianería al colindante que construyó íntegramente sobre su terreno, y lo mismo cabe decir respecto de Toullier, según lo evidencian los siguientes comentarios, que también traduzco de la edición consultada por el codificador, observando, desde luego, que la nota es mucho más categórica que el texto: “Por lo demás, si el código permite a uno de los vecinos constreñir al otro a venderle la medianería, no le permite a éste forzar al otro a adquirirla. Así, el propietario de un muro no puede constreñir al propietario de la heredad contigua a reembolsarle la mitad del valor de esa pared”. La referencia exclusiva al valor de la pared indica ya que se trata de muros levantados en todo su espesor sobre el solar de uno de los vecinos, y la nota lo precisa con toda claridad, al decir: “Groupy, piensa lo contrario, para los lugares en los cuales exista obligación de clausura; pero piensa al mismo tiempo, que en tal caso, no podría exigir el valor de la mitad del terreno. M. Pardessus, «Traité de servitudes», núm. 207, es la opinión de Groupy. Yo no puedo compartirla («m’ y rendre»). Ella es contra-

ria al art. 661, que permite adquirir la medianería por partes” (ed. 1824, París, t. 3, núm. 198). Igualmente admito que Pothier haya sido la fuente directa de la disposición en examen, cuando explica que, a pesar de haber levantado a su costa, y que en consecuencia sólo a él pertenece, no podría obligar a su vecino a adquirir la medianería, “mientras no quiera servirse de ella”, palabras, las últimas, incorporadas por el codificador a su art. 2728. Me he detenido a estudiar la génesis del art. 2728 en los textos originales de que proviene, para completar mi información, y la he expuesto para no dejar ese vacío en mi voto. Pero si esas razones no me hubieran inducido a proceder así, habría podido dar por establecido de antemano que los citados jurisconsultos no se refirieron ni aludieron siquiera el caso del muro construído sobre la línea divisoria de dos heredades contiguas. Es que esa circunstancia no hace vacilar mi opinión. Ciertamente me desanimara en absoluto, si hubiera creído que el caso de esta convocatoria se encuentra contemplado en el art. 2728, que invoco para darle solución, no obstante referirse expresamente al vecino “que hubiere construído en su terreno y a su costa”. De haber sido así, las fuentes, concordantes con la limitación del texto, me hubieran convencido de mi error; pero lo que creo y trato de sostener es que dicho artículo es aplicable por analogía, lo que importa admitir, por definición de ese instrumento metodológico de investigación científica, que la regla no ha sido dictada para el caso, pero debe no obstante, regirlo; porque mantiene con el caso que la determinó una identidad esencial (art. 16, cód. civil). Encuentro, razonando en ese sentido, mi primer argumento en una observación del ex-camarista doctor Loza, comentada luego por los excamaristas doctores Tobal y Coronado (J. A., t. 26, p. 653 y t. 38, p. 660). Si el vecino, en efecto, que levanta la pared íntegramente sobre el solar de su propiedad no puede cobrar la medianería mientras el otro vecino no apoye sobre ella, menos ha de poder hacerlo si la construyó en el límite de las heredades contiguas, pues en tal supuesto, lejos de perjudicarse, se beneficia al aprovechar para su construcción el terreno del colindante. Digo que existe identidad substancial en ambas hipótesis, porque para mí, en una y otra, el vecino que levantó el muro a su costa es propietario exclusivo del mismo mientras su colindante no adquiera la medianería, ya sea pagando la mitad del valor del terreno y de la pared o sólo la de ésta, según fuera la ubicación del muro. Así lo entiendo en virtud de lo dispuesto por los arts. 2725 y 2727, respaldado en los juicios autorizados de Salvat (“Derechos reales”, t. 1, p. 703), y de Lafaille, para quien “...el

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derecho de asentar el muro de cerco sobre el terreno del vecino en la medida que éste debe contribuír, es una expropiación a favor del lindero, quien se convierte en dueño de esa franja, mientras el requerido no pague el importe de la construcción...” (“Tratado de los derechos reales”, t. 2, núm. 1177). Señalo, que la aplicación analógica del art. 2728 resulta perfectamente legítima, siendo como es, el principio general que la adquisición de la medianería es facultativa para el vecino. Y observo que no cabría afirmar lo mismo respecto del art. 2726, consagrando, como consagra, una excepción. Finalmente, anoto que la regla del art. 2736 aplicable al caso del art. 2726, dado su carácter genérico, apoya la solución que auspicio, porque si la medianería puede adquirirse sobre parte de la pared, va de suyo que no existe obligación de adquirir la de las partes de cerco por el mero hecho de servirse de ellas exclusivamente para el cerramiento. En síntesis: la fuente del art. 2726, constituye un obstáculo insalvable para su correcta aplicación analógica al caso discutido, porque los autores citados por el codificador excluyen categóricamente la hipótesis de muros ya construídos; las del art. 2728, no obstan en lo más mínimo, a tal punto que nadie ha sostenido lo contrario. Y la solución a que se llega aplicando el art. 2728, concuerda con las reglas generales que rigen la materia en nuestro código, mientras que alguna de ellas se oponen a la que consagraría la aplicación del art. 2726. Voto, pues, adhiriendo a la conclusión del doctor Jordán, en el sentido de que el propietario de una heredad que construyó a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos heredades contiguas, en un lugar de cerramiento forzoso, carece de derecho para exigir al lindero la adquisición de la medianería, si éste no se ha servido del muro más que para cerco. El doctor Videla dijo: Como juez de paz letrado he sostenido, en diversos pronunciamientos, que el solo hecho de utilizarse la pared de cerco como cerramiento forzoso, daba derecho a quien la había construído a su costo, para reclamar al vecino el importe de la mitad de su precio. Seguía así la doctrina sustentada por el tratadista Spota, con quien concordaba el excamarista y profesor doctor Tobal (fallo y nota citada por el doctor Serrano, y que publica J. A., t, 38, p. 659). Con posterioridad, luego de incorporado a la sala de que formo parte, me incliné por la tesis contraria, conforme a la constante jurisprudencia sentada por este tribunal. Sometida ahora la cuestión a la cámara en pleno, y ante un nuevo estudio de la misma, mantengo este último punto de vista. Conceptúo, en efecto, que el doctor Casares, en

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su ilustrado voto, llega a demostrar en forma convincente que la situación aquí planteada se rige por la norma del art. 2728 del cód. civil, aplicable por analogía, y que los términos “servirse de la pared divisoria” deben entenderse, como lo enseña Salvat, en el sentido de utilización directa y específica (“Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales”, t. 1, ps. 703 y sigts., ed. 1927). En consecuencia, adhiero a las conclusiones a que llegan los doctores Jordán y Casares. El doctor Carlomagno dijo: El solo enunciado de la figura jurídica denominada “cerramiento forzoso” presupone la existencia de una obligación positiva por parte del dueño del terreno, obligación que al ser construída la “medianería” por su colindante se traduce en el pago de la mitad del gasto efectuado, y nace desde que la pared se construyó, porque a partir de entonces los dos linderos aprovecharon de ella, aprovechamiento que deriva precisamente de la obligatoriedad legal impuesta por el cerramiento forzoso y tal como si lo utilizaren con apoyo de edificación, tirantes, cañerías, cables, etcétera. Por ello y demás fundamentos adhiero al voto del doctor Serrano, esto es, entiendo que el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir la mitad del valor de la pared de cerco. El doctor Podestá dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Serrano, en cuanto se halla en consonancia con lo sostenido por mí, en el expte. 17.461, de fecha 13 de marzo de 1946, resuelto en idéntico sentido por la sala IV, de la que formo parte. El doctor Sagasta dijo: Yo como titular del juzgado núm. 40, tuve oportunidad de pronunciarme en juicios de la naturaleza del presente, entre otros, in re Calarco, Francisco A. V. c. Costa, Eduardo, mayo de 1939, sosteniendo la necesidad de la utilización específica de la pared que separa dos propiedades como condición indispensable para reconocer a quien construyera la pared o muro, su derecho a reclamar del colindante la mitad de su valor, y en consecuencia, no existía obligación legal de pago cuando el vecino reclamado aprovechase del muro sólo por el hecho de que la construcción realizada le sirviera como cerramiento forzoso de su propiedad. Naturalmente, y como resultado de la aplicación de tal doctrina sostenida por diversos tribunales (cám. civil 2ª, salas III y IV de la justicia de paz letrada, entre otros), llegaba a la conclusión de que el término de prescripción de la acción nacía recién desde el momento de la utilización en que se servía de

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la pared o muro, utilizándola específicamente y no desde la época de su construcción, cumpliendo sólo fines de cerramiento. En mi carácter de juez de la sala IV, en diversos expedientes, reiteré tal punto de vista (Ceballos López de c. Giacovino, Antonio; Aurelio Podestá c. José Garber, octubre 4 de 1945; G. de P., núm. 3955, Copatti, D. c. Di Leo, J. y otro; Molinari, H. c. Couto, Francisca; Louro, R. c. Diolosa. H. etc.). Que en tales oportunidades y en síntesis, se llegaba a tal conclusión por armonización de lo dispuesto por los arts. 2720, 2724, 2726, 2727 y 2728 del cód. civil, ya que si se acuerda a vecino que la construye el derecho para exigir la mitad del valor de la pared, ello ocurre ante la negativa de éste a contribuir cuando fue requerido, lo que lo faculta en caso contrario a hacer abandono o renuncia de la medianería –lo que no ocurriría si se admitiese su obligación de pagar desde que fuera construída–, y como consecuencia, corresponde su pago desde la oportunidad de servirse de utilizar la pared, pues hasta ese momento la misma continúa siendo propiedad exclusiva de quien la construyó –aún encaballada sobre el eje separativo de ambas propiedades– y carece de acción para demandar al vecino por el simple hecho de haber contribuído al cerramiento de la otra propiedad, lo cual también ocurre si se lo edifica en terreno propio (nota del codificador al art. 2728, cód. civil), aplicable por analogía si se trata de la pared no edificada en terreno propio sino sobre el eje separativo de las dos propiedades, pues en tal situación quien así lo edificó, evidentemente se benefició y no por ello deja de ser propietario exclusivo de la misma (art. 2727, cód. civil), hasta que el vecino adquiera la medianería, pagando la mitad del valor del terreno y de la pared, en el primer supuesto, o sólo la mitad de esta última si aprovechó el terreno colindante, situación que prevé el art. 2736 del cód. civil. Por tales razones y sólidos fundamentos que contiene el voto del doctor Casares, voto por la negativa, es decir, que el ejercicio del derecho del propietario que construyó la pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos a reclamar de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco, está supeditado a que este último utilice o cargue el muro divisorio. El doctor Carreño adhirió al voto del doctor Casares. El doctor Balerdi adhirió al voto del doctor Serrano. El doctor Migliore dijo: En la cuestión sometida a fallo plenario debe tenerse presente, ante todo, una circunstancia que incide necesaria y principalmente en su decisión: el cód. civil, en la materia de que se trata, no legisla

sobre obligaciones, es decir, sobre derechos personales, sino sobre dominio; aseveración no desnaturalizada aun cuando allí se regimentan al propio tiempo obligaciones, pues esta materia se la trata incidentalmente, en razón de su correlato con el derecho de dominio. A la luz de estos principios el art. 2725 del cód. civil adquiere un particular significado, conforme al cual no interesa tanto el derecho allí establecido de levantar la pared en el terreno del vecino, como la restricción al dominio de este último, en cuanto se dispone de la propiedad independientemente de la voluntad de su dueño. Al respecto, la necesidad de levantar la pared en ladrillo o piedra hasta 3 metros de altura y con un espesor que no exceda de 18 pulgadas, constituyen condiciones para que proceda esa restricción. Ahora bien: construído un muro en estas condiciones resulta, en materia de domino, un situación jurídica por demás inquietante. ¿A quién pertenece? El muro no es del constructor, porque si bien la ley le autorizó a construirlo, no lo constituyó en vez en propietario de la mitad del terreno del vecino, donde se asienta. No es del dueño de esa mitad de terreno, porque no juegan aquí los principios generales relativos a la adquisición por accesión. Ello es así porque conforme al principio determinado por el art. 2588 del cód. civil el dueño del terreno sólo adquiriría, pagando el importe proporcional del muro, la parte que se asienta sobre su terreno, y esto aquí no podría acaecer, ni jurídicamente, ni por técnica de construcción. Esto último porque un muro de 18 pulgadas no puede dividirse en especie en dos muros de 9. Lo primero porque con respecto a los muros divisorios existe propiedad exclusiva de uno de los vecinos sobre el todo, o condominio de ambos vecinos, también sobre el todo; mas no así propiedad exclusiva por mitades, que aquí tendría que ser longitudinal. Luego en caso de realizarse una obra conforme a lo dispuesto por el art. 2725 del cód. civil, no existiría legalmente titular del derecho de dominio. Esto es lo que la ley ha querido evitar, y lo evita mediante disposiciones como las de los arts. 2726 y 2727, del mencionado código, donde pese a su redacción aparentemente inadecuada, provee incuestionablemente a la determinación del propietario, mediante una disyuntiva claramente expresada; o el dueño de la mitad del terreno adquiere el condominio del muro pagando la parte proporcional de su valor, o cede el terreno y el muro queda de quien lo construyó. Según esta interpretación, surge claro el régimen del derecho de dominio en esta materia: el muro construído junto al límite de dos heredades, pero

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íntegramente en el terreno de su constructor, pertenece a quien lo construyó (art. 2728, cód. civil); surgiendo el condominio forzoso, y en consecuencia la obligación de pagar el importe proporcional que corresponde, únicamente si se pretende apoyar en él. Si el muro es construído asentado por mitades en el terreno de dos fincas contiguas, pertenecerá en condominio a los propietarios vecinos, si el dueño del terreno –no constructor– paga la parte proporcional del muro a quien lo hizo. De lo contrario, deberá ceder el domino de su terreno, en la parte en que se apoya el muro, de manera que el vecino constructor quede como único dueño (art. 2727). Cabe añadir un tercer supuesto, no contemplado expresamente en esta parte del código; que el vecino constructor levante el muro íntegramente en el terreno del propietario colindante. Aquí sí valdrían los principios generales relativos a la adquisición del dominio por accesión, y el muro pertenecería íntegramente al propietario del terreno, con obligación de indemnizar al constructor si éste fuera de buena fe (art. 2588). Si el vecino constructor fuese de mala fe, el representante colindante podría solicitar la demolición del muro, o conservarlo como único dueño, pagado el valor de los materiales y mando de obra (art. 2589). Sólo cabría añadir que el art. 2729 concierne a simples medidas de policía edilicia, que en nada modifican la situación jurídica en que se hallan las partes bajo el punto de vista de su particular interés. Tan es así que el citado art. 2729 cede antes simples reglamentaciones de las municipalidades, y que la disposición concierne aun a el supuesto del muro construído íntegramente en el terreno del constructor, vale decir, cuando no afecta al interés patrimonial del vecino. A estas reglas que con claridad regimentan el domino en materia de muros divisorios, se intenta oponer una interpretación distinta, según la cual el art. 2726 daría lugar a un derecho para reclamar el importe del muro en el supuesto de que no se hallara construído, y, precisamente, para construirlo. Para ello se está literalmente a los términos de la ley por cuanto establece el derecho a obligar al vecino “a la construcción” de la pared, como así también en cuanto dice que, requerido el vecino para contribuír “a la construcción”, puede liberarse cediendo la mitad del terreno sobre el cual “la pared deba sentarse”. Ahora bien, desde ya cabe descartar que el art. 2726 estatuya una obligación de hacer, no obstante que aparentemente se trataría de ello ateniéndose a los términos empleados, pues, de acuerdo a tales

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términos, el propietario que desea construír un muro divisorio podría obligar a su vecino a que lo construya en su totalidad. No otra cosa dice el artículo citado: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor...”. Desde luego una solución de esta índole sería en absoluto arbitraria. Pero, si no es el muro en su totalidad, ¿qué es lo que el vecino debe construir? No puede entenderse que sea la mitad del muro, longitudinalmente, de manera que se complete, esa mitad que se construye, con la mitad que por su cuenta construye el otro vecino, ni podría dividirse la construcción según dos momentos distintos en el tiempo, o dos extensiones diferenciadas por ser una anterior y la otra posterior. Esto dice a las claras que no se trata de una obligación de hacer, y que por eso mismo, desde un comienzo debe concluirse que aquí no cabe atenerse literalmente al texto legal. Por otra parte, si en el art. 2726 se configura una obligación de dar suma de dinero, no sería esta una obligación lisa y llana, conforme a la cual por el hecho del requerimiento, y así se acompañaran los planos, autorizaciones municipales y cualquier otro antecedente de igual índole, procedería a condenar al vecino a pagar la suma requerida. De ser así ésta pagaría antes que el vecino que tuvo la iniciativa desembolsare suma alguna, no pagando una cosa, en su acepción jurídica, sino una probabilidad de cosas, pudiendo bien suceder que luego el vecino actor no realizase obra alguna, dando lugar a un pleito de repetición, donde se pondría en evidencia que ese pago no respondía a obligación alguna. En realidad, considerándose que el art. 2726 configura una obligación de dar, ésta se traduciría antes de la construcción del muro, en una administración de bien común, en la forma prevista en los arts. 2700, 2703 y 2704 del cód. civil, solución que, por cierto, posible, aunque no simple y económica. Pero si esto es admisible y con ello ya no se está en los términos expresos de la ley, no se advierte el motivo por el cual no pueda pretenderse el pago del valor de muro, cuando éste se halla ya construído. Se trataría siempre de lograr en fin que aquí la ley persigue: determinar el condominio del muro divisorio. Adviértase que con idénticos términos a los que se hace referencia para sostener que se trata de una construcción futura el art. 2726 establece la obligación de “conservar” el muro. Claro está que no se puede conservar sino un muro construído, de donde la modalidad de la enunciación de la ley, con referencia a lo futuro de la construcción es sólo aparente.

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En realidad, cuando el art. 2726 establece que el propietario de una heredad pueda obligar a su vecino a la construcción de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor, no considera los hechos concretos, fuera del ámbito del derecho, sino dentro de él, y, en el ámbito de lo jurídico, bien puede decirse que cada vecino está obligado a la construcción de tales muros –independientemente de la ubicación en el tiempo de hecho material de la construcción– si el definitiva tendrá que pagar su valor, o ceder el terreno propio en el que se asienta. Si bien en el articulado aquí examinado, libro 3º, tít. VIII, cap. III, “Del condominio de los m uros, cercos y fosos”, el cód. civil legisla sobre domino, y si en el caso que aquí preocupa el dominio sólo puede determinarse –a no ser que se espere el hecho sólo probable y futuro de un posible apoyo– con la interpretación según la cual el propietario que ha construído de acuerdo a lo previsto en el art. 2725 del mismo código puede reclamar el pago proporcional del muro, no puede hesitarse entre una interpretación que lleva precisamente a esa determinación, y otra interpretación distinta, que si bien puede entenderse soluciona los derechos creditorios de las partes, por lo menos negando su existencia, nada dice con respecto a lo escencial de la cuestión, es decir, de quien es o debe ser el muro; tanto más cuando los términos de la ley no impiden, según ya se ha considerado, una solución integral del problema. Y no se teman dificultades de orden práctico con motivo de la determinación del valor a pagar, pues, dado el progreso alcanzado en las ciencias físicas y exactas, una simple pericia puede informar con absoluta claridad y precisión. De todas maneras, con interpretación contraria no se hace sino aplazar la dificultad, pues muy luego, cuando se apoye en muro, de todas maneras se tendrá que determinar su valor. Por estos fundamentos voto en sentido de que el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco sin que este derecho quede supeditado a que el vecino cargue sobre dicha pared. Visto el pronunciamiento que antecede, se resuelve por mayoría de votos: que el propietario de una heredad que ha construído a su costa una pared sobre la línea divisoria de dos fundos contiguos en un lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de su vecino el reembolso de la mitad del valor de la pared de cerco. –Jorge M. Serrano. – Angel A. Casares. –Alberto F. Palacio. –Manuel M. Podestá. –Nicolás M. Videla. –Francisco Carreño. –José M. Sagasta. –Francisco F. Balerdi.

–José M. Sagasta. –Francisco F. Balerdi. –Alejandro A. Vázquez. –Rodolfo P. Migliore. –Alberto F. Jordán. –Juan A. Carlomagno. –Ante mí: Julio J. Puiggari. MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO. Prescripción liberatoria del crédito del constructor. Invocabilidad de la misma cuando se lo utiliza como medianero cargándose sobre él. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 6 de julio de 1955, “Gaggero de Simonetti, María y otros, vs. Bogopolsky, Josue” (1). NOTA

El fallo plenario contiene dos pronunciamientos: el primero, sobre medianería, que es el de nuestro interés, y el segundo, ajeno a la motivación de esta publicación sobre las facultades del tribunal de apelación para pronunciarse sobre el fondo del asunto, cuando el juez de primera instancia no lo hubiese hecho. El caso supone los siguientes hechos: la construcción de un muro de cerramiento, que en virtud de su ubicación física es encaballado (v. art. 2725), es decir asentando la mitad del espesor del muro en cada terreno, de manera tal que la línea divisoria imaginaria del mismo coincide con el límite de ambos fundos; pero costeado por uno sólo de los propietarios linderos. Ante esta situación, el propietario lindero que no ha contribuído con los gastos de construcción, tiene dos opciones: a) pagar la mitad del valor actual del muro, lo que da como consecuencia que ambos propietarios linderos han aportado el terreno donde el muro se emplaza y los gastos de construcción, cumpliendo entonces con los requisitos que establece la ley, para considerar al muro “medianero y común a los vecinos de las heredades contiguas” (v. art. 2717); o bien b), en caso de ser requerido por su lindero al pago del valor de la mitad del muro, “liberarse de su obligación, cediendo la mitad del terreno en que se hubiere asentado (el muro) y renunciando a la medianería (v. art. 2727). ¿Y si no paga, pero tampoco es exigido a ello? Una vez construído el muro, bajo las circunstancias descriptas en el primer párrafo, en caso de transcurrir 10 años sin que se reclame el pago, el Tribunal entiende que ha operado la prescripción liberatoria del crédito que tenía el lindero que construyó, contra quien no aportó sino la mitad del terreno donde se asienta. Habría quedado quien construyó, sin la acción prevista por el art. 2726.

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t. 214, p. 397; “Jurisprudencia Argentina”, t. 1955III, p. 208 y “La Ley”, t. 79, p. 492.

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Sobre esta base, si el lindero deudor de una obligación natural decide apoyar construcciones sobre el muro que era de cerco (y que a partir del “apoyo” o “carga” dejaría de serlo), ¿debe o no debe pagar? ¿Puede o no alegar la prescripción operada con respecto al muro de cerco? Esta es la cuestión resuelta por la Cámara.

Buenos Aires, julio 6 de 1955. 1º “Si la prescripción operada con relación a la obligación de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada para eximirse de la obligación de abonar ese mismo muro cuando se lo utiliza como medianero, cargándose sobre él”. 2º “Si revocada la sentencia de 1º instancia que no habría entrado al fondo del asunto y no había fijado la indemnización por rechazar la demanda, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente o debe devolverlo a sus efectos a 1ª instancia”. 1º cuestión. – El doctor Méndez Chavarría dijo: Cuando se resolvió en el acuerdo de la cámara realizar el presente plenario, le tocó el primer voto al doctor Bargalló que entonces era nuestro estimado colega y compañero de tareas. En esa oportunidad adherí a su voto y di a su vez mis razones suplementarias para adoptar la tesis sustentada por el mismo. En ese ínterin renunció al cargo para acogerse a los beneficios del retiro voluntario, por lo que, y con su autorización, para no perder a su vez tan ponderable trabajo, adopto su voto, ocupando su lugar, complementándolo con las razones de mi adhesión. Dijo el doctor Bargalló entonces, refiriéndose a la 1º cuestión: “Para resolver esta cuestión traída a decisión de tribunal pleno deben esclarecerse dos puntos: 1) Desde qué momento nace el derecho a cobrar del propietario lindero, la parte proporcional de un muro de cerramiento forzoso. 2) A quién pertenece el muro encaballado sobre la línea divisoria y construído a costa de uno solo de los propietarios linderos. “a) El art. 2728 del cód. civil, que condiciona el derecho al cobro de la mitad del valor del muro de encerramiento, al hecho de que el vecino cargue sobre el mismo no es aplicable a la hipótesis que el plenario contempla. Ese artículo se refiere en modo exclusivo al muro o pared levantado íntegramente en terreno de quien lo construyó. El art. 2728 como lo indica el codificador y lo rubrica Segovia se origina en un párrafo de Aubry y Rau (v. 4ª ed., párr. 200, p. 234, texto y nota 7). “El art. 2726 en cambio faculta al propietario a obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de 3 metros de altura y 18 pulgadas

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de espesor «para cerramiento y división de sus heredades contiguas». El art. 2727 a su vez permite al encimado liberarse de contribuir a los gastos «cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse y renunciando a la medianería». Supongamos que uno de los vecinos sin intimar al otro la contribución al pago de la pared, o por manifestarse éste remiso, o por no conocer quién sea el propietario del fundo lindero, construye la pared de cerramiento encaballándola sobre el límite de las dos heredades, o sea asentándola por mitades en ambos terrenos. ¿Subsiste en este caso el derecho al cobro con independencia de la utilización por el vecino? Entiendo que continúan siendo aplicables las disposiciones de los arts. 2726 y 2727, o sea que quien construyó sin exigir la contribución puede demandarla después de concluido el muro y que quien resulta demandado puede liberarse cediendo la parte de su terrero sobre el que la pared se asiente y renunciando a la medianería. No se ve por qué el hecho de haber construído habría de variar las soluciones. En innumerables casos es menester hasta para dar cumplimiento a disposiciones municipales levantar de inmediato la pared y resultaría injustamente castigado el propietario diligente si el hecho de construir a su exclusivo costo la pared le significara la pérdida del derecho a recabar la mitad de su valor. No veo ninguna razón de mucho o de poco peso que pueda hacerse valer para sostener la solución opuesta. Por supuesto que lo que se debe no es lo que pretenda el actor que costó esa parte proporcional de pared, sino su valor objetivo e intrínseco para lo cual en caso de desacuerdo habrá de decidir el juez previo dictamen pericial, pues si quien construyó pagó de más ello no le da título bastante para exigir del lindero que le reconozca tal pago. Se aplicarían analógicamente reglas que rigen en materia de gestión de negocios o empleo útil (arts. 2302, 2309, etc.). El caso del art. 2728 resulta distinto, pues edificada la pared en terreno de uno de los vecinos, éste reclamaría no solo la mitad del importe de la misma sino también la mitad del valor del terreno, a lo cual por supuesto el vecino no estaba obligado. Además en este caso y por esa conducta el que edifica habría privado al lindero de la oportunidad de liberarse del pago, acordada por el art. 2727. “La pared puede haberse edificado sólo como pared de cerramiento o puede integrar una construcción o edificación. En este caso mientras el vecino no edifique a su vez cargando sobre la misma, la pared es para él, muro de cerramiento o pared divisoria hasta la altura de 3 metros. Quien edifica así –por vía de ejemplo– encaballando sobre el límite de las heredades una pared de 6 metros de altura y 18 pulgadas de espesor, tiene derecho a re-

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clamar de su vecino el pago de la mitad de esa pared, pero sólo hasta la altura de 3 metros. Además tiene derecho a reclamar la parte de cimiento que corresponda a una pared de 3 metros y no la mitad del cimiento que se hubiera hecho indispensable por la mayor altura de la pared o por la función que la misma juegue en el edificio que por hipótesis integra. Este es mi punto de vista que coincide con el que va resultando predominante en la jurisprudencia. En definitiva, estimo que desde que se ha construído a costa de uno solo de los propietarios linderos un muro de cerramiento cuyo eje coincide con el límite de las dos heredades nace en quien lo construyó el derecho a reclamar del vecino la contribución correspondiente. “b) El derecho a que se alude en el párrafo anterior prescribe en el lapso de 10 años. ¿Cuál es el efecto de esa prescripción? A mi juicio solamente liberar al propietario vecino de abonar el muro que para él es de cerramiento, pero no transferirle el dominio o mejor dicho constituir un condominio sobre esa pared. La liberación de esa obligación de abonar no importa adquisición del condominio. El problema dista de ser puramente teórico. Supongamos que a los 12 años de construida la pared de 6 metros de alto, el vecino que no abonó nada por ella, construye y carga en toda su altura. Se trata de saber si debe pagar la medianería por toda la pared o sólo por los 3 metros de arriba y el adicional de cimiento que hubiere sido necesario. La pared ha jugado en este caso una doble función sucesiva para el propietario que edificó último. Primero fué para él pared de cerco. En cuanto tal y por la función que desempeñaba, se vió liberado de abonar su importe atento la inacción –supuesta– de su vecino durante el lapso legal. Esa inacción importó la liberación de una obligación. Cuando edificó y cargó sobre toda la dimensión de la pared, la misma pasó a ser medianera. La causa de deber se origina ahora en el hecho nuevo de haber cargado. Rige entonces el caso el art. 2736 y no el 2726 que se ha venido analizando anteriormente. “c) En realidad se hace necesario replantear nuevamente la cuestión. La pared de cerramiento edificada sobre el límite de las dos heredades a cargo exclusivo de uno de los linderos, ¿es de propiedad exclusiva del mismo o pertenece desde que se la construyó a los dos linderos? Si fuera propiedad sólo de quien la construyó, ¿la prescripción del crédito que éste tiene contra su lindero opera como adquisitiva del condominio o sólo como liberatoria de la deuda? Por supuesto que estos problemas se plantean del mismo modo cuando se trata de una pared de más de 3 metros, pero entonces sólo hasta esta altura. “El doctor Tobal sostuvo en un voto (J. A., t.

38, p. 664) que la pared encaballada en el límite de las dos heredades pertenece en condominio a los linderos desde el momento de la construcción y con independencia de si ambos contribuyeron o no a levantarla. Por lo tanto, quien la hizo construir a su costo poseería sólo un derecho de crédito contra el lindero, pero no el condominio exclusivo. Esta solución puede parecer mas congruente con el sistema general del cód. civil en cuanto hace a la propiedad del suelo y a la prescripción como medio de adquirir el dominio. Entiendo que tales principios generales resultan derogados en esta materia de medianería, tal como se desprende de los arts. 2717 –que exige para que el muro sea común que los vecinos lo hayan hecho construir a su costa–, del 2718 –que admite respecto a un mismo muro su pertenencia en condominio hasta cierta altura y la propiedad exclusiva de uno de los linderos en lo que exceda de esa altura– (del 2734, 2735, 2740, etc.). La ley ha creado una división entre el terreno y la pared. El terreno sobre el que la pared se asienta sigue siendo propiedad de aquellos a quienes ya pertenecía, la pared en cambio es de quien la edifica hasta tanto se abone la medianería. Esta es la solución que prevalece y que encuentro ajustada a la ley (v. Salvat, «Derechos reales», t. 1, núm. 1335, Llerena, t. 7, p. 532; Persegani, «Tratado de medianería urbana», ps. 61 a 70 y 164 y sigts.; Spota, «Tratado de medianería», ps. 19, 61 y 73; Machado, t. 7, p. 152 y a fortiori Lafaille, «Derechos reales», t. 2 núm. 1177. “d) Siendo la pared de exclusiva propiedad de quien la construyó y como la liberación de la obligación de abonar su importe como pared de cerco juega sólo en el ámbito del derecho personal pero no del derecho real, es evidente que después de cumplida tal prescripción liberatoria la pared sigue siendo propiedad exclusiva del mismo titular. Entonces si se carga sobre ella no hay razón que exima de abonar su importe porque el hecho de cargar importa una nueva causa de deber y con el mismo hecho de la utilización comienza de todos modos para quien carga sin pagar una prescripción adquisitiva. El mero cerramiento, la función de pared divisoria que juega en primer término el muro (v. apart. b) no importa acto alguno posesorio. Por otra parte, aun cuando así no fuera cabría distinguir la prescripción liberatoria de la obligación de abonar que se opera a los 10 años y la prescripción adquisitiva de la propiedad del muro, que se operaria sólo a los 30, pues por hipótesis no se dan en el caso ni justo título ni buena fe. Supongamos que pasados los 10 años, o sea cumplida la prescripción liberatoria, quien edificó el muro divisorio originario quiere derribarlo y sustituirlo por otro por razones de estética, aun cuando fuera de menor valor o

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resistencia. El propietario vecino aun cuando no resulte obligado al pago del segundo muro –si el primero al momento de ser sustituido cumplía bien sus funciones– no puede oponerse a su demolición, pues el muro no es todavía de su propiedad, aun cuando ya no sea deudor de la parte proporcional de su importe. Pero insisto en que la adquisición de la propiedad requeriría el transcurso de una prescripción adquisitiva cuyo comienzo habría de operarse cuando se realizaran actos posesorios claramente ejercidos (v. Lafaille, op. cit., núms. 1191 y 1192, Salvat, t. 1, núm. 1372; Persegani, op. cit., ps. 443 y sigts. y en especial p. 449). Si así no fuera tendríamos el caso por completo anómalo dentro de nuestro código, en el cual un derecho real de propiedad aparecería adquirido por vía de prescripción liberatoria de una obligación, sin actos posesorios que a la cosa se refieran y en el plazo de 10 años aun en ausencia de justo título y buena fe. “Dada la situación especial que se plantea me parece útil recalcar los principios sobre los que me apoyo. El transcurso del tiempo fué bastante para liberar al deudor de la obligación de abonar la pared de cerco, sin que determinase a su favor la adquisición de la pared como condómino. En esta situación podía ampararse en la prescripción cumplida, mientras utilizase la pared sólo como cerco. Al utilizarla para cargar sin ser dueño, ha dado lugar a un nuevo título de deber, respecto al cual no se ha demostrado –por hipótesis– que se hubiese cumplido el lapso de prescripción. “La solución que propongo y que es la que esta sala adopté, in re «Gruñeiro c. Minotti», causa núm. 7716, tiene además la ventaja de evitar que se consume un verdadero enriquecimiento sin causa, pues el propietario que no abonó el muro de cerramiento se beneficiaría en su patrimonio al utilizarlo luego como muro medianero, pero también sin pagarlo. “e) El doctor Spota sostiene (Rev. La Ley t. 68, p. 601) que tal doctrina desconoce los efectos de la prescripción liberatoria. Pero la prescripción liberatoria no tiene por objeto adquirir el dominio, sino liberarse de una obligación. El lindero a quien durante 10 años no se exige el pago del muro de cerramiento se libera de abonar el muro de cerramiento pero no lo adquiere y en ello aunque otra cosa se afirme no se da contradicción alguna. Quien edificó la pared divisoria es dueño y tiene el derecho de obligar al lindero a adquirir el condominio pagando la parte correspondiente. Lo que pierde por su inacción, es este derecho y no el muro. Contradicción habría en que la inacción de una persona fuera causa no de la liberación de su deudor, sino de la adquisición de una propiedad para éste. ¿Cuál es la razón y la finalidad de la acción

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que se otorga al dueño de la pared de cerramiento? ¿Es que se acuerda acaso para que el vecino se haga condómino, o se acuerda en cambio en interés de quien la construyó para que pueda resarcirse de lo que correspondía haber abonado a su lindero al construirse el muro? La constitución del condominio es consecuencia del pago, pero la pérdida del derecho de exigir el pago, no importa en cambio la adquisición del condominio. Y esto aparece con tanta mayor claridad cuando en el caso no media por hipótesis «traditio» alguna (arts. 577 y 3265, cód. civil) sino sólo inacción del acreedor. ¿Dónde está la contradicción o el escándalo jurídico que se apunta, en quien era titular de un dominio que no se le discutió ni perdió tampoco por prescripción adquisitiva ganada por el lindero, continúe siendo propietario aún después de haber perdido el derecho excepcional que la ley le concede de obligar a ese lindero a pagar su parte? ¿Dónde la contradicción en que quien quedó liberado de pagar lo que debía respecto a una pared que era sólo de cerramiento, deba abonar el importe proporcional cuando la utiliza económicamente como medianera y carga sobre ella? ¿No distingue y respeta perfectamente la solución que he adoptado al orden diverso de la prescripción adquisitiva y liberatoria y aun más de los derechos reales y personales? “Se dice que la prescripción del derecho de exigir el pago de la pared divisoria perfecciona la compraventa. Realmente me parece que esta explicación sustituye una dificultad aparente por una real e insuperable y crea una figura jurídica especialísima y totalmente desconocida a saber «la compraventa por prescripción liberatoria». “f) Se añade luego que según la tesis sustentada en la causa núm. 7716 no se daría tampoco prescripción para la acción por cobro del muro medianero cuando se carga sobre el mismo. Se considera que en la tesis que afirmé la prescripción liberatoria funcionaría sólo para liberarse de contribuir al cerramiento forzoso y no en cambio para liberarse de abonar el precio de la medianería cuando se ejerció la facultad acordada por el art. 2736 del cód. civil. Tal distingo –se sostiene– carece de razón jurídica y desconoce el principio general de la prescriptibilidad de las acciones consagrado en el art. 4019 del cód. civil. Considero que toda esta argumentación no tiene más médula que la analizada en el párrafo anterior. Por de pronto la distinta situación respecto al muro de cerramiento y al medianero dista de carecer de razón jurídica pues se apoya en los mismos preceptos del cód. civil. El art. 2726 en cuanto al muro de cerramiento, faculta a quien lo construyó –interpretación desarrollada en la letra a) de este voto– a exigir al vecino la parte proporcional de su costo. Le acuerda un cré-

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dito que puede perder por prescripción, que es para su deudor, liberatoria de la obligación de pagar. El art. 2736 en cambio faculta al lindero a adquirir la medianería, cuando necesita cargar sobre ella. Ahora bien; pueden producirse dos situaciones que hay que distinguir para ver las cosas con claridad: 1) En primer lugar puede ser que se celebre un contrato de adquisición de medianería sin pago de precio al contado. En ese caso con el contrato y la utilización queda adquirido el dominio o, mejor dicho, el condominio sobre el muro (arts. 577, 1323, 2524, inc. 4º, 2601, 2602, 2609, 2675, etc.). Luego la acción para el cobro del precio puede prescribirse por las reglas comunes de la prescripción liberatoria. 2) Pero puede ocurrir que el lindero sin celebrar contrato alguno cargue directamente sobre la pared. Podía haberse anticipado a adquirir y no lo ha hecho. En este caso el derecho del propietario de la pared no se ejercita por medio de una acción común reivindicatoria o negatoria, que tropezaría con la facultad de adquirir que tiene el lindero (art. 2736). El derecho del propietario mientras subsiste se ejercita en el modo pertinente o sea mediante una acción para el cobro de la parte proporcional, calculado al momento en que el demandado cargó, pues en ese momento se produce para él el comienzo de la utilización económica de la cosa. En este caso a diferencia del art. 2726 no se ha abierto un crédito con la simple construcción de la pared. Se ha abierto en cambio la vía para la defensa de la propiedad en la forma que resulta congruente con la naturaleza y destino de esa especial propiedad de que se trata. Ese derecho se mantiene mientras el lindero no prescriba la copropiedad del muro, prescripción que a su vez comienza desde el momento mismo en que se cargó sobre él realizando un acto evidente de coposesión. La copropiedad se adquiere entonces o por pago del precio, o por contrato de adquisición y empleo de la pared aunque no medie aún pago de precio, o por prescripción adquisitiva que consiste en la continuación de la posesión que la carga supone durante el lapso legal. Mientras ello no ocurra y sin que se dé contradicción alguna con el art. 4019 del código, el propietario puede reclamar el pago de la medianería, no en razón de que continúa siendo dueño y su dominio se manifiesta y resguarda precisamente por esta acción que es la adecuada a su naturaleza y función. El cargar sobre la pared importa la voluntad de adquirir el condominio y a esa fecha que es la del comienzo de la prescripción adquisitiva se fija el valor que debe reintegrarse. No se niega, por tanto, la prescripción, se determina tan sólo aquella que en realidad resulta aplicable y que es en este caso la adquisitiva y no la liberatoria. “g) Se niega que en la hipótesis medie el enri-

quecimiento sin causa aludido, pues la causa hallaríase «nada menos que en la ley que estableció las pretensiones accionables». Se ha demostrado ya que la prescripción liberatoria operada respecto al muro de cerramiento no importa la adquisición de su dominio (aparts. b] y c]). Utilizar en esas condiciones la pared cargando sobre ella que continúa siendo propiedad del primitivo dueño y negarse a abonarla en la parte en que fué antes muro divisorio importa y me ratifico en ello un enriquecimiento sin causa, pues la causa que permite al vecino no pagar el muro de cerramiento –prescripción liberatoria por inacción del dueño– no es causa bastante para transferirle anómalamente el condominio. “Además de la nota crítica que se registra en Rev. La Ley, t. 68, p. 601, debo destacar la que luce en la Rev. de la Facultad de Derecho, año VII, núm. 29, ps. 458 a 474, en la cual el profesor doctor B. Zaccheo después de ponderado estudio del tema, coincide casi por entero con la tesis sostenida en la causa núm. 7716 que anota y que es la que aquí desarrollo”. Acompaño con toda convicción al doctor Bargalló en su trabajo y en todos sus fundamentos. Las razones por él dadas se encuentran apoyadas además, en forma tangencial, por la lógica del desenvolvimiento de la legislación sobre el condominio de los muros, cercos y fosos, en los arts. 2724, 2728 y 2736 desde el punto de vista que me voy a referir. El art. 2724 al hablar de que la facultad de abandonar la medianería compete a cada uno de los vecinos señala que, desde que el abandono se haga, tiene el efecto de conferir al otro la propiedad exclusiva de la pared o muro. Se exterioriza así la cuestión de que no siendo medianera, la propiedad es exclusiva de uno de los que debían ser condóminos. El art. 2728 sienta prácticamente la diferencia neta que existe entre el crédito que importa y puede nacer por la pared de cerramiento y la pared divisoria cuando se asienta sobre ella, cuando establece que no se puede cobrar la proporción como pared de cerramiento, pero si como medianera cuando se quiere cargar sobre ella. Pregunto entonces si en el caso del artículo que comento, alguien podría tener la pretensión de cargar en los primeros 3 metros por el hecho de haber pasado 10 años de construida la pared de cerramiento, sin pagar suma alguna. En una palabra, no puede haber diferencia en el caso que nace el crédito cuando la pared está encaballada en los terrenos de los dos inmuebles y en este que no nace el crédito. Por ultimo el art. 2736 determina bien claramente que el que desea adquirir una medianera de-

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be adquirirla, sea cual fuere el caso, desde sus cimientos, y como si no se ha pagado la mitad de la pared de cerco, ésta es ajena, esta bien claro que si se quiere utilizar a la misma como medianera, debe pagarse la misma desde sus cimientos, no importando por tanto si debe o no la pared de cerco, o si está prescripto el derecho del propietario a ejercer ese derecho, esencialmente distinto al del lindero que quiere adquirir una medianera. También cabe decir que destruida la presunción de medianero de un muro, que es el caso que estudiamos, nadie puede pretender tal medianería si no prueba su pago. Sin pago no hay adquisición de medianería. No se adquiere la medianería ni la pared de cerco por prescripción de la deuda del que tiene un crédito exigible por la pared de cerco. Sólo se adquiere una excepción de prescripción para la compulsión de una obligación que queda como obligación natural, pero la transformación de una obligación exigible en obligación natural, respecto al crédito del que construyó una pared de cerco, no da título de propiedad sobre la pared del cerco al que se excepciona del pago de la deuda, porque esa excepción no es una forma de pago de las admitidas en la ley civil, cosa elemental entrando al estudio de las obligaciones. Caemos entonces en la aplicación del art. 2736 que es la otra forma de adquirir la pared medianera, cuando el muro no es tal de acuerdo con el art. 2717 del cód. civil. Por estas razones voto por la negativa. El doctor Funes dijo: Dentro de las múltiples cuestiones que origina el condominio del muro divisorio de heredades, corresponde considerar la que forma materia de este plenario, que puede reeditarse en los siguientes términos: si transcurrido desde la construcción del muro de cerramiento forzoso el plazo decenal de prescripción, quien lo levanta a su costo, sobre la línea separativa de las dos heredades, conserva por algún título legal y por causa del apoyo del vecino el derecho del reembolso parcial, por el importe de la superficie utilizada. Prescindo de toda exposición de doctrina acerca de la naturaleza de este derecho, limitándome a la escueta fundamentación del criterio que entiendo debe regir el caso, teniendo en cuenta su adhesión en la ley por la función social y económica del cierre y del muro único, que actúa en la imposición del condominio en los muros divisorios y en particular en los de cerramiento forzoso. Me remito a lo resuelto por esta sala “B”, in re “Escola, Rodolfo A. c. Di Fando, José”, causa núm. 10.587, sentencia del 11 de noviembre de 1953. Esta sala “B” ha entendido, que cuando se construye un muro, sea exclusivamente de cerco o

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bien de apoyo que incluye el de cerco, en lugar de cerramiento forzoso, sobre la línea divisoria de dos heredades, desde el momento de su construcción, en cuanto cerco, ineludiblemente sirve, conforme con su destino, al uso común de ambas fincas. El que lo construyó, entregándolo al servicio de cerramiento forzoso de las mismas, no tiene sino un crédito por causa de esa prestación, que el vecino deudor se ve obligado a acatar, salvo abandono de la medianería (arts. 2727, cód. civil). El condominio es funcional e inmediato; se informa en la natural disposición y objeto del muro y en la previsión legal que sanciona la conveniencia social y económica del cerramiento con una sola pared, constriñendo al lindero a ceder para su asiento la mitad del terreno de apoyo y al pago de la mitad del justo precio, si la construcción y el precio no fué previamente concertado, en cuyo caso será sobre el costo convenido. Encuentro en lo expuesto una congruente unión de preceptos legales (arts. 2717, 2725, 2726, 2727, 2728 y 2729, cód. civil), en armonía con los fines de cerramiento común, que dan a la institución su peculiaridad dentro del orden legal del condominio. Si el derecho administrativo no crea una obligación de clausura administrativamente coactiva, según el cód. civil, en lugar de cerramiento forzoso, cada vecino puede forzar al lindero a constituirse en condominio del muro de cerramiento, levantándolo sobre el límite de ambas heredades, conforme con los reglamentos. El condominio nace como se ha expuesto, con la construcción del muro y sólo subsiste un derecho personal creditorio en favor del que pagó el costo total del mismo. La jurisprudencia debe orientarse con sentido realista, separándose de formas históricas y construcciones dogmáticas hacia la racional adecuación del régimen de la ley. Me remito a consideraciones pertinentes de los votos del doctor Tobal en la causa “Marotta c. Fontana” (J. A., t. 38, p. 559 y t. 40, p. 137), del doctor Serrano en el plenario “Patrone c. Devoto” de la cámara de paz letrada (J. A., 1948II, p. 440) y opinión del doctor Spota, que si bien es divergente en punto a doctrina llega a iguales conclusiones que las del presente sobre extinción total del crédito (Rev. La Ley, t. 68, p. 598). Ahora bien, como el cerramiento forzoso lo cumple el muro por sí, por el hecho de su construcción y queda afectado de inmediato al uso por el apoyo, que es una facultad que la ley entrega a la iniciativa del lindero (arts. 2730, cód. civil), no veo porque hacer una distinción entre el crédito de cerramiento –función pasiva del muro– y el de apoyo –actividad del lindero–, porque el segundo esta implícitamente previsto y se satisface en toda su amplitud con el que nace con la construcción. No así

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en la parte que excede del muro de cerramiento. El precedente juicio, que lleva a la extinción de la obligación de pagar el costo originario del muro de cerramiento forzoso, transcurrido el plazo de la prescripción decenal, del art. 4023 del cód. civil se basa asimismo en la conveniencia de definir en tiempo razonable –lo es el término de 10 años– parte de los múltiples y pequeños problemas jurídicos de vecindad. Por las consideraciones antes expuestas, conforme con la doctrina sustentada por esta sala “B” en autos antes citados, voto para que se declare que la prescripción decenal del costo del muro de cerramiento forzoso en la extensión o dimensión dispuesta por el art. 2726 del cód. civil o de la pertinente disposición reglamentaria en su caso, extingue asimismo toda pretensión creditoria por su utilización por apoyo. El doctor Ruzo dijo: Adhiero al voto del doctor Funes. Concordando con precedentes de la sala de la que formo parte pienso también que el derecho de cobrar la mitad del costo de los tres primeros metros de altura de la pared edificada por mitades en el límite, es un crédito del que la construyó, que nace con la construcción de la pared y cuya acción, una vez prescripta, no pueda renacer. Cuando el vecino edifique a su vez y apoye en el muro a más de 3 metros de altura, nacerá para el que construyó la pared un nuevo crédito por la mitad del valor de la parte de pared que el vecino usa, desde 3 metros de altura hasta donde lo usa (y la mayor profundidad técnicamente necesaria de los cimientos). Pero eso no es una razón para que renazca la acción por cobro del otro crédito (el de los tres primeros metros) si ya estaba prescripta, puesto que uno y otro son exigibles en fechas distintas: hasta 3 metros, desde que se construye la pared desde 3 metros hasta donde se apoya, cuando se produce el apoyo. Y esas son, por tanto, las fechas de comienzo del curso de la prescripción. Voto en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Coronas dijo: Nuestro código no se caracteriza, por cierto, por su claridad en materia de medianería. Distintas son las cuestiones que se suscitan alrededor de ella, cuando de la interpretación de los preceptos legales pertinentes se trata, observándose que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia sustentan soluciones divergentes. Como juez de 1ª instancia sostuve en la causa “Gruñeiro c. Minotti”, que citan los doctores Bargalló y Funes, la tesis propugnada por el doctor Tobal, pero las sólidas argumentaciones legales del primero de los nombrados y un nuevo estudio del tema, me deciden en favor de su punto de vista. Adhiero, por tanto, al voto del doctor Méndez Cha-

varría. Los doctores Agustín Alsina, Podetti y Baldrich adhirieron al voto del doctor Funes, concordando con el criterio ya sustentado por esta sala. El doctor Antonio Alsina adhirió al voto del doctor Méndez Chavarría. El doctor Sánchez de Bustamante dijo: 1º – La correcta solución del caso depende n ecesariamente de la opinión que se tenga respecto de cuestiones que le preceden o que le son conexas y de las cuales viene a ser una consecuencia lógica. Formulo de entrada este razonamiento porque la prescripción liberatoria, si bien en principio rige para todas las acciones, salvo las excepciones que la ley establece (art. 4019, cód. civil) no puede comenzar a correr si no ha nacido la acción, “actio non nata nom praescribitur”, y no puede afirmarse que una acción está en esas condiciones si el acreedor no se ve constreñido a ejercitarla dentro de un plazo legal o convencional cualquiera bajo sanción de no poder hacerlo después. El tema propuesto encierra, entonces, una petición de principio, por cuanto arranca del supuesto de una prescripción operada con relación a la obligación de abonar el muro de cerramiento forzoso, siendo que en las circunstancias de la especie y en virtud de las razones que daré a continuación, débese esclarecer primero a quién pertenece el muro divisorio, cómo se adquiere, y cuando comienza la prescripción de las acciones que se originen en él. Esto obliga a plantear una serie de preguntas que trataré de analizarlas metódicamente y en forma sintética, pues aunque estos intrincadísimos asuntos se prestan a arduos y largos debates, el acuerdo en pleno de la cámara tiene por finalidad declarar la doctrina aplicable solamente, debiendo limitarse el voto al indispensable sustento del mismo. 2º – ¿A quién pertenece el muro de cerramiento forzoso encaballado en el límite separativo de dos heredades contiguas construído a su costa por uno de los vecinos sin el requerimiento previo del otro? La doctrina sostiene casi unánimemente que pertenece de manera exclusiva al que lo construyó y así se desprende sin duda para mí de las normas legales (arts. 2719 y 2725). El otro vecino sufre una restricción o limitación a su dominio en cuanto a la franja de su terreno ocupada por el muro, pero éste es privativo del edificante. La pared es medianera únicamente cuando la han costeado ambos vecinos (art. 2717). En este punto y lo digo con todo respeto de las opiniones ajenas, mas aún en materia tan propicia a la discusión como lo revela la jurisprudencia nacional y extranjera, encuentro errónea la doctrina que aplica los efectos de la accesión y de la dominialidad vertical. Ya se trate de un muro de 3 me-

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tros de altura o de una pared sobreelevada, la ley admite expresamente la propiedad por planos horizontales independientemente de la propiedad del suelo o de la pared inferior (arts. 2718, 2732 y 2734 a 2736). El muro de cerramiento puede ser propiedad exclusiva de un vecino y el otro conservar la propiedad de la franja de terreno que se le ha tomado, o puede ser común el muro y exclusivo en la proporción sobreelevada. En el proyecto de 1936 se sientan otros principios, pero mientras la ley vigente no sea reformada, me atengo a ella. Queda así demostrado que el vecino que no contribuyó a levantar el muro o pared divisoria no la adquiere por ministerio de la ley, por el simple hecho de que se asiente en parte sobre su terreno. 3º – ¿El dueño exclusivo del muro, que no ha requerido previamente al vecino para construirlo a costa de ambos, tiene derecho a cobrarle después la mitad de su valor? Entre las tesis opuestas me inclino decididamente por la que acepta la existencia de este derecho. ¿Pero de qué naturaleza es ese derecho? El art. 2726 dice que el vecino “puede” requerir al otro colindante la construcción de la pared. No le impone ese requisito imperativamente. La locución empleada demuestra que se trata de un derecho facultativo, de una posibilidad legal, de una facilidad brindada al que desea construir primero, pero no de un requisito “sine qua non” para conservar el derecho de propiedad exclusivo o de reclamar después el pago del valor que corresponda. No se advierte la razón en virtud de la cual habría de verse privado de cobrar lo que se le deba constituyendo el art. 2725 una prueba evidente a favor de la tesis que comparto. De no ser así, se llegaría a una solución injusta y contraria a los fines sociales y económicos buscados por la ley. Lo primero, porque el vecino que no contribuyó a edificar el muro conservaría un cómodo e imprescriptible derecho de adquirir la medianería en cualquier momento, en tanto que quien realizó el trabajo afrontó los gastos cumpliendo al mismo tiempo un mandato legal en cuanto al cerramiento perdería el derecho a resarcirse en forma proporcional y equitativa del valor creado a costa de su patrimonio. Lo segundo, porque la interpretación que acepto importa facilitar la edificación y evitar cuestiones dilatorias y enojosas entre vecinos, que a veces no se pueden individualizar, o se ignora el domicilio, sucediendo en otras que las exigencias administrativas o del momento no consienten dilaciones. Desde otro aspecto, es un hecho notorio que según nuestras prácticas no se utiliza el procedimiento del requerimiento previo, salvo muy raras excepciones, por la dificultad de llegar a acuerdos amigables en

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tiempo prudencial. Reitero que el art. 2726 no impone como sanción la pérdida del derecho al cobro. Brinda al vecino que va a edificar una facilidad económica para no soportar inicialmente todo el gasto si no lo desea o no está en condiciones de afrontarlo solo. Otra inteligencia implicaría ceñirse a una interpretación puramente literal y estrecha, reñida con nuestras costumbres, con el sentido generalmente imputado a la norma y disvaliosa en sus resultados, aparte de que se llegaría a ella empleando el método “a contrario sensu”, expuesto a los mayores peligros dada su inseguridad. Esa fundamentación parte de la base del art. 663 del cód. civil francés y de la jurisprudencia que ha originado y omite considerar debidamente el art. 2725 de nuestro ordenamiento que corrobora ampliamente la doctrina que explico, interpretación cuya bondad se robustece mas todavía si se recuerda la supresión de la frase final del art. 671 del cód. de Luisiana, fuente del art. 2725 que continúa una norma restrictiva. En mérito de los argumentos aducidos, estoy de acuerdo con la doctrina sentada sobre el punto por la cámara nacional de justicia de paz letrada en pleno en el caso publicado en Rev. La Ley, t. 50, p. 841 y J. A., 1948-II, p. 439, con nota favorable de Spota, y por los fallos coincidentes recaídos en nuestra propia jurisdicción. No obstante, hago la aclaración de que aun cuando se admitiera que el propietario exclusivo no tenga derecho a exigir el cobro en cuestión por no haber cumplido la formalidad aludida, la solución a los efectos de este plenario, no variaría en absoluto de aceptarse la opinión que voy puntualizando, por cuanto ello significaría que no correría prescripción alguna en contra del propietario de la pared, por continuar siendo dueño exclusivo de la misma. Este sólo quedaría expuesto a tener que ceder la copropiedad cuando el otro pretenda adquirirla. El dueño privativo no podría obligar al vecino a adquirir la copropiedad pero tampoco la perdería por no haber causa legal que produzca ese efecto. 4º – ¿Cuándo nace la acción por cobro del pr ecio? La conclusión depende fundamentalmente de la determinación de cómo se adquiere la medianería, aspecto íntimamente conexo al problema en estudio, el cual va implicado a su vez con el de la naturaleza de los diferentes medios o negocios jurídicos idóneos para transferir la copropiedad del muro. Ya dejé sentado que el vecino que no contribuyó en el gasto de la construcción no adquiere la medianería por el simple hecho de que la pared se asiente sobre una franja de su terreno. Establecí también que el dueño privativo no esta obligado a requerir el pago de la medianería con antelación o

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en el momento de construir y que el hecho de no hacerlo no tiene por efecto que el vecino se transforme en copropietario. Se trata de una mera facultad otorgada a favor del sujeto del derecho, que depende de su iniciativa personal y, por consiguiente, no engendra “per se” ninguna prescripción liberatoria a favor de tercero. La consecuencia lógica es de que mientras no se produzca alguna otra causa que obligue al vecino a adquirir la medianería o al dueño exclusivo a exigir el pago, el derecho no se torna exigible y tampoco hay acción nata capaz de engendrar el comienzo de la prescripción de la obligación de pagar. La jurisprudencia ha oscilado en tomar como fecha de arranque de la prescripción la de la construcción de la pared o la de los actos posesorios derivados del hecho de servirse de la misma. Yo adherí al primer criterio en el fallo publicado en Rev. La Ley, t. 63, p. 595, pero el nuevo estudio más profundizado del asunto con motivo de la convocatoria a este tribunal pleno y de los comentarios que dicho fallo suscitó (Zaccheo, Rev. Facultad de Derecho, mayo-junio de 1952, núm. 29, p. 485 y Spota, Rev. La Ley, t. 68, p. 598) me lleva a la conclusión de que estuve equivocado en ese punto y que tan imprescriptible es en principio la facultad del dueño primitivo de la pared de reclamar el pago, como la del vecino de adquirir la medianería, excepto que se den otros hechos capaces de dar vida a las acciones pertinentes. Si el vecino no adquirió la medianería por ministerio de la ley, por el hecho de asentarse la pared en su terreno, si no contribuyó en los gastos para levantar la misma y si tampoco se le requirió después el pago, no alcanzo a comprender de dónde resulta el título en virtud del cual puede transformarse en copropietario sobre la base de la presunción liberatoria. Las razones que daré luego contribuirán a demostrar el error de quienes piensan lo contrario y aclararan el punto de arranque de la prescripción. 5º – ¿Cómo se adquiere la medianería? De scartado que el vecino se convierta en copropietario por obra de la ley, no puede serlo de otro modo que por la transferencia voluntaria (actos entre vivos o de última voluntad) o forzada, o por la prescripción adquisitiva. La doctrina discute, colocándose en el supuesto mas general, o sea el de la transferencia onerosa, si es una compraventa, o una expropiación, o una figura anómala de una u otra institución, por cuanto entre los linderos media obligación legal recíproca de adquirir y de ceder, salvo el derecho de abandono. Para la adecuada solución del punto que ahora nos interesa no es indispensable embarcarse en una u otra corriente. Si hay acuerdo voluntario entre las

partes, media un contrato y, por tanto, la prescripción liberatoria de pagar el precio estipulado comenzará a correr desde la fecha de la obligación contraída o desde la que se haya establecido de común acuerdo para efectuar el pago. A falta de acuerdo voluntario para transferir la copropiedad, será la sentencia condenatoria la que obligue a hacerlo, supliendo la misma la voluntad de la parte y en tal hipótesis la prescripción correrá desde la fecha en que deba efectuarse el pago conforme con el pronunciamiento judicial firme y ejecutoriado. En ambos casos la transferencia de la copropiedad debe operarse observándose las formalidades impuestas por la enajenación del dominio y la prescripción liberatoria sobre el precio adeudado nacerá del hecho de haberse exteriorizado o impuesto la voluntad de ceder el condominio. De lo expuesto surge que la adquisición de la medianería o condominio del muro supone un acuerdo o una sentencia en defecto de ello no hay ninguna mutación del derecho de propiedad por el motivo de que el dueño privativo no reclame el pago. Podrá haber una vía de hecho de parte del vecino, pero el muro permanece en el patrimonio de su dueño (Lalou, nota de Dalloz, 1929, 2, 61; Vizzardello, “La comunione del muro divisorio”, en “Studi in onore de F. Cammeo”, Milano, 1933, vol. II, ps. 644 y 643, Verga “Apunti sue diritto de medianza”, en il Foro Italiano, 1926, 1, 496; Acoli, nota ídem, 1917, 1, 1037; Butera, en Il Digesto Italiano, vol. V, parte 2ª, Torino, 1904-1911, voce “Muro comune”, p. 1092; Courcelle, “Législation du batiment”, París, 1908, p. 44 f], Bresilion, Dalloz, 1889, 1, 321; Persegani, “Tratado de la medianería urbana”, Buenos Aires, núm. 191, etc.). 6º – ¿Cómo se produce la prescripción adquis itiva? Este modo resulta de los arts. 3947, 3948, 3999 y 4015 del cód. civil y se produce en el transcurso de 10, 20 ó 30 años, según que hubiere o no justo título y buena fe (Salvat, “Derechos reales”, núm. 1372; Lafaille, íd., I, núm. 1191; Persegani, núm. 290; Courcelle, op. cit., p. 20; Butera, p. 1092; Pacífici-Mazoni, “Il código civil italiano commentato”, año 1927, t. 2, núm. 292). Pero a los fines de que dicha prescripción comience es indispensable el ejercicio de actos posesorios del vecino que impliquen una pública contradicción de la propiedad exclusiva del dueño del muro. En otros términos, el no copropietario debe “servirse” del muro, ejercitando actos inequívocos de coposesión durante el plazo legal (arts. 2351, 2362, 2373, 2377 y 2455, cód. civil). Los actos de tolerancia o de simple buena vecindad no bastan. Estimo que la decisión del vecino de servirse de la pared con el alcance indicado exterioriza su voluntad unilateral de hacer suya la misma y que, por

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consiguiente, desde ese momento el propietario exclusivo esta obligado a reclamar el pago de la mitad de su valor si desea transferir la copropiedad, o bien a ejercitar la acción reivindicatoria. Esos actos posesorios determinan el comienzo de dos prescripciones: la adquisitiva de la copropiedad y la liberatoria de contribuir al pago de la medianería a favor del vecino sin contraprestación alguna; y en la segunda habrá perdido la acción para resarcirse en forma proporcional del valor de la medianería, pero no habrá perdido su calidad de propietario exclusivo, ni las acciones que le incumban para defender su posesión y dominio en tanto el otro vecino no se transforme en copropietario gracias a la usucapión o al pago previo. El pago del precio como requisito para adquirir la medianería es un principio aceptado universalmente. La prescripción liberatoria exonerara al vecino de tener que pagarlo compulsivamente, pero no lo hará adquirir la medianería. Reitero que no produciéndose la adquisición “ipso iure ab initio” y no mediando acuerdo o sentencia condenatoria, sólo la prescripción adquisitiva será un título idóneo para transformarlo en copropietario. No hay en ello contradicción alguna. La prescripción liberatoria opera en el ámbito del derecho personal; sólo la adquisitiva se aplica en el real. Y yo no veo por qué de la circunstancia de que el dueño primitivo pierda la acción personal para cobrar al vecino ha de sacarse la consecuencia de que ha perdido el dominio, sin una norma legal que así lo disponga. Me parece claro que la ley ha concedido al dueño privativo el derecho excepcional de obligar al vecino a cargar con parte del gasto por tratarse de un muro de cerramiento forzoso, es una concesión especial a favor del que construyó para no cargar él solo con el gasto; pero afirmar que si no hace uso de esa facultad o prerrogativa concedida a su favor el otro vecino se transforma en propietario, sin haber pagado, y sin haber usucapido, me parece completamente erróneo. En este punto me tomo la libertad de transcribir unos párrafos del voto que tenía preparado el doctor Bargalló cuando se produjo su sensible retiro de este tribunal, pues aunque discrepo ahora con él al apartarme de la doctrina que ilustró su voto en el caso “Minotti”, en lo referente al arranque de la prescripción en el muro de cerramiento comparto su sólida argumentación en todo lo demás. Decía mi ex-colega: “¿Cuál es la razón y la finalidad de la acción que se otorga al dueño de la pared de cerramiento? ¿Es que se acuerda acaso para que el vecino se haga condómino, o se acuerda en interés de quien la construyó para que pueda resarcirse de lo que correspondía haber abonado a su lindero al construirse el muro? La constitución del condomi-

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nio es consecuencia del pago, pero la pérdida del derecho de exigir el pago no importa, en cambio la constitución del condominio. Y esto parece con tanta mayor claridad cuanto en el caso no media por hipótesis «traditio» alguna (arts. 577 y 3264, cód. civil), sino sólo inacción del acreedor. ¿Dónde esta la contradicción y el escándalo jurídico que se apunta, en quién era titular de un dominio que no se le discutió ni perdió tampoco por prescripción adquisitiva ganada por el lindero, continúe siendo propietario aun después de haber perdido el derecho excepcional que la ley le concede de obligar a ese lindero a pagar su parte?”. Se arguye –decía– que la prescripción perfecciona la compraventa; pero si no hay convenio ni sentencia constitutiva que la haya hecho surgir: ¿de dónde resulta la compraventa por prescripción liberatoria? Sería ésta una figura especialísima y desconocida en nuestro régimen, que determinaría un despojo contra el dueño de la pared. Opino, pues, que prescripta la acción que pudo haber ejercido el dueño si quería resarcirse en parte del gasto efectuado, su derecho no sufre modificación alguna y que, como dueño exclusivo, puede oponerse a que el otro vecino cargue sobre su pared, disponiendo a ese efecto de las acciones posesorias y reivindicatorias, derecho que no podrá paralizar el vecino mientras no adquiera la copropiedad por la prescripción adquisitiva, o ejercite el derecho imprescriptible de adquirir la medianería si le conviene. 7º – ¿Implica “servirse” del muro divisorio, con el alcance de acto posesorio bastante para usucapir, utilizarlo únicamente como cerco de simple cerramiento? Yo entiendo que no y así también lo interpreta gran parte de la doctrina. El muro de cerramiento, la función de pared divisoria que desempeña ese muro, no importa acto alguno posesorio del vecino. El que edificó a su costa aunque tomando parte del terreno del vecino por autorizarlo la ley, lo hizo para su seguridad, independencia o comodidad propia, o sea por su conveniencia personal. Que indirectamente resulte beneficiado el otro vecino no quiere decir que se sirva del muro o se comporte frente al dueño como copropietario, incidiendo sobre la propiedad exclusiva de éste. El vecino conserva sólo la propiedad sobre la franja de su terreno ocupada y mientras no adquiera la copropiedad del muro por alguno de los modos que he mencionado, esa es su situación legal. Debe soportar la limitación de su dominio del suelo, en tanto que la propiedad de la pared sigue siendo del otro lindero. “Servirse” o “cargar” en el concepto generalmente admitido a los efectos del cobro de la medianería o del ejercicio de los remedios reales, con-

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siste en utilizar el muro o pared realizando verdaderos actos posesorios apoyando construcciones, techos, cobertizos, empotrando chimeneas o cañerías, etc. El mero beneficio pasivo que usufructúa el vecino el uso no vedado por cortesía o tolerancia entre buenos vecinos, no importa servirse como causa eficiente para producir una mutación en el derecho de dominio. Por tanto, mientras el muro de simple cerramiento prosiga en su función pasiva conforme a su destino, mientras el vecino no comience a poseer para sí o a servirse en el sentido activo a que aludí, continúa reconociendo la propiedad exclusiva perteneciente al dueño de la pared. Fluye de lo expuesto con naturalidad que este último, no perturbado en forma alguna en el pleno dominio de lo que es de él, nada tiene que temer. Ese “status” jurídico se mantiene sin variaciones a través del tiempo, indefinidamente, como todos los derechos inherentes a la propiedad (arts. 2465, 2510 y 2511). Por consiguiente, la obligación del dueño de la pared de exigir el cobro de la medianería surgirá cuando el vecino se sirva del muro, cuando su conducta en interferencia con la del propietario origine esa causa determinante de la exigibilidad del crédito, originada en el acto o hecho realizado por el vecino demostrativo de su pretensión. Será a partir de entonces que comenzará a correr la prescripción liberatoria. De mera facultad o derecho en potencia a cobrar al vecino, el acto de éste lo hace actual y exigible. Si el dueño exclusivo deja transcurrir 10 años no perderá su derecho al pago, ni la propiedad del muro, salvo que se cumpla a favor del vecino la prescripción adquisitiva. Hasta entonces, si éste pretende hacerse copropietario, deberá resarcir al dueño. Habrá usurpación si no mediando acuerdo o sentencia pretende adquirir sin pagar (arg. arts. 1323 y 2511, cód. civil; Lalou, Dalloz, 1929, 2, 61; Persegani, núms. 94 y 179) o un enriquecimiento sin causa. Cada clase de prescripción juega así su respectivo papel, independientemente del derecho del vecino de adquirir en cualquier tiempo la medianería. Conclusiones. El muro separativo construído encaballado en el límite de dos heredades es de propiedad exclusiva de quien lo hizo levantar a su costa. El vecino que no contribuyó en el gesto sólo puede adquirir la copropiedad mediante acuerdo, o por virtud de una sentencia judicial o por la prescripción adquisitiva. La falta de requerimiento previo a la construcción del muro no determina la pérdida del derecho al cobro de la mitad del valor ni convierte al vecino en copropietario. El derecho de exigir el cobro de ese valor es una mera facultad del propietario del muro, que no engendra prescripción alguna en tanto el vecino observe una con-

ducta pasiva respecto del muro. Si el propietario exige el pago, el vecino deberá pagar o bien podrá renunciar a la medianería abonando la franja de terreno a favor del dueño de la pared. El derecho al cobro se torna exigible y da comienzo a la prescripción liberatoria de la acción cuando el vecino se “sirve” del muro o pared (función activa), interfiriendo en la propiedad exclusiva del dueño. La prescripción de la acción por cobro de la mitad del valor no afecta el derecho de propiedad del dueño exclusivo mientras no se cumpla a favor del otro vecino la prescripción adquisitiva de la copropiedad. En tanto la última no se consume el dueño de la pared tiene a su favor las acciones de obra nueva, las posesorias y petitoria, en defensa de su dominio. A su vez el vecino conserva el derecho de adquirir en cualquier tiempo la medianería. En definitiva opino que la prescripción de la acción por cobro de la mitad del valor del muro comienza cuando el vecino se sirve de él en el sentido activo que dejé precisado. Si la mayoría entendiera que la prescripción corre desde la fecha en que se construyó el muro, opino, subsidiariamente, atento a que la conclusión es la que más se asemeja a la propugnada por mí, que si el vecino se sirve de él hay una nueva causa de deber, por cuanto al muro, que continúa siendo de propiedad de quien lo hizo edificar, se le haría cumplir una función distinta a la de mero cerramiento. Por los fundamentos expuestos y pidiendo disculpas por mi extensa exposición –fruto de la difícil materia– voto por la negativa. El doctor Chute adhirió al voto del doctor Sánchez de Bustamante. El doctor Aráuz Castex: adhirió al voto del doctor Funes. 2ª Cuestión. – El doctor Podetti dijo: Como la 2ª cuestión planteada para este plen ario se basa en la necesidad de unificar la jurisprudencia de la cámara, en virtud de existir contradicción entre la doctrina sostenida por esta sala, in re “Acuña, Elena M. c. Corporación de transportes de la Ciudad de Buenos Aires y otro”, compartida por la sala “C” y la sustentada por la sala “A”, he de repetir con las ampliaciones y modificaciones que considere oportunas, lo expresado en mi voto en la aludida causa (J. A., 1950-III, p. 47 y Rev. La Ley, t. 58, p. 548). Es verdad que en el caso citado se trataba de nulidad de sentencia y aquí de revocatoria, pero como los aspectos procesales del problema abarcan ambas hipótesis, pues se refieren al ámbito de las facultades jurisdiccionales del tribunal de alzada, cuando por nulidad o falta de pronunciamiento de primer grado (revocatoria de sentencia que desestima la demanda sin entrar en el fondo del litigio), no habría un doble juzgamiento,

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en aquella oportunidad las examiné conjuntamente. Dije allí, con la extensión aludida, que dictada la sentencia de 1ª instancia y salvo el caso de nul idad por omisión de las formas sustanciales del procedimiento, el tribunal de alzada debe pronunciarse sobre todos los extremos de la demanda y su contestación, aun cuando el juez haya omitido pronunciamiento sobre alguno de ellos. Fundando mi disentimiento con el criterio contrario, que da por resultado el pronunciamiento de mas de una sentencia definitiva, en ambas instancias, dentro de un mismo proceso, dije que así se lesiona gravemente el interés de los litigantes y de la justicia y se viola el principio de economía procesal, sin que exista disposición alguna que autorice esa repetición de sentencias definitivas. Agrego que el espíritu de la reforma introducida en el proceso civil por la ley 14.237, es contrario a ese dispendio oneroso de actividad jurisdiccional y de los litigantes y a todo formalismo que no tenga por objeto asegurar la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que garantiza el art. 29 de la Constitución. La perentoriedad de los plazos, la notificación de oficio, la notificación telegráfica, la agregación de toda la prueba instrumental con la demanda, reconvención y responde, la unificación de la personería la oportunidad única para oponer excepciones dilatorias, etc. así lo demuestran. Existen, en la nueva ley, dos disposiciones que considero oportuno destacar por su relación con el tema de este plenario. Son los arts. 16 y 46. El primero al suprimir la posibilidad de oponer excepciones perentorias como de previo y especial pronunciamiento, demuestra el propósito de suprimir trámites dilatorios, que obstan al pronto pronunciamiento definitivo y a la vez, agudiza el problema de la duplicidad de sentencias pues, si en la sentencia definitiva se acoge una excepción perentoria de las enumeradas en el art. 95 del código, y el tribunal de alzada revoca esa decisión, con el criterio que critico, tendría que volver el expediente a 1ª instancia para que se pronunciara sobre las demás cuestiones planteadas. En cuanto al art. 46, que aclara lo dispuesto por el art. 25 de la ley 4128, conforme con el pensamiento expresado en el fallo donde formuló el voto que en parte transcribo, pone fin a la distinción entre la nulidad intrínseca de la sentencia, sutileza inconciliable con los fines de la función jurisdiccional. Ya no podrá el tribunal de alzada excusar su pronunciamiento sobre el fondo cuando anula sentencia de primer grado, si el “procedimiento estuviese arreglado a derecho”, sea cualquiera la causa de dicha nulidad. El principio de la doble instancia, dije, en el cual se inspira la doctrina que critico, ha sido hi-

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pertrofiado, dándosele una extensión injustificada. La doble instancia sólo exige que existan dos sentencias que examinen la demanda y el responde pero no exige que cada una de las cuestiones planteadas se someta a doble instancia. La Corte suprema ha dicho, reiteradas veces que la doble instancia no es requisito de la garantía constitucional de la defensa en juicio (Fallos, t. 222, p. 509; t. 224, p. 512 y los citados en el primero de ellos). El art. 222, aun cuando empleando una frase doblemente impropia, al decir que con el pronunciamiento de la sentencia “concluye la jurisdicción del juez respecto al pleito” (se suspende la competencia sobre la materia del pronunciamiento), significa que habiéndose pronunciado el juez, ante el material aportado por los litigantes y en el estado y momento oportunos del proceso, sea cualquiera la forma, extensión y contenido de ese pronunciamiento, la jurisdicción entendida como facultaddeber de pronunciarse sobre la litis, es traspasada – devuelta en sentido histórico–, al tribunal de apelación, en forma total e inescindible. Recalco para evitar equívocos, que el juez se desprende de la facultad de decidir (la antigua “juditio”, pero no de las otras facultades que integran el poder jurisdiccional (v. mi “Tratado de la competencia”, p. 253). Por eso, no viola la regla del art. 222 así entendida, lo preceptuado por los arts. 41 y sigts de la ley 14.237, que se refieren a facultades instructorias o de preparación para el pronunciamiento de 2ª in stancia sobre la materia del litigio. Ese efecto devolutivo que tienen todos los recursos de apelación concedidos (arts. 229 y 230, cód cit.), implica pues que el tribunal de alzada ha de conocer y decidir sobre las cuestiones que debieron ser materia de pronunciamiento por el juez de primer grado, sea que éste se haya pronunciado sobre todas o solamente sobre algunas de ellas y sea cualquiera el motivo o causa de esa omisión “El juez de apelación, dice Chiovenda, se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar; le corresponden los mismos poderes y deberes” (“Instituciones”, t. 3, p. 382). Refiriéndose al tema y conforme con el código del 65, dice Carnelutti: “...presupuesto de la apelación no es que el primer juez haya decidido la cuestión del litigio propuesta al juez de apelación, sino que haya creído poder decidirla, aun cuando haya reservado su decisión”. “Cuando el juez de primer grado haya agotado su actividad de decisión acerca del litigio, el primer grado del juicio esta completo...” (“Sistema”, t. 3, p. 731). “Alegada, por ejemplo, en 1º instancia la pre scripción, dice Alsina (“Tratado”, t. 2, p. 894) y

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subsidiariamente la nulidad de la obligación, si el juez admite la prescripción no se pronunciará sobre la nulidad, pero llevados los autos en apelación, si el tribunal declara que no existe prescripción, puede pronunciarse sobre la nulidad. El principio de la economía procesal debe privar sobre el de la doble instancia y en realidad no se viola este principio, porque la doble instancia no se refiere a las cuestiones sino a la demanda y basta que el juez haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre ella”. Este principio, aceptado por la doctrina, resulta no sólo de las normas ya citadas, sino en forma expresa, del art. 267 del cód. de proced., que se refiere al ámbito de las facultades de decisión del tribunal “ad quem”. “El tribunal no podrá fallar en 2ª instancia, reza esta norma, sobre ningún capítulo que no se hubiese propuesto a la decisión del inferior (arts 216 y 217), salvo intereses daños y perjuicios y en cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a la definitiva de 1ª in stancia”. El límite –que puede ser ampliado excepcionalmente– no es menor que el fijado para el juez de 1ª instancia, lo pedido y alegado por los litigantes, el litigio en su totalidad. Es claro que me estoy refiriendo a límites legales, pues es obvio que el tribunal de alzada se ve limitado en sus facultades decisorias por la amplitud del recurso interpuesto y por los agravios expresados, en su caso. No basta que en la alzada se revoque o se anule pronunciamiento negativo llamado “iudicium rescindes”, sino que debe sustituirse el pronunciamiento que cae, con uno nuevo que decida el litigio o la cuestión motivo del recurso, es decir, que debe darse el pronunciamiento positivo, llamado “iudicium rescissorium”. Para que fuera posible aplicar la ley en el sentido de ser necesario el doble pronunciamiento sobre cada cuestión litigiosa, el artículo citado debió decir que la cámara no podrá pronunciarse sobre ninguna cuestión “que no hubiese sido resuelta por el inferior”. La comprensión o interpretación de la norma, en el sentido señalado, que conduce a una valoración axiológica por sus resultados, como lo señalé al principio, se afianza con el examen de aquellas disposiciones que imponen, categóricamente, pronunciamientos de alzada, sin que exista decisión de 1ª instancia. Tal es el caso de las sentencias anul adas, que prevén los arts. 25 de la ley 4128 y 46 de la ley 14.237 que ya cite; las excepciones que contiene la última parte del art. 267 sobre “intereses daños y perjuicios y cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a la definitiva de 1ª insta ncia”, que ni siquiera fueron propuestas al juez a quo; las modificaciones a los hechos probados en

1ª instancia, que pueden resultar de la posibilidad de producir prueba en segunda (arts. 245 y sigts., cód. de proced.) y sobre todo, la posibilidad de invocar y probar hechos nuevos en la alzada (art. 247, cód. cit.). Por estas consideraciones, voto esta 2ª cuestión propuesta a la materia del plenario, en el sentido de que el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente. El doctor Ruzo dijo: Si me atuviera a los términos literales del apart. 2º del temario sometido a consideración del trib unal, tan sólo manifestaría que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 267 del cód. de proced., corresponde que la cámara se pronuncie sobre la indemnización porque está comprendida en las excepciones a que tal disposición se refiere. Pero el expediente en que se ha planteado la conveniencia de que se decida por el tribunal en pleno, se refiere en realidad al supuesto de que si se revocara la defensa de prescripción aceptada por el juez, corresponde que la sala a quien le ha tocado intervenir, se debe pronunciar sobre el fondo del asunto o debe remitir nuevamente el proceso para que en 1ª in stancia se resuelvan las otras cuestiones que han sido objeto del litigio. En una situación análoga la mayoría de la sala que integro se ha pronunciado por esta última solución; ello y el alcance que le otorga a la convocatoria el vocal preopinante, colocan el caso en sus verdaderos términos de manera que no encuentro impedimento para pronunciarme sobre la cuestión planteada, si bien con el criterio de que no se ha limitado el problema al solo fin de la indemnización. Coincido con mi distinguido colega doctor Podetti, que ha votado en primer término, en todo cuanto se refiere a la cuestión doctrinaria relativa a la conveniencia de activar el procedimiento para que los pleitos tengan una rápida solución, pero disiento en su interpretación de las normas legales para obtener dentro de nuestro actual ordenamiento procesal, aquel propósito. Creo que si nuestra organización judicial se basa fundamentalmente en la doble instancia, aquellas normas que dispongan la supresión de una de ellas, han de interpretarse estrictamente. Así cuando la ley dispone que no son apelables algunas decisiones de 1ª instancia, tal como sucede con las diligencias de prueba a que se refiere el art. 80 de la ley 4128 o la sentencia de remate cuando se hayan opuesto excepciones, según lo dispone el art. 501 del cód. de proced. por vía de interpretación no se puede ampliar las normas; precisamente porque la doble instancia es el principio general que sustenta nuestra ley. Es esta de las dos instancias la base fundamental de nuestra organización judicial, constituye una garantía

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procesal y no constitucional claro esta, pero de ello no ha de inferirse que sin una ley que expresamente estatuya en algunas ocasiones la posibilidad de juzgar en una sola instancia, el principio será aceptado por analogía. Eso es a mi juicio el alcance de la jurisprudencia de la Corte suprema cuando ha establecido que la doble instancia no es una garantía de nuestra Constitución nacional, pues si una ley la suprimiera, no se lesiona ningún principio garantizado por aquélla; tal es lo que ha decidido entre otros casos con motivo de la sanción de la ley 14.122 (t. 224, p. 823). De allí que para dilucidar el caso planteado, la decisión de la Corte suprema a que se refiere en su voto mi distinguido colega preopinante, no tenga aplicación. En cambio, si encuentra un antecedente ponderable de juicio, el procedimiento que normalmente sigue la Corte suprema, cuando como tribunal de última instancia, revoca una decisión de un tribunal inferior, devuelve el expediente para que se dicte por la cámara o el juez la sentencia que resuelva el fondo del litigio (v. t. 220 p. 909, sentencia del 30 de julio de 1951 y t. 209, p. 11 del 1º de octubre de 1947). Veré ahora cuál es, a mi juicio, el procedimiento que la ley establece en los casos de anulación de la sentencia de primer grado o su revocatoria cuando no se ha pronunciado el juez a quo sobre el fondo del asunto porque ha decidido aceptar ya sea la defensa de prescripción u otra que si bien ni técnica ni legalmente es de carácter previo, como lo es la de falta de acción. Pienso como el doctor Podetti que el art. 46 de la ley 14.237, pone fin a la distinción entre nulidad intrínseca y extrínseca de la sentencia que tenía en cuenta el art. 25 de la ley 4128, de manera que en presencia de la norma actualmente en vigencia, en todos los casos de anulación de la sentencia de 1º instancia, si el procedimiento estuviese arreglado a derecho, el tribunal de alzada resolverá también sobre el fondo del litigio. Ese es el indudable alcance que tiene el art. 46, pero su aplicación tan sólo es procedente en caso de anulación de la sentencia, mas no cuando se trata de una revocación de una defensa como la de prescripción u otra análoga a cuyo mérito el juez no se haya pronunciado sobre las cuestiones de fondo sometidas a su decisión. Esta es la segunda posibilidad a que me he referido con anterioridad en la que estimo procedente la devolución del expediente para que se pronuncie sobre el fondo del litigio porque la ley no la admite expresamente y se hace perder a las partes la garantía procesal de la doble instancia, emanada de nuestra organización judicial. Obsérvese que en tal caso al litigante no le ha sido posible expresar agravios sobre puntos que debe decidir la sentencia de primer grado lo que importa colocarlo frecuen-

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temente en una situación de indefensión, ya sea porque el procedimiento impreso le quita la oportunidad de rebatir razonadamente los fundamentos del fallo o aceptarlo consintiéndolo para evitar la aplicación de costas de la alzada si lo considera justo, máxime ahora en que existen numerosos pronunciamientos plenarios que obligan a los jueces de ambas instancias o bien circunscribir el recurso de apelación a algunos aspectos del pronunciamiento. Sobre ninguno de estos aspectos del litigio será oído si la sala se pronuncia en única instancia. Debo destacar aquí que de acuerdo con la doctrina del art. 242 del cód. de proced., el tribunal sólo tiene jurisdicción para fallar sobre aquellos puntos que han sido objeto de agravios quedando firmes con respecto a los que expresamente no lo hubieran sido. Si bien es cierto que cuando se anula una sentencia, ésta legalmente no existe, no lo es menos que el litigante ya expresó agravios cuando interpuso el recurso de nulidad porque no puede hacerlo sino juntamente con el de apelación o bien si se pronuncia de oficio tal nulidad en que también le ha sido procesalmente posible expresar sus agravios en contra del fallo. Esta es una diferenciación fundamental entre la situación planteada cuando se anula sentencia o se revoca la que recayera al aceptar el juez una defensa que a su juicio le vedaba pronunciarse sobre el fondo del litigio, puesto que en el primer caso existe la presentación de agravios la que subsiste a pesar de la nulidad del fallo y en el segundo no porque tan sólo puede hacerlo sobre la materia que ha sido objeto de aquél. Se le podría plantear la situación en los términos de elegir entre el principio de la economía procesal comprendiendo el beneficio de una más rápida solución del litigio o el de una mayor garantía de defensa y en tal caso no vacilo en decidirme por el segundo, máxime cuando entonces sí se podría vulnerar la norma del art. 29 de nuestra Constitución nacional en cuanto declara inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos. Es verdad que la ley 14.237 ha incorporado a nuestra legislación disposiciones tendientes a agilizar el procedimiento las que son enumeradas en el voto que precede, pero precisamente si de una manera expresa no acuerda a los tribunales superiores la facultad de fallar en única instancia sino en el caso de anulación de la sentencia cuando estuviera arreglado a derecho el procedimiento, yo infiero que tan sólo en ese supuesto se debe aceptar la derogación del principio general de la vigencia de dos instancias, toda vez que en problema de tal significación, no es presumible que su silencio no fuera deliberado, máxime cuando no cabe duda de que el propósito del legislador ha sido el de obtener una

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mayor celeridad procesal, pero también el de una más adecuada seguridad para el litigante ya que ha incorporado disposiciones como la del art. 23 que lo ponen a cubierto de posibles sorpresas en la realización de las pruebas que pueden y deben acumularse al proceso. En el caso de ser legalmente imperiosa la devolución del expediente como lo juzgo, en el supuesto de revocatoria de defensas acogidas por el juez sin que se haya pronunciado sobre el fondo del litigio, es verdad, naturalmente, que existirán dos sentencias de alzada, pero no sobre las mismas cuestiones y siendo así no encuentro motivo legal para fundar en ello la improcedencia de tal procedimiento. Repito que en esa situación debe privar la garantía constitucional de la defensa en juicio y la procesal de las dos instancias y que la derogación de esta última sólo es posible cuando expresamente lo disponga la ley. Por las razones expuestas, voto en el sentido de que cuando se revoque una sentencia de 1ª insta ncia en la que el juez no se ha pronunciado sobre el fondo del litigio, corresponde que a estos fines, le sea devuelto el expediente. El doctor Baldrich dijo: Comparto el criterio del juez preopinante doctor Ruzo, por ser además el que siempre he sostenido. Adhiero pues a su voto donde encuentro analizado exhaustivamente el problema con argumentos que concuerdan íntegramente con mi pensamiento. Y entre las ventajas de una posible rapidez en la solución del litigio y la garantía de la doble instancia, me decido por ésta. El doctor Sánchez de Bustamante dijo: La sala de que formo parte ha resuelto en algunas oportunidades con arreglo a la doctrina sustentada por el juez de cámara doctor Podetti, cuya argumentación reafirma mi criterio en el mismo sentido. Por ello, adhiero a su voto. El doctor Méndez Chavarría dijo: Las argumentaciones de los doctores Podetti y Ruzo importan un estudio exhaustivo de la cuestión planteada. He compulsado ambas opiniones con serios y atrayentes argumentos y opto por la posición del doctor Podetti, aunque no comparta íntegramente los supuestos procesales en que se funda. Me refiero en particular a la doctrina del total e inescindible traspaso de la facultad jurisdiccional al tribunal de apelación, pero al entender yo que el traspaso jurisdiccional es condicionado y limitado en sus efectos, no me impide en el caso compartir la tesis a que me adhiero. No creo, como dice el doctor Ruzo, que la parte no tenga oportunidad de expresar agravios sobre lo que va a ser decisión de la cámara en el caso que se resuelva entrar en el fondo de la cuestión cuando se

ha rechazado una defensa secundaria como la prescripción, por ejemplo, porque está hecha la defensa en 1ª instancia al plantearse la relación procesal, en la prueba y en el alegato, a lo que debe agregarse los agravios y su contestación, donde ambas partes afirman su posición en el pleito y en todos los aspectos que pueden ser motivo del pronunciamiento de la alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242 del cód. de proced. y, por lo tanto, lo creo que haya una diferencia esencial entre la defensa de la expresión de agravios y la de la contestación de los agravios. Por otra parte, es una situación muy similar a la que se presenta a menudo y ya ha consagrado la jurisprudencia en el caso de que se imputan nulidades que no se tratan porque pueden corregirse por el recurso de apelación. Ellas son a menudo cuestiones que planteadas por las partes, no han sido objeto de un pronunciamiento en 1ª instancia y se r esuelven en la instancia de apelación. En atención con lo expuesto voto en el mismo sentido que el doctor Podetti. El doctor Antonio Alsina dijo: Conforme con mi voto en las causas núms. 682, “Hasper, R. c. Sarmiento, R. y otros s./daños y perjuicios” y 15.196, “Llado Guitó, F. c. Maorkunas, A. s./daños y perjuicios”, me adhiero al voto del doctor Podetti. El doctor Chute dijo: Aunque la sala de que formo parte no ha seguido un criterio uniforme en esta materia, la verdad es que los últimos pronunciamientos dictados lo han sido conforme con la tesis que sustenta el voto del vocal preopinante, cuyas conclusiones se adecuan al espíritu que anima la reforma procesal impuesta por la ley 14.237. Adhiero por ello al voto del doctor Podetti. El doctor Aráuz Castex dijo: En cuantos casos he debido intervenir en que se planteara la cuestión que motiva el presente acuerdo, he hecho expresa mi opinión en el sentido de que el tribunal de 2ª instancia debe pronunciarse sobre el fondo del asunto cuando revoca una sentencia en que el juez acoge una defensa lógicamente previa. Ese parecer mío coincidente con el que brillantemente acaba de exponer el doctor Podetti, era minoría en mi sala. Por lo visto es, sin embargo, mayoría en el tribunal. Decía en alguno de aquellos casos, que la doctrina que propicio “no importa privar a los litigantes de una instancia, porque así lo establece la ley (art. 267, cód. de proced.) y la doble instancia, allí donde procede, surge de la ley y no de otra regla superior; no es por lo demás ésta la única excepción (arts. 225, 226, 234, 267, 501, 505 y 592 cód. de proced.; 89, ley 4128 y muchos otros). Además,

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es de observar que no ha de hablarse propiamente de instancia única cuando en realidad el tribunal actúa por vía de recurso. Añado por último que aunque esta interpretación fuere dudosa (que no lo es para mi) igual debía ser el pronunciamiento porque el sistema de la doble instancia (caduco en la doctrina procesal moderna) no debe ser objeto de interpretaciones extensivas en desmedro de la celeridad y de la economía procesal máxime cuando la duda que podría caber no versaría sobre la supresión de la 2ª instancia (caso de las resoluciones inapelables, sino sobre la existencia de la primera, pues se trataría de pronunciarse el Tribunal superior colegiado (esto si que es una importante garantía) sobre cuestiones planteadas pero no abordadas por el inferior”. En consecuencia adhiero al voto del doctor Podetti. El doctor Coronas dijo Conforme con el criterio sustentado en las causas que cita el doctor Antonio Alsina y las sólidas argumentaciones que aporta el doctor Podetti adhiero a su voto. Los doctores Funes y Agustín Alsina adhirieron al voto del doctor Podetti. 1) Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se declara que la prescripción operada con relación a la obligación de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada para eximirse de la obligación de abonar ese mismo muro cuando se lo utiliza como medianero, cargándose sobre él. 2) Revocada la sentencia de 1ª instancia, que no había entrado en el fondo del asunto y no había fijado la indemnización por rechazar la demanda, el tribunal de alzada debe entrar a resolver plenamente. –Juan E. Coronas. –Saturnino F. Funes. –Manuel G. Aráuz Castex. –Rafael Ruzo. –Alberto Balarich. –J. Ramiro Podetti. –Agustín M. A1sina. –Antonio Alsina. –Roberto E. Chute. Miguel Sánchez de Bustamante. –César H. Méndez Chavarría. ACCIÓN REIVINDICATORIA. Legitimación activa del comprador al que no se le ha hecho la tradición de la cosa. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 11 de noviembre de 1958, “Arcadini, Roque (suc.) vs. Maleca, Carlos” (1) NOTA

De acuerdo con el artículo 2758 del código civil, la

(1) También publicado en “Gaceta del Foro”, t. 224, p. 284; “Jurisprudencia Argentina” t. 1958-IV, p. 427 y “La Ley”, t. 92, p. 463.

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acción de reivindicación es aquella que nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella. A tenor de su literalidad, ¿podría intentar esta acción quien en sentido estricto, aún no ha adquirido el derecho real de dominio? Un análisis de pura lógica, y circunscripto al dominio y las acciones reales impone una respuesta negativa. Sin embargo, el Tribunal reunido en pleno, demuestra como a través de una interpretación armónica del código civil en todas sus partes a una respuesta afirmativa tiene concreta cabida en la cuestión planteada.

Buenos Aires, noviembre 11 de 1958. Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cám. Nac. Apels. Civ. con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable al siguiente caso: ¿Puede ejercer la acción reivindicatoria el comprador de un inmueble antes de habérsele hecho la tradición del mismo? El Dr. Cichero dijo: 1º La cuestión que da origen al presente plen ario viene motivando, de tiempo atrás, divergencias en la doctrina y el las decisiones judiciales. En torno de ella se han formado tres sistemas, que sus respectivos sostenedores propugnan con serios argumentos, sin haberse logrado hasta ahora uniformar los criterios. Según uno de esos sistemas, el adquirente de un inmueble –a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio– no puede reivindicarlo de un tercero antes de habérsele hecho la tradición del mismo. Se considera que como dentro del régimen de nuestro C. C. la propiedad no se adquiere sino después de la tradición (art. 577) y los contratos carecen por sí solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras esa tradición no se haya operado (art. 3265), no puede en ausencia de ese requisito ejercitarse una acción que, por disposición expresa de la ley, sólo nace “del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares” (art. 2758). Esta tesis ha sido sostenida por el Dr. Salvat (“Tratado”, t. 9, Nº 2035), y es la que informa a lgunas decisiones de la ex Cám. Civil 2ª (J. A.: t. 47, p. 206; “La Ley”: t. 10, p. 267; t. 12, ps. 777 y 860) y más recientemente, un fallo de la sala A de este tribunal (“La Ley”, t. 70, p. 611). Dentro de otra corriente doctrinaria se admite que el adquirente puede reivindicar la cosa comprada, ejercitando en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra el tercero, en cuyo caso actúa como “procurator in rem suam”; o si no, como consecuencia de la cesión implícita de los derechos y acciones que correspondían al vendedor; o bien subrogándose en los derechos de éste. Partici-

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pan de estas ideas, total o parcialmente, Llerena (“Concordancias”, t. 3, p. 32 y t. 8, p. 9), Tezanos Pinto, David (“Acción reivindicatoria”, en “Revista Jurídica”, t. 3, año 1893, p. 30), Lafaille, (“Derecho Civil, t. 5, Nº 2047), Ruiz Moreno, Isidoro, (“La acción reivindicatoria antes de la tradición de la cosa” en “Revista de la Facultad de Derecho”, año 1928, p. 534) y Spota (“La reivindicación de la cosa antes de su tradición”, en “La Ley” t. 12, p. 860), y las mismas han sido acogidas en algunas decisiones judiciales, particularmente en la ex Cám. Civ. 1ª (J. A.: t. 49, p. 264; 1944-II, p. 493; “La Ley”, t. 26, p. 519, y también de la sala D de este tribunal (“La Ley”, t. 66, p. 460). Finalmente, un tercer sistema admite que, aunque no se pruebe la existencia de la tradición, el comprador puede ejercer la acción reivindicatoria en los casos de los arts. 2789 y 2790, C. C., es decir, cuando el reivindicado no presenta título o presenta título nulo, salvo que el mismo pruebe que ni el reivindicante ni sus antecesores tuvieron la posesión (v. Cám. Civ. en pleno, J. A., t. 10, p. 397, voto del Dr. Repetto aceptado por la mayoría; Cám. Civ. 1ª, J. A., 1950-III, p. 38; Sup. Corte Bs. As., “La Ley”, t. 41, p. 70; J. A., 1955-II, p. 89) 2º La tesis que niega la acción reivindicatoria a quien no ha estado en posesión de la cosa, es de un rigor lógico inobjetable, pues se ajusta al sistema general del Código en materia de derechos reales (arts. 507 (1), 2378, 2379, 2417, 2601, 2758, 3265, 3270) y a la doctrina romana que informa todo el sistema: “Traditionibus et usucapionibus domina rerum, non nudia pactis trasferuntur” (L. 20, Cód. de pactis; v. Maynz, “Cours de droit romain” 4ª ed., t. 1, párr. 105; Ortolán, “Instituts”, 12ª ed., Nº 416; Girard, “Manuel élèmentaire”, 7ª, ed., pág. 309 y 355; V. También Freitas, art. 901 y nota). Sin embargo, cuando se trata de resolver a la luz de esos principios generales el caso particular de la acción reivindicatoria ejercida por el comprador, aquéllos deben ser relacionados con los que gobiernan la materia de los contratos, cuyo régimen no es ajeno a la cuestión que se debate. Adviértase, por de pronto, que aún los partidarios de la tesis negativa admiten que la cesión de los derechos y acciones sobre una cosa cuya posesión el cedente ha perdido (art. 1444, C. C.), faculta al cesionario para reivindicarla, aunque no se le haya hecho la tradición de la misma (v. Salvat, t. 8, Nº 893, t. 9, Nº 2059). Para explicar esta sol ución, que no resulta del todo congruente dentro del sistema, se invoca el art. 1457, que establece que “la propiedad de un crédito pasa al cesionario por (1) Léase art. 577.

efecto de la cesión, con la entrega del título si existiere”; sin advertirse acaso que la expresión “propiedad de un crédito” es impropia, por lo que la regla del precepto no cabe extenderla, analógicamente, a la hipótesis del cesionario de derechos y acciones sobre una cosa que ni recibió la posesión de la misma en la forma prescripta por el art. 577. Por otra parte, debe observarse que cuando el crédito consta en algún documento, la entrega de éste no viene a llenar el papel de la tradición en punto a cosas, lo que equivale a ese requisito es la notificación o la aceptación de la cesión (art. 1467); por donde lo de la entrega del título es una mera consecuencia o un simple accesorio (conf. Colmo “Obligaciones”, Nº 1043). No es pues en la solución particular del art. 1457 que debe buscarse la explicación del problema, sino en los principios generales relativos a los contratos, y en especial, el de la cesión de créditos. 4º El C. C., art. 1444, declara que pueden ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuentren en el comercio, sin más excepciones que las derivadas de prohibiciones expresas o implícitas de la ley. En los términos amplios del precepto está comprendida, en mi opinión, la acción reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445, 1449 y 1450 a 1453. Como señala el Dr. Zenón Martínez en un meduloso trabajo publicado en el libro que editó en su homenaje la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, 1945, p. 687), los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido la tradición romana, enseñan que las acciones reales, y en especial la reivindicatoria, son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición como medio de adquirir los derechos reales. Debe observarse a este respecto, que “acción real” y “derecho real” no son conceptos equivalentes. La primera es, en cierto modo, un derecho de obligación, distinto del derecho real que le sirve de base. Por eso, la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales, y la cesión de una acción real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener este alcance (v. Maynz, op. cit., párr. 190; Ortolán, “Instituciones”, 3ª ed., t. 2, p. 619, Van Wetter, “Obligations en droit romain”, t. 1, párr. 67, p. 357). Coincidiendo con estas ideas, en la nota al art. 1445, el Dr. Vélez Sársfield, después de indicar que no pueden ser cedidas las acciones fundadas sobre derechos inherentes a la persona, agrega, siguiendo a Maynz, que “la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible”.

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En tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del “jus possisendi” y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya poseído personalmente (v. Machado, t. 7, p. 186; Salvat, loc. cit.; Lafalille, loc. cit.; Spota, op. cit.; v. también J. A. t. 10, p. 397), lo que demuestra que el principio según el cual “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real” (art. 577), con ser tan vigoroso en el sistema instituído por el codificador, debe aplicarse sin violentar otros principios establecidos en el código, como son los relativos a los efectos de las obligaciones. 5º Admitida la facultad de reivindicar del c esionario, no se advierten razones fundamentales que obsten al ejercicio de igual facultad por parte del comprador –o de cualquier adquirente– a quien ni se le haya hecho tradición de la cosa objeto del contrato. Son notorias las afinidades que existen entre la compraventa y la cesión de créditos, cuando ésta se hace por un precio en dinero. Por eso se ha dicho que, en el fondo, la compraventa importa una cesión de derechos, al obligarse el vendedor a entregar una cosa y a transferir el dominio de ella (v. Lafaille, “Curso de contratos”, t. 2, Nº 24; Rezz ónico, “Contratos”, p. 25). Cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y transmite al comprador todas las acciones que tenía con respecto a la misma. En la nota al art. 2109, C. C. –referente a la evicción cuando hay transmisiones sucesivas–, se lee que “el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, “cum omini sua causa”, es decir, con todos los derechos que le competía. El último adquirente es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona”. Esta idea, que “mutatis mutandi” es aplicable al problema de que aquí se trata, también aparece desenvuelta por el codificador en la nota al art. 2096. Por obra de este traspaso implícito de los derechos y acciones de los antecesores a los sucesores, pueden éstos ampararse en la posesión de su causante, adquiriendo de tal modo la posibilidad jurídica de reivindicar. No sería razonable que el comprador estuviera facultado para reclamar del verdadero dueño la entrega de la cosa que éste le ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho. Los contratos, como el de compraventa, que tienen por finalidad transmitir la propiedad de una

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cosa, llevan en sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad (v. “Fallos”, 96, 120; “La Ley”, t. 12, p. 860, voto del Dr. Perazzo Naón). En un acto jurídico de esa especie, señala Spota (loc. cit, Nº 9), la transmisión de la “rei vindicatio” hállase , por así decirlo, “in re ipsa”. O bien tal cesión constituye una de las consecuencias que pueden considerarse que hubiesen sido comprendidas en tal acto jurídico (art. 1198 C. C.), cuyo fin inmediato (art. 944) fué la transmisión del dominio. A esta interpretación no se opone, como se ha pretendido, el art. 3265, C. C., en cuanto establece que todos los derechos que se transmitan por contrato “sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición”. Esta norma (que no es, en realidad más que una repetición de la contenida en el art. 577), debe restringirse a los derechos reales, como lo enseña Segovia (t. 2, p. 390, nota 9) y resulta de la nota al mismo art. 577. Porque si bien en derecho real ni se transmite antes de la tradición, no ocurre lo propio con la acción real respectiva, que pasa al adquirente como consecuencia del contrato. Debe tenerse presente, para comprender esta idea, que, a diferencia del derecho real, que es absoluto, y existe frente a todos los miembros de la sociedad, la acción real, como toda relación obligatoria, es un derecho relativo, que no tiene existencia sino con la relación al tercero que ha lesionado el derecho real. De ahí que la transmisión de la primera sea independiente de la enajenación del segundo. 6º Cabe señalar, a mayor abundamiento, que el comprador estaría siempre facultado para ejercer la acción reivindicatoria correspondiente al dueñovendedor, subrogándose en los derechos de éste (art. 1196, C. C., y nota al art. 2109; conf. Segovia, art. 1197, nota 115, y art. 2774, nota 48; de Tezanos Pinto, loc. cit.; Lafaille, “Derecho civil”, t. 5, Nº 2047; Sánchez de Bustamante, “Acción obl icua”, Nos. 541 y 589/90; Spota, loc. cit., Nº 11; Cám. Civ,. Sala D. “La Ley”, t. 66, p. 460; Cám. Fed. B. Blanca, “La Ley”, t. 2, p. 556). Concurren en efecto, los extremos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para el ejercicio de la acción indirecta, la cual, en principio, corresponde a todo género de acreedores (Lafaille, op. cit., t. 6, Nº 68); siendo indiferente que el crédito consista en el derecho a reclamar una suma de dinero o la entrega de una cosa o el cumplimiento de una prestación cualquiera (v. art. 496, C. C.; Sánchez de Bustamante, op. cit., Nos. 792/3). Es verdad que la acción no atribuye a quien la ejerce ningún derecho inmediato o preferente sobre la cosa demandada, toda vez que, aunque aquél defiende su personal interés, ni actúa “nomine propio”, sino a nombre de su deudor. Pero nada obsta a que com-

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bine la ajena acción reivindicatoria y la que forma el objeto de la prestación que le es debida (v. Bibiloni, “Anteproyecto”, ed. of., t. 2, nota al art. 1035). De cualquier modo, el acreedor demandante puede asegurarse, frente a los demás acreedores, el beneficio exclusivo de la acción, mediante las pertinentes medidas cautelares, si es que la calidad de comprador no le atribuye un mejor derecho sobre la cosa (v. J. M. Saravia, “La acción subrogatoria”, en “Revista Crítica de Jurisprudencia”, t. 2, p. 457, Nº 219. Considero, en suma, que sea como cesionario implícito, de los derechos y acciones del vendedor, sean por aplicación del art. 1196, C. C., el comprador con título a quien no se ha hecho tradición de la cosa, puede ejercer la acción reivindicatoria para entrar en posesión de ella cuando la detenta un tercero. En consecuencia, voto por la afirmativa. El Dr. Fliess dijo: 1º En la práctica de la vida jurídica, negar la acción reivindicatoria contra terceros al comprador de un inmueble que no llegó a poseerlo por falta de tradición es algo tan ilógico –o incongruente– que parecería estar fuera de toda discusión. Por evidente, hasta de sentido común resulta que quien enajena una cosa, que no entrega al adquirente, simultánea y necesariamente, debe trasmitirle también a éste el poder jurídico de reclamarla contra cualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante, esto es elemental, pues en razón del contrato tienen la acción de entrega de la cosa. Pero también parece elemental que, por virtud o consecuencia del mismo contrato el vendedor le transfiere al comprador la acción (reivindicatoria) que él tenía para demandar a terceros poseedores la entrega de esa cosa vendida. Pensar lo contrario sería adherir a algo así como una especia de escamoteo o prestidigitación jurídica, pues impondría sostener que quien vende una cosa, sin darla, le niega al comprador (en cuanto a terceros poseedores) el derecho de reclamarla directamente de esos terceros, obligándole a dar el antieconómico rodeo procesal de la demanda a ese vendedor. Siempre con relación a la práctica y a la economía jurídicas, se me ocurre que a ese “dar” y a ese “negar” contractuales (o dar, sin darlo todo) podría justamente motejárselo de inservible –individual y socialmente–, sin beneficio para nadie (Lafaille, “Tratado de los derechos reales”, t. 3, p. 409). Sería algo así como una taza sin asa, o un barrilete, en el aire, y sin cordel. 2º Lo dicho, en cuanto a la vida o práctica del derecho “in génere”. Pero en punto a la teoría de la ley positivo o pa-

ra precisar, de la dogmática e interpretación de nuestro C. C., la cuestión –tan clara en un planteamiento de práctica abstracta, y también de “lege ferenda”– ya no es tan clara; ni doctrinaria y jurisprudencialmente pacífica, como bien se manifiesta a través de los tres sistemas interpretativos, que enumera Salvat y actualiza y completa en su voto el Dr. Cichero. Todo el escollo está en que, para nuestra ley, el dominio no se adquiere si al contrato ni le sigue la tradición del inmueble (art. 577, C. C.). Y como la acción reivindicatoria nace del dominio (art. 2758), quien todavía no lo adquirió –o integró– por la posesión, carecería de la misma para demandar esa posesión contra terceros. Lo primero es indiscutible, porque la ley es terminante: no hay dominio sin tradición, transmitiéndose ese “derecho” real (que es absoluto) por obra y en razón de ésta. Pero lo segundo, como tan certeramente se destaca en el voto –que comparto– del Dr. Cichero (Nº 5, último párrafo), ya no lo es, puesto que la “acción” real reivindicatoria (que es un derecho relativo) se transmite al adquirente como consecuencia del contrato. De allí que exista independencia funcional, por así decir, entre la transferencia del dominio (que requiere la tradición) y la de la acción reivindicatoria, que se opera en virtud de la mera relación contractual (principios de los art. 1198, 2096, 2109 –y las elocuentes notas de los últimos– y 3268, C. C.). Transmisión que, más que implícita estaría ínsita por la naturaleza en la operación de compra y venta, cuya finalidad no es sin esa: transmitir la propiedad de una cosa (Así lo destaca el Dr. Perazzo Naón, en un buen voto en minoría “La Ley”, t. 12, p. 869). Y, como bien lo dice Spota, “interpretar en otra forma la voluntad manifestada por los contratantes cuando un o de ellos se ha desprendido de todo derecho sobre la cosa y del cual dispone, es violar la economía del contrato” y “desviar la intención común de los que intervienen en el acto jurídico” (“La reivindicación de la cosa antes de su tradición”, “La Ley”, t. 12, p. 860, Nº 9). A esa interpretación no es obstáculo el art. 3265, C. C., pues, según lo advirtiera Segovia, muy cuerdamente recordado por el vocal preopinante, ese texto sólo comprende los derechos reales. 3º Como concuerdo con los fundamentos y co nclusiones del voto del Dr. Cichero, nada más puede agregar al mío, y sí únicamente subrayar que, en la cuestión motivo de este plenario, vienen a coincidir la solución práctica de sentido común, a que me referí al principio, con la de la dogmática jurídicopositiva, desarrollada con todo acierto en el voto precedente.

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Por ello, voto en el mismo sentido que el Dr. Cichero. El Dr. Gondra dijo: Adhiero al los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Borda dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Claps dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. Llambías dijo: 1º Se somete a la decisión del tribunal en pleno la cuestión de saber si el comprador de un inmueble, munido de título sobre el mismo por habérsele otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio o por haberse aprobado la subasta judicial, pero carente de la tradición de la cosa, puede o no ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor actual del inmueble. No se discute que el adquirente de la cosa en tales condiciones es un mero titular de un derecho personal que lo vincula a su cocontratante, y lo habilita para exigir de éste el cumplimiento del contrato consistente en esa transmisión del domino que constituye en la compraventa el objeto de la obligación del vendedor. Con todo, como el contrato se ha celebrado para provocar una sucesión a título singular sobre la cosa objeto de mismo, y como el perfeccionamiento del dominio en cabeza del comprador, mediante la tradición de la cosa, se encuentra en el caso impedido por la detentación de la posesión de ella un tercero, se averigua se por el solo efecto del contrato podrá el comprador promover todas las acciones pertinentes al autor de su derecho, y entre ellas la reivindicatoria, contra el poseedor del inmueble. Para resolver esta cuestión, estimo que por su mismo planteamiento no puede el tribunal recurrir para resolverla a la acción subrogatoria cuyo ejercicio a favor de los acreedores autoriza el art. 1196, C. C. Y ello no porque la reivindicación no pueda articularse por vía de la acción oblicua, sino porque tal articulación no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor dueño de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos. Pero por esa misma calidad común al comprador y a otros acreedores del vendedor, entiendo que el tribunal llamado a decidir si el comprador en cuanto tal puede promover la acción reivindicatoria que pertenecía al autor de su derecho, no puede hacer mérito de una consideración que conviene tanto al comprador cuanto a muchos otros acreedores del vendedor. En otros términos, interpreto que lo que está sometido a decisión del tribunal en pleno, es

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determinar si por el sólo efecto del contrato de compraventa, resulta el comprador titular de la acción reivindicatoria no obstante su carencia de dominio por la falta de tradición de la cosa; pero de ninguna manera si la acción reivindicatoria puede ser movida por vía de la subrogatoria por quienquiera se acreedor de titular originario de aquella acción entre tantos del mismo comprador. 2º Delimitado así el “thema decidendi”, ad elanto mi opinión concordante con la de los jueces preopinantes. Según el art. 3268, C. C., el sucesor particular puede pretender aquellos derechos de su autor que deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. La acción reivindicatoria es sin duda un accesorio del inmueble cuya transmisión intentan realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razón debe entenderse que ha sido transmitida por el vendedor al comprador. “Sería absurdo –dice Fornieles– suponer que el vendedor que ha recibido el precio de la cosa vendida, por el hecho de no haberla entregado, entiende conservar el dominio, no transmitiendo al comprador sino una acción personal. Ese vendedor será el primero en protestar contra semejante interpretación. La verdad es que la intención de las partes será siempre la de transmitir el domino y todas las acciones que sean necesarias para hacerlo efectivo, sin reserva alguna”. (Salvador Fornieles, “La prueba del dominio en el juicio de reivindicación”, J. A. 1946-III, sec. doct., p. 11, Nº 8). Tal cesión de la reivindicación, por efecto de la compraventa realizada, resulta corroborada por el art. 1409, C. C., que obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida, entre los cuales están comprendidos, analógicamente, los medios jurídicos enderezados a la defensa del derecho que se trasmite. Pues si el vendedor debe la garantía de evicción a favor del comprador (conf. arts. 2089 y 2097, C. C.), y aquel “debe salir a la defensa del adquirente” (art. 2108, C. C.), no podría explicarse que el vendedor retuviera en su poder la acción reivindicatoria después de celebrada la venta privando así al comprador de tan importante medio de hacer valer el derecho que está en trance de desplazamiento. Por ello es que el comprador, por efecto de la sucesión singular que el contrato opera, puede ejercer todos los derechos y acciones de su autor, con la sola excepción de los que sean inherentes al la persona de éste. Como dice el codificador en su nota al art. 2109, C. C., “se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, “cum omni sua causa”, es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente es, pues, tá-

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cita y necesariamente subrogado en los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes de él y reúne esos derechos en su persona”. El desplazamiento de derechos que provoca la compraventa no alcanza, desde luego, al dominio mismo, hasta tanto no se practique el “modo” adecuado para la traslación de ese derecho, consistente en la tradición de la cosa. Pero mientras esto ocurre, especialmente en los casos en que el vendedor por carecer de la posesión de la cosa está impedido de entregarla al adquirente, nada se opone a que se entienda trasmitida a éste la acción reivindicatoria perteneciente a aquél, a mérito de esa independencia funcional que media entre el dominio como tal y la acción que lo ampara, a que se refiere acertadamente al Dr. Fliess en su voto precedente. Adviértase que de otra manera el contrato de compraventa, en tal supuesto, vendría a quedar desprovisto de contenido práctico pues sería ilusorio esperar que el vendedor sin provecho efectivo para él promoviera nada menos que un juicio de reivindicación contra un tercero, cuando es razonable pensar que exactamente para eludir esa contingencia es que ha concertado la venta en condiciones inconvenientes –sin posesión– que no pueden menos de haberse reflejado en un inferior precio del inmueble. 3º Si se examina el régimen referente a la ces ibilidad de la acción reivindicatoria, tampoco aparece obstáculo alguno que se oponga a la cesión implícita de la acción por efecto del contrato de compraventa. En el meduloso trabajo del Dr. Zenón Martínez, titulado “¿Es cesible la acción reivindicatoria?”, que fuera publicado en el “Boletín de la Universidad Provincial de Santa Fe”, t. 5, p. 205, y luego reeditado en el volumen “Homenaje a Zenón Martínez”, Santa Fe, año 1945, p. 687, ha quedado demostrado que la cesibilidad de aquella acción por parte del propietario que ha perdido la posesión de a cosa es un punto enseñado con la más completa uniformidad por los romanistas de todos los tiempos opinión que hizo suya Vélez Sársfield, siguiendo a Maynz, en la nota al art. 1445, C. C., donde se lee que la acción reivindicatoria es cesible. Esa conclusión concuerda con lo dispuesto por el art. 1444 del mismo código, según el cual “todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos”, a menos que concurran ciertos obstáculos que no se refieren a la acción reivindicatoria. Por ello y porque tampoco existe precepto alguno que impida la cesibilidad de la acción reivindicatoria, es dable concluir que tal cesión es procedente y que queda consumada entre las pares por efecto del contrato (art. 1457, C. C.) y respecto de terceros

“por la notificación del traspaso al deudor cedido” (art. 1459, mismo código) que en el caso viene a ser el poseedor actual, como dice Machado (t. 4, p. 168, nota art. 1445). 4º De la indudable cesibilidad de la acción re ivindicatoria surge una convincente consideración para admitir que el comprador del inmueble carente de tradición del mismo, puede con todo ejercer aquella acción, por efecto del contrato celebrado. En el meditado voto del Dr. Cichero se han señalado con acierto las afinidades existentes entre la compraventa y la cesión de créditos (de derechos y acciones sobre una cosa), así como también los motivos que juegan para entender al régimen de la compraventa lo que en materia de cesión de créditos y acciones rige para la reivindicación. A esas consideraciones me remito. Pero deseo agregar una reflexión complementaria viene a corroborar la conclusión a que llega el ilustrado colega. Y es que la compraventa efectuada estando la cosa en poder de un tercero, aunque lleve el nombre de tal, es, en verdad, o se la puede considerar como una efectiva cesión de los derechos que el vendedor tiene sobre la cosa que no está bajo su control. Para que se advierta mejor lo adecuado de esta comprensión, comenzaré por recordar que constituye un principio escencia de la interpretación de los actos jurídicos el que indica que “la equivocada calificación de las partes no perjudica la eficacia del acto, que se juzgará de acuerdo a sus verdadero contenido” (Anteproyecto de código civil del año 1954, art. 156, 1ª parte). Lo que significa que los actos jurídicos valen por lo que son, en verdad, y no por la etiqueta con que los haya decorado las partes. Este principio es útil para apreciar el real significado del acto por quienes se autodenominan “vendedor” y “comprador” respecto de un inmueble poseído por un tercero. Entiendo que al celebrar este contrato el llamado “vendedor” no ha entendido comprometerse a ventilar largos pleitos con terceros para finalmente hacerse de la cosa y estar en condiciones de entregarla al comprador. Interpreto también que este último no esperaba que el transmitente, por razón del contrato, quedara obligado a realizar odisea tribunalicia. Pienso, en cambio, que “puesto que las partes no celebran actos jurídicos sino para alcanzar mediante ellos cierto resultado económico o de otra índole” (Aráuz Castex y Llambías, “Derecho civil, Parte General”, t. 2, Nº 1217, ps. 210/11; conf. G. A. Borda, “Derecho civil, Parte General”, t. 2, Nº 904, p. 122), de ahí “que sea indispensable conectar el medio utilizado con el fin propuesto por las partes, para atribuír a ese medio que es el acto jurídico su significación

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adecuada” (Aráuz Castex y Llambías, op. et loc cits., p. 211). Aplicando estas ideas a la relación jurídica que vincula a las partes en la hipótesis sometida a la interpretación del tribunal, caben sentar las siguientes proposiciones: 1) En el contrato que se contempla las partes no pueden haber entendido obligar al “llamado” vendedor a articular acciones judiciales destinadas a recuperar el inmueble de manos de un tercero; 2) Tampoco pueden haber entendido los contratantes efectuar un acto estéril, desprovisto de contenido práctico, por el cual el “llamado comprador pagara un precio si obtener nada en cambio, ni la cosa poseída por un tercero, ni las acciones judiciales adecuadas para obtener la recuperación de la cosa; 3) Si cabe descartar las dos alternativas anteriores no resta sino una explicación posible: con la compraventa, en tales condiciones, los contratantes han entendido realizar una efectiva cesión de los derechos sobre la cosa del vendedor a favor del comprador, con lo cual éste queda habilitado para deducir la reivindicación contra el poseedor, actual del inmueble. Hasta casi puede decirse que en semejante supuesto el contrato se reduce a la compra de la acción reivindicatoria correspondiente al vendedor. Finalmente, es posible agregar que confirma la conclusión a que se llega lo dispuesto en el art. 1198, C. C. según el cual “los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidos en ellos”. Estimo que la “consecuencia” del convenio concertado radica en la posibilidad de lograr el adquirente la obtención de la cosa mediante la deducción de una acción reivindicatoria que debe estimarse cedida, implícitamente, por el efecto del “titulado” contrato de compra-venta. En suma, cuando la cosa está en posesión de un tercero, el contrato de compraventa vale como cesión de los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, y, por ende, en razón de la aplicación del régimen propio de este último contrato, el llamado “comprador” puede reivindicar contra el poseedor actual. 5º La jurisprudencia reinante sobre la materia ratifica las conclusiones precedentes. a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido, desde antiguo, “que si la tradición, en efecto, es necesaria para adquirir la propiedad de las cosas en general, no lo es para el ejercicio de la acción reivindicatoria” (“Fallos”, 36, 372), concepto reproducido en “Fallos”, 123, 285, en el cual se admitió la reivindicación ejercida por la Nación

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“adquirente por compra” por entenderse que el contrato celebrado importaba una cesión de acciones. En igual sentido, ha sostenido la Corte en “Fallos”, t. 142, p. 273, consid. 18, que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían, así como también que la escritura de venta importa una cesión de acciones permitida por el C. C., art. 1444. b) Los demás tribunales de país han seguido, con una gran generalidad, la misma orientación antes apuntada. Así se ha decidido que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían. Cám. Civ. 1ª Cap., J. A.: 1950-III, p. 42; 1942-II, p. 533; Sup. Corte Bs. As. J. A., t. 48, p. 280; Cám. Fed. Mendoza, J. A., 1951-I, p. 416; Sup. Corte de La Rioja, J. A., 1951I, p. 225). Igualmente que el comprador carente de la tradición de la cosa no puede ejercer en interés propio los derechos de su vendedor, de los que pasa a ser titular en virtud de la enajenación que se le hizo (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952, p. 108; Sup. Corte Bs. As., J. A. 1945-IV, p. 843; Cám. Apels. Mercedes, J. A., t. 2, p. 544); que el adquirente del inmueble puede reivindicar no por su propio título sino por el de su antecesor que detentaba la posesión (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-I, p. 329); que la falta de tradición de la cosa no obsta a la acción reivindicatoria entablada por el comprador que invoca a su favor la posesión de sus antecesores (Sup. Corte de Bs. As., J. A., 1954-III, p. 505; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-I, p. 109) en razón de la cesión que implica la compraventa (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1945-I, p. 690; Cám. Fed. Cap., J. A., t. 21, p. 653; Cám. Apels. Tucumán, J. A., t. 2, p. 1182). En sentido análogo se ha dicho que el adquirente carente de tradición de la cosa puede ampararse en el derecho de sus antecesores a quienes ha subrogado en todos sus derechos y garantías, y también en la presunción que ellos tenían de ser poseedores desde la fecha del título (arts. 1444 y 1003 y nota del art. 2109, C. C., Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata: J. A., 1949-I, p. 269; 1945-I, p. 697). Asimismo, que el comprador carente de tradición de la cosa puede ampararse en el derecho de sus antecesores para ejercitar la acción reivindicatoria, porque se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente con los derechos que le competían (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1945-III, p. 601; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata: J.

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A., t. 37, p. 456; t. 34, p. 1471; t. 30, p. 6.). En este mismo orden de ideas se ha admitido que el comprador como sucesor a título particular del vendedor ocupa su lugar con respecto a la cosa y puede como lo hubiera podido haces su antecesor, entablar la acción reivindicatoria contra un tercero (fallo de 1ª instancia Dr. Francisco D. Qu esada, J. A. t. 64, p. 250); y que el comprador carente de tradición puede reivindicar como cesionario o subrogado del vendedor que tuvo la posesión, ya que los contratos que tienen por finalidad transmitir la propiedad, llevan en sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad y no se explicaría que pudiendo hacer efectivo el comprador su derecho a la posesión contra el vendedor y dueño no lo pudiera hacerlo contra terceros. La acción de reivindicación es cesible sin que sea condición indispensable de la cesión que ésta se establezca en forma expresa (voto en disidencia del Dr. Perazzo Naón, en J. A., t. 64, p. 251). c) En otra serie de fallos no se ha afirmado explícitamente el traspaso de la acción de reivindicación a favor del comprador como consecuencia del contrato de compraventa. Pero sí, en forma tácita, se ha admitido la transmisión al aceptarse reiteradamente que el comprador pudiera reivindicar invocando la posesión presunta del vendedor, anterior por la fecha de su título a la posesión actual del reivindicado. En este sentido, y haciendo funcionar la presunción del art. 2790, C. C., se ha expresado que el reivindicante que presenta títulos del autor de su derecho, anteriores a la posesión del demandado, puede invocar la posesión de su autor y prevalerse del derecho preexistente de éste para reivindicar el inmueble (Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1955-II, p. 90; 1954-I, p. 291). Asimismo, se ha sostenido que el sucesor singular carente de tradición de la cosa puede reivindicarla de manos de un tercero invocando la posesión que presuntivamente ha tenido su antecesor desde la fecha de su título anterior a la posesión del reivindicado (Cáms. Civiles en pleno, por desempate del camarista comercial Dr. Casares J. A. t. 10, p. 397; Cám. Fed. Cap., J. A., t. 36, p. 1638; Sup. Corte de Bs. As., J. A.: 1948-I, p. 370; 1942IV, p. 618; Cám 1ª Civ. y Com. La Plata, J. A., 1948-I, p. 411; Cám 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A., t. 58, ps. 327/29). Igualmente, se ha declarado que el comprador puede prevalerse para reivindicar de la posesión presunta de autor anterior a la posesión actual de demandado (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., t. 1, p. 857; Cám. Apels. B. Blanca: J. A.: 1954-III, p. 84; 1955-I, p. 226). En igual sentido se sostiene que el reivindicante

que presenta un título anterior a la posesión del reivindicado no necesita probar que tuvo la posesión efectiva necesaria para adquirir el dominio: le basta con la presumida posesión que involucra el título válido (Cám. Civ. 1ª , J. A., 1950-III, p.38; Cám. Fed. B. Blanca, J. A., t. 47, p. 520; Sup. Corte de Bs. As., J. A. t. 48, p. 280; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, J. A. t. 42, ps. 1222/23; Cám. Apels. B. Blanca, J. A., t. 39, p. 950). d) En otra serie de sentencias, también se ha admitido el ejercicio de la reivindicación por parte del comprador carente de la tradición de la cosa, pero se lo ha fundado inapropiadamente, según mi criterio. La falta de tradición de la cosa –se ha dicho– no obsta al ejercicio de la acción reivindicatoria por que en tales casos en adquirente no obra estrictamente como propietario, sino como “procurator in rem suam” en ejercicio de los derechos que competían a sus antecesores, implícitamente cedidos en el contrato (Sup. Trib. Entre Ríos, J. A., 1943-II, p. 442; Cám. Fed. La Plata, J. A., 1942III, ps. 199 y 635). Estimo que es impropio y contradictorio acudir a la doctrina romana de la “procuratio in rem suam”, para encontrar allí el fundamento de la acción reivindicatoria ejercida por el comprador. Por lo pronto, tal doctrina importaba una ficción imaginada por el ingenio sagaz del pretor, que permitía al cesionario de un derecho, que no había cumplido las formas de derecho quiritario relativas a la transmisión, ejercer, con todo, las acciones correspondientes a su derecho, no como titular del mismo, sino por el mandato que “suponía” el pretor le había otorgando el “tradens” al celebrar el contrato. Se comprende que en el primitivo derecho romano hubiera necesidad de recurrir a tales ficciones por ese imperio que ejercía el formulismo sobre la sustancia jurídica. Pero el derecho moderno no se paga de tales ingeniosidades que deforman la realidad jurídica, ni tiene necesidad de recurrir a ellas. Resulta incomprensible, por lo demás, que se acuda a la “procuratio” para suplir las formas de una transmisión a la que se da por realizada, si lo característico del mandato reside en que la actividad del representante se reputa en cabeza del mandante y queda librada a iniciativa de éste por donde en relación con el fenómeno de que aquí se trata, no se sale del patrimonio del dueño primitivo ni se logra justificar la adquisición efectuada pro el “procurator”. Pero sobre impropio el recurso es contradictorio. Pues si se concede, como lo hacen aquellos fallos, que hay una cesión implícita de los derechos del vendedor a favor del comprador, ya esto es su-

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ficiente sin que corresponda considerara a este último “procurator” del primero, por ser incompatible la doble investidura simultánea de cesionario de un derecho y representante de otro con relación a ese mismo derecho: no es dable ostentar un título determinado en nombre propio y en nombre de otro al propio tiempo. Por todo esto, opino que no es acertado acudir a ese juego de ficciones y especiosas razones para explicar un fenómeno jurídico que encuentra su fundamento adecuado en sólidos y bien cimentados principios del derecho contemporáneo, acogidos por lo demás por el C. C. argentino. e) Esa cesión de la acción reivindicatoria que está ínsita en la operación de compraventa, como bien dice el juez preopinante Dr. Fliess, ha sido negada en algún fallo para el cual el comprador carente de tradición no puede reivindicar, a menos que el vendedor le haya cedido todas las acciones y derechos sobre la cosa vendida (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., t. 42, p. 553). Pero es claro que entonces la procedencia de la reivindicación se apoya, no en la compraventa sino en la cesión de derechos expresamente efectuada. Todavía en otro fallo vuelve a negarse la cesión implícita de la reivindicación a favor de comprador al sostenerse que sólo pude articularla ejerciendo los derechos de su autor por vía de la acción subrogatoria, la que se entiende debe prosperar aunque no la haya invocado el actor (Cám. Fed. B. Blanca, J. A., 1945-II. Ps. 250 y ss.). f) Finalmente, ya en una dirección netamente divergente de la que trasuntan las sentencias apuntadas en los apartados a) a d) de este capítulo, se ubican las decisiones que niegan de un modo terminante al comprador carente de tradición de la cosa el ejercicio de la acción reivindicatoria. Así, se ha sostenido que siendo la reivindicación acción que nace del dominio no puede ejercerla el comprador carente de la tradición de la cosa (Cám. Civ. 2ª Cap., voto de la mayoría, J. A., t. 64, p. 251) y que para el progreso de la acción reivindicatoria se requiere que el reivindicante haya adquirido la posesión de la cosa, pues no podría haberse perdido lo que nunca se hubiese tenido (Cám. Civ. 2ª Cap.: J. A., t. 9, p. 114 y ss.; t. 6, p. 220; t. 47, p. 208). E igualmente que no procede la reivindicación si el actor no acredita haber poseído el inmueble cuestionado, ni que se le hiciera tradición del mismo al tiempo de la venta (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., 76, p. 110; Cám. Civ. 2ª Cap., J. A., t. 71, p. 314; Cám. Civ., Sala A, J. A., 1953-IV, p. 378; Cám. Apels. Tucumán, J. A., t. 21, p. 554). En estos fallos ha prevalecido la idea simple de que la reivindicación compete al propietario de la cosa para recuperarla de manos de un tercero, por

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lo que no siendo el comprador dueño de la cosa por falta de tradición de ella, se concluye que no le es dable ejercerla. Desde luego, nadie dice que el comprador carente de tradición sean propietario de la cosa y que como tal pueda promover la reivindicación. Pero sí se alegan muchas y muy buenas razones que ni siquiera han sido examinadas por aquellas sentencias, las que muestran que el comprador en tales condiciones, no obstante no ser propietario es por sucesión singular titular actual de la acción reivindicatoria, como creo ha quedado establecido en los capítulos anteriores de presente voto, así como en los votos precedentes de los Dres. Cichero y Fliess. Y para terminar con esta reseña jurisprudencial, meramente enunciativa apunto algunos fallos que contradicen directamente a aquellos otros indicados en este apartado. En unos se dice que la pérdida de la posesión no es exigencia “sine qua non” para reivindicar (Cám. Civ. 1ª Cap., J. A., t. 49, p. 267). En otros, se aclara que cuando el código se refiere al propietario “que ha perdido la posesión” no es porque exija que este hecho haya ocurrido realmente en todos los casos sino porque se coloca en el más general en que se encuentra el que se presenta a intentarla (voto del Dr. Tobal, al que adhirió el Dr. Barranquero, J. A., t. 52, p. 48). Todavía en otros fallo más se admite que no obsta al ejercicio de la acción reivindicatoria, el hecho de que el actor no haya tenido la posesión del inmueble, pues el art. 2758, C. C., al acordarla al propietario que ha perdido la posesión, se refiere a la posesión del reivindicante o de algunos de sus antecesores en el dominio, siempre que el título de éste le de derecho para poseer como propietario del inmueble (Cám. Civ. 1ª Cap. J. A., 1944-II, p. 493). Pienso que ésta es la interpretación que cuadra hacer en la disposición citada del C. C., que así entendida no constituye impedimento para que el comprador que no ha entrado en la posesión de la cosa, pueda, con todo, ejercer la reivindicación que antes correspondía al vendedor y de la que ha llegado a ser titular por efecto del contrato celebrado. 6º Por las consideraciones expuestas y las co ncordantes expresadas por los Dres. Cichero y Fliess voto por la afirmativa. El Dr. Fleitas dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías. El Dr. De Abelleyra dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías. El Dr. Chute dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías.

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El Dr. Martínez dijo: Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías. El Dr. Navarro dijo: Adhiero a los votos precedentes. El Dr. Sánchez de Bustamante dijo: En mi obra “Acción oblicua” abordé el tema colocándome hipotéticamente en la tesis extrema que menciona en primer término el Dr. Cichero, de que se negara al comprador derechos para ejercitar la acción reivindicatoria “nomine propio”, llegando a la conclusión de que, de todos modos y mediante la acción oblicua, podría actuar en nombre y lugar del vendedor; pero como en dicho trabajo sólo me interesaba analizar y poner en evidencia lo concerniente a la acción oblicua, no entré a estudiar el asunto desde el punto de vista que constituye el tema central de este plenario. Formulada la aclaración, para no ser mal interpretado, y compartiendo los fundamentos expuestos por los Dres. Cichero, Fliess y Llambías voto también por la afirmativa. El Dr. Calatayud dijo: Voto también por la afirmativa, adhiriendo a los fundamentos que da el Dr. Llambías y a los concordantes de los Dres. Cichero y Fliess. El Dr. González se adhirió a los votos de los Dres. Cichero, Llambías y Fliess. El Dr. Cazaux Alsina se adhirió la los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercer poseedor de la misma. –Néstor Cichero. –Jorge Fliess. –Luis R. Gondra. –Guillermo A. Borda. – Roque L Claps. –Jorge J. Llambías. –Abel M. Fleitas. –Rodolfo de Abelleyra. –Roberto E. Chute. –Jose V. Martínez. –Alfredo Navarro. –Miguel Sánchez de Bustamante. –Mario E. Calatayud. – Arturo G. González. –Ismael Cazaux Alsina. BIEN DE FAMILIA. Imposibilidad de su constitución forzada. Arts. 34 y 36, ley 14.394. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 8 de marzo de 1968, “C. de M., R. I. vs. M. H. M.” (1) NOTA

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1968-III, p. 95; “La Ley”, t. 130, p. 218 y “El Derecho”, t. 22, p. 102.

En el presente caso se discute si existiendo hijos menores y encontrándose los esposos, padres de ellos, separados de hecho o por sentencia judicial, puede el cónyuge que ejerce la tenencia de aquellos, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge. Las particularidades propias de la cuestión sometida a valoración son las siguientes: 1º. El conflicto se plantea entre los cónyuges; 2º. Quien pretende la afectación es el cónyuge que ejerce la tenencia de los menores; 3º. Quien niega su voluntad tiene la administración del bien ganancial. ¿Puede, bajo estas circunstancias, ordenarse la afectación forzadamente? El tribunal entiende que no es posible. Corresponde anticipar que la sanción de las leyes 17.711 y 23.515 convierten la doctrina legal de la presente sentencia solamente aplicable a los casos de separación de hecho, pues en los casos de separación personal o divorcio vincular la sociedad conyugal se disuelve (art. 1306, código civil) y entonces así desaparecen parte de los presupuestos sobre los que el tribunal integró y resolvió la cuestión.

Buenos Aires, marzo 8 de 1968. Cuestión: Si, existiendo hijos menores, para constituir en “bien de familia” un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran separados de hecho o por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cónyuge que ejerce la tenencia de esos menores. El doctor Sánchez de Bustamante, dijo: 1º El conflicto que motiva la celebración de este acuerdo de la Cámara en pleno, es otro aspecto de los asuntos vinculados a la familia, que de un tiempo a esta parte vienen dando causa para la reunión de todos los miembros del tribunal, con el objeto de establecer cuá1 será la doctrina legal que deberemos aplicar en lo sucesivo. El tema propuesto se limita a lo siguiente: “Si, existiendo hijos menores, para constituir en bien de familia, un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran separados de hecho o por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cónyuge que ejerce la tenencia de esos menores”. Aún limitado el asunto a las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el párrafo transcripto, parece obvio destacar la importancia y la complejidad del problema, lo que estimula a su estudio en forma exhaustiva. Sin embargo, dada la proyección legal de los fallos plenarios (conf. art.

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303, ley 17.454) y consecuente con la opinión emitida en otras oportunidades, trataré de circunscribirme en lo posible a los puntos concretos de la convocatoria, dejando de lado otras hipótesis que podrían darse en la realidad. Asimismo, dejo aclarado que no se trata de establecer la solución en caso de que ya se hubiese decretado la disolución de la sociedad conyugal y, por lo tanto, ésta se hallare en trance de liquidación. La sala D, que integro, ha resuelto en varias oportunidades que tratándose de un inmueble de carácter ganancial, el cónyuge que no es titular del dominio, no puede imponer al otro que lo afecte como bien de familia; o con diferentes palabras, que no mediando conformidad de voluntades a ese efecto, el propietario no puede ser constreñido a hacerlo mediante la intervención judicial (conf. LL, 93-303 y 485; 92-416), criterio al que, adhirió la sala C en el pronunciamiento dictado en el sub exámine; mientras que la sala B, por el voto de la mayoría de sus miembros, entiende que los jueces tienen facultades para valorar las circunstancias particulares de cada caso, y si lo encuentran conveniente, acceder a la petición del cónyuge interesado, no obstante la oposición del otro (conf. LL, 94-514). 2º Recurriendo en primer lugar al texto de la ley 14.394 como base para su interpretación, resulta que el art. 34 otorga la facultad de constituir el bien de familia a toda persona que sea propietaria del inmueble que se quiere destinar a ese objeto, agregando el art. 43 que “el solicitante deberá justificar su dominio”, y “si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios”. En sentido concordante, el decreto 2513/60, reglamentario de los arts. 34 a 50 de la referida ley, dispone que las personas que se acojan a los beneficios del “bien de familia” deberán cumplir los requisitos que se establecen, entre los que figuran la convivencia de las personas indicadas en el art. 36, la situación jurídica del inmueble, y la conformidad de los copropietarios si hubiere condominio, debiendo el constituyente suscribir el acta de constitución (art. 1º incs. b] 1], c] y d], y art. 6º). La redacción de esas normas demuestra con evidencia que se trata de un poder discrecional acordado solamente al propietario, lo que de por sí excluye la posibilidad de que, sobre la base del derecho positivo, una persona que no detenta la propiedad, pueda obtener coercitivamente que se convierta en bien de familia un inmueble que no le pertenece (conf. Elías P. Guastavino, “Bien de familia”, ed. 1962, ps. 298, 303, 323 y 324, núms. 243, 349, 372 y 373). Tal derecho subjetivo únicamente podría surgir, en mi concepto, de una dispo-

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sición expresa de la ley, ya que por su naturaleza y efectos, es materia propia de la conducción social, política y económica de la comunidad, que compete a los otros poderes del Estado y no al judicial. 3º En la exposición de motivos que el Poder Ejecutivo envió a la Cámara de Diputados de la Nación acompañando el proyecto de ley, entre los argumentos ensayados para justificar la implantación del nuevo instituto, se decía que no era exagerado ver en el patrimonio del padre de familia una forma de propiedad en condominio (conf. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, año 1954, t. IV, p 2731); pero tal calificación debe entenderse como un simple argumento dirigido a obtener la sanción de la ley, puesto que no condice con el régimen vigente. La sociedad conyugal, mientras subsiste, no es la resultante de la propiedad colectiva entre los cónyuges, ni determina la existencia de condominio sobre los bienes que forman el capital de la misma. Estos no dejan de ser propiedad individual de cada uno de los esposos, de manera que la aptitud para administrarlos o enajenarlos a título oneroso, le incumbe exclusivamente a cada titular del dominio. Si fuera copropiedad, como insinúa el mensaje del Poder Ejecutivo, regiría el art. 43 de la ley 14.394, que exige la voluntad de todos los condóminos. Aquella potestad resulta, con el alcance de principio general, de lo dispuesto en los arts. 1276 y 1277 del cód civil, art. 52 de la ley 2393, y art. 3, inc. 2º, apart. a) y c) de la ley 11.357, y dado que la afectación del bien de familia configura un acto de disposición de carácter oneroso, sin que interese a los fines del tema que la administración de la sociedad conyugal la ejerza el marido, o que la esposa haya decidido asumir el gobierno de su patrimonio (ley 11.357, art. 3º, inc. 2º, apart. c], segundo párrafo), en virtud de que cada uno tiene independencia para disponer de los bienes propios y de los gananciales que adquirió con su trabajo (Guastavino,: op. cit., p. 329, núm. 383). En el caso examinado, estamos frente a un bien ganancial, de propiedad del esposo, a cuyo nombre está inscripto en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, el derecho de administración y de disposición del mismo le corresponde “como cosa propia, por propia autoridad, y a nombre propio”, con amplitud de facultades y exclusividad, salvo el derecho de la esposa si cometiere fraude en su perjuicio (arts. 1277 y 1298, cód. civil; conf. Raúl Cornejo, “Administración y disposición de los bienes propios y gananciales”, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba, Boletín I, año 1959, ps. 32 y 33, cap. IV, núms. 10 y 11). Igual razonamiento cabe en lo referente a la cónyuge, si el bien ganan-

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cial fuere de ella. 4º Todo el articulado de la ley 14.394, en lo que nos interesa ahora, parte de la base de que la constitución del bien de familia es un acto espontáneo del titular del dominio. Ella le brinda amplias facilidades para que se decida, lo libera de contribuciones impositivas, y hasta limita el porcentaje de honorarios correspondientes a los profesionales cuyos servicios se requirieron –arts. 46 y 47–, con la plausible finalidad de obtener que se difunda dicho tipo de amparo material y moral puesto al servicio de la unidad y convivencia de la familia, y de vigorizar a ésta, pero en modo alguno obliga al dueño a constituirlo, ni autoriza a ninguno de los esposos para forzar la voluntad del otro cuando se resista a ello, ni interpone al juez como árbitro en situaciones semejantes para que resuelva sobre la base de lo que estime equitativo. Es lo que se desprende, asimismo, del debate parlamentario, en las oportunidades en que los señores diputados González, Perette y Weidman aludieron al punto (conf. Diario citado, ps. 2738, 2749 y 2759, respectivamente). A pesar de haber realizado una prolija investigación, no encontré ningún jurista que comentando la ley 14.394 asigne carácter obligatorio a la constitución del bien de familia. Por el contrario, todos destacan que se trata de un acto totalmente voluntario por parte del titular del dominio (conf. Guastavino, op. cit. ps. 266, 296 y 331, núms. 310 a], 338 b] y 386; Vaca Narvaja, “El patrimonio de familia”, en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año XXVII, enero-setiembre de 1963, núms.. 12-3, p. 338, núm. 18; Pedro León Feit, “El bien de familia”, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba, Boletín IV, año 1958 p 76; Ernesto Eduardo Borga, “Bien de familia”, en Enciclopedia Omeba, t. II, p. 179 e]; Norberto José Novellino, “Nuevas leyes de familia”, ed. 1955, p. 207 a], 1; y Santos Cifuentes, “El bien de familia” LL, 108-1050, II, núms. 5 y 6). Ese es también el concepto aplicado en las legislaciones que sirvieron de precedentes al proyecto de ley; el seguido por todos los países americanos con excepción de Méjico –art. 734 de su código civil– y de Uruguay –ley 9770, art. 5º–, que reglamentan la constitución forzada del bien de familia en los casos y bajo las condiciones que se prevén (conf. Guastavino, op. cit., ps. 205 y 331, núms. 223 y 386); el que prevalece en el derecho francés e italiano (conf. Jean Martin, “Les biens des familles insaisissable”, These, Paris, 1912, p. 73; código civil italiano, art. 167); y el que inspira nuestro derecho positivo en supuestos que guardan analogía.

Se explica que así sea, considerando las consecuencias de orden material, y sobre todo jurídico, que produce la constitución del bien de familia respecto del disponente, los beneficiarios, y los acreedores anteriores y posteriores. Aquéllas ponen de manifiesto que se trata de un acto que ya califiqué de oneroso, puesto que engendra derechos y deberes recíprocos susceptibles de apreciación pecuniaria. En efecto, origina el desmembramiento del derecho de propiedad en sus elementos esenciales, al cercenar notablemente las facultades del propietario, provocar el nacimiento de derechos subjetivos en cabeza de los beneficiarios, y vedar o limitar las acciones de los acreedores en lo relativo al cobro de sus créditos mediante la ejecución del inmueble o de sus frutos. Basta tener presente que la ley no permite que el bien sea vendido después, ni objeto de legados o mejoras testamentarias, ni agravado sin la conformidad del otro cónyuge ni susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción en el registro, ni aún en caso de concurso o quiebra, excepto los pocos créditos que se especifican; aparte de que crea el deber del propietario o su familia de habitarlo, o explotarlo por cuenta propia, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas (arts. 37, 38, 39 y 41). En definitiva, queda fuera del comercio (art. 37), lo que trae además como consecuencia que el propietario no pueda utilizarlo a los fines de la obtención de crédito. Por más que las necesidades de la esposa y de los hijos sean muy dignas de protección en especial, también deben tenerse en cuenta las consecuencias pecuniarias que acabo de examinar respecto del dueño. De allí que sin una disposición legal expresa que disponga lo contrario, quien libremente debe valorar los intereses en juego, y resolver si la constitución del bien de familia es conveniente o no, ponderando la situación familiar y económica, y obedeciendo a los dictados de su conciencia, sea el respectivo propietario, jefe de familia, o madre, y tenga o no la guarda directa de los hijos” La intervención judicial a que alude el art. 50 de la ley 14.394, se refiere a discrepancias que pudieren surgir entre el constituyente y la autoridad administrativa, pero no al conflicto entre los cónyuges cuando no hay acuerdo de voluntades. Por los fundamentos dados, opino que en las hipótesis a que se refiere el tema de la convocatoria, la constitución del bien de familia es un acto voluntario de parte del cónyuge titular del dominio del inmueble motivo por el cual corresponde desestimar en cuanto al fondo el recurso de inaplica-

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bilidad interpuesto. El doctor Fliess dijo: Mientras el matrimonio esta unido, no hay problemas en la sociedad conyugal. Ellos surgen con la desunión. Por eso, en las relaciones entre sí, una cosa es la vida patrimonial, normal de los esposos, y otra cuando se pasa a las situaciones críticas de separación y de divorcio. Si la ley 14.394, que creó el “bien de familia”, contempló expresamente la situación normal de un matrimonio unido, no me parece legalmente imposible que, en virtud de una interpretación y aplicación finalista y valorativa de la ley, de acuerdo a su razón de ser –la protección de la familia y de su interés como grupo social–, se admite la constitución de un bien conyugal en “familiar”, una vez producido el rompimiento matrimonial. Hipótesis en que, por supuesto, no se puede contar con la voluntad de los esposos pues si existiera no se daría el caso judicial. Precisamente, en esos supuestos de ruptura matrimonial pueden darse situaciones en que el amparo de la ley, a través de la interpretación de los jueces, es más necesario que nunca, porque peligra una de las bases esenciales de la subsistencia, y hasta de la misma existencia familiar: la vivienda, cuya importancia trasciende lo meramente patrimonial, para adquirir grave proyección moral. Piénsese en el caso perfectamente sólito (dentro del terreno jurídico-social patológico en que nos encontramos) de un esposo que se desentiende totalmente del otro y de sus hijos menores –que pueden ser numerosos y estar sin recursos (no dramatizo, porque la vida es así)–, a quienes se niega la constitución del bien familiar en el único y modesto inmueble que posee la sociedad conyugal. Sobre el desastre matrimonial, la ruina de la familia. Porque no tengo la menor duda que tan familia en el sentido de la ley 14.394 es la constituida por el matrimonio unido y sus hijos, como, ocurrida la separación, la integrada por los hijos menores y el padre que los protege y tiene. 2º No sería la primera vez que los jueces, en esta materia de la sociedad conyugal –como en otras (inclusive en fallos en pleno sobre cuestiones de derecho de familia: préstamos hipotecarios con dinero de incapaces y adopción de menores cuando hay hijos mayores de edad (LL, 64-538 y 97-71)–, han sabido elevarse sobre las palabras de un texto legal, para interpretar y aplicar el derecho con equidad. Por ejemplo, al establecer que la exoneración de rendir cuentas del marido administrador no es absoluta. Es que, con palabras de Orgaz, “no es verdad absolutamente –ni si quiera en términos generales– que donde la ley no distingue expresamente no de-

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be el intérprete distinguir, pues casi toda la labor del jurista y casi toda la función de la interpretación consisten, precisamente, en distinguir dónde la ley aparentemente no distingue. El arte de la interpretación es un arte sutil y finísimo, que exige, a quienes lo practican, sensibilidad y agudeza para ver lo que está sólo tácito debajo de las palabras, para distinguir allí donde la ley externamente se presenta como única y uniforme” (LL, 79-735). No es que propicie la figura del juez legislador, aunque no me disgusta la del clásico juez inglés y la de un Magnaud modernizado más técnico que ese “buen juez”, pero no con un excesivo tecnicismo, y –menos– formalismo, que más de una vez frustran el derecho. Con elocuencia y sabiduría lo a dicho nuestra Corte Suprema, al referirse, en ciertas situaciones, a “la obligación de los jueces de ponderar con mayor rigor la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con daño para la justicia, en una aplicación sólo mecánica de esos principios” (Fallos, 238-412), como igualmente a que “el natural respeto de la voluntad del legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, común a la tarea legislativa y judicial, de la determinación de principios acertados para la administración del derecho de los litigantes” (Fallos, 253267/8). Digamos, de paso, que el principio de la división de los poderes, que siempre fue relativo, está pasando por una crisis, y no en detrimento de la función judicial. Buenos principios los de la Corte y muy a tono con las ideas y sentimientos del mundo actual, impuestos, no por moda, sino por profundas y vitales exigencias históricas, que incluyen a todas las instituciones –divinas y humanas– en una especie de “aggiornamento” en pro de una mayor justicia terrenal (económica, social, cultural, etc.). En fin, no le temo a las facultades de los jueces y creo, por el contrario, que su alta misión se facilita reconociéndoles más elasticidad en la aplicación de la ley, conforme a las circunstancias del caso y a las reglas morales y la equidad, que es a lo que tiende la legislación universal a partir del sabio precepto del código civil suizo, de 1907 (art. 4º), ya incorporado con certera amplitud a nuestro derecho, en materia de locaciones (art. 70, ley 16.739, que reprodujo el 62 de la 15.775). 3º Me parece que no es un obstáculo insalvable el hecho de que el dominio del inmueble esté inscripto a nombre de uno de los cónyuges, y no de la sociedad conyugal. Cualesquiera sean algunas expresiones o fórmulas legales, y la amplitud de facultades de administración y disposición en el código y en la ley 11.357, no admito que los bienes

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gananciales, o propiamente conyugales (y a salvo, es obvio los “propios” de cada esposo), tengan el carácter de propiedad individual y exclusiva de aquél a cuyo nombre figuren. Los gananciales son bienes comunes. Y no sólo para el momento eventual de la disolución, sino en todo momento, porque es de la esencia de la institución matrimonial que esos bienes sirvan a la comunidad, que es unión en el más hondo y extenso de los sentidos. Y aún en el régimen económico de la separación de patrimonios –en los países donde existe–, el intérprete debe entender y aplicar el derecho con sentido de unión, nunca de desunión. Baste lo dicho, porque no es éste el lugar para estudiar la naturaleza jurídica de la más que reiteradamente llamada “sociedad conyugal” en el código civil –si es sociedad, o condominio, o copropiedad peculiar, etc.–, en razón de que un fallo plenario, según bien advierte el doctor Sánchez de Bustamante, debe concretarse al tema de la convocatoria, sin entrar, en cuanto sea factible, en disquisiciones doctrinarias. 4º Por tercera vez debo ocuparme del tema. La primera como juez de primera instancia (LL, 93303) y la segunda como integrante de la sala B, en que, con el doctor Martínez, coincidimos en la solución (LL, 94-514). Mantengo mi opinión y, en consecuencia, reiteraré lo ya expresado. El cónyuge separado de hecho o por sentencia judicial, que ejerce la tenencia de los hijos menores, puede reclamar y obtener judicialmente que un inmueble ganancial –la casa hogar– se declare “bien de familia”, no obstante la oposición del otro esposo, si se dan las condiciones que a ese efecto establece la ley 14.394, y, por cierto, si no se afectan derechos de terceros. El juez es quien valorará las circunstancias particulares de cada caso y, si lo encuentra conveniente para el interés familiar o tutelar, podrá acceder a la petición. Que en los arts. 34 y siguientes de la ley 14.394 no se prevea expresamente el supuesto de disociación matrimonial, no significa que en el caso de disconformidad entre los cónyuges se carezca de derecho a solicitar la constitución del bien de familia, en razón de que eso “sea” lo más conveniente al interés familiar (art. 49, inc. b], dicha ley). La ley prevé el supuesto normal, el de la conformidad de ambos cónyuges, donde la constitución del bien de familia se hace sin intervención judicial. Más en los casos en que esa conformidad –supuesta en principio por la ley– no se da, lógicamente el derecho no puede serle desconocido al esposo que, en interés familiar (es decir, de sus hijos), desea tal constitución. Si la justicia es quien en definitiva habrá de decidir (art. 50, citada ley),

en los casos de disconformidad de uno de los cónyuges, sea para gravar el bien de familia (art. 37) o para desafectarlo (art. 49, incs. a] y c]), ella también debe ser la que resuelva su constitución, no mediando conformidad. Así como “el juez de la sucesión” (arts. 44 y 49 inc. “b”) es quien interviene en los supuestos allí previstos, debe ser el juez del divorcio o de la separación el que resuelva lo que se suscita en tales casos. Y como tan propietario es el marido como la mujer, tratándose de un bien ganancial, puede cualquiera de ellos ejercer el derecho de que se trata. Claro está que la constitución del bien de familia sólo podrá tener, efecto respecto de terceros desde su inscripción (art. 35). Porque una cosa es la “constitución” y otra la “inscripción” o registro, como resulta de varias normas de la ley y de la propia naturaleza de tales actos. Basta advertir que se puede constituir un bien de familia por testamento, en cuyo caso quien dispone la inscripción es el juez de la sucesión. La desafectación del bien podrá obtenerse, oportunamente, por la forma prevista en el art. 49 de la ley. Esto es, cuando el propio interés familiar deje de gravitar y ya no se justifique la permanencia del bien de familia, según surge de todo el espíritu de la ley 14.394 y, en particular, del contexto de ese art. 49. 5º El derecho civil no sólo está en el código, s ino en todo el sistema de la legislación, inclusive en “los principios generales del derecho”, que integran nuestro orden jurídico positivo, en la hipótesis del art. 16. ¿Sería, acaso, letra muerta esa ley 14.394 (capítulo V) para los supuestos de separación y de divorcio? En modo alguno, y menos todavía si se tiene en cuenta que la finalidad de la ley –y su razón de ser– ha sido la de arbitrar una mayor o mejor justicia para el régimen familiar, cuyo trascendental propósito no resulta ajeno a nuestra Constitución Nacional, sino todo lo contrario, ya que no únicamente en el Preámbulo se proclama como uno de sus objetivos esenciales el de “afianzar la justicia”, sino que en el “artículo nuevo” sancionado por la reforma de 1957 se establece “la protección integral de la familia” y “la defensa del bien de familia”, como igualmente “el acceso a una vivienda digna”. Si, según lo destaca el asesor de menores de cámara, doctor Justo, “al legislarse sobre el «bien de familia» (ley 14.394), se ha perseguido evitar que por imprevisión necesidad o aún la inconducta del padre de familia, puedan comprometerse los bienes que no son exclusivamente suyos sino en verdad de la familia que él ha formado”; bien de

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familia que “tiende a garantizar siempre la existencia de un modo de vivir puesto a cubierto de las eventualidades y desventuras económicas”, y también matrimoniales, no hay por que recurrir a otras soluciones ajenas a la ley 14.394 –aunque en buena medida similares–, como ocurrió en el caso registrado en el t. 232, p. 387, de los Fallos de la Corte Suprema. 6º Por tales fundamentos, voto por la afirmat iva, contestando así al tema de esta convocatoria: el cónyuge separado de hecho o por sentencia judicial, que ejerce la tenencia de los hijos menores, puede reclamar y obtener judicialmente que un inmueble ganancial se declare “bien de familia”, no obstante la oposición del otro esposo. El doctor Garzón Maceda dijo: Observo que la cuestión sometida a la decisión de la Cámara en pleno en los términos fijados en el auto de fs. 82, es poco concreta y por lo tanto dificulta que la misma pueda ser contestada de manera asertiva o negativa, para permitir que la doctrina que se establezca sea clara y precisa. Por tal motivo, me permito sugerir que la cuestión a decidir se enuncie en los términos siguientes: “si existiendo hijos menores y encontrándose los esposos, padres de ellos, separados de hecho o por sentencia judicial, puede el cónyuge que ejerce la tenencia de aquéllos, exigir la constitución en «bien de familia» de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge”. Como la ley no ha previsto expresamente la hipótesis en cuestión, entiendo que la misma debe ser resuelta por aplicación de las normas que rigen el régimen de los bienes en el matrimonio. Cabe destacar, previamente, que si los bienes inmuebles tienen el carácter de propios de uno u otro de los cónyuges, el problema no se plantea, ya que cualquiera de ellos puede libremente, sin necesidad de la conformidad del otro afectarlo como “bien de familia”, si se encuentra dentro de las prescripciones de la ley 14.394 (arts. 34/50). En cambio, no ocurre lo mismo respecto de los bienes gananciales de la sociedad conyugal. Es sabido que revisten tal carácter aquéllos que son “adquiridos durante la vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por la fortuna o por el azar y por las rentas y frutos de los bienes propios o comunes” (conf. Borda, “Familia”, t. I, p. 237, núm. 326), aún cuando la propiedad de los mismos figure a nombre de uno solo de ellos (art. 1272, cód. civil). El título de gananciales que por virtud de la ley tienen tales bienes, no se modifica por el hecho de que su administración corresponda a uno u otro de los esposos, ni por la circunstancia de que la cónyuge separada de hecho o por sentencia judicial ocupe el inmueble y tenga a su cuidado

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los hijos menores habidos en el matrimonio, pues estas causales carecen de entidad para ello. Sentado lo expuesto, entiendo que cuando la administración de un bien de la sociedad conyugal está a cargo de uno de los esposos, las facultades que al mismo le corresponden son amplias, debiendo su actuación encuadrarse dentro del marco de posibilidades de obrar prescripto por la ley. Así, cuando el marido se excede en el ejercicio de tales facultades, la mujer tiene en resguardo de sus derechos, las acciones previstas en los arts. 1277 y 1298 del cód. civil (conf. Fassi, “Estudios de derecho civil”, p. 345; Cornejo, “Régimen de bienes en el matrimonio”, p. 102/3). Ahora bien, como la constitución de un inmueble en “bien de familia”, es un acto de disposición (conf. Guastavino Elías P., “Bien de familia”, p. 327/28; Novellino, “Nuevas leyes de familia”, p. 207), que implica la indisponibilidad del bien mediante su afectación á los fines previstos por la ley, la realización de tal acto, sólo puede estar en manos de quien detenta la administración del bien objeto del mismo. Ello es así, porque si las facultades del cónyuge administrador de un bien ganancial lo autorizan a enajenar el mismo a título oneroso; nada se opone a que realice un acto que por su propia naturaleza, puede considerarse involucrado dentro de las atribuciones propias de su gestión, dado que aquél es el que en mejor situación se encuentra para apreciar la conveniencia de realizar o no un acto que puede afectar de una u otra manera el patrimonio de la sociedad conyugal. Con ello, quiero decir, que la procedencia de la constitución de un inmueble en “bien de familia” sólo será admisible en el caso de que sea pedida por el cónyuge que tiene a su cargo su administración, careciendo el otro de la posibilidad de imponer judicialmente tal acto. De este modo, como también expresa Guastavino, se evita una extensa gama de contiendas conyugales (conf. op. cit., p. 332). Por otra parte, si consideramos que los bienes gananciales pertenecen en condominio a ambos cónyuges, debemos igualmente juzgar improcedente la acción judicial intentada por uno de ellos tendiente a lograr la afectación del inmueble en “bien de familia”, pues en tal caso la ley exige que la inscripción sea solicitada por todos los copropietarios (conf. art. 43, ley 14.394), sin que sea causa suficiente para pretender alterar esta conclusión, el hecho de que el cónyuge que lo solicita tenga a su cargo los hijos menores del matrimonio y habite con ellos el inmueble. Estoy de acuerdo con el criterio que sustenta el doctor Sánchez de Bustamante cuando dice, que la realización de ese acto de indisponibilidad debe ser espontáneo. La propia ley establece que toda per-

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sona “puede” constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad (art. 34, ley cit.), fijando luego el alcance de ese acto, pero creo que tal espontaneidad se refiere a la del cónyuge que tiene a su cargo la administración del bien ganancial, como ya lo he dejado expresado anteriormente. No creo que el espíritu de hondo contenido social y humanitario que campea en el derecho de familia y que tiende a la protección del grupo familiar, sea causa suficiente para ir más allá de lo que resulta del propio sentido de la ley. Es, por cierto, la obligación de ponderar los principios jurídicos pertinentes que me lleva a sostener la tesis que propugno, sin que ello importe dejar a la familia en desamparo, ni negarle la posibilidad de solucionar el problema de vivienda por otros medios que la propia ley acuerda. En consecuencia, por los fundamentos expuestos, y los concordantes dados por el doctor Sánchez de Bustamante, voto por la negativa. El doctor Navarro dijo: Tengo ya expresado (LL, 94-514) que la ley 14.394 ha creado o autorizado un régimen de excepción a determinado bien de la sociedad conyugal, y que por ello no parece recomendable extender obligadamente su aplicación y efectos a otras situaciones, que bien pudo prever, recurriendo a una interpretación de sus disposiciones por extensión o analogía. Añadí entonces algo que tiene atinencia con el caso sometido al fallo plenario de esta Cámara. Es ello que no resultaría justo, dadas las, consecuencias jurídicas de la constitución e inscripción del “bien de familia”, afectar seriamente al marido, desde el punto de vista económico, con la imposición de dicho régimen legal a determinado inmueble de la sociedad conyugal por el hecho de que, decretado el divorcio, acaso por culpa de la mujer, los hijos menores queden con ella. Compartiendo todos los fundamentos de los votos de los doctores Sánchez de Bustamante y Garzón Maceda, doy el mío en el mismo sentido. El doctor Collazo dijo: Coincido con el doctor Garzón Maceda que la cuestión sometida a la decisión de la Cámara en pleno en los términos fijados en la providencia de fs. 82 es imprecisa y dificulta su contestación. A través del contexto de la ley 14.394 la constitución en “bien de familia” de un inmueble urbano o rural depende exclusivamente de la voluntariedad de su propietario y por lo tanto no puede obligárselo compulsivamente a su constitución (arts. 34 y 43). La sanción de la ley 14.394, no creó un derecho subjetivo que permita a cualquiera de los componentes del grupo familiar exigir de los demás un

determinado comportamiento o imponerle contra su voluntad la afectación de un bien condominial en el mejor de los supuestos a un estado de indivisión forzosa. La circunstancia de que en el sub examen nos encontramos frente a un inmueble de carácter ganancial sobre el cual los cónyuges tienen idéntico derecho no cambia las cosas y a mi juicio, como lo ha decidido la sala D, el cónyuge que no es titular del dominio, no puede imponer al otro realizar dicha afectación ni constreñirlo mediante la intervención judicial (art. 910, cód. civil). Siendo el marido el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio con facultad de enajenar los adquiridos durante el mismo mientras no incurra en fraude (arts. 1276 y 1277, cód. civil), aún con el limitado alcance después de la sanción de la ley 11.357, de que el poder marital sólo se justifica en cuanto la dirección requiere, razonablemente, unidad de decisión, no procede obligarlo compulsivamente a constituir en “bien de familia” un bien determinado, sujeto a su administración, porque ello importaría disminuir su facultad de disponibilidad que le acuerda nuestro ordenamiento dispositivo. Por último, la ley 14.394 no sólo no contempla la posibilidad de exigir del titular del dominio de un bien inmueble su inscripción forzada como “bien de familia”, sino que por el contrario su constitución como tal sólo se concibe como un acto eminentemente voluntario ya que la ley sobra la base de la espontaneidad de la afectación establece que todo propietario “puede” y no que “debe”. Por ello, adhiriendo a los votos de los doctores Sánchez de Bustamante y Garzón Maceda, me pronuncio por la negativa. El doctor Villar dijo: Según lo hace notar el doctor Sánchez de Bustamante en su voto, nuestro legislador, al sancionar las normas legales relativas al bien, de familia (ley l4.394), tuvo presente los antecedentes legislativos de otros países, entre ellos los de aquellos que aceptan la constitución forzada del mismo, no obstante lo cual no consideró pertinente incluir una disposición análoga en la ley que sancionaba, actitud, sin duda, reveladora de un criterio legislativo propio que permite afirmar que lo que se considera un vacío de la ley responde a una omisión deliberada. Esta comprobación me parece fundamental cuando, como en el caso, el tribunal ha sido convocado para establecer la doctrina aplicable a la cuestión de “si, existiendo hijos menores, para constituir en bien de familia un inmueble de la sociedad conyugal, es menester la concurrencia de la voluntad de ambos esposos cuando se encuentran

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separados de hecho, por sentencia judicial, o si basta el requerimiento judicial del cónyuge que ejerce la tenencia de esos menores”, porque participando una decisión plenaria de la esencia de la ley y de la naturaleza de la sentencia (LL, 24-982), como que la doctrina aceptada se torna obligatoria en la jurisdicción del tribunal de la que el fallo emana (art. 303, cód. de proced.) se excedería con mucho el poder decisorio de los jueces si por la vía de la interpretación se pretendiera salvar una omisión resultante de una política legislativa sobre cuyo acierto no le es dado juzgar. Coincidentemente, así con la conclusión a que arriba en su voto el doctor Sánchez de Bustamante y con las consideraciones que en igual sentido se contienen en los de los doctores Garzón Maceda, Navarro y Collazo, me pronuncio también por la negativa. El doctor Cichero dijo: De acuerdo con lo resuelto por la sala de que formo parte en situaciones análogas a la que aquí se plantea, adhiero al voto del doctor Sánchez de Bustamante y al de los demás jueces que se pronuncian en igual sentido. El doctor Padilla dijo: Consecuente con lo resuelto por la sala que integro en el caso motivo del acuerdo, adhiero a las conclusiones a que arriban el doctor Sánchez de Bustamante y demás jueces que comparten su criterio, con fundamentos que doy por reproducidos. El doctor Albisetti dijo: La ley 14.394 al legislar sobre el bien de familia, lo ha hecho sobre la base de la familia normalmente constituida, no contemplando las hipótesis en que se ha quebrantado la unión conyugal y existan hijos menores a cargo de alguno de los esposos. Esta laguna legislativa no significa que el juez llamado a pronunciarse, pueda dejar de hacerlo (art. 15, cód. civil) sino que tendrá que hacer una interpretación extensiva de la ley, ateniéndose a los principios de leyes análogas o los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (art. 16, cód. citado). En el caso se trata de proteger al grupo familiar, cuyo interés debe privar sobre el interés individual de uno de sus integrantes. El inmueble cuya incorporación como bien de familia persigue la esposa que detenta la tenencia de los hijos menores, es un bien ganancial, esto es, de propiedad de esa sociedad especial que es la sociedad conyugal, para lo que resulta indiferente que el dominio conste a nombre de uno u otro de los cónyuges (art. 1272, cód. civil) y si bien el marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio (art. 1276) y puede enajenarlos a título oneroso sin consentimiento de la mujer (art. 1277)

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ello es mientras no existan conflictos en el matrimonio o en el régimen de la sociedad conyugal, pues en cuanto éstos existan, la mujer puede restringir fundamentalmente los poderes de disposición del marido (art. 1295, cód. civil). No se trata de un bien en condominio, para cuya inscripción como bien de familia se requiere la conformidad de todos los copropietarios (art. 43, ley 14.394) sino de un bien de la sociedad conyugal; en la que tienen igual interés ambos cónyuges y en la que a diferencia de lo que ocurre en las sociedades civiles o comerciales, los bienes que adquiere durante su vigencia, se distribuirán por partes iguales entre marido y mujer o sus herederos, sin consideración al capital propio de los contrayentes y aunque alguno de ellos no hubiere llevado a la sociedad bienes algunos (art. 1315, cód. civil). La ley pone su acento, en la igualdad de derechos de ambos cónyuges, a diferencia del condominio y de la sociedad contractual, en que el derecho de cada parte está en función de su, interés o de su aporte, y si bien, erige en administrador legal al marido, por la necesidad de una unidad de dirección, éste es un administrador legal y no un propietario, cualquiera sea la extensión de sus facultades. Y la mujer o tiene un mero derecho en expectativa, sino que el suyo es actual, desde que los gananciales se van acumulando, durante la existencia de la sociedad. conyugal (Santiago Carlos Fassi “De los actos de disposición realizados por el marido en fraude de los derechos de su mujer. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal”, LL, 27109). Ante esta situación de paridad de los cónyuges, parece excesivo dejar librado al solo arbitrio de uno de ellos, el poder constituir en bien de familia, al inmueble en que vive la familia, porque el espíritu de la ley 14.349, es el de poner a la familia a resguardo de toda vicisitud, asegurándole la vivienda al margen toda contingencia. Producido el conflicto conyugal que separa a marido y mujer, debe con más razón tenderse a proteger a los hijos menores de esa unión destruida y como en tales supuestos debe descartarse la concordancia de los padres en determinar lo que mejor conviene a los hijos, son los jueces los llamados a decidir acerca de su destino, disponiendo sobre su tenencia, el régimen alimentario, etc., imponiendo de esa manera serias restricciones al ejercicio de la patria potestad que normalmente ejerce el padre. Y si se puede reemplazar la voluntad de los padres en el ejercicio de esas facultades tan personalísimas, con más razón deben poder los jueces disponer lo que más convenga al interés del grupo familiar en orden a los derechos patrimoniales, máxime cuando como en el caso se trata no de disminuir el patri-

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monio común, sino de preservarlo, colocando a un bien, el hogar de la familia, al abrigo de toda posibilidad de que se vea afectado por decisión o imprevisión de quien tiene todavía la administración de los bienes comunes. Así como se faculta a la mujer a pedir la enajenación de los bienes del marido o de sociedad conyugal, al entablar la acción de separación de bienes o aún antes de ella hubiere peligro en la demora (art. 1295, cód. civil), lo que implica una fuerte restricción facultad de disposición del administrador legal de la sociedad conyugal, con más razón, cuando producida la separación de los cónyuges, queda ella con la tenencia de los menores, debe tener el derecho de incorporar al régimen del bien de familia, la casa en la que vive con sus hijos, porque es esa la única forma de poner efectivamente fuera del comercio ese bien, toda vez que las medidas precautorias que autoriza el art. 1205, no impiden que el marido contraiga deudas que hagan ejecutable ese bien y en ese supuesto la familia se encuentra desposeída del ámbito habitable. Como acertadamente lo señala el doctor Fliess, no sería la primera vez que en decisiones plenarias, los jueces han hecho interpretación extensiva de la ley, al punto de elevarse sobre el aparente texto claro y dar soluciones no apegadas a la letra, sino al verdadero espíritu de la ley, no siempre reflejado por entero en la aparente claridad de las palabras. A los casos que él cita, pueden agregarse los registrados en JA, 5-68; LL, 64-476; 70-502; etc. Es como dice Recasens Siches, “Nueva filosofía de la interpretación del derecho”, México, 1956, ps. 266/67: “Las normas del derecho positivo son la respuesta del legislador, la sociedad, o que el juez da para satisfacer determinadas necesidades o urgencias sociales, para resolver ciertos problemas humanos, tal y como ellos se presentan en un lugar y un tiempo determinados, inspirándose para eso en las valoraciones que considera correctas. Con esas normas positivas, sus autores se proponen la realización de un fin, cuyo cumplimiento representa, precisamente, el medio que se entendió como correcto para satisfacer aquellas necesidades o para resolver aquellos conflictos”. En el caso que motiva este plenario, ante la laguna legislativa, debe el juez dar la solución más acorde con los principios del derecho y con la realidad social y en consecuencia analizada la situación de hecho, facultar a la esposa a incorporar como bien de familia, el inmueble donde vive con los hijos menores del matrimonio. Por ello y compartiendo los fundamentos dados por el doctor Fliess, voto por la afirmativa. El doctor Foutel dijo: En concordancia con el punto de vista que he

sustentado en el pronunciamiento que dio origen al recurso en trámite y las razones expuestas por los doctores Sánchez de Bustamante, Garzón Maceda y Collazo, voto por la negativa. El doctor de Abelleyra adhirió al voto del doctor Garzón Maceda. El doctor González adhirió al voto de los doctores Sánchez de Bustamante y Garzón Maceda. El doctor Martínez dijo: En el voto del doctor Fliess se desarrollan con amplitud los fundamentos de la resolución que suscribí formando la mayoría de la sala en el caso que se cita en la convocatoria a tribunal pleno. Como mantengo el punto de vista entonces sostenido, adhiero a ese voto y al concordante del doctor Albisetti dando el mío en igual sentido, vale decir, por la afirmativa. La doctora Argúas dijo: Adhiero a los votos de los doctores Fliess y Albisetti, cuyos fundamentos jurídicos comparto plenamente. El doctor Llambías dijo: Adhiero a los votos de los doctores Sánchez de Bustamante y Garzón Maceda, y en consecuencia voto por la negativa a la cuestión sometida a decisión de la Cámara en pleno, la cual conceptúo debe quedar propuesta en la forma expresada por el doctor Garzón Maceda, en su voto. El doctor Demaría dijo: Por las razones dadas por los doctores Sánchez de Bustamante, Garzón Maceda, Collazo y demás jueces que han votado en el mismo sentido, adhiero a su voto. El doctor Calatayud dijo: Coincido con los doctores Fliess y Albisetti en que la ley 14.394 prevé el caso de constitución de un “bien de familia” durante la vida normal del matrimonio, pero que ello no impide que, producida la ruptura de este último, intervenga el juez del divorcio a fin de considerar el requerimiento del cónyuge que ejerza la tenencia de los hijos menores para obtener una afectación de esa naturaleza, supliendo así la voluntad del esposo disidente. La sociedad conyugal es una copropiedad peculiar, organizada sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre, afectada “primordialmente al mantenimiento del hogar”. (Borda, “Familia”, t. I, p. 220, 3ª ed.), por lo que, al igual que ocurre con otros problemas que surgen con motivo de la separación de hecho, tanto en el orden personal, como en el patrimonial (arts. 68, ley 2393 y 1295 y 1299, cód. civil), es legalmente posible someter a la consideración de la justicia el que aquí examinamos, que en el fondo hace al destino, o reserva de bienes previo a su distribución o adjudicación. Ciertamente que la resolución

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que se dicte, de ser favorable hará obligatoria la constitución del “bien de familia”, mas este efecto es el mismo que la propia ley otorga a otras decisiones que por orden judicial pueden dictarse y que expresamente somete a su consideración, relativas a procedencia o improcedencia de inscripciones o desafectaciones de bienes (arts. 49 y 50, ley 14.394 y 2º y 12, decreto reglamentario 2513/60), sin que por ello se altere el carácter voluntario del acto, que en principio tiene, ni el espíritu de la ley. No se da aquí el instituto del condominio que legisla el art. 2673 y sigts. del cód. civil, que haría necesaria la conformidad que prevé el art. 43 de la ley, la cual evidentemente no podría ser suplida por vía judicial, sino el de la sociedad conyugal, de conformación muy particular. Tratándose de un bien ingresado durante el matrimonio –que por lo tanto es ganancial– no interesa para su afectación al régimen legal que haya sido adquirido a nombre de uno sólo de los esposos (art. 1272, cód. civil), ni que la administración la ejerza el marido con los consiguientes poderes de disposición (arts. 1276 y 1277 del mismo código), porque el supuesto que contempla el plenario es el de cónyuges que vivan “separados de hecho o con sentencia judicial”. Si en este caso la mujer puede pedir la no enajenación de los bienes de la sociedad (art. 1295, cód. civil), con mayor razón podrá obtener que se substraiga del movimiento económico uno de ellos para liberarlo “de los peligros que representan la imprevisión, la necesidad o aún la misma inconducta de su titular, que puede ser llevado por un mal negocio o por abuso del crédito, o por la fuerza de las pasiones, a hipotecar y comprometer los bienes que no son absolutamente suyos, sino en verdad de la familia que él ha formado” (Mensaje del Poder Ejecutivo al fundamentar la ley, Diario de sesiones de Diputados, 1954, p. 2731). Siempre dentro de la hipótesis que examinamos, el administrador de la sociedad conyugal se encuentra restringido en sus facultades, sin poder decisorio absoluto, y si bien el otro cónyuge tampoco podría imponer su voluntad, porque jurídicamente ambos tienen iguales derechos (arts. 1271, 1299 y 1315, cód. civil y ley 11.357), queda en manos del juez dirimir la cuestión, debiendo resolver “lo que sea más conveniente para el interés familiar” (art. 49, incs. a] y b] de la ley). Acorde con el sentido social de la época en que vivimos, de amparo protección a la vivienda del núcleo familiar, es que interpreto los arts. 34 a 50 de la ley 14.394, por lo que en definitiva, y compartiendo los votos de los doctores Fliess y Albisetti, me expido por la afirmativa. El doctor Perrone dijo:

La ley 14.394 (arts. 34 a 50) no contiene norma que contemple y regule la solución que corresponde dar a la cuestión sometida a este acuerdo; ni tampoco que expresa o implícitamente autorice responder en sentido afirmativo a la proposición que contiene en último término el temario en examen. Crisis matrimoniales como la que ha dado origen al caso han ocurrido y ocurren con lamentable frecuencia, circunstancia que a mi entender impide que el señalado silencio pueda ser atribuido a una involuntaria omisión o a una imprevisión del legislador respecto de una hipótesis que, supuestamente, no haya tenido posibilidad de prever o imaginar. Estas consideraciones me llevan a compartir la conclusión que el doctor Sánchez de Bustamante, en su fundado voto inicial, apoya sobre los preceptos de la ley 14.394 y del decreto reglamentario 2513/60 que analiza y comenta. Por consiguiente, adhiero a dicha conclusión y a las sostenidas de modo concordante por los demás jueces que se han pronunciado en igual sentido. Con lo que terminó el acto. Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, declárase que: “Encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitución en «bien de familia» de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge”. –Antonio Collazo. –Jorge J. Llambías. –Jorge M. F. Fliess. – Jorge I. Garzón Maceda. –Rodolfo de Abelleyra. – Luis A. Navarro. –José V. Martínez. –Marcelo Padilla. –Néstor Perrone. –Santiago E. Foutel. –Miguel Sánchez de Bustamante. –Norberto S. Albisetti. –Néstor D. Cichero. –Mario E. Calatayud. – Arturo G. González. –Agustín M. Villar. –Rafael M. Demaría. –Margarita Argúas. EXPROPIACIÓN. Desvalorización monetaria y justa indemnización. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 19 de julio de 1970, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires vs. Díaz, María E. y Otra” (1) NOTA

La ley de expropiaciones vigente a la fecha del presente plenario es la núm. 13.246, de 1948, inmediata an-

(1) También publicado en “La Ley” t. 140, p. 368 y “El Derecho”, t. 34, p. 3.

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terior a la que hoy rige la materia (ley 21.499 de 1976). Sin embargo, esta sentencia es de alguna forma y conjuntamente con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el antecedente del art. 10 in fine de la ley 21.499. La cuestión discutida tiene contornos formales (procesales) y de fondo (constitucionales), pero lo destacable de su estudio es que la Cámara para resolver en la forma en que lo hace, entra en el estudio de qué es una justa indemnización. He ahí, el valor de la misma.

Buenos Aires, julio 19 de 1970. Cuestión: Si para considerar la incidencia del factor desvalorización monetaria en la fijación del precio en los juicios de expropiación es indispensable su expresa petición por el damnificado o si por el contrario necesariamente debe integrar el pronunciamiento judicial. El doctor Villar dijo: Si en la sentencia del caso que da motivo a esta convocatoria, la sala E no computó para la fijación del monto del precio de la expropiación el factor depreciación monetaria, ello fue por las especiales circunstancias de hecho que allí se puntualizaron, entre otras, la muy relevante de que el Tribunal de Tasaciones dejara expresa constancia de que el representante del expropiado había manifestado por escrito su conformidad con el valor establecido por la sala I del mismo, sin que, tampoco, con posterioridad y vueltas las actuaciones al juzgado interviniente, aquél formulara sobre el punto observación alguna. Empero, en los términos en que ha sido propuesta, ahora, la cuestión a decidir por el tribunal pleno, mi respuesta, acorde con lo resuelto reiteradamente por la sala E que integro (conf. ED, 9-792, fallo 5.166 y JA, 1967-III-168, y causa 132.985 del 3 de mayo del año en curso) no es en sentido de que el factor desvalorización monetaria debe computarse para la fijación del precio en los juicios de expropiación sin que sea necesaria expresa petición del damnificado. El doctor Navarro dijo: Ha de entenderse que la Cámara en pleno debe establecer si el monto del resarcimiento, en casos de expropiación, puede fijarse en definitiva teniendo en cuenta, también, la disminución del poder adquisitivo de la moneda aunque la parte expropiada no hubiera hecho especial referencia a ello en todo el desarrollo del proceso en primera instancia. Conceptúo que toda vez que el reclamo formulado en su aspecto aluda, como no puede dejar de ocurrir, a lo que algunos denominan el “justo precio”, que, en realidad, por no tratarse de una compraventa a lo que la ley obliga es al resarcimiento de los daños que al dueño causa la expropiación, su

monto ha de comprender, por claras razones de orden constitucional y legal, el “valor objetivo” del bien y los perjuicios que sean una consecuencia directa e inmediata de la efectividad de dicha determinación estatal. En este concepto aparece claramente expresado por el art. 11 de la ley 13.264 y, por consiguiente, ha de bastar al efecto que la parte afectada reclame una justa indemnización, o simplemente el resarcimiento a que tiene derecho, para que su importe se integre de la manera explicada, sin retaceo alguno con fundamento en que se aludió expresamente al problema generado en la conocida espiral inflacionaria, que bien pudo detenerse entonces. De ahí que el importe a que debe ascender el resarcimiento no puede dejar de ajustarse a la circunstancia de tiempo en que se produzca el pago; de otra manera estaría al margen de toda duda que la indemnización no sería justa. Lo que significa, en mi concepto, que no pude, so pretexto de la existencia de un pretendido problema de orden procesal que no es tal, afectarse en parte el derecho de la expropiada, que por su solo reclamo de un indemnización justa ya está aludiendo a todo el daño económico que se produce con la expropiación. Y a propósito de la medida económica del daño me parece ineludible recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció últimamente que, a los efectos de mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva, con el agregado de quedar a salvo el derecho particular a ser resarcido del perjuicio que aún puede originarse en la injustificada postergación del pago (ED, 18-841, fallo 9.728 y JA, 1967-IV-155). De lo que se sigue que, en concepto del alto tribunal, la sola reclamación de la indemnización, que no puede dejar de ser justa, obliga naturalmente a establecerla en consideración, también, a la disminución del poder adquisitivo de la moneda o al correlativo aumento, si lo hay, de los valores inmobiliarios, que bien han podido quedar estacionarios, acaso en parte y, por consiguiente, sin guardar exacta correspondencia económica con aquella disminución. Siendo así, la cuestión propuesta debe atenderse en la sentencia porque, según queda explicado, la misma debe admitirse que fue introducida en la demanda. Mi conclusión es, pues, por la afirmativa, entendiendo que la variante de los valores por el transcurso del tiempo debe tenerse en cuenta por la sentencia definitiva aunque no se hubiera formulado fundamento alguno que le estuviera especialmente referido por el interesado. El doctor Padilla dijo:

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Nuestro más alto tribunal tiene establecido, a fin de considerar computable en el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de una expropiación la depreciación de la moneda, que es necesario al respecto un pedido expreso hecho en la demanda o en su contestación, o sea que forme parte de la litis (conf. JA, 1968-II-278 y ED, 25-741, fallo 13.031; 24-566, fallo 12.329). Coincido con esa su doctrina, que si bien no es obligatoria para los demás tribunales (conf. Fallos, 251-44; 263-252), constituye sin duda un antecedente de señalado valor moral. Entiendo, como lo sostiene dicho tribunal, que debe mediar, en primer término, una petición expresa en tal sentido. Es sabido que en nuestro régimen procesal no cuadran, en principio, peticiones implícitas (doctrina del art. 71, inc. 6º, del anterior cód. y art. 330, inc. 6º del actual). Tal regla no d ebe, a mi criterio, sufrir excepción en el supuesto en estudio, donde el expropiado persigue un reajuste por un daño futuro, como luego se verá, lesión cuya singular naturaleza impone su pedido expreso. Por tanto, considero que modificar en la sentencia el quantum del resarcimiento a causa de la depreciación monetaria sin un pedido expreso en ese sentido implica, por parte del juez, violar el principio de congruencia procesal, toda vez que importaría fallar ultra petita. Sin embargo, pienso que al decir petición expresa no significa sea ineludible el empleo de fórmulas sacramentales, bastando, en mi concepto, la utilización de expresiones que demuestren la voluntad inequívoca del propietario tendiente a obtener un reajuste por el título a que me he referido. Así, creo que las cláusulas usuales en nuestro medio forense, agregadas al precisarse el petium, como ser “o lo que en más o en menos resulte de la prueba”, y “o lo que establezca el juez”, son por entero impropias en la redacción de los pertinentes escritos, porque puede interpretarse como atinentes a la prueba de otro daño que aquél que previsiblemente habrá de sufrir con motivo de no ponderarse en la sentencia la depreciación monetaria. En cambio, juzgo admisibles, a título de ejemplos, enunciados como las de que se tenga en cuenta el “valor del inmueble a la época de la sentencia”, o “el valor real al operarse la transmisión del dominio” u otras de similar alcance. En suma, sería ésa –la de elucidar la voluntad real del damnificado– una cuestión de hecho que ha de ser valorada por el juzgador. En segundo término, estimo también indispensable que el pedido se formule en la demanda o en la contestación, según se trate de la expropiación denominada “indirecta” o de la llamada “directa”. El fenómeno de la depreciación monetaria data en nuestro país desde largos años atrás. Ese fenómeno

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(hecho notorio) era y es aún, entonces, harto previsible, si no en su magnitud o medida, por lo menos en su subsistencia, aunque sólo fuere limitado en el tiempo, al momento de la primitiva presentación del propietario. Se trata, por tanto, a mi ver, de un hecho generador de un daño futuro, porque se tiene la certidumbre de que el dueño de la finca expropiada sufrirá un perjuicio cierto si no se computa, al dictarse la sentencia, la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario. No habría, pienso yo, un perjuicio puramente eventual, sino la prolongación o proyección cierta y directa de un estado de cosas actual, susceptible de apreciación pecuniaria, que a la postre, de no ser acogida al sentenciar traerá consigo una lesión, un menoscabo en el patrimonio del expropiado. Y si se considera que tal omisión –la de no estimarse en la ocasión apuntada la continuación del fenómeno que me ocupo– como un daño futuro, éste, para que sea resarcido, debe ser objeto de una determinación precisa, junto con la de los otros que sirvan de fundamento a la pretensión, en la demanda o en la contestación, según el caso (doctrina del art. 74, inc. 4º, del anterior cód de proced. y del art. 330, inc. 4º del actual). Claro está que en el petium por éste capítulo no podrá ser expresado en números de nuestra moneda, en razón de la imposibilidad de conocer con certeza el ritmo de la depreciación en el curso del proceso, pero ello no excluye la obligación de solicitar se compute en la sentencia definitiva el factor aludido, cálculo que el juzgador hará de acuerdo con las oscilaciones del valor adquisitivo de la moneda experimentadas hasta esa oportunidad. Se dirá, tal vez, que la solución que propugno está inspirada por un excesivo formulismo. Cabría responder a esta crítica con el mero recuerdo de que el derecho es reconocido judicialmente sólo cuando se cumplen ciertas condiciones, una de las cuales consiste en que su titular emplee los medios y la vía que la ley le indica. La inobservancia de tales reglas acarrea, de por sí, hasta la caducidad o extinción del derecho. En síntesis, pienso que en los juicios de expropiación, para considerar la incidencia del factor desvalorización (rectius, depreciación monetaria en la fijación del precio o, mejor, del resarcimiento), es indispensable su expresa petición por el damnificado, en los estadíos procesales señalados, sin que sea necesario la utilización de términos solemnes. El doctor González dijo: Adhiero al voto del doctor Villar y concordante del doctor Navarro. El doctor Fliess dijo: Para establecer qué valor tiene, al momento de

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la sentencia, el bien expropiado, “necesariamente” interviene en ese juicio de valor, entre otros factores o elementos económico-jurídicos, el de la desvalorización monetaria. Por eso, bien se ha dicho que, en realidad, no se trata de saber cuánto se ha desvalorizado la moneda, sino cuánto vale el bien que se expropiar. La indemnización del art. 17 de la Constitución Nacional no puede ser otra sino la que resulta del valor “actual” del bien, según el poder adquisitivo de la moneda en que se cumplirá el resarcimiento. Si con esa indemnización no se dá al propietario el mismo valor económico de lo que se le priva –para que pueda adquirir otro bien equivalente– no hay indemnización justa. Y lo dicho tanto vale para los supuestos de inflación, como de deflación (y también para las hipótesis de disminución de los valores de ciertos bienes en épocas de inflación, por ejemplo, entre los mobiliarios, las acciones en nuestro país, a que alude la Corte Suprema en el caso “Necchi”), porque el expropiado, si no debe recibir menos del valor actual del bien, tampoco puede obtener más. Por eso, no parece dudoso que la computación del fenómeno de la desvalorización monetaria sea inherente a la fijación del justo valor expropiado; como igualmente que en toda demanda de esta índole ello va implícito, porque dependiendo el reclamo del valor del bien –a fijarse después de todo un proceso–, entre otros factores o elementos, de la gravitación del económico-monetario, no hace a la articulación formal de la litis, sino a la esencia o sustrato de lo integralmente pedido. Negar esa indemnización “actual” (o, si se quiere con impropia técnica económica “actualizada”) por motivos formales –si se pidió o no en la demanda, en el alegato, etc., no sólo está en contra de los buenos principios jurídicos y constitucionales, sino –congruentemente– de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de expropiación, quien, en el unánimemente elogiado fallo del caso “Necchi”, estableció “que no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa”, es decir, la que no “restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva”, y “que para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva” (Fallos, 268-112 o ED, 18-841, fallo 9.728 o LL, 127-163). Esa negativa importa, además, contrariar una luminosa línea orientadora trazada por la misma Corte Suprema, para quien –colocando a las normas procesales en su lugar– “el proceso civil no puede ser conducido en términos estrechamente formales”, siendo “obligación de los jueces ponde-

rar con mayor rigor la aplicación de los principios jurídicos pertinentes, a fin de no incurrir, con daño para la justicia, en una aplicación sólo mecánica de esos principios” (Fallos, 238-550 o LL, 89-412); “preocupación por la justicia” que también preside, entre otros sabios fallos (el publicado en Fallos, 253-267 o ED, 3-641 o LL, 110-471). Por tales fundamentos y los del doctor Navarro –haciéndome cargo de lo expuesto por el doctor Padilla–, voto por la afirmativa. El doctor Perrone dijo: Coincido con la conclusión final a que arriba en su voto el doctor Padilla. Pienso como él, que para que pueda acordarse una compensación adecuada por la causa de la merma del poder adquisitivo de la moneda se requiere, por aplicación del principio de congruencia procesal, que el expropiado haya efectuado en su escrito de demanda o de contestación, según fuere el caso, la pertinente solicitud o reserva delineantes de la medida y alcance de su pretensión –a la cual debe atender el tribunal para fundar su decisión (arg. art. 163, inc. 6º, del cód. procesal; y arts. 216 y 217 del código anterior)– en modo tal que a través de los términos de aquéllas surja exteriorizada su voluntad de obtener en definitiva el referido reajuste compensatorio. Como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “anteponer el resguardo de la propiedad al buen orden de los juicios es contradictorio, por cuanto no se concibe la subsistencia de la propiedad privada con menoscabo del orden social, del cual es requisito un orden procesal justo” (conf. ED, 20-164, fallo 10.214, segunda columna). Por lo expuesto, doy mi voto en igual sentido que el doctor Padilla, teniendo en cuenta la jurisprudencia del alto tribunal la Nación recordada por el nombrado colega, a la cual han adherido la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial (conf. ED, 29-157, fallo 14.738), y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (conf. ED, 29-681, fallo 15.085 y LL, 136, fallo 64-158, diario del 3 de diciembre del citado año). El doctor Demaría dijo: Adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Foutel dijo: Por coincidir con los términos en que se fundamentan los votos de los doctores Padilla y Perrone, voto en igual sentido. El doctor Llambías dijo: Por razones análogas, adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Cichero dijo: Adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro

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y Fliess, que en lo fundamental coinciden con lo que expresé al considerar un caso de indemnización de daños y perjuicios en el sentido de que el período de computación de la depreciación monetaria no importa someter al tribunal un capítulo no propuesto a la decisión del juez, porque en definitiva lo que se pretende es que se adecue el importe del resarcimiento al valor actual de la moneda, lo que no es más que una aplicación concreta del principio de la reparación plena de los daños y de la regla procesal en cuya virtud del monto del perjuicio debe fijarse al día de la sentencia que pone fin al pleito de la causa (causa “Guarana, Cosme c. Costanzo, Lino”, resuelta por la sala D, el 21 de agosto de 1963, ED, 6-257, fallo 3.201). Considero que estos principios, mutatis mutandi, son también, aplicables para determinar el “justo precio” en la expropiación. El doctor Collazo dijo: Por razones análogas adhiero al voto de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero. El doctor Albisetti dijo: Por las razones expresadas por el doctor Cichero y las expuestas en la causa 126.572 resuelta el 8 de setiembre de 1967, adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro y Fliess. El doctor Sánchez de Bustamante dijo: En diversas oportunidades he opinado que el hecho de la desvalorización monetaria debe ser invocado con anterioridad al fallo de primera instancia con el objeto de que el juez se pronuncie al respecto, quien no puede hacerlo de oficio; a lo que se agrega que el tribunal de alzada carece de jurisdicción para abocarse al conocimiento de los que no fueron materia de la sentencia. Por supuesto que no es menester el empleo de fórmulas sacramentales, pero sí la petición, o sea la expresión de la voluntad de que ese punto sea incluido en la valoración. Es por lo demás la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. LL, 133-371) si bien ésta es más estricta en cuanto a la oportunidad del planteamiento. Por estas razones y las expresadas por los doctores Padilla y Perrone, adhiero a sus votos. La doctora Argúas dijo: Adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero, por coincidir con sus fundamentos. El doctor de Abelleyra dijo: La respuesta a la cuestión que se propone, está dada por el art. 17 de la Constitución Nacional al disponer que “la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. Como tuve oportunidad de expresarlo en la cau-

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sa 64.800 del 22 de diciembre de 1960 (publicado en ED, 2-799, fallo 918 y LL, 103-377), “ante el tan claro texto constitucional, la única forma de dar cumplido acatamiento a la garantía allí prevista, es resolver que la adquisición del dominio, por parte del Estado, es posterior al pago de la indemnización correspondiente, puesto que ésta, siempre es previa al acto de traspaso de la propiedad” (art. 17, Constitución Nacional). Por consiguiente, si el propietario continúa revistiendo dicho carácter hasta el momento de ser indemnizado, poco importa que invoque o no en su demanda la desvalorización monetaria, porque el precio que habrá de pagársele por la cosa no puede ser otro que el que la misma tiene en el momento en que se ejecuta el traspaso del dominio. De no ser así, el propietario no recibiría el precio de la cosa, cuyo pago previo es requisito ineludible para que tenga lugar la transferencia de dominio del expropiado al expropiante. Con esta aclaración, adhiero a los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero. El doctor Garzón Maceda dijo: Conforme con el criterio que he sustentado como integrante de la sala A estimo que siendo la depreciación monetaria un hecho notorio, el valor objetivo del inmueble a los efectos de fijar el justo precio de la expropiación, sólo puede lograrse computando tal desvalorización (conf. Causa 127.701, de noviembre 27-967). No significa ello apartarse de los términos de los mismos se busca esencialmente garantizar el derecho de defensa en juicio y evitar el planteamiento de cuestiones que puedan ir en desmedro de dicha garantía, situación que, por cierto, no existe cuando la cuestión introducida además de procurar la justicia del pronunciamiento es pública y notoriamente conocida. Lo que no cabe admitir es que el ente expropiante pretenda obtener un enriquecimiento a costa del expropiado, como ocurriría en el caso de que no se aceptara el criterio de tomar en cuenta la desvalorización monetaria al fijar el quantum indemnizatorio (conf. voto del suscripto en la causa 131.620, de abril 22-968). Por tales razones y las que contienen los votos de los doctores Villar, Navarro, Fliess y Cichero, adhiero a los mismos. El doctor Calatayud dijo: Adhiero a los votos de los doctores Navarro, Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra. El doctor Martínez dijo: Adhiero a los votos de los doctores Navarro, Villar, Fliess, Cichero y de Abelleyra. De conformidad con la votación de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se resuelve que: “Para la fijación del precio en los juicios de expro-

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piación no es necesaria la expresa petición del expropiado para considerar la incidencia del factor desvalorización monetaria”. –Agustín M. Villar. – Luis A. Navarro. –Marcelo Padilla. –Arturo G. González. –Jorge M. F. Fliess. –Luis N. Perrone. – Santiago E. Foutel. –Rafael E. Demaría. –Jorge J. Llambías. –Néstor D. Cichero. –Antonio Collazo. Norberto S. Albisetti. –Miguel Sánchez de Bustamante. –Margarita Argúas. –Rodolfo de Abelleyra. –Jorge I. Garzón Maceda. –Mario E. Calatayud. – José V. Martínez. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Vigencia del certificado con reserva de prioridad y pérdida de la prioridad. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 16 de agosto de 1971, “Young, Tomás M.” (1). NOTA

Este plenario carece hoy día de aplicabilidad. Inclusive a la fecha de su pronunciamiento (1971) la doctrina legal que sentara también era inaplicable a los casos futuros, pues la legislación había cambiado sustancialmente casi tres años antes. No obstante ello la sentencia tiene una elevada utilidad académica y por ello lo publicamos. Para resolver el caso la Cámara hace suya una doctrina del Alto Tribunal según la cual “(el código civil) sólo requiere para la constitución del dominio la concurrencia de la escritura pública (horrible dictu: léase título suficiente) y de la tradición no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida al Gobierno Nacional por el art. 67 inc. 11, de dictar códigos comunes”. Este dictum –independientemente de su acierto– tuvo en miras casos bien diferentes al aquí planteado. Pero según el mismo del dominio se adquiere por “«escritura pública» seguida de tradición”. Veamos pues en este caso el recurrente tiene “«escritura pública» y tradición”; entonces es titular del derecho real de dominio según la doctrina de la Corte y la de la Cámara. Pero no obstante ello, el recurrente desea la Inscripción Registral de su título. ¿Para qué si la doctrina invocada establece que no es necesario...?? Dejamos el resto del análisis crítico al estudioso lector, que comprenderá con un poco de estudio con cuanta liviandad se ha escrito respecto de la publicidad registral sobre el período anterior a 1968. Tan sólo anticipamos que la existencia de ésta era absolutamente ne-

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 38. p. 358.

cesaria para garantizar el crédito inmobiliario (arts. 3109, cap. II, tít. XIV, lib. III, especialmente arts. 3143/47) y la administración de justicia (arts. 5º y 67 inc. 11 in fine de la grandiosa Constitución de 1860).

Buenos Aires, agosto 16 de 1971. Cuestión: Si corresponde levantar el embargo trabado sobre un inmueble, para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de un escritura pública traslativa de dominio de este inmueble, otorgada por el propietario con anterioridad a la traba del embargo y que no se presenta para su inscripción dentro del plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad. Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, consideraron: Que en el régimen anterior al vigente ahora en virtud de la reforma introducida al código civil por la ley 17.711 (art. 2505), la preeminencia, expresamente invocada en su escrito inicial por el recurrente, de las normas de este código sobre las de una ley local como la Nº 1893 había sido reiter adamente reconocida por la Corte Suprema declarando que si dicho código “sólo requiere la concurrencia de la escritura pública y de la tradición no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida el Gobierno Nacional por el art. 67, inc. 11, de dictar códigos comunes” (conf. Fallos, 174105; 180-21; 274-431, entre otros). Que resultando de las constancias del caso que a la fecha en que se planteó el conflicto entre el escribano recurrente y la Dirección del Registro de la Propiedad se encontraban en vigencia normas de ese código que no incluían entre sus previsiones precepto alguno referente a la pérdida de efectividad del derecho de propiedad en caso de falta de registro, el tribunal considera que la cuestión debe resolverse en los términos de la doctrina transcripta de la Corte Suprema. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara: “Que corresponde levantar los embargos trabados sobre el inmueble para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura traslativa del domino del mismo, pasada con anterioridad a éstos, aunque su presentación ante dicho Registro haya sido con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad, supuesto que, con antelación a aquellos embargos, se hubiera cumplido, también, con el requisito de la tradición”, por lo que se deja sin efecto el fallo recurrido de fs. 67, y pasen los autos a la sala que sigue en orden de turno a los fines previstos en el art. 300 del cód. procesal. –Jorge I. Garzón Maceda. –Rodolfo de Abelleyra. –Jorge J. Llambías. – Luis A. Navarro. –José V. Martínez. –Jorge M. F.

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is A. Navarro. –José V. Martínez. –Jorge M. F. Fliess. –Marcelo Padilla. –Luis N. Perrone. –Santiago E. Foutel. –Miguel Sánchez de Bustamante. – Norberto S. Albisetti. –Néstor D. Cichero. –Mario E. Calatayud. –Agustín M. Villar. –Rafael M. Demaría. –María I. Anastasi de Walger. –Antonio Collazo. DOMINIO Y SOCIEDAD CONYUGAL. Condiciones para que el inmueble adquirido por la mujer sea, con respecto a terceros, de carácter propio. Arts. 1272 y 1246, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 14 de julio de 1972, “Serrey de Drabble, María C. vs. Drabble, Leslie C., suc.” ( 1). NOTA

La cuestión sometida a discusión en este plenario gira en torno al sentido y alcance del artículo 1246 del código civil. Éste dispone: “Los bienes raíces que se compren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquirera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero le pertenece a la mujer”. De acuerdo con la doctrina emanada del artículo 993 del mismo código, ésta desinganción de cómo el dinero pertenece a la mujer, o en otros términos, de cómo opera la subrogación real en los bienes de carácter propio, son meras manifestaciones de las partes, de las cuales el instrumento público no hace fé de su veracidad. El Tribunal se pronuncia sobre el carácter de ésta manifestación hecha por el adquirente frente al notario y de los efectos que ésta produce frente a terceros, (asimismo como los efectos que la omisión de dicha manifestación produce) por lo cual podríamos cirucunscribir el motivo del plenario –y también de nuestro interés en su estudio– a la oponibilidad frente a terceros del carácter de bien propio por motivo de subrogación real.

Buenos Aires, julio 14 de 1972. El doctor Collazo dijo: El art. 1272 del cód. civil establece que son gananciales “los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno de los cónyuges”, señalando el art. 1246 del cód. civil que los bienes raíces que se compraran con dinero de la mujer, son de propie(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1972-XXV, p. 262; “La Ley”, t. 148, p. 163 y “El Derecho”, t. 43, p. 515.

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dad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer. El “consentimiento” como requisito del art. 1246 perdió vigencia con la sanción de la ley 11.357 –art. 3º, inc. 2º c)– y con mayor motivo con la reforma de la ley 17.711 que derogó el art. 1276 y organizó el sistema de administración separada de la comunidad conyugal. En cuanto a la manifestación del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de evitar el fraude o la simulación entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala entendió que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constituía un requisito formal de absoluta necesidad legal debiendo valorarlo según las circunstancias de cada caso. Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso sub examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni en sus “Reformas del Código Civil”, t. V, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeración, t. I, p. 354, nota 36; Llerena, t. IV, ps. 354/355; Lafaille, “Derecho de Familia”, ps. 236/37, núm. 392; Arias, “Derecho de Familia”, p. 189; Borda, “Familia”, t. I, 4º ed., p. 247, ap. 345 a 348; Guaglianone en “Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal”, ed. 1965, p. 282, ap. 291; Quinteros, “Subrogación Real”, p. 63; Belluscio, “Nociones de Derecho de Familia”, t. V, p. 64, núm. 394 como los precedentes de la sala A en ED 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B en LL, 92624; sala C en ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D en ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E en ED, 11-723, fallo 6.178 y LL, 120-542, consideran que es preciso que en la escritura debe dejarse constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio para qué él bien adquirido tuviere carácter de propio. Machado (t. III, p. 600) comentando la citada disposición legal del art. 1246 del cód. civil y con referencia al requisito formal de la designación cómo el dinero pertenece a la mujer razona del siguiente modo: “La manifestación de que los dineros son de la mujer, ¿es de absoluta necesidad? Creo que no; pues si la intención manifiesta es que la adquisición sea para la mujer, en cualquier caso ésta podrá demostrar que los dineros le pertenecían; esa omisión no puede perjudicarla haciéndole perder un bien adquirido para ella con su dinero, y el art. 1266 viene en apoyo de esta opinión al declarar, que los bienes adquiridos con el dinero de alguno de los cónyuges corresponden al dueño del dinero y para quién se compró. ¿Por qué dar una importancia tan capital a la declaración de que era

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con dinero de la mujer? Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y puede ser falso; y cuando se ha omitido, atacada la enajenación puede probarse la verdad. Pero debe exigirse una prueba que no deje duda para evitar los fraudes; p. ej., si se demostrase que en ese día se sacaron los dineros de la mujer que estaban en depósito en el banco y se pagó con ellos la adquisición del inmueble. En cuanto a la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede ser falsa y nada prueba contra terceros. La mujer deberá siempre demostrar que el dinero le pertenecía por titulo propio. La enunciación es un medio de asegurar a la mujer la propiedad de la cosa adquirida, si lo dicho está en armonía con la verdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitos se deben consignar todos estos antecedentes, que servirán de base para la prueba, si la adquisición es atacada. No obstante, la enunciación de que el dinero pertenece a la mujer, y de cómo lo hubo ésta, estará obligada a probar la verdad de esas afirmaciones, si fuera atacado el acto. La Corte Suprema ha decidido: “Que no probándose que una compra se ha hecho con bienes de uno de los cónyuges, es de estimarse que se hizo con dinero de la sociedad conyugal”; lo que está de acuerdo con la tesis que sostengo. Es cierto que posteriormente ha decidido que, “siendo esta forma de adquisición una condición especialmente exigida por la ley, para que la mujer haga suyos los bienes comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma ser suplida por ninguna otra”, según se deduce de los arts. 975, 976 y 977; con lo que no estoy conforme, no sólo por las razones apuntadas, sino porque estos artículos no apoyan semejante conclusión. En efecto, el 975 se refiere a la forma escrita como esencial; el 976 habla de la forma del instrumento público, entre los que se comprenden las escrituras públicas, pero la forma no en el sentido de lo que el instrumento debe contener, sino de la clase de instrumento; por eso dice: “en los casos en que la forma del instrumento público fuera exclusivamente ordenada”. Así, cuando la ley dice, que sea en escritura pública, no puede ser en otra forma de instrumento público, y por eso agrega el art. 977, que cuando la clase de instrumento se hubiere determinado, la falta de esa especie no puede suplirse. “No creo que la tesis de la Suprema Corte se pueda sostener en presencia de los arts. 1001 y 1004, más aún tratándose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que están sometidas a la prueba. ¿Por qué sería válida la adquisición que dijera: comprada con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta la afirmación? Mientras que sería nula la es-

critura que suprimió esa expresión, aunque constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo por orden judicial de dineros depositados a nombre de ella (comp. Laurent, XXI, 273 y sigts: Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon, Rep. III, 157)”. La calidad de “propio” o “ganancial” del bien que integra la masa de la sociedad conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da las pautas para su correcta clasificación. La omisión del recaudo formal en la escritura no basta a mi juicio para que se convierta en presunción iure et de iure que impida a la mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a terceros. Me reafirma en esta postura lo decidido por la Cámara Federal de la Capital en el fallo publicado en JA, IX-519, que admitió no obstante haberse llenado los cuatro recaudos previstos en el art. 1246, expresándose falsamente –en cuanto a la pertenencia del dinero– que provenía de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la escritura oponible a terceros de “que el dinero con que se adquirió el inmueble pertenecía a la esposa” (en el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote). También Iorio en su “Tratado de la Capacidad Jurídica de la Mujer”, p. 222, núm. 78, explica: “Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habrá por ello desaparecido el carácter real del mismo; el dinero será siempre propio de ella, dígalo o no. O no lo será, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestación surgirán los elementos y probanzas a comprobar en caso de duda u oposición, y es allí de donde surge la importancia de la designación. Si ella ha manifestado que el origen del dinero es por herencia, donación, legado, etc., los oponentes deberán probar lo contrario a su manifestación, dado que a ella la ampara la præsumptio juris. El silencio, en cambio, la obligará a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero empleado”. Y por último, Spota en su nota publicada en JA, 1942-IV-851 de la que extraigo el siguiente párrafo: “Y no se nos diga que ha de aplicarse, «por analogía» el art. 1246, cód. civil según el cual a los bienes raíces que se compran con dinero de la mujer», en el sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se verifica con su consentimiento, «expresándolo así en la escritura de compra, y no designándose cómo el dinero pertenece a la mujer»”. Este precepto ha merecido interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a la prueba posterior, en caso de haberse omitido esa manifestación, con efecto no sólo frente al marido (art. 1260, cód. civil), sino frente a los acreedores de este último, con tal de

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que se dé la prueba calificada que prevé la ley (art. 1229, cód. civil). La razón de ser de la exigencia del recaudo formal de “cómo el dinero pertenece a la mujer” obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de terceros de quienes interesa el carácter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la situación de los terceros como acreedores respecto del carácter de los bienes a la disolución de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podrá, conforme a la doctrina y jurisprudencia adversa, oponer, a dichos terceros acreedores la subrogación real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el crédito del acreedor nació muchos años después de la adquisición del bien por la cónyuge supérstite con los fondos heredados en la sucesión de su padre. Todas estas circunstancias, me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la cuestión propuesta. El doctor Garzón Maceda dijo: 1º Se ha convocado a tribunal plenario para d ecidir “si después de la reforma del código civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer”. Cabe significar, en respuesta al planteamiento concretado a fs. 188/89, que la fijación de ese thema decidendi es adecuada a lo previsto por el art. 297 del cód. procesal, pues, en su caso, corresponderá atenerse a las previsiones de su art. 300 en el dictado de “nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida”. Tras un detenido análisis del sistema del código civil y de sus fuentes, de la incidencia que tuvo en él la ley 11.357, de la doctrina que ha estudiado la cuestión, y de la jurisprudencia recaída al respecto, he formado convicción definida para responder afirmativamente a la cuestión propuesta. El criterio que adopto, además, es compartido por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B, LL, 92624; sala C, ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D, ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E, ED, 11-723, fallo 6.178; sala F, causa 150.377 de diciembre 26-969, solución que se abandona en el auto dictado en este expediente. 2º De acuerdo con el art. 1246 del cód. civil, “los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertene-

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ce a la mujer”. La incorporación de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266, cód. civil), con el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275), quedó así sujeta al cumplimiento simultáneo de estos cuatro requisitos: a) que la compra se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para sí; c) que se lo expresara de esa manera en la escritura de compra, y d) que se designara allí cómo el dinero pertenecía a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vélez por distintos precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales citó en la nota común a los arts. 1246 y 1247; el art. 1366, inc. 5º del Esboço; la L. 11, 4, L. 3 del Fuero Real; la L. 49, T. 5, Partida 5º; los arts. 1434, 1435 y 1559 del cód. Napoleón; 1406 del cód. italiano de 1865; 1727 del cód. de Chile y 1273 del Proyecto de García Goyena (conf. Varela, “Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino”, t. VIII, p. 359; Segovia, “Código Civil de la República Argentina”, com. art. 1247 de su numeración, t. I, p. 354; Llerena, “Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino”, t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL, 120-543, 17 col.), con sentido semejante al seguido últimamente por la legislación comparada: código italiano de 1942, arts. 183 y 189; código venezolano del mismo año, art. 152; ley francesa 65-570, del 13 de julio de 1965, modificatoria del art. 1434 del cód. civil. Igual criterio fue el del anteproyecto de Bibiloni (art. 604 de la 20 redacción, art. 673 de la lº) y del Anteproyecto de 1954 (art. 493). La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporación del inmueble con carácter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones con los terceros debiera considerárselo ganancial conforme al art. 1272 del cód. civil (conf. Segovia, op. y loc. cit., nota 36; Llerena, op. y loc. cit.; Salvat, su voto en JA, XIII97; Bibiloni, “Anteproyecto”, t. V, ps. 194/95; Arias, “Derecho de Familia”, p. 189; Lafaille, “Derecho de Familia”, ps. 235/237; Díaz de Guijarro, nota en JA, 1943-II-20, sec. doct.; Pavón, “Familia”, t. II, p. 246; Rébora, “Instituciones de la Familia”, t. III, p. 112, letra m]; Quinteros, “Subrogación Real”, p. 63; Vázquez, nota en JA, 1949-I9, sec. doct.; Cornejo, “Régimen de Bienes en el Matrimonio”, p. 47; L. A. Colombo, voz “Dote” en la ed. Jurídica Omeba, t. II, p. 508, ap. 8º; Garriga, nota en JA, 1950-III-705, núm. XI; Salas, “Código Civil anotado”, com. art. 1246, núm. 5; Guaglianone, “Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal”, p. 282; Zannoni, nota en LL, 139-276; Bidau, “Bienes adquiridos a título oneroso por la cónyuge durante el matrimonio”, en Revista Juris-

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prudencia de Buenos Aires, 1959-IV-39; Borda, “Tratado - Familia”, 4º ed., t. I, p. 248 y sigts.; Fassi, nota en ED, 23-892, ap. X; Belluscio, “Nociones de Derecho de Familia”, t. V, p. 64; Vidal Taquini, “El Régimen de Bienes en el Matrimonio”, núm. 174, p. 169; Novellino, nota en Revista del Notariado, núm. 712, p.1289, ap; III, c]; etc.). La solución indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto caudal doctrinario y cuyo fundamento es la protección de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las relaciones entre los cónyuges (art. 1260, cód. civil), puedan proceder otros medios de comprobación de la efectividad de la inversión del dinero de la mujer, según se sostiene corrientemente (Borda, op. cit., t. I, p. 252 en nota; Salas, op. cit., art. 1246 y sus respectivas citas; sala A, DJ, 1958-II-311; sala D, LL, 101-202; sala F, causa 109.591 de octubre 9-965). Pero de lo que aquí se trata es, precisamente, de la situación de los terceros, en los términos de la convocatoria ya transcriptos. 3º Luego de sancionada la ley 11.357 perdió entidad el primero de los cuatro requisitos enunciados en el considerando anterior desde que la mujer casada pudo disponer a título oneroso de sus propios bienes (art. 3º, inc. 2º, ap. c], de esa ley), ya no fue imprescindible la intervención del marido en el acto de adquisición, que era exigida por los antiguos textos del código de Vélez: art. 55, inc. 2º; 57, inc. 4º; 189, 1001. En cambio quedaron en pie los dos últimos que son precisamente, los que plantean cuestión de los términos de la convocatoria a este plenario: la expresión de que el dinero es propio de ella, y cómo le pertenece en tal carácter. Estos requisitos, que no derivan de la primitiva caracterización de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la protección de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del título de adquisición del inmueble –que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial–, no pueden considerarse modificados por una ley como la 11.357 que sólo habilitó a la mujer casada a realizar por sí actos para los cuales estaba antes sometida a la intervención del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11.357: Lafaille, op. cit.; loc. cit.; Díaz de Guijarro, op cit.; Quinteros, op. cit., p. 62; Colombo, op. cit., loc. cit.; Garriga, op. cit.; Borda, op. cit., tomo I p. 248; Zannoni, nota en LL, 120-541, cap. III; Belluscio, op. cit.; loc. cit.; Vidal Taquini, op. cit., núm. 202, p. 197; etc.). 4º En definitiva, pienso que la organización del régimen de la subrogación real en materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de terceros, y así en beneficio de la

noción de seguridad jurídica. Es cierto que la aplicación del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales, significar un desmedro para los derechos de la cónyuge cuyos bienes, en realidad propios y ajenos a responsabilidad por deudas del marido (art. 5º, ley 11.357), r esulten sometidos a la acción de los acreedores de éste, pero ello sólo derivará de la omisión de consignar recaudos elementales que deban señalarse en la escritura de adquisición del inmueble que, por lo demás, son exigidos corrientemente en la práctica notarial (conf. dictámenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, de diciembre 21-968, Revista del Notariado, núm. 697, p. 148, y de febrero 2-970, ídem núm. 713, p. 1506). Voto, pues, por la afirmativa. El doctor Martínez adhirió al voto del doctor Garzón Maceda. El doctor Llambías dijo: Consecuentemente con la opinión emitida en la causa “Grasso, Roberto y otra c. Fol Galdo, José y otra”, según sentencia del 7 de agosto de 1963, publicada en ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399, y compartiendo las convincentes consideraciones expuestas por el doctor Garzón Maceda adhiero a su bien fundado voto. El doctor Demaría dijo: Por las razones que me indujeron a confirmar la resolución apelada, adhiero al voto del doctor Collazo. El doctor Calatuyud dijo: La solución que propicia el doctor Garzón Maceda, en su fundado voto, coincide con la interpretación que ha sostenido la sala que integro a las exigencias formales impuestas por el art. 1246 del cód. civil, sobre todo cuando se trata de resguardar el interés de terceros y no la relación que existe entre los cónyuges, vale decir, las menciones que debe contener la escritura de que la compra del bien raíz se efectúa con dinero de la mujer, y el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo como propio y no ganancial (art. 1272). La ley 11.357, no modificó esté régimen, ni el criterio de calificación que adopta el código citado, acerca del carácter de los bienes de la sociedad conyugal (conf. fallos en LL, 94-590; 100-784, 5929-S; y ED, 11-542, fallo 6.178 y LL, 120-541, este último con el comentario favorable del doctor Eduardo A. Zannoni, quien, luego de examinar las fuentes del art. 1246, coincide en que en los casos de subrogación real de bienes propios de la cónyuge, debe surgir del propio acto traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con posterioridad). En tal supuesto, se da, respecto de terceros, una presunción jure et de jure.

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Remitiéndome a esos antecedentes, me expido también por la afirmativa. El doctor Foutel dilo: Como integrante de la sala C compartí el punto de vista sostenido por el doctor Gondra en la oportunidad a la que se hace referencia por el doctor Garzón Maceda (ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292). Como mantengo tales puntos de vista relacionados con el régimen patrimonial de la sociedad conyugal es que doy mi voto en igual sentido al que propicia el nombrado y los colegas que le siguen. Así lo voto. El doctor Quiroga Olmos dijo: Adhiero a los votos de los doctores Garzón Maceda y Calatayud. En virtud de ello y a la cuestión planteada, me pronuncio por la afirmativa. El doctor Fliess adhirió al voto del doctor Garzón Maceda. El doctor Sánchez de Bustamante adhirió a los votos de los doctores Garzón Maceda y Cichero. El doctor González dijo: En atención a las razones que informan los votos de los doctores Garzón Maceda, Calatayud y Villar, adhiero a los mismos, y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta. El doctor Navarro dijo: Por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Garzón Maceda. El doctor Padilla dijo: Comparto las razones que informan los votos de los doctores Garzón Maceda y Calatayud y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos. El doctor Perrone dijo: Por las razones expuestas en el bien fundado voto del doctor Garzón Maceda doy el mío en igual sentido. El doctor de Abelleyra adhirió al bien fundado voto del doctor Garzón Maceda. La doctora Anastasi de Walger adhirió al voto del doctor Garzón Maceda. El doctor Villar dijo: Como lo puntualiza el doctor Calatayud, la sala que integro con él y el doctor González ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de este plenario concordantemente con la conclusión a que, en su voto, arriba el doctor Garzón Maceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio por la afirmativa a la cuestión propuesta. El doctor Cichero dijo: Comparto las conclusiones del fundado voto del doctor Garzón Maceda coincidentes con la interpretación dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con respecto a lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situación que se da cuando se trata de relaciones entre cón-

yuges (ver LL, 101-202 y ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466). En consecuencia, voto también por la afirmativa. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que después de la reforma del código civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero des de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer. En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia dictada a fs. 150 y pasen los autos a la sala A para que pronuncie nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida. –Antonio Collazo. –Jorge I. Garzón Maceda. –José V. Martínez. –Jorge J. Llambías. –Rafael M. Demaría. –Mario E. Calatayud. –Santiago E. Foutel. –Noé Quiroga Olmos. –Jorge F. Fliess. –Miguel Sánchez de Bustamante. –Arturo G. González. – Alfredo Navarro. –Marcelo Padilla. –Luis N. Perrone. –Rodolfo de Abelleyra. –María L. Anastasi de Walger. –Agustín M. Villar. –Néstor D. Cichero. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Inoponibilidad de un embargo anotado, pero no informado en el certificado de dominio. Arts. 22 y 23, ley 17.801. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 21 de abril de 1976, “A. de Malvin Gladys” (1). NOTA

El artículo 22 de la ley 17.801 establece que la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes. A su vez, el art. 23 dispone que ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Parece ser entonces que si en dicho certificado no consta ningún embargo o falta alguno o algunos por errar el Registrador en la información brindada, éste o éstos no puedan oponérseles a quien no pudo saber de él o de ellos. Esta es la doctrina de la Cámara, y parece una so-

(1) También publicado en “El Derecho”, t. 67, p. 267.

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lución justa. Pero hay otra solución más justa aún, y es la que proyectó D. Vélez Sársfield. No hay que dejar de tener muy en cuenta, que la ley 17.801 establece un sistema de publicidad registral totalmente armónico con el organizado por el código civil. Por ello el artículo 2º de la misma dispone: «de acuerdo con el art. 2505 y 3135 del código civil, para su publicidad y oponibilidad y demás efectos establecidos por las leyes... ». Pues bien, el código civil al organizar la publicidad registral (para la hipoteca), se inclinó por un sistema de oponibilidad subjetivo: si por cualquier razón el segundo acreedor hipotecario (o el adquirente en nuestro caso) viniese a saber de la existencia de un acto anterior, pero no publicitado, de todas formas éste vale, y para él es como si estuviera registrado (véanse los arts. 3135, 3136 y la nota a éste último). Por lo tanto, la parte que desee hacer valer el embargo no informado, y que por esa razón es desplazado, deberá dirigir su batería probatoria hacia ese aspecto: intentar demostrar, por cualquier medio, que el adquirente supo o debió saber de la existencia del embargo decretado y trabado. La doctrina de la Cámara, en tanto no se plantee, discuta y pruebe el conocimiento que el adquirente tuvo o debió tener, independientemente de lo que haya publicitado el Registro, lleva a establecer mutatis mutandi la fe pública registral, que nuestro sistema no recepta.

Buenos Aires, abril 21 de 1976. Cuestión: Si la existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, obstaculiza o no la inscripción de este acto. El doctor Yáñez dijo: 1º En materia de derechos reales, el código civil –antes de la reforma por el decreto-ley 17.711/68– exigía la concurrencia de tres elementos: el título, el modo y la forma. El primero, es el que confiere a una persona la facultad de exigir la transmisión o constitución del derecho real sobre una cosa determinada. El segundo, consiste en la tradición de la cosa (arts. 577 y 3265, cód. civil). El tercero, la exigida por la ley. Sin embargo, al margen del código civil, los Registros de la Propiedad locales, venían estableciendo la necesidad de la publicidad registral de los actos para ser opuestos a terceros. Ello había dado lugar en el ámbito de la Capital Federal al dictado de un fallo plenario resolviendo la cuestión conforme la constante jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos, 174-105; 180-21; 274431), en el sentido de dar prevalecencia al sistema del código civil por sobre las leyes locales, que no contiene la exigencia de la inscripción, pues lo contrario importaría violar lo dispuesto por el art.

67, inc. 11, de la Constitución Nacional (conf. “Young, Tomás M.” agosto 16-971, ED, 38-358). El decreto-ley 17.417/67 que reorganizó el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (estableciendo los efectos de la inscripción en el Registro y de las certificaciones con relación a terceros), dejaba la cuestión en el mismo lugar, habida cuenta que también se trataba de una ley local como la núm. 1893. Así las cosas, el art. 2505 del cód. civil es modificado por el decreto-ley 17.711, estableciendo que “la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. Las dudas interpretativas que suscitó la nueva norma respecto de los alcances de la inscripción, quedaron aventadas con el posterior decreto-ley 17.081/68 intitulado “Registro de la Propiedad Inmueble. Régimen nacional”. En términos generales, tal ordenamiento dispone que las inscripciones son declarativas y no constitutivas (arts. 2º y 20); consagrando el princ ipio de “prioridad”, en el sentido que el acto registrable que primero ingrese al Registro, tiene preferencia a cualquier otro acto que se pretenda inscribir, aunque el título fuese de fecha anterior (conf. arts. 17 y 19). La publicidad en materia de derechos reales, ha sido entendida como “la exteriorización para la sociedad de la adquisición y mutación de los derechos reales, previa a su ejercicio público y notorio” (conf. Mustapich, José María, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Notarial”, Buenos Aires l957, t. III, p 13). La publicidad es el objeto y fin del Registro. En el principio de publicidad halla su razón de ser la registración de los derechos reales, a partir de su nacimiento, modificaciones, mutaciones, transformaciones, etc., con relación a los terceros que beneficia o perjudica precisamente ese anuncio o publicidad (conf. Fontbona, Francisco I. J., “Las certificaciones y el principio de prioridad registral”, en Revista del Notariado, Nº 688, Centenario del Colegio de Escribanos, p. 841, núm. 2). 2º Para comprender bien el alcance del sistema registral organizado por el decreto-ley 17.801/68, nada mejor que acudir a los fundamentos del proyecto, referidos al tema en estudio. “El sentido comúnmente atribuido al vocablo “publicidad” se relaciona con dar “noticia”, es decir, conferir un efecto informativo que resulta de propia existencia de las inscripciones y anotaciones

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y de la posibilidad de consultarlas”. “Pero en el proyecto «publicidad» equivale a notificación hecha a terceros con la finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circulación de la riqueza inmobiliaria y procurar asegurar los resultados de tráfico”. “Casi todos los registros inmobiliarios del país son reparticiones públicas centralizadas. De ahí que gran número de las inscripciones y anotaciones que se realizan en ellos correspondan a inmuebles que están situados a muchos kilómetros de distancia del asiento del Registro”. “En consecuencia, es natural que ni el escribano ni los otorgantes del documento notarial puedan verificar directamente las constancias de los asientos”. “Por esta razón, la publicidad registral se opera entre nosotros mediante “certificaciones” expedidas por el registrador, sistema vigente en todo el país desde hace muchos años, sin que se presenten mayores dificultades en la contratación inmobiliaria”. “Estas certificaciones revisten las características propias de los instrumentos públicos administrativos. Son expedidos por el registrador (funcionario público), o por funcionarios del Registro autorizados para hacerlo”. “Tienen igual valor y eficacia que los asientos originales y suplen a éstos, siendo el medio técnico (y legal; arts. 22 y 23 del proyecto) de hacer público el Registro, movilizando los asientos, haciendo que los mismos estén donde se los necesite. Su contenido debe reputarse como expresión misma de la inscripción tabular”. “La eficacia operativa de la certificación resulta de los arts. 23 a 25 del proyecto que establece sus lineamientos básicos, dejando a las provincias y a la Capital Federal reglamentar la forma de solicitar y producir la certificación. Al respecto, cabe señalar que, con la adopción del folio real, lo más práctico y seguro es expedir las certificaciones mediante reproducciones fotocopiadas, pues se evita toda posibilidad de error en la información”. “Pero la disposición más importante del proyecto respecto de las certificaciones es, sin duda, la que expresa su art. 25 análoga a la vigente en la Provincia de Buenos Aires y, últimamente, en Capital Federal”. “Según este artículo, expedida una certificación, el Registro tomará nota en el folio correspondiente y para protección de la buena fe negocial no dará otra sin la advertencia de las que estuvieron vigentes. Además, según el último párrafo de este artículo, esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en término legal, la inscripción del documento en cu-

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yo otorgamiento se hubiere solicitado”. “Certificación de características semejantes no se puede considerar como simple publicidad formal, puesto que produce efectos de carácter sustantivo”. “En primer lugar, esta certificación es expresión misma del asiento registral, pues, sólo con ella se puede acreditar la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición con relación a terceros (art. 22)”. “Ningún escribano o funcionario público puede autorizar documentos relativos a derechos reales sin tener a la vista esta certificación y los documentos que se otorguen deberán referirse expresamente a ella (art. 23)”. “Durante su vigencia, los otorgantes de los documentos y el escribano interviniente tienen la seguridad que respecto al derecho real que se instrumenta no variará la posición registral”. 3º Ello significa que los certificados que expide el Registro de la Propiedad constituye el medio técnico del que la ley se vale para darle carácter público, sin perjuicio de la exhibición de los asientos registrales respectivos (conf. arts. 21, decreto-ley 17.801/68 y 43, decreto-ley 17.417/67). EL art. 22 del decreto-ley 17.801/68 constituye –a mi juicio– una norma definitoria de la cuestión sometida a tribunal plenario, al decir: “La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. Respecto de quién se entiende como “tercero registral”, a los fines de la ley, digamos que como principio se llama tercero a todo aquel que no es parte. Pero no todo tercero reviste el carácter amparado por la norma; su concepto es más restringido ya que es menester tener un interés legítimo; vgr.: los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso o de la quiebra, los acreedores privilegiados, retentores, simples quirografarios (conf. Alterini, Jorge Horacio, “Gravitación de la reforma al artículo 2505 del Código Civil [con especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros]”, ED, 43-1181, ps. 1191/92). 4º De acuerdo con lo dispuesto por el art. 29 del decreto-ley citado, en concordancia con los arts. 2505, 3135 y concs. del cód. civil, la adquisición o transmisión de derechos reales no serán oponibles a terceros mientras no se encuentren registrados de conformidad a dicho decreto-ley (17.801/68). Los “terceros” a que se refiere el art. 22 se informan del estado del inmueble sujeto a una modificación o cambio, precisamente por medio de las certificaciones expedidas por el Registro de la Pro-

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piedad; actividad que está a cargo de funcionarios del Estado (registrador). Por otra parte, el notario o funcionario público, debe necesariamente tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas (art. 23). Estos dos artículos (que reproducen los arts. 46 y 47, decreto-ley 17.417/67) son complementarios del código civil y consagran el principio de la fe pública registral. 5º A los tres requisitos establecidos por el c ódigo civil (en su versión originaria): título, modo y forma, se ha sumado ahora la inscripción registral para ser oponible a terceros. Faltando este recaudo de publicidad, frente a terceros, continuará siendo el titular del derecho real quien figura como tal en los asientos registrales. La apariencia jurídica que presupone frente al adquirente la certificación registral, como elemento indispensable para acreditar debidamente respecto de terceros la situación jurídica del bien y la libertad de disposición de quien transmite el derecho, por elementales principios de seguridad tiene que ser oponible al asiento registral en donde figura con un embargo el inmueble implicado. Esta solución que tiene base legal (art. 22, decreto-ley 17.801/68), garantiza y ampara a los terceros que obrando de buena fe han confiado en la exactitud de las certificaciones que expide el Estado, por intermedio de funcionarios en el ámbito de sus funciones específicas. Asimismo, resulta concordante con el nuevo texto del art. 1051, in fine, del cód. civil (según decreto-ley 17.711/68), que deja a salvo de los actos anulados los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. 6º Esta tesitura parece ser la que cuenta con mayores sufragios. Lezana se inclina a favor del adquirente. Sostiene –entre otras cosas– que el Registro (o el Oficial Registrador) (art. 1112, cód. civil) será responsable del perjuicio que resulte “al acreedor” de la falta de mención en sus certificados de las inscripciones o tomas de razón existentes (“Efectos de un embargo sobre un inmueble, que no figuró en el certificado utilizado para la venta”, en JA, 1972-1304). Carpel (seudónimo de Carlos A. Pelosi) considera que, aunque en nuestro sistema no rige el principio de la fe pública registral, en los términos del art. 34 de la Ley Hipotecaria Española, del juego armónico de los arts. 22 y 23 de la ley 17.801 y toda vez que el certificado importa trasladar a la escribanía el contenido del asiento, el embargo no informado equivale a embargo no inscripto; tenien-

do así, indirectamente vigencia aquel principio por medio de la publicidad material que resulta de la certificación expedida por el Registro, que es un instrumento público y garantiza al adquirente la realidad de la situación registral. Menciona, además (citando a Lacruz Berdejo, José Luis, “Derecho Inmobiliario Registral”, Barcelona, 1968, p. 207), que una de las conveniencias de esta doctrina –la que inspira la reforma hipotecaria española de 1944/46– consiste en que la presunción iuris tantum en favor del titular inscripto se convierte en iuris et de iure para el tercero adquirente que contrata sobre la base de una inscripción anterior (“Hacia el plenario”, Revista del Notariado, Nº 725, p. 1780, setiembre-octubre 1972). Roberto Martínez Ruiz tiene por correcta la tesis de quienes consideran el embargo anterior no informado como inexistente, encontrando su sustento en el respeto debido a los terceros que han otorgado actos jurídicos de buena fe sobre la base de certificados libres de restricciones y en una norma complementaria del código civil, el art. 22 de la ley 17.801, que determina que los certificados registrales acreditarán con relación a terceros la plenitud o limitación de los derechos inscriptos y la libertad de disposición. Miguel N. Falbo entiende que los fines del certificado –instrumento público– (arts. 993 a 995, cód. civil) referido como elemento de publicidad “formal” y “material” siendo esta última de más importancia por vincularse a la fe pública y a la legitimación registral. Recuerda que el certificado – en otro orden de ideas– constituye una conditio iure desde que aparte de ser monopolizado por el Estado, es el único medio de publicidad oficial previsto (art. 22, ley 17.801). También se inclina, por la obligación que le cabe al Registro de inscribir el acto regularmente otorgado (Revista Notarial, año 1971, ps. 1695 y sigts., Nº 79 en consulta). Ana Raquel Nuta afirma, citando a Ángel Sanz Fernández (“Instituciones de Derecho Hipotecario”, t. I, p. 35), que el contenido de los asientos registrales crea una presunción iuris tantum, la cual se transforma en iuris et de iure cuando se trata de proteger a los contratantes de buena fe, en virtud del llamado principio de fe pública registral. De allí que el certificado no sólo prueba la “exactitud”, sino también la “integridad”. A su vez los terceros, en mérito a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 17.801 (asimismo el art. 23), disponen de los certificados como única forma de conocer en su beneficio la situación registral del inmueble (conf. Miguel N. Falbo “Certificación registral; error en la certificación”, Revista Notarial, Nº 799, sección consultas, p. 1628). Concluye, sosteniendo que el Registro se encuentra obligado, por el servicio que

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presta y sin perjuicio de su responsabilidad, a inscribir el acto regularmente otorgado (“Errores en la certificación registral y sus efectos”, en Revista Notarial, año 1972, Nº 802, p. 785). Quiero poner de resalto la importancia que reviste la opinión de Falbo (que junto con Scotti) redactaran el proyecto de la ley registral, al que sigue sustancialmente el decreto-ley 17.801/68. 7º Si bien es cierto que la jurisprudencia de las distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se encontraba dividida sobre el tema motivo de esta convocatoria plenaria (por ello se llamó a plenario, precisamente), coinciden con la solución hasta aquí propuesta: la CNCiv., sala A, diciembre 17-970, ED, 36-761, fallo 17.894; ídem, sala A, R. C. A., núm. 498 de mayo 4-972, “Escribano Vitaver, s/recurso de recalificación”, ED, 48195, fallo 22.309; íd., sala B, agosto 23-972, ED, 46-716, fallo 21.757; íd., sala D, junio 6-972, ED, 43-564, fallo 20.576 y JA, 1972-15-303; íd., sala F, marzo 14-972, ED, 43-563, fallo 20.575 y JA, 1972-14-358. Básicamente pueden sintetizarse los fundamentos de la jurisprudencia transcripta, en los siguientes términos: que en mérito de lo dispuesto por los arts. 22 y 23 de la ley 17.801, el embargo no informado en el certificado en cuya virtud se ha obrado equivale a embargo no inscripto o inexistente frente al tercero registral, máxime cuando el código civil no reconoce cargas ocultas. También se aduce en sustento de este criterio la primacía que actualmente se concede a la buena fe (arg. art. 1051, cód. civil); como el hecho de que la existencia del embargo no pudo ser conocida por defecto del medio que obligatoriamente establece la ley para hacerlo público, añadiendo que el Registro, efectuada una inscripción, asume el ineludible deber de hacerla saber en la forma que reflejan sus asientos. Finalmente, se acepta la responsabilidad del Estado, la que debe ventilarse por la vía y forma que corresponda. 8º En el conflicto de intereses entre el emba rgante (cuyo gravamen no figura en el certificado expedido por el Registro) y los otorgantes de buena fe de la escritura de venta que se pretende inscribir (en base al certificado registral libre de gravamen), estimo que debe resolverse a favor de estos últimos. En efecto, no sólo se protege así la buena fe de los terceros, sino también se robustece la validez formal de los actos del Estado por intermedio de sus órganos pertinentes, como medio de asegurar la inscripción definitiva de las escrituras públicas, lo que hace al proceso dinámico del tráfico económico jurídico. Desde luego, que debe quedar a salvo el dere-

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cho del embargante que vio así frustrada su tutela cautelar para obtener la debida reparación de daños y perjuicios contra el Estado y/o sus dependientes (conf. arts. 43, 1109, 1112 y 1113, cód. civil). 9º En definitiva, y respondiendo al temario convocado (art. 300, cód. procesal), doy mi voto para que sea doctrina plenaria: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”. El doctor Espiro dijo: En mi entender, las consideraciones a que arriba el distinguido juez preopinante sobre el tema sometido a plenario, deciden ajustadamente la doctrina legal aplicable Por compartir totalmente los fundamentos expuestos y estimar suficientemente agotados los argumentos jurídicos contenidos en la opinión que antecede, al adherir a los mismos, voto también por la negativa. La doctora Estévez Brasa expresa que adhiere a los votos precedentes. El doctor Monferrán dijo: Que habiendo hecho suyas, en su momento, las argumentaciones y el criterio del voto del doctor Trujillo, en estas circunstancias en uso de licencia, lo reitera en este acto. “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el que tiene” (art. 3210, cód. civil) y si el deudor no tiene el poder de sustraer sus bienes de la ejecución, tampoco puede tenerlo el tercero a quien él hubiera transferido su derecho. Estas normas y principios legales, sustentados y defendidos desde antiguo (Corte Suprema, mayo 3934, JA, 46-453), más otros no menos valederos y a los que me referiré seguidamente, me parecen decisivos para no acompañar el voto negativo de mis colegas preopinantes en la cuestión sometida a consideración de este tribunal en pleno. No puede discutirse la seriedad jurídica de algunos de los argumentos que reiteradamente en la doctrina y en la jurisprudencia –y que seria ocioso repetir ahora– se han vertido en apoyo de los derechos del adquirente para obtener la registración de su título dominial una vez logrado, a través de los organismos competentes del Estado, la certificación de que el inmueble es de libre disponibilidad. Pero todo ello, que es válido no sólo, naturalmente, para situaciones normales sino incluso para alguna controvertida, deja de serlo en tanto y en cuanto se le oponga el derecho legítimo, incuestionable y anterior de otro tercero registral. Dado esto último y frente a una aparente colisión de prioridades, resulta en mi entender, diáfa-

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namente injusto amparar el derecho del adquirente en términos absolutos, sin limitaciones de ninguna especie, soslayando y postergando derechos preferenciales, nacidos de una decisión judicial, y efectivizando de esa manera aquel peligroso e infundado aforismo, sostenido algunas veces, de que el embargo no informado equivale a embargo no registrado. Según el art. 17 de la ley 17.801, inscripto o anotado un documento no podrá registrarse otro de igual o de anterior fecha (y mucho menos de una posterior), que se le oponga o sea incompatible. Sobre la base de esta norma fundamental es, en mi opinión, equivocado el alcance que se pretende dar al art. 22 de esa ley. En efecto, la publicidad, esencialmente, reconoce como antecedente la inscripción, y se formaliza con la exhibición del asiento registral (art. 21) y con la certificación (art. 22). El certificado –publicidad formal– no obstante la validez que le acuerda esta última norma, no puede tener preeminencia sobre el propio asiento registral que constituye la publicidad material. Es evidente que ni del articulado de la ley, ni del espíritu que la informa, ni de sus antecedentes legislativos (Ley Hipotecaria Española reformada en 1944/1946), puede inferirse que la certificación tenga efectos probatorios iuris et de iure. Y no podría ser de otra manera desde que, siendo el certificado copia o extracto del asiento respectivo, su eficacia probatoria solo será plena en tanto su contenido coincida con este último (arts. 1009 y 1010, cód. civil). Eventualmente cabría señalar que las disposiciones del art. 1051 del cód. civil son inaplicables al caso por referirse a la causa o al título anterior que conserva su validez (conf. Krichmar, F., “¿Adquirente o embargante?...”, JA, Doctrina, 1973, ps. 395 y siguientes ). Si se reconoce, como se hace, que la publicidad se cumple con la certificación y la exhibición de los asientos registrales, no puede comprenderse de qué modo es posible negarle el mismo alcance y los mismos efectos al embargo trabado y asentado con todos los recaudos legales y que por ello mismo, automáticamente, la ha hecho posible. Cuanto, sobre esa base, se diga en favor de un adquirente en cualquier otro caso, puede y debe aplicarse con mayor y mejor razón en pro del embargante anterior, pues aparte la prioridad registral indiscutible de este último, la certificación que invoca el primero en el supuesto de autos, es sólo legítima en la forma, pero espuria en lo sustantivo por su contenido falso o erróneo. Y el error no es fuente de derechos. La plenitud o libertad de disposición a que se refiere el art. 22, no existe en la especie por la

existencia anterior de una anotación que la restringe, y la certificación no tiene el imperio suficiente para cambiar la verdadera situación registral, soslayando los derechos suscriptos pero no informados. Por ese procedimiento se llegaría, incluso, a una suerte de cancelación de embargos, ampliando inopinadamente las causales enumeradas en el art. 36 de la ley 17.801. El desplazamiento de las prioridades establecidas enfáticamente por la ley implica, por otra parte, imponer un régimen de excepción no contemplado, olvidar la irretroactividad consagrada por el art. 2505 del cód. civil, tornando oponible una transmisión al embargante que anotó su derecho en el Registro con anterioridad, y alterar substancialmente el objetivo de la ley especifica que no reconoce ni admite, además, que existan a los fines perseguidos, negocios o documentos jurídicos más importantes y dignos de protección que otros. La apariencia jurídica derivada de una certificación errónea, no puede oponerse en ningún caso a la realidad jurídica de un asiento registral anterior inobjetable, y supondría el avasallamiento administrativo de un derecho jurídicamente reconocido y, por tanto, de las facultades jurisdiccionales que son privativas de los magistrados (arts. 86, 93 y concs., Constitución Nacional ). Voto, pues, por la afirmativa, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que el adquirente puede hacer valer frente a su tratamiento o al Estado por la vía que corresponda. El doctor de Igarzábal dijo: Al adherir al voto del doctor Yáñez señalo, por mi parte, que dentro de nuestra economía jurídica formal y/o sustancial, no cabe descartar la preeminencia de unos valores respecto de otros, a fin de determinar la conveniencia de aplicar la norma sino en detrimento de uno o alguno de ellos, con criterio de equidad, acorde con los intereses en juego. La inscripción registral de las escrituras públicas se ha de referir, obviamente, a derechos si no definitivamente adquiridos, seguramente concretos y aceptados con validez objetivada, precisamente, por la registración. En cambio, la expectativa que supone la anotación de una medida precautoria, debe ceder ante aquélla, máxime si como ocurre en el caso de autos, por deficiencias de orden administrativo, es res inter alios acta respecto de todos los intervinientes en el acto jurídico protocolizado. Voto, en consecuencia, en tal sentido. Los doctores Goitía y Foglia expresaron adherir al voto del doctor Yáñez. El doctor Valldeneu dijo: A1 igual que el juez de Cámara preopinante, doctor Yáñez, juzgo que el art. 22 del decreto-ley

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17.801 es definitorio del tema sometido a plenario: “La plenitud, limitación, o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. En homenaje a la brevedad adhiero a los términos del voto preopinante, doctor Yáñez, y doy el mío en igual sentido. Los doctores Salvadores, de Mundo, Belluscio, Seeber y Bauzá adhirieron al voto del doctor Yáñez. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”. En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 21 y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cód. procesal. –César D. Yáñez. –Carlos A. Espiro. –Teresa M. Estévez Brasa. –José M. Monferrán. –Florencio I. Goitía. – Ricardo A. Foglia. –Jaime J. Valldeneu. –Luis M. Salvadores. –José A. de Mundo. –Augusto C. Belluscio. –Julio G. Seeber. –Salvador E. Bauza. – Félix R. de Igarzábal (Sec. Hortensia Gutiérrez Posse de Ariosa). OBLIGACIONES PROPTER REM. Nacimiento, contenido y extinción. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 11 de mayo de 1977, “Dodero Hipólito vs. Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otros s/medianería, daños y perjuicios” (1) NOTA

Durante la construcción de una pared medianera se producen daños al fundo colindante. Con posterioridad a su producción, se transmite el dominio del inmueble desde el cual los daños fueron causados. Los damnificados dirigen su acción contra el actual titular de dominio. En su oportunidad una de las Salas de la Cámara entendió que la transmisión de dominio en nada obsta a la responsabilidad del actual titular frente al damnificado (independientemente que tuviese acciones contra quien causó los daños y le transmitió la cosa). Por el contrario, otra de las Salas sentenció que la responsabilidad de reparar esos daños no se transmite con la cosa. Para resolver la cuestión el Tribunal en pleno debió

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina” t. 1977-II, p. 586; “La Ley” t. 1977-B, p. 424 y “El Derecho” t. 73, p. 276.

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entrar en el estudio de aquellas obligaciones que no gravan a una persona determinada, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada; es decir, las obligaciones propter rem, para luego estudiar si el caso de autos se ajustaba o no a este tipo peculiar de obligaciones. Este es para nosotros el gran mérito y utilidad de la sentencia.

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de mayo de 1977, en los autos “Dodero, Hipólito Camilo c/ Consorcio de propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otros, s/ medianería y daños y perjuicios”, reunidos en Acuerdo Plenario, los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: Si la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble se transmite a los futuros adquirentes del dominio. De conformidad con lo dispuesto a fs. 199/213 la votación se efectuó en el siguiente orden: vocalía Nº 18: Doctor César D. Yañez, vocalía Nº 1: Doctor Francisco A. Vocos, vocalía Nº 3; Doctor Jorge Escuti Pizarro, vocalía Nº 2: Doctor Félix R. de Igarzábal, vocalía Nº 16: Doctor Andrés A. Ca rnevale, vocalía Nº 17: Doctor Agustín G. J. Dur añona y Vedia, vocalía Nº 4: Doctor Antonio Coll azo, vocalía Nº 9: Doctor Augusto C. Belluscio, v ocalía Nº 5: Doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack, vocalía Nº 12: Doctor Noé Quiroga Olmos, vocalía Nº 13: Doctor Néstor D. Cichero, vocalía Nº 6; Doctor José M. Monferrán, vocalía Nº 7: Doctor Santos Cifuentes, vocalía Nº 11: Doctor Emilio P. Gnecco, vocalía Nº 10: Doctor Eduardo A. Coghlan, vocalía Nº 15: Doctor Marcelo Padilla, vocalía Nº 8: Doctor Jorge H. Alterini, vocalía Nº 14: Doctor Jorge F. Fliess. A la cuestión planteada el doctor Yañez dijo: 1º Cabe señalar en primer término que confo rme lo resolviera la Cámara en lo Civil en pleno al conocer respecto de la contradicción existente entre la sentencia de la sala A impugnada y los precedentes de las salas D y F, solo debía computarse el fallo de esta última, por cuanto el de la sala D tuvo en mira presupuestos diferentes (lo que fluye de la propia lectura de la sentencia, octubre 22-965, LL, 122-608, voto del doctor Sánchez de Bustamante, al que adhirió el doctor Fleitas). En lo que hace a la sentencia de la sala F, cuya doctrina resulta contradictoria con la de la sala A se expresa que “el hecho de que el perjuicio se haya originado con anterioridad a la transmisión del inmueble adquirido por el demandado no modifica la responsabilidad del propietario actual frente a su vecino, sin perjuicio del ejercicio de la acción que

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corresponda a aquél contra sus antecesores en el dominio”. Ahora bien como fundamento de la conclusión se cita el art. 2616 del Cód. Civil, norma que contempla una situación distinta de la que se resuelve en el decisorio, con lo cual aparece como afirmación dogmática. De todos modos, como la contradicción jurisprudencial es evidente con el fallo de la sala A que niega la responsabilidad a la demandada por los daños producidos por actos de culpa en la construcción efectuada con anterioridad a la existencia jurídica del consorcio demandado, por no tratarse de una obligación propter rem (julio 3-973, ED, 51-451, fallo 23.451), corresponde establecer la doctrina legal aplicable según el temario de convocatoria a tribunal en pleno de fs. 199. 2º Estimo que resulta de imprescindible co nsulta la opinión tan autorizada de Alsina Atienza, quien como es sabido desde hace tiempo ha estudiado a fondo la tan cuestionada categoría de las llamadas obligaciones propter rem, uno de los cuales (publicado en JA 1960-III, secc. doctrina, ps. 6/19) cita el doctor Llambías como fundamento de su voto en el caso que motiva este plenario (al que adhirieron los doctores Garzón Maceda y de Abelleyra). Consultados dichos trabajos (titulados: “Introducción a estudio de las propter rem” JA 1960-II40/46; “Las deudas propter rem. Su injustificada confusión con los gravámenes reales”, JA 1960-II56/59; “Las deudas propter rem. El progreso de su reconocimiento doctrinal. Conclusiones”, JA 1960III-6/19; “La caracterización de las obligaciones reales”, JA 1964-II-62/65; “Recepción de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia Argentina”, JA 1964-V-105/108), se observa que Alsina Atienza –entre los distintos casos que enumera– no menciona como obligaciones de este tipo a la de reparación de los daños ocasionados por la construcción de un inmueble. Por otro lado, destaca que respecto de la deuda por daños causados por una cosa inanimada, recae, sea sobre el dueño, sea sobre el guardián de la cosa en el momento de la producción del daño, según los casos. En principio, no se desplazaría a los dueños o guardianes posteriores (ver en especial, el trabajo publicado en JA 1960-III-secc. doctrina, p. 10). 3º Situada la cuestión en el ámbito de la re sponsabilidad extracontractual entiendo que no resulta justo hacer recaer la responsabilidad al o a los futuros adquirentes de la cosa de la que provino el daño, por los daños y perjuicios causados con anterioridad a la transmisión del dominio. Para que ello fuera así, sería menester encuadrar la obligación del futuro adquirente en la categoría de las deudas propter rem, es decir, que si-

guen o se transmiten junto con la cosa, y ya se ha visto que tal situación no se da en la especie. Tampoco será equitativo responsabilizar al adquirente actual de la cosa por el daño anterior que se hubiera causado por culpa de los propietarios anteriores de la misma, ignorándolo. Ello significa, desde luego, que pueda aparecer una responsabilidad de orden personal, en la medida de una omisión culposa del nuevo propietario por actos a él imputables respecto de la cosa, es decir, que no deriva de la condición de sucesor a título particular de anterior propietario, sino de su propia omisión, situación distinta por cierto del caso en debate (conf. CNCiv., sala D, julio 16-973, voto del doctor Cichero, con adhesión de los doctores Sánchez de Bustamante y Quiroga Olmos, ED 53-134, fallo 23.832). 4º En definitiva y respondiendo al tema motivo de la convocatoria a tribunal en pleno, doy mi voto en sentido negativo, para que se establezca como doctrina legal que “la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio” (arts. 300 y 303, cód. procesal.). Los doctores Francisco A. Vocos, Jorge Escuti Pizarro, Félix R. de Igarzábal, Andrés A. Carnevale, y Agustín G. J. Durañona y Vedia dijeron que por sus fundamentos adherían al voto del doctor Yañez. El doctor Collazo dijo: Estando circunscripto específicamente el tema del plenario a establecer únicamente “si la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble se transmite a los futuros adquirentes del dominio” adhiero al voto del doctor Yáñez. El doctor Augusto C. Belluscio dijo: Adhiero al voto del doctor Yáñez. El doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack dijo: I. Estimo que prevalece el art. 3266 del cód. civil sobre el 497 del mismo. Así se ha declarado en la transferencia de fondos de comercio; en la adquisición de la cosa locada, la acción por cobro de medianería; la cesión de acciones y derechos hereditarios; expensas comunes en la propiedad horizontal, existen obligaciones independientes de la persona, e inherentes al poseedor de la “cosa” en sentido amplio, es decir al titular del bien. II. La oponibilidad de dicha “obligación” al adquirente depende del conocimiento que éste tenga de ella. Es decir, que en todos los casos existe un mecanismo de publicidad que en mayor o menor medida hace conocer al adquirente del bien, cuáles son las obligaciones que “gravan” –por decirlo de alguna manera– a aquél. Así el mecanismo de venta

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de fondos de comercio, cuenta con el procedimiento de la ley 11.867; la adquisición de una finca alquilada se publicita por la sola presencia del tenedor y el hecho notorio de la ocupación efectiva por otro; en la cesión de derechos hereditarios, el juicio sucesorio se encuentra a disposición y examen del futuro cesionario. La que ofrece más dudas, en orden a la publicidad es la obligación de pago de medianería. No descarta que, su emplazamiento delimitando dos heredades, puede legitimar la pretensión para exigir los comprobantes del pago de la mitad de su costo o el convenio de abandono. Pero, es siempre la de publicidad menos categórica. III. Ello quiere decir que la admisión de este tipo de obligaciones reales, reconocida por el art. 3266, que también limita la responsabilidad al valor de la cosa transmitida, solo puede oponerse a la persona del poseedor, en la medida que ésta conoció su existencia con anterioridad o en el momento de la adquisición. Lo contrario, se prestaría a todo tipo de fraudes, y la adquisición de un inmueble sujeto a la desagradable sorpresa de verlo desaparecer en su totalidad, liquidado por una obligación propter rem ignorada, desconocida. IV. Los daños y perjuicios como efecto de una conducta culpable son una acción personal que nada tiene que ver con las obligaciones propter rem. No porque los daños y perjuicios provengan del levantamiento de una pared medianera, dicho crédito se transforma en obligación propter rem. Y la razón de ser, es que si bien la construcción de una pared medianera debe hacerse contribuyendo por partes iguales a su construcción, y ello es sabido y conocido por todos; de tal manera que el que adquiere un inmueble con medianería sabe que: o está paga, porque hizo exhibir y entregar los comprobantes de su antecesor; o si el demandado debe pagarlo como obligación inherente el propietario actual dentro del término de la prescripción. Lo que no es sensato es que deba imaginarse o saber que al construirse la pared se han ocasionado daños y perjuicios, porque esto último, no existe manera alguna de darle publicidad –sobre todo con relación al monto– y por lo tanto, no puede oponerse a adquirentes que no tiene posibilidad alguna de conocerlo. En consecuencia, voto porque la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de accesorios de un inmueble, o un inmueble por accesión física (art. 2315, cód, civil) no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, por el solo hecho de la transmisión. Los doctores Noé Quiroga Olmos, Néstor D. Cichero y José María Manferrán dijeron: que por idénticos fundamentos adhieren al voto del doctor

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Yáñez. El doctor Santos Cifuentes dijo: I. La obligación de reparar los daños ocasionados al propietario vecino por la construcción de un inmueble, tiene clara procedencia en la responsabilidad extracontractual, también llamada aquiliana o por el hecho ilícito. Esta responsabilidad civil, de respondere, estar obligado, es decir la que nace del incumplimiento de una obligación legal, no puede sino derivar en un derecho personal que asienta el la idea de culpa. De ahí que, en principio, sea intransmisible dicha responsabilidad a los futuros adquirentes del dominio, quienes han sido ajenos al acto u omisión ilícitos. Aun suponiendo, como algún caso se sostuvo, que se tratara, por parte del dueño del inmueble en construcción de una responsabilidad objetiva (conf. CNCiv., sala B, voto del doctor Navarro, JA, 1960I-569), ella no deriva de la cosa en sí, del puro señorío de voluntad que corresponde al dominio, sino del hecho por mano propia o ajena sobre esa cosa. Es un hecho contrario o reprobado por la ley, imputable a quien lo realizó productor de daños, por lo que la responsabilidad nace de tal hecho, tomando el término con amplitud: positivo o negativo; está generado en el acto ilícito. Objetiva o subjetivamente considerada, asienta en exteriorizaciones dañosas que son producto del obrar humano. La relación de causalidad entre ese acto y el resultado, que es el daño, se muestra con claridad en la medida en que el resultado dañoso puede ser atribuido a una persona determinada. Ese acto u omisión, contribuye de hecho a producir el resultado, porque, además debía normalmente producirlo, siguiendo el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, cód. civil). El acto no es indiferente en relación con el daño, ni han sobrevenido circunstancias extraordinarias e imprevisibles (conf. Alfredo Orgaz, “El daño resarcible”, p. 87). De donde, el constructor y el propietario, ejecutores del acto positivo o negativo, es decir, la construcción o la omisión frente a la producción del daño en el vecino, asumen la responsabilidad persona e intransmisible in re que se origina en el incumplimiento de la obligación de preservar el vecino o propietario lindero, de todo daño provocado con la cosa (art. 1113, cód. civil). Una conclusión distinta que trasladara a quien adquiriera por acto entre vivos, al sucesor singular, la obligación de reparar o resarcir (reconstruir la cosa dañada o pagar en dinero la indemnización pertinente), no solamente desconocería el fundamento de dicha responsabilidad y la proyección del art. 497 del cód. civil, sino que consagraría una solución injusta al hacer pagar a terceros culpas ajenas. Sustraería el tema de sus características

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originaria y principal, encuadrada en los conceptos legales de los arts. 1109 y 1113 del cód. civil, para ubicarlo en la pura relación de señorío que es el elemento de la llamada obligación propter rem. Es insostenible arribar a la conclusión de que la obligación de resarcimiento en este caso asienta en la misma cosa, puesto que está generada en el hecho, acto u omisión obrado sobre la cosa, que son la causa productora del daño. Luego, acorde con lo dispuesto en el art. 3266 del cód. civil, dicha obligación no pasa al sucesor particular, así como éste no puede pretender los derechos del antecesor que se refieren al objeto transmitido pero que, salvo disposición de la ley o de la convención, no pasan al sucesor (art. 3268, cód. civil). De la misma manera que, por ejemplo, un contrato de obra celebrado por el propietario para la construcción edilicia no obliga al adquirente de la cosa, si dicho propietario la enajena, porque no se trata de un derecho inherente al inmueble, sino de relaciones jurídicas puramente personales entre empresario y el que le encargó la obra (con. Piantoni, “Contratos Civiles”, t. I, p.166), tampoco tiene que ver con la esencia de la cosa transmitida, ni es accesorio de ella, la obligación de resarcimiento que genera esa construcción a favor de los vecinos perjudicados. El art. 2616 del cód. civil, impone al propietario la conservación de los edificios, que es responsabilidad legal. Debe mantenerlos de manera que la caída de árboles o materiales no pueda dañar a los vecinos o transeúntes, bajo pena de satisfacer los daños e intereses. Aparte de que tales caídas bordean asunto diferente al acto de construcción dañoso, la obligación de mantener se transmite, por supuesto, al sucesor singular, pues hace la esencia de la propiedad y viene con la misma cosa, respecto de esa cosa. Pero falta de conservación del edificio que asiente en una negligencia y es acto ilícito, deriva de otra obligación de resarcimiento regida por las reglas de tales actos. Dice Borda, “no estamos en presencia de una restricción del dominio, sino de las consecuencias de un hecho ilícito” (conf. “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales”, t. I, ps. 405/6, núm. 498; Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”, t. I, ps. 579 y 580, núms. 1114 y 1115, ed. año 1927). De ahí que, a mi juicio, no se pueda confundir la transmisión de los deberes de vecindad al adquirente posterior del inmueble, o sea la obligación de mantener, conservar, en la forma que la ley la impone: “todo propietario de mantener sus edificios...”, con la posterior que se origina en el hecho ilícito de incumplimiento de esa obligación, y que la responsabilidad extracontractual civil, como tramo que va más allá de la primera de mantenimiento y conser-

vación. En la segunda, el carácter personal tiene claro acento y es intransmisible al sucesor particular. Por ello, Salvat estimó que no se trataba, propiamente, de una verdadera restricción de las facultades inherentes al derecho de propiedad, sino más bien de reglar las responsabilidades en que incurre el propietario, por los perjuicios derivados de las caídas de los edificios o de los desprendimientos materiales de ellos, asunto que el código civil, había reglamentado ya al tratar de los hechos ilícitos bajo el título de los daños causados por cosas inanimadas (arts. 1132 a 1136). Decía, estas disposiciones, por lo tanto, deben considerarse complementarias del art. 2616 (conf. op. cit., p. 580, núm. 1115). II. Por lo expuesto, y porque también participo del criterio de que no se trata de una obligación propter rem, tal como ha quedado indicado por el doctor Yáñez, voto por la negativa como lo propone el punto 4º, es decir, en el sentido de que la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de inmuebles no se transmite a los futuros adquirentes del dominio. El doctor Emilio P. Gnecco dijo: Adhiero al voto del colega que abre el acuerdo que se pronuncia, en definitiva porque la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, criterio que concuerda, en lo que al suscripto respecta, con la doctrina que por su parte dejara esbozada al votar la causa 201.748 de esta sala caratulada “Consorcio Avda. Libertador 662 c. Rivarola Roberto, s/cobro de medianería”. Los doctores Eduardo A. Coghlan y Marcelo Padilla dijeron: que por sus fundamentos adherían al voto del doctor Yáñez. El doctor Jorge H. Alterini dijo: Para pronunciarse sobre el tema del plenario es previo formular algunas reflexiones sobre la estructura de las llamadas “obligaciones propter rem” y compararlas con otras figuras con las que a veces se las asimila. A esos efectos expondré las ideas centrales contenidas en una investigación inédita que efectuara con el doctor Néstor Luis Lloveras. I. Estructura de las “obligaciones propter rem”: La experiencia ofrece ejemplos en que ciertas prestaciones de dar, hacer o no hacer son debidas a alguien o por alguien, que asume, respectivamente, calidad de acreedor o deudor en virtud de una particular relación de hecho o de derecho con una cosa. Por ejemplo: la obligación de pagar el crédito proveniente de la medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared en el momento en

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que el pago es reclamado. A la inversa, el acreedor de esa obligación es el titular del inmueble sobre el que se apoyó la otra construcción, determinado en el momento en que el crédito es exigible. Vale decir que la titularidad del dominio de uno u otro inmueble conlleva, en este caso, la obligación o el crédito emanado de la medianería. Esta aproximación esboza una primera idea acerca de las características de las obligaciones propter rem: el de nacer y transmitirse en cabeza de los sujetos que se encuentran por lo menos en alguna relación real (no necesariamente “derecho” real) con una cosa. Esta vinculación entre los sujetos de la obligación y de la cosa ha determinado que también se las denomine “obligaciones reales”, lo cual no implica contradecir la doctrina que surge del art. 497 del cód. civil. Este dice: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”. Autores como Zachariæ , Aubry y Rau, Toullier –expresamente citados en la nota al art. 497– designaban, como “obligaciones reales” a situaciones tales como la del adquirente de un inmueble hipotecado (tercer poseedor, en la terminología tradicional), que debía soportar el derecho de persecución del titular del derecho real de hipoteca, Dicho nuevo dueño del inmueble hipotecado tiene la alternativa de pagar la deuda o abandonar el inmueble (art. 3163, cód. civil), pero no cabe afirmar que está obligado a pagar para o abandonar. Es decir, que o reviste la calidad de deudor, sino que sí se ve alcanzado por los efectos del derecho real que podrá llega a determinar que el inmueble sea ejecutado, aun habiendo pasado a su dominio. Contra la terminología del derecho francés, que denominaba a ese supuesto como “obligación real”, reacciona el codificador; y solo con ese alcance debe entenderse el art. 497 (véase la explicativa nota a esa norma). Estas obligaciones (propter rem, “reales”, “ambulatorias”, “cabalgantes”), no implican una situación intermedia entre lo derechos personales y los reales. Son derechos personales –de allí el vocablo “obligación”– cuyo único elemento “real” está constituido por la particular relación con una cosa que hace nacer el crédito y el débito que tanto uno como otro “ambulan” “cabalguen” adheridos a la cosa y a través de sucesivas traslaciones. Con lo dicho se excluye terminantemente la posibilidad de vislumbrar en las obligaciones propter rem uno de los contenidos del derecho real. Este solo da motivo para el nacimiento de la obligación (derecho personal), pero esa obligación no forma parte de su esencia, la cual supone una relación directa o inmediata entre titular y cosa, con mira a extraer de ella el aprovechamiento de la utilidad

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que es capaz de brindar. Luego de este planteamiento del tema, corresponde estudiar los riesgos propios de la figura obligacional tratada. a) Nacimiento. Fuente legal: Las obligaciones propter rem nacen exclusivamente de la ley. Son obligaciones ex lege. La ley asume aquí virtualidad de única causa generadora de la obligación. El propietario constreñido a pagar la deuda por medianería (para seguir con el ejemplo anterior) no ha convenido nada con su vecino (no se trata, pues, de fuente contractual), ni, obviamente, ha cometido un hecho ilícito (fuente extracontractual). El está obligado al pago por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble que apoyó en la pared y por virtud de la ley (arts. 2726, 2727, 2728, 2736 y concs. cód. civil). b) Relación con la cosa por lo menos real: Esta nota relevante de las obligaciones propter rem, y junto con el rasgo señalado en el punto d), conforma la caracterización más nítida del instituto. Como ya lo adelantamos, el crédito o la deuda se origina por la circunstancia de que el sujeto (activo o pasivo) se encuentre en cierta relación con la cosa. Esta relación no necesariamente debe nacer de un derecho real, sino que puede configurarse como posesión y hasta como mera tenencia. Así, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el “comprador” de un inmueble, que tiene boleto y está en posesión de aquél, responde por la deuda de expensas comunes, de la misma manera que si fuese el titular del dominio. c) Contenido: Puede tratarse de prestaciones de dar: obligación de pagar la medianería, de pagar las expensas en el régimen de la propiedad horizontal (arts. 8º y 17, ley 13.512), de contribuir a los gastos de conservación en el condominio (arts. 2685 cód. civil); de hacer: obligación del usufructuario de efectuar mejoras (arts. 2881 y sigts.), obligación de propietario de construir un contramuro cuando quiera hacer una chimenea o un fogón contra una pared medianera (art. 2622), y otras de contenido positivo del Título VI del Libro III del cód. civil (así, arts. 2616, 2623, 2626 in fine; la obligación de exhibir una cosa mueble del art. 2417 del cód. civil). Y de no hacer (obligación del propietario de no hacer excavaciones o fosos [art. 2615], o la de no realizar determinadas construcciones cerca de una pared [art. 2621], o la de no plantar a ciertas distancias del límite entre fundos [art. 2628]). d) Prestaciones en razón de la cosa: Este rasgo distintivo constituye un elemento sustancial para diferenciar a las obligaciones propter rem de otras figuras. En efecto: las prestaciones (dar, hacer o no hacer) no sólo hacen para quien está en relación

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con la cosa, sino que son debidas en razón y con referencia a la cosa. Así, por ejemplo, la obligación de exhibir y de pagar expensas se refieren a la cosa, pues, en la primera, es la misma cosa en cuya virtud nació la obligación la que debe ser exhibida; y la segunda deriva de servicios realizados en razón de la cosa. Este carácter de las obligaciones estudiadas nos decide por proponer como designación más adecuada la de “obligaciones propter rem”, pues la traducción de las palabras latinas es la siguiente: “en razón de la cosa”. e) Extensión de la responsabilidad del obligado: El principio general den la materia es el de que el obligado propter rem responde por el incumplimiento de la obligación, no solo con la cosa en cuya virtud nació el crédito, sino –como todo deudor– con la totalidad de su patrimonio, que es prenda común de los acreedores. Tal extensión de la responsabilidad es aplicable no solo a las deudas originadas durante la relación del sujeto con la cosa, sino también a aquellas ya existentes antes de efectivizarse esa relación. Por ejemplo: la extensión de la responsabilidad es similar cuando la construcción de la pared que hace nacer la deuda por medianería es realizada durante la relación con la cosa del obligado al pago, que cuando, la deuda por medianería preexistía al comienzo de la relación. Esta conclusión parece clara si se repara en que la calidad de obligaciones “cabalgantes”, quedaría desvirtuada si la extensión de la responsabilidad se modificase –por regla— según quien fuera el titular de la relación con la cosa. Eso no obsta para que, excepcionalmente, la ley límite expresamente la responsabilidad de algún caso concreto (v. gr.: art. 17, ley 13.512, aplicable para las deudas por expensas anteriores a la adquisición de la cosa). f) Transmisión de la obligación con la “ambulación” de la cosa: En tanto el crédito y la deuda nacen con la relación con la cosa, la transmisión de ambos sobreviven también con el cambio de titularidad de la relación. De manera que, sin dependencia de cesión alguna, el vínculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y aquél que accede a la relación. g) Extinción del crédito y de la deuda con la cesación de la relación con la cosa: Como regla general, y en consonancia con el funcionamiento característico de la obligación propter rem, el crédito y el débito se extinguen para aquel que cesa su relación con la cosa, y pasa al que accede a ella. Alsina Atienza, en sus enjundiosos trabajos sobre el tema, sostiene que “en términos generales si las deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados, el abandono no las extingue. Por

ejemplo: en el usufructo, el titular debe cargar definitivamente con los gastos que van haciéndose necesarios durante su goce de la cosa... Lo mismo sería en el uso y la habitación... En condómino requerido para contribuir a los gastos a realizarse en la cosa común, debe hacer el abandono antes que se efectúen gastos. De lo contrario, cae en mora y queda constituido definitivamente en deudor personal con todos sus bienes de capital e intereses correspondientes”. “Diferencias entre la deuda propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada”, JA. 1960-III-85 y sigts., en p. 86). La distinción no parece encontrar suficiente respaldo normativo en nuestro derecho, y si la obligación nació en virtud de la relación con la cosa, debe extinguirse con su cesación. Esa es la solución en el supuesto del condominio, pues el art. 2685 no hace distingos al adjudicarle al abandono efectos liberatorios; en materia de usufructo las condiciones a las que lo subordina el art. 2882 no varían el principio. La valiosa construcción contraria lleva a minimizar la importancia de las obligaciones reales, dado que en la práctica se aplicaría la liberación solo a las deudas anteriores a la relación con la cosa y no a las posteriores. Es un caso especial el del art. 8º de la ley 13.512 para las e xpensas posteriores a la adquisición de la unidad. II. Comparación con otras figuras: Generalmente al desarrollar el tema de las obligaciones propter rem se citan como sustentos legales fundamentalmente a los arts. 2416 y 3266 del cód. civil. Coincidimos en que el art. 2416 se ocupa de las obligaciones reales, pero dichas “obligaciones inherentes a la posesión” no son, en todos los supuestos, obligaciones propter rem, ni tampoco encontramos allí los únicos ejemplos de estas últimas. Decimos que las “obligaciones” referenciadas por el art. 2416 no son todas propter rem, pues en el capítulo respectivo el código incluye como tales, hasta hipótesis de las llamadas cargas reales. El instituto de las cargas reales ofrece entre sus variadas connotaciones dos acepciones bien distintas. En un sentido genérico se habla de cargas reales, como sinónimo de gravámenes reales, o sea para aludir al correlato opuesto a la titularidad de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir a esos derechos reales “vistos” del lado de quien los “soporta”; por ejemplo el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la hipoteca, la anticresis y la prenda, constituirían “cargas reales” para el dueño de la cosa gravada. En otro sentido más específico, bajo la designación de cargas reales se cobijan las “reallasten” del derecho alemán, que comprenden supuestos muy distintos. Se lee en Gorostiaga que: “por una parte, las reallasten de carácter público ajenas al derecho

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privado, como los impuestos inmobiliarios, muchas cargas de las comunas, y las cargas relativas a diques y muebles. Fuera de esas cargas reales las demás son de naturaleza privada o consisten en un renta en dinero o una renta en frutos o en servicios concernientes a la explotación económica de la tierra. A estos pertenecen los diezmos, es decir la renta en dinero que el deudor se obliga a pagar por un capital, gravando su inmueble, el censo, que imponía una prestación en especie o en dinero, los trabajos gratuitos que debías prestar los vasallos y que podían revestir el carácter de cargas del Estado o de la Municipalidades. También dentro del derecho de familia muchas prestaciones anuales tomaban la naturaleza de las cargas reales, como las Apanagen y el dote de la viuda” (“El Código Civil y su reforma ante el derecho civil comparado. De las obligaciones en general”, Buenos Aires, 1941, ps. 593/594). En nuestro derecho cabe emplear la primera de las acepciones, o sea la de cargas reales, con el alcance de gravámenes reales. De allí que con esa precisión terminológica no puedan confundirse las “cargas reales” con las “obligaciones reales o propter rem”. Tampoco debe entenderse que el art. 3266 se refiere a las “obligaciones propter rem”. Esa norma dispone: “las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida”. La primera parte de ese artículo no es sino la aplicación de la regla general del art. 3417 del cód. civil, en cuanto equipara al causante y a sus sucesores universales respecto de derechos y obligaciones. La segunda parte, que se refiere al sucesor particular, es la que interesa a nuestro tema. El vocablo “obligaciones” no está allí empleado con el sentido técnico, sino en el de “deber” genérico. Con la equívoca terminología de “obligación”, se incluyen distintos supuestos de reipersecución (ius persequendi). Ellos son: a) La reipersecusión derivada del ejercicio de derechos reales sobre cosa propia (dominio, condominio); por ejemplo, la hipótesis que Vélez contempla en la nota, de la venta de una cosa ajena, donde su titular verdadero puede perseguirla contra sucesores particulares del vendedor. Es obvio, que el sucesor particular no “está obligado”, sino que tiene el “deber” de soportar los alcances de la persecución que pudiera promover el titular; de allí que sólo pueda reclamársele “la cosa transmitida”.

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b) La reipersecución emanada del ejercicio de derechos reales sobre cosa ajena (hipoteca, prenda, anticresis, usufructo, uso, habitación, servidumbres). Este es el supuesto de las “cargas reales” a que antes aludimos. En efecto; el derecho real sobre cosa ajena, “mirado” desde el lado del titular de la cosa gravada es para éste una “carga real”. Así el propietario del inmueble hipotecado soporta la “carga real” de la hipoteca; el usufructo es para el nudo propietario una “carga real”. Y se el deudor hipotecario o el nudo propietario venden el inmueble gravado, el “tercer poseedor” o el nuevo propietario lo reciben con la hipoteca o con el usufructo, en virtud del ius persequendi inherente a esos derechos reales. Resulta claro, aquí también; que esos “sucesores particulares” (comprador del inmueble hipotecado –“tercer poseedor”–, o del dado en usufructo) “no están obligados con su persona o bienes” (art. 3266 cit.); únicamente sufrirán el gravamen –al igual que el transmitente– sobre la cosa transmitida”. c) La reipersecución originada en el ejercicio de ciertos derechos personales. Existen ciertas acciones personales de alcance reipersecutorios. Así por ejemplo; la acción de nulidad posibilita la persecución de la cosa que es objeto del acto anulado contra determinados sucesores particulares (conf. arts. 1051 y 2413, cód. civil). Son también típicas acciones personales con efectos reipersecutorios la revocatoria (pauliana o de fraude) y la de simulación. A determinadas acciones personales que el derecho romano concibió con alcances reipersecutorios, se las conoce como acciones in rem scriptae, expresión que designan la proyección del derecho personal sobre la cosa. De trasladarse la terminología romana al derecho nacional, no parece desdeñable catalogar como acciones in rem scriptae a acciones que –como las antes enunciadas– Son personales pero con ciertos alcances reipersecutorios (Comparar el esquema propuesto con la opinión de Alsina Atienza, especialmente en “Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino” JA 1964-IV-38 y sigts., en nota 8 de ps. 40/42). Lo dicho en cuanto a la interpretación del art. 3266, demuestra que no se involucran allí obligaciones reales. Si alguna duda subsistiese bastaría para alejarla acudir a la literalidad de este artículo. No es congruente que puedan se obligaciones propter rem –donde según la característica expuesta, el obligado responde con todos sus bienes– supuestos como los del art. 3266 en los cuales el deber genérico del sucesor (y no obligado en el sentido técnico) se limita a la cosa (ver artículo citado in fine). Ello no es óbice para que en la hi-

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pótesis excepcionalmente –nunca como regla general– pueda haber obligaciones propter rem con responsabilidad reducida a la cosa. Pero para ello es necesario –como en el caso del art. 17 de la ley de propiedad horizontal, que remite al art. 3266– la existencia de una norma expresa que establezca tal salvedad. III. La adopción de las proposiciones que anteceden conducen a que vote en el sentido negativo al interrogante sometido a este plenario. Es evidente que las obligaciones nacidas de los daños y perjuicios son distintas de las “obligaciones propter rem”, en nada se vinculan con las “cargas reales” y la acción de daños y perjuicios no encasilla entre las acciones personales que por sus efectos reipersecutorios son calificadas como in rem scriptae. Por lo tanto, al igual que los jueces que me precedieron en este acuerdo, no dudo que la “obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio”. Así lo voto. El doctor Jorge F. Fliess dijo: adhiero al voto del doctor Yáñez. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: “la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio”. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto en el art. 51 del Reglamento del fuero. Notifíquese. –César D. Yáñez. – Francisco A. Vocos. –Jorge Escuti Pizarro. –Félix R. de Igarzábal. –Andrés A. Carnevale. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Antonio Collazo. – Augusto C. Belluscio. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. –Noé Quiroga Olmos. –Néstor D. Cichero. – José M. Monferrán. –Santos Cifuentes. –Emilio P. Gnecco. –Eduardo A. Coghlan. –Marcelo Padilla. –Jorge H. Alterini. –Jorge F. Fliess. (Sec. Eduardo M. Martínez Alvarez). REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. Principio de legalidad y calificación registral. Art. 8º, ley 17.801. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 27 de julio de 1977 “Esc. Feidman Mauricio s/recurso de recalificación” (1) NOTA

Supongamos que uno de los cónyuges vende un in-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1977-III, p. 494; “La Ley”, t. 1977-C, p. 382 y “El Derecho”, t. 74, p. 252.

mueble de carácter ganancial sin el consentimiento del otro, en contra de lo prescripto por el art. 1277 del código civil. ¿Puede el Registro de la Propiedad Inmueble observar el título (art. 9º, inc. “b”, ley 17.801) cuando éste se presenta para su toma de razón y exigir la subsanación del vicio para inscribirlo definitivamente? Para resolver esta cuestión la Cámara se pronuncia: a) Sobre el consentimiento del cónyuge: si formal; si sustancial (aspecto tratado incidentalmente en el caso) y b) sobre el contenido y alcance del principio de legalidad en la ley 17.801 que inordina el deber calificador del Registrador (arts. 8º, 9º, y de allí a los arts. 3º, 15, 17, 23, etc.). Este es para nosotros el aspecto más trascendente de esta importante sentencia.

Buenos Aires, julio 27 de 1977. En los autos: “Escribano Mauricio Feidman interpone recurso de recalificación, sobre las actuaciones del ENTRO 8911/74”, reunidos en acuerdo plenario, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del cód. civil. La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1º La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del cód. civil, encuadra en una noción amplia de “formalidades”, o de “formas extrínsecas” de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3º, inc. b), de la ley 17.801 exige para que los t ítulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las “formalidades establecidas en las leyes” y el art. 8º preceptúa que “El Registro examinará la l egalidad de las formas extrínsecas de los documentos...” (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal, de abril 3-972 y de junio 22-973, publicados respectivamente en ED, 45-147, fallo 21.073 y 50-290, fallo 23.146; la opinión de Julio I. Lezana vertida en su nota “Los actos de disposición de inmuebles gananciales y su inscripción”, LL, 141-956 y la Declaración apoyada por la mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Revista del Notariado Nº 714, p. 213, punto 3º del Tem ario). 2º Sin embargo, otra corriente doctinariojurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las “formas” del título y se vincularía con los requisitos de fondo

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(sala A, fallos de marzo 28-969, ED 26-623, fallo 13.504 y de julio 14-970, ED, 35-320, fallo 17.212 y LL, 141-45; sala C, sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Revista del Notariado Nº 736, ps. 1471/73; Carlos A. Pelosi en sus valiosas notas doctrinarias en Revista del Notariado, Nº 726, p. 2334, Nº 730, p. 1447, Nº 731, p. 2106, Nº 736, p. 1473; Luis Moisset De Espanés, en su importante aporte “La función del registrador y el art. 1277 del código civil, JA, doct. 1974-122). Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el registrador, o bien no cabe por trascender las formas extrínsecas –Pelosi y fallos citados– o es admisible aunque interese al fondo del acto –Moisset De Espanés–. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal por el registrador: Carlos N. Gattari en “la falta de consentimiento y el Registro” (Revista del Notariado, Nº 799, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni (“Derecho Registral Aplicado”, La Plata, 1972, p. 229). 3º Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de “formalidades” o de “formas extrínsecas”, son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del registrador más allá de esas “formas”, para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente. El art. 8º de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6º del decreto-ley 11.643/63, (aplicable en la provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Revista del Notariado Nº 730, ps. 1449/1451), en a nteproyecto que dio origen al art. 7º del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: “El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro”. Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7º y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8º), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de “la validez de los actos dispositivo”. Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la “capacidad de los otorgantes” (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la

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“validez de los actos dispositivos” y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de capacidad. Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la “validez de los actos dispositivos”, pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas. No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (decreto-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que solo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora a que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (ver interesantes reflexiones de Moisset De Espanés, en op. y loc. cits.). Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del decreto ley 11.643/63, y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino directamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición. Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los “asientos respectivos” del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición definitiva del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del decreto ley 11.643/63 y de los arts. 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título. La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8º de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolonga esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora de las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8º, pero es i nnegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto. Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el en-

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foque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8º de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas. No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación “de la validez de los actos dispositivos” es reconocida al registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas solo explicables en tanto el registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir. 4º También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9º de la ley 17.801. Según el artículo citado, “si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación de documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuere rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional...” Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique. Si los defectos subsanables son los del inc. b) del art. 9º, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46. Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido: los que determinan nulidades relativas, son materia

de confirmación (art. 1058, cód. civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que son los estrictamente de forma –en el sentido técnico– ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales. Interesa destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (ver Jorge Joaquín Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, ap. 4º). Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejarían vacío de contenido al inc. b), del art. 9º, ya que no habría defectos subs anables en orden a las formas. Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas. 5º Adviértase que si se admite la calificación por el registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al registrador. Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una “copropiedad” y que por ello el art. 1277 impone el “consentimiento” de ambos cónyuges –terminología legal que comparten– (ver Santiago Carlos Fassi, “El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del código civil”, LL 1976-B528, ap. III), les bastará para justificar la calificación del registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801. 6º El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Revista del Notariado Nº 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al registrador, que “si se facultase al Registro a detener la inscripción de los títulos afectados de una nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos

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respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, cód. civil y 2º, decreto-ley 17.801/68) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que solo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, cód. civil)”. Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9º). Y es que el art. 9º de la ley 17.801 autoriza expr esamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b], del art. 9º), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del código civil en materia de nulidades. Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (art. 9º, ley 17.801 y arts. 14 y sigts., ley 17.417). 7º Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que “la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos que adoleciere según las leyes” (art. 4º, ley 17.801). Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificación del registrador, que la ley reconoce, aunque se polemice sobre sus límites. Como dice Jerónimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, “los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios” (“Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil”, t. I, Madrid, 1948, p. 434). Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4º, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral –más o menos limitada– tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4º prevé el ingreso al Registro de

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título con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades. Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4º resta a la inscripción todo significado jurificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total del ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del cód. civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4º. Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del cód. civil, un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277. 8º Si el incumplimiento del art. 1277 no es g enerador de una nulidad relativa como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto ante el cónyuge omitido (ver panorama de la cuestión en Elías P. Guastavino, “Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del código civil” LL, 153-632 y Néstor Cichero, “El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales”, ED, 63-470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los art. 2777 y 2778 –interpretados a contrario– que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe. Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables. 9º En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del código civil, que la “protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial

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consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad conyugal...”. El mismo día que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1º de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1º de julio. No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirán la cuestión a favor de la postura que adoptamos. Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular en cumplimiento del art. 1277 y a proteger a la familia a través de la defensa de su patrimonio. 10. No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, con el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extrarregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral. 11. Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la orden de servicio Nº 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa orden de servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la misma. 12. La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada – aunque sin precisar sus alcances– sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran

mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad. Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal: “El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del cód. civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces”. En disidencia, los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero dijeron: 1º El art. 8º de la ley 17.801 confiere al Regi stro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar “la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos”. A tal efecto, en art. 9º añade que “rech azará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta” (inc. a]), y que “si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique”. Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de los recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requiso del tracto sucesivo, al establecer que “no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente”; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio Registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles. Fuera de estos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las for-

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mas extrínsecas –como parecería resultar del art. 8º– pero no existe base jurídica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral. Refuerza esa conclusión la circunstancia –señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la Revista del Notariado, Nº 730, ps. 1449/51– de que el antecedente mediato del art. 8º es el art. 7º del decreto-ley de la provincia de Buenos Aires 11.643/63 –similar al art. 8º de la ley vigente en el orden nacional–, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se limitase a lo resultante de ellos y de los registros. No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9º contr apongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada – al parecer– del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir –como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3º– actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas; en efecto, la devolución prescripta en el inc. b) tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un

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un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inc b) contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9º –lógicamente concatenados con el 8º– ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción, no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos –en el primer caso será inoponibles al inhibiente mas no nulos– y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida. Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efecto respecto de terceros (arts. 2503 [1], cód. civil y 2º, ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que solo puede declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, cód. civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9º, inc. b]), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado. 2º Así limitada la facultad calificadora del R egistro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluida la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del cód. civil. En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Luis Moisset De Espanés, “La función del registrador y el art. 1277 del cód. civil”, JA, doct. 1974-122; Carlos A. Pelosi, “El requisito del art. 1277 del cód. civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura”, Revista del Notariado, Nº 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, marzo 28-969 y julio 14-970, LL, 141-45; sala C, 26 y 27 del junio de 1974, Revista del No-

(1) Léase art. 2505.

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tariado, Nº 376, ps. 1471 y 1473, LL, 156-371; JA, 24-301, ED, 57-609, fallo 27.695 y 57-611, fallo 27.696); y en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa –no absoluta– del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma del código civil. Sociedad conyugal”, ED, 35-755; Jorge A. Mazzinghi, “Derecho de familia”, t. II, núm. 275; Elías P. Guastavino, “Modificación del régimen jurídico conyugal”, Revista del Notariado, Nº 699, p. 491, parágrafo XII, y “Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del código civil”, LL, 153632; Julio I. Lezana, “Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción”, LL, 141-956; Augusto C. Belluscio, “El régimen matrimonial de bienes en la reforma del código civil”, LL, 131-1458, núm. 20). Por otra parte, en virtud del principio de libertad de forma de los actos jurídicos establecidos en el art. 874 (1) del cód. civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho a exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del cód. civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Augusto C. Belluscio, “Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante”, LL, 1975-A212, núm. 4). Por tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento. El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del cód. civil contempla, deriva en nulidad de acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cam-

(1) Léase art. 974.

bio, desde un punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en el caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias. Por tales consideraciones, la minoría del tribuna se expide por la siguiente interpretación legal: “El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no está facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del cód. civil”. –Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del cód. civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces”. En consecuencia, déjase sin efecto la resolución apelada y pasen los autos a presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cód. procesal. Se deja constancia que la vocalía Nº 6 se encuentra vacante. –Félix R. de Igarzábal. –Francisco A. Vocos. –Jorge Escuti Pizarro. –Antonio Collazo. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. –Augusto C. Belluscio. –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –Noé Quiroga Olmos. – Eduardo A. Coghlan. –Emilio P. Gnecco. –Jorge F. Fliess. –Néstor D. Cichero. –Marcelo Padilla. – César D. Yáñez. –Andrés A. Carnevale. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. (Sec. Eduardo M. Martínez Alvarez). MEDIANERÍA. Valor computable para su adquisición. Art. 2736, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 22 de septiembre de 1978, “López Cabana, Manuel, vs. Propietarios

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Necochea 1232/34” (1) NOTA

La sentencia plenaria que a continuación se transcribe fijó la doctrina legal respecto del valor computable para la adquisición de la medianería. El código civil en la redacción originaria del art. 2736 establecía que el adquirente de la medianería debe «reembolsar la mitad del valor de la pared, tal como esté construida ... como así también de la mitad del valor del suelo en que se ha asentado». La ley 17.771 introdujo un párrafo final en dicho artículo que dispone: «el valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda, o constitución en mora». La cuestión a resolver era si el concepto de valor computable a la fecha de la demanda o constitución en mora incluía o por el contrario excluía la corrección por depreciación monetaria, aspecto resuelto a favor de la primer variable. Sin embargo el presente plenario ha perdido aplicabilidad práctica en virtud de la sanción de la ley 23.928, o con mayor precisión sólo mantiene su utilidad para las obligaciones exigibles desde antes del 1º de abril de 1991 y hasta esa fecha (arts. 7º y 8º, ley citada). No obstante ello, entendemos que la modificación de la situación actual (derogación o modificación de la ley 23.928) creará o podrá crear las circunstancias para que este plenario retome su utilidad, y por ello su inserción en la presente recopilación. (A la fecha de publicación de la presente obra la ley citada fue modificada por las leyes 25.445 y 25.561. La existencia de una alta cuota de inestabilidad y de inseguridad jurídica, impiden o al menos hace incoveniente intentar pronunciarse sobre cuál es el estado actual de la cuestión).

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de setiembre de 1978, en los autos: “López Cabana, Manuel c. Propietarios Necochea 1232/34, s/sumario”, reunidos en Acuerdo Plenario los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: Si en un proceso por cobro de medianería es posible, o no, tomar en cuenta, para la fijación del monto de la condena, la desvalorización monetaria. Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: jueces de Cámara doctores: Félix R. de Igarzábal (vocalía Nº 2); Francisco A1berto Vocos (vocalía Nº 1), Jorge E s(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1978-IV, p. 291; “La Ley”, t. 1978-D, p. 180 y “El Derecho” t. 80, p. 253.

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cuti Pizarro (vocalía Nº 3); Pedro R. Speroni (v ocalía Nº 16); Eduardo A. Coghlan (vocalía Nº 10), Jorge H. Alterini (vocalía Nº 8); Agustín G. J,. D urañona y Vedia (vocalía Nº 9); Santos Cifuentes (vocalía Nº 7); Carlos E. Ambrosioni (vocalía Nº l2); Emilio P. Gnecco (vocalía Nº 11), Jorge E. Beltrán (vocalía Nº 17), César D. Yáñez (vocalía Nº 18); Antonio Collazo (vocalía Nº 4), Alfredo Di Pietro (vocalía Nº 6); Jorge M. F. Fliess (vocalía Nº 14), Marcelo Padilla (vocalía Nº 15); Rómulo E. M. Vernengo Prack (vocalía Nº 5) y Néstor D. C ichero (vocalía Nº 13). El doctor de Igarzábal dijo: El agregado del art. 2736 del cód. civil tuvo por objeto resolver, con carácter decisorio y final, la controversia existente respecto de la incidencia del tiempo como factor determinante de la fijación del valor de la medianera. Y lo decidió escogiendo dos de entre más pautas posibles. Así, el valor de la medianera que el reclamante acreditare para el momento en que iniciara la demanda o, en su caso, si asi hubiese ocurrido cuando constituyeran en mora al deudor. Existían hasta el momento de disponerse el agregado de referencia, otras pautas al mismo fin, susceptibles de adhesión por el sentenciante; así, por ejemplo la de la fecha de su utilización o la de su construcción. Al disponerse el criterio vigente no solamente quiso el legislador terminar con la controversia sino que limitar, determinar el carácter de deuda de valor que indudablemente, es ínsito al del crédito por medianería, estableciendo un régimen especial de tratamiento, circunscripto como la propia norma lo establece, con su imperativo “será”. Carecería de sentido la norma legal si después de consagrada, volviera a abrirse el amplio espectro posible sobre la manera más equitativa de liquidar la deuda computada. Resulta claro que si lo contrario hubiese inspirado el agregado de referencia, elaborado cuando se apreciaba ostensiblemente el proceso inflacionario que sufriría nuestra economía –y digo que precisamente por ello– hubiese sido más razonable y coherente determinar que el momento para computar el valor de la medianería debía serlo el fijado al constituir en mora al deudor (ello por decisión del propio acreedor), o cuando se allanara éste a la demanda (decisión del deudor), o se transara la misma (decisión de ambos), o recayera sentencia definitiva (decisión judicial), o al tiempo de percibirse su importe. Es que el legislador, como cogobernante dentro de determinado estadio político, económico-social, no puede ni debe sustraerse a los imperativos que una conducción que él integra imponen, en el caso,

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creo yo, para moderar la incidencia de la inflación respecto de una cuestión concretas. Advierto que coincidiendo con el doctor Llambías en oportunidad de adherir a su voto, en esta causa, no sostengo que la disposición legal de referencia sea absolutamente feliz; más aún, creo que excepto que la ley disponga limitarlo como en el caso no solamente toda deuda de valor debe ser corregida al momento de su percepción por quien afronta el gasto, sino que toda deuda es susceptible de tratamiento análogo, según los casos, para evitar asi disquisiciones que terminan por adquirir carácter de sofisma, antes que de pronunciamiento judicial. Cuando la ley resulta ser sino recipiendaria de la doctrina y jurisprudencia, por lo menos su intérprete final, no corresponde que se la vulnere con una nueva y casi inmediata exégesis de la norma que así lo establece. No puedo dejar de señalar que antes y ahora me he sentido tentado a adherir al muy buen voto de disidencia del doctor de Abelleyra (CNCiv., sala A, 175.634 “Consorcio Suipacha 680/94 c. Fiorentini”, diciembre 12-972), quien con claro criterio jurídico, propiciaba solución distinta a la de la mayoría. Sin embargo, he preferido sostener mi inicial opinión por las razones expuestas y porque considero que no cabe formular distinción cuando la norma legal, taxativa e imperativamente, impone su precepto. Voto, en consecuencia, por la negativa. El doctor Vocos dijo: 1º No exento de originalidad en relación al art. 661 del cód. Napoleón, su fuente directa, el art. 2736 de nuestro cód. civil en su redacción original, contemplaba el derecho de adquirir la medianería en los siguientes términos: “Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o solo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre el que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a solo una porción del espesor de la pared. Si solo quisiere adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos”. Diversas son, como fácilmente se advierte, las cuestiones que el texto transcripto suscita. Mas la directamente involucrada en el tema de la convocatoria, y cuyo tratamiento resulta aquí necesario, es solamente la referida al valor de la medianería

El precepto aludido, en lo que a este punto se refiere, se limita a señalar que debe reembolsarse “la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo”. Y de inmediato se imponen diversos interrogantes: ¿Cuál debe ser ese valor? ¿el que tenía la pared cuando fue construida o su valor actual? (conf. Spota, “Tratado de Medianería”, núm. 213, p., 276). Como lo recuerda el mismo autor, si bien en el antiguo derecho francés, Desgodets había sostenido la primera doctrina, a partir de Pothier, para quien el precio debe estimarse “en relación a su valor presente”, la opinión dominante, tanto en la doctrina francesa como la italiana, se pronuncia por el valor al momento de la adquisición y no al de la construcción del muro. En la doctrina nacional, casi sin excepciones, se interpretó que el art. 2736 del cód. civil se atenía al principio del valor actual y no al del costo o valor de la construcción (conf. R Salvat-M. Argañaraz “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”, 4ª ed., t. III, núm. 1404, p 171 y opinión del anotador en nota 129; H. Lafaille, “Derecho Civil”, t. IV, “Tratado de los Derechos Reales”, vol. II, núm. 1189, p. 303; A. G. Spota, op. cit., núm. 213, p. 276; M, Durrieu, “Tratado de medianería y de la confusión de límites”, 2ª ed., núm. 57, p. 211. P. Persegani, “La medianería urbana”, núm. l90, p. 136). La jurisprudencia, empero, lejos estuvo de lograr uniformidad, pues, aún dentro de la misma orientación, se perfilaron distintas posturas. Para una corriente, predominante en los tribunales de esta Capital, debía computarse el valor a la época de utilización del muro divisorio por el vecino (conf. CCivil 2º Cap., JA, 1951-I-251; CNCiv., sala A, JA 1946-IV-279, sala B, ED, 1861, fallo 9321 y LL, 127-230, ED, 10-774, fallo 5774, 11-52, fallo 5807; 18-73, fallo 9325, sala C, ED, 18-83 fallo 9331; sala D, JA, 1953-I-216; LL, 107-202 y 838 sala E, ED, 3-882, fallo 1690; 6354, fallo 3257; 18-81, fallo 9330 y 18-124, fallo 9358; ED, 22-726, fallo 11.339 y LL, 131-283 y 132-492; sala F, LL, 101-656 y 124-433; ED, 1871, fallo 9324 y 18-78, fallo 9329, CNCom., sala A, JA, 1959-III-256; CNPaz, sala I, ED, 11-53, fallo 5808; íd., sala II, JA, 1953-III-211; íd., sala III, LL, 95-129, íd. sala IV, LL, 81-93, etc.). Otra tendencia, en cambio sostuvo que correspondía tomar en cuenta el valor del muro a la época de iniciación de la demanda, por ser éste el momento de su adquisición (conf. CCivil 1ª Cap., JA, 1949-II-461; CNCiv., sala A, GF, 206-301; SC Buenos Aires, JA, 1964-VI-92; DJBA, 70-202; SC Tucumán, LL, 78-348, C2ª CC La Plata, sala II,

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LL, 68-356, DJBA 56-66 y 71-93; C1ª CC Mar del Plata, ED, 18-79, fallo 9329; etc.). Si bien las indicadas representan las dos tendencias fundamentales de la jurisprudencia en lo que se refiere al alcance de la expresión “valor actual”, se registran también pronunciamientos que se refieren a la fecha en que quedó terminada la construcción de la pared (conf. C2ª CC Córdoba, C. y J., VIII-71 y Dig. Jur. LL, IV-1003, núm. 109; comp. CNCiv., sala D, GF, 217-378, con reajuste a la fecha de la sentencia). Mención especial merece la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Rosario, que, por sus distintas salas, decidió que la fijación del precio de adquisición de la medianería está dada por la fecha de la sentencia judicial (conf. sala I Dig. Jur. LL, IV-1003, núm. 111 y Juris, 16-163, aunque con solución diversa por circunstancias del caso; sala II, Juris, 28-205; sala III, LL, 124-999 y Juris, 2739). Y digo que merece una consideración particular pues tales pronunciamientos, sin centrar su preocupación en el momento en que se adquiere la medianería, atienden fundamentalmente a la naturaleza de la prestación, que es calificada como “deuda de valor” y consecuentemente, susceptible de reajuste (conf. Baglietto-Grinberg-Papaño, “Mediadería”, p. 183). Queda así entroncada la cuestión con la materia, más amplia por cierto, de la depreciación monetaria, a la que, de modo directo, se refiere el tema de la convocatoria Y puestos ya en esta cuestión, que deriva en realidad de otra vertiente, preciso es destacar, siempre con anterioridad a la reforma de 1968, que también aquí se originaron profundas discrepancias. Con similares alcances a los de los ya citados precedentes de la Cámara de Apelaciones de Rosario se pronunciaron otros tribunales, especialmente de la provincia de Buenos Aires (conf. SC Buenos Aires, ED, 18-492, fallo 9527; C1ª CC La Plata, sala I, ED, 31-5l9, fallo 15-670; íd., sala II, ED, 18-125 fallo 9359; íd., sala III, ED, 18-237, fallo 9414). Prevalecía, sin embargo, especialmente en esta Capital, el criterio opuesto, que denegaba el cómputo de la depreciación monetaria posterior a la fecha de utilización del muro, aun cuando dentro de esta corriente se advirtiera cierta vacilación en cuanto a los fundamentos de la denegatoria (conf. CNCiv., sala B, ED, 10-774 fallo 5774; 18-67, fallo 9321 y 18-73, fallo 9325, sala C, ED, 18-68, fallo 9322. sala D, ED, 18-69, fallo 9323; sala E, ED, 18-81 fallo 9330, 18-85, fallo 9332 y 18-124 fallo 9358; 22-724, fallo 11.339 sala F, ED 5-466, fallo 2822 y 18-70, fallo 9324 y 18-88, fallo 9335;

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etc.). 2º Es dentro de ese panorama, esbozado a tr azos muy gruesos, que se inserta el agregado introducido al art. 2736 por la ley 17.711, que dice textualmente: “El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora”. Pero dicho precepto, que se consideró aplicable incluso a las causas pendientes (conf. CNCiv., sala A, LL, 135-650, sala B, LL 139-104; ED, 30-557, fallo 15.340; sala C, ED, 37-134, fallo 18.020. LL, 135-1047; sala D, LL, 133-1024; sala E LL, 13730; sala F, ED, 32-588, fallo 6195, etc.), tampoco consiguió, a la postre, unificar la jurisprudencia, aun cuando redujo el campo de las discrepancias a la cuestión que origina esta convocatoria. La opinión que inicialmente se perfiló como mayoritaria, en la que gravitó particularmente el pensamiento de Llambías, consideró que el agregado introducido por la ley 17.711 implicaba “cristalizar el monto de la deuda de medianería por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado por los tribunales” (conf. CNCiv., sala A, ED, 45-357, fallo 21.198 y 48-156, fallo 22.280, ambos con mención a diversos precedentes inéditos de la sala en el mismo sentido, y el último con importante disidencia del doctor Rodolfo de Abelleyra, íd. en posteriores composiciones, ED, 54-133, fallo 24.105; 57-363, fallo 25.348 y 60-590, fallo 23.602; sala B, LL, 136-1101, 22.326-S y ED, 30558, fallo 15.340, sala C, ED, 40-521, fallo 19.362; LL 156-848, 31.863; sala D, ED 45-436, fallo 21.239, sala E, ED, 58-423, fallo 25-894 y 59-312, fallo 26.092; LL, 147-677, 28.876-S, sala F, ED, 32-588, fallo 16.195 y 48-542, fallo 22.549, LL, 140-777, 24.758-S; etc.). Dicha tendencia, empero, no alcanzó a consolidarse definitivamente, pues pronto se insinuó una corriente contraria que admitió el cómputo de la depreciación monetaria posterior a la fecha de la demanda corriente que pareciera afianzarse en los últimos tiempos (conf. CNCivil, sala B, ED, 57164, fallo 25.229 y JA, 25-1975-51; LL 1977-B224; sala C, ED, 46-278, fallo 21.540, 47-307, fallo 21.900, 58-423, fallo 25.894 y 62-135, fallo 26.884; JA, 25-1975-315 y causa 192.066 de setiembre 16-974; sala D, ED, 43-190, fallo 20.341, aunque con carácter excepcional; sala E, ED, 54135, fallo 24.106 y 71-472, fallo 29.082; sala F, ED, 31-25, fallo 15.460; C2ª CC La Plata, sala I, LL, 139-789; etc.). Al igual que lo sucedido en la jurisprudencia donde, según se ha visto, subsistieron las discrepancias, la reforma tampoco consiguió unificar las opiniones en la doctrina. La orientación hasta ahora mayoritaria conside-

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ra que la deuda resultante de computar el valor de la medianería al día de la constitución en mora o de la demanda, debe ser actualizada a la fecha de la sentencia en consideración a la depreciación de la moneda. Dentro de esta tendencia se tiene en cuenta que la obligación de pagar la medianería es una deuda de valor; que la oportunidad fijada en la ley está referida al valor intrínseco, cuyas alteraciones posteriores no son computables; que la actualización es procedente para que la suma de dinero que se paga esté de acuerdo con el valor adeudado y, finalmente, que no podría prescindirse del reajuste sin herir el valor justicia y sin dejar de lado el principio del pago del justo valor (conf. G. A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales”, t. I, núm. 625, p. 510; L. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, Temis año XIV [1973], núm. 266, R. de Abelleyra, su disidencia en CNCiv., sala A, ED, 48156, fallo 22.280; R. Garrido-L. Andorno, “Reformas al Código Civil [Comentadas]”, 2ª ed., p. 416; J. Mosset Iturraspe, “Valor de la Medianería, JA, 25-1975, p. 316; M. Mariani de Vidal, “Curso de Derechos Reales”, vol. II, p. 98 y su nota en LL, 148-184). Una segunda postura, respaldada en la autoridad de Llambías (conf. su voto en CNCiv., sala A, ED, 48-156, fallo 22.280), no obstante admitir que se trata de una deuda de valor, considera que el legislador ha establecido un régimen especial distinto del que rige para las demás obligaciones de la misma naturaleza, del cual no es dable apartarse al intérprete, pues está concebido en términos claros e inequívocos que no admiten otra comprensión (conf. también Baglietto-Grinberg-Papaño, “Medianería”, p. 195). 3º Tales son, a grandes rasgos, los antecedentes y el estado de la cuestión sobre la que versa el tema de la convocatoria, que a continuación paso a examinar. Al estar directamente involucrada la cuestión relativa al cómputo del envilecimiento de la moneda, el punto de partida del análisis no pareciera ser otro que el que marca la conocida distinción que, dentro del campo de las obligaciones cuyo objeto de pago es una cantidad de dinero, formulara la doctrina entre las deudas pecuniarias y las deudas de valor, clasificación que ha sido ampliamente recibida en nuestra jurisprudencia. No voy a detenerme, sin embargo, en el análisis de la referida distinción pues ella ha sido examinada en profundidad en el fallo plenario dictado por este tribunal el 9 de setiembre de l977 en la causa: “La Amistad, S. R. L c. Iriarte, Roberto C.”, ED, 74-463, fallo 29.867, especialmente en los eruditos

y meditados votos de los doctores Jorge H. Alterini y Augusto C. Belluscio, a los que me remito. Pero no encuentro inoportuno destacar, como ya lo hiciera en la causa mencionada, que sin desconocer la autoridad del sector doctrinario que ha puesto en tela de juicio las virtualidades de dicha clasificación y sin dejar de compartir el espíritu que anima tal cuestionamiento comparto el criterio que, en razón de la diversidad de naturaleza del objeto debido, admite la distinción entre ambas categorías. En las denominadas por nuestro codificador obligaciones de dar sumas de dinero, el objeto es desde su origen, la entrega de una cantidad de moneda de curso legal (quantum), en tanto que en la deuda de valor el objeto es una cuota o porción de aptitud adquisitiva genérica (una utilidad, un quid) pagable en dinero. Por consiguiente ha de aceptarse que la deuda de medianería configura un supuesto de deuda de valor, tal como lo ha considerado la doctrina prevaleciente (conf. M. A. Risolía, “La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales”, p. 34; J. J. Casiello, “La deuda de valor”, LL, 104-967; F. A. Trigo Represas, “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”, núm. 50, p. 110; J. J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. II, núm. 887, p. 183; E. C. Banchio, “Obligaciones de Valor”, p. 168; L. Moisset de Espanés, nota cit. Temis año XIV (1973), núm 266, M. Mariani de Vidal, nota cit., LL, 148-184). Y en materia de deudas de valor, no se duda de la procedencia del reajuste a la fecha de la sentencia, operación que, ante la distinta naturaleza del objeto de la obligación (quid) y del objeto del pago (quantum), aparece impuesta por el simple juego de los principios que gobiernan el cumplimiento. Cuadra, pues, examinar si en la hipótesis de la deuda de medianería sufre una restricción el principio que establece la procedencia del reajuste, como lo sostiene la ya recordada corriente doctrinaria y jurisprudencial fundándose en el texto agregado por la ley 17.711 al art. 2736 del cód. civil. Para esta posición, disponer que “el valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora” implica “cristalizar” el monto de la deuda de medianería por voluntad del legislador, sujetándola a un criterio distinto del que rige para las demás obligaciones de la misma naturaleza. Y dentro de esta misma comprensión, no obstante señalar que la razón de política legislativa que inspira el texto legal es pasible de críticas y de calificarla de “criterio defectuoso”, se destaca que ello “no es motivo para que el intérprete lo deje de lado cuando está traducido en tér-

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minos legales inequívocos que no se prestan a una comprensión diferente de la que resulta de las palabras empleadas” (conf. voto del doctor Jorge J. Llambías en la causa de la sala registrada en ED, 48-157). Ahora bien, desde que la “cristalización”, según la expresión de Salas (conf. su nota en JA, 1955-I337, n. 4), no es otra cosa que la proyección sobre el objeto debido de la conversión de la deuda de valor en deuda de dinero (conf. J. J. Llambías, op. y t. cits., núm. 866, p. 179), podría tal vez acotarse aquí que la doctrina plenaria establecida por el tribunal en la causa “La Amistad, S. R. L. c,. Iriarte, Roberto C.” pareciera haber zanjado la cuestión, al menos desde el punto de vista práctico imponiendo la actualización y no dejando margen para la controversia. Mas como creo que, en el plano de la teoría, no es bajo ese enfoque donde se encuentra la respuesta al tema de la convocatoria, considero necesario precisar el alcance de la reforma. Y al respecto, adelanto desde ya que, por mi parte, no vacilo en adherir a la posición predominante en la doctrina y en la jurisprudencia más reciente, conforme a la cual el, monto del crédito de medianería debe ser actualizado en función de la depreciación monetaria habida con posterioridad a las oportunidades que, en su redacción actual, señala el art. 2736 en su última parte. En tal sentido, debo señalar en primer término que la exclusión del reajuste por depreciación de la moneda no aparece de modo expreso en el texto introducido por la ley l7.711. Tampoco encuentro, que la denegatoria del reajuste aparezca impuesta de modo implícito en el citado texto legal y, menos aún, que esté concebida en términos inequívocos que no admitan una comprensión diferente. Creo, por el contrario, que la ley 17.711 no contempló el tema del cómputo de la depreciación monetaria sino que se limitó a superar la divergencia jurisprudencial antes mencionada, relativa al momento que debía tomarse en cuenta para establecer el valor de la medianera. Pero dicha discrepancia surgida fundamentalmente entre quienes propiciaban el cómputo del valor a la época de utilización del muro por el vecino y quienes lo hacían al tiempo de la iniciación de la demanda –tales eran las orientaciones preponderantes– estaba referida al “valor intrínseco”, el cual, como es obvio, esta sujeto al deterioro producido por la acción del tiempo. Por consiguiente, para superar la discrepancia, forzosamente debía el precepto legal referirse a un momento determinado, como lo hizo, al acoger, con alguna variante, uno de los criterios en pugnar descartando los restantes (conf. CNCiv., sala A,

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ED, 48-157, fallo 22.280, voto en disidencia del doctor R. de Abelleyra; sala D, ED, 71-327, fallo 29.041; G. A. Borda, op. y t. cits., núm. 625, p. 510). Pero dicha solución no significa que se haya excluido la posibilidad del incremento por causa de la depreciación monetaria (conf. CNCiv., sala D, causa preced. cit.). Como bien se ha señalado solo “quedan desechadas las variaciones intrínsecas del valor de la pared, que se producen cuando se alteran circunstancias concretas y particulares que configuran el contorno de la cosa y permiten su correlación con el valor de los restantes bienes; pero no las variaciones extrínsecas, que ocurren cuando la cosa permanece idéntica a sí misma, en sus elementos constitutivos y en las circunstancias que configuran su contorno, pero sufre las consecuencias de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero, que afectan por igual a todos los bienes” (conf. CNCiv., sala C, causa 102.066 de setiembre 16-974 con voto del doctor Augusto C. Belluscio; E. Guastavino, “El derecho civil ante la inflación”, LL, 116-1080, cap. XVI, ap. B, 1). Más aún, la solución legal no solamente no excluye el cómputo de la depreciación monetaria, sino que, en mi opinión, antes bien la impone de modo implícito. En efecto, reconocido el derecho a percibir el “valor” de la medianera al tiempo de la demanda o de la constitución en mora, no se advierte cómo podría satisfacerse el crédito si no le dieran en pago el número de unidades de moneda necesario para cancelarlo, cantidad que, obvio es decirlo, será mayor en la medida en que menor sea el valor de la moneda. Como lo destacara el doctor Rodolfo de Abelleyra en su ya recordada disidencia, “lo que la ley 17.711 ha estabilizado es el valor de la medianería, que es lo que está in obligatione, lo que no impide que varíe o pueda variar la cantidad de moneda; que solo está in solutione con la que habrá de pagarse ese valor, de modo tal que el mismo no sufra disminución alguna” (ED, 48157, fallo 22.280). En tal sentido, sumamente gráfica resulta la expresión de Moisset de Espanés cuando señala que a la fecha de la demanda o, en su caso, a la de constitución en mora, lo que se produce, en realidad, es la “cristalización del valor”, que luego deberá ser traducido en moneda suficiente para satisfacer la deuda (conf. nota cit.). Y si se atiende a la faz procesal de la cuestión, la conclusión es la misma. La sentencia que pone fin al proceso por cobro de la medianería es una de las denominadas “sentencias de condena”, las cuales no se limitan a declarar la existencia del derecho que se invoca sino que imponen el cumplimiento de una prestación. De ahí que, reconocido el derecho al valor computado a una de las oportu-

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nidades que prevé el art. 2736 del cód. civil, en su redacción actual, el pronunciamiento debe ineludiblemente reajustar el crédito, es decir, traducirlo a términos monetarios actuales, como único medio de no incurrir en la contradicción de admitir el derecho a un valor y condenar al pago de otro. 4º He dejado para el final, aunque advierto que ha gravitado en mí de modo decisivo desde el comienzo del análisis, hacer una brevísima referencia, necesariamente impuesta por la opción involucrada en el tema de la convocatoria al resultado de la interpretación En nuestro tiempo, superados ya diversos métodos que otrora gozaron de gran predicamento, el resultado de la interpretación ocupa un lugar decisivo dentro de la teoría de la hermenéutica, como criterio de la misma interpretación (conf. J. J. Llambías “Tratado”, cit., “Parte General”, 2ª ed., t. I, núm. 128, ps. 115/6) Si de un texto legal –ha señalado Borda– pueden resultar dos o más interpretaciones distintas, debe preferirse aquélla que sea más justa y que resuelva con acierto y equidad los intereses en juego (conf. “Tratado” cit., “Parte General”, 5ª ed., t. I, núm. 215). Cierto es que no resulta admisible que, con la pretensión de obtener mejores resultados, se adjudique a un determinado precepto legal un significado incompatible con su propio texto. Pero en tanto la norma consienta ser objeto de comprensiones distintas, como ocurre en el presente caso según se ha visto, parece indudable que es necesario atenerse a aquélla que permita resultados más valiosos desde el ángulo de la justicia. Y respecto del tema de la convocatoria no tengo duda alguna de que la solución que propicio es la que, bajo el enfoque señalado, aparece como más valiosa. En primer lugar, porque desalienta la tentación de resistir la demanda y prolongar la duración del pleito para beneficiarse con la inflación (conf. CNCiv., sala A, ED, 48-157, fallo 22.280, voto del doctor R. de Abelleyra ). Pero fundamentalmente, porque constituye el único medio posible para dar debida satisfacción al derecho del acreedor de la medianería evitando la iniquidad de hacer recaer sobre él el peso de la depreciación de la moneda, al tiempo que se libera de ella al deudor moroso, así injustamente premiado. En suma, porque comporta el cumplimiento cabal de la exigencia de dar a cada uno lo suyo. 5º Por las razones expuestas, doy mi voto en el siguiente sentido: “Para la fijación del monto de la condena en la acción por cobro de medianería, corresponde tomar en cuenta la depreciación monetaria habida con posterioridad al tiempo que contem-

pla el art. 2736, in fine del cód. civil. El doctor Escuti Pizarro dijo: Adhiero al bien fundado voto del doctor Francisco Alberto Vocos, que no deja en mi ánimo ninguna duda que corresponde, en los juicios por cobro de medianería, tomar en cuenta la depreciación monetaria habida con posterioridad a los momentos a que se refiere el texto agregado por la ley 17.711 al art. 2736 del cód. civil. El doctor Speroni dijo: El aspecto histórico de la problemática suscitada por el art. 2736 del cód. civil –norma sobre la cual gira la cuestión planteada en la presente convocatoria– ha sido detenidamente desarrollada en el erudito voto del doctor Francisco Alberto Vocos, al cual sobre el particular me remito. Por ello, y sin más, me adentraré en la consideración del sentido y alcance de la reforma introducida por la ley 17.711 en la norma citada, consistente en la agregación a la misma de un párrafo que, si bien contribuyó a superar la discrepancia jurisprudencial y doctrinal en torno al momento en que debe fijarse el valor de la medianera a los efectos del pago del precio, dio lugar posteriormente a la controversia que motiva la convocatoria de este plenario. En efecto, ante la cuestión de si el valor de la pared en el momento indicado en el texto legal – constitución en mora o demanda– debe ser o no actualizado, ha motivado fallos en el sentido de que la depreciación de la moneda no debe ser computada, ya que el conflictivo agregado importa la cristalización del quantam indemnizatorio en la oportunidad legalmente aludida (CNCiv., sala A, diciembre 12-972, ED, 48-157, fallo 22.280, con voto de Jorge Joaquín Llambías; sala C, octubre 27-971, ED, 40-521, fallo 19.362). Otra corriente jurisprudencial se inclinó por la solución contraria, acordando la actualización de la deuda a la fecha de la sentencia, en virtud del envilecimiento del signo monetario (CNCiv., sala C, noviembre 27972, ED, 46-278, fallo 21.540, sala F, diciembre 23-971, ED, 41-704, fallo 19.771; entre otros). Cabe poner de resalto que el obstáculo opuesto a la actualización en cuestión, en base a la pretendida “cristalización” del objeto debido –la cual según se afirma se verifica con la conversión de una deuda de “valor” en deuda de “dinero” (conf. Salas nota de JA, 1955-I-337; Llambías, “Tratado de Derecho Civil”. Obligaciones, t. II, p. 179)– ha perdido actualidad, a mi entender a partir de la aceptación, por esta Cámara, de la doctrina recogida en el fallo plenario “La Amistad c. Iriarte” ya que lo allí resuelto, supera, en el caso de mora, la dualidad de soluciones originadas en la distinción entre ambos tipos de deudas, proveyéndose en tal forma a la salvaguardia del antiguo pero frecuentemente igno-

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rado principio de la equivalencia de las prestaciones, esta vez afectado por un fenómeno inflacionario público y notoriamente conocido. Sentado lo expuesto, entiendo que el aspecto medular del conflicto planteado, se reduce a determinar si la reforma introducida en 1968 excluye la posibilidad de actualizar, a la fecha del pronunciamiento, el valor fijado a la medianera, de forma tal que resulte inaplicable al supuesto, el criterio ampliamente generalizado de admitir el reajuste, haciendo mérito de la alteración originada en la depreciación de nuestro signo monetario. A mi entender, no puede sostenerse válidamente que el texto actual de dicha disposición pueda interpretarse en tal sentido ya que, sin duda, la única intención del legislador al determinar el momento en que se debe computar el valor de la pared ha sido poner fin a la antigua controversia a que antes aludiera (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales”, t. I, p. 510) computándose los factores físicos que inciden en la fijación del valor real en determinado tiempo, verbigracia, la antigüedad del muro, su estado de conservación, los precios de los materiales y la mano de obra en la época fijada, etc., en síntesis, factores que no se relacionan con el fenómeno de orden económico y financiero creado por la inflación, a no ser de manera indirecta y por vía tangencial. El hecho de que la reforma en cuestión no haya podido estimar íntegramente el proceso inflacionario, ello no implica una negativa a computarlo, ya que el silencio guardado por la ley no puede interpretarse como constituyendo un obstáculo a la aplicación de un criterio incuestionablemente justo como lo es el de la actualización de las deudas en función de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (conf. Busso, “Código Civil Anotado”, t. I, p. 138, núm. 16, cit. a Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade y a De Ruggiero). Cabe agregar, a todo evento, que si mediante un forzamiento extremoso del precepto contenido en el art. 2736 del cód. civil se llegase a entender que el mismo impide el reajuste de la deuda de medianería, el resultado de tal interpretación constituiría un verdadero agravio a la justicia conmutativa, toda vez que en tal forma se estaría tolerando una real disminución del crédito de quien, en razón de la actitud antijurídica de su deudor, se ve obligado a la promoción de un pleito como último recurso para obtener el acogimiento de su legítima pretensión Llegar por vía hermenéutica a tal solución, importaría negar el lugar predominante que ocupa la teoría del resultado, en el cúmulo de criterios interpretativos de las normas jurídicas elaborados hasta el presente (conf. Eneccerus, Kipp y Wolff, “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 212, supra, tra-

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ducción de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona, 1947; Llambías, “Tratado de Derecho Civil Parte General”, t. I, p. 111, núm. 128; Spota, “Tratado...”, t. I, VI, núm. 29, p. 78, Araúz Castex “Derecho Civil. Parte General”, t. I, núm. 250, p. 136; Fornieles, art. en JA, 1943-IV-12, sec. doctr., p. 12, núm. 4). Como consecuencia de ella, si una norma es susceptible de ser interpretada en dos o más sentidos, debe preferirse aquél que resulte más justo, es decir, aquel que se conforme mejor al valor de justicia que debe presidir inexorablemente toda decisión judicial (conf. Borda, “Tratado. Parte General”, t. I, p. 197; Llambías, op. cit., p 118). Lo sumariamente expuesto me hace arribar a la conclusión de que solo interpretando la norma aludida, en el sentido de que la misma no excluye la posibilidad del reajuste del valor de la medianera, se arriba a un resultado que satisface plenamente a la justicia conmutativa, otorgando a cada uno de os sujetos de la relación jurídica considerada, lo que en verdad les corresponde, sin violar por ello lo que pueda desprenderse del texto legal. En virtud de estas consideraciones, y haciendo míos por lo demás los conceptos vertidos por el doctor Francisco Alberto Vocos en su meditado voto me inclino afirmativamente por la cuestión propuesta. El doctor Coghlan adhirió al voto del doctor Vocos. El doctor Alterini dijo: Aunque la respuesta al interrogante contenido en el tema del plenario despierta algunas dubitaciones, pues la literalidad del art. 2736 in fine del cód. civil podría dar pie para sustentar la tesis ahora minoritaria, todavía con prestigiosos sostenedores, me inclino por adherirme al muy valioso voto del doctor Vocos, donde con claridad y fuerza de convicción se vierten los argumentos que apoyan la conclusión que propicia y que hago mía. El doctor Durañona y Vedia dijo: Por compartir plenamente las razones que sustentan los votos de los doctores Vocos y Speroni, a los que adhiero, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta, es decir en el sentido que es procedente tomar en cuenta la depreciación monetaria acaecida con posterioridad a las fechas de la demanda o de la constitución en mora, para reajustar el valor de la medianería establecido con referencia a esas oportunidades. El doctor Cifuentes dijo: Si bien se ha sostenido que la distinción entre deudas de valor y deudas de dinero fue creación moderna de la doctrina alemana e italiana, y, por eso, doctrinalmente también hay autores que se han considerado facultades a criticarla y a dudar de su utilidad (ver, voto del doctor Belluscio en el plena-

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rio “La Amistad, S. R. L. c. Iriarte, Roberto C.”, ED, 74-463, fallo 29.867 y LL, 1977-D-1), por mi parte sostuve que esa distinción tenía clara y estructural cabida en la ley civil vigente. La doctrina, pues, no ha hecho otra cosa que analizar científicamente, y hasta darle un rótulo, a los tipos de obligación que el código civil contiene y que diferencia por su índole, con intergiversable fórmula clasificatoria en las normas que las regulan. Por ello no creo admisible que, con olvido de la propia ley que se pretende interpretar, se pueda poner en tela de juicio la separada esencia de las llamadas obligaciones de dinero o pecuniarias. Esta esencia estructural que deriva de la ley, puse de manifiesto en el referido plenario, en el cual voté en segundo término, haciéndolo el doctor Belluscio en tercero, al desarrollar el esquema sistemático del código el cual parte del epígrafe al título VII del libro segundo, sección primera: “De las obligaciones con relación a su objeto”. Dije, pues, allí, que dicho título VII trata “De obligaciones de dar”, y está dividido en cuatro capítulos, correspondiendo los tres primeros a las de dar “cosas ciertas”, “cosas inciertas” y “cantidades de cosas”. El capítulo IV, trata: “De las obligaciones de dar sumas de dinero”, las que especialmente legisla entre los arts. 616 a 624 inclusive. Este modo de determinar un tipo de obligación, con la singularidad que nace de la índole numeraria de su objeto, y de darles un tratamiento específico y propio, lo revela el título III en forma por demás notable, anterior el art. 519: “De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero”. Hay sin duda, en el esquema formal y sustancial de la ley de fondo, una distinción entre obligaciones pecuniarias y las otras que no lo son. Pareciera más que insostenible desconocer la clara sistematización diferencial que naturalmente, responde a una idea y a un principio armónicamente sostenido en las normas. Basta que enumere ahora diversos artículos que dan a la letra el criterio diferenciador: 616 y 622 y sus notas; 1323; 1349; nota al art. 1485; 2070; 2088; 2123; 2220; 2252 a 2254... entre otros. No veo como pueda pues, sostenerse que fueron unos señores juristas posteriores a la sanción del código quienes tuvieron la ocurrencia de hacer el distingo, cuando es el propio código el que lo hace, y lo hace con enunciación y títulos, como enseñando la diferenciación clasificatoria. Es cierto que en la clasificación por la determinación del objeto de la obligación, nuestro Vélez no se ha inspirado exactamente en Freitas. Porque de las normas referidas a partir del título VII, art. 574, puede advertirse que las divide en cuatro ca-

tegorías nominadas y desarrolladas: a) cosa cierta; b) cosa incierta no fungible; c) cantidades de cosas, y d) sumas de dinero. Mientras que Freitas, a través del art. 888 del Esboço, hizo esta división: I. Cosas no fungibles: a) cosa cierta, y b) cosa incierta; II. de cosas fungibles, siempre inciertas (conf. Busso, “Código Civil Anotado”, t. IV, p. 7, ed. l958). Pero ello demuestra, a mi modo de ver, que todavía nuestro codificador tuvo dedicado interés en señalar la especie dentro de las obligaciones de cantidades, las de dar sumas de dinero, al ponerles un rótulo singular y darles una regulación independiente (art. 616 a 624, más sus concordantes ). De ahí en más, olvidar el código mismo y sostener que la distinción proviene de autores alemanes e italianos, y que el código no la acogió legislativamente, es una desinterpretación de las normas que se pretende interpretar. Por otra parte sabido es cuanta importancia dio el doctor Vélez a las enseñanzas de Aubry y Rau autores que fueron inspiradores de muchas de sus normas. Pues bien, ellos comprendían la diferenciación y autonomía de estas obligaciones. Decían: “Las obligaciones de dar son las que tienen por objeto “soit le paiement de sommes d’argent (el pago de sumas de dinero) ou d’autres choses ayant, d’aprés la convention, le caractére de choses fongibles... (u otras cosas fungibles) (conf Drroit Civil Français”, t. 4, p. 38, parágrafo 299, ap. C, ed. 4ª) . Y, acotaba Segovia a esa frase que quiso distinguir: “cuya identificación no es posible, agregamos nosotros: arts. 2190, nº 2 y 2764 y su arg.” (conf. “Código Civil Argentino. Explicación, crítica y notas”, t. I, p. 151, nota 1 al art. 574, ed. año 1933). Creo, pues, que no es dable confundir lo que está expreso e íncito en la ley positiva con los argumentos de su interpretación dados por autores posteriores, quienes no han hecho otra cosa, a la postre, que explicar las distinciones legales con más o menos precisión y con fórmulas y rótulos apropiados a su ciencia y a su misión. Hecha esta aclaración, debo señalar que comparto la solución propuesta en este acuerdo plenario por los doctores Vocos y Speroni dado que el crédito de medianería determina una obligación de valor, y que ya antes en la sala que integro, tuve oportunidad de arribar a igual solución (conf. “Rodríguez González, F. c. Constantino, E., s/ cobro de medianería” de octubre 28-977, L. 220.361 y “Consorcio de propietarios Bulnes 1875/77 c. Sánchez Moreno, Oscar y otra, s/ medianería”, de noviembre 3-977, L. 221.092). En suma, y por sus razones que comparto, adhiero a los votos citados. El doctor Ambrosioni dijo:

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1º Auque el condominio se configura como un derecho real, conceptualmente Perozzi (en Gluck Commentario alle Pandette, Milano s/a Lib. 10, p. 194, además Saggio critico sulla teoría della compropieta en el Bilangieri, año XV, fasc. I; II, V, VI, 1890) es una relación de derecho que no es propiedad, y la división sustituye la no propiedad por la propiedad. Girtanner (en Anuario Dogmático [en alemán] III, ps. 239-271), sostiene que la propiedad es el derecho de disponer del destino de una cosa, y la copropiedad confiere a cada condómino derecho a una parte del valor de la cosa que adquiere en virtud de su destino. Windscheid (Derecho de Pandectas [en alemán] § 109 a) considera que en la copropiedad está fraccionado el valor de la cosa y que cada condómino tiene una cuota de ese valor. Es decir que objeto del condominio es la cuota de ese valor (Hesse, “Sobre la teoría de la copropiedad y de la comunión” en Archivo práctico N. S. IV 4; Ruete se ocupa del tema en sentido similar en su obra sobre el condominio de muro, Brema 1843 [en alemán]; Stolzen en Archivo práctico cit N S. VI, 1). 2º Si la copropiedad confiere un derecho al v alor de la cosa (de ahí que se hable de partes ideales) es lógico que el art. 2736 del cód. civil se refiera al valor de la cosa, que es lo que se adquiere al adquirir el condominio. Pero el valor de la cosa no es el precio que es la determinación del mismo en dinero, y debiendo ser fijado por el juez, atento la discrepancia entre las partes, debe ser el precio que le asigna la comunidad de los hombres, y en todo caso el justo precio atento a que la adquisición de la medianería por disposición de ley configura una suerte de expropiación. 3º Si la ley se remite al valor de la medianera conmutable al tiempo de promoción de la demanda o de la mora, significa que ha de estarse a esos momentos para considerar el valor de la cuota de condominio pero no que ese debe ser el momento para el precio. Fijar el valor en esos momentos es atenerse a la antigüedad, estado de conservación, etc., del muro pero el precio debe trasuntar el verdadero valor que tenía la cuota al tiempo de la tasación cuando llega el instante del pago. El valor es siempre el mismo, lo que puede cambiar es su expresión dineraria. Y precisamente si se fijara el precio existente al tiempo de determinarse el valor, siendo que por la inflación el deterioro de la unidad monetaria ya no lo representa, se estaría pagando menos del valor obtenido al tiempo de promoción de la demanda o de la mora, con un injustificado enriquecimiento sin causa para el adquirente.

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No es lo mismo estimar el valor en los momentos ya indicados en buena moneda y luego al tiempo del pago admitir que se pague la misma suma que ya no representa el valor que tenía la cuota cuando se promovió la demanda o se incurrió en mora. Voto, pues, por la afirmativa. El doctor Gnecco dijo: Conforme con un criterio que en varias oportunidades he mantenido y siendo que el reajuste por desvalorización monetaria nunca constituye un sobreprecio o sobrevalor, sino la traducción de un mismo valor en términos actuales, me inclino sin dudas por el voto afirmativo a la propuesta del plenario, compartiendo en tal sentido los ilustrados fundamentos expuestos en los votos de los doctores Vocos y Speroni. El doctor Beltrán dijo: Comparto las razones que sustenta el ilustrado voto del doctor Vocos al que adhiero, y en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta, es decir en el sentido que es procedente tomar en cuenta la depreciación monetaria acaecida con posterioridad a la fecha de la demanda o de la constitución en mora, para reajustar el valor de la medianería establecido con referencia a esas oportunidades. El doctor Yáñez dijo: 1º La presente convocatoria a tribunal plenario ha sido motivada por la distinta interpretación efectuada por las salas de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil respecto al texto del art. 2736 del cód. civil (según ley 17.711), pues en tanto una corriente jurisprudencial no lo admite sosteniendo que la nueva norma supone cristalizar la indemnización en la fecha determinada por la ley, es decir, la de la constitución en mora o la demanda (conf. con voto del doctor Llambías en CNCiv., sala A, abril 4-972, ED, 45-357, fallo 21.198; ídem, íd., diciembre 12-972, con disidencia del doctor de Abelleyra, ED, 48-156, fallo 22.280; íd., íd., febrero 12-974, ED, 54-133, fallo 24.105 y marzo 26-974 el que motiva este plenario, ED, 57363, fallo 25.348; doctrina seguida por la misma sala con otra composición: noviembre 12-974, ED, 60-590, fallo 26.602; id., sala C, octubre 27-971 ED, 40-521, fallo 19.362 id., sala E, agosto 29-974 JA, 25-1975-316), otros fallos y la doctrina sostienen lo contrario, esto es, que aquel agregado no importa cristalizar los valores monetarios a las oportunidades por él previsto y, en consecuencia, resulta procedente el incremento por depreciación monetaria (conf. voto en disidencia del doctor de Abelleyra en CNCiv., sala A, diciembre 12-972, ED, 48-156 fallo 22.280, ídem, sala B, agosto 5974, ED, 57-164, fallo 25.229; íd. íd., L 196.639, agosto 18-975; íd., sala C, noviembre 27-972, ED,

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46-278, fallo 21.540 –rectificando su anterior criterio restrictivo–; íd., íd., noviembre 30-972, ED, 47307, fallo 21.900; íd., id., setiembre 26-974, ED, 58-423, fallo 25.894, núm. 1; íd., íd., febrero 18975, ED, 62-135, fallo 26.884, íd., íd., abril 4-975, ED, 63.134, fallo 27.149, íd., sala D, octubre 19971, ED, 43-190, fallo 20.341; íd., sala E, mayo 31-973, ED, 49-659, fallo 22.955; id., íd., setiembre 10-976, ED, 71-326 fallo 29.041; íd., íd., noviembre 9-976, ED, 71-472, fallo 29.082; id., íd., noviembre 16-976, ED, 71-473, fallo 29.083; id., sala F, diciembre 23-971, ED, 41-704, fallo 19.771; Guillermo A. Borda, “La Reforma de 1968 al Código Civil”, p. 386, núm. 272, mismo autor, “Derechos Reales”, t. I, ps. 509/511, núm. 635; Mariani de Vidal, Marina, “Deudas de valor, deudas de dinero y desvalorización monetaria, con especial referencia a la medianería”, LL, 148-184, en especial en p. 189; misma autora, “Curso de Derechos Reales” t. II, p. 48; E. Garrido y L. Andorno, “Reformas al Código Civil [Comentadas]”, 2ª ed., t. 2, p 416, Luis Moisset de Espanés “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, periódico Temis, junio 9-973, núm. 266; mismo autor, “El valor computable de la medianería” [art. 2736], en ED, 74-785; Jorge Mosset Iturraspe, “Valor de la Medianería”, nota en JA, 25-1975-316). 2º El doctor Llambías –principal sostenedor de la tesis restrictiva– entendió que de conformidad al agregado efectuado en el art. 2736 del cód. civil por la ley 17.711, “el valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora”, lo que implica cristalizar el monto de la deuda de medianería por voluntad del legislador, sin que corresponda incrementar el valor de la medianería a causa de la depreciación monetaria producida ulteriormente Sin embargo, entiendo que la respuesta afirmativa debe imponerse. En efecto, la sanción de la ley 17.711 en nada ha variado la naturaleza de “deuda de valor” que generalmente se reconocía a la que tenía su origen en la adquisición de un muro medianero, con anterioridad al momento en que entró en vigencia dicha ley (conf. en tal sentido, el mismo Llambías, “Obligaciones”, t. II-A, p. 175; Juan J. Casiello, nota en LL, 104-962; Marco A Risolía, “La depreciación monetaria y el régimen de las obligaciones contractuales”, p. 34; Félix A. Trigo Represas, “Obligaciones de dinero y depreciación monetaria”, p. 110, núm. 50; Enrique C. Banchio, “Obligaciones de valor”, p. 168, Marina Mariani de Vidal, nota cit. en LL, 148-189; Moisset de Espanés, su nota cit. en ED, 74-787). Puede ser caracterizada la “deuda de valor”, como aquella cuyo monto no aparece desde su origen fijado en la entrega de una suma cierta de dine-

ro, sino que el débito esta constituido por un valor abstracto, correspondiente a bienes que en una etapa ulterior habrá que medir en dinero, que es el común denominador de todos los bienes, cosas y servicios y el deudor solventará la deuda entregando dinero, sin ser éste el objeto primigenio de la deuda (conf. Llambías, op. cit., t. II-A-170/171, núm. 886) o dicho en otros términos, que las obligaciones de valor son aquellas en las que el dinero se emplea solo como medida general de valor. Como corolario puede afirmarse que en toda obligación de este tipo la suma que se pague debe ser actualizada, para que refleje de manera efectiva el valor adeudado al acreedor. 3º Si se tiene en cuenta el propio agregado al art. 2736 del cód. civil, se advierte que el legislador dispone que la obligación que surge de la medianería es una “obligación de valor”, y no podía ser de otra manera, pues nadie duda que la misma participa de esa naturaleza según se ha visto. 4º Como con acierto lo hace notar Moisset de Espanés, muchos de los tanteos y vacilaciones de la jurisprudencia se deben a que, por desgracia, se ha confundido “valor” con “precio en dinero”; pues hay cierta imprecisión en el lenguaje –bastante generalizada– que impulsa inconscientemente a hablar de “actualización del valor”, cuando en realidad lo que se actualiza es el “precio”, representativo de ese valor. El art. 2736 no dispone que “el monto” de la deuda se fijará en tal o cual momento sino que indica la oportunidad que debe tomarse en cuenta para determinar “el valor”, precisión que afortunadamente la última jurisprudencia del tribunal ha sabido efectuar. 5º Para mí es sumamente importante tomar en consideración la valiosa opinión del doctor Guillermo A. Borda sobre el tema en estudio (cuya preponderante intervención en la reforma del código civil por conducto de la ley 17.711, es de todos conocida). Dicho autor, sostiene que lo natural es decidir las cuestiones planteadas en un pleito en el momento de la litis contestatio, sin perjuicio, claro está, de tener en cuenta la inflación a los efectos de la fijación definitiva del valor (conf. “La Reforma de 1968 al Código Civil”, p. 386). Tal criterio lo mantiene Borda en su reciente “Tratado de los Derechos Reales”, t. I, p. 510, núm. 625. Luego de citar los fallos que se han inclinado por la doctrina restrictiva preconocida por el doctor Llambías, menciona los que se agrupan en el sentido amplio, al decir que la deuda resultante al día de la mora o la demanda debe ser actualizada a la fecha de la sentencia en consideración a la desvalorización monetaria; señala que cuando la

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ley ha elegido aquel momento, es para descartar otros criterios también sostenidos en la anterior jurisprudencia, por ejemplo, el de la cantidad invertida por el constructor o el valor a la fecha de la utilización de la pared por el vecino, pues la pared no vale lo mismo cuando se construye, que años después cuando se reclama su pago. En ese momento debe apreciarse su valor teniendo en cuenta su estado la medida de su vetustez, etc. Pero determinado dicho valor a la fecha establecida por la ley, esa deuda, como cualquiera otra deuda de valor, debe reajustarse al momento de la sentencia, teniendo en cuenta la desvalorización monetaria. En épocas de inflación acelerada como la que sufre la economía contemporánea, no puede dejar de tenerse en cuenta la desvalorización monetaria sin herir el valor justicia y sin dejar de lado el principio del pago del justo valor. Agrega que la nueva disposición habla de la fecha de la demanda o de la constitución en mora. Este último supuesto se ha previsto sobre todo teniendo en mira fijado el criterio con que las partes han de resolver su discusión acerca del valor cuando no hay pleito. Pero si lo hubiera, piensa que debe considerarse el de la demanda, que es el más próximo al pago y, por consiguiente, el que se ajustará mejor a la equidad y al principio de que debe pagarse el justo precio (en esto modifica el criterio sostenido en la obra “La Reforma de 1968 al Código Civil”, núm. 276). 6º El legislador de 1968, con el agregado al art. 2736, ha tenido en mira el valor intrínseco de la prestación debida y las variaciones que ese valor puede sufrir por diversos factores, verbigracia la vetustez de la pared, o los deterioros que se produzcan por otras causas. En este orden de ideas, una pared medianera recién construida tiene el 100 % de su valor intrínseco, es decir, el valor total de un muro nuevo, pero, a medida que transcurra el tiempo su edad la va desvalorizando paulatinamente. Constituye una operación pericial –en base a tablas matemáticas y técnicas– establecer la depreciación que en función de la obsolencia experimenta la medianera. Mientras más tiempo pase, la pared irá consecuentemente perdiendo en similar medida su valor. Por lo tanto, si el acreedor demora en reclamar su pago no podrá obtener que se le reintegre más que el valor de la medianería al momento de constituir en mora al deudor o a la fecha de la demanda. Si de “cristalización del valor” quiere hablarse ello significa que se fija o determina el “valor intrínseco” del objeto y eso es precisamente lo que deberá tomarse en consideración al momento en que tenga lugar el pago, para traducirlo en unidades de moneda suficientes para satisfacer la deuda.

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La norma, con buen criterio, ha tenido en cuenta la diligencia del acreedor, si él reclama el cumplimiento en el mismo momento cuando nace la obligación, tiene derecho para que se le reembolse la totalidad del valor; sin quedar sujeto a los naturales riesgos de envejecimiento o ruina posteriores, al margen del lapso de duración del proceso. Ello significa que no obstante que el valor del muro vaya disminuyendo en forma paulatina su valor con el transcurso del tiempo, el valor de su acreencia ha quedado ya fijado y esas alteraciones posteriores no podrán ser tomadas en cuenta, el vecino que la utilizó deberá abonar el “valor” que adeudaba, sin que pueda alegar la ulterior depreciación de la medianera. En cambio, si el acreedor ha sido negligente y ha dejado transcurrir el tiempo sin reclamar su crédito, va de suyo que asumirá los riesgos de deterioros o vetustez de la pared y solamente tendrá derecho a reclamar el “valor” intrínseco del muro al tiempo de la constitución en mora o de la demanda judicial. De todos modos como se trata de “valores”, por más cristalizados que se encuentren dichos “valores”, si ulteriormente se produce inflación, es evidente que a medida que transcurra el tiempo representan sumas de dinero distintas. Cabe señalar que no se trata de cambiar los valores sino las cantidades de dinero necesarias para representar los mismos en valores constantes, con lo cual lo que en definitiva se actualiza es la cantidad de dinero y no el valor (conf. Moisset de Espanés, trabajo en ED, 74-785, cit., en especial ps. 789/90). Por ello, bien ha dicho el doctor de Abelleyra que “si en el momento del pago de la medianería hay que satisfacer una mayor cantidad de unidades monetarias que las que hubiere sido necesario desembolsar al tiempo de la demanda o constitución en mora, ello no significa que el valor aumente, sino que, por el contrario, el mismo permanece estable” (conf. su voto en minoría en CNCiv., sala A diciembre 12-972, ED, 48-156, fallo 22.280). 7º La opinión que se pronuncia por la negativa –hoy afortunadamente minoritaria– en cuanto tiende a transformar el “valor” en una suma de dinero cristalizada, es pasible de serias críticas, pues no solo está en pugna con el concepto y alcance de “obligación de valor” que indudablemente tiene, sino que conduce a resultados injustos y disvaliosos (conf. Mosset Iturraspe, nota cit., p. 317). Los mismos defensores de la tesis restrictiva dudan de esa postura al decir: “puede señalarse como un criterio defectuoso...”, “una política legislativa susceptible desde luego de crítica...” (según voto del doctor Llambías en CNCiv., sala A, diciembre

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l2-972, ED, 48-156, fallo 22.280). Lo curioso es que si bien sostienen que la obligación que surge de la medianería es una deuda de valor, a continuación afirma que el legislador la ha sometido a un régimen especial “...distinto del que rige... para las demás obligaciones de esa naturaleza, ya que mientras para ellas corresponde ajustar el valor de la prestación al tiempo en que se la liquida, en cambio esta peculiar deuda de valor se atiene al precio de la pared al tiempo de la mora o de la interposición de la demanda” (conf. voto del doctor Llambías, en el proceso que motiva esta decisión plenaria, marzo 26-974, ED, 57-363, fallo 25.348). Cabe preguntarse qué clase de obligación “de valor” es ésta que, a diferencia de todas ellas, no es susceptible de ser actualizado el precio al momento del pago (o al menos de la sentencia definitiva que es el lapso más próximo al mismo). Por más que se predique que es una deuda de valor con características propias, lo cierto es que de hecho se le da el tratamiento de deudas dinerarias, con lo cual se producen graves injusticias al dejar que el acreedor solo reciba al final del proceso una mínima porción de su valor, la que irá en creciente disminución en la medida que más se prolongue la decisión del litigio. Desde otro ángulo con tal interpretación se le hace decir al texto legal algo que está en contra del espíritu de la ley de reforma. Como el punto no se trata de un supuesto de mora de pleno derecho, resulta necesaria la previa interpelación por parte del acreedor para que se configure la mora del deudor de la medianería. Ahora bien, si la constitución en mora es extrajudicial ello presupone una diligente actividad del acreedor para la tutela de su crédito, obviamente mayor que quien procede a demandar directamente al obligado produciéndose recién la mora con la notificación del traslado de la demanda (que sirve de suficiente interpelación a tales fines). Con tal tesitura se hace retrotraer la fecha para computar el “valor” de la medianería a esos momentos, con lo cual, en épocas de aguda inflación se encontraría en peor situación el acreedor que se tomó el trabajo de intimar el pago al deudor antes del juicio, que el que no lo hizo. Podrá responderse que al nacer el dies a quo para el curso de los intereses con la constitución en mora, los que se deben computar a la tasa bancaria oficial (arg. art. 622, cód. civil y 565, cód. de com.), serviría para paliar en cierta medida el desfasaje económico, pues sabido es que la tasa indicada además del interés “puro o renta” destina su mayor parte como cobertura para esos fines, bien puede resultar insuficiente cuando el deterioro del

signo monetario es superior al rédito bancario. Como se advierte, dicha tesis lejos de premiar al acreedor diligente importa en sus alcances un injusto castigo, habida cuenta que mientras más pronto haya reclamado el cobro de la deuda, más baja será la suma en la que habrá quedado “cristalizado” su crédito. 8º Recapitulando, puede decirse que: a) el nuevo art. 2736 del cód. civil ha sentado que la obligación emergente de la medianería es una “obligación de valor”. b) En toda obligación de valor, la suma que en dinero se pague debe ser actualizada al momento más próximo al pago, para que traduzca de manera real y efectiva el “valor” adeudado. c) El texto en examen se limita a fijar una fecha para la estimación del valor de la medianería, pero la norma no va más allá, por lo que no cabe inferir una exclusión que no se desprende de la propia ley y, menos aún, de su espíritu. d) Si lo que ha querido el legislador de 1968 ha sido la justicia que encierra la integralidad del pago, va de suyo que si una suma de dinero que a la época de la demanda o la constitución en mora es compensatoria, bien puede dejar de serlo a la fecha de la sentencia como consecuencia del agudo y continuo proceso inflacionario que aqueja al país. e) La interpretación literal y restrictiva, lejos de afirmar el valor justicia, lo deja de lado al congelar o cristalizar la suma a pagar en un lapso más o menos distante. f) Con la tesis amplia que se propicia se es congruente con la finalidad misma de la norma, consistente en asegurar el justo precio por el valor de la medianería a la fecha más próxima al pago, la que se ve desvirtuada con una “cristalización” del débito a un momento anterior. 9º En conclusión y para responder al tema de la presente convocatoria a tribunal en pleno, voto para que se establezca como doctrina obligatoria (art. 303, cód procesal), el primer término de la alternativa, es decir que: “En un proceso por cobro de medianería es posible tomar en cuenta, para la fijación del monto de la condena, la desvalorización (rectitus: “depreciación”) monetaria”. El doctor Collazo adhirió a los votos de los doctores Vocos, Speroni y Yáñez. El doctor Di Pietro dijo: Tal cual lo he expresado en las causas en que se me sometiera la cuestión planteada en este plenario, por las abundantes y precisas razones dadas por los doctores Vocos, Speroni y Yáñez, adhiero a la solución propugnada en los mismos, votando, en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Fliess dijo: Adhiero a los votos de los doctores Vocos, Spe-

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roni y Yáñez, con cuyas conclusiones hemos coincidido, entre otros, en el fallo de la sala E que integro publicado en ED 71-472, fallo 29.082. El doctor Padilla dijo: Comparto las consideraciones que informan los votos de los doctores Vocos, Speroni y Yáñez, excepto en lo que se refiere al aludido distingo entre las denominadas deudas de valor y deudas de dinero, que para mí no existen, toda vez que el valor y su signo expresivo se “realizan” en una misma entidad. Voto, pues, en igual sentido que los colegas nombrados. El doctor Vernengo Prack dijo: Tratando de que este prestigioso tribunal, no desmerezca sus ilustres antecesores que hicieron de la minuciosidad un deber científico que no deslustraba una elegante calidad humana me atrevo humildemente, a unas breves consideraciones históricas que surgen de una rápida lectura de los textos. No solo se necesitaba talento, sino valentía intelectual para alterar como hizo Vélez Sársfield el régimen de medianería del código francés. Interesa menos que el art. 661 del francés, se pareciera mucho al art. 2736 del nuestro, que el salto genial que dá, al sustraerlo del enunciado del Capítulo II: “De las servidumbres establecidas por la ley”, para insertarlo bajo una naturaleza jurídica totalmente distinta: “Condominio de muros, cercos y fosas”. A su certero criterio, no le brinda orientación sistematizadora Pothier, t. 4, París, 1861, quien ubica la materia bajo la estructura de un “cuasi contrato de sociedad” (núm. 181, p. 308). En la nota al art. 2711 da las razones de su profunda innovación: La calificación de “servidumbres de indivisión” “puede conducir a consecuencias completamente erróneas, pues la indivisión forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una simple restricción a la facultad de pedir la división”. Pero con relación al tema del presente, se llega a resultados completamente distintos con relación a la contraprestación si se considera que el derecho del vecino constituye una servidumbre legal (como establece el citado Cap. II del Título IV, Libro II del Código Civil francés); o si se considera que se trata de un condominio con indivisión forzosa, como nuestro Código Civil, o, por último, con Pothier, como contrato cuasi-contrato de la sociedad. (Inmediatamente bajo el Nº 254, se lee: “Fin del tratado del contrato de sociedad”). En el primer caso, tendría cierta lógica sostener que por no adquirir el vecino dominante el condominio de la pared, que sigue basada en terreno ajeno, solo pagará el valor de los materiales y mano

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de obra de la pared y del terreno, a la época en que aquélla fue construida. No es descartable la idea de que se pagara como servidumbre, un canon o prestación periódica por el uso de la pared cuyo dominio exclusivo le sigue perteneciendo. (La Jurisprudencia francesa, llegó luego a la tesis del condominio: Ver nota 2 al art. 661 del “Code Civil”, Petite Collection Dalloz, 38ª edición, revisada corregida y aumentada por M. Henry Bourdeaux 1938, París, p. 253). En el tercero, auque parezca pueril, permítaseme que aclare que la obra de Pothier, es muy anterior al Código Civil francés. (Título preliminar: 14 ventóse an XI: 5 de marzo de 1803) Code Civil (op. cit. Dalloz); Robertus Josephus Pothier, en cambio, que había nacido el 9 de enero de 1699, después del ensayo de ordenamiento romano de 1748 comenzó en 1761 con su “Tratado de las Obligaciones”. Casi todos los años desde el citado, publicó sus demás tratados de Derecho Civil hasta 1772, “Tratado del Derecho de Dominio de Propiedad” y “Tratado del Derecho de Posesión”). No es del todo correcta desde el punto de vista histórico la expresión de Alberto G. Spota, que existe unanimidad en la doctrina francesa “a partir de Pothier”, por el pequeño detalle, que posterior a este gran jurista (que comentó como veremos sobre todo las costumbres escritas de Orleans y de París) se sancionó nada menos que el Código de Napoleón en cuya ley –30 ventose an XII– en su art. 7º expresamente derogaba (“cesan de tener fuerza de ley general o particular”) dichas costumbres que basan la obra de Maitre Pothier. Precisamente en unos renglones más arriba (p. 336 de la edición aludida), donde se afirma que el precio debe estimarse “con relación a su valor actual” (Spota traduce “présente” por “presente”; si el tratadista hubiera usado el adjetivo “actuel” –que también admite la versión a “actual” hubiera sido impreciso porque en derecho civil se usa con más frecuencia ese vocablo en francés para aludir a “efectivo”: “Payement actuel” (pago efectivo) y en este caso se trataba de aludir a la idea de actualidad, y se estaba refiriendo a un pago. Por otra parte, “presente” en francés también se traduce literalmente por “actual”). El maestro expresamente aludía al art. 21 de la Costumbre de París, que –repetimos– había sido derogada por el Código Civil Francés. Antes de continuar, me permito el paréntesis de señalar, para demostrar que tampoco Desgodets era tratadista homogéneo para comparar históricamente con relación al Código francés, el hecho de que el mismo Pothier se refiere a este tratadista cuando alude a la posibilidad de “apoyar” o sin “usar” y al comentario negativo que nuestro antidiluviano

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maestro Desgodets hace en... ¡el día 15 de febrero de 1635! Casi doscientos años antes de la sanción del Código francés (sus primeros decretos) (“Oeuvres de Pothier, Annotées et Mises en Corrélation Avec le Code Civil et La Legislation Actuelle” par M. Bugnet, Deuxieme Edition, París, 1861, t. IV, p. 334, núm. 248). Así pues “la buena doctrina de Pothier” que en la medianería el precio debía estimarse “a su valor actual”, porque “el precio de una cosa que se vende está con relación al valor de lo que vale al tiempo de la venta” (op. cit., p. 336, núm. 254), era inconsecuente con la naturaleza jurídica bajo la cual ese autor considera la medianería, ya que la venta con su valor actual tiene muy poco que ver con el cuasicontrato de sociedad (p. 328, núm. 230) y mucho menos cuando el muro ha sido construído en el propio terreno íntegro del que lo construye. Así pues, desechada la tesis de la servidumbre legal por no funcionar en nuestro régimen, que preconaba el Código Civil francés (ver las razones del propio codificador en la nota al art. 2711), y la tesis del cuasi-contrato de vecindad, como una variante del contrato de sociedad (Pothier, t. IV, p. 328, núm. 230), nos queda como válida y que funciona con coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, la nuestra del condominio con indivisión forzosa (art. 2716 del cód. civil). Así sí tiene sentido que el titular del dominio exclusivo de la pared ceda por precio una parte proindivisa (arts. 1444 y 1435, cód. civil), o “venda” la parte proindivisa (según la interpretación que se de al citado art. 1435 del cód. civil), y que ese precio es fijado a la época de la realización del contrato y para ser pagado en los plazos o épocas que el mismo contrato establezca. Vélez Sársfield, cita como primera fuente del 2736 a V. Marcadé, que, a pesar del inconveniente conceptual que hemos señalado más arriba referido al Código francés, sostiene que debe pagarse el valor actualizado sobre la base que el art. 661 del Código francés constituye una especie de expropiación, y “Así como la expropiación se funda y justifica en el interés general, ella no se concibe más que por medio de una completa indemnización” (t. l2, Sixieme Edition, París, 1869, ps. 593 y 594, art. 661). Pero si el inconveniente señalado, con una claridad que no admite elucubraciones, y también dentro del Capítulo II “Del condominio por medianería de paredes y muros” encontramos el art. 4376 del Proyecto de A. T. de Freitas de Código Civil, Buenos Aires, 1901, traducción de A. Pons, t. II p. 1449, donde se dispone que “el que tuviere derecho de construir pared o muro en el límite separativo de cualquier inmueble, lo tendrá para adquirir media-

nería en la pared o muro limítrofe de su vecino, pagando a éste la mitad de su valor actual, y la mitad del valor del terreno de su cimiento” (arts. 3507, 4226, 4339, núm. 6º y 4345). Va de suyo, que con esta base histórica prácticamente era difícil sostener que el precio de la utilización de la pared, no era su valor actual. Pero había que concretar con menos margen de interpretación, cual era ese momento. La ley 17.711 lo estableció: el de la fecha de la mora, constituida judicial o extrajudicialmente (demanda notificada o interpelación fehaciente extrajudicial). Ello constituye solo la base de la determinación de la deuda para el pago inmediato. Si este último se realiza, la deuda correrá la suerte de toda deuda no pagada en el momento debido: El transcurso del tiempo por la secuela del juicio para cobrarla pone en funcionamiento los mecanismos conservadores del valor originario. Es decir, corresponde su actualización. En definitiva, la última parte del art. 2736, cuando la deuda no es pagada inmediatamente a su liquidación e interpelación, sirve como base o como punto de partida para efectuar la indexación. Ese es para mí el alcance del artículo que coincide con nuestras instituciones civiles, ya como fueron estructuradas por el talentoso Dalmacio Vélez Sársfield. La reforma de 1968 lo aclaró imperfectamente, sino no sería necesario el presente. Solicitando excusas por la longitud de este voto, en realidad coincidente, quiero decir, que con todas las falencias, imperfecciones y debilidades que todos tenemos, debemos hacer la serena pero severa prevención que a la Cámara Civil, ni los litigantes, ni los tratadistas pueden, con solo efectuar citas o juicios de autoridad, arrastrar a su dogmatización, porque sus integrantes juzgan con la ilustración elemental de su control, y con la conciencia, inconmovible de la verdad. Voto por la afirmativa. El doctor Cichero dijo: Adhiero a los meditados votos de los doctores Vocos, Speroni y Yáñez, y a la solución propiciada por ellos, que coincide con la que sostuve en anteriores decisiones (ED, 43-190, fallo 20.341 y 71326, fallo 29.041). Visto el resultado del acuerdo precedente se declara que: “Para la fijación del monto de la condena en la acción por cobro de medianería, corresponde tomar en cuenta la depreciación monetaria habida con posterioridad al tiempo que contempla el art. 2736, in fine, del cód. civil”. En consecuencia déjase sin efecto la resolución de fs. 255/257 vta. y pasen los autos a la Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del cód. procesal. –Francisco. A. Vocos. Félix R. de Igarzábal.

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–Jorge Escuti Pizarro. –Antonio Collazo. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. –Alfredo Di Pietro. –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Eduardo A. Coghlan. –Emilio P. Gnecco. –Carlos E. Ambrosioni. –Néstor D. Cichero. –Jorge M. F. Fliess. –Marcelo Padilla. –Pedro R. Speroni. –Jorge E. Beltrán. –César D. Yáñez. PREHORIZONTALIDAD. Consecuencias de la falta de afectación. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 28 de febrero de 1979, “Cotton, Moisés Daniel, vs. Tutudjian, Simón” (1) NOTA

Todo el sistema de protección para los adquirentes establecido por la ley 19.724 (independientemente de sus virtudes y defectos) funciona gracias a la publicidad registral. Para que ésta exista es necesario que el titular de dominio afecte el inmueble al estado de prehorizontalidad y que se inscriban los boletos de compra y venta. Pues bien, si todo el sistema de protección depende de la afectación ¿qué sucede si el titular del inmueble no lo afecta al estado de prehorizontalidad? La Cámara por vía del presente plenario dio la respuesta al interrogante y la solución al problema (aquí también independientemente de sus virtudes y sus defectos).

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de febrero de 1979, en los autos “Cotton , Moisés Daniel y otros c. Tutundjian, Simón, s/sumario”, reunidos en acuerdo plenario los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: 1º) “Si pese al i ncumplimiento por el propietario enajenante de la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripción registral de los contratos que le otorgare con relación a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato”. 2º) “Si, en caso negativo, los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son renunciables”. A las cuestiones propuestas, la mayoría en forma impersonal dijo: 1º La ley 19.724 fue dictada fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades a comercializarse mediante el sistema de la propiedad horizontal (conf. Edmundo Gatti y (1) También publicado en “El Derecho”, t. 82, p. 141.

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Jorge Alterini, “Prehorizontalidad y boleto de compraventa”, Buenos Aires, 1973, ps. 9 y sigts.). La prosecución de tal logro dar seguridad a los adquirentes revela que la ley tiene el carácter de orden público, con la siguiente imperatividad que se infiere de su propio texto y aun del mensaje del Ministro del Interior que acompañó el proyecto (conf. Morello, “Problemas actuales en la compraventa”, ps. 251/2; J. A. Constantino, “la resolución por incumplimiento en la ley de prehorizontalidad”, en Sensus, 1978, v. XXI, ps. 225 y sigts.; Moreira “Bases para el nuevo régimen prehorizontal”, en Revista del Notariado núm. 755, p. 1636). La base esencial de la estructura establecida por la ley 19.724 se encuentra en la afectación al régimen de prehorizontalidad publicitada registralmente ab initio, que se le impone al titular de una cosa inmueble –terreno sin construcciones, edificio construído o en construcción– como requisito para su comercialización a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal (arts. 1º y 4º). Como se s eñalara en el mensaje que acompañó al proyecto “uno de los objetivos de la afectación consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, el propietario acompañe los elementos que habilitarán a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condiciones del dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobación, las cláusulas del reglamento de copropiedad y administración y los porcentuales estimativos, información toda esta que brindará al contrato seriedad y garantía no siempre posible de otorgar con el actual régimen. La afectación del inmueble y la registración de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble”. *Dicha afectación comporta una obligación que, con carácter previo al otorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1º y 4º y concs. de la ley. A la falta de cumplimiento de esta obligación que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabe asignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecución de las obligaciones contractuales, desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligación legal sino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura de afectación, no podría cumplirse ya con el art. 1º –pues ya no se trataría del propietario que se proponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones–, no con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar constancia de la afectación y de que en poder del escribano obre copia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situación similar a la que

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la doctrina considera de “plazo esencial” o de constitución de mora ex re, en las que resulta innecesario el requerimiento (conf. CNCiv., sala C, “Clemin, S. A. c Dordolo, Daniel A.”, de abril 26977, en ED, 78-237, fallo 30.738; sala A, “Valenticinc, Susana y otro c. Rosello , Vicente N.”, de octubre 19-977, en LL, 1978-B-461, fallo 75.814; P. Cazeaux y F. A. Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, t. I, ps. 149/150; J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. I, núm. 124). Y esta mora automática en la que ha incurrido el enajenante le impide, si ni siquiera ha intentado redimir o purgar su estado de mora, reclamar a la contraria el cumplimiento de sus propias obligaciones, entre ellas la principal de pagar el precio del inmueble adquirido (arts. 510 y 1201, cód. civil). En consecuencia, tampoco puede accionar por resolución de contrato por incumplimiento (conf. CNCiv., sala C, “Palladino, H. A. c. Dicar, S. C. A.”, de setiembre 15-977, en JA, 1977-IV588; J. Mosset Iturraspe, “Leyes proteccionistas en materia de negocios inmobiliarios”, en JA, 1977IV-593). Por lo expuesto, la respuesta al primer término del plenario debe ser negativa. 2º Las obligaciones que establece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si se desconocieran u omitieran, incidirían sobre sus derechos, impidiéndole en peno ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. Así, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectación, significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energía en exigir su cumplimiento. Debe el intérprete, en tales situaciones, plasmar en cada caso concreto el interés social superior que ha tenido en mira proteger el legislador, de modo tal de cumplir con la ley y de impulsar su cumplimiento por los particulares (conf. CNCiv., sala A, Clemin. S. A. c. Dordolo, Daniel A.” en ED, 78-237, fallo 30.738). Lo contrario, es decir la pasividad jurisdiccional frene al incumplimiento de los recaudos imperativos de la ley, importaría dejar al comprador sometido a los peligros que ella pretendió evitar. Como ya se dijera, en interés social superior que protege a la ley 19.724 hace que adquiera un carácter imperativo. En consecuencia, dado que las normas imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a la ley, señalando las pautas jurídicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de las supletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestación en contrario de los

contratantes (conf. CNCiv., sala A, “Malaval, V. c. Sánchez, Manuel”, de marzo 17-978 en ED, 78182, fallo 30.715; R. M. Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, t. I, p. 56, núm. 53 ed. 1975; G. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. I, p. 60, núm. 44 ed. 1976), debe concluirse en la irrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga la los adquirentes. Por ello, la respuesta al segundo término de la convocatoria debe ser negativa. En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del cód. procesal, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa e los dos puntos del temario y resuelven: 1º) El propietario enajenante que no ha cumpl ido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato. 2º) Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. Los doctores Gnecco, Ambrosioni, Cichero, Fliess, y Padilla al votar por la negativa, aclaran que lo hacen sin perjuicio de poder considerar la conducta maliciosa o abusiva del adquirente; cuestión que, por no estar incluida en la convocatoria al plenario, queda sin analizar. Los doctores Igarzábal y Vernengo Prack, en forma impersonal dijeron: 1º La crisis de la vivienda es una dura realidad. La construcción de las mismas es una forma de solucionarla. La comunidad argentina está empeñada en una dura y difícil lucha para lograrla. Por la vía del crédito, por la vía de la desgravación de las inversiones en edificios destinados a viviendas, ya sea para vender, ya sea para locar. Por planes hipotecarios, con indexación e interés moderado, y otras soluciones que quieren dar techo a la intemperie de la familia argentina. No corresponde desglosarse de esta realidad, en base a una interpretación errónea, de una ley que – a su vez– desconce la realidad de la contratación y comercialización de unidades de vivienda, como ha sido señalado por todas las instituciones públicas y privadas especializadas en el tema, con excepción de quienes instrumentan el retardatario sistema. 2º Es del caso asimismo atemperar el criterio sustentado por los especialistas registrales que a tenor de pretender mejorar y asegurar el régimen de protección desoyen la realidad jurídica y vivencial. Al respecto es ilustrativo recordar la histórica respuesta de la antigua Cámara Civil, cuando el Registro de la Propiedad, le solicitó instrucciones

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para inscribir las distintas capas horizontales del suelo, sugiriendo si lo podía hacer como servidumbres, ya que como el dominio reconocía entonces solo dos dimensiones no podía superponerse sobre la misma superficie. La Cámara contestó entonces que lo inscribiera como dominio y que arbitrara él (el Registro) los medios técnicos para hacerlo. 3º Interpretación errónea de la ley: El objeto de la ley es hacer oponible a terceros (es decir no “partes” contratantes) la contratación celebrada entre un adquirente de una unidad y el enajenante. Esta oponibilidad se concreta en preferencias, que como todo el mecanismo preferencial, debe ser debidamente publicitado (posibilidad gnoseológica cierta por parte de quienes tienen pretensiones en interferencias). Es decir, el comprador puede oponer su derecho personal inscripto , a un acreedor hipotecario que para percibir su crédito necesita liquidar el inmueble, y por ende, encontrar otro comprador distinto del titular del “boleto” de compraventa. También puede ser la masa de acreedores del concurso quien dispute la preferencia al comprador originario. Y en último caso, un acreedor quirografario del vendedor que ha embargado el edificio o varias unidades y como el “dominio vertical” (si no se inscribió la subdivisión en propiedad horizontal) o las distintas unidades aún no escrituradas (si la propiedad horizontal existe) se encuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de la misma manera que en el caso del hipotecario trata de encontrar otros compradores que paguen con dinero para “liquidar” su crédito. Si no existen estas situaciones de preferencias de terceros, la ley no rige. No son casos previstos en esta ley. Rigen las disposiciones ordinarias del código civil. La vinculación entre la publicidad y la preferencia es estrecha, inmediata. Es lógico que no se le pueda oponer a un acreedor, un gravamen preferente si no ha tenido la posibilidad de conocerlo (ej. art. 3902, cód. civil). Para no abundar en una materia que si bien no está bien explicada, no es el caso hacerlo aquí, baste señalar que la llamada prenda tácita legislada en el art. 3218 no confiere privilegio (art. 3920) con relación a toros acreedores porque el segundo crédito carece de los requisitos de publicidad (fecha cierta y tradición) para que le fuera oponible (ver ratificación de la opinión del legislador en la nota al art. 3913 en la que explica que goza solo de retención porque ese derecho solo juega entre las partes del contrato de prenda) (y no con relación a terceros). De la misma manera , nada tiene que ver las relaciones entre comprador y vendedor que se rigen por el contrato de compraventa y la legislación supletoria del código civil, con la oponibilidad que el

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comprador puede hacer a terceros, que solamente pueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a] y b]) o titulares de derechos reales (art. 21) con relación al vendedor. Así el art. 12 de la ley, se encuentra nada más, pero nada menos que bajo el título –que también forma parte de la misma– “preferencia de los contratos registrados”. Ello quiere decir que los contratos “no registrados no dar derecho (de preferencia) al propietario contra el adquirente, pero si a ésta contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”. Si no se trata del derecho de preferencia, ¿qué explicación podrá darse al título? Habría que borrarlo de la ley. Temperamento desechado por la mayoría. Las preferencias o privilegios del vendedor se encuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y 3926 del cód. civil. No interesa que se arguya que si se inscribió el departamento en propiedad horizontal, no hay ya problema. Sucede que el vendedor, pude tener interés en perseguir al comprador fallido a quienes los demás copropietarios financiaron la adquisición par poder concluir el edificio, y en virtud del art. 12 de la ley 19.724 carece de privilegio o la preferencia que gozan los vendedores sobre el producido del inmueble. Mucho más explícitas son las preferencias de los arts. 264, inc. 3º de la ley de concursos que h abla genéricamente e “los créditos por la contraprestación cumplida después de la apertura del concurso”. Podría haberse dado la posesión después de la apertura. En ese caso, en vendedor que no inscribió carece de preferencia por el saldo de precio, frente a los demás acreedores del comprador. También perdería el vendedor que no registró el contrato, por imperio del art. 12 de la ley 19.724, el privilegio especial que le concede el art. 265, inc. 2º de la ley de concursos: “gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa... mientras ésta se encuentra en poder del concursado”. Esto es lo que enuncia el art. 12 con todo su texto. No se puede presumir de legalista, borrando el título del enunciado del segundo párrafo del art. 12: “Preferencia de los contratos registrados”. En ese artículo se habla de un “derecho” sin especificar cual es para evitar la reiteración del título que habla de “preferencia”. Interpretación acorde con el contexto de la ley, que regula “oponibilidades”, es decir, “preferencias”, y no derecho a resolver, que es legislado en otro lado: el código civil, porque se trata de un tema inter-partes. 4º. Imposibilidad del cumplimiento razonable de la ley. Su solución: La biblioteca suele ser una pésima consejera para confeccionar leyes. La expe-

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riencia, o el contenido empírico de lo que realmente sucede, es su mejor dosis ya sea que su competencia se reclama para el arte y el talento (la política), o para la sagaz observación y la ciencia (la sociología). Lo que es cierto es que, no pude legislar sobre contratos en que intervienen empresas constructoras, inmobiliarias; escribanos, consorcios, registros, quien nunca redactó un boleto de compraventa, lo vivió en la discusión (aun con sus locadores de obra) de sus cláusulas, en su funcionamiento exitoso o en su colapso judicial, en la interpretación por los jueces, y en su ejecución fuera que hubiera logrado sentencia favorable o desfavorable. Quien no conoce la premura del mecanismo de inversión de las empresas constructoras, de sus pérdidas, y quiebras públicas y notorias por el retraso. Quien no conoce, el promedio de tiempo que demora la aprobación de un plano en la Municipalidad de un partido de más de un millón de habitantes. Quien no conoce el tiempo real (no teórico estimado) promedio que el notario latino demora en otorgar una escritura de afectación, y lo que es más importante: Su inscripción (que aunque se perciben honorarios por el trámite queda en manos de un “gestor”). Quien no conoce, no por conferencias, simposios, resoluciones registrales, o visitas guiadas al Registro de la Propiedad. Sino por haber concurrido al mismo con un instrumento pretendiendo su inscripción. Así fuera una orden judicial. No. No fue costumbre contra legem como le llaman los juristas, que fracasó la ley 19.724. Fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposiciones confeccionadas por quien ignoraba la realidad. Si por una interpretación de dudosa técnica se quiere asimilar el incumplimiento de la ley, a la mora automática de los contratos (art. 509), se estaría autorizando, en el mismo orden de ideas a afirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 se debió a un caso de “fuerza mayor” (arts. 513 y 514 y nota del cód. civil). Se trataba o de cumplir la ley, y reducir en un 50 % o más según la zona de construcción, y aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra y que “jurídicamente” estuviera listo el constructor para contratar. Es cierto, el precio de la unidad aumentaría entre un rédito razonable del capital invertido en el momento de comenzar la obra (supongamos no adquisición del terreno sin comienzo de foso) y estuvieran listos todos los requisitos del art. 3º: aprobación del plano de mens ura; aprobación del plano de proyecto de obra por la municipalidad; proyecto de plano de subdivisión, que por razones de sentido común debe confeccionarse previamente al requisito anterior. Y luego de ello, solicitud de los certificados por el escribano,

confección de la escritura. Una vez suscripta, obtención de los testimonios y comienzo del trámite de inscripción. Una vez con la constancia de esta última, recién entonces podrá comenzar el vendedor a enajenar unidades. La otra opción, era satisfacer las necesidades de vivienda y comenzar la comercialización sin el recargo antes aludido (que eventualmente retrae el mercado, y entonces no se vende), que correlativamente quiere decir que aumentan los que no puede comprar, y cuando concluyera el engorroso trámite inscribir. La alternativa pero y más peligrosa: no inscribir. Efecto contrario a los fines de una ley redactada por quienes desconocen la materia sobre la que opinan. 5º Solución: Mucho antes que la ley 14.005, la provincia de Buenos Aires, contaba entre sus instituciones con la ley 4.564 que anunciaba registralmente cuando un dominio estaba afectado por “promesa de venta”. Esas anotaciones eran factibles ligarlas al dominio vertical. Ello de la misma manera, que un dominio vertical puede aparecer ligado con embargos múltiples de distintos jueces. Se quiere decir lo siguiente: de la misma manera que una inscripción registral de dominio, se la vincula en informa con cinco, seis o diez embargos. No hay inconveniente registral serio, atendible (frente a los intereses en juego), si a un inmueble prometido en venta en propiedad horizontal, aunque todavía se encuentra inscripto el dominio vertical, se los ligue con cinco, diez o cien boletos de compraventa. La aparición de “prometido de venta” en el certificado de dominio que se solicitara para constituír la hipoteca, para enajenarlo en block, o para constituír derechos reales, tendría los efectos de la ley sin necesidad del pesado mecanismo de afectación, que fue lo que originó el fracaso de aquélla. Así tiene sentido la segunda parte del primer párrafo del art. 12 de la ley 19.724, que establece: “El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato”, sino también de las disposiciones de la ley registral general 17.801, a la que “quedarán sujetos todos los registros de la propiedad inmueble existentes” (art. 1º). Incluido en de la C apital Federal. En su art. 3º, inc. c), segundo párrafo, dice al udiendo a los instrumentos que pueden ser inscriptos. “Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por el escribano público, juez de paz o funcionario competente”. Pero aún en el caso de que el registro observara el documento, de acuerdo al art. 9º, inc. b) , al d e-

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volverlo para su subsanación lo inscribirá y “anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días contados desde el momento de la presentación, prorrogables por períodos determinados por pedido fundado del requirente”. El pedido de rectificación también determina una prórroga automática. Si los compradores pueden –de acuerdo a la ley– inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionar con coherencia, pues sus efectos dependen de la inscripción de los boletos y no de la escritura de afectación que solo inconvenientes y demoras acarrea al sistema. Las presuntas garantías que le darían los cinco incisos del art. 3º no son tales, ya que los planos son tan modificables como lo requiera la marcha de la obra, y así generalmente se contrata ya que en definitiva es un “proyecto”, lo mismo que el de “Reglamento de Copropiedad y Administración”. Los demás, son recaudos que debe tomar todo comprador diligente, sin que sea necesario escritura alguna (Título de dominio, Certificados del Registro de la Propiedad, etc.). Así aún, la ley 19.724 puede salvarse si lo que se requiere es salvaguardar el derecho de los compradores y no hacer proliferar las escrituras (Reglamento; unidades; y también ahora escritura de afectación). Hasta los notarios serios están en contra del sistema, ya que sus clientes constructores les exigen celeridad y simplificaciones que no pueden obtener. 6º Mala fe: si el comprador puede inscribir, o intentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfectamente por el art. 8º, inc. c) que la escritura de afectación no está otorgada, y puede optar por buscar un vendedor que lo haga (posibilidad indicada por varios distinguidos colegas) y no lo busca, no puede premiarse el dolo de oponer a su contratante la falta de inscripción (destinada a terceros oponentes no a su cocontratante, como se ha visto) para negarse a pagarle lo que le debe por una contraprestación recibida de conformidad. La ley 19.724 no prevé ese caso, pero lo prevé todo el derecho de Occidente. Contestamos afirmativamente a la primera cuestión. En cuanto a la segunda parte de la cuestión, entendemos que se encuentra mal planteada, ya que debería preguntarse si son contractualmente renunciables como condición de venta. A esa cuestión contestaríamos negativamente. Pero en la medida que aun sin escritura de afectación puede inscribir sus boletos, su falta de inscripción le es imputable y su inactividad significa una renuncia a poder oponer su derecho a terceros que desconocen su contratación por falta de publicidad. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se

declara que: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato. 2) Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. –Alfredo Di Pietro. –Félix R. Igarzábal. – Jorge Escuti Pizzarro. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. –Antonio Collazo. –Jorge H. Palmieri. – Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Emilio P. Gnecco. –Patricio J. Raffo Benegas. –Carlos E. Ambrosioni. –Jorge F. Fliess. –Néstor D. Cichero. –Marcelo Padilla. – César D. Yáñez. –Pedro R. Speroni. –Jorge E. Beltrán. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Imposibilidad de su aplicación retroactiva. Art. 3573 bis, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 de agosto de 1979, “Falland Federico Frank (suc.)” (1). NOTA

La ley 20.798 al introducir el artículo 3573 bis en el código civil, instituyendo el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, nada dispuso acerca de la aplicabilidad de la misma en cuanto al tiempo. Por lo tanto, para el caso juegan las reglas establecidas en los artículos 2º y 3º del mi smo código. En el presente plenario, la Cámara ha resuelto la aplicabilidad de la reforma en cuanto al tiempo, en el siguiente sentido: su aplicabilidad sólo corresponde a las sucesiones deferidas con posterioridad a los ocho días de su publicación. De allí que la utilidad y aplicabilidad de esta sentencia, vaya perdiendo importancia pro rata temporis, pues sólo rige para las sucesiones deferidas antes del 26 de octubre de 1974.

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto de 1979, en los autos “Falland, Federico Frank, s/sucesión”, reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si el derecho real de habitación consagrado por el (1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1979-III, p. 337; “La Ley”, t. 1979-C, p. 530 y “El Derecho”, t. 84, p. 504.

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art. 3573 bis del cód. civil es reconocido o no al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798” A la cuestión propuesta la mayoría en forma impersonal dijo: 1º La ley 20.798, al introducir el art. 3573 bis al cód. civil ha creado una nueva institución a favor del cónyuge supérstite: el derecho real de habitación. Esta norma es corolario de una serie de modificaciones tendientes a dar primacía al vínculo nacido del matrimonio, introducidas por los arts. 53 de la ley 14.394 –que autoriza a la indivisión temporaria de algún bien del causante a favor del otro cónyuge– y 6º de la ley 17.711 y las nuevas redacciones dadas por esta última a los arts. 3410, 3571, 3576 y 3581 de dicho código. Se ha discutido en doctrina la naturaleza jurídica del derecho consagrado. Algunos autores le asignan un carácter iure propio por considerar que existe a título personal y derivado de la condición de esposo. Borda (“El derecho de habitación del cónyuge supérstite”, ED, 57-755; “Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de habitación creado por el art. 3573 bis del cód. civil”, ED, 60-833); Vidal Taquini (“De algunas cuestiones sucesorias ante la concurrencia del cónyuge”, LL, 1976-C198; “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite”, Revista del Notariado, núm. 743, setiembre-octubre , 1975, p. 1531); entre otros, se enrolan en esta posición y sostienen que el derecho del cónyuge supérstite nace con la muerte del causante. No lo recibe por herencia ni integra la masa hereditaria y, en consecuencia, no se incluye en la partición ni se calcula su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias. Esta tesis fue sustentada en la XI Jornada Notarial Bonaerense. Otra corriente sostiene, en oposición, que tiene carácter iure hereditatis por considerar que emana de la calidad de heredero. Molinario (“Estudio del art. 3573 bis del código civil”, LL, 1975-B-1040, sec. doctrina), Andorno (“El derecho de habitación del cónyuge supérsite”, JA, serie cont., t. 29, p. 629) sostienen que la condición de heredero del cónyuge supérstite es requisito indispensable para la invocación del beneficio, el que está supeditado a la muerte del causante puesto que en la vida de éste, el derecho no produce efecto. Estos principios fueron sostenidos en las Primeras Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina. En oposición a ambas pero con apoyo parcial en la segunda tesis por entender que ubica debidamente el problema dentro del derecho sucesorio, surgió una tercera expuesta por Barbero en sus trabajos, “El cónyuge supérstite, prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, cód. civil)” publi-

cado en JA, 1976-I-338 y sigts. y: “El derecho de habitación del cónyuge supérstite y las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas del Derecho Civil” (publicado en LL, 1976-D-685) sosteniendo que la habitación es adquirida por el cónyuge supérstite iure legati, independientemente de lo que pueda recibir a título de heredero y de disolución de la sociedad conyugal; le atribuye el carácter de legatario particular forzoso. Zannoni, por su parte (“El derecho real de habitación conferido al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del código civil”, JA, 1976-III, 95), sostiene que el derecho conferido al cónyuge se constituye como contenido de la relación jurídica sucesoria determinada por el fallecimiento del cónyuge premuerto. De esta manera la relación de comunidad creada en el contexto de la sucesión universal contiene, dándose los supuestos del art. 3573 bis, la atribución ut singuli del dominio útil a favor del cónyuge supérstite, del inmueble que constituyó el hogar conyugal. Del mismo texto de la ley, surgen los presupuestos básicos para a procedencia del derecho: 1º) la existencia de un solo inmueble habitable; 2º) que dicho bien hubiere constituido hasta la muerte del causante el hogar conyugal; 3º) que el valor del mismo no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas par ser declaradas bien de familia; 4º) concurrencia en el dominio con otras personas que revistan carácter de herederos o legatarios; 5º) no contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho. 2º) Tratándose de una institución nueva sobre la que con anterioridad no se había legislado, lo relativo a la procedencia o no de su aplicación retroactiva en aquellos casos en que el causante hubiera fallecido antes de su sanción, debe ser considerado a la luz de la disposición contenida e el art. 3º del cód. civil, en la nueva redacción introducida por la ley 17.711. Como punto de partida cabe establecer que de su texto surge una primera limitación, al establecer que las leyes “...no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición contraria” y que “...la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Procede acotar que la ratio legis de esta disposición, radica en la protección constitucional que es permanente, con prescindencia de una ley que pueda afectar los derechos. 3º El art. 3417 del cód. civil, prescribe que el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa en la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era

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propietario, acreedor o deudor. Por su parte el art. 3410, texto según la ley 17.711, establece que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuges el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin necesidad de formalidad alguna o intervención de los jueces, aún en caso de ignorancia de la apertura del sucesorio y su llamamiento a la herencia. Las normas indicadas guardan concordancia con el contenido del art. 3282, en cuanto determina que la sucesión o el derecho hereditario se abre desde la muerte del autor de la sucesión –confirmado en la respectiva nota: “la muerte, la apertura y transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles” – y con el art. 3420, que sienta el principio general al prescribir que el heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo, propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión. Como colofón del análisis de las disposiciones legales precedentemente indicadas, resulta obvio concluir que la transmisión del haber hereditario mortis causa se produce en el mismo momento del fallecimiento del causante. Es una transmisión plena y sin gravámenes que importa la constitución de una situación jurídica de efectos instantáneos. Cabe hacer mención al respecto a las enseñanzas de Roulier con relación a las situaciones jurídicas así nacidas. Sostiene este autor (“Le droit transitoire”, 2ª ed. Ed. Dalloz et Sirey, París, 1960) que el ciclo de desenvolvimiento de una situación jurídica comprende dos momentos dinámicos y uno estático. Los primeros son el de constitución y el de extinción, y el segundo es el de sus efectos. A su vez el período de constitución o de extinción puede tener una duración variable, pues hay situaciones jurídicas que se constituyen o extinguen en un solo o único momento, como el derecho de sucesión que se abre al fallecer una persona, y que en ese mismo momento se establece la duración de la situación jurídica del heredero. Formula de esta manera una regla según la cual la le que gobierna la constitución de una situación jurídica no puede afectar sin retroactividad, a las situaciones jurídicas anteriormente constituidas. Hace asimismo una importante diferencia con relación a los efectos de éstas, y que mientras algunas pueden ser continuas o sucesivas en su duración y se inscriben sobre un largo período de tiempo (matrimonio y deber de los esposos), otras en cambio pueden ser de efectos instantáneos y se producen el mismo día del nacimiento de la situación, no pudiendo ser tocadas por una ley nueva sin

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que ella tenga retroactividad. De esta manera, concluye, existen efectos producidos desde el nacimiento de la situación y efectos a venir y, con relación a éstos, solo interesan los posteriores a la ley nueva, pues los anteriores se encuentran cubiertos por la regla de la no retroactividad. La doctrina moderna considera que la regla enunciada, aunque puede ser dejada de lado por el legislador con relación a ciertas materias, constituye un criterio normativo para el juez, pues a menos que la misma ley lo disponga no se la puede aplicar retroactivamente, porque por imperio de la noción de “consumo jurídico”, los hechos pasados que han agotado su propia virtualidad, no pueden ser alcanzados por una nueva ley, en razón de que si se los afecta se incurriría en retroactividad. Es por ello que la nueva redacción del art. 3º del cód. civil –texto según ley 17.711– dispone que la retroactividad establecida por la ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Sea que por su naturaleza jurídica, se trate de un derecho propio iure propio o de uno hereditario iure hereditatis, bien de un iure legati o bien como pars bonorum de la sucesión, la causa del derecho es la muerte y su constitución es instantánea por efecto de ese hecho jurídico, el cual agota todos los efectos de la transmisión o de la adquisición de la situación jurídica que se crea, por lo que es inaplicable el primer párrafo del art. 3º del cód. civil. 4º Resulta indiscutible que el derecho cons agrado por el art. 3573 bis del cód. civil, tiene un carácter netamente asistencial. No reviste una función patrimonial ni persigue fines de lucro, puesto que tiende a la protección de la vivienda del cónyuge supérstite, permitiendo la continuación del derecho que en ese carácter tenía antes de la muerte del de cujus, criterio este con el que es conteste buena parte de la doctrina (Borda, op. cit. en segundo término; p. 884; Vidal Taquini, op. cit. en segundo término, p. 1544, Andorno, op. cit., p. 629; Molinario, op. cit. ps. 1049 y 1050; Barrionuevo, “Art. 3573 bis del código civil. Su aplicación a casos concretos”, en JA, 1976-II-302; Cafferata, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite [art. 3573, cód. Civil]”; en LL, 1977-B726; Zannoni, op. cit., p. 96). Pero ello no permite desconocer que, por ser un derecho real, importa la constitución de un gravamen que afecta a un bien que es parcialmente ajeno. Tiene su origen en la cosa y, por ende, constituye un desmembramiento del dominio: el útil le corresponde al cónyuge supérstite y la nuda propiedad a los coherederos, legatarios o a aquél, en caso de ser también heredero.

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Cabe destacar que a diferencia del derecho de uso y habitación que autoriza al art. 2948 –y aunque sustancialmente no difieren– su origen está en la ley, constituyendo de ésta manera una excepción al principio del art. 2949, en cuanto establece que no hay uso legal o establecido por las leyes. Además, es vitalicio y gratuito, y en este aspecto se ha apartado del principio que regula el derecho del esposo para solicitar la indivisión del inmueble en el que estaba asentado el hogar conyugal previsto por el art. 53 de la ley 14.394, donde el plazo no puede exceder de diez años. 5º Establecido que por imperio de las normas legales que rigen la institución, el heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante, en razón de que la muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se operan en el mismo momento de pleno derecho. Que al producirse la muerte queda constituida la situación jurídica, que es de efectos instantáneos, razón por la cual los derechos de los concurrentes a la sucesión deben ser juzgados por la ley que impera en ese instante, por tratarse precisamente de una situación jurídica consumada y no en curso de desarrollo. Que el derecho que consagra el art. 3573 bis de cód. civil importa la constitución de un gravamen que afecta la cosa que es también propiedad de los restantes coherederos. Que habiéndose constituido la situación jurídica bajo el régimen anterior a la sanción de la ley 20.798, la transmisión se produjo sin el derecho de habitación a favor del cónyuge, vale decir, sin restricción o gravamen alguno. Que, sin perjuicio de la respectiva garantía constitucional (art. 17, Constitución Nacional) y de acuerdo a las razones expuestas, la aplicación retroactiva de la ley –que no fue prevista por la misma– importa atacar el domino así recibido. Cabe concluir que el art. 3573 bis del cód. civil no puede aplicarse cuando el causante falleció antes de la sanción de la ley 20.798, por cuanto la solución contraria implicaría una aplicación retroactiva de la ley (conf. CNCiv, sala A, expte. 202.332, “Gaynor, s/suce.”, ocutubre 31-975; sala B, expte. 218.454, “González, J. E., s/suc.”, mayo 17-977; sala C, “Heinrich, M., s/suc.”, mayo 2-977, ED, 75-451; sala E, “Fraga, Mariano L., s/suc.”, marzo 29-077, ED, 75-451; “Vazquez, s/suc., diciembre 5.975, JA, 1976-III-271 y Barrionuevo, H, pc. Cit., p. 303; Pelossi, C., “Un caso de interpretación del nuevo art. 3º del código civil”, Revista del Notariado, núm. 746, marzo-abril 1976, p. 391; Cafferata, J., op. cit., p. 734; Andorno L., op. cit., p. 630 y Barbero, O., “El cónyuge supérstite prelegatario legal particular forzoso [art. 3573 bis, cód.

civil]”, en JA, 1976-I-643). Por ello la mayoría responde negativamente a la cuestión propuesta. El doctor Vernengo Prack adhiriendo al voto de la mayoría quiere dejar constancia de lo expresado en el curso del debate de V. E. en el sentido de que: a) El art. 3573 bis del cód. civil no es simplemente alimentario. La sala dijo en “Arzubi, R. J. c. Estancia El Triunfo y otros, s/ordinario” (febrero 15-979) “sino que también tiene implicancias afectivas cada vez más importantes en la medida que la avanzada edad necesita menos cosas «nuevas» y cada vez más, cosas cargadas de sentido, de recuerdos, signos de amor, rincones irreproducibles que evocan a los que se fueron, la alegría intransferible de ese jardín o colección, o panorama o biblioteca”, que es de lo que aquí se trata, de mantener indiviso el departamento atenta la enfermedad y la necesidad del padre. b) Que puede existir un juicio sucesorio con bienes cuantiosos en el activo, joyas, muebles, cuadros, divisas, valores mobiliarios en los que exista un solo inmueble habitable, en cuyo caso, no se daría el supuesto del art. 3573 bis. c) Que tampoco es requisito de aplicación del art. 3573 bis que exista un solo inmueble. La norma legal dice claramente un solo inmueble habitable, es decir, que puede haber varios inmuebles que por razones de ocupación, de afectación productiva, destino comercial y otras causas que no sean “habitables”. Con esos bienes inmuebles, puede coexistir un departamento habitado y habitable por el cónyuge supérstite que reúna los requisitos de valuación establecidos en la ley. d) Por último, la previsión de contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho, prueba a mayor abundamiento, su carácter no alimentario, porque el cónyuge que contrajo nupcias con la viuda, puede ser de escasos recursos y no alcanzar solvencia como para alquilar o adquirir un departamento de iguales condiciones, pero sí de prestarle asistencia espiritual y afectiva a la viuda. e) Brevitatis causa no haré la crítica que he mencionado en otras oportunidades de Roubier fundamentalmente por su carácter de equívocas y que admiten soluciones contrarias con la misma invocación de ese autor. Para ello me remito al artículo publicado por Carlos A. de Stéfano en el ejemplar de LL, 126-XLIV, del 2 de julio de 1979 solo desglosando el capítulo IX (p. 4) que no comparto. Con esas reservas considero que el art. 3573 bis no debe aplicarse cuando el causante falleció con anterioridad a la incorporación de dicho artículo

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del código civil. Tampoco comparto la mención del artículo 2949 del cód. Civil que establece que no hay uso legal o establecido por las leyes. El derecho de uso a que se refiere el art. 2949 es distinto del derecho de habitación. Baste señalar que en la base al art. 2951 el derecho de uso puede constituirse sobre toda especie de cosas no fungibles que pueden ser cosas muebles, y en cambio el derecho de habitación se constituye sobre inmueble (art. 2963) ya sea para habitar el titular y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio. Si alguna duda quedara sobre su diferenciación el art. 2965 del cód. civil faculta al usuario a arrendar la cosa, negándole el mismo derecho al habitador. Ello referido concretamente al Derecho Positivo Argentino, es decir, sin considerar los antecedentes romanos y el derecho comparado. El dominio pleno establecido en el art. 2506 del cód. civil el día del fallecimiento del causante (art. 3415, cód. civil) no puede por una ley posterior ser convertido en un dominio imperfecto, en el caso desmembrado de su contenido útil, en los términos de los arts. 2661 y 2507 del cód. civil. La mayoría establece, por lo tanto, que: “El derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del cód. civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuanto el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798”. –Santos Cifuentes. –Patricio J. Raffo Benegas. –Jorge M. F. Fliess. –Alfredo Di Pietro. –Félix R. de Igarzábal (en disidencia). –Jorge Escuti Pizarro. –Antonio Collazo. –Rómulo E. M. Vernengo Prack (ampliación de los fundamentos). –Jorge H. Palmieri. – Jorge H. Alterini. –Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Edgard A. Ferreyra (en disidencia). – Carlos E. Ambrosioni (en disidencia). –Osvaldo D. Mirás. –Marcelo Padilla. –Pedro R. Speroni. – Jorge E. Beltrán. César D. Yáñez. (sec. José M. Scorta). Disidencia de los doctores Ambrosioni, Ferreyra y De Igarzábal. – Si bien dentro de nuestro derecho la transmisión del dominio mortis causa se opera en el mismo momento de la muerte del causante, el art. 3573 bis del cód. civil –al igual que tantas otras restricciones al derecho de propiedad– limita este último a partir de su entrada en vigencia. Ello no implica retroactividad de la ley sino su aplicación inmediata a una situación jurídica existente: el dominio. Por esta razón mientras se mantenga el estado de indivisión de los bienes, los restantes herederos ven limitado temporalmente su derecho de propiedad a favor del cónyuge supérstite por una ley posterior al momento de adquisición de ese dominio, al igual que ocurre con las leyes que imponen

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obligaciones de vecindad o limitan el derecho de edificar. La finalidad de la institución, que es de orden público tiende al reconocimiento de los derechos del cónyuge supérstite ante el fallecimiento de su consorte, procurando su protección directa frente a los intereses económicos de los demás herederos con independencia de la transmisión sucesoria ya que concede un derecho de naturaleza distinta al que le corresponde como coheredero sobre la universalidad de los bienes del sucesorio, el que por esta razón es originario y no derivado. Ello no importa negar o desconocer el derecho de propiedad que obra en cabeza de los restantes herederos, sino tan sólo una limitación temporal al ejercicio pleno del mismo fundado en razones que la ley considera tan atendibles como las que sustentan la propiedad. Estas razones emanan de la misma naturaleza de la institución, ya que tiene un carácter asistencial asimilable al derecho alimentario, y su finalidad está inspirada, por encima de razones de índole patrimonial, en el normal y armónico desenvolvimiento de la vida familiar lo que impone el lógico respeto hacia los elementales principios éticos y ciertas prerrogativas de índole moral que en todo grupo familiar deben tener primacía sobre aquellas razones, trasuntándose así una protección de la vivienda del cónyuge, interés este que por ser propio del mismo, debe ceder ante los intereses de los restantes herederos (conf. CNCiv, sala D, “Ottono de Cassio, R. C., suc.”·de noviembre 1º de 1977, en LL, 1978-A-503, Vidal Taquini, op. cit., p. 202; Hermida, “El artículo 3573 bis es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgación de la ley 20.798”, en LL, 1978-A-503). En consecuencia, es opinión que el derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del cód. civil, debe ser reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que “el derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del cód. civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798”. –Carlos E. Ambrosioni. –Edagard A. Ferreyra. –Félix R. de Igarzábal. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad civil. Arts. 1º, 2º, 20 y 26, Decreto-ley 6.582 de 1958; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 18 de

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agosto de 1980, “Morrazo, Norberto R. y otro vs. Villareal, Isaac y otro” (1). NOTA

La doctrina de este plenario ha perdido vigencia, de acuerdo con lo resuelto en un plenario posterior (véase «Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otro» en la página 255 de esta publicación), dado que las normas tenidas en cuenta por los jueces al momento de fallar han sido modificadas. Ello no empaña la trascendencia del caso, pues en base a un detenido estudio del mismo se pueden comprender las trabazones que produce en la armonía de todo el código civil la inclusión de un sistema registral constitutivo (o lo que es idéntico a decir cuando se transforma la inscripción registral en modo suficiente para la adquisición de los derechos reales). La cuestión era la siguiente: el art. 26 del decreto-ley 6.582 de 1958 establecía: «La falta de inscripción de la transferencia de dominio de los automotores de acuerdo a las prescripciones del presente decreto-ley presumirá la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo» (es decir, el titular de dominio). Ante este texto, y la inúmere cantidad de «transmisiones» sin «inscripciones» la pregunta de rigor era la siguiente: ¿A que tipo de presunción se refiere la ley: iuris tantum o iuris et de iure? ¿Cuál era la suerte de quienes hicieron tradición posesoria de automóviles sin que exista transmisión del dominio? Sumado a ello, la reforma al art. 1113 del código civil en el año 1968 incorporó sobre el art. 26 citado, un nuevo grupo de dificultades vinculadas entre el dominio y la responsabilidad civil, que son las que en conjunto resolvió la Cámara en el presente plenario.

En Buenos Aires a los 18 días del mes de agosto de 1980, convocada la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal a Tribunal pleno en autos “Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Isaac y otros, s/ daños y perjuicios”, expte. 6680/79 –Registro de la Secretaría General– practicado el sorteo de estudio y reunidos los vocales bajo la Presidencia de su titular doctor Juan A. R. García Morillo, a fin de resolver: “Si subsiste la responsabilidad del propietario del vehículo con el que se causó el daño cuando lo enajena pero no inscribe la transferencia en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”. El doctor Ferrer dijo: 1º Deben considerarse implícitas en el tema de (1) Publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1981-II, p. 271; “La Ley”, t. 1981-B, p. 98 y “El Derecho”, t. 92, p. 687.

esta convocatoria las siguientes condiciones: que la venta del vehículo y su entrega al comprador sean anteriores al hecho dañoso y hayan sido debidamente comprobadas en el proceso. La conveniencia de señalarlo me ha sido sugerida por algunos vocales de esta Cámara. 2º En el art. 1º del decreto-ley 6582/58 se atr ibuye a la inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor la virtualidad de ser constitutiva del dominio. Este no se adquiere ni se pierde sino mediante dicha inscripción. Después de su reforma por la ley 17.711, en el art. 1113 del cód. civil se establece la responsabilidad indistinta, conjunta o in solidum del propietario de la cosa con la que se causa el daño, del guardián de ella y del autor directo (Llambías, “Tratado...”, t. IV-A, p. 596 c]; Borda, ED, 30-812, punto 4 e]) El propósito de restringir la responsabilidad del propietario porque al venderlo entregó la guarda del vehículo al comprador sin hacer registrar la transferencia, encuentra un obstáculo insoslayable en dicho texto legal (conf. voto del doctor Alterini, JA, 1977-III-322 y 323; sala II en “Russo, Luis A. c. Tan Jorge, M. y otros, s/daños y perjuicios”, sent. marzo 2-l980). La argumentación que persigue la mencionada finalidad no puede aplicarse a una materia en la que la ley ha dejado de lado el principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad para aceptar la teoría del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva. 3º Para llegar al mismo resultado se suele rec urrir a la presunción iuris tantum del art. 27 del referido decreto-ley (t.o.) y al párrafo final del art. 1113. Numerosas decisiones judiciales, muchas sin discriminación de las circunstancias (esto último no reza con el meditado fallo de la sala II antes citado), declaran que la voluntad presunta del vendedor al entregar la posesión del vehículo, es para hacer adquirir el dominio al comprador mediante la inscripción; si excede esa finalidad, se obra contra la voluntad del propietario, a quien no debe responsabilizársele por los perjuicios causados. Sin embargo, la única presunción que tiene base jurídica es la contraria. “Cuando el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, debe presumirse, como regla y salvo prueba en contrario de interpretación estricta, que ha sido usada por el guardián de acuerdo con su voluntad, si tal uso se ha hecho conforme al destino al que regularmente sirve la cosa según su naturaleza (arts. 600, 1154, 2878, 2879)” (Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, t. II, B, p. 29, nota 45). Es difícil entender cómo del art. 27 (t.o.) que establece la presunción de responsabilidad contra el vendedor que no registra la transferencia y me-

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nos aún, de la atribución de responsabilidad del art. 1113, puede extraerse una presunción de irresponsabilidad fundada en la voluntad presunta del infractor. Esta presunción creada por la jurisprudencia, es derogatoria de la que establece la ley, carece de fundamentación jurídica y está en contradicción con lo que ordinariamente ocurre. No puede ignorar el vendedor que lo común es que el comprador haga un uso irrestricto del automotor sin cumplir ese trámite, de lo cual se hace cómplice. Si su voluntad real fuera otra, le bastaría no hacer tradición del vehículo antes de la inscripción, o por lo menos y para dar sustento a la presunta voluntad de marras, prohibiría en forma fehaciente el uso a otro efecto antes de la realización de aquélla. Si se atiende exclusivamente a la situación del propietario que en virtud de la compraventa entrega el automotor y deja por lo tanto, de tener un poder efectivo sobre él, parece injusto que se lo responsabilice por el daño causado; pero esta consideración parcial prescinde de la razón de la ley. Por plausibles motivos de carácter social, día a día se amplía la base de la responsabilidad civil para tratar de mantener indemne a los que sufren perjuicios por el uso de las cosas que comportan un amplio margen de riesgo. Esta tendencia ha sido alentada, en gran parte, por la alarmante multiplicación de los accidentes de tránsito, con las desastrosas consecuencias por todos conocidas. Es, precisamente, en esta materia en la que encuentra plena justificación la responsabilidad objetiva, tan discutible cuando se la erige en principio general. Para accionar contra el propietario responsable del daño causado debe bastar a la víctima el informe del Registro. De lo contrario se la obliga a una difícil investigación de las relaciones habidas entre vendedor y comprador (de las cuales se suele enterar al contestarse la demanda), se pone a su cargo la prueba de una posible connivencia y se le hace soportar la eventual insolvencia del último guardián, si el automotor ha pasado de mano en manos sin registrarse las sucesivas transferencias, lo que frecuentemente ocurre para eludir el pago de impuestos, tasas y multas. Más justo parece que sea el propietario negligente quien debe accionar contra el comprador o contra el autor directo del daño para que le reembolse la indemnización que pagó a la víctima, o cargue con su insolvencia. La posición expuesta, minoritaria en el ámbito de la jurisprudencia, encuentra sólido apoyo en la doctrina (Llambías, op. cit. p. 592, nota 271, con citas de Brebbia y del art. 2054, cód. civil italiano de 1949; Moisset de Espanés, ED, 48-324; Mosset Iturraspe, JA, 1977-III-318, etc.).

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No se me oculta que la verdadera raíz de la discrepancia está en lo engorroso del trámite administrativo que debe cumplirse para obtener la inscripción. No está en mano de los jueces remediarlo y creo que la interpretación que propicio se ajusta fielmente al espíritu y a la letra de las disposiciones legales aplicables al caso. Voto, en consecuencia, por la afirmativa. El doctor Gárgano dijo: La inscripción a nombre del enajenante en el Registro de la Propiedad del Automotor no basta para establecer su responsabilidad en el accidente, pues es necesario investigar si cuando el hecho ilícito se produjo tenía la posesión del vehículo. Debe estarse a la prueba que se produzca para acreditar esa circunstancia, pues la posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión (art. 318, cód. civil) (1). Por otro lado, con respecto a la prueba de la compraventa debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 1191 del cód. civil. Y también es menester analizar todas las circunstancias del caso a fin de comprobar si no ha mediado colusión en perjuicio del damnificado. Aunque el art. 1º del decreto-ley 6582/58, ratif. por ley 14.467 no permite sostener que la posesión vale título y que equivale a la propiedad como no es posible aceptar la existencia al mismo tiempo de la posesión del enajenante y de la posesión del adquirente de la cosa (art. 2401, cód. civil), cabe concluir que la posesión confiere al comprador el derecho a tener la cosa sometida a su voluntad, de usarla y aprovecharla como lo crea más conveniente. Y este conjunto de derechos recibe en doctrina el nombre de ius possesionis (Salvat, “Derechos Reales”, t. I, p. 23, ed. 1966). En cambio, el vendedor ha perdido el ejercicio efectivo del derecho de propiedad porque la cosa no está sometida a su poder, no la tiene ni puede disponer de ella. Ser propietario de una cosa y no tener la posesión de ella es lo mismo que no serlo, es tener una propiedad lírica, desprovista de todo interés práctico. (Salvat, citando a Ihering, en ob. cit., p. 17). Es que mirada la posesión en sus relaciones con el derecho de propiedad la posesión se manifiesta como el ejercicio de los poderes comprendidos en ese derecho (nota del codificador al art. 2351, cód. civil). El art. 1113 del cód. civil –ref. ley 17.711– establece la responsabilidad del daño en los supuestos de daños causados con las cosas, porque presume que éstas se encuentran sometidas a la voluntad (1) Léase art. 2381, cód. civil.

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y a la acción de esa persona (art. 2506, cód. civil), ya que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513, cód. civil). Por lo tanto, cuando el dueño prueba que ha transmitido la posesión y consiguientemente está imposibilitado de ejercer sobre la cosa un poder efectivo e independiente de dirección para impedir que con ella se pueda ocasionar un daño puede liberarse de responsabilidad en razón de que traspasó su calidad de guardián jurídico a otra persona por un contrato que implica la tradición de la posesión y su desvinculación total con la dirección y el gobierno de la cosa. En tales circunstancias la responsabilidad recae sobre el guardián de la cosa, pues no resulta razonable ni justo mantener la responsabilidad del dueño de la cosa si se ha desligado por algún contrato de la posesión y, por ende, del cuidado y conservación permanente de la misma, siendo otro guardador el que tiene plena facultad para obrar sobre la misma con total independencia de acción y dirección. Para ser consecuente con lo expuesto debo admitir que, como enseña Borda (“Derechos Reales”, t. I, ps. 304/5, ed. 1975), el art. 26 del decreto-ley 6589/58, ratif. por ley 14.467, cuando dispone que la falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores, de acuerdo a sus prescripciones, hace presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto el vehículo, sólo establece una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, Si nadie discute la necesidad de un perjuicio para que haya responsabilidad civil, la existencia misma de la culpa, como elemento constitutivo de esa responsabilidad, se debate ardorosamente. Este problema divide a los juristas: a los sustentadores de la teoría tradicional de la culpa se oponen los partidarios de la teoría más moderna del riesgo, que niega la necesidad de una culpa como requisito de la responsabilidad civil. Ni el materialismo que llegó a sostener que no hay relación entre personas sino entre patrimonios, ni el ideal de justicia (social o individual) que se invoca para reclamar la desaparición de la culpa, pueden definir la cuestión en favor de la teoría del riesgo (que antes se limitaba a los accidentes de trabajo), pues el problema de la responsabilidad civil es más vasto y la relación de las personas no puede someterse a una regla que suprime todo examen de la conducta. Frente al interés social en proteger a las víctimas está también el de asegurar la libre actividad de los individuos, el de no paralizarlos haciendo que pese

sobre ellos la amenaza de una responsabilidad susceptible de alcanzarlos incluso cuando su conducta sea irreprochable. Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de conducta del agente. Comprometer la responsabilidad del inocente podrá justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social y jamás sobre el de la moral (Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, Parte 2ª, vol. II, p. 84 y sigtes., ed. 1969). La jurisprudencia francesa luego de prolongadas vacilaciones ha establecido contra el propietario una presunción de guarda o custodia, que se destruye con la prueba en contrario. Se ha adoptado el criterio de la dirección intelectual que es el poder de dar órdenes relativas a la cosa, el poder de mando referente a la cosa, es decir la situación de hecho (Mazeaud ob. cit., ps. 255/6). El criterio de dirección intelectual mantiene un vínculo entre la responsabilidad del guardián y la culpa: hace que recaiga la responsabilidad sobre la persona que tiene la posibilidad de dar órdenes, y a la cual cabe en consecuencia imputarle el no haber usado de su poder; enlaza la responsabilidad con la autoridad. Como el poseedor de mala fe, el poseedor de buena fe de la cosa es guardián; el propietario que haya perdido la posesión no tiene ya el uso, la dirección y el control de una cosa suya. No bastará para determinar quién posee el poder de mando con referirse a las estipulaciones del contrato, porque lo que cuenta es únicamente la situación de hecho en el momento del accidente, no lo que las partes hubieran tenido intención de realizar; desde luego, esas estipulaciones podrán ayudar a establecer la situación de hecho, porque es probable que hayan sido cumplidas; desempeñarán, pues, el papel de presunciones (ob. cit., ps. 230/1). En lo que atañe a la inscripción de la transferencia es lo corriente que el enajenante entregue el vehículo y su documentación y además suscriba los formularios y solicitudes de transferencia. De lo contrario el comprador no paga el precio. No es necesario que la inscripción en el Registro sea efectuada por el vendedor, puede hacerlo el comprador (art. 14, decreto-ley 6582/58) personalmente o por intermedio de un gestor; y se presume que ha cargado con dicha obligación cuando tiene en su poder el vehículo y la pertinente documentación. Para disponer y usar del automotor no necesita el comprador que el enajenante lo autorice, puesto que a ese efecto le basta la cédula de identificación del automóvil (art. 21, decreto-ley. cit.). Por estos fundamentos, voto por la negativa. El doctor Llanos adhiere al voto del doctor Fe-

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rrer. El doctor Vitacco dijo: Además de las aclaraciones efectuadas por el doctor Ferrer en el primer punto de su voto que comparto y son útiles para configurar los verdaderos alcances de la convocatoria, creo necesario precisar algunos conceptos que estimo deben ponderarse para que la doctrina que se establezca en este acuerdo tenga la fuerza obligatoria que emana de lo dispuesto por el art. 303 del cód. procesal. Esto es así porque tal como se ha convocado el plenario a fs. 279 para resolver “si subsiste la responsabilidad del propietario del vehículo con el que se causó el daño cuando lo enajena pero no inscribe la transferencia en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”, solo podría darse –a mi entender– una respuesta negativa, pues aun para quienes consideran que quien figura como titular inscripto del automotor por el solo hecho de serlo debe responder en razón del deber de garantía que tiene frente a la sociedad, excluyen aquélla responsabilidad –como lo dispone la ley– cuando el daño ha sido causado por culpa de la víctima o un tercero por el cual no se debe responder por producirse la ruptura del nexo causal, o cuando la cosa ha sido usada contra su voluntad expresa o presunta (art. 1113, cód. civil). Es decir que aun en la inteligencia antes destacada, el titular no necesariamente responde. En consecuencia, el sentido de la convocatoria lo entiendo con el alcance de determinar si cuando “quien es titular por figurar inscripto en el registro al tiempo del hecho, se desprendió del vehículo a través de su venta a un tercero a quien le había hecho tradición con anterioridad al evento, por esta circunstancia debe ser eximido de responsabilidad ya sea poseedor o porque la cosa fue usada contra su voluntad”. Considero que ello esta también implícito en la providencia de fs. 279. Partiendo del presupuesto que emerge de lo antedicho, creo necesario efectuar una breve consideración que a mi juicio surge evidente de los encontrados votos de los vocales que me precedieran. La disyuntiva se origina por la proyección de las normas el decreto-ley 6.582/58 respecto a la titularidad del dominio alterando los efectos que la tradición y traspaso del automotor tendrían en el régimen que emana del art. 2412 del cód. civil, circunstancia que conduce a decisiones opuestas según prevalezca la necesidad de amparo de la víctima ante la posible insolvencia del guardián o el causante, o la de evitar que pese una responsabilidad desproporcionada sobre aquellos que se han desprendido efectivamente de la guarda y enajenado el bien conforme a usos habituales y a quienes sólo podría imputárseles falta de diligencia res-

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pecto a un deber que no es el que se juzga, cual sería la obligación de cumplir los trámites exigidos para que el dominio se inscriba. Creo conveniente transcribir aquí lo expresado por el doctor Llambías (CNCiv., en pleno, agosto 26-1960; LL, 100-211) luego de citar en apoyo de su tesitura a Aráuz Castex (“Derecho Civil, Parte General”, núm. 250); Borda (Parte General, 3ª ed., t. I, p. 197); Fornieles (JA, 1943-IV, p. 12, núm. 4, sec. doctr.) y Spota (“Tratado de Derecho Civil”, t. I, vol. 1º, p. 78). Dijo entonces que “el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego, de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma. Sin duda, no se podrá hacer cuestión o pretexto del buen resultado para impostar a la norma jurídica una significación que ella no consiente, lo que sería una hipocresía jurídica que provocaría, por la violación del derecho realizada, un mayor mal no compensado por el resultado que se espera obtener de esa falsía. Tampoco en derecho el fin justifica los medios. Pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible arribar al mejor resultado, o sea el más justo y el más ceñido a las exigencias de la materia social sometido al imperio de la norma”. También destacó Orgaz (citado en Salvat, López Olaciregui, “Parte General”, t. I, p. 288) “que un precepto legal, aparte de su sentido externo y gramatical tiene otro sutil y profundo que resulta de su confrontación con otros principios y con el sistema general de la ley”, o sea “que es propio de la interpretación indagar lo que las leyes dicen en conexión con el ordenamiento general del país” (CS, Fallos, 241-221; 255-l99; 258-17; 264-478 etc.) El criterio expuesto es el que debe seguirse al hacer mérito de la cuestión sometida al tribunal, para dar al caso adecuada decisión, porque quienes sostienen que debe responder como propietario, el titular inscripto y no otra persona (Moisset de Espanés, ED, 48-324; CNCiv., sala D, ED, 40-428), si bien se apoyan en la negligencia del vendedor que no se ha preocupado de hacer registrar la transferencia, de lo que surgirá la connotación de imputabilidad, encuentran esencial sustento en la atribución objetiva emergente del art. 1113 del cód civil comprensiva de modo concurrente, es decir indistinta y por el todo, del dueño y el guardián De ahí que sobre la base del carácter prima facie constitutivo concedido a la inscripción registral (art. 1º, decreto-ley 6582/58) no se conciba la lib eración de responsabilidad del titular y menos aún,

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por efecto de la ley singular (art. 27, t.o. decreto citado), pues se aduce que la responsabilidad objetiva ha sido incorporada a nuestra ley respecto del dueño, precisamente por la influencia que el problema de los accidentes causados por automotores ha agravado. Pareciera pues, que el corolario lógico es entender que el art. 26, del decreto-ley 6582/58 ha quedado sin sustento pues la presunción de responsabilidad ha sido reemplazada por la atribución objetiva emanada del art. 1113. Sin embargo, estimo que no es así. El decretoley 6582/58, no reguló el régimen legal del automotor en su totalidad, sino que creó un sistema registral relativo a esta clase de bienes muebles. En principio el inscripto como titular es el dueño del bien, pese a lo dispuesto por el art. 2412 del cód. civil. Dispone la ley que “la falta de inscripción de la transferencia de dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley, presumirá la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo”. Por cierto que esta norma no pretendió atribuir responsabilidad al dueño titular con alcance similar al que posteriormente emanaría del art. 1113, pues de lo contrario no se explica el por qué de una presunción, ni cuál sería la razón para limitar la misma al caso en que no se hubiera efectuado la inscripción. Si la disposición tuviera por fin crear una presunción de responsabilidad objetiva de carácter genérico para todos los titulares de automotores, debió referirse en primer lugar a los inscriptos. Pero, en cambio, frente a los criterios jurisprudenciales entonces existentes que hablan sostenido que “la sola inscripción del automotor a nombre de un tercero en los registros locales, no es suficiente para que se lo considere su propietario, por cuanto lo que interesa a la ley de fondo es únicamente el traspaso de su dominio mediante la entrega de la cosa sin otra formalidad” (LL, 81-577) a que la inscripción bastaba (JA, 1948-II-469) o que daba lugar a una fuerte presunción de propiedad de carácter iuris tantum), en tanto no se acredite por otros medios que hubo transmisión efectiva de la posesión (JA, 1964-VI-315), surge claro el alcance del art. 27: Aceptar el último de los expuestos. Y esto lo hacía la misma ley que otorgaba carácter constitutivo a la inscripción a otros efectos que no fuera la responsabilidad por el daño causado por la cosa. Dice Moisset de Espanés que la ley se limitó a otorgar una presunción de responsabilidad porque esa era la situación existente antes de la reforma. Si hubiera sido así qué sentido tenía limitarla a quien hubiera transferido y no inscripto Esto debió ser extensivo a todo titular que se desprendiera de

la guarda aunque no hubiera sido para transmitir el dominio. En cambio, si se aprecia desde la mira de la calidad de cosa mueble el sentido parece claro y justo. “La falta de inscripción de la transferencia del dominio...”. El dominio de la cosa mueble se transmitió con la tradición e instrumentación de la enajenación, pero respecto a la responsabilidad civil se presume el deber de reparar del titular inscripto mientras no pruebe acabadamente que se había desprendido del bien. Adviértase que el régimen legal de las cosas muebles difiere en cuanto al efecto de la tradición Y traslado de riesgos (arts. 2361, 2412, 592, 593, 598 y concs., cód. civil) del sistema inmobiliario y no sólo por la existencia de registros sino por la diversa naturaleza de las cosas. Es en este aspecto que juega el efecto de la ley singular y es claro, a mi juicio, que no se trata de establecer una presunción de irresponsabilidad, sino de no dejar por causa de una ley posterior que no efectuó derogación expresa, sin contenido alguno una norma vigente. Esta interpretación no lleva a atenuar la responsabilidad del dueño de un automotor, sino a agravar la de quien figura como titular pese a “haber transferido el dominio” de esa clase de bienes muebles. Cierto es que el dueño debe prima facie responder, pero el de un automóvil, bien mueble enajenado, aunque lo siga siendo por ser titular puede requerir se lo exima probando que hizo tradición posesoria de la cosa al enajenarla. La presunción de la ley, en materia de responsabilidad, recae sobre el titular inscripto. No se trata, pues, de que en materia de automotores se entienda atentada la responsabilidad del dueño, postura que sí resultaría ilógica y no acorde con los principios que regulan la materia, sino pese a tratarse de bienes muebles enajenados se mantiene la de aquel que habiendo sido dueño y titular hizo tradición de la cosa, generando una presunción por efecto del régimen registral que puede destruir probando acabadamente tal extremo, de modo que no queden dudas sobre la certeza del hecho y su obrar de buena fe. En este orden de ideas y pese a los fundados argumentos de quienes opinan en sentido contrario, la solución ya adoptada por esta sala en las causas “Pichersky, Leopoldo c. Ferran, Julio y otros”, 58.119 y “Russo, Luis A. c. Tan Jorge M.”, 58.591, octubre 10-1977 y marzo 2-1979, respectivamente, se ve fortalecida por lo precedentemente expresado respecto a la eficacia de lo dispuesto por el art. 27 del decreto-ley citado, pues ello permite entender que la cosa con la que se causó el daño ha sido usada por un tercero a quien el titular hizo tradición del bien para que como adquirente y poseedor disponga como dueño y no para que lo use en razón

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de su consentimiento. Lo que es contrario a la voluntad del vendedor es que el comprador lo utilice como consecuencia derivada de su autorización. En líneas generales, este temperamento que admite la exoneración de responsabilidad con apoyo en el mencionado art. 27 y lo dispuesto por los párrafos 2º in fine y 3º del art. 1113 del cód civil, con di stintos argumentos pero igual convicción de resolver el caso indagando lo que las leyes dicen en conexión con el ordenamiento jurídico, ha sido aceptado por pronunciamientos judiciales con fundamentos como los de Cifuentes, Belluscio y Alterini (conf. LL, 1977-D-357 y sus citas) quienes han decidido la cuestión en igual sentido. También la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, recientemente ha resuelto de modo acorde a este criterio (“conf. “Tofalo, Blanca E. G. c. González, A. y otros, cobro de pesos”, setiembre 5-1979, DJJ, Buenos Aires, 117-166) el tema en debate. Es más, incluso Borda, respecto a quien no cabe dudar sobre su aceptación de la responsabilidad objetiva en esta materia, en su Tratado (“Derechos Reales”, p. 304 y sigtes., t. I, ed. 1975) afirma “que el art. 26 del decreto-ley 6582/58, al hablar de que se presume la responsabilidad del que tiene inscripto el vehículo a su nombre, da pie para considerar que se trata de una presunción iuris tantum y permite dar al problema una solución de evidente equidad”. Podrá sostenerse que por esta vía se debilita el alcance del art. 1º del decreto-ley 6582/58 en lo relativo, exclusivamente, a la responsabilidad civil respecto de terceros, pero esto es así porque resulta de la interpretación armónica del mismo ordenamiento al valorar el alcance del art. 27 (t.o.) y porque si bien es aceptable que el dueño por el sólo hecho de serlo de un bien potencialmente apto de generar riesgo debe asumir la responsabilidad por los daños sufridos con participación de la cosa de la cual se beneficia en razón del deber de garantía que tiene frente a la sociedad, no lo es que se extienda igual obligación a aquel que se ha desvinculado definitivamente de una cosa mueble cuyo paradero puede ignorar y a quien sólo cabe imputársele no haber cumplido diligentemente con onerosas y complejas tramitaciones. Sostener, como se ha hecho, en algún fallo judicial, que el vendedor es culpable por no haberse asegurado que el comprador va a usar el bien de modo tal que no se cause daño, no resulta lógico. Ello implicaría poner a su cargo un deber de vigilancia y control que escapa a toda posibilidad de cumplimiento, pues tal circunstancia no la puede garantizar siquiera la autoridad que administra las habilitaciones respectivas. Por lo expuesto, voto

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por la negativa. Los doctores Oliva Vélez y Galmés adhieren al voto del doctor Vitacco. El doctor Mc Garrel dijo: El estado actual de la ciencia y técnica jurídica condicen en destacar que las inscripciones que se efectúan en los registros establecidos a tal fin, constituyen el medio más eficaz para asegurar la publicidad del dominio sobre los bienes que se determinan, las desmembraciones y gravámenes que interesan las pertenencias que se encuentran afectadas a la inscripción registral y las distintas medidas que limitan la libre disponibilidad. Puede decirse que la publicidad, con el consiguiente efecto hacia terceros de los actos que aluden los instrumentos que se inscriben, constituyen la principal finalidad de tales registros y, en el caso que ha dado motivo a este plenario, es que, teniendo en consideración el elevado valor de los automotores, sus características y la contingencia de su individualización, torna procedente su inclusión entre los bienes registrables, con los consiguientes beneficios para los titulares que adquieren esos bienes y tutelar de esta manera los intereses de los terceros. El decreto-ley 6582/58 ha modificado en forma total el sistema imperante hasta la sanción del mencionado decreto-ley al imponer la inscripción registral del dominio del vehículo que se trate e impone el carácter de constitutiva a dicha inscripción, en vez de limitarse a los efectos meramente declaratorios de oponibilidad a terceros del acto registrado que tienen los registros inmobiliarios, de conformidad al modo de organización establecido por el nuevo art. 2505 del cód. civil, completado por la ley 17.801. Dispone a tal efecto el art. 1º del citado decreto-ley que la transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor. Siguiendo en este aspecto a Ricardo Lloveras Cossio y Luis Moisset de Espanés, “La propiedad de los automotores”, JA, 1973-588, doctr., en el sentido que la norma que no deja lugar a dudas acerca del carácter constitutivo de la inscripción, es el precepto siguiente –art. 2º del mencionado decreto-ley 6582/58–, que establece que la inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma, la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Que la inflexión verbal “confiere” utilizada por el legislador, es significativa del carácter atributivo del dominio que tiene la inscrip-

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ción, con lo que consagra por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico una inscripción registral de naturaleza constitutiva, pues entre las mismas partes no se produce la transmisión, modificación o constitución del derecho, sin la inscripción. En el párrafo subsiguiente, los mencionados autores, sostienen, con un criterio que comparto, que el decreto-ley 6582/58, no le asigna a la tradición ninguna virtualidad constitutiva del derecho real, el que se entenderá constituido desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor, siendo reemplazada la tradición por la inscripción como modo de constitución y transmisión del dominio de los automóviles, situación que no significa que no subsista la obligación a cargo del vendedor de entregar la cosa. Así puede suceder que sin haberse efectuado la tradición, se haya transmitido el derecho real en virtud de haberse otorgado el acto y efectuado la inscripción. En este supuesto, el vendedor se convierte en mero tenedor del automotor y como tal, en deudor de la obligación de dar cosas a su dueño, que en este caso, lo es ya el comprador. El otro supuesto, puede ocurrir que se haya suscripto el instrumento público o privado y realizado la tradición, Sin haberse inscripto el título, en cuyo caso continúa siendo propietario el vendedor, no participando, ante lo expuesto precedentemente, de la opinión de que el vendedor en este caso, deba solamente la documentación y las diligencias necesarias para que se cumpla con la obligación de inscribir el automotor a nombre del adquirente, sino que, como consecuencia, de lo que resulta de la inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor, es responsable la persona que aparece como titular en el registro mencionado (conf. esta sala, expte. 60.438, febrero 8-1977: sala IV en causas “Machicote, Florencio c. Estrugo, David”, mayo 18-1973; sala B de la CNCiv., en autos “Sainz y Cía., S. R. L. c. El Comercio, Cía. de Seguros”, marzo 22-l972, JA, setiembre 151972, fallo 20.987; la misma sala in re “Celasco, Eduardo c. Ponce Rivera, Neves”, agosto 22-1972; sala F del mismo fuero, en la causa caratulada “Varela, Aurora c. Verón, Norberto J.”, abril 15-1979, JA, octubre 10-1979, núm. 38.774). Por ello y las bien fundadas razones expuestas por el doctor Ferrer, voto por la afirmativa. Los doctores Achával y Cipriano adhieren al voto del doctor Mc Garrell. El doctor Zaccheo dijo: 1º Como se lo ha señalado (Mosset Iturraspe, Jorge, “Colisión entre automotores”, al comentar el fallo de la CNCiv., sala C, in re “Bruno, Juan c. Saravia, Pablo y otros”, JA, 1977-III-318/326), “las dificultades propias de un tema complejo –la responsabilidad por accidentes de automotores...”–

explica “...muy bien las diferencias interpretativas que muestran las decisiones de nuestros tribunales”. 2º Considero que en los votos precedentes han quedado suficientemente destacados, los factores, con incidencia en la decisión a tomar, resultando las posiciones encontradas que exhiben los mismos y los precedentes que en ellos se mencionan. Correctamente precisado, por los doctores Ferrer y Vitacco, los términos del tema de la convocatoria adelanto desde ya mi voto por la negativa. 3º La posición que sostiene la responsabilidad de quien figura inscripto coma dueño en el Registro no obstante no ser poseedor del automotor por haber hecho tradición del mismo –en cumplimiento de un acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión de la propiedad– se muestra como desajustada y reñida, en última instancia, con el principio de equidad. La fundamentación de esa posición es expuesta en el voto del doctor Ferrer quien comparte las consideraciones de los doctores Luis Moisset de Espanés y Jorge Mosset Iturraspe –entre otros– acerca del tema de la convocatoria (ED, 48-324; JA, l977-III-318, respectivamente). Descansa en el alcance que se adjudica a los arts. 1º y 2º del d ecreto-ley 6582/58 –inscripción constitutiva y atributiva del dominio– y el art. 1113 del cód. civil – responsabilidad objetiva concurrente e indistinta del dueño y del guardián–; teniendo por propietario del automotor a quien figura como tal en el Registro.4º El problema fue exhaustivamente tratado por el doctor Julio César Benedetti –hace más de 6 años– en su trabajo “Modalidades de la constitución y transmisión del dominio sobre los automotores y sus implicancias en el régimen de la responsabilidad extracontractual del propietario (Reflexiones con motivo de un fallo judicial)”, Revista del Notariado Nº 732 (noviembre y diciembre 1973). 5º Los argumentos dados por juristas y magi strados, en trabajos y fallos posteriores sosteniendo la irresponsabilidad, coinciden, en general, con los de Benedetti, mostrando algunos diferenciales que los llevan a las distintas –diría– “terminales”, implantadas en el art. 1113 del cód. civil. 6º Con remisión al trabajo del nombrado disti nguido magistrado y jurista, en cuanto a desarrollo de lo que atañe a puntos básicos (v. gr., concepto y categorías de “guardián”; sustento de la responsabilidad objetiva en el poder de dirección y control de la cosa), paso a formular consideraciones que hacen, en definitiva a la razón de mi decisión. 7º Bien señala el doctor Vitacco que el decretoley 6582/58 no reguló el régimen legal del automotor en su totalidad.

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8º La detenida lectura de los arts. 1º, 2º y 26 (27, t.o.) nos advierte de lo siguiente: a) el primero se refiere a transmisión del dominio de un automotor registrado; b) el segundo trata sobre la inscripción de buena fe de un automotor en el Registro de la Propiedad, necesariamente, de un vehículo que no ha estado registrado desde origen y que se incorpora al régimen; c) el 26 resulta complementario del 1º y limita el alcance de lo normado en éste en cuanto a responsabilidad (indudablemente, “extracontractual”). 8.1) Los considerandos del decreto-ley 6582/58 informan de la razón principal de su dictado: procura obstaculizar la comercialización de vehículos robados, dando mayores garantías para las operaciones comerciales. Asimismo; de que reforma el régimen vigente, “sustituyendo la prueba de la propiedad mediante la posesión”, por la “inscripción en un registro”. Queda bien claro que no se reformó, en absoluto, aquello que es requerido por el código civil para la adquisición del dominio, como así también lo atinente a la posesión y demás aspectos del régimen general de las cosas muebles. 8.2) El art. 1º presupone que la inscripción es de una transferencia de dominio de la que solamente queda pendiente la registración; es decir, que se ha dado satisfacción a todos los requisitos substanciales y formales exigidos por el cód. civil en cuanto a transmisión del dominio sobre cosas muebles y a los actos jurídicos que tienden a ella. 8.3) Toda transmisión de dominio descansa en una causa: contrato de compraventa, de permuta, dación en pago, etc.; y requiere un modo que tiene como esencial factor integrador a la tradición (arts. 577, 2377, 3265, y concs. cód. civil). El denominado “Título del automotor” (arts. 7º, 19 y concs. d ecreto ley) no es el título causa fuente del derecho del inscripto. Que esto es así surge de la mera lectura de las normas mencionadas y, principalmente, del carácter de las registraciones que, lejos de prescindir de la causa deben descansar en la prueba de su existencia (de causa lícita); según la finalidad antes anotada de la creación del Registro de la Propiedad del Automotor. La inscripción de la transferencia complementa el “modo” quedando con ella “perfeccionada”. El decreto-ley desconoce virtualmente la transmisión del dominio no inscripta pero no así a todo aquello que resultare cumplido y por cumplir del acto jurídico celebrado entre el titular inscripto y el adquirente (conf. Luis Moisset de Espanés “Obligaciones que surgen del contrato de compraventa de un automotor”, JA, 21-1974-511 ). 8.4) El art. 2º presupone la inscripción del a utomotor por quien es poseedor del mismo pues de quien sino de él debe ser la buena fe requerida. En

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definitiva, con la inscripción el poseedor –que tenía solamente a su favor la presunción de propiedad del automotor– figurará inscripto como dueño y con ello tendrá el respaldo de la registración para eventual negociación del rodado. Pero, en realidad, en lo substancial su posición no habrá variado en cuanto a su vulnerabilidad por reivindicación en la hipótesis contemplada tanto en el art. 2º del decr eto-ley como en el 2412 del cód. civil (art. 4016 bis, cód. civil). 8.5) Por lo hasta aquí dicho tenemos que la inscripción en el Registro no tiene –en grado absoluto– los caracteres de ser constitutiva y atributiva del dominio. 8.6) El art. 26 se refiere a la responsabilidad extracontractual estableciendo una presunción meramente iuris tantum contra el inscripto. Ese carácter de la presunción es reconocido por los propios sostenedores de la posición que –a mi juicio– lleva a conclusión desajustada. En la existencia de opiniones encontradas sobre la interpretación de los arts. 1113 y 1133 del cód. civil (anteriores a la reforma ley 17.711) está la explicación de la norma incorporada en el año 1958 en el art. 26 del decreto-ley. No otra pudo ser que la de dar respaldo legal a la doctrina mayoritaria que sostenía la responsabilidad del dueño del automotor en cuanto fuere, efectivamente, “guardián” del mismo. El haberse mantenido incólume el art. 26 del decreto-ley al reformarse el cód. civil (ley 17.711) significa que el “enajenante” que revista inscripto en el Registro como titular del dominio (por no haberse concretado la inscripción de la transferencia) no es el dueño del que habla el art. 1113 del cód. civil (conforme lo señala el doctor Gárgano con respaldo en opiniones y fundamentos que menciona). 8.7) De ahí que no resulte, por lo menos, carente de explicación el que haya sostenido que la presunción del art. 26 sea iuris tantum de propiedad (voto del doctor Cichero en el fallo anotado por Benedetti; voto del doctor Beltrán en causa 201.971, “La Mercantil Andina Cía. de Seguros c. Benincasa”), y que de producirse la prueba en contrario “recobra todo su imperio la presunción del cód. civil; arts. 2362 y 2412. 8.8) Estimo conveniente advertir que el carácter iuris tantum de la presunción del art. 26 resulta de su mismo texto y no, exclusivamente, de su engarce con las presunciones que consagra el art. 1113 del cód. civil. 9º) Teniendo como dueño al “enajenante” (por no haberse inscripto la transmisión) corresponde encarar su situación en relación a lo normado en el art. 1113 del cód. civil.

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9.1) Todo sistema de responsabilidad tiene necesariamente una filosofía que lo informa y sustenta, aun en algunos aspectos que responden a principios que parecieran desdecir de ella. El sistema de la ley argentina descansa sobre la base de la existencia de un reproche al sujeto al que le impone la obligación de resarcir. 9.2) La idea directriz del sistema es la expresada en el art. 1067 del cód. civil. “El sistema de la responsabilidad objetiva, ya sea que se base en el hecho dañoso provocado por el vicio de la cosa o que lo fuere por el riesgo de ella, se asienta en un reproche a una conducta humana. Esta responsabilidad objetiva encuentra su fundamento inmediato en el riesgo pero en el fondo subyace la idea de culpa”. Aquella idea directriz respalda el alcance de la Recomendación de las VII Jornadas de Derecho Civil sobre “Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva” haciendo comprender en la obligación del responsable las consecuencias mediatas. Por lo demás así resulta de la fundamentación de dicha “Recomendación”, particularmente, a través de lo sostenido por el doctor Roberto H. Brebbia al explicar la de su ponencia y por el doctor Alberto Juan Pardo al apoyar el despacho de la mayoría de la Comisión 2, coincidiendo éstas en que la responsabilidad objetiva encuentra el fundamento mediato antes mencionado. 9.3) La responsabilidad objetiva –según lo sostenido por doctrina mayoritaria– descansa sobre una presunción inexcusable de culpa basada –a su vez– en el reproche al responsable de haber actuado con negligencia en el cuidado, conservación y reparación de la cosa (de ser viciosa); o con imprudencia en su poder de dirección (supuesto de cosa peligrosa). 9.4) La procedencia de un reproche exige que el responsable haya estado en situación de realizar esa tarea de cuidado, conservación, utilización, actuando personalmente o por tercero a quien voluntariamente le encomendare la labor o proporcionare el uso, manteniendo él la efectividad de los poderes jurídicos sobre la cosa. De ahí que devengue irrazonable proclamar la responsabilidad de quien en la hipótesis de la convocatoria sigue figurando como dueño del automotor a través de la inscripción en el Registro. 9.5) Una cosa es que la responsabilidad tenga el régimen preceptuado en el art. 1113 del cód. civil (objetiva); otra cosa es que alcance al dueño y al guardián en todos los casos. Para que se configure el llamado “riesgo creado” debe existir quién o quiénes lo originen; o sea alguien o algunos que desatendiendo lo que les corresponde atender posibilitan o concretan daños a terceros. 9.6) Los términos en que está redactado el art.

1113 dicen del asidero de sostener que la responsabilidad recae sobre el dueño y el guardián o solamente sobre éste y es dependiente o subordinado (en su caso) según cuál sea la causa determinante del desplazamiento. 9.7) Considero que no cabe aseverar que el art. 1113 consagre para todos los casos la responsabilidad concurrente, en cabeza del dueño y del guardián como lo hace una interpretación que puede ser “prevaleciente” pero que –a mi modesto entender– no es “justa”. Esa concurrencia de responsabilidades se dará en los casos en que el “dueño” tenga la guarda jurídica con exclusividad o compartida con otro. Pero no ocurrirá lo mismo cuando el dueño haya transferido la “guarda jurídica”, originándose –eventualmente la responsabilidad de quien la ejerce y –en su caso– la de un “guardián de facto” (o in facto) según lo expresa el doctor Benedetti. 9.8) El art. 1113 del cód. civil menciona al dueño por cuanto en la generalidad de los casos es el guardián jurídico de la cosa; de ahí su responsabilidad si no prueba haberse desprendido de ella con anterioridad al hecho por un acto jurídico que –como tal– se ajusta a lo reglado por el ordenamiento normativo vigente. 9.9) El cód. civil tolera que el dueño transmita la posesión de la cosa y confiere al poseedor –que la adquirió legítimamente– la protección mediante acciones que lo ponen a resguardo de interferencias no sólo de terceros sino también de quien se la transmitió. Siendo así, quien enajenó la cosa ha abdicado del comando de ella, de los poderes jurídicos y fácticos que son el sustento de la responsabilidad civil por daños originados “con” o “por ella” 9.10) Es presupuesto de la responsabilidad que el alcanzado por ella se sirva de la cosa o la tenga a su cuidado. Así surge del enunciado básico formulado en el párrafo primero del art. 1113 del cód. civil; de donde el consecuente empleo de la conjunción disyuntiva “o” en el segundo párrafo de ese artículo. 9.11) Pienso que en lo anotado radica la irresponsabilidad de quien habiendo enajenado un automotor, haciendo tradición posesoria antes del hecho dañoso, sigue siendo formalmente dueño por figuración en el Registro. El “enajenante” resignó sus poderes traspasándolos al adquirente en cumplimiento de la obligación que le impone el acto jurídico; adquiriendo el accipiens, legítimamente (lo reitero) la posesión del vehículo (ver: Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge, “Régimen Jurídico del Boleto de Compraventa”, LL, 143-1148 y sigtes.). 9.12) Como lo señala Benedetti y lo destaca el doctor Belluscio (su voto, LL, 1977-D-358) ni el

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art. 26 del decreto-ley 6582/52, ni norma legal alguna dispone que el “dueño” sea responsable civilmente por el accipiens poseedor. Con esa transferencia, permitida por la ley, el “enajenante” no ha creado riesgo alguno. Hizo lo que tienen que hacer –en el 90 % de los casos– quienes desean vender un automotor usado o lo dan en pago de parte del precio de compra de otra unidad. Esa es la realidad y bien atendida resulta por la ley merced a los términos en que está concebida y a los principios que sustentan su sistema de responsabilidad. La responsabilidad “del dueño” se funda en el riesgo creado con la cosa que posee. Definitorio reconocimiento del doctor Borda (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. II, p. 326). 9.13) La irrazonabilidad del atribuir responsabilidad a quien figura inscripto en el Registro no siendo poseedor se hace ostensible si se piensa, por hipótesis, en la inscripción de una transferencia sin haberse hecho tradición del automotor al adquirente y la producción de daño a un tercero al ser el vehículo conducido por alguien al que “el enajenante” se lo facilitaba. No concibo que pueda sostenerse, para tal caso, la responsabilidad del inscripto a quien –en definitiva– le reprocharían no haberse puesto a cubierto de la referida eventualidad exigiendo la entrega del automotor. 10. Si se entiende que el art. 1113 del cód. civil consagra la responsabilidad objetiva concurrente e indistinta, del dueño y el guardián, la liberación del “enajenante” –de la hipótesis de la convocatoria– puede alcanzarse con el respaldo inestimable de la equidad, con corrección del alcance de algún vocablo o expresión (conforme: Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, t. I, p. 304) 10.1) Esto es lo que hacen en definitiva quienes sostienen que el “adquirente”, del automotor (o, en su caso, un subadquirente) es un tercero por quien el enajenante –“dueño”– no debe responder recayendo la responsabilidad en aquél que ha asumido la guarda jurídica del automóvil en calidad de poseedor con ánimo de dueño (art. 1113, párr. 2º). O bien; apelando a lo preceptuado en el párrafo tercero del mencionado artículo. 10.2) Por supuesto que uno y otro son cauces adecuados –apelando al referido concepto– para la obtención de una resolución justa que haga prevalecer la idea directriz del sistema de responsabilidad atendiendo las particulares características del problema. Si el “dueño aparente” o “formal” está impedido de ejercer los poderes, jurídicos y fácticos, sobre el automotor, lo que se concrete con su empleo

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–por vicio o por riesgo–no le alcanzará por ser resultado de la acción u omisión de alguien por quien él no debe responder. Asimismo significará que el uso del automotor no ha sido resultado de una autorización para que lo conduzca. El párrafo 3º del art. 1113 del cód. civil debe entenderse en el sentido que la responsabilidad del dueño existe cuando el acto jurídico por el que ha entregado el automotor ha tenido por finalidad conceder el uso del mismo; no cuando la finalidad consiste en transferirlos al adquirente para que éste acceda al dominio (ver votos doctores Cifuentes y Alterini, JA, 1977-18). 10.3) Desde el año 1979 se cuenta con el importante aporte del doctor Florencio E. Liebau quien en su libro “Régimen Jurídico del Automotor” analiza críticamente lo sostenido en fallos y trabajos acerca del tema de la convocatoria. Concreta el autor la actualización del trabajo del doctor Benedetti y, sin dejar aspecto alguno por contemplar concluye proclamando la irresponsabilidad del “enajenante” en el supuesto de la convocatoria. Su fundamento aparece siendo el dado por los doctores Gárgano y Moyano Escalera de Izurieta y Sea (LL, 1977-B-336/8 ), reiterando aquél al votar en este plenario y sostenido por el doctor Vitacco en su pronunciamiento. 11. El argumento de la crítica –a la tesis de la irresponsabilidad– consiste en que con ella se angosta el “frente de responsables” originando la posibilidad de que la víctima no obtenga reparación (por posible insolvencia del “guardián”), recibe cabal contestación con lo que transcribo: “Para atender las situaciones de infortunio que se originan en la insolvencia de los responsables han de crearse remedios apropiados con los fondos estatales, seguros sociales, etc.; pero nunca ha de lesionarse la justicia obligando a un inocente a reparar el perjuicio (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. II, p. 456). 12. Con referencia a otro argumento de la crítica cabe señalar que –por supuesto– la víctima tiene plenamente justificado su accionar contra quien figura inscripto como dueño en el Registro; poniéndose a cubierto –de la existencia de una real transferencia anterior al hecho– con la dirección de la acción en la forma de estilo: “...o contra quien resultare responsable...”. Asimismo he de destacar que es al inscripto a quien le corresponde traer a juicio al adquirente y probar fehacientemente la realidad de la transmisión concretada con anterioridad al traspaso de la posesión. Las costas por la intervención del “enajenante” –“dueño formal”– deberán imponerse al adquirente o subadquirente – “guardián jurídico”– que resulte condenado (conf. doctor Cifuentes en su antes citado voto). Los doctores Lozano y Lérida adhieren al voto

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del doctor Zaccheo. El doctor Ambrosioni Bosch dijo: Por las razones dadas por los doctores Gárgano, Vitacco y Zaccheo, criterio sostenido reiteradamente por la sala que integro, voto por la negativa. Los doctores Moyano Escalera de Izurieta y Sea y Galtieri adhieren al voto del doctor Ambrosioni Bosch. El doctor Pascual dijo: De acuerdo al sorteo realizado oportunamente (art. 297, cód. procesal); en virtud de la convocatoria a plenario de este tribunal, llega a conocimiento de la sala en último orden este expediente y debido a la orientación de los votos la decisión está echada. No obstante ello, quiero señalar que participo de la aclaración formulada por el doctor Vitacco referente al alcance del temario de la convocatoria, a efectos de establecer un doctrina explícita y coherente con la finalidad del fallo que nos reúne (art. 303 cód. citado). La sala que integro, tuvo oportunidad de resolver la cuestión ahora en examen. En efecto, en el expediente “Valenzuela de Badolato B. y Valdez G. c. Gamarra Ramón. Iguña C. C. s/sumario y su acumulado” (expte. 20.900, diciembre 19-1978), se dijo que aunque se admita que la inscripción que establece el art. 1º del decreto-ley 6582/58 fuere constitutiva y que, en principio quien figure como titular en el Registro de la Propiedad del Automotor al tiempo del accidente debe responder por los daños ocasionados, ello no significa que esa responsabilidad funcione de manera automática e ineludible, por cuanto el art. 26 del mencionado cuerpo legal establece una presunción de responsabilidad que admite prueba en contrario, quedando ésta a cargo del interesado en eximirse de los efectos de aquella inscripción (art. 377, cód. ritual). Considero que exponer mayores argumentaciones sería caer en una reiteración inoficiosa ante los fundamentos del voto vertido por el doctor Vitacco, criterio que comparto plenamente. Por ello, voto por la negativa. Los doctores García Morillo y Dássola adhieren al voto del doctor Pascual. Y vista la votación que antecede, por mayoría de votos, el tribunal resuelve: 1) que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, como titular del dominio del vehículo causante del daño, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso; 2) contrariando el fallo de fs. 253/55 la doctrina precedentemente establecida, déjeselo sin

efecto y pasen las actuaciones a la sala I que resultó desinsaculada para que pronuncie nueva. sentencia (art. 300, cód. procesal). –Juan A. R. García Morillo (presidente). –Emilio M. Pascual. – Atilio J. Dássola. –Carlos H. Gárgano. –Miguel O. Llanos. –Gaspar A. Ferrer. –Marcelo J. Achával. – Archivaldo P. Mc Garell. –Néstor A. Cipriano. – Jorge M. E. F. Oliva Vélez. –Francisco J. Vitacco. –Manuel A. Galmés. –Benjamín E. F. Zacceho. –Judith R. Lozano. –Luis G. Lérida. –Luies M. Ambrosioni Bosch. –Hugo M. Galtieri. –Ana M. G. Moyano Escalera de Izureta y Sea. (Sec. Juan Martín de Yaniz). PREHORIZONTALIDAD. Aplicabilidad de la ley 19.724 a los edificios ya afectados al régimen de la ley 13.512. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 26 de marzo de 1985, “Alvear 1850 S.R.L. vs. Taub, Luis” (1). NOTA

Las cuestiones explícitas o implícitas en el presente plenario no pueden abordarse sino sobre la previa comprensión del plenario «Cotton, Moisés, vs. Tutudjian, Simón» (vide pág. 204 de esta publicación) y la problemática que envuelve a toda la cuestión. Se discute aquí, si quien debió afectar un inmueble al estado de prehorizontalidad (ley 19.724), y no habiéndolo hecho, subsana su falta con la afectación posterior del edificio al régimen de propiedad horizontal (ley 13.512). La mayoría del Tribunal sigue una línea, con la cual evita llegar a la totalidad inutilidad de la ley 19.724, reafirmando lo resuelto en «Cotton»; pero ello no sin que sus efectos colaterales estén libres de cuestionamientos, como puede apreciarse del voto que da la minoría del Tribunal (considerando 5º, párrafo 2º). Finalmente, y como simple demostración de las dificultades y complejidades derivadas de la forma en que se ha legislado el tema, véase el voto –como siempre exigente de la más fina meditación– del Dr. Rómulo Emilio María Vernengo Prack.

En Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de marzo de mi novecientos ochenta y cinco, en los autos “Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis, s/consignación”, reunidos en Acuerdo Plenario, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si la (1) También publicado en “La Ley”, t. 1985-B, p. 425 y“El Derecho”, t. 113, p. 264.

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posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724”. La mayoría en forma impersonal, dijo: 1º La imposición del otorgamiento de la escrit ura pública prevista en los arts. 1º a 3º de la ley 19.724 e inscripción de ella en el Registro de la Propiedad (art. 4º), puede ser considerada “carga” en tanto el propietario del inmueble no haya celebrado con un adquirente un contrato individual referido a una de las unidades del edificio a construirse, o en construcción, destinado a su enajenación o adjudicación a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal. Hasta allí no existe relación jurídica específica del titular del dominio frente a persona determinada por lo que, de darse este supuesto, la retracción prevista en el art. 6º o la desafectación que establece el art. 7º resultan actos unilaterales enteramente librados a la única voluntad del afectante, En cambio, cuando se ha celebrado un contrato individual si el previo otorgamiento de la escritura de afectación, esa carga se convierte en obligación que, si bien de fuente, legal, integra la relación jurídica individualizada incorporándose al plexo contractual. En efecto, no es dudoso en el estado actual de la ciencia jurídica que el contrato incluye tanto lo que es materia de declaración expresa de la voluntad común de las partes, como las normas imperativas del ordenamiento y aun las supletorias vigentes al tiempo de su celebración (directiva del art. 3º, cód. civil, in fine, texto ley 17.711; lo que evita –en el caso, entrara discurrir si existen o no diferencias entre interpretación e integración (sobre el particular: Fernando López de Zavalía, “Teoría de los Contratos. Parte General”, t. I, ps. 250/252). Incorporada al contrato, por determinación legal, la norma imperativa, aquella cara genérica que no tenía correlatividad en una pretensión acordada a un sujeto determinado, pasa a constituir una de las tantas obligaciones que conforma la relación individualizada, y legítima activamente al adquirente por boleto, como sujeto pretensor, a exigir del enajenante o promitente de venta de una unidad el cumplimiento de aquel deber jurídico antes omitido, que de genérico que era pasó a ser específico ante el acreedor del otorgamiento de la escritura de afectación. Obligación –esto es deber jurídico particularidad, de contenido patrimonial y entre sujetos determinados– que se complementa con otra. La de inscribir el contrato individual (art. 12, ley de prehorizontalidad). Ello explica que, de intentarse la desafectación después de celebrado un contrato de

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enajenación o promesa de venta de una unidad, ella no quede librada a la sola voluntad del propietario afectante y que ésta deba cumplir los recaudos de resolución o rescisión de los contratos registrados y asegurar las restituciones debidas a los adquirentes frustrados (arts. 6º y 7º de la ley). 2º La falta de otorgamiento de la escritura de afectación, al tiempo de celebrarse un contrato individual, ha sido considerada en el plenario del 28 de febrero de 1979 (“Cotton c. Tutudjian”, LL, 1979-A-527, ED 82-142; JA, 1979-I-559) como configurativa de mora del vendedor que le impide exigir el cumplimiento de las obligaciones correlativas del comprador o pedir la resolución del contrato. En cambio, se ha juzgado que por ausencia del plazo legal, la obligación de inscribir el contrato individual no coloca automáticamente en mora al vendedor y precisa requerimiento del comprador a tal efecto (sala C, ED, 87-290). Como no está en revisión en el presente la doctrina del plenario mencionado, ella constituye una fuente de derecho –normal individual generalizada– que constriñe al intérprete dejándole sólo la posibilidad de salvar su opinión adversa en caso de no compartir esa interpretación obligatoria (art. 303, cód. procesal). El propio plenario “Cotton” adelanta la posibilidad que esa mora sea redimida o purgada por el deudor de la obligación imputablemente retardada, al condicionar el impedimento de accionar que impone a quien prometió un venta sin haber cumplido la obligación legal de afectar el inmueble al estado de prehorizontalidad al hecho de no haber intentado “redimir o purgar su estado de mora” (voto de la mayoría en forma impersonal, 1ª cuestión). La idea fundante es fácilmente explicable: toda mora es, por excelencia, situación transitoria; uno de los elementos integrantes de ese estado es la subsistencia de la posibilidad de cumplir en interés del acreedor, denominada por la teoría alemana “recuperabilidad de la prestación” (Hedemann, Justus W., “Tratado de Derecho Civil”, vol. III, “Derecho de Obligaciones”, traducción de Jaime Santos Briz, Madrid, 1958, Revista de Derecho Privado, p. 177) y es que sirve para diferenciar la mora-conceptuada como incumplimiento relativo, transitorio pero todavía posible del incumplimiento de la prestación imputable al deudor cuanto por la desaparición o desvanecimiento del interés del acreedor en la recepción de un pago tardío. Esta distinción, corriente en la doctrina universal (Giorgi, Jorge, “Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno”, Madrid 1928, Reus, S. A., vol. II, núm. 45, ps. 88/89; Barassi, Ludovico, “La teoría generale delle obligazioni”, Milano, 1948, Dott. A. Giuffré, vol. III, p. 247 y en esp. ps. 253/8; Vont Thur, Andreas, “Tratado de las Obligaciones”, traducción de W.

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Rocés, Madrid, 1934, Reus, S. A. vol. II, p. 112; Castán Tobeñas, José, “Derecho Civil Españól, común y foral”, 9ª ed., Madrid, 1958,p. 148; Ca rdenal Fernández, Jesús, “El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones”, Madrid, 1979, Montecorvo, p. 46; Cano Martínez de Velasco, José I., “La Mora”, Madrid, 1978, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 19 y sigtes.), ha sido seguida en las más recientes investigaciones de la doctrina nacional (Gagliardo, Mariano, “La Mora en el Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1979, AbeledoPerrot, ps. 18/20; Wayar, Ernesto C., “Tratado de la Mora”, 1981, Abaco, p. 80 en adelante; Padilla, René, “La Mora en las Obligaciones”, 1983, Astrea, ps. 49/59). Cuando se trata de falta de otorgamiento de la escritura de afectación, o de falta de inscripción del contrato individual, la mora de la parte vendedora deja subsistente la posibilidad de cumplir después en el interés del comprador, supuesto en el cual a la prestación retardada habrán de adicionarse los daños moratorios como obligación accesoria de fuente legal; empero, como la mora del vendedor es, a su vez, causal de resolución del contrato que debe hacer valer la parte compradora, esta posibilidad queda sujeta a la opción del acreedor de la obligación retardada en cuanto a la serte futura del contrato; de optar éste por la resolución, ya no sería posible la redención del estado de mora porque el contrato se habría extinguido por causal imputable a la parte hasta entonces morosa, a cuyo cargo quedaría el resarcimiento de los daños, no ya moratorios sino derivados de la resolución. 3º Para poder purgarse la referida mora es nec esario que el deudor realice, antes de la comunicación de la voluntad de resolver por parte del comprador, la misma prestación que ha retardado; esto es el otorgamiento de la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del contrato individual oportunamente omitido pese al requerimiento del comprador. Ambas situaciones son de diversa configuración, porque para el otorgamiento de la escritura de afectación no se requiere la cooperación del comprador y queda librada a la sola actividad del todavía titular del dominio del inmueble a afectarse; en cambio, la inscripción del boleto individual puede requerir la cooperación del comprador desde que el Registro exige que el instrumento privado contenga adveración notarial de las firmas de las partes. Por consiguiente, la purga en el primer caso consistirá en el pago de la obligación, para el segundo, puede bastar una oferta real consistente en el requerimiento de cooperación para la adveración omitida, todo según los hechos que se den en cada caso particular. Son hipótesis que se resuelven por aplicación

de principios generales. La hipótesis motivo de esta convocatoria es otra. Presupone que quien comprometió en venta mediante boleto una unidad de un edificio a construirse o en construcción y quedó constituido en mora por no otorgar la escritura de afectación o por no haber inscripto el contrato individual no obstante haber sido interpeladora que lo hiciese, sigue sin pagar la obligación no cumplida en su momento aunque inscriba el reglamento de copropiedad y administración que da al edificio el estado horizontal según la ley 13.512. Vale decir, insiste en su propósito de no cumplir la obligación debida, que es la que lo dejó incurso en mora, y se coloca en situación de ofrecer el pago de otra obligación, la de escriturar la unidad a favor de adquirente, que puede estar prevista en el instrumento privado vinculante. Un razonamiento puramente lógicoabstracto parecería indicar que si la “prehorizontalidad” es un estado previo a la “horizontalidad”, alcanzado éste se agotaría aquél y perdería virtualidad la mora ocurrida con anterioridad a la inscripción del reglamento de copropiedad y administración. Por consiguiente, pese a quien fue moroso se sustrajese al pago de la obligación causante de su mora –la afectación al régimen de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del boleto–, redimiría esa mora con un acto suyo posterior y distinto –la inscripción del reglamento–. Con esta comprensión, todo el régimen de orden público de la ley de prehorizontalidad, cuya finalidad tuitiva de los derechos de los compradores está fuera de discusión, quedaría al arbitrio exclusivo del enajenante que quiera cumplir sus disposiciones; de no querer hacerlo, le bastaría otorgar boletos no adaptados a sus prescripciones, construir con lo recaudado y dividir en horizontal sin que la protección perseguida por el legislador llegase a ser efectiva. Para esta mayoría, no es ésta la compresión del derecho vigente. Prehorizontalidad y horizontalidad con constituye, no obstante sus respectivas denominaciones, compartimentos estancos consecutivos de manera que la inauguración del segundo deje clausurado el anterior. Se lo demuestra la verificación de que algunos de los efectos de la prehorizontalidad subsisten durante el estado horizontal. En una primera aproximación, se advierte que existe una norma que contiene un previsión concreta que es de una elocuencia indiscutible. En efecto, la ley 20.276, que en su art. 1º exceptúa de las disposiciones de la ley 19.724 a distintos supuestos, en el inc. d) excluye a los “edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13.512 dentro de los noventa días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo suce-

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sivo sin haberse comercializado previamente una o más de sus unidades”. Esta norma, indica a contrario sensu, que no es excluyen del sistema de prehorizontalidad, aquellos supuestos que antes de la afectación en propiedad horizontal se hubieran comercializado una o más unidades. Cuando se ha otorgado un boleto –que implica, obviamente, comercialización de una de las unidades– tal exclusión no procede porque, de admitírsela, se estarían cercenando derechos de los adquirentes que el propio legislador quiso fueran de orden público y el anterior plenario de este Tribunal declaró irrenunciables. Si se pensara que la interpretación propuesta – estrictamente apegada a la ley 20.276– podría resultar excesiva, se olvidaría que existen en la misma ley 19.724, distintos preceptos que prolongan su operatividad en la etapa específica del estado de propiedad horizontal, lo que justifica que el nacimiento de dicho estado no supere el incumplimiento con lo normado por aquella ley. Hay distintos artículos que demuestran la necesidad de satisfacer sus extremos para resguardar en interés de los particulares, incluso en la etapa final de la escrituración de la unidad, sólo posible con la previa o simultánea afectación al estado de propiedad horizontal (art. 2º, decreto reglamentario de la ley de propiedad horizontal 18.734/49). El art. 2º de la ley 19.724, en cuanto se ocupa de la necesidad de establecer en la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad referencias sobre el “estado de ocupación del inmueble” y sobre la “inexistencia de deudas por impuestos, tasas y contribuciones”, resguarda el interés del adquirente que subsisten aun después del sometimiento a la ley 13.512, pues le aseguran que no existirán sorpresas al respecto. El art. 4º expresa que “la enajenación total o parcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estén registrados en la forma prevista en el art. 12” o sea, que se da la tónica de que la inexistencia de tal registración –imposible si no se cumplió con la afectación a la prehorizontalidad–, expone a los adquirentes a riesgos que no se evitan con el mero y directo sometimiento a la ley 13.512, pues aun frente a la posibilidad de escriturar la unidad a la que habilita esta afectación, quedaría en pie la posibilidad de la enajenación total o parcial del inmueble a terceros, desbaratándose los derechos de los adquirentes. También el art. 4º prevé que la afectación a la prehorizontalidad impide gravar el inmueble en forma distinta a la regulación por la ley 19.724, lo que demuestra que la omisión destruye la tutelas

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legales al respecto. Otras disposiciones de la ley de prehorizontalidad en derredor de la constitución de gravámenes como la hipoteca, los arts. 2º in fine, 10 in fine, 13 inc. f), y 19 a 23, suficientemente protectoras o no (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H., “Prehorizontalidad y boleto de compraventa” ed. 1981, ps. 112/3, 132/4, 128/35), revelan de cualquier modo que su incumplimiento priva al adquirente de todos esos resguardos, que como se infiere claramente de sus propios textos gravitan aún en la etapa de la ley 13.512. Los arts. 12 y 13 sobre las especificaciones impuestas en los boletos y su redacción, en particular en torno al sistema de reajuste del precio (art. 15) podrían eludirse con el simple modus operandi de otorgar un boleto antes del estado de propiedad horizontal, invocándose la subsiguiente afectación a ese estado (ver precedente, sala C, setiembre 21982, L. 281.377). Igualmente, la severa responsabilidad descargada sobre los intervinientes en los contratos por el art. 16, en tanto los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por la restitución de las señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal, podría cuestionarse sin la afectación a la ley 19.724, lo mismo que las reglas del art. 24 en cuanto a la ejecución del inmueble y también las del art. 25 para la designación de administrador provisorio al terminarse la construcción. Por cierto, que todas esas disposiciones de la ley de prehorizontalidad son aplicables a las ventas al costo o por administración, por remisión del ap. 1º del art. 29 de ese ordenamiento, sin perjuicio de atender también a las previsiones específicas de los arts. 29 a 32, en general inaplicables si la obra fue terminada. Todo esto indica que, por determinación legislativa, la preexistencia de un boleto respecto de la inscripción del reglamento de copropiedad y administración efectuada con posterioridad, reclama la protección del régimen de prehorizontalidad que no queda descartado con esa inscripción posterior. Por tanto, la mora incurrida anteriormente no queda purgada por este conducto. 4º Es necesario recordar ciertas líneas de pe nsamiento que muestran la necesidad de cumplir estrictamente con la ley de prehorizontalidad, lo que ya fue destacado por este Tribunal –aunque en composición parcialmente distinta– en el plenario antes citado. Otorgar el boleto de compraventa si el mentado requisito previo significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energía para exigir su cumplimiento.

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Por otro lado nadie desconoce que se viven una época de contratos de adhesión y de transacciones masivas, en la que para llegar a la vivienda se firman prácticamente sin leer las llamadas cláusulas generales. Cuando el legislador de nuestro tiempo capta esta situación, y dicta la ley 19.724, es indudable que tiene como mira la protección de la parte más débil del contrato. Por ello el juez no puede desproteger al adquirente. Todo lo expuesto, en modo alguno significa desconocer que en ciertos casos ese adquirente pueda haber caído, a su vez, en una actitud que signifique o pueda significar un ejercicio abusivo de su derecho. Ello no se niega, pues siempre cabe la aplicabilidad del art. 1071 del cód. civil, que es una norma general. Esto puede ocurrir, según las circunstancias particulares de cada caso, cuando el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y la escrituración, estas prestaciones estuviere expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato. Pero en tanto no se dé esta especialísima situación, la correcta interpretación del tema propuesto a convocatoria será la expuesta en los considerandos que anteceden. Este criterio encuentra también apoyo en un sistema imperativo ya puesto de manifiesto por este Tribunal –en composición parcialmente distinta– en un plenario anterior. Allí sostuvo la mayoría que el juez debe inspirarse en las valoraciones que orientaron al legislador y que esta adoptó como criterio determinante de sus normas. La valoración llevada a cabo por el legislador, debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiera hacer según su personal criterio. El juez debe desarrollar los criterios axiológicos que inspiraron a la ley, conjugándolos con los intereses particulares de juzgamiento. En suma, debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, y en el grado y jerarquía en que éste ha estimado que deben ser protegidos (conf. Recasens Siches, “Jurisprudencia alemana de intereses”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, p. 621, sus transcripciones y citas). Cumple, en definitiva, y desde tal punto de vista, recordar las motivaciones que han llevado al legislador a plasmar las soluciones que da en la ley (conf. CNCiv., en pleno, c. 256.676, “Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan”, marzo 211980, LL 1980-B-123; ED, 87-248; JA, 1980-II128). 5º Por último, a juicio de esta mayoría no es i ncompatible con el estado horizontal alcanzado con al inscripción mencionada en la convocatoria la simultáneo o ulterior afectación al régimen de

prehorizontalidad. Y si lo fuese, se trataría de todos modos de una imposibilidad generada por acto imputable a la parte moros que no extinguiría por imposibilidad de pago la obligación causante del estado de mora (art. 889, cód. civil, norma que consagra –entre otras– la perpetuatio obligationis como efecto de la mora). Quedaría, así, transformada la mora en incumplimiento definitivo, con los efectos imputados a esta nueva situación jurídica. 6º Por lo expuesto y como doctrina legal obl igatoria (art. 303, cód. procesal), se resuelve “la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviere derecho a resolver el contrato”. La doctora Estévez Brasa no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 26, decreto-ley 1285-58 y 109 Reglamento para la Justicia Nacional). –Jorge H. Palmieri. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. – José A. Martín de Mundo (en disidencia). –Eduardo A. Zannoni (en disidencia y por sus fundamentos). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos). –Jorge Escuti Pizarro (en disidencia). –Agustín G. J. Durañona y Vedia. – Santos Cifuentes (con ampliación de fundamentos). –Osvaldo D. Mirás (en disidencia parcial y por sus fundamentos). –Carlos E. Ambrosioni (en disidencia). –Gustavo A. Bossert (con ampliación de fundamentos). –Mario P. Calatayud (en disidencia parcial y por sus fundamentos). –Moisés Nilve. – Ana M. Conde. –Roberto E. Grecco. –Ricardo L. Burnichón. –Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia de los doctores Zannoni, de Mundo, Escuti Pizarro y Ambrosioni. 1º El análisis de todo problema jurídico impl ica, desde la perspectiva jurisdiccional, un adecuado análisis de los hechos que provocan el conflicto de intereses, Y suele suceder que ese análisis de hechos exige abarcar una cronología de sucesos que, en conjunto, captan la situación jurídica planteada. Este planteo inicial es inherente al problema que suscita la cuestión sometida a pronunciamiento plenario de la Cámara. Estamos reunidos para resolver si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 hace o no inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724.

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Resultaría engañoso que, como jueces, realizáramos el análisis de la cuestión recorriendo la cronología de los sucesos que presupone, tal como los hechos se suceden en el tiempo material. Esta cronología temporal es más o menos así: el propietario de un terreno o empresa que se propone construir o está construyendo un edificio para enajenar sus unidades o pisos, a título oneroso, por el régimen de la propiedad horizontal; este empresario o propietario ofrece en venta los pisos o unidades, celebre promesas de venta, boletos de compraventa, e incorpora al circuito financiero de la obra las sumas que los compradores abonan a cuenta de precio; más tarde, terminado el edificio, se inscribe el reglamento de copropiedad y administración; finalmente, se escrituran las unidades a favor de los compradores, que, a su vez, integran el consorcio de copropietarios. He ahí, sucintamente, la cronología del tiempo material. Ocurre que el derecho positivo ha dotado a esta relación negocial de una especial protección a favor de esos adquirentes de unidades a construirse o en construcción. La ley 19.724, denominada de “prehorizontalidad”, permite que los contratos que se celebran para la adquisición de esas unidades trasciendan el efecto relativo de cualquier otro contrato y se constituyen en títulos de un auténtico ius ad rem. Porque, ciertamente, además del vínculo contractual que origina la promesa de venta, el boleto, la ley 19.724 incorpora positivamente el dato de oponibilidad de ese vínculo contractual a terceros, siempre y cuando se cumpla con la afectación del inmueble en que se construirá o se está construyendo el edificio. Con lo que dota al derecho de crédito de un efecto erga omnes que no tendría por la sola fuerza del vínculo contractual (arts. 1195 y concs., cód. civil). Este ius ad rem o derecho a la cosa crea una situación jurídica que si bien tienen por sustento o presustento un derecho personal, saltar la valla del art. 1195 y permite oponerlo a tercero. Es la misma situación que prevé el art. 1185 bis del cód. civil, en tanto prescriben que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor en caso de haberse abonado el veinticinco por ciento del precio, permitiéndose que en estos casos el juez disponga que se otorgue la escritura traslativa de dominio al comprador. Principio éste al que hace expresa remisión la ley de concursos (ley 19.551), en el art. 150, párr. 2º. Para que esta protección se haga efectiva, la ley 19.724 exige a quien se dispone a comercializar los pisos o departamentos a construir o en construcción por el régimen de la propiedad horizontal que, en escritura pública, haga constar “su declaración de

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voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen” (art. 1º). Además, obliga al propietario a r egistrar la escritura de afectación en el Registro de la Propiedad con lo que dicho propietario queda inhibido para disponer del inmueble o para gravarlo en forma no autorizada por la ley salvo previa desafectación o retractación (conf. arts. 4º, 6º y 7º). También obliga al propietario a registrar los contratos celebrados con los adquirentes, en el Registro de la Propiedad (art. 12). Pero como todo este régimen de publicidad, indispensable par dotar al derecho de adecuada oponibilidad a terceros, ha sido pensado fundamentalmente en protección de los adquirentes de las futuras unidades, pisos o departamentos, la afectación y registro de los contratos no puede quedar librada a la sola voluntad del propietario, quien podría –de hecho ocurre– desoír su obligación. De tal suerte, el art. 12, citado, autoriza a los propios adquirentes a registrar, en cualquier tiempo, su contrato. 2º El primer conflicto de intereses puede hace rse presente cuando el propietario no ha afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad porque entonces los adquirentes se ven imposibilitados de registrar sus propios contratos y, consiguientemente, carecen de la protección de la ley. El art. 12, párr. 2º, establece que “los contratos no regi strados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”. Precisando los alcances de esta disposición, el fallo plenario de esta Cámara en “Cotton, Moisés D. c. Tutundjian, Simón”, febrero 28-1979, (ED, 82-141; LL, 1979-A-528; JA, 1979-I-559) ha interpretado que “el propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato”. De esto modo quedó fijado el alcance del párr. 2º del art. 12 de la ley 19.724. 3º Corresponde puntualizar seguidamente que mientras para el propietario enajenante la afectación del inmueble constituye una obligación legal, para el adquirente la inscripción de su contrato importa una mera facultad. Pero como este último no podría ejercer esa facultad si el inmueble no se hallare previamente afectado, deberá constituír en mora al propietario enajenante que no dio cumplimiento a su obligación para poder sustraerse al cumplimiento de las suyas, emergentes del contrato o del boleto, y para poder, en su caso, repeler cualquier exigencia del enajenante. Se está ante un caso claramente abarcado por el párr. 2º del art. 509 del

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cód. civil, pues se trata –la del enajenante– de una obligación que no está sujeta expresamente a un plazo, aunque él resulta tácitamente de su naturaleza y sus circunstancias. De tal modo, el adquirente –como cualquier acreedor de obligaciones de este tipo– debe interpelar al enajenante para constituírlo en mora. A partir del incumplimiento, habiendo sido requerido, opera la doctrina legal interpretativa del fallo plenario. Si este modo de organizar la protección de los adquirentes es suficientemente eficaz ante los requerimientos del tráfico inmobiliario es cuestión que no podemos dilucidar aquí. Destacamos, no obstante, que se puede estar de acuerdo en la perfectibilidad del sistema. No negamos que la tutela del adquirente es de orden público, y, por ende, irrenunciables los derechos que se le confieren. Pero lo cierto y concreto es que, magüer la ley, es factible la comercialización de pisos o departamentos a construírse o en construcción sin que se cumplan sus disposiciones. Y como ello es posible, los adquirentes quedan, en los hechos, desprotegidos frente a la enajenación total o parcial del inmueble, o frente a terceros que lo embargasen o en cuyo favor el propietario constituyese gravámenes que luego se ejecutan, o simplemente frente a quien, con posterioridad, celebró otro contrato sobre le mismo piso o departamento recibiendo la posesión del enajenante (arg. art. 12, párr. 3º, ley 19.724), etcétera. 4º Lo que es materia de debate en el presente acuerdo plenario presupone, sin embargo, una situación jurídica distinta. La hipótesis parte de considerar que el edificio ya está construido, que se han matriculado las respectivas unidades o departamentos (conf. art. 13, ley 17.801), y que se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad, como lo dispone el art. 9º de la ley 13.512. Y la hipótesis en cuestión presupone que, con anterioridad, no se inscribió la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, y, como consecuencia, tampoco los contratos celebrados con los adquirentes. Es menester, frente a semejante hipótesis, precisar si el régimen de la llamada “prehorizontalidad” sigue o no rigiendo en si, por el contrario, los efectos de la ley 19.724 han quedado agotados y, de entonces en más, la relación de los adquirentes con el enajenante queda aprehendida por las normas generales aplicables a los contratos. Pero hay algo que no debe pasarse por alto. La hipótesis de análisis –como ya se dijo–, presupone que con anterioridad no se afectó el inmueble al régimen de prehorizontalidad y que, por ende, tampoco los adquirentes de unidades –a la sazón ya matriculadas registralmente e inscripto el regla-

mento de copropiedad y administración– gozaron de la protección brindada por la ley 19.724. Es claro, como no gozaron de la protección, porque no quedó registralmente perfeccionado su derecho a la unidad por falta de afectación del inmueble, o por no haberse inscripto los contratos. Siendo así, una primera consecuencia resulta prístina: los adquirentes han estado “en descubierto” –permítasenos la expresión–, desprotegidos durante toda la etapa que abarcó el lapso en construcción. Y esto, hayan o no constituído en mora al enajenante, hayan o no ejercido la facultad que les otorgaba la norma del art. 12 de la ley 19.724. Que esto demuestra la insuficiencia del régimen de protección, de acuerdo. Pero ocurre que el supuesto de hecho que contiene el problema a resolver implica considerar que ya ha quedado superada, cronológicamente, la etapa de prehorizontalidad, que los piso o departamentos ya están construídos y matriculados, que el reglamento ha quedado inscripto. Si en el interín, algún acreedor del enajenante gravó con hipoteca el terreno, o si algún acreedor ejecuta su crédito contra aquél afectado el inmueble, o si, más aún, el enajenante realizó nuevos contratos sobre las mismas unidades comprometidas ya con anterioridad, etc., es indiscutible que los adquirentes no podrán oponer su derecho a la cosa, su ius ad rem. Este es, diríamos, un “hecho consumado”. Si, en cambio, nada de esto ha ocurrido y el enajenante, no obstante de haber incumplido con su obligación legal de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad –cuando debió hacerlo– y hasta, admitamos, haber constituído en mora por los adquirentes respecto al cumplimiento de dicha obligación legal, ha concluído la construcción y está en condiciones de transferir el dominio de los pisos o departamentos según lo pactado contractualmente, debemos aceptar que la situación jurídica de las partes se desenvuelve en otro ámbito. Apuntamos que constituye un error sostener que, en el caso, el enajenante no ha “purgado su mora”. Es que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración, torna el incumplimiento de la obligación de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad en un incumplimiento definitivo. Esto impido, de entonces en más, hablar de mora en el cumplimiento. Lo que sí cabe es analizar es, no obstante aquel incumplimiento, la posterior inscripción del reglamento, modifica la relación originaria. 5º Y es en este punto que debemos llamar la atención sobre la que, al comienzo, denominamos la cronología de los sucesos. Como magistrados, llamados a emitir pronunciamientos con alcance de doctrina legal no debemos, en una actitud que po-

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dría calificarse de reproche voluntarista, hacer girar la argumentación sobre lo que el enajenante debió o no hacer antes. Lo que debe interesarnos es la situación fáctica actual, aquella que proyecta el conflicto de intereses real –no el que pudo o no existir, y que, de un modo u otro, resulta ya irremediable porque partimos de la hipótesis de que el enajenante no cumplió con la obligación legal–, y cuyos protagonistas son: quien está en condiciones de transferir el dominio del departamento ya construido y quien debe correlativamente, cumplir con las prestaciones a su cargo para obtener en su favor ese dominio. Pues bien: el conflicto de intereses real, ése que está implícito en la cuestión a responder, es el del adquirente que, no obstante poder obtener el dominio de su unidad en propiedad horizontal, que incluso puede haber sido requerido por el enajenante para escriturarla, pretende hacer valer contra éste el incumplimiento de la obligación de afectar el inmueble al régimen de la ley 19.724 a los efectos de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Invoca, entonces, el párr. 2º del art. 12 de esa ley. Si suspendió sus pagos durante la etapa de la construcción del edificio –a lo que tenía derecho– y si, además, constituyó en mora al enajenante –lo que pudo hacer–, pretende pagar el saldo de precio envilecido por la depreciación monetaria aduciendo que no está en mora –lo que también es verdad–. Y si, frente a semejante actitud, el enajenante que ofrece cumplir la prestación a su cargo – entrega de la posesión y transferencia del dominio de la unidad– se resiste a cumplirla efectivamente y pretende resolver el contrato, volverá a la carga el adquirente y pretenderá paralizar toda acción de aquél echando mano a la doctrina de “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón”. Mientras tanto, demandará la escrituración de la unidad, consignará – o no– las sumas depreciadas que debe, y se opondrá a cualquier reconvención del enajenante. En otras palabras, todo un régimen que ha sido estructurado presuponiendo un edificio a construir, y para dotar de efectiva protección a los adquirentes que, durante el lapso de la construcción, no pueden materializar su derecho a la cosa, se lo aplica a un momento distinto y diverso, en que, por el contrario, el edificio y a está construído, las unidades matriculadas y, finalmente, el reglamento de copropiedad inscripto. Pero más grave todavía: se lo aplica a quien está en condiciones de cumplir la prestación a su cargo y entregar el bien que constituye el objeto de su obligación –piso o departamento– impidiéndosele exigir, como contraprestación, las obligaciones a cargo del adquirente. Por si esto fuera poco, ese está aplicando una norma que viene a constituir la sanción al enajenante por la no

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afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, en un momento en que esa afectación resulta totalmente imposible, pues, por hipótesis, el edificio ya está construido y subdividido horizontalmente. La pregunta surge sola: ¿en beneficio de qué interés legítimo se proyecta el criterio interpretativo? No deseamos aventurar una respuesta categórica. La mayoría en este acuerdo ha contrapuesto criterios interpretativos que ha calificado de conceptualistas –aludiendo al razonamiento de esta minoría– frente a los criterios que ha considerado realistas o finalistas. Paradójicamente, si esta contraposición se presenta con motivo de esta acuerdo plenario, es la mayoría la que –involuntariamente– cae en el conceptualismo. Porque en ese afán loable de rescatar todo lo valioso que trasciendo del régimen de la ley 19.724 –régimen que, como hemos señalado, es perfectible–, pretende proyectar a una situación jurídica que es ajena a ese régimen. Si bien invoca la protección de los adquirentes, olvida que éstos estuvieron –por hipótesis– desprotegidos durante todo el lapso de construcción del edificio y, al cabo, de lo que se trata no es de reprochar el incumplimiento de las obligaciones del enajenante, sino de tutelar, ahora, los derechos y las obligaciones de las partes en base a la relación contractual que los vincula. La conceptualización del interés del adquirente, lleva inevitablemente, a la desnaturalización de la relación contractual y al eventual abuso en que, al amparo de una norma legal –el art. 12 de la ley 19.724–, incurre o puede incurrir precisamente el adquirente. Por supuesto, la mayoría repudia el abuso del adquirente, y al responder negativamente a la cuestión planteada como tema del acuerdo, deja a salvo la inaplicabilidad del art. 12 de la ley 19.724 si, al invocarse por el adquirente, éste lo hiciera excediendo los fines que tuvo en cuenta la ley al establecer la prerrogativa de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones (arg. art. 1071, cód. civil). Pero este modo de razonar, importará, en la práctica, y si se lo aplica de conformidad con las pautas éticas y jurídicas que constituyen los parámetros del abuso, un modo elíptico de dar la razón a quienes suscriben este voto en minoría hoy. Porque ¿cómo sostener que no abusa quien resiste el cumplimiento de sus obligaciones frente a quien ofrece cumplir la prestación a su cargo? 6º Se ha sostenido que, no obstante la inscri pción del reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad, sigue operando, con virtualidad propia la protección al adquirente que resulta de la ley 19.724. Así, por ejemplo, se señala que el cumplimento de los extremos que establece el art. 2º en punto al contenido de la

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escritura pública de afectación permite establecer el estado de ocupación del inmueble y la inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones, constancias estas que tienden a la seguridad del adquirente o futuro adquirente. Esto es verdad. Sin embargo, como lo dijera el doctor Zannoni en su voto en la causa “Grutsky de Elías, A. c. CORYPA S.A. s. cumplimiento de contrato” (sent. Libre, sala A, núm. 5069, abril 17-1984), “ni las constancias de la escritura de afectación garantizan que, en el futuro, el estado de ocupación no se haya mantenido, o que no existan deudas por impuesto, tasas o contribuciones al momento de la escrituración, ni su omisión obstará a que, de no existir ocupantes, deudas o gravámenes, la unidad pueda ser perfectamente escriturada más tarde”. Pero aunque se pudiera concordar en la necesidad de propiciar una saludable protección al adquirente, esta minoría reitera que el supuesto de hecho constitutivo de la hipótesis del plenario no es que no existió afectación del inmueble. Con lo que no se trata de hacer disgresiones en abstracto sobre la conveniencia, las ventajas y las seguridades que brinda el régimen legal de afectación a prehorizontalidad, sino admitir, sencillamente, que malgrado su conveniencia y a despecho de las ventajas y las seguridades, el adquirente no estuvo amparado por él. Así, entonces, cuando el edificio ya está concluido e inscripto el reglamento de copropiedad y administración no se trata de analizar la relación de las partes en base a lo que fue o debió ser, sino a lo que es. 7º Desde luego que, a pesar de la inscripción del reglamento, el enajenante puede no estar en condiciones de cumplir su contrato por diversas causas: sea porque está embargada, o porque reconoce gravámenes o embargos o cualquiera otra causa. En supuestos tale rigen, en plenitud, las normas generales: la excepti non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201, cód. civil), resolución por incumplimiento (art. 1204), etcétera. Pero aún más. La mayoría se ha mostrado preocupada frente al caso en que el adquirente no pudiese ejercer defensa como la exceptio, o no pudiese demandar la resolución por incumplimiento en razón de que, por cualquier circunstancia, el enajenante no está todavía obligado a transferir el dominio –v. gr., vigencia de un plazo, no vencido–, y sin embargo, pretende compeler al adquirente al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a – partir de la inscripción del reglamento de copropiedad y administración, el supuesto es, sin duda, posible. Pero para proteger a ese adquirente no es menester aplicar ultraactivamente el régimen de la prehorizontalidad. Si el edificio ya está concluido, matriculadas las unidades e inscripto el reglamento, y el comprador o adquirente teme, de

comprador o adquirente teme, de entonces en más, el futuro incumplimiento del enajenante, está autorizado a suspender el pago del precio. Pero no en virtud del art. 12, párr. 2º de la ley 19.724, sino en razón de lo dispuesto por el art. 1425 del cód. civil Esta norma, según la razonable interpretación que han hecho nuestros tribunales, permitirá al adquirente suspender los pagos –o mantener la suspensión– no sólo cuando existiese peligro fundado de acciones reales que tengan por objeto la unidad, sino, también si ella reconociese un gravamen –hipoteca– difícilmente redimible (CNCiv., sala D, octubre 7-1970, JA, 10-1971-29), o si teme fundadamente por la perfección del título (CNCiv., sala B, octubre 30-1957, LL, 89-625, sala F, mayo 161963, LL, 111-252), etcétera. 8º Esta minoría, finalmente, se hace cargo de la correcta interpretación que deba darse al art. 1º, inc. d) de la ley 20.276, que también ha sido aludida por la mayoría en apoyo de su tesis. Se sostiene que no es verdad que una vez inscripto el reglamento de copropiedad y administración y afectado el edificio al régimen de propiedad horizontal no quepa considerar aplicable el régimen de la ley de prehorizontalidad. El citado inc. d) del art. 1º de la ley 20.276, sólo exceptúa de ese régimen a los edificios que se afecte al régimen de la ley 13.512, “sin haberse comercializado previamente una o más unidades”. De tal modo, si, en el caso a estudio existen por hipótesis adquirentes es porque las unidades se han comercializado y, entonces, ese edificio aunque terminado estaría incluido en el régimen de prehorizontalidad. Lo que la norma ha dispuesto, en realidad, es que no están alcanzados por las disposiciones de la ley de prehorizontalidad, los edificios cuyas unidades no se comercialicen durante la etapa de su construcción. Por eso alude –es bien claro– a los edificios ya afectados o que se afectaren al régimen de la ley 13.512, sin que previamente se hayan comercializado unidades. Pues bien, no es el caso que preocupa en este acuerdo. Pero si la alusión a la norma se hace para demostrar que es posible afectar al régimen de prehorizontalidad un edificio cuyas uniades ya están matriculadas individualmente en el Registro de la Propiedad y cuyo reglamento de copropiedad y administración ha sido otorgado y también inscripto, debería comenzar por demostrarse que el Registro de la Propiedad admitiría inscribir la prehorizontalidad luego de haberse inscrito la horizontalidad: ¿qué sentido tiene que el enajenante, en ese momento, declarare su voluntad de afectrar el inmueble a la subdivisión y transferencia de dominio de unidades por el régimen de la ley 13.512, cuando el edificio ya está afectado a ese régimen? Es como sostener que alguien está obli-

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gado a declarar que es su intención hacer lo que ya hizo. Parece –al menos no se ha demostrado lo contrario– un contrasentido. 9º Por estas consideraciones generales, los su scriptos entienden que debe responderse afirmativamente a la cuestión propuesta para el acuerdo, y en consecuencia, propician como doctrina legal obligatoria (art. 303, cód. procesal), que el tribunal, resuelva que “la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724”. –José A. M. de Mundo. –Eduardo A. Zannoni. –Carlos E. Ambrosioni. –Jorge Escuti Pizarro. Fundamentos del doctor Vernengo Prack. –“El reglamento de copropiedad y administración y la Prehorizontalidad. Si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad en inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724”. “No es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu” (CS, mayo 23-1978, ED, 79-187). 1º Introducción a la prehorizontalidad. –Se llama prehorizontalidad, a un sistema de preferencias (art. 3875, cód. civil) a favor de los compradores de unidades futuras de propiedad horizontal, otorgados para resguardar la prioridad de su crédito por escrituración en contra: a) otros adquirentes; b) acreedores hipotecarios; c) otros acreedores del vendedor, antes que este transfiera su derecho real de propiedad horizontal a aquellos. El origen histórico inmediato en nuestro país, se originó a raíz de los perjuicios colectivos que causaba la caída en estado de falencia del vendedor; el hecho de hipotecar el edificio (cuando esta construído) luego de otorgados los boletos de venta que a su firma estaban “libre de gravámenes”, pero luego el inmueble era ejecutado en block y aquellos que querían conservar la unidad debían volver a adquirirla en remate judicial de cobro hipotecario; el embargo, y pedido de venta podría provenir de otros acreedores del vendedor, más peligrosos porque no tenían sus derechos inscriptos en el Registro de la Propiedad, ni tenían por qué hacerlo. Los centros mas afectados fueron la Capital Federal,

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Rosario y Mar del Plata, donde hubo suficientes casos como para provocar una legislación al respecto. Para ilustrar ejemplificativamente el tema, causó algún revuelo el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal en lo Comercial que resolvió: “No procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun mediando tradición y pago del precio” (“Lozzi c. Socha, S. A., quiebra”, noviembre de 1967, LL, 128-925). El mismo se fundó –entre otros argumentos– a que el inmueble permanece en el dominio del enajenante aún habiendo firmado boleto de venta, y que carecería de lógica que la quiebra del deudor empeore la situación de los acreedores y otorgue efectos jurídicos en su contra, a hechos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. Ya con anterioridad a ese fallo, que ilustra elementalmente en qué consiste el problema, había sido dictado el decreto 2977 del 6 de marzo de 1959, que sometía la ley 12.830 todo lo que se refiriera a edificios a dividirse horizontalmente. Se establecía una escritura “publica declaratoria” (art. 2º) efe ctuada por el propietario del inmueble parecida a la afectación de la 19.724, sólo que en su art. 8º establecía que todos los contratos “deberán contener una cláusula que subordine su validez a la inscripción del instrumento en el Registro de la Propiedad”. Luego, viene el decreto-ley 9032 del 10 de octubre de 1963, que simplifica el trámite de la escritura de afectación (“escritura pública declaratoria”) al establecer la presentación directa del propietario al Registro de la Propiedad con los recaudos correspondientes. (es el mismo temperamento adoptado para el bien de familia). El estudio de este decreto-ley puede ayudar a quienes no entienden el tema, porque en el art. 5º, ejemplifica las excepciones a la escrituración, y a este crédito sólo se le anteponen créditos privilegiados: embargos o inhibiciones anotados con anterioridad (ap. 1º, inc. b); embargos resultantes de juicios entablados por el Fisco, nacional, provincial o municipal (ap. 2º, inc. b); créditos embargados del constructor de la obra en tanto éste conserve el derecho de retención (ap. 3º, inc. b); y, por último, y ya en el ap. C) se establece que los créditos contra el vendedor con embargos e inhibiciones posteriores a la inscripción, sólo podrán hacerse efectivos sobre cuotas adeudadas por el comprador o adjudicatario. Es particularmente significativo que todos estos casos que el decreto-ley 9032 menciona como ex-

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cepciones a la escritura, son casos de preferencia que por el código civil tiene privilegio sobre dicho crédito. Así el del constructor, está previsto en el art. 3031 (preferencia de créditos sobre inmuebles). Las del Fisco, es una preferencia legal establecida por el art. 3879, inc. 2º sobre la generalidad de los bienes del deudor. Los del primer embargante (dudosa constitucionalidad) está contemplado por la ley local: art. 218, cód. procesal. Las demás preferencias son a favor del vendedor, aun cuando no tenga hipoteca a su favor por el saldo de precio (art. 3925, y sobre todo el 3926 que se ejerce sobre terceros adquirentes). 3924 inclusive. Es a estas preferencias, a las que se refiere el art. 12 de la ley 19.724 si se la interpreta sin mutilar su texto: “En caso de falta de inscripción de los boletos (no de la escritura de afectación) el vendedor pierde el derecho de preferencia, que tiene contra el adquirente”. En cambio el adquirente, conserva todas las preferencias que tiene contra el vendedor aunque no se las pueda oponer a terceros y se resuma en una acción por daños y perjuicios... en caso de conflicto de prehorizontalidad, es decir, disputa de un mejor derecho a la escrituración de la unidad de propiedad horizontal. Sirva pues, esta introducción para tener claro, que la prehorizontalidad supone un conflicto de hecho entre el adquirente por boleto de una unidad de propiedad horizontal y terceros acreedores hipotecarios u de otra índole y terceros que disputen de alguna manera la titularidad de la propiedad horizontal a un adquirente con boleto inscripto o no inscripto. Un caso de prehorizontalidad sería en concreto el citado plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital que decidió el mejor derecho de adquirentes con boleto, o los acreedores de la quiebra, convertidos en terceros compradores de buena fe en un remate judicial. Lo que tiene que quedar en claro, es que la prehorizontalidad, por más que establezca directivas generales para confeccionar boletos de compraventa en miras a su finalidad, para nada afecta el contrato de compraventa celebrado entre las partes, que es norma para las mismas, actuando como legislación supletoria (art. 3º, cód. civil), el código civil en la parte que alude al contrato de compraventa inmobiliaria. 2º La verdad y su investigación. En los “Apuntes sobre el Pensamiento”, de José Ortega y Gasset, nos recuerda que la verdad se complace en ocultarse. Que los árboles no dejan ver el bosque, la fronda no deja ver el árbol y así sucesivamente. A la operación que nos lleva a encontrarlo bajo sus ocultaciones llamamos “verificar” o adverar, más castizamente averiguar. Es hacer patente lo oculto,

es desnudarlo de sus velos, descubrirlo. Y esa manera de estar algo ante nosotros nudificado es su “verdad”. Por eso –dice el maestro– es redundancia hablar de la “verdad desnuda”. Sigue diciendo que “el fenómeno de la ocultación no es complicado. Consiste, sencillamente, que el ser de la cosa o, lo que es igual, la “cosa misma”, la cosa en su “mismidad” queda tapada por todo lo que tiene que ver (el subrayado es del maestro) con ella pero no es ella. Y nosotros en el itinerario de nuestra mente hace la “cosa misma” comenzamos por tomar “lo que tiene que ver” con ella como si fuese ella...”. “Lo que tiene que ver” con una cosa tiene que ver con ella más o menos; a veces tiene que ver mucho. Cuanto más tenga que ver, peor: más tenaz será la ocultación y más tiempo viviremos confundidos y engañados” (Revista de Occidente, Madrid, 1959, ps. 14 y 15). Así, el contrato de compraventa de unidades de propiedad horizontal es un dato del problema de la prehorizontalidad, pero no es el “conflicto de prehorizontalidad” al que debe aplicarse la ley 19.724. El conflicto entre comprador y vendedor por modalidades circunstanciales e incluso esenciales, debe ser resuelto por el contrato y la legislación supletoria del código civil que de ninguna manera desprotege a ninguna de las partes. Solo hay “caso” de prehorizontalidad cuanto aparece un tercero disputando el dominio o el crédito por escrituración al comprador de unidades de propiedad horizontal. En el primero hay un tema de índole estrictamente contractual entre partes. En el segundo hay un problema de preferencias o de privilegios entre disputantes que pueden no haber contratado entre sí: comprador adquirente versus acreedor hipotecario del vendedor. El primero pretende que se le escriture la unidad; el segundo solicita que se enajene en subasta la unidad para poder percibir su crédito, mutándose el dominio. Entre sí nunca contrataron estos contendientes. Otro caso: dos adquirentes con distintos boletos: disputan entre sí sin haber contrato o acto jurídico alguno entre ellos. El derecho civil es uno, pero la distinción y el desglose de situaciones sutiles corresponde a los expertos que, en ese trance no pueden perderse en generalizaciones burdas. Máxime cuando le resultado, es totalmente disvalioso. No sólo se ha violentado el texto legal, sino que se ha trasformado la “prehorizontalidad” en el recurso extorsivo e ilícito del comprador sin conflicto de “prehorizontalidad”, pero que no paga, pero se encuentra que los jueces confundiendo el contrato de compraventa con el conflicto de acreedores a la escrituración, le regalan al comprador incumplidor una mora “esencial” a su favor para legitimar su incumplimiento, violándose frontalmente con su desinterpretación el

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art. 17 de la Constitución Nacional y confiscándole el precio. 3º Los terceros, los contratos, la publicidad. La escuela de derecho basada en la mnemotecnia desarrolla un intérprete dogmático, que enuncia principios, cita los autores que los han enunciado, cuanto más y más extraños a su ordenamiento jurídico, mejor, y poco afecto al análisis de las circunstancias (que considera de menor entidad para resolver el problema) y con el aparato valorativo considerablemente atrofiado por su falta de uso atenta la preponderancia mecánica que da a los elementos antes enunciados, que usa como oráculos infalibles y desentendiéndose totalmente de los resultados, porque para él –como algunos famosos clínicos que la especialización ha barrido– interesa más la brillantez del diagnóstico, que la cura de la dolencia. (En este caso social). No es pues, extraño que al errar el rumbo el primero que se abocó al tema de la prehorizontalidad sin haberlo predigerido y sin tener experiencia de su uso en la realidad, haya creado una tendencia que la escuela asimiló y comenzó a trabajar de inmediato en aquellas aguas. El error perdura, máxime que las preferencias y los privilegios no era un tema apto para memoristas, que se enredaban en las prelaciones. Peor hay más conceptos que se tienen claros, porque no hay bibliografía que se pueda citar como aval de “atrevidos” razonamientos. La forma nada tiene que ver con la prueba de los actos jurídicos. Menos, de los contratos. La forma consiste en determinados ritos que hace que el contrato sea razonablemente oponible a un tercero por contener visos de verosimilitud en principal hecho oponible. La forma es un contenido de publicidad del contrato. No es cierto que sólo los derechos reales (art. 2502) necesitan de cierta publicidad (posibilidad gnoseológica de otros que no son parte) para ser oponibles a terceros. También algunos contratos o contratos que son lo principal de derechos reales accesorios, necesitan de ella. Así el contrato de cesión sólo debe hacerse por escrito (art. 1453), y el deudor debe pagar al cesionario que le demanda el pago presentándole sólo el instrumento privado de cesión. Paga bien y es liberado. Sin embargo, la notificación “por un acto público” (art. 1467, cód. civil) solo es necesaria, cuando sobre el mismo crédito concurren uno o más terceros embargantes del cedente. En este caso, la fecha cierta es imprescindible para conocer (publicidad para terceros) a quien paga bien. El acreedor prendario que no constituyó el contrato de prenda en instrumento privado de fecha cierta, sino en simple documente escrito podría

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oponer a su cocontratante el derecho de retención, pero no podría invocar que tiene en su poder la cosa de otro en prenda frente a un embargante personal del mismo acreedor. Para ser oponible a este acreedor embargante de la cosa en poder del acreedor prendario, este último debía exhibir un instrumento privado con fecha cierta anterior, a la época del embargo para poder ser oponible al embargante (art. 3217, cód. civil). En caso del acreedor hipotecario, de acuerdo al art. 3135 del cód. civil, no procedería una acción contra el escribano que omitió inscribir en el Registro inmobiliario la hipoteca, cuando el deudor no enajenó el bien, y el acreedor luego de haberlo embargado y rematado cubrió el crédito sin que ningún acreedor del deudor-propietario del inmueble le opusiere prioridades. Sin embargo, en la ley se establece imperativamente: 1) Que la hipoteca debe anotarse en el Registro inmobiliario. 2) Que si ello no se cumple no es oponible a otros acreedores. 3) También tiene de similar con el art. 12 de la ley 19.724, que en el art. 3140 establece que cualquiera puede inscribir la hipoteca. De esa manera no hubo “caso” de terceros, por lo tanto no interesa que estos mecanismos de previsión de conflictos no estuvieran en condición de funcionar, porque concretamente no fueron necesarios. Nadie puede reclamar por lo que no sucedió. Y el riesgo lo asumió el comprador al conocer que no existía escritura de afectación. (En el caso, compró tres departamentos y varias cocheras). 4º Efecto de la inscripción en el Registro de la Propiedad del reglamento de copropiedad y administración. Ya he mencionado en el plenario “Cotton” cuáles son las disposiciones registrales que permiten la inscripción de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad, aún sin escritura de afectación. En el plenario “Díscoli”, varios integrantes de la mayoría votaron porque podían inscribirse en el Registro de la Propiedad derechos personales como los emergentes del contrato de cesión de derechos hereditarios. Según uno de los distinguidos colegas de la mayoría, ello no era posible según un congreso celebrado en algún lugar de la provincia de Buenos Aires. Esta única objeción tiene poca fuerza de convicción pese a que descuento la brillantez de las exposiciones de los que tal sostuvieron, máxime que en la provincia de Buenos Aires existe una vieja ley que permite la inscripción de lotes como “prometidos de venta” aún antes de la sanción de la ley 14.005, y tal criterio debe lógicamente mantenerse con relación a unidades de propiedad horizontal.

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Lo que cuenta es que el plazo esencial erróneamente invocado en “Cotton” desde el punto de vista conceptual, quedó fuera de toda duda con el art. 3º de la ley 20.276, en el cual se autorizó al Registro de la Propiedad a otorgar a los propietarios ampliaciones de plazo por resolución fundada (art. 6º), otorgados inicialmente sólo por noventa días. Ello porque también en “Cotton” y en fallos sucesivos se pasa por alto otro párrafo del art. 12, que textualmente especifica: “El adquirente puede en cualquier tiempo, registrar el contrato”. Luego, aún con el erróneo criterio de la mayoría que no acepta el concepto de “carga” del propietario para el otorgamiento de la escritura de afectación, para constituir en “mora” al propietario habría que: a) no hubo presentación en el Registro solicitando la prórroga de los arts. 3º y 6º de la ley 20.276, y b) que la solicitud de inscripción del adquirente del boleto de compraventa fue rechazada por el Registro (que demora seis meses en quedar firme). Pero aquí viene la cuestión esencial de esta convocatoria, ¿no cumple todas las funciones de la escritura de afectación y aún más el reglamento de copropiedad y administración? ¿Si los adquirentes quisieran no pueden inscribir los boletos con el reglamento de copropiedad y administración inscripto mucho mejor (las medidas son definitivas y reales, lo mismo que los porcentuales, etc.)? No hay ningún inconveniente que puedan hacerlo. Y así si los adquirentes lo quieren se prolongaría el estatuto preventivo de la prehorizontalidad sólo para disputas de dominio o escrituración hasta el otorgamiento de la última escritura. Sólo que me animo a predecir que ante la posibilidad de trabar sólo un embargo o abrir preventivamente el Régimen de prehorizontalidad los adquirentes que quieran vivienda no tendrán duda en la opción. Las aplicaciones de la ley de prehorizontalidad sin haber habido “caso” para dejar son efecto compras al costo, o para haber sancionado al intermediario, como el caso de la sala D, constituyen graves errores, pues de tal manera aplicando obligatoriamente la ley 19.724 por considerar que “es de orden público” no se necesitaría inscripción ni afectación y constituiría un estatuto obligatorio para toda comercialización de algún supuesto de propiedad horizontal: cocheras, vivienda, oficinas, etc. Lo concreto es que el reglamento de copropiedad y administración permite, a partir de su inscripción en el Registro inmobiliario, la inscripción de los boletos, si tal desea hacerse. Como el art. 12 de la ley 19.724 establece que el comprador “puede en cualquier tiempo, registrar el contrato”; y, además, la supuesta sanción del art.

12 es específicamente para los “contratos no registrados”, no para los que no tienen escritura de afectación, a partir de la inscripción en el Registro inmobiliario del reglamento puede abrirse el régimen preventivo (de seguro contra otros inscribientes) de la prehorizontalidad y, por ende, no pueden excusarse las deudas por saldos de precios atrasados u otros incumplimientos basados en la falta de afectación. Se ha producido una convalidación en base a un hecho modificativo de la litis (art. 163, inc. 6º, párr. 2º) que permite al propietario otorgar ese seguro primero de escrituración, antes que haya habido disputa por otro tercero (no por el vendedor) que también reclama la escrituración para lograr también la titularidad de la propiedad horizontal. Mucho menos, cuando existe reglamento que permite la anotación de los boletos en forma más precisa que la escritura de afectación, el comprador puede solicitar resolución del contrato de compraventa, dado que: a) éste es ajeno al régimen de la prehorizontalidad; b) aun cuando se considerara que lo fuera, la razón de ser de la ley 19.724 es garantizar la escrituración de las unidades frente a disputantes de los mismo, no a obtener ganancias demandando resoluciones basadas en jurisprudencias deformantes que desvirtúan el sistema. Por otra parte, existen efectos de la vida real que ocurren en beneficio del adquirente a raíz de la existencia del reglamento de copropiedad y administración, que no ocurrían existía escritura de afectación, pero todavía no se había concluido el edificio: a) en el primer caso se puede embargar la unidad comprada, solicitar una medida de no innovar, o una anotación preventiva de litis. Con sólo la escritura de afectación, las medidas eran provisorias y teóricas porque e la unidad no existía y podía no llegar a existir nunca si el edificio no se concluía; b) en el primer caso se puede poseer una unidad. Con la escritura de afectación, no; c) ídem, se puede arrendar porque ya existe. Con escritura de afectación y boleto inscripto, sólo se podría pactar un contrato de arrendamiento futuro supeditado a que el edificio se concluyera y se inscribiera el reglamento de copropiedad y administración, para que el arrendamiento fuera independiente y exclusivo de determinada unidad; d) se pueden utilizar por los adquirentes las cosas comunes, cuando el reglamento está inscripto, y no cuando el edificio está en construcción por más escritura de afectación que tuviera y más inscriptos que estuvieran los boletos. La existencia del reglamento de copropiedad y administración inscripto supone la definitiva terminación del edificio, y que las unidades se encuentran precisamente dimensionadas en virtud de

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lo dispuesto por el decreto reglamentario de la ley 13.512, 18.734/49 en cuyo art. 3º se establece cu áles son las menciones obligatorias que debe contener el reglamento: 1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva... 3) Enumeración de las cosas comunes... 5) Destino de las distintas partes del inmueble... Es absurdo que los colegas prefieran un papeleo mal interpretado (la prehorizontalidad nace de la disputa de varias personas sobre la titularidad de la propiedad horizontal –de la misma unidad–, representado por una escritura de afectación y boletos anotados en el Registro de la Propiedad, que la realidad social cumplida de un edificio terminado, con relación al cual se pueden inscribir los boletos que no se hubiesen registrado antes. Ello tiene sentido, porque la prehorizontalidad sólo previene una situación de peligro. Si el titular del boleto fue vencido porque se le escrituró a otro, no tramitaría un juicio por escrituración, o la eventualidad desvirtuante del sistema de una acción de resolución. Si la escrituración está pendiente, es como si contratara un seguro para el futuro ya cercano de la escrituración. Ahora, partiendo de la base de un reglamento de propiedad y administración inscripto, que quiere decir jurídicamente (decreto 18.374/49) nada menos que un edificio terminado, pudiendo el adquirente mimo inscribir su boleto “en cualquier momento”, sin necesidad de que lo haga el propietario o vendedor (art. 12, ley 19.724). Para que se entienda mejor, no puede el comprador de una unidad de propiedad horizontal que sabía que no tenía escritura de afectación afirmar “no te pago porque durante la construcción del edificio y el trámite de afectación a la propiedad horizontal, no resguardaste nuestras relaciones con un mecanismo publicitario (inscripción en el Registro) antiacreedores tuyos, que eventualmente me disputarían la unidad”. Mucho menos, cuando en la contestación de la demanda se ofrece la escrituración o se solicita la reconvención por falta de pago o incumplimiento del comprador de obligaciones de contrato de compraventa, sin que haya aparecido ni de cerca, y ni en el horizonte, acreedor o tercero alguno que dispute al adquirente el derecho real de propiedad horizontal. 5º Desinterpretación de la ley de prehorizontalidad. Lo único que puede quedar vigente del sistema de prehorizontalidad después de otorgado el reglamento, y ello no con uniformidad de opiniones, es el famoso art. 12 de la misma, en tanto exista colisión entre un boleto de compraventa registrado contra una escritura de venta de la unida otorgada a favor de un tercero e inscripta también

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en el Registro. Todavía en ese caso, suscitará entre los jueces controversia sobre publicidad, como la suscitó en su momento “escritura-inscripción” versus “boleto-posesión” de acuerdo a la nueva redacción desde 1968 del art. 2355 (erudito voto del doctor Alterini ya citado en favor de lo último) (“Blitz, Katz c. Tormo, S.”, ED, 72-383). Pero –como se ve– siempre planteado un conflicto de mejor derecho a la titularidad de la propiedad horizontal, o el acceso a ella, que es tan distinto como es un derecho personal (contrato de compraventa) de un derecho real (derecho a la propiedad horizontal) aunque puede, a veces, afirmarse que son dos etapas de un mismo proceso de transferencia o de transmisión por actos entre vivos. Inclusive en “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón” –aún con la interpretación mutilada del art. 12– la mayoría –cada vez más rala– así lo entendió. Pero después de haber dogmatizado un error, éste puede ser base de una cadena de otros. De una equivocación no pueden deducirse verdades, y así aparecen los desaciertos del intento de aplicación de la ley de prehorizontalidad que antes se había afirmado que no era aplicable si no había régimen abierto con afectación e inscripción de boletos. Salvo, por supuesto, la pretendida “falta de acción” del vendedor como sanción genérica de impedir la aplicación de la ley. Para defender la indefendible tesis “Cotton”, frente al avance de la mala fe de los compradores que no pagaba, y la tendencia jurisprudencial que llegó hasta la Corte Suprema Nacional que, para restablecer el equilibrio de las partes equiparó el reglamento de copropiedad y administración a la problemática escritura de afectación, la sala C efectúa un confuso cambio en la naturaleza de su argumentación y afirma que el incumplidor de la afectación le es aplicable toda la ley 19.724. (Antes afirmaba que la sanción era su falta de acción por impedir la aplicación de la ley con la falta de inscripción). Y así se llega a los resultados de total indefensión de los intermediarios –que sin haber tenido disputa de escrituración o interferencia de verdadera prehorizontalidad– fueron condenados en virtud del art. 16 de la ley 19.724 por la sala E, y el disvalioso, bajo juzgamiento, que pese a la confesión del demandado de su mora y del reconocimiento de los perjuicios causados al vendedor, se le aplica la “falta de acción” de “Cotton”, dejando en cero demanda y reconvención, es decir, frente a una acción concreta nada se resuelve, para beneficiar al demandado que quería purgar su “mora” reduciendo sus pretensiones de tres departamentos sobre los que firmó boleto a sólo uno en base al art. 3113 del cód. civil, que nada tiene que ver con el

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tema. Por supuesto que la apariencia es argumentar con el perjuicio eventual que hubieran recibido el comprador de los tres departamentos y dos cocheras, si el contrato hubiera violado el art. 15 de la ley de prehorizontalidad, que establece la prohibición de modificar el criterio de reajuste unilateralmente. Con ello podrían fulminar todo contrato al costo. Porque, si bien ello no constituye un precio librado a la voluntad del constructor-vendedor, nada impide que con interpretación lata, así se considere, y se deje de construir en la Capital Federal. Todo lo referente al administrador provisorio (art. 25); aplicación del reglamento provisorio (art. 28); créditos hipotecarios (art. 22); ejecución (art. 24), y todas las modalidades especiales de engorrosa por las conformidades multitudinarias, y poco eficaz aplicación, quedan todas sin efecto al aparecer el reglamento de copropiedad y administración con su administrador definitivo; con su sistema de hipoteca sobre unidades del código civil; desaparece la hipótesis de “paralización” porque el reglamento supone el edificio terminado. Es posible la determinación del “costo”, sujeto a los reajustes previamente estimados también por haberse concluido el edificio; esta vez serán los saldos impagos y no por aumento de costos. El inc. d) de la ley 20.276 exime del régimen de prehorizontalidad (porque con ella no se funcionaba sumariamente y los costos crecían), los edificios que se afecten al régimen de la ley 13.512 en lo sucesivo (desde abril de 1973). La excepción, que debe interpretarse con criterio restrictivo, era que si se había comercializado antes una o más unidades, pero siempre referida a que las unidades comercializadas hubiesen inscripto sus boletos o, a lo sumo, hubieran tenido fecha cierta anterior, su conflicto de oponibilidad a terceros de su pretensión de escrituración de la propiedad horizontal. De otra manera, era igual que se hubiesen comercializado o no, varias unidades porque la afectación del edificio significaba la existencia del reglamento, y la posibilidad inmediata de escriturar o embargar por el comprador, es decir, quedar sometida al régimen común de cualquier compraventa de inmuebles que no demora cuarenta meses en construirse. Por si quedara alguna duda, el art. 21 de la ley 19.724 que se intenta transformar en una especie de ley de agio de la propiedad horizontal (a ella se refería el mencionado decreto 2977 que sometía la comercialización a la ley 12.830, de más rancio corte fascista) resume el sentido de toda le ley con este enunciado: “Los derechos reales constituidos

por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”. Ergo, si el contrato no se encuentra registrado, el vendedor perderá sus privilegios oponibles al comprador o, en su caso, podrá llegar a ser pasible del art. 173, inc. 11 del cód. penal, si la falta de registro le fuera imputable. Para concluir, lo referente a los beneficios de la escritura de afectación sobre el estado de ocupación del inmueble, y la inexistencia tasas, contribuciones o deudas por impuestos, dan una idea de la inexperiencia e ingenuidad con que se maneja la materia. La crónica diaria da cuenta de gente que se apodera de edificios por un problema de escasez que “Cotton” fomenta, y eso no lo puede evitar una escritura de afectación labrada en una escribanía mientras se comenzaba el foso del edificio. Por más que luego de terminado el edificio la misma diera cuenta del estado de ocupación, ello estaría referido a una fecha y no lo garantizaría para el día siguiente. No. No es la forma de evitar “sorpresas a los adquirentes” la realización de la escritura de afectación. Quizá una medida de no innovar notificada al encargado luego de otorgado el reglamento (para individualizar con precisión la unidad) sea más efectiva, aunque no del todo. Con relación a los impuestos, es mayor garantía la escritura que instrumenta el reglamento que forma parte del título de la propiedad horizontal, que el ex titular debe justificar su pago. De todas maneras, las disposiciones de la ley 22.427 (art. 4º) e stablecen que el período anterior al régimen de subdivisión de la ley 13.512 del edificio en block no se considerará “deuda líquida y exigible” a los efectos de la percepción de los mismos por parte de los adquirentes. En una palabra, los grandes peligros de la comercialización de unidades futuras desaparecen cuando s termina el edificio y el mismo queda afectado a la propiedad horizontal por la inscripción de su reglamento de copropiedad y administración. Ello no quiere decir que desaparezcan todos los problemas jurídicos sobre el sistema, pero desaparecen los peligros grandes, previstos por la ley de prehorizontalidad, pero que no son solucionados por ella, no por la solución inconstitucional del plenario “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian”. Cuando el poliedro espacio aéreo del último piso se recubre de mampostería, y se concluyen las partes comunes como para poder ser mencionadas en la escritura llamada reglamento de copropiedad y administración, todos entienden que la realidad social ha cambiado: del propietario, de los adqui-

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rentes, de los constructores, del barrio, de los gremios que han participado en la construcción, para el Registro de la Propiedad que inscribió el reglamento. Sólo los jueces se quedan en la prehistoria de la construcción del edificio, queriendo sancionar por situaciones que no ocurrieron, o por perjuicios eventuales que no tuvieron lugar, y que ahora, en el momento del pleito tampoco han sido invocados. 6º Clara violación a la propiedad privada por tergiversación y mutilación del derecho vigente. El art. 19 de la Constitución Nacional establece que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. De ahí que la ley 19.724 establezca que el propietario que no otorgara la escritura de afectación, perderá sus derechos de preferencia contra el adquirente, aunque no éste con respecto al vendedor. La ley no puede ser interpretada, mutilando su texto, así la interpretación de “Cotton” que se intenta consolidar en el presente plenario, parte de la base que la palabra “preferencia” que formando parte del texto del art. 12, divide su primera de su segunda parte, debe tenerse por suprimida o inexistente. La locución: “Preferencia de los contratos registrados” que da sentido al párr. 2º del art. 12, forma parte del derecho vigente que el juez no puede ignorar o suprimir. Ya hemos visto cuáles son algunas de las preferencias que el vendedor tiene sobre el precio con relación a otros acreedores y que perdería en caso de no registro. Con relación a las del comprador en relación al vendedor, la más importante es la del art. 3269, ya que si tiene boleto y posesión puede ser preferido en la escrituración a cualquier otro adquirente que no los tuviera. También si ha embargado en base al art. 218 del cód. Procesal tendría también prioridad para hacer efectivo su crédito por escrituración si no mediara concurso. Por otro lado, también se prescinde del texto del art. 12, en la medida que éste dispone: “El adquirente puede en cualquier tiempo registrar el contrato” (art. 12, párr. 1º, in fine). Ello estaría indicando, que antes de la ley aclaratoria la “mora” no era “esencial” y sucedía después de la firma del primero boleto en forma irreversible. De otra manera, no podrían inscribirse los boletos “en cualquier tiempo”. En segundo lugar, indica la corresponsabilidad del adquirente por la inscripción del boleto, ya que no la pone a cargo exclusivo del vendedor. Lo más importante es que el sentido general de la ley es de oponibilidades con relación a terceros de los boletos de compraventa. No puede sancio-

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narse al vendedor si no ocurrió ningún conflicto con terceros que es de lo que trata la ley, porque sería aplicar la ley a una conducta distinta a la prevista como sancionable. (Venta a más de una persona de la misma unidad; gravar sobre un dominio yo no disponible; vender lo mismo a varias personas, etc.). Sin embargo, la doctrina del presente y de su antecedente “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón”, viola frontalmente la propiedad adquirida en virtud de un contrato sin tercero oponente, confiscando, sin indemnización al enajenante materiales, trabajo, honorarios y organización, al negarle acción para reclamar el precio a su cocontratante, por una interferencia de tercero que no ocurrió, y por un daño que no se produjo. Lo patrimonialmente adquirido por vía contractual, es propiedad en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema Nacional (ver Lena Paz, 1944-IV-Secc. Doc. pág. 67, JA). Según el presente plenario y el antecedente “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón”, aún sin ocurrir interferencia de terceros (a pesar de tener el comprador una acción por evicción, arts. 2118 y 2121 específicamente, cód. civil) por el mero acontecer de no publicitar el boleto de compraventa durante la construcción del edificio, el vendedor carece de acción alguna contra el comprador (no puede ni reclamarle el precio; ni resolver el contrato; ni ejercer ninguno de los derechos emergentes del contrato que nada tiene que ver con los terceros). No así el comprador que puede demandar al vendedor por escrituración, no pudiendo este último reconvenir porque ha sido confiscado su derecho por la ley 19.724 junto con el material que puso en el edificio, los intereses que tienen que pagar a terceros por la falta de pago de su comprador, la mano de obra, los honorarios del director, impuestos pagados, organización, publicidad, etc. Es decir, el contrato es válido. Pero sólo puede pedir su cumplimiento o su resolución sólo una parte. A la otra, se la ha despojado de su patrimonio y de su acción, por haber arriesgado a una situación de peligro, que no se ha concretado en ningún daño y que en definitiva depende de la propia conducta del vendedor. Párrafo aparte merece el caso que ha sido casualmente concedido el recurso de inaplicabilidad por la misma sala que propugnaba el plenario, y que nunca pudo ser motivo de juzgamiento plenario atenta la confesión del demandado de haber perjudicado al vendedor, desdiciéndose del dicho de sus abogados que confesaban no conocer ni tener contacto con él; y de la especial circunstancia de la temeridad de la reconvención declarado por la sala

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por haber solicitado que de la compra de los tres departamentos de lujo adquiridos y sus respectivas cocheras, por aplicación del art. 3113 del cód. civil, se le escriturara sólo un departamento. Aplicar a una reconvención temeraria, y a un culpable confeso, la ley de prehorizontalidad tuitiva de esta parte “débil” que se compra tres departamentos en la Avenida Alvear al 1800 y tres cocheras, es realmente arbitrario y merece ser casa en homenaje a los verdaderos destinatarios de la institución, por ahora ausentes en la casuística civil. Voto porque la inscripción en el Registro del reglamento de copropiedad y administración hace innecesaria la escritura de afectación y al poder optarse por parte de los adquirentes por la inscripción de los boletos u otras medidas publicitarias preventivas corre por su cuenta y riesgo su oponibilidad a terceros. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. Disidencia parcial y fundamentos de los doctores Calatayud y Mirás: La obligatoriedad de los fallos plenarios no impone compartir los fundamentos que dieron apoyo a las conclusiones. Por ello, hemos entendido con anterioridad a esta convocatoria que el incumplimiento en la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad no importa la constitución automática en mora del vendedor. En cambio, si, el art. 12 de la ley 19.724 y el plenario “Cotton, Moisés D. c. Tutudjian, Simón”, establecen que en esa hipótesis el enajenante no puede demandar el cumplimiento ni la resolución del contrato frente al adquirente. Hemos tenido oportunidad de sostener que se trata de un presupuesto de procedibilidad de la acción que –al no concurrir– impide su ejercicio, hállase o no el primero incurso en situación de mora (conf. sala E, in re, L. 287.362, “Bece, S.A. c. Aranalfe, S.A.C.I.I.F. s/sumario”, octubre 28-1983; L. 279.936, “Ditsch c. Edificadora Atlántida, S.R.L., s/cumplimiento de contrato”, mayo 10-1982; L. 4477, abril 25-1984, en autos: “Prince, S.A. c. Néctar, S.R.L., s/ escrituración”). Hecha esta salvedad exteriorizadora de nuestro apartamiento en el punto del voto mayoritario, señalaremos ahora la discrepancia sustancial que nos hace disentir en parte con la formulación de la respuesta de esta mayoría al interrogante sometido a reunión plenaria. Está claro que el incumplidor moroso sólo puede revertir ese estado (la denominada “purga” de la mora) con el cumplimiento de la misma obligación y no de otra. Por ello nos resulta natural compartir con la mayoría las consideraciones acerca de las responsabilidades que se hayan derivado en el caso concreto de la falta de afectación del inmueble a aquel régimen, las que consideramos subsistentes a pesar de la inscripción del reglamento de copropie-

dad y administración según la ley 13.512, así como también subsiste la aplicabilidad de las normas pertinentes de la ley 19.724, en hipótesis como las ejemplificadas en el foto mayoritario (v. gr. el art. 15, por dar un ejemplo de mayor trascendencia). Sin embargo, las obligaciones de hacer tradición de la unidad comprometida en venta y de celebrar la escritura pública con el adquirente, constituyen para ésta la finalidad misma del negocio jurídico en el que se ha embarcado a cambio de un precio, siendo el estado de prehorizontalidad –desde este ángulo– un paso intermedio (medio par preservar el cumplimiento del fin), razón por la cual aquella conclusión técnicamente impecable de la mayoría debe ceder cuando el ofrecimiento de otorgar la posesión y la escrituración se pudiere cumplir inmediatamente y las referidas prestaciones se hallares expeditas, como puntualiza –pero sin el alcance que le vamos a asignar– el mencionada voto. Es que, en los hechos, la situación se presenta – en lo que a las mentadas prestaciones atañe– como si se hubiese cumplido con la prehorizontalidad –el enajenante ha preservado la integridad del crédito del comprador–, razón por la cual una hermenéutica finalista impide considerar que el padecimiento de la prohibición de demandar tampoco pueda revertirse en el caso. Cuando las obligaciones se encuentran encadenadas en una relación de medio a fin, el cumplimiento de la última quita relevancia a la insatisfacción de la anterior y por eso compurga el estado de mora, si ésta se ha producido, sin perjuicio de la subsistencia de las restantes responsabilidades de otra índole –reiteramos– que haya podido generar el incumplimiento. Por todo ello, sostenemos que en este caso, y sólo en él, la prohibición del párr. 2º del art. 12 de la ley 19.724 que –según el recordado fallo plenario– impide al enajenante demandar, deja de ser aplicable. El vendedor no sólo puede actuar extrajudicialmente –limitación ínsita en el voto mayoritario, porque no se le permite revertir su situación de mora–, sino que su ofrecimiento de ser resistido, puede ser viabilizado en sede judicial. En cuanto a la mención final que se hace en la propuesta de la mayoría en el sentido de que “el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato”, es asunto sobre el que no cabe expedirse en esta convocatoria. La solución en uno u otro sentido puede depender de la postura que se adopte de las distintas esbozadas acerca de la posibilidad de redimir la mora pendiente el derecho de opción entre cumplimiento y resolución nacido del pacto comisorio expreso, que no es tema sometido a decisión plenaria. Si en el caso concreto existe mora, y

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si dicha mora adquiere aquella relevancia, obviamente el contrato habrá de resolverse, lo que debe dilucidarse en cada litigio en particular. Por estas breves consideraciones, proponemos como respuesta al interrogante que ha motivado este acuerdo plenario, lo siguiente: “No. La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación al bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, con excepción de la prohibición del segundo párrafo del art. 12, y siempre que el enajenante ofreciere contemporáneamente la posesión y escrituración, y estas prestaciones estuviere expeditas. Osvaldo D. Mirás. –Mario P. Calatayud. Ampliación de fundamentos del doctor Zannoni: 1º He de agregar algunas ideas a los fundame ntos que hemos expuesto y suscripto conjuntamente los colegas que quedamos en minoría en este acuerdo. Tales ideas reafirmas ni convicción de que, por aplicación del derecho vigente, no cabe sino la respuesta afirmativa a la pregunta que plantea la convocatoria al plenario. 2º Debo, ante todo, expresar que a mi entender el régimen de la ley 19.724, denominado de “prehorizontalidad”, con constituye –pudiendo serlo de lege ferenda– un estatuto legal orgánico e imperativo regulador de la contratación que tiene por objeto la adquisición de departamentos en propiedad horizontal que han de construirse o están en construcción. Sólo de esta forma podrían compartirse varios de los argumentos de la mayoría, los que, acepto, reconocen una noble inspiración de protección al adquirente. Sin embargo, cuando los buenos propósitos se materializan en una interpretación parcializada de la ley vigente se corre el riesgo de desinterpretar el contexto, y, sin quererlo, caer en lo que la minoría ajustadamente ha calificado como actitud voluntarista, inocua o, por lo menos, inconducente. Veamos. Se sostiene, por ejemplo, que la ley 19.724 es de orden público y que lo derechos y deberes que otorga e impone, respectivamente, a los adquirentes y enajenantes, son irrenunciables. Yo pregunto: ¿todas las disposiciones de la ley –sus treinta y siete artículos– son de orden público? Si se me responde afirmativamente debo considerar que todo contrato de adquisición de departamentos en construcción o a construirse que se celebre sin haberse previamente afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad, es nulo y de nulidad absoluta (art. 1047, cód. civil). Desde luego: si, según el art. 13, inc. c, de la ley los contratos deben contener “constancia de la escritura de afectación, de

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su anotación y de que en poder del escribano obra copia simple certificada para el adquirente”, me atrevo a calificar –si esta disposición es de orden público, imperativa– de nulos, y , reitero, de nulidad absoluta, todos los contratos que se concluyen por los propietarios o enajenantes de unidades a construirse o en construcción que no hay afectado previamente el inmueble como lo manda el art. 1º de la ley 19.724. Y, de ahí en más, es consiguientemente nula la cesión de esos contratos (art. art. 17, ley citada), inoperante –es obvio– la resolución que pudiere plantear el adquirente (art. art. 18), etcétera. Si tal fuese el contexto hermenéutico, no estaríamos debatiendo el tema que nos convoca a este acuerdo plenario. A lo sumo la cuestión radicaría en responder si los jueces debe, de oficio, declarar la nulidad de esos contratos por aplicación del art. 1047 del cód. civil. La ley 19.724 no tiene semejantes alcances. No los tiene, precisamente porque su art. 12, párr. 2º, permite inferir que los contratos celebrados a pesar de no haber el enajenante afectado previamente el inmueble, y haberse inscripto en el Registro de la Propiedad, son válidos: “Los contratos no registrados –dice la norma– no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros”. He aquí un singular supuesto de inoponibilidad para una de las partes del contrato válido. De esto se trata. Es un medio de que se ha valido el legislador para compeler al propietario enajenante a no contratar sin, previamente, afectar el inmueble y más tarde registrar los contratos. ¿Ha sido suficiente este modo de protección al adquirente? Me atrevo a responder que no. No, porque no ataca los males y vicios que muestra la práctica negocial por sus causas. Y la causa, la verdadera causa de la desprotección del adquirente de pisos o departamentos , es que la obra proyectada y publicitada pueda ser aprobada y ejecutada sin que el propietario o empresario haya afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad previsto por la ley 19.724. Si así fuese toda construcción emprendida sin previa afectación del inmueble habría de ser considerada clandestina, con los efectos consiguientes. Y, entonces si, tendría asidero el estatuto legal imperativo y de orden público, orgánico, a que se aspira. Pero se ve claramente, el legislador de la ley 19.724 no ha querido –o no ha podido– llegar tan lejos. 3º Dejo estas meditaciones de lege ferenda que me sirven para una inmediata reflexión. Del contexto limitado –pero auténtico– de la ley de prehorizontalidad no resulta que la contratación que tiene por objeto departamentos en construcción o a construirse asume caracteres típicos distintivos que

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la aparten de las normas generales aplicables a la contratación inmobiliaria, o que, como sucede con la ley 14.005 por ejemplo, se hayan establecido imperativamente excepciones a esas normas generales. Nada de eso. La contratación es la habitual, sólo que i el inmueble ha sido previamente afectado a la subdivisión y transferencia de dominio de las unidades por el régimen de la ley 13.512, y si, además, los contratos celebrados en relación a esas unidades son inscriptos en el Registro de la Propiedad (arts. 1º y 12, ley 19.724), se le confiere al a dquirente un ius ad rem, oponible a terceros. Además queda garantizado para ese adquirente que el propietario no podrá gravar –hipotecar– el inmueble sin ser notificado de ello (art. 19), pues la hipoteca no le será oponible (art. 21). Y aún cuando le fuere oponible, por haber sido constituida legalmente, el adquirente tiene los derechos que emergen de los arts. 22 a 24, que le permiten dejar a salvo el derecho a obtener el dominio sobre su unidad. Por supuesto que la reglamentación legal no se agota con esto: la ley ha pretendido organizar la que yo denominaría “situación jurídica de prehorizontalidad”, con su reglamento (arts. 3, inc. e, y 28), facultades de contralor de la obra mediante su interventor (art. 27), la posibilidad de obtener la adjudicación del inmueble en condominio si la obra se paralizase durante más de seis meses por causas imputables al propietario sin estar en quiebra o concurso (art. 30), etcétera. Cómo no destacar, también, la garantía que representa para el adquirente las constancias exigidas en la escritura de afectación (arts. 2º y 3º), cuya copia tiene derecho a obtener (art. 5º) y de cuya existencia deben dar cuenta los contratos de enajenación o adjudicación (ats. 8, inc. 3 y 13, inc. d). A pesar de todo ello, y tal como se legisla, la construcción de edificios y la oferta y enajenación de futuras unidades o departamentos puede realizarse sin, previamente, darse cumplimiento a las exigencias legales. La situación de prehorizontalidad, como la he denominado, existe naturalmente pero sin la adecuada publicidad registral. Cualquier adquirente tiene derecho a exigir del propietario enajenante que éste otorgue la escritura de afectación y que inscriba el contrato. Si no lo hace, queda constituido en mora, y la sanción legal consiste en facultar al adquirente para suspender el cumplimiento de sus obligaciones (art. 12, párr. 2º), o en resolver el contrato (art. 1204, cód. civil). A su vez, el enajenante está privado de accionar contra el adquirente que suspendió el cumplimiento de sus obligaciones. Advirtamos que esta situación de prehorizontalidad no sólo es fuente de relaciones jurídicas entre las partes –enajenante y adquirentes– sino también

frente a terceros. Si el inmueble ha sido objeto de la afectación que prevé el art. 1º de la ley y los contratos han sido debidamente registrados se perfecciona es derecho a la cosa, oponible a terceros. En caso contrario, no. Nadie duda que si un acreedor embargante pretende rematar el inmueble no afectado, esa pretensión prevalecerá sobre el derecho del adquirente cuyo contrato no fue –desde luego– inscripto. Nadie duda que si el propietario constituyó una hipoteca sobre el bien que no afectó, el acreedor hipotecario prevalecerá sobre el adquirente. Nadie dudará que si el propietario enajena la misma unidad a un tercero y éste obtiene más tarde la posesión, será preferido al adquirente anterior. Denota, pues, que si bien la falta de afectación permite al adquirente sumir una actitud exigente frente al enajenante, no tiene medios para suplir su claudicación y no quedar expuesto a los riesgos consiguientes frente a terceros, salvo que opte por resolver el contrato. 4º Sin embargo, la falta de afectación del i nmueble al régimen de prehorizontalidad no obsta que el edificio se concluya y el reglamento de copropiedad y administración que prevé el art. 9º de la ley 13.512 se inscriba. Con ello queda agotada la situación de prehorizontalidad. Pues bien, la cuestión consiste en saber si los efectos de la falta de afectación anterior del inmueble al régimen de prehorizontalidad y de la fatal de inscripción de los contratos de enajenación o adjudicación de las unidades, son los que prevé la ley 19.724. Creo que la respuesta debe tener en cuenta que tales efectos pueden ser planteados en relación a las partes (enajenante y adquirente) y frente a terceros. a) Entre las partes, es claro que la matriculación registral de las unidades y la inscripción del reglamento de copropiedad y administración ha puesto fin a la etapa de prehorizontalidad. A partir de entonces el enajenante está obligado a transferir el dominio de las unidades construidas a los adquirentes y éstos, naturalmente, a pagar su precio. Sería absurdo extender la aplicación del art. 12 de la ley 19.724, que tiene en cuanta al adquirente de una unidad “futura”, a favor del adquirente de una unidad construida, dándole acción para pretender la transmisión del dominio pero facultándolo a no pagar el precio. Porque la protección que brinda el segundo párrafo del art. 12 presupone –está implícito– que el adquirente soporta incertidumbre acerca de la efectiva iniciación, prosecución y terminación del edificio, es decir de la obra. Tal incertidumbre no existe ya. Puede ocurrir que a pesar de ello, el enajenante no cumpla con la obligación de transferir el dominio. Es ese caso, no es que le esté vedado por el art. 12 accionar contra el adquirente,

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sino en razón de lo dispuesto por el art. 1201 del cód. civil. b) Frente a terceros, el adquirente se encuentra en la misma situación que se encontraba durante la etapa de prehorizontalidad, mientras no le sea transmitido el dominio de su unidad. Pero esto no significa que subsistan los efectos de la falta de afectación e inscripción de los boletos que prevé la ley 19.724. Porque, en puridad, lo que regula la ley 19.724 son los efectos de la afectación e inscripción de los contratos de enajenación o adjudicación frente a terceros, y no la omisión de tal afectación e inscripción. Aunque la ley disponga que los contratos no inscriptos no son oponibles a terceros, esto no constituye un efecto propio derivado de la ley 19.724 sino del efecto relativo de todo contrato (art. 1195), y el art. 12 lo puntualiza como contrapartida del efecto propio que otorga frente a terceros el cumplimiento de la inscripción. 5º Si se responde afirmativamente a la cuestión planteada en el plenario se priva al adquirente, incluso, de la protección que otras normas generales puedan otorgarle frente a terceros. Así, v. gr., la inoponibilidad emergente del párr. 2º del art. 12 de la ley 19.724, impediría al adquirente invocar su derecho frente al concurso o la quiebra del enajenante si ha pagado el 25 % del precio en las condiciones previstas por los arts. 1185 bis del cód. civil y 150 de la ley 19.551. Podrá llegar a sostenerse, incluso, que la ultraactividad del citado art. 12 impediría al adquirente por boleto, que ha obtenido la posesión de su unidad, oponer la publicidad posesoria frente a un acreedor hipotecario posterior. A estos resultados disvaliosos conduce la respuesta afirmativa de la mayoría. 6º Se ha señalado que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 no purga la mora del enajenante respecto del incumplimiento de su obligación de afectar el inmueble y que, en consecuencia, su mora la impide exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo del adquirente. Quizá se tiene en consideración que la inscripción del reglamento de copropiedad y administración respecto de unidades ya matriculadas en el Registro de la Propiedad carece de efecto que, en protección de los adquirentes, posee la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad y la subsiguiente inscripción de los contratos. En otras palabras, que a pesar de inscribirse en el reglamento, el adquirente carece de un derecho oponible a terceros, por lo que el propietario del inmueble tiene la posibilidad, aun, de hipotecarlo, o de revender una o más unidades a terceros, o éstas pueden ser embargadas o ejecutadas por deudas del propietario, o por impuestos impagos, etcétera.

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En lo personal creo que si el adquirente tema fundadamente que no le será transmitido el dominio de la unidad, y lo prueba, podrá oponer al excepción de incumplimiento o, en su caso, resolver el contrato, paralizando las pretensiones del propietario. Es claro: durante la construcción de la obra la no afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad le permitía, sin más, repelerlas exigencias del enajenante de acuerdo a lo dispuesto por el tantas veces citado art. 12 de la ley 19.724. Pero es que el régimen de la ley presupone o sospecha que quien no afecta al inmueble puede desbaratar los derechos de los que han celebrado contratos teniendo en consideración sólo la expectativa a adquirir unidades futuras. Si esas unidades ya están construidas y se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administración, el riesgo que representa una obra aún no comenzada, sólo iniciada, o en ejecución, no existe ya. Parece razonable entonces, colocar a las partes de la contratación frente a esta nueva situación jurídica en la posición que respectivamente tienen y con las garantías que las normas generales les acuerdan (repito: arts. 510, 1201, 1204, 1425 y concs., cód. civil). En último término y aunque se admita que el enajenante no ha purgado su mora, el incumplimiento de la obligación que le imponía la ley 19.724 será, ya, definitivo a partir de que reglamento de copropiedad y administración se inscriba. Si el adquirente ha sufrido daños en razón de ese incumplimiento, tendrá derecho a reclamarlos y a ser resarcido (arts. 505, inc. 3º y 508 cód. civil). Para lo futuro, la relación jurídica emergente del contrato que le da derecho a obtener la propiedad de la unidad, operará de acuerdo a las normas legales que le son propias en el entendimiento de que ha cesado la situación jurídica de prehorizontalidad. Y de acuerdo a esas mismas normas verá garantizado su derecho. –Eduardo A. Zannoni. Ampliación de fundamentos del doctor Bossert. –Además de las razones ya expuestas en el voto de la mayoría, destaco que al prolongarse los efectos derivados del incumplimiento del régimen de prehorizontalidad, el vendedor, en virtud del art. 12, de la ley 19.724, no podrá pedir la resolución del contrato frente al comprador que, tal vez en virtud de aquel incumplimiento, interrumpió sus pagos; esta es una de las consecuencias donde con especial nitidez se delinea el propósito tuitivo de la citada ley, el cual se vería frustrado, si por el mero hecho de la inscripción del reglamento, pudiese el vendedor incumplidor pedir la resolución del contrato. Adviértase que, pro el contrario, dicha posibilidad asistiría al vendedor si, tras la inscripción, se tornaran inaplicables los efectos contemplados en la ley 19.724, rigiendo en su reemplazo, los

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principios generales (art. 1204 del cód. civil). La salvedad que el voto de la mayoría incluye en último término, posibilita al vendedor exigir no la resolución pero sí el cumplimento del contrato. A la invocación del art. 1071 que el voto contiene, considero que no es ocioso agregar que esta solución se adecua a los principios generales atinentes a la mora, ya que entre los –efectos que la mora acarrea al deudo no figura la pérdida del derecho a cumplir tardíamente. (conf. Moisset de Espanés, “Mora del acreedor”, JA, 1977-II-707, Ramella, “La resolución núm. 77”; Llambías, “Obligaciones”, núm. 133 bis; Wayar, “Tratado de la Mora”, ps. 621 y 601; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, núm. 234; CNCiv., sala A, agosto 8-1976, ED, 68-199; ídem, sala D, setiembre 23-1969, LL, 138-847): en este caso, el vendedor se propone cumplir con el objeto de su obligación principal, consistente en la entrega de la posesión y la escrituración, en tanto que la afectación del terreno al régimen de la ley 19.724 y la inscripción del boleto representan una obligación accesoria, destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación principal (arts. 523 y 524, cód. civil), por más que su fuente no sea convencional sino legal (Busso III, p. 431); y sabemos que la extinción de la obligación principal, conforme al art. 525, determina la extinción de la obligación accesoria. Por otra parte, la buena fe negocial que protege el art. 1198, indica la pertinencia de esta solución, ya que se la contrariaría si se admitiese que el comprador, “que no tuviese derecho a resolver el contrato” pudiera dilatar indefinidamente y a su exclusiva voluntad el cumplimiento de aquél. – Gustavo A. Bossert. Ampliación de fundamentos del doctor Cifuentes: Por compartir los expuesto por el doctor Bossert, en el mismo sentido voto y hago mía su ampliación de fundamentos. –Santos Cifuentes. AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Legitimación activa de quien “mero usuario” de un automóvil. Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, en pleno, 23 de setiembre de 1985, “Maccione, Juan C. vs. Reyes, Agustín y otros” (1). NOTA

En los casos «Morrazo, Norberto R. y otro vs. Villarrreal, Isaac y otro» y «Morris de Sotham, Nora vs. Be-

(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1986-II, p. 226.

suzzo, P. y otro» (publicados en las páginas 213 y 255 respectivamente), la Cámara debió resolver la integración de dos sistemas transmisivos de derechos reales sobre cosas muebles (Código civil versus Decreto-ley 6582/58) y su vinculación sobre los legitimados pasivos por los daños causados con los automotores. En el presente, la Cámara se pronuncia sobre la otra cara del mismo problema, aunque de menor entidad: la legitimación activa y sus límites para reclamar los daños causados a los automotores y la integración de los dos sistemas transmisivos.

Buenos Aires, setiembre 23 de 1985. Considerando: Los arts. 1095 y 1110 CC., se complementan al destacar supuestos específicos del principio general emanado del art. 1079. De ellos resulta que están legitimados para reclamar el daño causando a las cosas, su dueño, poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo interés. (conf. Llambías, “Código Civil anotado”, t. 2-B, p. 386; comentario art. 1095, anota 4 a] “in fine”). Cuando reclama por la pérdida del valor venal del rodado quien lo utiliza, no basta esta circunstancia para que se acuerde indemnización por tal concepto en razón de ese solo título, pues de acuerdo a los principios generales (arts. 586, 1561, 2203, 2266 y concs. CC.), debería responder frente al dueño únicamente cuando fuere culpable, situación que excluiría todo posible éxito de la pretensión (art. 1111 CC.) (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil anotado”, t. 5, p. 386; comentario art. 1110, nota 4 y sus citas). Por lo expuesto y circunscrito a los términos de la convocatoria, el tribunal, se expide por la negativa. Contrariando la doctrina expuesta precedentemente la sentada en el fallo dictado a fs. 235/41 por la sala 3ª, déjase sin efecto el mismo en cuanto fue motivo del recurso de inaplicabilidad y pasen las actuaciones al presidente de la Cámara a efectos de que desinsacule la sala que corresponda dictar el nuevo pronunciamiento (art. 300 CPr. –t.o.– – Francisco J. Vitacco. –Julio R. Moreno Hueyo. – Carlos R. Degiorgis. –Jorge A. Giardulli. –Carlos Polak. –Emilio M. Pascual. –Marcelo J. Achával. – Archivaldo P. Mc. Garrell. –Eduardo L. Fermé. – Julio M. Ojea Quintana. –Luis Lérida (por sus fundamentos). –Judith R. Lozano (por sus fundamentos). –Benjamín E. F. Zaccheo (por sus fundamentos). –Jorge A. Almeida Hansen (por sus fundamentos). –Gladys S. Alavarez (por sus fundamentos). –Hernán Daray (por sus fundamentos). –Carlos H. Gárgano (por sus fundamentos). El doctor Cipriano no suscribe por hallarse en uso de licencia.

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Fundamentos de los doctores Lérida, Lozano y Zaccheo. Replanteada la cuestión traída a decisión plenaria de acuerdo al temario que inquiere acerca de la legitimación del mero tenedor de un vehículo, por ese solo hecho, para reclamar la desvalorización – sin perjuicio, claro está, de su derecho a reclamar por los daños que pudiere haber sufrido en su patrimonio o, en ausencia del dueño, cuando tuviere la cosa con la obligación de responder por ella (art. 1110 CC.)– y a la luz de los fundamentos valorados como consecuencia de esta convocatoria, consideramos que la respuesta debe ser por la negativa y en este sentido nos expedimos. Fundamentos de los doctores Almeida, Hansen, Alvarez, Daray y Gárgano. La desvalorización del vehículo es un daño que sufre el dueño o poseedor (art. 1068 CC.) pero no irroga perjuicio al derecho de uso del mero tenedor, que sólo en ausencia de dueño puede reclamar la preparación de dicho daño (art. 1110 CC.). Con este alcance votamos por la negativa. AFECTACIÓN PROMISORIA. Ley. 14.005. Aplicabilidad a las “unidades funcionales” de un club de campo. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, en pleno, 20 de noviembre de 1986, “Lencina, Ramón D. y otro vs. Las Casuarinas” (1) NOTA

Para la creación y funcionamiento de un club de campo los intersados utilizan el sistema de la ley 13.512 (a pesar del artículo 1º de ésta). El o los adquirentes de un lote en este emprendimiento inmobiliario se denominan en el contrato de compraventa «adquirente de una unidad funcional a construir» (?). La cuestión que la Cámara en pleno resuelve es si ese adquirente lo es de un «lote» y por ello se debe aplicar el régimen de la ley 14.005 (afectación promisoria de compraventa de lotes a plazo) o por el contrario el objeto de la compraventa no es un «lote» sino una «unidad funcional» y en virtud de ello la legislación que debe regir es la ley 13.512 (propiedad horizontal) y 19.724 (prehorizontalidad). Veamos cual es la doctrina legal que sienta la Cámara.

En Buenos Aires, a los veinte días del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y seis, en (1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina” t. 1986-IV, p. 5; “La Ley”, t. 1987-A, p. 77 y “El Derecho”, t. 121, p. 497.

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los autos “Lencina, Ramón D. y otro c. Las Casuarinas, s/consignación – escrituración”, reunidos en acuerdo plenario, los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si la ley 14.005, acerca de la «venta» de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige también en el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la «venta» en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente debía construir a su cargo bajo el régimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal”. A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal, dijo: 1º El tema que plantea la convocatoria es en esencia una cuestión de interpretación de una cláusula contractual que, según sea su encuadramiento jurídico, llevará o no a la aplicación de la ley 14.005. Como punto de partida, se considera conveniente recordar que ciertos principios que orientan aquella interpretación. En materia de contratos, la labor del intérprete debe ajustarse a las directivas del art. 1198 del cód. civil, texto reformado por la ley 17.711, el que estableció como principio de hermenéutica que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Este principio, que receptó el criterio que ya predominaba doctrinal y jurisprudencialmente, no excluye la posibilidad de recurrir a las normas del art. 217 y sigtes. del cód. de com., en virtud de lo dispuesto por el art. 16 del cód. civil, por ser de aplicación analógica en las relaciones civiles (conf. Lavalle Cobo, “Código Civil y Leyes complementarias, comentado anotado y concordado”; BelluscioZannoni, t. V, p. 906 y sigtes. y sus citas; Betti, “Teoría General del negocio jurídico”, trad. de A. Martín Perez, Madrid, 1943, p. 262, e “Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, trad. de José L. De los Mozos, Madrid, 1975, p. 372; Borda, “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, 6ª ed., t. II, p. 140, e “Interpretación de los actos jurídicos”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Nº 20, julio-agosto 1950; p. 1187 y sus citas; C ifuentes, “Negocio Jurídico”, p. 250 y sigtes. y cita 392; Danz, “La interpretación de los negocios jurídicos”, trad. de W. Roces, Madrid, 1926, p. 14; Llambías, 6ª ed. actualizada, t. II, p. 380 y sigtes., quien sostiene, con relación al nuevo texto del art. 1198, que “se trata de una clave esencial para la

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apropiada interpretación de cualquier acto jurídico”; López de Zavalía, “teoría de los contratos – Parte General”, 2ª ed., p. 250; Masnatta, “Inte rpretación de los Contratos”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVI, p. 515 y sigtes.; Messineo, “Doctrina General del contrato”, trad. de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra, Buenos Aires, 1952, p. 109 y sigtes.; Moreno Dubois, “Principios que rigen la interpretación de los contratos”, LL, 119-67: Rezzónico, “La Buena Fe como norma abierta para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación”, LL, 1983-C-270; Salas-Trigo Represas, “Código Civil y leyes complementarias anotadas”, 2ª ed. actualizada, t. II, p. 42 y sigtes., entre otros). Lo expuesto, en modo alguno significa olvidar que en la tarea de interpretación que, en definitiva, está encaminada a buscar el significado de las manifestaciones de la voluntad, constituye también una guía importante el evitar ceñirse en forma estricta a la terminología empleada, de acuerdo con su significado técnicojurídico, considerando en cambio que son declaraciones provenientes de un profano que no conoce leyes, pero sí de la vida y del comportamiento humano (conf. Danz, ob. cit., p. 180) 2º A través de las pautas determinadas y e ntrando ya en la consideración de la cláusula que origina la convocatoria, cabe preguntarse si es jurídicamente posible que, tal como se pregunta en el tema, la “venta” en mensualidades pueda comprender una unidad funcional a construir por el comprador, bajo el régimen de la ley 13.512. No cabe otra respuesta que la negativa y, consecuentemente si de una fracción en lotes de un inmueble se trata, no será mas que un supuesto abarcado por la ley 14.005. La ley 13.512 de propiedad horizontal, contiene prescripciones muy claras acerca de los requisitos que debe reunir todo inmueble para que pueda ser afectado a sus disposiciones. Comienza diciendo que los distintos pisos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos propietarios (art. 1º). Dispone, asimismo, que cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno, y las cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad, refiriéndose, entre otras, a los cimientos, muros maestros, techos, etc. (art. 2º). Se ha considerado prudente la transcripción que antecede, para dejar en claro, desde ya, y siempre interpretando a través de las pautas enunciadas, que a la voluntad de las partes en modo alguno puede reconocérsele eficacia para modificar, mediante

cláusulas convencionales, un orden normativo que, a través de disposiciones imperativas, interesa al orden público. Se tiende a resguardar la buena fe y la igualdad de las partes y, sobre todo, la tutela de una de ellas –la adquirente–, que es la principal destinataria de la protección jurídica y lo que se diga en el contrato no puede desnaturalizar la realidad del negocio. Aun cuando del art. 1º de la ley 13.512, surge que está contemplado el supuesto del terreno destinado a construir en él un edificio, sin especificar a cargo de quién está la obra, no puede sostenerse que comprenda también el caso en que sólo se entrega el terreno, quedando la construcción a cargo del adquirente, pues el verdadero sentido del precepto sólo puede referirse a la venta de unidades ya construidas, en construcción o a construíse (casos estos dos últimos del ámbito de la ley 19.724 de prehorizontalidad) por el vendedor. En síntesis, bajo el sistema vigente se enajena una unidad y no parte de un terreno sobre el que, quien lo adquiere, se obliga a construir a su costa. Es cierto que puede pensarse en unidades que estén en un mismo plano, pues para la viabilidad del sistema no es imprescindible que el edificio tenga más de una plana. Pero aun en esas condiciones, siempre deben darse los demás requisitos que impone la ley. 3º No se piense que los arts. 29 a 31 de la ley 19.724, al aludir a las obras por administración, mentan supuestos en los cuales la construcción la efectúan los propios adquirentes, pues se trata simplemente de las ventas “al costo”, por contraposición a las ventas a precio “convenido”. Tampoco sería correcto aplicar las normas de la ley 13.512, por la errada suposición de que con su actual redacción ellas son extensibles al régimen de los “clubes de campo”. Es que la ley vigente hace del terreno una cosa “necesariamente común” de los distintos consortes (art. 2º, inc. a), lo que e xcluye que las parcelas separadas del terreno puedan ser objeto de la titularidad individual de los adquirentes. Tanto es así, que en el proyecto de reformas a la ley 13.512 elaborado en 1981 por la comisión especial designada al efecto por el Ministerio de Justicia de la Nación, integrada por los doctores Guillermo L. Allende, Jorge H. Alterini, Agustín G. J. Durañona y Vedia y Carlos A. Chevallier Boutell, precisamente para ampliar la aplicabilidad de la ley 13.512, se incluyeron nuevas previsiones. Así, en el art. 1º no se circunscribe la división del edificio a los supuestos de pisos o departamentos, sino que se amplía a parcelas de terreno. A su vez, el art. 2º in fine contiene esta norma: “En la organización de los clubes de campo y parques industriales que se sometan al régimen de esta ley,

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sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones. Serán de propiedad exclusiva las parcelas asignadas a cada propietario y sus accesiones. El reglamento podrá establecer limitaciones edilicias (ver Revista del Notariado, Nº 778, julio-agosto 1981, p. 1259 y sigtes.). Pero, para la extensión es ineludible con el régimen de orden público vigente. 4º Desde otra óptica, el art. 1323 del cód. civil es suficientemente claro cuando prescribe que hay compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Esta norma descarta por lo tanto la posibilidad de que el comprador adquiera una unidad funcional a construir por él mismo, ya que el vendedor no le estaría trasfiriendo a propiedad de “esa” cosa, faltando en consecuencia, uno de los elementos del contrato. Lógica conclusión es que, como ya se anticipara, la compraventa sólo puede referirse a un lote de terreno, que de pertenecer a una fracción mayor, estará sometido a las disposiciones de la ley 14.005 (conf. CNCiv., sala A, causa “Cardozo González c. Las Casuarinas”, de noviembre 24-1983; ídem, sala B, causa “Cardozo Garacho c. Las Casuarinas”, de octubre 18-1983; ídem, sala C, causa “Colque c. Las Casuarinas” de julio 7-1983; ídem, sala C, causa “Llampa c. Las Casuarinas”, de setiembre 131983; ídem, causa “Mendieta o Mendieta Aguilera c. Las Casuarinas”, de mayo 22-1984; ídem, sala E, causa “Alfonso c. Las Casuarinas”, de marzo 41986; ídem, sala F, causa “Luque c. Las Casuarinas”, de diciembre 9-1985; ídem, sala G, causa “Agular c. Las Casuarinas”, CNCiv., sala B, causa “Lencina c. Las Casuarinas”, de junio 17-1985, entre otras. En contra, CNCiv., sala B, causa “Lencina c. Las Casuarinas”, sent. recurrida de setiembre 10-1985, voto mayoritario). En consecuencia, respondiendo a la pregunta formulada, como doctrina legal obligatoria (art. 303, cód. procesal), se resuelve: “La ley 14.005, acerca de la «venta» de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige también el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la «venta» en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente debía construír a su cargo bajo el régimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal” –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Mario P. Calatayud. – Eduardo A. Zannoni. –José A. Martín de Mundo. – Jorge Escuti Pizarro. –Teresa Estévez Brasa (con aclaración). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes. – Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russo-

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stín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russomanno. –Carlos E. Ambrosioni. –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Dupuis. –Gustavo A. Bossert. – Ana M. Conde. –Moisés Nilve. –Ricardo L. Burnichón. (con ampliación de fundamentos). –Roberto E. Greco. (con ampliación de fundamentos). –Leopoldo L. V. Montes de Oca (con ampliación de fundamentos). Aclaración de la doctora Estévez Brasa: Adhiere a la postura mayoritaria y se remite a las manifestaciones vertidas en los autos que provocaron la presente controversia. Teresa M. Estévez Brasa. Ampliación de fundamentos de los doctores Burnichón, Greco y Montes de Oca: En orden a una mayor precisión interpretativa, no debe olvidarse que se está ante una compraventa, que generalmente refiere las características de un “contrato de adhesión”, que en realidad no revela distinción con los típicos contratos de compraventa de lotes en mensualidades que caen bajo la regulación de la ley 14.005. Es necesario poner de relieve que las modificaciones a dicha tipicidad no pueden ser justificadas por el principio de la autonomía de la voluntad. Tales modificaciones transgreden aquellos principios a los que se ha referido, con mucha agudeza y versación Juan C. Rezzónico (“Cláusulas abusivas en condiciones contractuales generales: panorama y soluciones”, LL, 1983-B-998, es esp. Cap. III, parta 13, comentando antecedentes alemanes), en el sentido que son ineficaces las cláusulas de las condiciones negociales generales, cuando en oposición al principio de la buena fe perjudican indebidamente al adherente; y en la duda se presume un perjuicio indebido cuando un cláusula es incompatible con ideas esencialmente fundamentales de la regulación legal, de las que se parta o limita de tal manera derechos o deberes esenciales que surgen de la naturaleza del contrato, que pone en peligro la obtención del fin de éste. –Ricardo L. Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia del doctor Vernengo Prack: 1º La mayoría no ha dado una respuesta afi rmativa muy clara, dado que se supone que se remitió a los conceptos desarrollados por la sala A (Libre 2125 de noviembre 24-1983), el voto disidente de la sala B, y los desarrollados por la sala C, en los autos “Colque, Alejandro c. Las Casuarinas, S.R.L. s/consignación, escrituración” del 7 de julio de 1983, atento a que en el recinto de la sala de sesiones de esta Cámara no se formuló argumentación alguna, a favor de la que aparentemente ha resultado la tesis mayoritaria. 2º Erigir el enunciado que antecede en una s upuesta norma obligatoria para todo el Fuero Civil

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de la Capital, supone mucho más que errores conceptuales. 1. La Capital Federal, hace más de cincuenta años que no realiza loteos. Ergo, los jueces quieren dar normas obligatorias para un ámbito en el cual no tienen jurisdicción natural: la provincia de Buenos Aires. 2. La provincia de Buenos Aires tiene leyes especiales al respecto, que por referirse al “uso de la tierra” se encuentran dentro del ámbito de su competencia legislativa: loteos, club de campo, etc. 3. Se desconoce –pese a las inspecciones oculares que se invocaron en algún fallo– las motivaciones de los adquirentes que optan por un sistema (loteo simple) u otro (propiedad horizontal), porque la realidad social no se capta con una visita del juez al lugar del pleito, aunque ésta dure varias horas. 4. Se quita eficacia a un contrato válido, sin ninguna causal técnica del derecho civil: anulación, nulidad, caducidad, o prescripción de los derechos pendientes, haciendo inciertos los derechos de los que consolidan el contrato cumpliendo sus prestaciones recíprocas (los que pagaron sus cuotas y desean ser protegidos por el régimen de la propiedad horizontal), y sin específica petición de parte. 5. Se desnaturaliza y se retrocede en la aplicación de la propiedad horizontal, como forma comunitaria y cooperativa de coprotección entre los adquirentes, para una convivencia más armónica interna y externa, en lugares en que la autoridad está lejos y carece de medios. 3º Sólo algunas de las proposiciones anteriores merecen desarrollo, teniendo en consideración una nueva generación de letrados jóvenes, a cuyo talento e inteligencia habla este voto, como siempre de una idea que ellos serán capaces de desarrollar, cuando este querido país llegue a su mayoría de edad. 4º La razón de ser de la propiedad horizontal. Tanto en el fallo libre 2125 de la sala A, del 24 de noviembre de 1983 (“Colque c. Las Causarinas s/consignación”) de la sala C se sostiene que no tiene sentido la afectación de un mismo plano, de unidades de propiedad horizontal. Que la esencia del “negocio celebrado es la compraventa de un lote de terreno”. El segundo fallo, el único elemento de juicio que puede ser considerado válidamente en este plenario, es todavía más radical: “La propiedad horizontal requiere distintos pisos o departamentos en edificio de una sola planta, independientes y con salida a la vía pública, en donde se exterioricen la propiedad exclusiva y la común”. Tan se está fuera de la realidad con esas afirmaciones, que la sala que integro acaba de fallar en

la causa denominada “Sestito c. Casan” donde los titulares de unidades de propiedad horizontal sobre canales de río, poseen amarras y fondeaderos para sus embarcaciones; canales comunes; el edificio de esparcimiento no es una sola planta ni está unido a todas las unidades en propiedad horizontal. Fuera del ámbito del edificio se encuentran las canchas de tenis y la pileta de natación, como así también la de squash. Sin embargo la sala B de la Capital Federal ha aplicado a este complejo habitacional la ley 13.512 y fue planteado en previo control del cumplimiento de la 19.724. Antes de comenzar las obras los terrenos ribereños eran menos que pantanos. Por lo que más interesa es que la venta en propiedad horizontal de “unidades” que –lo mismo que varios pisos– al comienzo no son nada; una vez en funcionamiento el régimen de los adquirentes tienen un derecho más concreto a las mejoras comunes: las calles no son públicas y están mejor protegidas contra la delincuencia externa (muy numerosa y fuera del alcance de las autoridades en lugares donde se realizan estas divisiones); los copropietarios resultan vinculados por contrato que resuelven por mayorías (Reglamento de C. y Adm.); se faculta la instalación de mejoras comunes: el tanque de agua, las cloacas, la electricidad, el teléfono, el gas. No se puede afirmar que el sistema de la ley 13.512 no tiene sentido y que sólo es para sentido y que sólo es para simular una escapatoria a la ley 14.005. La ley 8912 de la provincia de Buenos Aires, fue publicada el 28 de octubre de 1977. Tiene casi nueve años de vigencia. Pero hay unidades construidas por los dueños en propiedad horizontal en el campo, que tienen más de veinte años en la provincia de Buenos Aires. La ley 9116 (julio 281978), fue sancionada después de la 8975 y la 9087. Como se ha dicho más arriba, uno de los inconvenientes graves es que el art. 56 de los loteos comunes establece que los propietarios “deben ceder gratuitamente al Estado provincial las superficies destinadas a espacios circulatorios, verdes y libres públicos y a reserva para la locación de equipamiento comunitario de uso público, de acuerdo con los mínimos ... que a continuación se indican...”. En cambio, en el caso del club de campo se garantizan servicios esenciales: agua, cloacas, energía eléctrica (art. 66, apart. 2.1) y según el art. 67... “Podrá convenirse con la Municipalidad el «cerramiento total del área y la prestación de servicios que habitualmente de carácter comunal bajo responsabilidad de la autoridad peticionante»”. El hecho de que en algunos pleitos (ver “Sesti-

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to” cit.) no se haya justificado la existencia de los casos contemplados en dicha normativa, no impide que la doctrina del plenario obstaculice su funcionamiento, con una norma obligatoria que intentará aplicar en un territorio ajeno a su competencia, y donde existe una norma legal en contrario, es decir, en la provincia de Buenos Aires. 5º Hermenéutica normal: 1: Desgloso la aplic ación de los arts. 217 y 218 del cód. de com., aunque me da lástima tener que mencionar todavía esta argumentación en pleno 1986, por lo siguiente: En el arpart. I del Título Preliminar del código de comercio se indica claramente que el Derecho Civil es supletorio del Comercial y no viceversa. Ello es lógico dado que el Derecho Comercial es un fuero especial y el Derecho civil es un fuero común. Así lo reafirma el apart. V. del mencionado Título Preliminar. Las “leyes análogas” a las que se refiere el art. 16 del cód. civil deben ser necesariamente de la misma jerarquía normativa, por ejemplo las leyes procesales de la provincia de Buenos Aires, son leyes análogas con respecto a las leyes procesales de la Capital Federal. Pero nunca puede aplicarse un fuero especial, como el comercial, a un ciudadano que no es comerciante o a un acto que no constituye acto de comercio. Tampoco podrá aplicarse el fuero militar a civiles, porque éstos no lo conocen, no están familiarizados con esas reglas. Está demás aclarar que dichas reglas exclusivas del Derecho Comercial (de seguir las III y IV del Título Preliminar del código comercial no podrán existir los plenarios comerciales ni civiles) como también las contenidas en los arts. 217 y 218 del cód. de com. Se refieren a fallas gramaticales de los vocablos usados, de allí su relegación hermenéutica casi nula. El inc. 7º del art. 218 no tiene sentido en el d erecho civil, donde se precona la igualdad del deudor y acreedor, y aun dicho inciso se refiere a fallas nominales o gramaticales de las palabras usadas, lo que no ocurre en el presente. 2. Aquí el único argumento, artificialmente esgrimido sin fuerza de convicción alguna, consiste en que la convención de aplicar la ley de propiedad horizontal a unidades a ser construidas por el titular de las mismas y partícipe del consorcio es contraria al orden público. Ello no es cierto, porque es tan de orden público la ley 14.005, como la ley que organiza y protege el suelo a través de los derechos reales que sobre él se asientan por afectar la soberanía territorial (arts. 2502, cód. civil; 10: que lo excluye expresamente de la ley extranjera aplicable a otros derechos; ley 13.512), máxime cuando la aplicación de esta última, tiene en definitiva un sentido coopera-

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tivo y protector de que carece el adquirente de un lote, totalmente desprotegido luego de la escrituración de la cuota que le impide la resolución. El art. 21 no sólo menciona el orden público que fundamentalmente protege de la delincuencia común, sino también de las “buenas costumbres” como serán las cloacas, el agua potable, la luz y el gas. (Ver también la nota al art. 2507, sobre el concepto de “dominio eminente”). De ahí que no sólo ha sido desacertado comparar fallos con particularidades circunstanciales del caso como la mencionada por la sala B (no se había consignado lo que se debía como mensualidades, existía certificado de dominio haciendo constar expresamente que no estaba afectada a la ley 14.005; y se había usado de toda una organización para adelantar sumas mucho mayores que las consignadas a peritos, pero no a los acreedores enajenantes, demostrando con ello que no se trataba de personas de pocos recursos), sino que de la doctrina resulta totalmente desacertada frente a la aplicación frecuente de la citada legislación provincial de unidades construidas por los titulares de propiedad horizontal, copropietarios y consorcistas de lugares comunes de la más variada naturaleza. Voto pues por la realidad circundante. Voto por la negativa, que quiere decir la libertad del adquirente de adquirir el derecho a construir su unidad en un complejo de propiedad horizontal, beneficiándose con la infraestructura de las cosas comunes que se le ofrecen a cambio. Ello es totalmente distinto de la adquisición de un lote por mensualidades, estado protegido por específica legislación de la provincia de Buenos Aires, ajena al ámbito de la competencia judicial de este Tribunal, donde no existen más loteos. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, cód procesal) se resuelve: “La ley 14.005, acerca de la «venta» de inmuebles fraccionados en lotes y cuyo precio debe satisfacerse en cuotas, rige también el supuesto en el cual se hubiera indicado en el boleto que la «venta» en mensualidades era de una unidad funcional que el adquirente debía construir a su cargo bajo el régimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal”. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento al art. 51 del reglamento del fuero. Buenos Aires, noviembre 25 de 1986. En atención a la doctrina sentada por el Tribunal en pleno y en virtud de lo dispuesto por el art. 303 del cód. procesal, déjase sin efecto la sentencia recurrida dictada a fs. 303/305 por la sala B y procédase al dictado de un nuevo fallo por la sala que resulte sorteada. A los fines indicados, remítase las

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actuaciones al Centro de Informática y cumplido que sea, devuélvanse para la sala B a sus efectos. – Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Mario P. Calatayud. –Eduardo A. Zannoni. –José A. Martín de Mundo. –Jorge Escuti Pizzarro. –Teresa M. Estévez Brasa. –Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes. – Agustín G. J. Durañona y Vedia. –Mario C. Russomanno. –Carlos E. Ambrosioni. –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Dupuis. –Gustavo A. Bossert. – Ana M. Conde. –Moisés A. Nilve. –Ricardo L. Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo L. V. Montes de Oca. Disidencia del doctor Vernengo Prack: No corresponde dejar sin efecto la sentencia recurrida, por cuanto la misma se dictó teniendo en consideración las particularidades de la causa. – Rómulo E. M. Vernengo Prack. EXPROPIACIÓN DE INMUEBLES. Monto de la indemnización en caso de avenimiento. Art. 13, ley 21.499. Cámara Nacional Civil de la Capital, en pleno, 2 de diciembre de 1986, “Municipalidad de la Capital vs. Kandorf Edul de Dabban, Amelia” (1). NOTA

En el presente plenario la Cámara debió pronunciarse por la siguiente cuestión: si el plus establecido en el artículo 13 de la ley 21.499 solamente resultaba aplicable a los casos de avenimiento expropiatorio, o si por el contrario también alcanzaba a los casos en los cuales para que la expropiación se perfeccione era necesario tramitar el proceso judicial (sea expropiación strictu sensu, o expropiación irregular).

Buenos Aires, diciembre 2 de 1986. Cuestión: “Si corresponde incrementar la indemnización expropiatoria en el 10 % previsto por el art. 13 «in fine», de la ley 21.499, cuando media proceso judicial”. La mayoría en forma impersonal dijo: I. El tema que plantea la convocatoria, se encuentra íntimamente relacionado con ciertos principios ínsitos en la expropiación. Por un lado, es necesario recordar que la expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad. Por medio de ella, el propietario de un bien determinado se ve privado de él, por una razón (1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1987-I, p. 141 y “La Ley” t. 1987-A, p. 85.

de utilidad o interés general calificados por ley, transformándose así ese derecho de propiedad en un derecho al precio, con más la reparación del daño que esa privación le ocasiona. Por ello, resulta elemental en justicia que el propietario que se ve desapoderado compulsivamente quede desde el punto de vista económico en idéntica situación en la que hubiera hallado de no mediar dicha expropiación. En consecuencia, la indemnización debe ser justa, y así será cuando restituya íntegramente el valor del que se priva y cuando, además, cubra los daños y perjuicios ocasionados (conf. CSJN, Fallos, t. 298, p. 154; t. 300, p. 299, Bidart Campos, “Derecho constitucional”, t. II, ps. 344 y sigts.; Linares en “La ley nacional de expropiaciones 21.499, publ. de la Asoc. Argentina de Derecho Administrativo, cap. III, ps. 65 y sigts.; Maiorano, “La expropiación: diversos aspectos de su reglamentación en la ley nacional 21.499”, en Revista Jurídica de San Isidro, núm. 14, diciembre de 1978, ps. 82 y sigts.; Marienhoff, “La nueva ley nacional de expropiación: su contenido”, J.A., 1977-II, p. 748, entre otros). De no ser así, se caería en abierta violación del principio contenido en el art. 17 de la Constitución Nacional, y por lo tanto, cualquier ley que en lo que al monto se refiera, se ubica por debajo de esas pautas, caería en lo inconstitucional. II. Satisfecho el principio del valor objetivo del bien corresponde entonces, a la ley reglamentar los alcances de aquellos daños que se presumen provocados, con fundamento en que toda expropiación importa exigir un sacrificio particular en función del bien común. Para esta mayoría, no cabe duda que el art. 13 de la ley 21.499, en su parte final, rige solamente fuera del proceso judicial. La norma es lo suficientemente clara al prescribir que “tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un 10 %”. “Automáticamente y por todo concepto es la expresión utilizada y apartada la norma de todo su contexto, para analizarla aisladamente, es indudable que se refiera a la hipótesis de negociación directa celebrada entre el expropiante y el expropiado, y con la particularidad de que por ser un avenimiento prescinde, por la ausencia de conflicto, de la intervención de un juez. De no existir esta norma, el expropiado se encontraría ante dos alternativas. Por un lado admitir solamente la suma que represente el valor objetivo del bien, sin aspirar a un valor mayor. Por otro, en defecto del anterior, recurrir al proceso judicial, invocando la producción de daños, con la consiguiente carga probatoria, los que, de existir, darían lugar a la respectiva condena.

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Pero es indiscutible que, entre todas las modificaciones que en lo que a la expropiación se refiere introdujo la ley 21.499, se encuentra su intención de evitar en lo posible la intervención del juez, evitando la proliferación de los juicios, las molestias y los altos costos que ellos producen, ocasionando molestias tanto a las partes como al órgano jurisdiccional. En estos casos, y con prescindencia de aquellos daños que efectivamente pudo haber experimentado el expropiado, se permite aquel avenimiento, presuponiéndose que el “plus” acordado satisface todos los perjuicios, sustituyendo así la ley a la instancia judicial en la fijación del monto. III. Si a través del sistema opuesto al anterior, la norma se analiza integrando todo el contexto de la ley, la conclusión a la que arriba esta mayoría se refuerza. Desde esta perspectiva, el art. 13 se debe relacionar, inexcusablemente, con el art. 10, que trata la indemnización de los daños. En efecto, este precepto dice que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiese por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”. Vale decir que, mientras resulta admisible la reparación por la producción de ciertos daños, otros son excluídos en forma expresa. Por lo tanto, si el incremento del 10 % permitido por el art. 13, fuera admisible en caso de mediar juicio, al construir una indemnización, no sólo automática, sino también “por todo concepto” quedaría sin explicación la “ratio juris”, en tanto excluye rubros indemnizatorios. Por lo tanto se concluye que el art. 10 por un lado, y el art. 13 por el otro, son normas que establecen distintas formas de indemnización de los daños provocados por la expropiación, ambas tendientes a un mismo fin, cual es incrementar el valor objetivo del bien a los efectos de la justa indemnización. Pero difieren en tanto la primera exige la instancia judicial, con la invocación de aquellos daños que autorizan el reclamo y donde no existe para el expropiado la alternativa de circunscribirse a la reparación tarifada, pues la ley no la contempla. La otra posibilidad es prescindir del proceso y percibir un incremento automático y como reparación de todo daño, que parte de una presunción establecida por la ley, como ya se vio anteriormente, y que procura estimular, según la opinión de uno de

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sus autores, el sistema denominado “avenimiento o cesión amistosa” (Conf. Cassagne, “Lineamientos esenciales de la nueva ley de expropiaciones”, en revista Derecho Empresario, t. IV-A, octubre de 1976 a marzo de 1977, p. 385). De seguirse el criterio opuesto al propiciado, se podría desembocar en la injusta solución que significa, en caso de reclamo judicial, condenar al pago de un 10 % aun en aquellos casos de falencia probatoria, indemnizándose así por los perjuicios no acreditados. Tampoco cabe presumir idéntico perjuicio en toso los casos, razón por la cual el monto del incremento, tasado por la ley, resultaría una imposición al juez que se vería, igualmente, en el deber de admitirlo aun en contra de lo probado por las partes. IV. Finalmente destaca esta mayoría que la respuesta que se da al tema, coincide con el criterio seguido por nuestro más alto tribunal, que denegó el incremento del “plus” del 10 % previsto por el art. 13 de la ley 21.499, en los casos de procesos judiciales (Conf. CSJN, causa “Delegación Argentina (C.I.M.S.G.) c. Cano, Roque N., suc”, del 5/8/82, Fallos, t. 304, p. 1088 y E.D., t. 102, p. 372, L.L., t. 1983-B, p. 276 y causa “Ordoqui de Green, María E. c. Gobierno nacional”, del 26/9/85, L.L., t. 1986-A, p. 336). Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: “no corresponde incrementar la indemnización expropiatoria en el 10 % previsto por el art. 13, «in fine», de la ley 21.499, cuando media proceso judicial”. –Jorge H. Alterini (en disidencia). –Alberto J. Bueres (con aclaración). –Mario P. Calatayud. – Eduardo A. Zannoni (con aclaración). –José A. M. de Mundo (con aclaración). –Teresa M. Estévez Brasa (en disidencia y con aclaración). –Jorge Escuti Pizarro (con aclaración). –Rómulo E. M. Vernengo Prack (por sus fundamentos). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes (en disidencia). –Agustín Durañona y Vedia (en disidencia). –Mario C. Russomanno (con aclaración). –Carlos Ambrosioni (con aclaración). –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Dupuis. –Gustavo A. Bossert (en disidencia). –Ana M. Conde (en disidencia). –Moisés Nilve (en disidencia). – Ricardo L. Burnichón. –Roberto E. Greco. – Leopoldo Montes de Oca. (sec. José María Scorta). La minoría en forma impersonal dijo: I. La solución que propicia la mayoría, que veda la posibilidad de adicionar el incremento del 10 % que prevé el art. 13 de la ley 21.499, es una interpretación cerrada en el texto y ajena a directivas esenciales para la interpretación de la ley. Una la teleológica; otra la sistemática o integrativa. Porque si bien la primera parte del precepto trata el tema de la adquisición de la propiedad, por parte

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del expropiante, el último párrafo que estatuye: “Tratándose de inmuebles el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un 10 %”, no contienen en su “ratio juris” ningún elementeo que impida extender la solución a otros supuestos que no fueran de avenimiento, no de adquisición directa por la expropiante. Contrariamente, las normas que le siguen, entre los arts. 15 y 17, que regulan el caso de falta de avenimiento, se limitan a la determinación judicial o litigiosa “del valor de los bienes inmuebles”, de “las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble” (art. 15) y “del valor de los bienes que no sean inmuebles” (art. 17), pero no contemplan en su enunciado el segundo aspecto indemnizatorio del art. 10, es decir, “los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”. Por correlación, pues, las reglas de los arts. 15 a 17, deben vincularse con el primer párrafo de aquella disposición, el que se refiere a la indemnización del “valor objetivo del bien”, pero no con el segundo sobre los daños. Por donde, viene clara la idea de que en el sistema del ordenamiento expropiatorio, no hay frente al litigio por controversia de partes, impedimento en aplicar a cualquier expropiación, directa, judicial o irregular el 10 % en todo concepto, para resarcir aquellos daños de muy variada procedencia y de muy diversa configuración, que fueren consecuencia de la expropiación. II. En el conflicto de intereses que la regulación normativa tiende a satisfacer, se proyecta a través de las muy diversas soluciones, una finalidad tuitiva de la propiedad y de la celeridad, con standars dirigidos a evitar la controversia, la lucha judicial y los procedimientos trabajosos, surge un objetivo de simplificación, de rapidez y de respeto a los derechos del expropiado. Dentro de este marco, perfectamente delineado en los desenlaces que encierra el régimen para cada una de las cuestiones que puedan presentarse, es armónico admitir la posibilidad de establecer sin lucha ni prueba, evitando más costas, un porcentual que determine el ítem indemnizatorio y que zanje las cuestiones pendientes. III. Cuando se trata de una expropiación irregular, el art. 54 de la ley 21.499, se remite a los arts. 10 y sigtes., incluido, obviamente el 13. Tal vía contenciosa no puede eludirse por adquisición directa, ya que la expropiante niega el derecho a la expropiación y no ha realizado ningún tipo de tasación, ni de consulta a las oficinas técnicas. Por tanto, descartar el 10 % requerido no solamente quiebra los fines que trasunta el ordenamiento y olvida el conjunto coherente y sistemático de sus normas, sino que impide aprovechar una solución legal ventajosa, atendiendo sólo a la corta mira de

que por su ubicación no contempla más que los casos de avenimiento. Debe aclararse, sin embargo, que cuando se ha reclamado judicialmente por algún perjuicio en particular, con la aspiración de hacer entrar en la contienda la prueba de los daños, no es posible aprovecharse del 10 % mínimo, pues aun compartiendo el concepto amplio que considera aplicable tal porcentaje amplio a los litigios de expropiación (conf. Marienhoff, “La nueva ley nacional de expropiación: su contenido”, J. A., 1977-II, p. 948), no es posible que el expropiado acumule los dos reclamos (conf. CNCiv., sala C, causa 271.324, “Anoretti c. Municipalidad de la Capital” del 15/9/81; ídem id,. Causa 271.989, “Municipalidad de la Capital c. Mendonça Núñez” del 15/10/81; idem id., causa 4095, “Ferrelli c. Municipalidad de la Capital” del 11/5/84 –L.L., t. 1984-A, p. 45; ídem íd. Causa “Salatino c. Municipalidad de la Capital” del 30/7/84; ídem sala F, causa 271.211 “Pietranera c. Municipalidad de la Capital” del 24/8/81; ídem íd., causa 15.127, “Municipalidad de Capital c. Kandorf” del 21/10/85, entre otras), lo que quiere decir que el art. 13 “in fine” de la ley expropiatoria, debe ser aplicado cuando la parte expropiada lo considera justo, sin pretender manejarlo a su antojo como solución subsidiaria de una prueba deficiente de la existencia de los daños concretos. IV. Si el citado art. 13 de la ley 21.499, acuerda ese incremento del 10 %, es porque no solamente se quiere evitar el juicio contencioso, sino también obviar el costo y el engorro de la prueba de daños que, por la naturaleza de las cosas y en virtud de la experiencia corriente, es dable presumir (v. gr. gastos de mudanza, de comisión y de escrituración por adquisición de otro inmueble, etc.). Tal previsión importa una toma de posición del legislador, en cuanto a establecer una presunción de daño mínimo, que se proyecta en la esfera propia de la cuestión de fondo; es decir en cuanto a las bases del contenido de la indemnización, que conformal el derecho sustantivo del acto expropiatorio. De allí que el medio que se utilice para arribar a la determinación del monto del resarcimiento, que es derecho adjetivo o instrumental, resulta ser un factor contingente que no tiene ninguna incidencia sobre las reglas lógicas a atender para valorar el “quantum” de dicha indemnización. Ya sea el procedimiento administrativo del avenimiento, ya el judicial del proceso contencioso, en ambos supuestos de tramitación, existen iguales motivos para presuponer que aquellos daños directos, comunes a toda expropiación de un inmueble, han de importar como mínimo un 10 % del valor real del bien.

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V. No debe perderse de vista, que en la clásica comprensión de la garantía constitucional de la propiedad, están alcanzados todos los derechos con contenido patrimonial y entre ellos el derecho personal a una reparación plena (conf. CSJN, Fallos, t. 137, p. 47; t. 144, p. 219; t. 145, p. 307 etcétera). Por otra parte, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia se soslaya el tema de la inconstitucionalidad de la interpretación restricta, con argumento en que no se lo ha planteado, pese a que la concepción moderna –de la que participan los actuales integrantes de ese tribunal (conf. Causa com. Núm. 40 “Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar”, núm. 50 de Rosario, en sumario núm. 6/84, del 24/4/84, voto de los doctores Fayt y Belluscio (L.L., t, 1984-B, p. 431)– tiende a admitir el pronunciamiento de oficio. VI. Las formas, el camino procesal que se adopte para llevar acabo la expropiación, es irrelevante y no pueden alterar los presupuestos que traen las normas de fondo, como son las referentes a la integral indemnización del daño causado por la expropiación en función de la utilidad pública. Por el contrario, se llegaría al absurdo de que, cualquiera sea el origen del entuerto o del conflicto de intereses, serían diferentes las normas de derecho común que regirían el caso, según que las partes optasen por la composición amigable, o que acudiesen a poner en movimiento la actividad jurisdiccional. VII. Cabe recordar, finalmente, que no es admisible un manejo indiscriminado del erario público con el solo fin de evitar un litigio, porque ello importaría subalternizar el sentido de la norma. Es más atinado arribar a que la conclusión que propone la ley es el resultado de un cálculo apriorístico y mesurado del desmedro que sufriría el expropiado como consecuencia del acto expropiatorio, y por ende, si aquél se ciñe sólo a su porcentual, estaría adecuando su pretensión al sentido que instruye la ley. En consecuencia, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: “Corresponde incrementar la indemnización expropiatoria en el diez por ciento previsto por el art. 13 «in fine», de la ley 21.499, cuando media proceso judicial”. –Teresa M. Estévez Brasa. –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –Agustín Durañona y Vedia. –Gustavo A. Bossert. –Ana M. Conde. –Moisés Nilve. Aclaración de los doctores Zannoni, de Mundo, Escuti Pizzarro, Russomanno, Bueres y Ambrosioni: Concordamos con los fundamentos del voto de la mayoría, al que adherimos, sin perjuicio de lo cual consideramos necesario poner de resalto que,

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del mismo y de las disposiciones de los arts. 13, 15, 17 y 18 de la ley 21.499, interpretadas según las pautas aludidas en el art. 16 del Cód. Civil, surge la evidencia de que puede existir algún caso donde, en el proceso judicial, debe incrementarse la indemnización expropiatoria con el diez por ciento previsto en el art. 13 “in fine”. Tal caso – que, por ser excepcional, no desvirtúa el criterio interpretativo que impone este acuerdo plenario– se presenta cuando, por razones no imputables al expropiado, no se haya cumplido con la etapa extrajudicial, tentativa del avenimiento, y éste, al corrérsele traslado de la demanda de expropiación, se allanare de manera oportuna, real, total e incondicionada (art. 70, Cód. Procesal). Las mencionadas disposiciones de la ley de expropiaciones, a nuestro juicio, imponen al ente expropiante, en tal supuesto, la obligación de ofrecer al propietario el valor máximo estimando al efecto por el Tribunal de Tasaciones de la Nación –o la oficina técnica que corresponda, en su caso–, “incrementando automáticamente y por todo concepto en un 10 %” (art. 13, “in fine”). La facultad de avenirse o no a la propuesta corresponderá, recién entonces al expropiado. La frase “no habiendo avenimiento”, que se repite en los arts. 15, 17 y 18, sólo puede interpretarse como “si el expropiado no se hubiese avenido al ofrecimiento del expropiante”. Por ende, si la posibilidad de avenimiento se hubiese frustrado por razones no imputables al expropiado, sería irrazonable privarlo de la opción que e confiere el art. 13, puesto que se vulneraría la garantía de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional. –Eduardo A. Zannoni. –José A. M. de Mundo. –Jorge Escuti Pizarro. –Mario C. Russomanno. –Alberto J. Bueres. –Carlos E. Ambrosioni. Aclaración de la doctora Estévez Brasa: Que adhiere a la opinión sustentada por la minoría por los fundamentos allí desarrollados y también sobre la base del criterio que quien suscribe virtiera en autos “Grandinetti, José L. c. Municipalidad de la Capital s/expropiación irregular” (exp. 10.026, 5/VI/85) en los que se señaló que el art. 13 de la ley 21.499 merece una interpretación especial. Ponderó entonces que del juego de los arts. 10, 13 y 54 de dicha ley, surge que no cabe distinguir a los efectos resarcitorios entre una expropación voluntariamente celebrada entre las partes y la que se resuelva por ante los estrados judiciales. La le dice en forma indubitable “Tratándose de inmuebles, el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un 10 %”, siendo que el mismo artículo comienza diciendo “el expropiante podrá adquirirlo directamente

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del propietario, dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles”. No establece en forma taxativa, v. gr.: “en caso que el expropiante adquiera directamente un bien del propietario el valor máximo estimado se incrementará...” etcétera. En su tratado de derechos reales, Laquis recuerda los caracteres de la indemnización: “previa”, “justa”, “actual” e “integral”, mencionando previamente el juicio de Cassagne, en el sentido que el verdadero fin de la expropiación, es “procurar la armonía entre lo social y lo individual, evitando, en la medida de lo posible, el enfrentamiento entre los intereses que ambos conceptos representan”. Y más adelante, en esa misma obra, su autor pondera que Marienhoff, rechaza la observación de que el expropiado perdería, si no se llega a un avenimiento, el 10 % mencionado, ya que dicho jurista ha expresado que la ‘ratio juris’ para acordar ese 10 % suplementario no fue otra que el propósito de resarcir al dueño del bien que se deseó expropiar, de ciertos perjuicios que él obviamente experimentaría a raíz de la transferencia del bien, perjuicios a veces imponderables y difíciles de concretar ‘ab initio’, pero no por ello menos existentes y reales... A eso responde el otorgamiento de ese diez por ciento” (cf. Manuel A. Laquis, “Derechos reales”, t. III, ps. 456 y sigts. y en esp. s/ arts. 13, 562 y sigts., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983). A juicio de quien suscribe, el sentido social en el instituto expropiatorio, señalado aun en cartas pontificias, exige, como única interpretación posible, acordar ese 10 % resarcitorio en todos los supuestos, ponderando, en cada caso, las circunstancias extraordinarias que a cada propietario puede representarle la adquisición de un nuevo bien de reemplazo. Voto aclaratorio de los distinguidos colegas, que se pliegan al criterio mayoritario, avala esta ponderación particularizada, como forma de planificar racionalmente la hermenéutica legal. –Teresa M. Estévez Brasa. El doctor Vernengo Prack dijo: Primero: En incremento del art. 13 de la ley 21.499, aplicado a expropiaciones judiciales, en las cuales la indemnización, puede ser ampliamente discutida y fijada dentro del marco del art. 10 de dicha ley, carece de fundamento normativo o de otra índole. Así, tomemos como ejemplo las citas más frecuentes: “...el citado plus, si bien aparece determinado para el ‘supuesto de avenimiento’, no resulta

excluído en la hipótesis del juicio expropiatorio...” (Maiorano, Jorge L., “La expropiación en la ley 21.499”) ¿Por qué? No lo dice. No lo funda. “El pago del 10 % adicional que contempla el art. 13 de la ley 21.499, no sólo procede en caso de avenimiento sino también en juicios contenciosos”, CNCiv., sala C, julio 15/82, “Geraldi, Julián y otra c. Municipalidad de la Capital, Rev. E.D., t. 105, p. 109, p. 525. Tampoco se da explicación alguna de esta ampliación “por supuesta analogía” que, luego se verá, no es. Otra: “Corresponde se incremente la indemnización en un 10 % como se establece en el art. 13 de la ley 21.499, no solamente en cesiones amistosas, sino también en los litigios judiciales, con tal que el expropiado reclame ese 10 % por daños en todo concepto, o sea, no pretenda acumular el beneficio legal a otros rubros” CNCiv., sala F, marzo 2/82, “Orgando y Pazos c. Municipalidad de la Capital, E.D., t. 100, p. 147, Rep. L.L., t. XLIII, A-I, p. 1005, sum. 31. Esta es más original, pero da pauta de su error, al cotejarse con otros rubros y manifestar que no son “acumulables”. Segundo: En cambio, la razón de por qué se atribuye al acto jurídico bilateral de avenimiento, y no al juicio contencioso, tiene varias motivaciones objetivas. a) Normativa: Ni siquiera los contrarios pueden dejar de reconocer que el plus del 10 %, está aludidao en el artículo cuyo texto íntegro se refiere “todo el”, al caso de avenimiento. Sólo se predica que los bienes que “no son inmuebles” sólo podrán ser adquiridos dentro de los valores máximos que estimen “las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán”. (Cuadros... el Museo Nacional de Bellas Artes practicará su tasación; Joyas, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; Animales de Pedigree: Facultad de Agronomía o Dirección de Remonta, y los múltiples ejemplos que se pueden dar). A estos bienes no les corresponde el plus del 10 % tampoco. Cuando se trata de “bienes inmuebles”, a) debe intervenir necesariamente el Tribunal de Tasaciones fijando un valor máximo b) “sólo para este caso” (inmuebles-avenimiento-tasación por Tribunal de Tasaciones el valor máximo fijado por este último, será incrementado “por todo concepto” en un 10 %, (sic, art. 13, ley 21.499). La razón es muy sencilla para el que ha experimentado sólo “un caso”: el Tribunal de Tasaciones debe circunscribirse al inmueble en sí: si hay construcciones: calidad de las mismas; ubicación; medios de transporte que lo hacen más o menos accesible en la comunicación; han llegado a valuar accesorios de importancia social como el teléfono – joya tan rara como valiosa en la Argentina de fin

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de siglo–; pero el Tribunal de Tasaciones, no podría como experto en cosas inmuebles, fijar un plus por un “valor llave” de un comercio que se ejercía desde un inmueble expropiado; como tampoco algunos rubros admitidos por la jurisprudencia como “gastos de mudanza” u otros que pudieron ser comprendidos dentro de lo indemnizable del art. 10, pero que no proviene intrínsecamente del inmueble como tal, según el concepto de los arts. 2314, 2315, 2316 e inclusive 2317 del Cód. Civil. Pues par estos casos, “ajenos al Tribunal de Tasaciones de inmuebles y no judiciales”, se les aumenta “automáticamente” y “por todo concepto” la indemnización por el expropiante en un 10 %. Pero si se demanda judicialmente por expropiación de un inmueble, ya en razón de reglas procesales concretas (defecto legal) no se pueden mezclar los rubros indemnizables como de “todo concepto”, además de la indemnización por la privación del inmueble, pues ello afectaría al derecho de defensa de la demandada, ya que el monto del rubro concreto indemnizable, podría ser menor del 10 % del valor del inmueble. b) Histórica. La ley 21.499 en este aspecto (plus por avenimiento) no cambió estructuralmente y en ese capítulo la ley de Legón, que era la 13.246 (22/IX/48), en cuyo art. 13 decía referido a inmuebles: “la indemnización que se establezca no podrá ser superior en ningún caso, a la avaluación para la contribución territorial acrecentada en un 30 %” “...cuando ésta no incluyera las mejoras, éstas se pagarán por separado...”. Pero luego de estos enunciados, reafirmaba reiterando en el art.17, el concepto de avenimiento exclusivo: “Queda autorizado el Poder Ejecutivo para pagar al propietario o titulares de los derechos respectivos que lo acepten, el valor que corresponda de acuerdo con lo estipulado en los arts. 13 y 16 de la presente ley”. El art. 16 se refería a bienes que no fueran raíces: “el precio se estimará mediante la tasación a efectuarse por las oficinas competentes”. Es decir, que en la ley anterior, de donde esta disposición fue resumida (antes era aludida en 3 artículos: 13, 16 y 17) y ahora en el art. 13, se ve más claro que el aumento automático sólo era factible para los casos de avenimiento sobre inmuebles, sobre los cuales, no era posible estimar otros rubros fuera del inmueble en sí. c) Inviolabilidad de la propiedad. Al aludir al rubro me refiero al incansable hombre de trabajo de mi país, cuya Constitución le prometió custodiarle la garantía si la alcanzaba, y una vez logrado en anhelo, los juristas con construcciones ininteligibles le arrebatan lo suyo, sentenciando “No, mi amigo en este caso no hay cuestión de inviolabili-

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dad de la propiedad”. Si se generaliza acordar a los particulares la indemnización del 10 % del art. 13 “por todo concepto”, y la Municipalidad espera pacientemente que dicha arbitrariedad se consolide, cuando alguien demande otros rubros distintos de los del valor intrínseco del inmueble, ahora la Municipalidad será la que sostendrá la tesis y dirá: “fuera del valor del inmueble, sólo tengo obligación de depositar hasta la concurrencia de un 10 % más. Ni un centavo más. Así lo ha dispuesto una interpretación deformante jurisprudencial”. Será momento de recurrir al planteo de constitucionalidad, de extensión de una norma de responsabilidad limitada para el caso de avenimiento, indebidamente extendida a todos los casos en que se demanda formalmente una suma mayor, se prueba el daño directo, que es distinto al de la simple privación del dominio del inmueble. Voto porque se revoque en este aspecto la sentencia, declarando que no corresponde la indemnización indeterminada del 10 % del valor del inmueble que sólo corresponde a casos de avenimiento. –Rómulo E. M. Vernengo Prack. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, Cód. Procesal) se resuelve: No corresponde incrementar la indemnización expropiatoria del 10 % previsto por el art. 13 “in fine”, de la ley 21.499, cuando media proceso judicial”. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 51 del Reglamento del fuero. –Jorge H. Alterini (en disidencia). –Alberto J. Bueres (con aclaración). –Mario P. Calatayud. –Eduardo A. Zannoni (con aclaración). –José A. M. de Mundo (con aclaración). –Teresa M. Estévez Brasa (en disidencia y con aclaración). –Jorge Escuti Pizarro (con aclaración). – Rómulo E. M. Vernengo Prack (por fundamentos). –Hugo Molteni. –Santos Cifuentes (en disidencia). –Agustín Durañona y Vedia (en disidencia). – Mario C. Russomanno (con aclaración). –Carlos Ambrosioni (con aclaración). –Osvaldo D. Mirás. – Juan C. G. Dupusi. –Gustavo A. Bossert (en disidencia). –Ana M. Conde (en disidencia). – Moisés Nilve (en disidencia). –Ricardo L. Burnichón. –Roberto E. Greco. –Leopoldo Montes de Oca. (sec. José. M. Scorta). AUTOMOTORES. Dominio y responsabilidad. Arts. 1º, 2º, 27, 28, Decreto-ley 6.582/58; Art. 1113, código civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 9 de septiembre de

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1991, “Morris de Sotham, Nora vs. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/sumario”(1). NOTA

La cuestión sometida a resolución del tribunal en pleno es la siguiente: “Si la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa «Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros», con arreglo a la cual «no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso», mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467”. El faz sensible del caso no radica en saber si el plenario anterior mantiene o no su vigencia (pues la respuesta afirmativa se impone sin esfuerzos) sino en determinar desde cuándo los efectos de la doctrina plenaria han cesado (si desde la fecha del presente plenario, o desde la fecha de la sanción –debiera ser la fecha de entrada en vigor– de la ley 22.977). Y es delicada esta distinción dado una de ellas puede comprometer sustancialmente relaciones jurídicas ya ligadas.

En Buenos Aires, a los nueve días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y tres, en los autos “Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo P. y otra s/ sumario”, reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si la doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros”, con arreglo a la cual “no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso”, mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467. La mayoría, en forma impersonal, dijo: I. – Es sabido que el fallo plenario es una deci(1) También publicado en “Jurisprudencia Argentina”, t. 1994-I, p. 601; “La Ley”, t. 1993, p. 586 y “El Derecho”, t. 156, p. 224.

sión que reviste los caracteres de una sentencia –de futura aplicación obligatoria–, pero con la particularidad de que unifica, en abstracto, los criterios contradictorios provenientes de las distintas salas de una cámara de apelación respecto de la misma cuestión de iure. Corresponde, en esta convocatoria resolver si el fallo plenario “Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros”, del 18 de agosto de 1980, mantiene su vigencia ante el posterior dictado de la ley 22.977. Ante la existencia de precedentes contradictorios, se dictó el aludido plenario que permite eximir de responsabilidad al titular del automotor que había causado un daño, cuando en el proceso hubiere probado su venta y entrega al comprador antes del accidente. La norma interpretada era la que regía en ese entonces, el decreto-ley 6582/58, luego ratificado por la ley 14.467 en el año 1973 (conf. ADLA, XXXIII-B-1994). En el art. 27 establecía una presunción iuris tantum al prescribir que la falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley presumirá la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo”. La votación se hizo en forma personal, como lo autorizaba entonces el art. 297 del Código Procesal, y si bien hubo coincidencia en la solución, no ocurrió mismo con los distintos fundamentos, aunque de la lectura del algunos de ellos surge que aludida disposición se relacionó con la contenida en el art. 1113 in fine del Código Civil. II. – En noviembre de 1983 se dictó la ley 22.977 (ADLA, XLIII-D-3962), que modifica el régimen anterior. Cambia la normativa y el nuevo art. 27 prescribe, como principio general, que “hasta tanto se inscriba la transferencia, el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa”. En el párrafo siguiente permite la exoneración de aquél si con anterioridad al hecho hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor”, en cuyo caso “se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, reviste con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad”. Asimismo llena el vacío existente (arts. 14, 15 y 16 del decreto-ley 6582/58) poniendo en cabeza de ambos contratantes la posibilidad de peticionar la inscripción de la transferencia, aunque de hacerlo el adquirente su obligación deberá cumplirla en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de revoca-

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ción de la autorización para circular, la que podrá ser pedida por el transmitente (nuevo texto art. 15). III. – Así las cosas, comienzan a coexistir el fallo plenario y la ley posterior, y la disyuntiva en aplicar, en cada caso concreto uno u otra, originó entre las salas del Tribunal el dictado de sentencias contradictorias. A lo expuesto en el comienzo del considerando I, cabe agregar, como argumento decisorio, que la sentencia plenaria se dicta cuando se presentan distintas interpretaciones de iure, pero con relación a un mismo texto legal (conf. CNCiv., en pleno, c. “Monears, J. c. García Pulles, E.” del 30/8/79; ídem, sala F, c. “L. P. c. V. D.”, del 8/9/88; ídem, sala H, c. “Olmedo, R. c. MCBA, del 18/3/93; ídem, sala K, c. “Ciammaichela, J. c. Tollano, O.”, del 20/9/90, entre otras; Areal, “La inaplicabilidad de ley”, JA, 1963-III-23; Colombo, “Código Procesal...”, T. II, pág. 604, ed. 1969; Fernández Gianotti, “Importancia de los fallos plenarios para la estabilidad de los derechos”, LL, 31-74; Ibañez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, pág. 401; Rayces, “La jurisprudencia plenaria; esfera de su obligatoriedad. Efectos en el tiempo”, JA, 1943-IV-501). Generalmente ello ocurre por oscuridad o, también, por ausencia de previsión legal, y es, en consecuencia, criterio de interpretación le una ley. Al cambiar ésta, los efectos del plenario no pueden extenderse en el tiempo, sobre todo cuando, como en el supuesto de la convocatoria, la nueva norma contiene texto expreso que difiere del anterior. De esta manera la interpretación antes efectuada deja de ser obligatoria y por medio de una nueva sentencia plenaria se deberá dejar sin efecto (art. 303 del Código Procesal). Distinto sería en caso de que la nueva ley mantuviera lo que fue objeto del plenario, pues en ese caso nada impediría que continúe vigente la interpretación (conf. CNCiv., sala C, 28/11/80, ED, 92-131). La derogación, en este caso, significaría retrotraer la cuestión a la contradicción existente antes de la unificación. Finalmente, no parece factible como se sostiene, que a través de un nuevo plenario se dé una suerte de derecho transitorio, en tanto la nueva ley sería de aplicación a partir del mismo, con fundamento en los problemas existentes en el parque automotor por los incumplimientos de la normativa vigente, puesto que la misma ley ha previsto su derecho transitorio en el art. 5º, otorgando un plazo para la inscripción de los contratos celebrados con anterioridad. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), se resuelve: “La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros”,

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con arreglo a la cual “no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, no mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467”. –Luis Gerardo Lérida (en disidencia y por sus fundamentos). –Jorge A Giardulli. – Carlos Roberto Degiorgis. –Hugo Molteni. –Ana María Luaces. –Jasé A. Martín de Mundo. –Jorge Escuti Pizarro. –Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos). –Jorge H. Alterini (en disidencia y por sus fundamentos). –José Luis Galmarini (en disidencia y por sus fundamentos). –Alberto J. Bueres. –Alí Joaquín Salgado. –Osualdo D. Mirás. –Juan Carlos Dupuis. –Mario P. Calatuyud. –Gustavo A. Bossert (en disidencia y por sus fundamentos). –Ana María Conde (en disidencia y por sus fundamentos). –Fernando Posse Saguier (en disidencia y por sus fundamentos) –Ricardo L. Burnichón. –Roberto Ernesto Greco (con aclaración). –Leopoldo V. Montes de Oca. –Marcelo J. Achával. –Néstor A. Cipriano. –Julio M. Ojea Quitana. (en disidencia y por sus fundamentos). – Delfina Borda de Radaelli. –Eduardo Leopoldo Fermé (en disidencia y por sus fundamentos). – Benjamin Ernesto Zaccheo (en disidencia y por sus fundamentos). –Zulema Delia Wilde. –Julio Raúl Moreno Hueyo (en disidencia y por sus fundamentos). –Teresa M. Estévez Brasa. –Emilio María Pascual. –Carlos Polak (en disidencia y por sus fundamentos). –Gladys Stella Alvarez (en disidencia y por sus fundamentos). –Hernán Daray (en disidencia y por sus fundamentos). –Carlos Horacio Gárgano. (en disidencia y por sus fundamentos). –Los Señores Jueces de Cámara Doctores Sansó y Russomanno no intervienen por hallarse en uso de licencia. Las vocalías Nº 4 y 24 se encuentran vacantes. En disidencia, los Dres. Cifuentes, Alterini, Galmarini, Zaccheo, Lérida, Moreno Hueyo, Polak y Alvarez dijeron: I. – Sabido es que, por su naturaleza, el fallo plenario es una suerte de casación por errores in iudicando, con reenvío obligatorio, pero con la particularidad de que unifica criterios jurisprudenciales contradictorios. Está fuera de toda duda que los jueces prestan un servicio de justicia y si no existieran los conflictos, su intervención resultaría innecesaria. El fundamental norte para decidir tanto los casos concretos como la unificación de jurisprudencia, es tener en cuenta esencialmente el interés del justiciable y el bien de la sociedad, y no lo que se podría

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entender como una suerte de teoría basada en la mera especulación jurídica de los jueces (conf. CNCiv., en pleno, c. “Acepa, S.C.A. c. Faiatt, Jorge R.” del 16/3/82; ED, 98-629, LL, 1982-C-43, JA, 1982-II-334). Decidir si el plenario “Morrazo” mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22.977, merece para esta minoría una respuesta afirmativa, con los alcances que se expondrán. II. – Se ha decidido que cesa la obligatoriedad de un fallo plenario por modificación de la doctrina mediante una nueva sentencia plenaria, o por el cambio de legislación que derogue o modifique la norma interpretada por aquél. Se agregó, también, que no basta la sanción de una nueva ley para considerar que ha perdido vigencia el plenario que interpreta una norma contenida en la ley derogada, si la misma norma se mantiene en la nueva ley produciéndose entonces la transición de un plenario a otro (conf. CNCiv., sala C, c. “Sánchez, Elía H. c. Sánchez Alzaga de Rodríguez Larreta, J.”, del 28/11/80, ED, 92-431). Pero entre el mantenimiento y la modificación total de la norma pueden existir situaciones muy variadas y diferentes matices intermedios que deben ser apreciados por el tribunal para determinar si la aplicación del plenario cesa indefectible e inmediatamente, o mantiene su vigencia en supuestos en los que a pesar del cambio de legislación la doctrina plenaria es susceptible de ser aplicada a la nueva normativa por generar ésta interpretaciones disímiles que, no obstante exigir el dictado de un nuevo plenario que la interprete, entre las existentes esté la solución anterior. En el caso, la convocatoria a tribunal en pleno se sustentó precisamente en la interpretación contradictoria del art. 27 reformado por la ley 22.977, haciendo aplicación de la doctrina plenaria o considerando que ha cesado y entre aquellos antecedentes cabe recordar los que entendieron que el citado art. 27 reformado, al exigir la denuncia al registro sólo consagra una prueba suficiente pero no necesaria de la enajenación y entrega del automotor al comprador, de modo que si ésta parece acreditada fehacientemente mediante otro medio ha de producir los efectos de exonerar al transferente de la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados CNCiv., sala J, c. nº 88.003, del 14/2/1991; ídem, sala M, c. nº 85.018, del 21/6/1991, entre otros). Como entre las soluciones dispuestas por las salas de este tribunal se encuentra aquella que prevé el plenario anterior, pese a que la nueva ley modifica la norma, debe dictarse un nuevo plenario que contemple las consecuencias que ha provocado la coexistencia de la nueva ley y la anterior doctrina de aplicación obligatoria.

III. – Entre las consecuencias que produce, no se puede soslayar que un fallo de esta naturaleza no origina efectos solamente dentro de los procesos, sino que también tiene consecuencias extraprocesales. Al constituir una doctrina obligatoria, que se prolonga en el tiempo como si fuera la ley misma, adquiere fuerza especial de repercusión social debido a su publicidad, autorizada por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Por lo tanto, compromete el interés público y general, circunstancia que el intérprete no puede desconocer, máxime al tratarse de asunto como el de la convocatoria, en el que se encuentra involucrada la situación del parque automotor. Este interés, por otro lado, es anterior pues es el que inspiró el dictado de ambas normas jurídicas, como lo destaca la nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de la ley 22.977 (ADLA, XLIII-D-3962). Al referirse al decreto-ley 6582/58, se pone de manifiesto que ha tenido por objeto organizar un Registro de la Propiedad Automotor, con el fin de brindar seguridad jurídica a sus titulares, a los adquirentes de los vehículos, a los terceros interesados y a la comunidad en general. Este es el sentido de ambas normas y también debe ser guía para el intérprete. IV. – De acuerdo con el criterio expuesto, es imprescindible prestar atención a un precedente jurisprudencial de aplicación obligatoria. Se trata del fallo dictado por las Cámaras Civiles en pleno el 5 de noviembre de 1943, en la causa “Saffores, Luis o Juan Luis s/ sucesión” (JA, 1943-IV-501; LL, 32497). Aunque con relación a una temática distinta, pues se trataba del pago del impuesto sucesorio, el conflicto estuvo circunscripto al dictado de sucesivos fallos plenarios, y a la modificación por el segundo de la doctrina legal establecida en el primero, sus fundamentos contienen una serie de valiosos conceptos que se adecuan al presente. Por empezar, la conclusión fue que “siendo obligatoria la jurisprudencia plenaria para jueces y particulares, no procede invocar el error de derecho o falta de causa fundado en su cambio para dejar sin efecto el acto jurídico ejecutado, por existir un derecho adquirido con anterioridad, aunque no haya mediado decisión judicial”. En los fundamentos del Dr. Barraquero, que merecieron la adhesión mayoritaria, se encuentran, claramente expuestas, las razones de aquella conclusión. Sostuvo que “los particulares deben también, de acuerdo con los sistemas de interpretación de la ley y regulación de los fallos, acomodar sus hechos jurídicos a la «doctrina legal» sentada por el tribunal pleno, toda vez que éste, respondiendo a un interés público de orden jurídico social, ha uniformado la interpretación que cumple dar a la ley o a la doctri-

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na, extendiendo, así, «su autoridad sobre todas las personas y hechos jurídicos» (considerando 3º, apartado b). Agregó que “la jurisprudencia plenaria, de acuerdo con la economía de su régimen legal, analizado, es aplicable a todos los hechos jurídicos que pasen bajo su vigencia y cualquier cambio que sobrevenga no puede tener efecto retroactivo –el subrayado es nuestro– para los hechos jurídicos acaecidos con anterioridad, aunque no hayan motivado una controversia judicial, que cause cosa juzgada” (considerando 4º, segundo párrafo). Luego, dijo que “cualquier cambio ulterior de la doctrina legal plenaria, aunque obligatorio para lo futuro, no puede derogar el goce del derecho adquirido conforme a las condiciones exigidas por la jurisprudencia plena antigua, porque reglamenta la libertad civil consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional: nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (considerando 4º, apartado 1º). Finalmente, refiriéndose al derecho adquirido, concluyó que “... para su amparo por la jurisprudencia plena o reiterada vigente, no procede hacer distinción de si se ha adquirido por vía judicial no contenciosa, o extrajudicial. En ambas situaciones el derecho adquirido queda regido por la “doctrina legal” vigente, sin ser necesario una sentencia judicial, ya que ésta sólo declara el derecho preexistente de los litigantes, el derecho adquirido por ellos” (mismo considerando y apartado). V. – En consecuencia, debe concluirse que ante la vigencia de la ley 22.977, la doctrina legal obligatoria establecida por el plenario “Morrazo”, que consagra la liberación de quien ha demostrado la enajenación y entrega del vehículo con anterioridad al accidente, ha de completarse con la acreditación de haberse efectuado al Registro de la Propiedad del Automotor la comunicación prevista por el art. 27 sin incidir sobre las numerosas causas que se mantienen hasta esta nueva doctrina plenaria acorde con lo resuelto anteriormente. De otro modo, aquella interpretación no contemplaría el matiz introducido en el texto legal, pero éste tiene efectos a partir de este plenario. Por estas consideraciones y como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), se resuelve: “La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Issac y otros”, estuvo vigente hasta este plenario, aplicándose en el futuro las normas de la ley 22.977”. –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –José Luis Galmarini. –Benjamin Ernesto Zaccheo. –Luis Gerardo Lérida. –Julio Raúl Moreno Hueyo. –Carlos Polak. – Gladys Stella Alvarez.

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Aclaración del Dr. Greco: Desde que Husserl distinguió las ontologías regionales, no es apropiado confundir un objeto ideal –las normas– con uno cultural –la conducta–. Los primeros son irreales, no están en la experiencia, son neutros de valor y se los conoce por intelección. Los culturales, en cambio, son reales, están en la experiencia, son valiosos positiva o negativamente y se los conoce por comprensión. Muchas veces he tenido que hacer la salvedad porque quienes entienden que el derecho es “conjunto de normas” creen que éstas son el objeto a conocer y por eso hablan de “interpretación de la ley”. Quienes entendemos que es conducta humana, cuyo sentido se aprecia a través de las normas, reservamos la interpretación para conocer ese objeto cultural, sin perjuicio de inteligir las normas que permiten formular la interpretación. En cuanto al supuesto “vacío” que se predica, no es exacto que hubiera conformado un espacio carente de juridicidad ya que el ordenamiento, aún antes de la vigencia e la ley22.977, daba respuesta al problema. Que esa solución fuera o no compartible para algunos, desde el prisma de la justicia, plantea problema axiológico y no problema de lógica jurídica formal, como creo se ha demostrado por lo menos desde 1942 (Carlos Cossio, “Las lagunas del derecho”, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1942, separado del “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales”, en esp. pág. 5 y ss. Del mismo autor “La plenitud del ordenamiento jurídico”, 2ª. ed., 1947, Ed. Losada, S.A., que incluye como primera parte el estudio anterior, págs. 37/53. Ver ejemplos dados en mi trabajo “¿Ultra-actividad de normas abrogadas o derecho libre?”, ED, 83-680/703, en esp. cap. III en págs. 683/687). Con estas aclaraciones, y por arribar a idéntica conclusión, adhiero al voto de mayoría.— Roberto Ernesto Greco. Voto del Doctor Bossert: La doctrina establecida en el plenario Morrazo no ha perdido vigencia pues no se contrapone con el texto de la ley 22.977 sino que, a través de una interpretación adecuada y teniendo en cuenta los motivos que inspiraron el dictado del citado fallo plenario, es posible conciliar ambos textos, integrando lo que de ellos surge. El plenario mencionado fue dictado ante la particular realidad que se presenta en caso de venta de automotores en lo atinente a la responsabilidad del propietario, en razón de la presunción de causalidad por el riesgo de la cosa (art. 1113, Código Civil), categoría que alcanza, según lo acepta de manera uniforme la doctrina, a los vehículos en movimiento. Si bien el art. 1113 establece la respon-

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sabilidad del dueño o guardián, por la particularidad que presenta el supuesto del propietario que se ha desprendido definitivamente de la guarda del vehículo a través de su enajenación, aunque no se haya efectuado la transmisión registral, el plenario Morrazo señaló que no subsiste la responsabilidad del titular registral si la enajenación y entrega al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro resulta debidamente comprobada en el proceso. Es decir, dicho fallo plenario, abre al criterio del juez una amplia posibilidad de analizar, conforme a las circunstancias fácticas, si está debidamente acreditado ese total desdoblamiento de las calidades de propietario –por titularidad registral– y guardián del vehículo. Se busca evitar así la consecuencia disvaliosa de que el titular registral, por inactividad del comprador en la gestión administrativa de transmisión de la titularidad, deba cargar con las consecuencias de los accidentes que el riesgo del vehículo pudiese ocasionar con posterioridad a su venta y entrega al comprador. Y es, justamente, este mismo propósito el que guía a la ley 22.977, cuando pone al alcance del vendedor un modo de obtener formal e indubitablemente la liberación de su responsabilidad tras la venta del vehículo, si en determinado plazo el comprador no concretara las gestiones tendientes a la transferencia de la titularidad registral. Es decir, la ley crea un sistema específico, que queda abarcado entonces dentro de la previsión genérica del plenario Morrazo, a través del cual el titular registral quedará desobligado de responsabilidad sin que ello quede sujeto a la producción y análisis de elementos probatorios y circunstancias fácticas. Adoptando el vendedor el camino específicamente señalado por la ley 22.977, la eximición de su responsabilidad no queda sujeta a un análisis de mérito por parte del juez, sino que opera en razón de la previsión legal y con independencia del aporte de pruebas sobre circunstancias fácticas. Pero ello no implica que el propietario que no adopta el procedimiento específico que le ofrece la ley 22.977 no puede probar ante el juez, conforme a la previsión genérica del plenario, que antes del siniestro había enajenado el vehículo y se había desprendido de su guarda. Cabe agregar que esta interpretación protege al vendedor que actúa de buena fe, se desprende de la guarda del vehículo, al punto que pueda acreditarlo ante un juez, y no adopta el procedimiento de la ley 22.977, no por desidia, sino como en tantos supuestos ocurre, por desconocimiento de esta previsión legal específica. –Gustavo A. Bossert. Los doctores Conde y Posse Saguier manifiestan que se adhieren al voto del Dr. Bossert. –Ana

Maria Conde. –Fernando Posse Saguier. El doctor Julio M. Ojea Quintana manifiesta que adhiere al voto del Dr. Bossert. –Julio M. Ojea Quintana. Fundamentos del Dr. Gárgano: La ley 22.977 que modificó el art. 27 de decreto-ley 6582/58, no ha derogado la doctrina del plenario “Morrazo, N. R. y otro c. Villarreal y otros”, pues surge de su texto que aunque el transmitente no haya inscripto la transferencia, si comunicó al Registro que hizo la tradición del automotor con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, se reputará que el adquirente o quienes de este último, hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de tercero por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad. Es decir, que libera de responsabilidad al transmitente que hizo la tradición, como también lo establece la doctrina plenaria, pero lo atinente a la comprobación de esa circunstancia, es una cuestión de hecho cuya prueba deberá ser valorada por los jueces en cada caso. –Carlos Horacio Gárgano. Fundamentos del Dr. Daray: Por las razones que sostuviera en los autos “Zabala Rodríguez de Rebaudi, Felisa María c. Scorza, José Oscar s/sumario” (CNCiv., sala M, expte. Nº 174.573, del 28 de junio de 1991) a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad, voto por el mantenimiento del fallo plenario motivo de este debate. –Hernán Daray. Disidencia del Dr. Fermé: Personalmente no compartí la doctrina legal sentada en el plenario en revisión. Esto así, por cuanto tal como se ha señalado, es indudable la vinculación existente entre la materia que constituyó el objeto del plenario y el contenido de lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, en tanto se refiere a la responsabilidad del dueño y del guardián. Y en este sentido, desde antiguo tengo posición tomada respecto de que aquélla es conjunta. Al dictar sentencia como juez de primera instancia a cargo del entonces Juzgado Especial en lo Civil y Comercial Nro. 5 en el expte. 202.016/79, “Magnone, José Alberto c. Maquin-Vial y otros s/ daños”, dije: “Doctrina y jurisprudencia han señalado insatisfacción por la forma poco explícita en que el texto legal de 1968 resuelve el tema, lo que ha dado lugar a posiciones encontradas en cuanto a su alcance e interpretación. Orgaz sostiene que la responsabilidad del dueño lo es en tanto guardián, por lo que quedaría exento de ella si prueba que el poder sobre la cosa pasó a otro de hecho o de derecho. La responsabilidad de ambos sería pues, alternativa, de uno o de otro, pero no de ambos (“La culpa”, págs. 67 y 68). Estimo que, en el caso, no

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asiste razón al maestro cordobés. Llambías ha criticado la reforma duramente, al punto de atribuirle “odio al propietario”. No obstante, considera que del texto legal no puede sino concluirse que “subsiste la responsabilidad del dueño, aunque haya transferida a otro, por contrato, el “poder jurídico de controlar y dirigir la cosa” supuesto en el cual, a su entender, tal responsabilidad carece de sustento racional. Analizando el texto, advierte que si el propietario sólo fuera responsable en tanto que guardián, y mientras no hubiese transmitido a otro la guarda de la cosa, con referencia a este último carácter ya estaría todo dicho, sin necesidad de mentar su responsabilidad como dueño, que ciertamente subsiste aunque no conserve la guarda de la cosa (“Ley 17.711: Reforma del Código Civil”, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1969, pág. 45 y ss., punto, 15). También se ha distinguido según el daño fuese causado por el guardián “con” la cosa o por el resultado de su vicio o riesgo, admitiéndose la exoneración del dueño en el primer supuesto más no en el segundo. Borda, cuya relación intelectual con la reforma de 1968 pertenece como hecho notorio a la cultura jurídica argentina, tiene dicho que “concluye la vieja polémica sobre si la responsabilidad del dueño o guardián debía ser alternativa o conjunta”. En el nuevo texto legal, continúa, esta claro que ella es conjunta (“La reforma del Código Civil”, ED, 30-812). En otra parte (“Obligaciones”, 3ra. edic., 1971, t. II, pág. 324) ha indicado el fundamento axiológico de la responsabilidad indistinta como la solución que resulta más valiosa, por garantizar en mejor medida a la víctima del daño la reparación de los perjuicios sufridos, al recaer aquélla sobre dos personas”. Estos conceptos fueron compartidos por mis apreciados colegas de sala, los Dres. Borda, Ojea Quintana y en su momento también el Dr. Vitacco al adherir a los votos que emitiera en primer término en los exptes. 76.651 y 71.129; sentencias del 15-8-90 y 21-11-86 referido el primero a un caso de propiedad y guarda de animales y, el segundo, al supuesto de automotor locado. De allí, entonces, que como dije, no coincido con la doctrina del plenario “Morrazo”, ajena a mi entender a la interpretación que considero adecuada del mencionado artículo 1113 del Código Civil. Pero como la convocatoria al plenario que ahora nos ocupa no lo ha sido para que manifestásemos nuestra conformidad con el mantenimiento o no de tal doctrina por su contenido intrínseco, sino acerca de si mantiene o no su vigencia con motivo de la sanción de la ley 22.977, debo expresarme por la afirmativa. Y para explicar los fundamentos de mi voto, he de remitirme a lo que expresara en ocasión

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del acuerdo a que diera lugar el dictado de sentencia en el expte. 80.028 del registro de la sala que integro, el 27-11-91. Dije entonces: “I. La demandante critica el fallo en tanto acoge la excepción de falta de acción opuesta por la mencionada codemandada, titular registral del automotor que al momento del accidente conducía el codemandado Gustavo Walter D’Arminio. Andreassi acreditó que había enajenado el vehículo con anterioridad al accidente a la Empresa E. Palermo, S.A., a quien citó como tercero. La apelante cuestiona la insuficiencia de tal probanza a los efectos de la liberación de responsabilidad, a la que la sentencia hizo lugar con fundamentos en la doctrina plenaria establecida en los autos “Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Issac y otros”, dictado el 18 de agosto de 1980, conforme a la cual “no subsiste la responsabilidad de quien figura en Registro Nacional de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad la época del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso” (LL, 1981-B-98); fallo plenario dictado por ex Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial y obligatorio para fuero civil unificado según lo dispuso la ley le determinó tal unificación (art. 5, ley 23.637). Sostiene su agravio en la circunstancia de no haber procedido el enajenante a dar cumplimiento a la comunicación de dicha venta al registro respectivo”. Frente a circunstancias similares, en ocasión de resolver esta sala en los autos “Estéves, Edith c. Castaña, Alejandro s/ daños y perjuicios” (expte. 81.194, sentencia del 19-2-91, adherí al voto de la vocal preopinante, mi estimada colega Dra. Borda de Radaelli, quien expresó: “Como he dicho siendo juez de 1ra. instancia, el art. 27 del decreto-ley 6582/58 reformado por la ley 22.977 establece que hasta tanto se inscriba la “transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el atomotor, en su carácter de dueño de la cosa. Y para evitar algunas situaciones de injusticia que se podrían derivar de la aplicación estricta de este principio, la ley exime de responsabilidad al titular registral si éste comunica al Registro, con anterioridad al hecho que motiva su responsabilidad, que ha hecho entrega del vehículo por haberlo enajenado”. Más aún, la comunicación “operará la revocación de la autorización para circular, si titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que inscripción se hubiese peticionado, e importará su pedido de secuestro si en un plazo de treinta días, el adquirente no iniciara su tramitación”. “En definitiva, no interesa que el titular re-

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gistral se haya desprendido de la guarda del vehículo por haberlo vendido. Igual es responsable, en su carácter de dueño, de los daños y perjuicios ocasionados por el automotor sino se da el eximente que prevé el mencionado art. 27 del decreto 6582/58 reformado por la ley 22.977 (conf. Brebbia, Roberto, “Problemática Jurídica de los automotores”, ed. 1984, pág. 307 y sig.; Moisset de Espanés, Luis, Responsabilidad civil en materia de accidentes automotores”, ed. 1985, pág. 211 y sig.). “Aunque continúo adhiriendo a la solución propuesta, la circunstancia de tener que emitir ahora mi voto en primer término me lleva a formular las siguientes reflexiones, con el objeto de clarificar el sentido de mi decisión y referirme a diversas cuestiones vinculadas con el punto, aunque no todas las circunstancias a las que aludiré coincidan con los presupuestos de hecho válidos para resolver el caso de autos, donde la imputabilidad en relación con el agente directo no está ya controvertida” “En primer lugar, adviertáse que según lo hemos puesto de relieve en anteriores pronunciamientos, los integrantes de la sala no tenemos idéntica postura en materia de la responsabilidad que deriva de la calidad de dueño o guardián de automotores, puesto que en tanto la Dra. Borda de Radaelli encuentra que en tales casos se trata de responsabilidad objetiva, con el Dr. Ojea Quintana no vemos, salvo el caso de vicio, que ese sea el encuadre pertinente, y consideramos ha de estarse a la presunción de culpabilidad. Por otra parte, mis colegas admiten que tanto respecto de las presunciones de responsabilidad como de culpabilidad, resulta posible su anulación cuando existen presunciones encontradas, lo que no comparto (expte. 77.869)”. “Sí coincidimos, en cambio, en tanto estimamos que el art. 1113 del Código Civil consagra la responsabilidad de modo concurrente, es decir indistinta y por el todo, del dueño y guardián (exptes. 69.962, 70.027, 76.651)”. “Según sean las posturas adoptadas y el encuadre legal del caso, la responsabilidad de que se trata podrá excusarse, ya sea mediante la demostración de la ausencia de culpa, la demostración de la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se debe responder, o bien por la acreditación del uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián”. “En el plenario antes aludido han aparecido estas diversas cuestiones, que demuestran que la coincidencia en el resultado final de la cuestión sometida a decisión no necesariamente reconocía idéntico fundamento. Así, por ejemplo, hay quienes sostuvieron que en la hipótesis planteada el dueño

no debía responder porque no correspondía que lo hiciese en tanto no fuese guardián por estimar que la ley lo considera responsable en la medida en que revista esta última calidad, en tanto otros al tiempo que aceptaban la existencia de una responsabilidad concurrente de uno y otro, estimaban que las circunstancias demostradas (enajenación y entrega al comprador con anterioridad al siniestro) resultaban aptas a los efectos de estimar demostrada la ruptura del nexo causal, o la falta de culpa, o el uso contrario a la voluntad”. “Es importante advertir, también, la existencia de posturas encontradas, puestas de manifiesto igualmente en el plenario, acerca de si la presunción contenida en el entonces art. 26 del régimen respectivo (27 del texto ordenado y en su contenido anterior a la sanción de la reforma de la ley 22.977), referíase a la propiedad o a la responsabilidad”. “Sentado lo expuesto, y desde que estimo que el dueño responde en forma concurrente con el guardián, va de suyo que no consideraré que la demostración de haberse desprendido de la guarda material y jurídica del vehículo a la fecha del accidente ha de ser suficiente a los fines de la liberación, mas resultaría obligado por plenario a estimarle exento de responsabilidad, si no fuese porque considero que a partir de la sanción de la ley 22.977 ha de darse otra lectura la doctrina legal emergente de aquél”. “En efecto, estimo que el art. 26 de la ley establece una presunción de responsabilidad, en tanto es el art. 1º el que determina quién ha de ser cons iderado dueño, que responde por tal y no en tanto guardián”. “La reforma ha fijado, a partir de su vigencia, un procedimiento especial, mediante el cual el titular registral que ha enajenado su automotor puede hacer pública y oponible a terceros tal circunstancia. Esta comunicación del enajenante ha de verse ahora como el único medio o procedimiento aceptado por la ley para poner de manifiesto que los actos imputables al adquirente o a quienes de él tuvieron el uso, tenencia o posesión, resultan ajenos a la culpa presumida del titular registral, considerándose demostrada de tal forma la no culpa, o bien que el adquirente es un tercero por quien no debe responder, o que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad”. “De modo que, en mi opinión, a partir de la vigencia de la ley 22.977 la doctrina legal obligatoria emergente del plenario “Morrazo” que consagra la liberación del titular registral que ha demostrado la enajenación y entrega del vehículo con anterioridad al accidente juzgado, ha de completarse con la acreditación de haberse efectuado al registro la

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comunicación prevista por el art. 27. de otro modo, aquélla se encontraría, a mi juicio, en pugna con el mencionado texto, lo que a la hora de resolver obligaría a su desplazamiento, en virtud de la jerarquía legal del precepto y su ulterior sanción en el tiempo”. “Con conclusiones que coinciden en la solución con el sentido de lo que se propone ha resuelto la sala F de este tribunal (fallo del 8-10-90, Doctrina Judicial, Nº 15, 13 de marzo de 1991), el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, sala penal, 29-1184 (JA, 1985-II-82) y la Suprema Corte de Mendoza, sala 2da., el 4-7-90 (JA, 1990-IV-521). En doctrina, Brebbia y Moisset de Espanés, según las citas efectuadas en el voto de la Dra. Borda transcripto precedentemente. Prescindo de las críticas que ha suscitado la reforma, desde que hemos de juzgar según la ley y no de ella (véanse por ejemplo las que formula Carlos Alberto Ghersi en “Responsabilidad del dueño del automotor. El articulo 27 de la ley 22.977 constituye un eximente de responsabilidad”, en LL, 1984-D-1370, autor que parte de la posición de considerar que el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad sino una excepción al régimen registral constitutivo; o las de Ramón Daniel Pizarro en “La responsabilidad civil del titular de un automotor y la ley 22.977”, JA, 1985-II-792). –Eduardo Leopoldo Fermé. Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303 del Código Procesal), se resuelve: “La doctrina establecida en el fallo plenario dictado el 18 de agosto de 1980 en la causa “Morrazo, Norberto y otro c. Villarreal, Isaac y otros”, con arreglo a la cual no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor como titular del vehículo causante del daño, cuando lo hubiera enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso, no mantiene su vigencia luego de la sanción de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467”. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. – (Sec. José María Scorta.) CONDOMINIO Adquisición de cuotas ideales con bienes gananciales. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, 15 julio de 1992, “Sanz, Gregorio O.” ( 1). (1) También publicado en “El Derecho”, t. 43, p. 515.

NOTA

Uno de los cónyuges es titular de una cuota ideal de carácter propio sobre un inmueble; es decir, porque esa adquisición es anterior al matrimonio (art. 1217, código civil), o porque fue adquirida durante éste con bienes propios (arts. 1247, 1258, 1266/67, código civil), o por legado, sucesión mortis causa, o donación (arts. 1243, 1271). Con posterioridad a ello deviene en titular de la totalidad de las cuotas restantes; pero con la particularidad que ésta ulterior adquisición no se realiza con bienes propios sino con bienes gananciales (art. 1272, código civil). Bajo estas condiciones ¿la totalidad del bien es de carácter propio, o por el contrario, existen cuotas ideales propias y cuotas ideales gananciales? Esta es la pregunta que se formula la Cámara en el presente plenario, luego que el Director del Registro de la Propiedad Inmueble entendiese que el inmueble está integrado por cuotas ideales propias y cuotas ideales gananciales, requiriendo así para su disposición el cumplimiento de lo establecido en el art. 1277 del código civil para éstas últimas.

En Buenos Aires, a los quince días del mes de julio de mil novecientos noventa y dos, en los autos “Sanz, Gregorio O. s/Recurso contencioso administrativo 031723”, reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: “Si reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal”. La mayoría, en forma impersonal, dijo: La cuestión que derivó en la convocatoria al pronunciamiento de la Cámara tiene origen en la resolución del Registro de la Propiedad Inmueble que requirió el asentimiento del cónyuge del vendedor para la transmisión del dominio de un inmueble en el cual éste tenía originariamente una porción indivisa propia, habiendo adquirido después, a título oneroso, las restantes porciones indivisas; el Registro consideró que estas últimas tienen carácter ganancial, por lo que resultaría aplicable el art. 1277 del cód. civil. El tema no ha sido tratado por Vélez a través de una norma específica en el título referido a la sociedad conyugal, no obstante que las fuentes que tuvo a la vista al organizar esta materia contienen normas expresas al respecto. Concretamente, el art. 1408 del cód civil francés dispone que la adquisi-

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ción hecha por uno de los esposos que era propietario de una porción indivisa no tiene carácter ganancial, surgiendo un derecho de recompensa en favor de la comunidad por el monto abonado; en tanto que el código de Chile, en el art. 1729, establece la solución contraria, conforme a la cual el bien “pertenecerá proindiviso al cónyuge (que tenía una porción propia) y a la sociedad”. Este último precedente fue seguido por el art. 1956 del cód. civil uruguayo. De manera que la omisión de una norma expresa sobre el tema ha determinado, en nuestro ámbito jurídico, el surgimiento de interpretaciones encontradas (conf. Guaglianone, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, p. 272, núm. 275). La respuesta afirmativa que esta mayoría da al caso específico planteado, admite dos fundamentaciones diferentes: Desde una perspectiva, el fundamento está dado por el efecto declarativo de la partición, teniendo en cuenta que, conforme al art. 2696 del cód. civil, cualquier acto a título oneroso que ponga fin a la indivisión es de naturaleza partitiva y, por tanto, le alcanza dicho carácter declarativo. Conforme al art. 2695, tras la partición “cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote”. Conforme entonces a dicha norma y al art. 2696, en caso que un condómino adquiere la totalidad de las porciones indivisas del bien, corresponde considerar que ha sido propietario exclusivo de la totalidad del bien desde la adquisición de la porción originaria. En consecuencia, por aplicación de dicho principio, en el caso en análisis corresponde reconocer, al cónyuge que tenía una porción propia, el dominio de la totalidad del bien, lo que significa extender ese carácter propio a las restantes porciones indivisas adquiridas posteriormente a título oneroso, sin perjuicio del derecho de recompensa que la sociedad conyugal tendrá por lo abonado en esas compras (conf. Fassi-Bossert, “Sociedad conyugal”, t. I, p. 289, núm. 37). De manera que resulta suficiente, como fundamento, el efecto declarativo de la partición ante la ausencia de textos derogatorios respecto de las relaciones entre esposos, como son las ya citadas normas chilena y uruguaya, sin perjuicio de que puedan invocarse con carácter corroborante elementos contenidos en nuestro ordenamiento, tales como el acrecentamiento funcional que admite el art. 1266, aunque referido a aumentos materiales del bien propio; la consolidación, durante el matrimonio, del usufructo que pesa sobre un bien propio (art. 1270); la redención de servidumbre sobre bienes propios que sólo determina, en favor de la

sociedad conyugal, el surgimiento de un crédito por lo abonado (art. 1272). Estos elementos han sido considerados fundamentación determinante de la calificación única por diversos autores (conf. Olivera, “Una hipótesis de condominio y empleo útil en el ámbito de la sociedad conyugal”, JA, 1953III-101; Guastavino, “La calificación dual de los bienes en el matrimonio”, LL, 123-1192; Mazzinghi, “Derecho de Familia”, t. II, p. 204, núm. 221). Esta fundamentación implica, entonces, la posibilidad de establecer, en otros casos, una calificación dual, es decir, considerar propias y gananciales a las distintas porciones indivisas cuando el cónyuge que tenía una porción propia no adquiere la totalidad de las restantes (conf. CNCiv., sala F, “Gatti s/apelación”, de setiembre 9-1986), como también cuando no es el cónyuge que posee una porción propia el que luego adquiere las otras porciones indivisas, sino que compra el otro cónyuge, pues entonces no opera el efecto previsto en los arts. 2695 y 2696. Justamente, por este motivo fue desechada dicha fundamentación, arribándose a la calificación dual, en un fallo de la sala B (conf. “Bonomi s/sucesión” de junio 12-1959) ya que siendo la mujer propietaria de la porción propia, fue el marido quien adquirió posteriormente las restantes porciones. Desde otra perspectiva, la respuesta afirmativa no se funda en el efecto declarativo de la partición, sino en la idea de unificación de la propiedad, que es una constante en el pensamiento de Vélez, quien a través de diversas normas evidencia el disfavor con que observa las comunidades, tratando de desalentarlas. Ello conduce a sostener que no es armónico con este lineamiento del código la cotitularidad de partes propias con partes indivisas que están en comunidad (conf. Planiol-Ripert, “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”, Habana, 1945, t. 8, p. 282, núm. 236). En la cuota de condominio está la potencialidad sobre el todo, ya que dicha cuota se proyecta a toda la cosa, y al adquirir el condómino otras porciones, se reafirma ese derecho sobre el todo. Para explicar la importancia de advertir que la titularidad sobre la cuota incide en realidad sobre cada una dé las moléculas integrativas de la cosa y en ese sentido gravita sobre toda la cosa, se han invocado diversas disposiciones concordantes del código civil. Ellas son: a) e1 uso y goce de toda la cosa común por los distintos condóminos (art. 2684); b) la posibilidad de defender la coposesión de toda la cosa a través de acciones posesorias y de interdictos (art. 2489); c) la atribución a cada uno de los condóminos de acción reivindicatoria de la totalidad de la cosa ante la desposesión provocada

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por un tercero (art. 2679) y de igual modo el otorgamiento de las acciones negatorias (arts. 2800 y 2801) y confesoria (arts. 2795, 2796 y 2799); d) la expansión del derecho de los condóminos ante la renuncia o abandono de alguno o algunos de los cotitulares (doctr. art. 2685); e) el derecho de división del condominio ejercitable en principio irrestrictamente (art. 2692); f) el alcance declarativo de la partición, pues si se entiende que las cosas otorgadas en la partición le pertenecieron desde el origen de la indivisión (art. 2695) es porque desaparecidos los otros derechos sobre las cosas que comprimían la titularidad del condominio, se produce la expansión consiguiente del derecho sobre toda la cosa (conf. Alterini, Jorge H., “Código Civil Anotado”, t. IV-A, dirigido por Llambías, Jorge Joaquín, glosa al art. 2673). La cuota de condominio constituye la medida del contenido de un derecho que, precisamente, por ser indiviso entre los restantes condóminos, se ejerce sobre la totalidad de la cosa; es decir, al representar la parte alícuota la medida de un derecho sobre la cosa, la adquisición de otras partes indivisas no implica la adquisición de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de un derecho que preexiste (conf. Olivera, ob. y lug. cits., Guastavino, ob. y lug. cits.). Concretamente, el cónyuge titular de una porción participa a título propio en la relación de comunidad que implica el condominio; si después acrece su cuotaparte por adquisiciones con fondos gananciales, lo único que varía es la extensión de sus derechos de participación en el aspecto cuantitativo de la relación de comunidad, pero, en cambio, no varía en su origen el título o causa que determinó la relación de comunidad misma (conf. Zannoni, “Derecho de Familia”, t. I, p. 503). También, entonces, desde esta perspectiva argumental son invocables, en aval de la calificación única del bien, las ya citadas soluciones del código que coinciden en reconocer carácter propio a los acrecentamientos materiales, incluidas las mejoras introducidas en el bien propio, la redención de servidumbre, la consolidación del usufructo, etcétera. Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303, cód. procesal), se resuelve: “Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal”. Los doctores Germano, Bregliano, Russomanno y Greco no firman por hallarse en uso de licencia. –Julio M. Ojea Quintana (en disidencia). – Luis G. Lérida. –Carlos R. Degiorgis (en disidencia). –Ana M. Luaces (en disidencia). –Hugo Mol-

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teni (en disidencia). –Jorge Escuti Pizarro. –Gerónimo Sansó (en disidencia). –José A. Martín de Mundo. (en disidencia). –Santos Cifuentes. –Jorge H. Alterini. –José L. Galmarini. –Alberto J. Bueres. –Alí J. Salgado. –Osvaldo D. Mirás (en disidencia). –Juan C. Dupuis (en disidencia). –Mario P. Calatayud (en disidencia). –Gustavo A. Bossert. –Ana M. Conde. –Fernando Posse Saguier. –Ricardo L. Burnichón. –Leopoldo L. V. Montes de Oca. –Marcelo J. Achával. –Néstor A. Cipriano. – Archibaldo P. Mc. Garrell. –Delfina Borda de Radaelli. –Eduardo L. Fermé (en disidencia). –Benjamín E. Zaccheo (en disidencia)- –Zulema D. Wilde. –Teresa M. Estévez Brasa. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M. Pascual. –Jorge A. Giardulli. – Carlos Polak. –Gladys S. Alvarez (en disidencia y con ampliación de fundamentos). –Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano (en disidencia y por sus fundamentos). (Sec. José M. Scorta). Disidencia Los doctores Luaces, Molteni, Sansó, de Mundo, Mirás, Dupuis, Calatayud, Ojea Quintana, Ferme, Zaccheo, Degiorgis, Alvarez y Gárgano, dijeron: El tema sometido a consideración del tribunal en pleno, es uno de los que más polémicas ha generado dentro del régimen patrimonial del matrimonio. Ello se debe a que nuestro ilustre codificador omitió tratarlo, no obstante que tuvo a la vista las soluciones del código civil francés, cuyo art. 1408 se sustenta en el principio de que la adquisición hecha por uno de los esposos que era propietario de una porción indivisa no tiene carácter ganancial, y del chileno, cuyo art. 1729, seguido por el art. 1956 del cód. uruguayo, admite una solución distinta, por cuanto en la misma hipótesis declara que “pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de los que haya costado la adquisición del resto”. Esta minoría considera que frente al silencio de la ley, cuadra inclinarse, entre las dos soluciones posibles, por aquella que sea cabal reflejo de la verdad y que garantice a los cónyuges una real protección de sus respectivos aportes, como así también a terceros sobre los bienes que constituyen la garantía de sus créditos. En efecto, parece indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo bien una calidad propia en cuanto a determinada parte alícuota y ganancial en la otra, no ofende ningún principio fundamental, sea que la totalidad del dominio se condense así en los cónyuges fuere que concurran otros condóminos extraños (conf. Guaglianone, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, Ediar, p. 272, núm. 275; Guastavino, “La calificación dual de

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bienes en el matrimonio”, LL, 123-1181, núm. 20). También es indiscutible que los bienes son propios o gananciales según las previsiones de la ley a que están sometidos y que el régimen patrimonial del matrimonio es de orden público, no, pudiendo ser alterado por una interpretación extensiva de otros institutos que resultan extraños a los principios en que se sustenta (conf. Lafaille, “Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia”, Buenos Aires, 1930, núm. 309; Rébora, “Instituciones de la Familia”, Buenos Aires, t. III, p. 101; Moreno Dubois, “La sociedad conyugal frente al orden público”, LL, 118-259). Si es así, parece claro que no existe obstáculo legal en admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ganancial. Por el contrario, prescindir de esta atribución dual no sólo sería contrario a la verdadera naturaleza de las cosas, sino que violaría aquél régimen que –como se dijo– es de orden público. Baste señalar que por esta vía, pese al origen ganancial del aporte para la adquisición de las partes indivisas de un bien, en el que uno de los cónyuges ya poseía cuotas propias, se propagaría tal carácter a la totalidad, dejándose de lado normas fundamentales como lo es el art. 1272 y concs. del cód. civil. La tesis de la mayoría pone énfasis en el disfavor con que ve el legislador el mantenimiento de comunidades, pero a juicio de esta minoría se trata de soluciones que no podrían aplicarse al régimen patrimonial del matrimonio en razón de oponerse a principios de orden público que de este modo se verían desvirtuados. En cuanto al efecto declarativo de la partición, sobre el que también se funda el parecer de la mayoría a nuestro modo de ver el art. 2696 del cód. civil en el que se pone mayor acento, no resulta aplicable al caso, toda vez que dicha regla regula los efectos de la partición entre los condóminos, pero nada establece cuando, como en el caso, pueden verse afectados los derechos de un tercero –el cónyuge no condómino– que por aquel arbitrio vería variar la naturaleza ganancial de los bienes empleados para la extinción del condominio, sin tener a su alcance remedio alguno para impedirlo. Es cierto que conforme a la postura que no se comparte, existiría un crédito de la sociedad conyugal o del otro cónyuge por los fondos invertidos en la adquisición del bien que se considera propio, el que se haría efectivo en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Empero, este arbitrio no protegería adecuadamente los derechos del cónyuge no adquirente quien, frente a la insolvencia del titular que tiene la libre disponibilidad del bien sin necesidad de contar con el asentimiento de aquél, podría ver burlados sus derechos.

La injusticia de esta solución se evidencia con mayor claridad en hipótesis en que el cónyuge titular de algunas partes indivisas de escasa importancia, adquiridas con fondos propios, luego incorpora las restantes, con la inversión de fondos gananciales, pese a lo cual la totalidad del bien tendría aquel carácter. Así, a modo de ejemplo, si alguien detentara como propia una décima parte de un bien y luego adquiriera con fondos gananciales las nueve décimas partes restantes, pese a ello, su cónyuge o la sociedad conyugal (según la postura que se asuma), únicamente tendrían un crédito, pero el bien seguiría siendo propio. La tesis de la mayoría busca en su apoyo la aplicación de soluciones que se consideran análogas, tales como las preconizadas por los arts. 1266, 1270 y 1272 del cód. civil, pero en rigor en todas ellas no está en cuestión la titularidad del bien, operada a través de un acto único que le imprime el carácter propio, sino el aumento o mejora sobreviniente. En tales casos se aplica el viejo principio del derecho que establece que lo accesorio sigue la suerte del principal. Repárese que en los casos de aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, el cónyuge tiene desde el inicio una vocación a la totalidad del bien, por lo que los aumentos son de su propiedad, tal como lo indica el art. 1266 antes citado. Pero, en caso de aportes de partes indivisas, no se advierte impedimento legal para que se considere como de pertenencia de la sociedad conyugal las restantes luego abonadas con fondos gananciales. Bien ha dicho Guaglianone, que en supuestos como el que es motivo en este plenario no se trata de agregar algo a un bien, como en el caso de las mejoras, sino de comprar un bien (cuota indivisa), cuando ya se poseía otra cuota indivisa independiente de la primera. Y para evidenciar más aún su idea, este autor señala que lo mismo es sumar partes ideales respecto de una cosa, que comprar el fundo lindero de otro que ya se tenía en propiedad (conf. “Régimen patrimonial del Matrimonio”, t. II, p. 124). El tema de la convocatoria se refiere a una hipótesis muy particular dentro del régimen patrimonial del matrimonio, cual es el vinculado al cónyuge propietario de partes indivisas con carácter de propias, que luego adquiere las restantes con fondos gananciales. Pero los problemas que pueden surgir abarcan múltiples situaciones, que a nuestro juicio merecen una respuesta congruente por integrar distintos aspectos de una cuestión que debe ser globalmente analizada. Así, además de la referida, se da –entre otras– la situación de empleo simultáneo de fondos propios y gananciales en la adquisición del bien; de empleo sucesivo de fondos ganan-

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ciales y propios; y dentro de éstos, de la adquisición de las restantes partes indivisas o de algunas solas (conf. Guastavino, “La calificación dual de bienes en el matrimonio”, LL, 123-1181 y sigtes.). Frente a este panorama, en la interpretación de las normas aplicables, como se expresó, debe haber coherencia en las soluciones. Sin embargo, dentro de la posición que se estima equivocada, para hipótesis que tienen una identidad sustancial, se han brindado soluciones opuestas. Así, y a modo de ejemplo, existe doctrina que a la par que afirma el carácter propio de las nuevas porciones indivisas adquiridas por quien detentaba las restantes en esa misma calidad, considera ganancial esa adquisición cuando no se incorpora la totalidad de la porción proindivisa restante, sino únicamente una parte (conf. CNCiv., sala F, in re “Gatti Osvaldo s/inc. apelación resolución Registro de la Propiedad Inmueble”, de setiembre 9-1986: véase asimismo fallo de la sala C, publicado en La Ley de junio 19-1992 f. 90.470. que da el ejemplo de adquisición de la cosa por un cónyuge con dinero ganado durante el matrimonio y heredado por el otro). Adviértase que si un cónyuge aporta al matrimonio un tercio del inmueble como propio luego, en lugar de adquirir con fondos gananciales los dos tercios restantes, lo hace sólo respecto de otro tercio, en esta postura este tercio será ganancial por compartirse aún el condominio con un tercero y, en consecuencia, el bien será mixto en los dos primeros tercios. Pues bien, si más adelante aquel cónyuge, otra vez con fondos gananciales, adquiere el último tercio, cabe preguntarse que habrá de ocurrir con el efecto declarativo de la partición. ¿Toda la cosa será propia cuando hubo un interregno en el que un tercio fue ganancial? Queda en evidencia que los bienes no podrían ir mudando su naturaleza en base a esas arbitrarias contingencias y que, por ende, esta tesis, a nuestro juicio, no es sostenible Por otra parte, a la par que se dice que cuando se adquiere con dinero ganancial la parte indivisa de un bien del cual uno de los cónyuges tiene otra parte indivisa a título propio debe considerarse propio todo el bien, también se afirma que cuando esa segunda adquisición se hace con fondos gananciales, pero de administración reservada del cónyuge no propietario “no parece posible escapar a la calificación dual: el bien será en parte propio y en parte ganancial” (conf. Borda, “Clasificación de los bienes que componen la sociedad conyugal”, LL, 1983-A-836 y sigtes.). Por último, y para no seguir abundando, también se menciona el caso de aporte de fondos propios de uno de los esposos para la adquisición de partes indivisas de un bien originariamente ganancial del otro. Aquí se dice que hay un

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condominio, en parte propio y en parte ganancial (conf. Gowland, “Bienes propios y gananciales: Concurrencia de aportes. Calificación del bien”, ED, 54-450, punto 3º). Lo expuesto demuestra que en los casos referidos, en los que al igual que el que es materia de la convocatoria existieron aportes propios y gananciales, se admitió el carácter dual de la calificación, dándose relevancia a la realidad sobre la ficción, lo que refuerza la posibilidad de preconizar una solución sistemática y acorde con el régimen patrimonial del matrimonio. Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303, cód. procesal), se resuelve “no reviste la calidad de propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que detenta porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal”. –Ana M. Luaces. –Hugo Molteni. – Gerónimo Sansó. –José A. Martín de Mundo. –Osvaldo D. Mirás. –Juan C. G. Dupuis. –Mario P. Calatayud. –Julio M. Ojea Quintana. –Eduardo L. Fermé. –Benjamín E. Zaccheo. –Carlos R. Degiorgis. –Gladys S. Alvarez. –Carlos H. Gárgano (por sus fundamentos). Buenos Aires, julio 15 de 1992. Por lo que resuelta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303, cód. procesal), se resuelve: “Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal”. Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. Ampliación de fundamentos de la doctora Alvarez: El efecto declarativo de la partición no adjudica derechos a los condóminos o comuneros como pretende la mayoría, convirtiendo de ganancial en propio un bien. Al interpretarlo así, le dan efecto traslativo, que es justo lo contrario al efecto declarativo. –Gladys S. Alvarez. Fundamentos del doctor Gárgano: Un inmueble puede reunir el carácter de propio y ganancial, según la forma y constancias de adquisición de sus partes indivisas, pues no existe prohibición legal al respecto (Guaglianone, A. H. “Régimen Patrimonial del Matrimonio”, p. 128; Escribano Allende Iriarte, J., “Rev. del Notariado”, núm. 706, p. 747). Los efectos retroactivos de la participación respecto de los derechos y de las obligaciones recíprocas de los coherederos (art. 3503 a 3513, cód. civil) y de los condóminos (arts. 2695 a 2697, cód.

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civil), no se extienden a la sociedad conyugal, pues la determinación del carácter propio o ganancial de un bien responde a reglas propias de dicha sociedad. La diferencia entre un bien en condominio y un bien ganancial está explicada claramente por el Codificador en la nota al art. 1264 del cód. civil. Las restantes porciones indivisas de un bien, adquiridas a título oneroso durante la sociedad conyugal, revisten el carácter de gananciales si la causa o título de la adquisición no ha precedido a dicha sociedad ni se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. Para disponer o gravar las porciones indivisas gananciales es necesario el consentimiento de ambos cónyuges (arts. 1267 y 1277, cód. civil). La solución prevista en el art. 1266 del cód. civil en los supuestos de aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, no es aplicable por analogía para resolver la cuestión propuesta a la consideración del Tribunal en pleno, pues la adquisición de partes proindivisas con dinero de la sociedad conyugal, no es equiparable a los “aumentos inateriales” que acrecen a la “especie principal' perteneciente a uno de los cónyuges. El aluvión se produce por el acrecentamiento de tierra que se recibe “paulatina e insensiblemente”, por efecto espontáneo de la corriente de las aguas. Aumenta la tierra de la especie principal (heredad ribereña) y pertenece al dueño de ésta (art. 2572 y sigtes., cód. civil). No es lo mismo adquirir porciones indivisas de una isla que el aumento material de la misma producido por el aluvión. En la edificación y plantación se trata de incorporar materiales o semillas o plantas a la especie principal (art. 2587 y sigtes., cód. civil), lo cual no puede compararse con la adquisición de partes proindivisas de un inmueble. El usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio, tampoco guarda analogía porque una cosa es adquirir el dominio de una parte proindivisa y otra distinta es recuperar el uso y goce, pues el nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones (art. 2916, cód. civil). Lo que se hubiere gastado en la redención de una servidumbre o en mejoras, durante el matrimonio, valoriza el inmueble propio de uno de los cónyuges, lo cual no es comparable con la adquisición del dominio de partes proindivisas, pues en el primer caso el cónyuge obtiene una ventaja o valorización del bien propio pero en el segundo se adquiere el dominio de las restantes porciones. A igual conclusión se llega respecto de la hipoteca, ya que en este supuesto se trata de la cancelación de una deuda. Por consiguiente, si el Registro de la Propiedad comprueba que una parte del inmueble reviste el carácter de ganancial, debe exigir el cumplimiento

de lo dispuesto en el art. 1277 del cód. civil respecto de la porción adquirida durante el matrimonio. –Carlos H. Gárgano. SUBASTA HIPOTECARIA. Preferencias entre los distintos acreedores concurrentes: acreedor hipotecario, acreedor por impuestos, tasas, contribuciones y acreedor expensas comunes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en pleno, “Servicios Eficientes S. A. vs. Yabra, Roberto” (1). NOTA

Frente a la subasta de un inmueble es frecuente que se plantee un conflicto de concurrencia entre varios acreedores del deudor ejecutado, pretendiendo satisfacer sus créditos con el producido de la subasta. Doctrina y jurisprudencia, en forma inveterada, entienden que estos conflictos de concurrencia deben ser resueltos a través del orden de los privilegios establecidos en el código civil, para cada uno de los créditos en conflicto. Supongamos que se plantee el conflicto entre el acreedor hipotecario y los acreedores por impuestos, tasas y contribuciones vinculados al inmueble, la jurisprudencia sostiene que el primero es preferente al segundo. En tal caso ¿podría éste, por el saldo insoluto, dirigir sus acciones contra el adquirente en la subasta? ¿o por el contrario el único deudor es quien era titular de la cosa subastada? Esta es la primera cuestión resuelta por el Tribunal en pleno. La segunda cuestión planteada, se presenta bajo los mismos lineamientos generales, pero con algunas particularidades: el conflicto de concurrencia se plantea entre el consorcio de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, a causa de las expensas comunes impagas y el acreedor hipotecario. ¿Podría aquél, por el saldo insoluto, dirigir sus acciones contra el adquirente en la subasta? ¿o por el contrario el único deudor es quien era titular de la cosa subastada? Estas son las dos cuestiones, tan delicadas (las cuestiones de preferencias siempre lo son), resueltas por la Cámara.

Dictamen del Fiscal de Cámara. I. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 25 incs. a), b) y g) y 37 incs. d) y f) de la ley 24.946 corresponde que proceda a dictaminar sobre los dos temas que son materia de la presente con(1) También publicado en “La Ley”, t. 1999-B, p. 384; “El Derecho, t. 183, p. 96.

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vocatoria a Tribunal Pleno, en los términos del art. 297 del cód. procesal. Recordaré, como paso previo a mi exposición, que mi dictamen habrá de abordar las cuestiones planteadas, desde la perspectiva que fija el art. 120 de la Constitución Nacional: defensa del interés social del principio de legalidad. II. Es precisamente esa perspectiva que ya, desde el inicio, me permite ver un doble aspecto que deberá considerar el Tribunal y que se advierte en los antecedente, cuidadosamente preparados por la Secretaría de Jurisprudencia. Por una parte, existe un enfoque posible, relativo al análisis de cada una de las instituciones en juego. Por ese camino, cabe principiar por definir la naturaleza jurídica del remate judicial para, de esta manera, advertir el carácter de la transmisión que se opera en cabeza del adquirente, de manera tal que el colocar sobre él el pago de las expensas, tasas y contribuciones, o no, sería consecuencia de la naturaleza del título de adquisición. Y así lo ha hecho –entre otras– la Excma. Sala B in re “Ferraris, Juan Manuel c. Vicino Jorge Hugo s/ejecución hipotecaria” del 10 de abril de 1995. Por otra parte, la consideración del tema desde ese ángulo, lleva a la conveniencia de formar criterio sobre la existencia y alcances de las llamadas obligaciones propter rem o ambulatorias. También nominadas de diversa forma, como lo señala el estudio decisorio de la Excma. Sala D in re “Nuevo Banco Santurce S. A. c. Tingolay, S. A. s/ ejecución hipotecaria” de fecha 15 de julio de 1997 – también agregado al legajo de antecedentes. Pese a no ser un principio compartido de manera unánime por la doctrina, un enfoque como el que señaló, exigiría considerar el tema desde la perspectiva de los privilegios, para –desde allí– clarificar en rango de concurrencias sobre el remanente de la subasta. Así lo ha hecho la Excma. sala A in re “Nuevo Banco Santurce S. A. c. Arrigone y Asociados S. A. y s/ ejecución hipotecaria” del 24 de marzo de 1994. Por estos andariveles veo transcurrir el trabajo de la Dra. Susana E. Lambois “Las deudas fiscales respecto del inmueble subastado” nº 845 de la Revista del Notariado. Y sin pretender agotar al temario posible, sería el caso de adentrarse en la subrogación objetiva que podría, o no, operarse sobre la suma resultante del remate, con relación a la cosa subastada. Tal el criterio que encamina la jurisprudencia de algunas de las restantes salas del Tribunal. Las diversas críticas que se han ensayado a la consideración de la tesis afirmativas al tema de la convocatoria, surgen de numerosos fallos, de entre los cuales entresaco los de la Excma. sala F (por ejemplo in re “Florielo, Rosa Asunta v. Versa Ni-

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colás s/ejecución hipotecaria” del 1º de abril de 1997) y de la Excma. sala H, en especial en el reciente caso “Banco Extrader c. Terrado s/ejecución hipotecaria” del 3 de junio pasado. De esta manera, dejo señalado a grandes líneas, y sin pretender agotarlos, los principales cauces por donde ha transcurrido la argumentación del Tribunal. Pero quiero destacar que existe otra consideración posible, que sin duda está subyacente y ha permanecido tácita en numerosos precedentes. Que apunta a una expresión de política judicial, y que atiende a una visión económica y finalista del tema de la convocatoria. Es precisamente a esa última consideración a la que me voy a referir. Lo que –por lo demás– explicita, justifica y define la intervención de este Ministerio Público Fiscal en las convocatorias a Tribunal pleno, en cuanto institución nueva, dedicada a velar por el interés social. Pero, antes de iniciar dicha consideración permítame el Tribunal una breve reflexión. III. Luego de hacer el análisis del mentado fallo de la Excma. Sala H y de los profundos e ilustrados trabajos de la Sra. Juez de esta Cámara Dra. Helena Highton de Nolasco, entre otros precedentes y autores (conf. “Cuestión de privilegios en el juicio ejecutivo, con especial referencia al privilegio del Fisco –nueva interpretación teórica y funcionamiento práctico–”, ED 114-962 y sigtes. y “Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial” en colaboración con las Dras. A. M. Vila y Rosa Vila, ED, 147-891) pienso que una gran parte de las tesis que se inclinarían por dar una respuesta afirmativa al temario de la presente convocatoria, parten de calificar a las expensas, impuestos, tasas y contribuciones como obligaciones propter rem o ambulatorias, cargas reales o demás formas como se ha venido a denominar a estas deudas especiales; cuya especificidad estaría dada en seguir a la cosa vinculada al devengamiento de aquéllas, manteniendo su virtualidad cualquiera sea la titularidad del inmueble al que afectan. No es tema cerrado, éste de las obligaciones propter rem, ni pienso que vaya a definirse aquí esa cuestión de manera definitiva (conf. Manuel Horacio Castro Hernández, “Obligaciones propter rem: duros cuestionamientos ontológicos”, ED, 171-415, comentando un fallo de la Excma. Cámara primera en lo Civil y Comercial de San Isidro del 7 de noviembre de 1996) pero existe una reciente, de fondo y procesal, que me parece incide en el tratamiento del tema, y a la que –pienso– no se le ha dado el realce que, considero, ella presenta. Me refiero a las normas de la ley 24.441. Dicha ley, que abarca diversa problemática en orden a la

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promoción de la construcción de viviendas, trata el tema de las expensas, impuestos, tasas y contribuciones al legislar en materia de fondo, con relación a la ejecución de las llamadas hipotecas titularizadas (art. 52 y sigtes.). La misma, –habida cuenta que se trata de entidades institucionalizadas y sujetas a estricto seguimiento administrativo– es puesta en manos del acreedor, con contralor judicial. En ese contexto, el inc. b) del art. 56 dispone que el acreedor podrá: “Requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de (10) diez días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas”. Agregando que “Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto anteriormente no afectarán el trámite del remate de bien gravado”. Por su parte, el inc. 3 del art. 79 de la ley 24.441, repite el mismo texto, que se introduce como art. 698 del cód. procesal civil y comercial de la Nación. Pienso que las normas aludidas, sin perjuicio de las demás condiciones que tan bien pusiera de relieve el Dr. Jorge Alterini al votar in re “Dodero, Hipólito C. c. Consorcio de Propietarios Neuquén 566/88/90 y otros” (Plenario de la Excma. Cámara del 11 de mayo de 1977, ED, 73-277) con relación a las obligaciones “ambulatorias” vienen a cuestionar tal naturaleza para el caso de las expensas, impuestos, tasas y contribuciones del bien en ejecución. ¿Porque cómo podría mantenerse la calificación de propter rem, o cargas reales a su respecto, si el silencio ante el pedido de informaciones sobre su monto, lleva a la venta como si no existieran, esto es libre de gravámenes? Y si se entendiera que podría caber una decisión judicial posterior, que ponga en cabeza del adquirente el pago de las deudas anteriores a la compra, se produciría un verdadero escándalo, porque el Juez interviniente en la ejecución habría vendido no sólo el bien gravado, sino además un pasivo oculto que daría origen a dos o tres entuertos: con el consorcio, con la empresa proveedora del servicio de aguas y con el municipio. Es por esta razón, que en la problemática propia de este tipo de obligaciones, se una norma fondal y otra procesal –cuya vigencia no puede preterir el Tribunal– que significan, por su operatoria, un rechazo a calificar de ambulatorias a las deudas por expensas, impuestos, tasas y contribuciones. Porque, como se ha dicho, si es de la escencia de este rango obligacional acompañar a la cosa, o al seño-

río sobre la misma, no se explica que, en términos del apercibimiento indicado en el inc. b) del art. 56 de la ley 24.441, dicha cosa pueda quedar liberada de las aludidas cargas, produciéndose una interrupción en el régimen, incompatible por definición con los lapsos liberados sin haber mediado la extinción del débito. Dicho de otro modo, los mentados débitos ya no podrán calificarse como aquellos que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío, en definición del Dr. Dalmiro Alsina Atienza (“Introducción al estudio de las obligaciones propter rem”, en JA, 1960-II-40 de la Sec. doctrina). Sólo me he permitido añadir una reflexión en el plano de consideración, del que dije no habría de ocuparme. Pasaré entonces al plano de consideración propio del Ministerio a mi cargo. IV. El tema vinculado al interés social, en este tipo de cuestiones, apunta tanto a la moralización del proceso, como a la transparencia de los remates judiciales, que es expresión de aquéllas. Ambos elementos, no creo se verían realzados, si uno de los elementos centrales de la publicidad y de la venta como es su base y otro de los elementos viscerales de la subasta, como es el precio quedaran indeterminados. ¿Qué dirá el edicto?, ¿determinará la base de la subasta diciendo que el comprador deberá pagar la comisión con más otras sumas que podrán no estar indicadas o que incluso podrán no estar presentes ante un estudio cuidadoso del posible adquirente? Una compra en esas condiciones, como cualquier acto jurídico, ¿podrá ser impugnada por imprevisión o por error respecto del precio, si el adquirente luego de realizado el remate advierte que el monto final que debe pagar excede el valor real de la cosa? ¿O se llevará adelante la ficción, diciendo que era obligación del comprador requerir al administrador del consorcio el monto de la deuda anterior, a la empresa proveedora de los servicios sanitarios el monto de la tasa y a las reparticiones públicas el total de los impuestos? ¿Quizá también deba correr, si se trata de un bien en otra jurisdicción, para averiguar si no existe algún ignoto empresario a quien se le adeude la realización de la acera y del asfalto? Ya no se trataría, como lo señala alguno de los antecedentes analizados, de que esta problemática se refleja en el bajo precio que se suele abonar en estas compras. Pienso, y permita el Tribunal una excepción a su reconocida gravitas, que cualquier posible y honesto interesado, en esas condiciones, ¡no aceptaría el bien ni regalado!

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¿Quién compraría? Quizá el propio deudor por medio de terceros, con el único propósito de interponer todas las medidas dilatorias que le sugiera su imaginación procesal, a fin de evitar la efectiva entrega de la cosa. Y en estas circunstancias, ¿quién se animaría a contratar un mutuo sometido a tales elementos aleatorios en manos de ejecutados inescrupulosos o ligas concertadas de compradores? ¿Cómo podría darse un estímulo al acceso a la vivienda, al crédito y, por ende al ahorro si la cobertura del álea pone en presencia del acreedor, desde el inicio, tal oscuro final? Dicho de otra manera ¿quién prestará dinero con garantía hipotecaria si la forma de hacer efectiva la garantía es un remate donde el potencial adquirente deberá – eventualmente– asumir el pasivo oculto que le llevará a ofertar un precio muy bajo –del que cobrará el acreedor, si puede–. Eso sucedería si el Tribunal Civil sentara doctrina diciendo que debe asegurarse la percepción de expensas, impuestos, tasas y contribuciones devengadas con anterioridad a la toma de posesión por el adquirente. V. Debo señalar al Tribunal, que la decisión que se tome en este Plenario, ha de ser una pauta de política judicial, respecto al tratamiento de los remates hechos en el marco del proceso. De allí la gravead que adquiere una decisión sobre los temas planteados. Una decisión, por la afirmativa, llevará sin duda al alongamiento de las ejecuciones, a la multiplicación del trabajo, al aumento del desprestigio de los remates judiciales y, finalmente, a retroceder un una línea de trabajo que ha asumido este Tribunal desde fin de los años 60, en punto a obtener transparencia en los remates (conf. Mi dictamen nº 42.350 in re “Hernáiz, Alcira Angela y otros c. Etcheto, Martín Marcelo s/ejecución hipotecaria”. Compartido con fecha 2 de junio del año en curso por la Excma. sala J, publicado ED, 178-377 con nota de A. Ricardo Weltzer Malbrán: “Por la moralización de los procesos, contra las ligas” y que mereció un editorial del diario La Nación de fecha 7 de julio de este año: “Remates judiciales: cae un viejo vicio”. No sólo en interés del acreedor o del comprador –uno cobra rápido y el otro compra sin riesgo– sino del propio ejecutado que, de aumentarse el álea de estas operaciones, verá malvender su propiedad sin lograr siquiera ver cancelado su débito. Podrá señalarse que el adquirente luego de hecho el pago de estos pasivos, podrá repetir lo abonado contra el anterior titular. Pero, el Tribunal sabe que esto es poco más que un buen propósito, pues en general las ejecuciones hipotecarias suponen la venta del único bien importante del deudor;

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y si los términos de los débitos de éste no se compatibilizan al tiempo de la protocolización o escrituración de la venta, pasan al ámbito de lo incobrable. Advierta el Tribunal que responder por la afirmativa a las cuestiones planteadas, a mi parecer, implica enderezar la política de los remates judiciales en la línea apuntada. Y ello es grave, si se lo compara con el bien que se seguiría: asegurar el cobro de los créditos de entidades públicas y privadas que, por lo menos, han sido morosas en la percepción de su crédito. Y lo pueden haber sido, porque sabiendo el final del trámite, tienen la seguridad de que “alguien” pagará. No dejo de advertir que mi conclusión puede estrellarse ante casos en que el acreedor sea adquirente y compre por un precio vil, como sucedió in re “Banco Hispano Corfin S.A. (en liquidación) c. La Capital, fraccionadora de vinos s/ejecución hipotecaria”, radicado ante la Excma. sala F, quien se expidió con fecha 31-X-97. Pero es dable advertir que la iniquidad, provenía, en este caso, no a consecuencia de un remate judicial sino de la compra en licitación del crédito, a precio vil, del que era titular la entidad bancaria, en liquidación por el Banco Central. Estas razones me llevan a propiciar la respuesta negativa a la primera cuestión. VI. Sólo a la primera cuestión, porque si bien mi criterio personal me llevaría a propiciar también el voto negativo a la segunda parte de la quaestio, mi obligación funcional en el proceso, me hace obligado custodio de la legalidad. Con esa aclaración, que ante el claro texto del art. 17 de la ley 13.512 deba preterir mi criterio y propiciar el voto afirmativo respecto a la segunda cuestión, habida cuenta de que la disposición legal no vulnera, de manera repugnante, principios más altos, por los cuales también debe velar este Ministerio Público Fiscal. Octubre 7 de 1998. –Carlos R. Sanz. En Buenos Aires, a los 18 días del mes de febrero de 1999, en los autos caratulados: “Servicios Eficientes c. Yabra, Roberto Isaac s/Ejecución Hipotecaria-Ejecutivo”, reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de las siguientes cuestiones: “Si corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas, ¿Cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se

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halle sujeto al régimen de la ley 13.512?” A la primera cuestión, la mayoría, en forma unipersonal, dijo: La aproximación al tema objeto de esta convocatoria debe formularse desde el principio genérico según el cual la transferencia de un inmueble realizada en subasta pública tiene el carácter y alcances de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente, con prescindencia de los derechos del transmitente, puesto que aquél recibe el inmueble libre de todo tipo de cargas, que se trasladan al precio de compra, en virtud del principio de subrogación real (conf. Busso, Eduardo, “Código Civil anotado”, t. 4, p. 44, § 180, Ed. Plantié, Buenos Aires, 1951). Tanto la referida autonomía del derecho transmitido, como la ausencia de convención, determinan que sean inaplicables los arts. 3265 y 3266 del Cód. Civil. Esta última norma, además, prevé aquellos supuestos de reipersecución en la cosa, en los que el título del actual poseedor es nulo o anulable, o en los que se daba responder en la forma indicada por expresa disposición de la ley. Por ello, no puede extenderse la aplicación de este artículo a situaciones sustancialmente distintas de las previstas por el legislador (conf. Lambois, Susana “Las deudas fiscales respecto del inmueble subastado judicialmente”, ps. 6/407, en Revista del Notariado Nº 845). Sin embargo, esto no quiere decir que los créditos por impuestos, tasas y contribuciones se extingan totalmente, sino que sólo se extinguen respecto del adquirente en remate judicial, sin perjuicio de que sus titulares puedan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien deberá responder con todo su patrimonio. Al respecto, debe observarse que ese modo autónomo de adquisición resulta configurado por una serie de elementos formales y de fondo que hacen de la venta en subasta pública un acto jurídico complejo, que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en la conjunción de los Derechos Civil y Procesal, la que no coincide con el contrato de compraventa (conf. Di Iorio, Alfredo J., “Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación coactiva”, ED, 75794; Eisner, Isidoro, “Anulación de oficio del remate judicial por culpa del martillero”, LL, 1994E, 164; Belluscio-Zannoni, “Código Civil comentado”, t. 6, p. 385, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993). Así, por ejemplo: la falta de voluntad del vendedor (arts, 1137, 1323 y concs., Cód. Civil); la forma de perfeccionamiento (arts. 1884, inc. 1º, Cód. Civil y 582 y sigtes., Cód. Procesal); la garantía de evicción no es exigible (art. 2122, Cód.

Civil); la intervención del órgano jurisdiccional transforma este negocio en el acto ejecutivo por excelencia (conf. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 446, Nº 289, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993); ciertos principios del derecho de fondo no le son aplicables y sí lo son, en cambio, otros que hacen al Derecho procesal, etc. De ahí que sólo subsidiariamente las normas de la compraventa se aplican a las adquisiciones en remate público (conf. Bibiloni, “Anteproyecto”, coment. y art. 1430). Lo destacable en esta cuestión es la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en los términos a que aluden los citados arts. 3265 y 3266 del Cód. Civil. Por lo tanto, aun cuando el adquirente en la subasta judicial pueda considerarse un sucesor singular de la cosa por el carácter que reviste su derecho, debe estimarse que no lo es en los términos de estas disposiciones legales. En consecuencia, no debe recibir la cosa con carga alguna, sino libre de ellas. Quiere decir, entonces, que es improcedente que los impuestos, tasas y demás contribuciones devengadas hasta la toma de posesión del inmueble subastado judicialmente deban ser afrontados por el comprador, aun cuando en los edictos de remate se hubiera hecho mención de su existencia. Tales deudas deben ser soportadas por el anterior propietario e inclusive en el caso de que no existan bienes de éste para solventarlas, pues, en tal supuesto, debe considerarse que existe quebranto (conf. Lezana, Julio, “El remate judicial de un inmueble y los certificados que acrediten la situación del dominio y las cargas que lo afectan”, JA, 1594-III-10, sección doctrina; Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, “Subasta judicial, los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes”, La Ley, 1994-E, 1245; Lambois, Susana, op. cit., p. 401 y siguientes). De lo contrario, podría verse ensombrecido el principio de la buena fe que emana de la subasta como acto jurisdiccional, en tanto sorpresivamente se adjudican al comprador obligaciones que no habían sido establecidas con anterioridad ni anunciadas como parte de las condiciones de la venta. En tal situación resulta decisivo atender al demérito de las expectativas de los compradores en subasta judicial –con la consiguiente afectación de los precios logrados y perjuicio de las partes–, si tales adquirentes (que no son litigantes y no tienen otra expectativa previsible que adquirir un bien) debieran soportar cargas de extensión difícilmente imaginables. Así, de trasladar al adquirente en la subasta tales obligaciones, se lo estaría condenando, además, al pago de lo que no es deudor, sin que (por no ser parte en el proceso) pueda ejercer defensa alguna, entre ellas, la de prescripción, si co-

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rrespondiere, ni cuestionar por excesivos, en su caso, las multas, recargos e intereses incluidos en la sentencia, violándose el derecho consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional (conf. CazeauxTejerina-Cazeaux, op. cit., p. 1243, punto XI). A su vez, no puede soslayarse que los tributos no constituyen obligaciones “propter rem”, toda vez que la ley nada dice al respecto, por lo que no se transmiten al sucesor particular. En efecto, las obligaciones “propter rem” o reales, o ambulatorias, o cabalgantes, según las diversas denominaciones que se les han dado (conf. Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p. 524, nota Nº 3; Alsina Atienza, “Introducción al estudio de las obligaciones ‘propter rem’, en JA, 1960-II-40, sección doctrina), son aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación; es decir, que la posición de obligado depende de una relación de derecho o de hecho (real) (conf. Betti, “Teoría general de las obligaciones”, t. I, p. 16, traducción al castellano, Ed. Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1969). Ahora bien, una de las características de esta suerte de obligaciones, es su origen exclusivamente legal: son obligaciones “ex lege” (conf. CNCiv., en pleno, “in re”, “Dodero, Hipólito C. c. Consorcio de Propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otro”; voto del doctor Jorge H. Alterini, ED, 73-282 y 283; Mayo, Jorge, en Belluscio-Zannoni, op. cit., p. 526; Lambois, Susana, op. cit., p. 403), situación que no se advierte en el caso de los impuestos, tasas y contribuciones, en tanto no existe norma alguna que imponga al adquirente en subasta pública cargar con estas deudas de su antecesor (conf. Puerta de Chacón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, “La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada”, JA, 1991-II-722). Antes bien, de lo dispuesto por la ley 22.427, en sus arts. 2º y 5º, r esulta que la asunción inexcusable de deudas anteriores se da sólo en los casos de donación o sucesión mortis causa, que la falta de cumplimiento por parte del ente recaudador ante el requerimiento del certificado de libre deuda solicitado por el juez o escribano, excusará a éstos de toda responsabilidad. Además de la ausencia de alguna disposición en la ley 22.427 que establezca que las deudas respectivas pesan sobre el adquirente del inmueble, una solución con tal alcance importaría la patología de una suerte de obligación real en la cual por regla seguiría igualmente obligado el transmitente (arts. 2º y 5º, ley citada). Es que, entre los caracteres distintivos de este tipo peculiar de obligaciones calificadas como “reales”, se destaca el hecho de que el crédito y la

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deuda se extinguen al cesar la relación con la cosa, en especial en el caso de abandono (conf. CazeauxTrigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 1, p. 31, Editora Platense, La Plata, 1969, Busso, Eduardo, t. II, Nos. 2 a 5, p. 46; Alterini-AmealLópez Cabana, op. cit., t. I p. 27, § 53; Mayo, Jorge en Belluscio-Zannoni, op. cit., t. 2, p. 526 y sus citas; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, t. 1, p. 24, § 14; Buenos Aires, Ed. Perrot, 1973; Musto, Jorge Néstor, t. 1, ps. 86/87, “Derechos reales”, Santa Fe, Ed. RubinzalCulzoni, 1992; AlsinaAtienza, Dalmiro A., “Diferencias entre la deuda «propter rem» y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada”, JA, 1960III-85), en consecuencia, las deudas tributarias no pueden participar de tal carácter. De todas maneras, insistimos, la falta de una previsión legal expresa en tal sentido, descarta la posibilidad de incluirlas en dicha categoría (conf. Lambois, Susana E., op. cit., p. 405). Tampoco corresponde atribuir a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, el carácter de carga pública real, pues amén de la discutible naturaleza de la categoría, propia del derecho germánico (“reallasten”, en alemán), debe precisarse que en nuestro ordenamiento sólo podría asignársele tal calificación –la de carga real– con el alcance de gravámenes reales, o sea, para aludir al correlato opuesto a la titularidad de los derechos reales sobre cosa ajena, es decir, a esos derechos reales vistos del lado de quien lo soporta, lo que demuestra la impropiedad de la atribución referida a dichos créditos. Es que dichas cargas se establecían por la ley, por contrato o por disposición de última voluntad e implicaban un “deber u obligación que como elemento pasivo del bien inmueble, pesa sobre el poseedor (propietario) actual, y puede ser designado como deuda real” (conf. Mayo, en Belluscio-Zannoni, op. cit., p. 524, con cita de Gierke). Al respecto, no puede perderse de vista que la carga real, figura no contemplada específicamente en nuestro ordenamiento con ese sentido, no es sino el residuo de los antiguos ordenamientos feudales, que no podría quedar librada a la autonomía de los particulares, porque a ello se opondría el principio de “numerus clausus” de los derechos reales (conf. Distaso, Nicola, “Le obligazioni in generale”, UTET, Torino, 1970, p. 15, Nº 8 y sus citas). Desde otra perspectiva, si se adoptara un temperamento contrario, se desnaturalizaría el régimen de los privilegios, pues se acordaría al fisco un súper privilegio en contra de lo que establecen las normas sobre la materia, como son los arts. 3879, inc. 2º, 3880, inc. 5º y 3921 del Cód. Civil y las normas de la ley de concursos –en especial, art.

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241– (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. cit., ps. 1241 y 1242). Estas conclusiones no se ven modificadas porque se trate de una subasta judicial. Rigen al respecto las consideraciones vertidas acerca de la ley 22.427. Ello es así, porque los informes previstos en el art. 576, inc. 1º del Cód. Procesal, a requerir antes de ordenarse la subasta, y que se refieren a la deuda por impuestos, tasas y contribuciones, tienen por objeto determinar eventualmente el importe de las deudas que –en su caso– han de hacerse efectivas sobre el precio de adquisición del inmueble, puesto que el posible comprador debe contar con la información de los impuestos y tasas adeudados con anterioridad a la compra, para deslindar su posición respecto de ellos (conf. Morello-SosaBerizonce, “Códigos Procesales...”, t. VI-C, ps. 66 y 67, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Y esto se liga a la cuestión de los privilegios, ya que la subasta judicial importa, en definitiva, la liquidación de todos los créditos que pesan sobre los bienes, que automáticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisición en el remate efectuado con citación de los acreedores, configurándose una subrogación real (conf. Cazeaux-TejerinaCazeaux, op. cit., p. 1244 y sus citas en nota Nº 13), puesto que en el momento de la realización del bien afectado, el asiento del privilegio se traslada al producido pecuniario del mismo bien (conf. Llambías, Jorge J., op. cit., t. 1, p. 634, § 488; Mariani de Vidal, Marina, “Apuntes sobre privilegios”, LL, 137-934/935). Ello es así, desde que vendido judicialmente un bien, se produce una suerte de concurso, donde todos los acreedores (embargantes, hipotecarios, por impuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido (arts. 581, “in fine”, 584, “in fine”, Cód. Procesal), en el orden de preferencia que, a tal efecto, les ha concedido la ley a cada uno de ellos (arts. 3879, inc. 2º, 3880, inc. 5º, 3900, 3918, 3920, 3921 y concs., Cód. C ivil; 218 y 590, Cód. Procesal). Ello implica que el bien de que se trata sale del patrimonio del deudor como consecuencia de su venta e ingresa, en su lugar, el monto obtenido en la subasta, sobre el cual habrán de cobrar los acreedores, quedando en principio dicho bien, libre de los gravámenes y deudas que lo afectaban. En sentido concordante, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Mendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararon por 41 votos favorables contra 15 opuestos, que “El privilegio de los créditos del Fisco se traslada al precio que sustituye la cosa y, salvo norma expresa, el adquirente en subasta judicial no responde por las deudas anteriores a su posesión, sin perjui-

cio de la responsabilidad personal del ejecutado”. En orden a los fundamentos indicados, se impone una respuesta negativa al primer interrogante de esta convocatoria. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Juan C. G. Dupuis. –Ana M. Luaces (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Hugo Molteni (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Jorge Escuti Pizarro (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Luis López Aramburu (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Gerónimo Sansó (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –José L. Galmarini. – Eduardo Martínez Aluarez. –Osvaldo D. Mirás. – Mario P Calatuyud. –Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia respecto de la primera cuestión). – Ricardo L Burnichón. –Carlos A. Bellucci (en disidencia respecto de la segunda cuestión). – Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J. Achával (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Claudio Marcelo Kiper (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Julio Ojea Quintana. –Delfina M. Borda. –Eduardo Leopoldo Fermé. –Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Benjamin E. Zaccheo. –Carlos R. Degiorgis. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M Pascual. –Jorge A. Giardulli. –Judith R. Lozano. – Gladys S. Alvarez (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano. –Carlos R. Sanz (por su dictamen). A la segunda cuestión, la mayoría, en forma impersonal, dijo: La naturaleza jurídica del crédito por expensas comunes ha sido ampliamente debatida por la doctrina, aunque ello no impide considerar que se trata de una obligación, es decir, de un derecho personal, que nace y se desplaza con el nacimiento o desplazamiento de la titularidad sobre una cosa determinada, en este caso, la unidad funcional en cuestión. Se trata, como sostiene Racciatti, de un supuesto de deber o carga correspondiente al derecho real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a los derechos y obligaciones inherentes a la posesión contemplados por los arts. 2416 a 2421 del Cód. Civil. Dichos preceptos legales aluden a beneficios o cargas que favorecen o afectan indeterminadamente a quien se halle en poder de la cosa (conf. Racciatti, Hernán, “Propiedad por pisos o por departamentos”, p. 263, 3ª ed., a ctualizada y aumentada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982). En efecto, una de las consecuencias que mayor trascendencia reviste en relación con el deber que impone el art. 17 de la ley 13.512, es la imposibilidad de los copropietarios de liberarse de esa deuda

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por la renuncia al uso y goce de los servicios comunes, ni por el abandono del piso o departamento que les pertenece (art. 8º, “in fine”, ley 13.512). Ello, a su vez, concuerda, con el art. l8, que deroga a los efectos del régimen instituido por la ley de propiedad horizontal el art. 2685 del Cód. Civil. Esa disposición autoriza el abandono en el condominio como medio de extinguir las obligaciones emergentes de la conservación o reparación de la cosa común. Sentado ello, de la interpretación armónica y sistemática de los arts. 8º, 17 y 18 de la ley 13.512, resulta que el titular de la unidad funcional responde con todo su patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure esa titularidad. Por ello, cuando existen obligaciones por expensas en casos de titulares sucesivos de la unidad, cada uno de ellos responde con todo su patrimonio y puede ser perseguido en sus otros bienes, a pesar de la enajenación o abandono de la cosa, por las expensas devengadas durante el tiempo en que fueron propietarios (conf. Highton, Elena I., “Derechos reales – Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, vol. 4, p. 222, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1979). Es decir, el deudor del crédito por expensas será el titular de la unidad respectiva en lo que atañe a las devengadas durante el periodo de su titularidad y responde con todo su patrimonio. El sucesor universal será deudor en los mismos términos, en cuanto sigue la personalidad de su autor, dentro de los límites que establece el Código para las sucesiones por causa de muerte. El sucesor particular responderá con todo su patrimonio por las devengadas durante su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de su adquisición. Esto significa que en cuanto deje de ser titular de la cosa, podrá ser perseguido solamente por las devengadas durante el periodo en que fue propietario (conf. Dassen, Julio, “La obligación real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, LL, 118-251/256). Se trata, en este caso en particular, de una obligación de la que responden no sólo los sucesores universales del propietario deudor, sino también los sucesores particulares, estos últimos con la cosa transmitida (conf. Martínez, Oscar J., “la subasta judicial”, p. 53, Ed. Platense, La Plata, 1972; Tedesco, Héctor H.,” La subasta judicial”, p. 111, Librería jurídica San Isidro, Buenos Aires, 1997). Mientras ésta no haya sido extinguida, su efecto inmediato recae sobre el comprador, quien deberá soportarla aunque se trate de una venta rodeada de las garantías judiciales, porque la incidencia de las expensas resulta de una disposición de la ley y porque ellas no son equiparables a una obligación común, sino que gravan a la cosa como inherentes al dominio, en la extensión del art. 3266, sin per-

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juicio del derecho a repetir que tendrá el comprador respecto del ejecutado en el supuesto de abonar las expensas reclamadas por el consorcio. Al respecto, se ha sostenido que la solución del artículo encuentra su fundamento en razones de interés social (conf. Mariani de Vidal, Marina A., “Curso de derechos reales”, t. 1, p. 87, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993), y con el objeto de asegurar el cobro del crédito por expensas comunes, la ley de propiedad horizontal ha previsto un dispositivo en virtud del cual dicha obligación recae sobre quien sea poseedor de la cosa, sea o no propietario de ella cuando las deudas empezaron a devengarse. La sola mención del vocablo “siempre” en el art. 17 antes aludido, indica que el carácter ambulatorio de la obligación por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones de dominio, ya sea por actos entre vivos o por causa de muerte y, dentro de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las que son fruto de acciones judiciales. Al decir el legislador que la obligación por expensas sigue “siempre” al dominio de las respectivas unidades, involucró a todas las situaciones posibles y allí donde la ley no distingue, no cabe que lo haga el intérprete (conf. Highton, Elena I., Vila, Ana M. y Vila, Rosa, “Las deudas por expensas anteriores a la subasta judicial. Su protección”, ED, 147-891 y siguientes). La fórmula del precepto legal es por demás significativa, por cuanto el propósito seguido por el legislador ha sido el de garantizar al consorcio de propietarios, de la manera más efectiva posible, el cobro de las expensas comunes, protegiéndolo tanto de la insolvencia del enajenante como de la del adquirente, de forma tal que el consorcio puede dirigirse contra el deudor, quien responde con todo su patrimonio, o contra el comprador, quien lo hace con el límite de la cosa transmitida y ello sin perjuicio de su derecho de repetir al deudor originario (conf. Vila, Ana M. y Rosello, Gabriela, ¿Es justo imponer la deuda por expensas de un consorcista a los restantes como consecuencia de la subasta judicial?, JA, 1997-III-432. Su fundamento “...se traduce en definitiva en la preocupación de asegurar el funcionamiento normal de la propiedad...” y así “...evitar las graves dificultades que desencadenaría este incumplimiento de los copropietarios...”, “...ya que sin su puntual percepción el sistema no podría subsistir...” (conf. Racciatti, Hernán, op. cit., p. 363; Flah, Lily R., “Intereses, usura y expensas comunes”, en LL, 1991-B, 542; Mariani de Vidal, Marina A., “El crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal y sus prerrogativas”, LL, 1989-A, 431). En mérito de lo expuesto, entonces, corresponde dar una respuesta negativa a la segunda cuestión

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objeto de convocatoria. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Juan C. G. Dupuis. –Javier M. Ruda Bart. –José L. Galmarini –Eduardo Martínez Alvarez. –Osvaldo D. Mirás. –Mario P. Calatuyud. –Elena I. Highton de Nolasco. –Ricardo L. Burnichón. –Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J. Achával. –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. – Claudio M. Kiper. –Julio Ojea Quintana. –Delfina M. Borda. –Eduardo L. Fermé. –Ana M Brilla de Serrat. –Benjamín E. Zaccheo. –Carlos R. Degiorgis. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M. Pascual. – Jorge A. Giardulli. –Judith R. Lozano. –Gladys S. Alvarez. Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano. A la primera cuestión, la minoría, en forma impersonal, dijo: Si bien para algunos no es posible afirmar la existencia de un contrato cuando una de las partes no presta su libre consentimiento, no puede soslayarse que en ciertas circunstancias el orden jurídico compele a transferir o desprenderse de un derecho, como también a suscribir los respectivos instrumentos; y si el propietario no hace lo que debe, interviene el órgano jurisdiccional. Es que, el deudor de obligaciones restringe su libertad y por ende, sus bienes quedan afectados a la llamada prenda común de los acreedores, quienes, en consecuencia, tienen la facultad de realizarlos para cobrarse sus créditos. El acto de la subasta es, en esencia, una compraventa o, si se prefiere, un modo procesal de formalizarla. Ambos institutos no deben verse como categorías independientes, autónomas, gobernadas por principios y directivas diferentes (conf. Morello, A., “Subasta y compraventa”, Nº 758, p. 403 y sigtes., Revista del Notariado). En este sentido, un fallo plenario de esta Cámara, resolvió que la subasta no es un acto procesal puro y especifico, sino que se instrumenta un verdadero contrato de compraventa, lo que se manifiesta en el derecho positivo por su inclusión entre las denominadas ventas forzosas –art. 1324, inc. 4º del Cód. Civil– (CNCiv., en pleno, “in re”, “Zorz, José M. y otro c. Gandolfo, Nelly D.”, octubre 71969, ED, 30-48; LL, 136-802; JA, 1964-IV-328). Prueba de lo expuesto es la existencia de un inmueble individualizado, un comprador (primer postor), un precio y el pago de una seña, para terminar con la tradición de la cosa y la pertinente inscripción registral. Señala Morello (op. cit.) que también la venta forzada, como toda venta, es consensual, perfeccionándose como contrato (arts. 1137, 1197, 1323, Cód. Civil) al aceptarse la oferta, pues no deja de ser una manifestación negocial consensual. A su vez, expresa López de Zavalía que “la existencia de coacciones jurídicas no vicia la voluntad (art. 939,

Cód. Civil)” (conf. López de Zavalía, “Teoría general de los contratos. Parte especial”, t. I, ps. 37/38, Nº 2). Es decir que, aunque el contrato de compraventa presupone un acuerdo de voluntades debidamente declaradas, se dan algunas veces contratos necesarios. Hay supuestos en nuestra legislación en que los dueños están obligados a desprenderse del dominio de una cosa, debiendo intervenir el poder público a fin de llegar a este resultado, si el propietario no se aviene a ello. En tal sentido, las subastas judiciales constituyen esa categoría de venta forzosa. El art. 2122 del Cód. Civil, que exime de algo no esencial, como lo es la evicción, ratifica que se trata de una venta. La compraventa genera la obligación de transmitir el dominio de la cosa, en este caso, el inmueble. Esto se concretará cuando se reúnan el título suficiente y la tradición. Para el primero, cuando se trata de inmuebles, la forma exigida es la escritura pública, con excepción de las adquisiciones en subasta (arts. 1184 y 1185). Lo cierto es que, en ambos casos, es necesaria la tradición, puesto que, antes de ella, no se adquiere el derecho real (arts. 577, 2601 /3, 2609, 3265 y concs., Cód. Civil). Para la subasta judicial, o la especial, también se prevé la necesidad de la tradición en las normas procesales (art. 63, ley 24.441, art. 586, Cód. Procesal). No puede pasarse por alto al respecto que la tradición es un modo de adquirir el dominio por actos entre vivos y en forma derivada. Por ende, quienes adquieren a través de este modo, son sucesores particulares o a título singular del antecesor. En suma, hay una obligación de vender, siendo que la venta se efectúa en nombre del deudor propietario del inmueble de que se trate. Más que representar, se sustituye al deudor para vender en su nombre, pues el mismo anticipadamente se ha colocado en la situación de tener que vender de este modo especial. Inclusive para quienes participan de la tesis no privatista, el acto de la venta es de índole procedimental, pero tiene los efectos civiles de la compraventa. Retomando la línea argumental relativa a la índole derivada de la adquisición, de acuerdo al art. 3263, parte 2ª, Cód. Civil, sucesor singular es “aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente, existe una vinculación originada en el traspaso de un bien. El problema radica en determinar qué tipo de obligaciones, nacidas antes de dicha transmisión, y que guardan relación con el objeto transmitido, pueden proyectarse hacia el sucesor a título singular. Dispone el art. 3266 del Cód. Civil que “las

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obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular” mientras que el art. 3267 de ese cuerpo legal establece que “el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor” y, por último, el art. 3268 permite al sucesor particular pretender, “a contrario sensu”, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor, y también los derechos que no se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando “en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos deben ser considerados como un accesorio del objeto adquirido”. De este sistema, completado por otras normas del Código Civil (v.gr. art. 2109), resultan numerosas situaciones en las que los derechos u obligaciones del transmisor pasan al sucesor singular, aún contra su voluntad. Así ocurre, por ejemplo, con el adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el contrato de locación (art. 1498), y con las denominadas obligaciones “propter rem” (deuda por medianería, contribución a los gastos de conservación de la cosa, etc.). Es transparente, entonces, que el dispositivo del citado art. 3266 del Código de fondo no busca excluir a nadie de su régimen, sino limitar la responsabilidad del sucesor particular, quien en lugar de enfrentar tales pasivos con todo su patrimonio, lo hace sólo con la cosa transmitida. Sentado ello, cabe formular una serie de precisiones en torno a dicha categoría de deudas. En efecto, la regla contenida en el art. 497 del Cód. Civil, ha dado lugar a grandes controversias sobre la existencia o no de las obligaciones “propter rem” u obligaciones reales, cuando la misma no tiene nada que ver con ellas, sino que se refiere al concepto de derecho personal y derecho real. En efecto, lo que significa la disposición es que el derecho personal consiste en una relación entre dos personas entre las cuales hay para una un crédito (lado activo) y para la otra una obligación (lado pasivo). En el derecho real, por el contrario, hay sólo un titular que no debe esperar la intervención de un intermediario sobre la cosa que es objeto de su derecho. Es decir, que al derecho real no corresponde, como al derecho personal, una obligación. Ello surge claramente de la nota al art. 497 y definiciones allí vertidas. El hecho de que el contenido propio del derecho real no pueda consistir en una obligación, no impide que haya una importante cantidad de obligaciones que sean necesarias a los derechos reales. Todas las relaciones de vecindad, por ejemplo, contienen obligaciones –o sea, derechos personales– que se transmiten con la cosa. Constituyen las res-

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tricciones y límites al dominio –arts. 2416, 2418 y 2611 a 2660 del Cód. Civil– que configuran el estatuto normal de ese derecho real. Estos derechos se transmiten activa y pasivamente con la cosa, pudiéndose hacer valer contra quien sea su poseedor (art. 2416, Cód. Civil). Similar situación se da con otros derechos reales, que además de las restricciones al dominio, deben soportar las propias de su derecho real (arts. 2685; 2722, 2726; 2736, 2746, 2752, 2846, 2880, 2881, 2893, 2894, 2901, 2902, 2906, 2909, 3163, 3225, 3258, 3259, 3260, etc.). Dentro de las obligaciones reales ambulatorias, es decir, que viajan, que se transmiten con la cosa, están las concernientes a impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que pesan sobre el inmueble, incluidas entre las llamadas por algunos cargas reales (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Cause, “Derechos reales”, t. I, ps. 29/30); aunque no constituyen derechos reales, es decir gravámenes reales sobre la cosa, pues son normales y generales, o sea ordinarias y no extraordinarias como los gravámenes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo ha sostenido que “conforme a la doctrina y la jurisprudencia, la carga por impuestos a un inmueble se equipara a los derechos reales que sobre él gravitan” (conf. C.S.J.N., noviembre 281934 “in re”, “Ibáñez Puiggari,Vicente J. y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, JA, 48340). Pasan con la posesión, sin depender de declaración de partes ni de inscripción en el registro, por lo cual, en realidad, son más gravosas que los derechos reales y no existe norma, como el art. 3196, que determine su extinción por subasta judicial. Lo mismo que constituye restricción al dominio la relación de vecindad, también la constituye la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones por la propiedad. Son restricciones del derecho administrativo, impuestas al dominio privado sólo en el interés público, como emanación del dominio eminente del Estado. Freitas, en “Código Civil. Esboço” (“Anteproyecto de Código Civil - Obra Fundamental del Código Civil Argentino”, Buenos Aires, 1909), incluye expresamente entre las obligaciones inherentes a la posesión al diezmo urbano y otros impuestos a los que la ley atribuya igual efecto (art. 3850, inc. 4º), que pasan con la pos esión sin depender de declaración de partes, ni de transcripción o inscripción anterior en el Registro Conservador (art. 3853, inc. 2º). Vélez Sársfield adoptó otra política, al indicar que “las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo” y por ello no están contenidas en el Código, por ser extrañas al derecho civil (art. 2611 y su nota, Cód. Civil). La nota del art. 2507 del mismo cuerpo legal, según la cual la Nación tiene el derecho de re-

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glamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada, es clara y corrobora el concepto y la ausencia de mención dentro de las restricciones al dominio, por ser de derecho público. Indica que el Estado tiene respecto de los bienes que están en su territorio, un poder superior de legislación, de jurisdicción y de contribución que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado. Dentro de este orden de ideas y siendo ajena al Estado la transferencia del dominio, sea privada o judicial, el adquirente se transforma en deudor en los términos del mentado art. 3266 del Cód. Civil. Justamente, antes de la subasta se pide certificado de deudas (arts. 576 y 598, Cód. Procesal) pero no se cita a los acreedores. Es porque estas deudas no se extinguen con la subasta y por esa razón debe conocerlas el comprador. De lo contrario, carecería de sentido solicitar el informe de deudas en cuestión si éste no tuviera algún interés para la subasta. La ley 22.427 regula la extinción de la deuda en el supuesto de que el organismo respectivo no expidiera el certificado o lo hiciera sin especificar la deuda liquida y exigible. Así dispone, como sanción a la negligencia de la repartición que, en este supuesto, quedan liberados el escribano y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación personal, salvo transmisión a título gratuito, en que el adquirente también responde (conf. art. 2º). A “contrario sensu”, si se cumplimenta correctamente con la certificación, el escribano y el adquirente deben pagar y no quedan liberados. Es que, si se expide certificación en término, el juez o el escribano pueden autorizar el acto, previo pago o retención del monto pertinente, no requiriéndose la certificación cuando el adquirente asuma expresamente la deuda (arts. 3º y 5º de la referida ley 22.427). Es claro, entonces, que esta ley corrobora la noción de que la deuda sigue a la cosa (salvo negligencia del organismo en la certificación), reglamentando los supuestos en que el notario incurre en responsabilidad solidaria frente al fisco, además de ser responsable frente al adquirente. Si existieran dudas, el art. 6º de la norma las despeja, pues e xpresamente dispone que “El escribano interviniente será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor, y responderá por ella ante

el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por esta ley”. Y la razón de su responsabilidad frente al adquirente no es otra que el ser este último quien responde en primer lugar frente al fisco. Todo ello sin perjuicio de que el deudor primitivo siga siendo deudor, lo que implica que la transmisión o el abandono no lo liberó por las obligaciones anteriores correlativas a beneficios ya gozados, sino sólo por las sucesivas. Así, el fisco puede perseguir al “señor propietario” del inmueble por deudas impagas, siendo ajeno al cambio de titularidad, salvo por su propia negligencia en certificar. Esto es exactamente lo dispuesto en la ley 13.512 (arts. 8º y 17). Quien puede liberarse por el abandono, pues por deudas anteriores sólo responde con la cosa, es el adquirente, aunque ese abandono no cubrirá las deudas ni las expensas devengadas durante su titularidad (art. 3266, Cód. Civil). Lo que ocurre es que la ley de propiedad horizontal tuvo que incluir expresamente esta disposición, para asimilar la deuda por expensas a la de impuestos, tasas y contribuciones, pues al ser una deuda privada, no la alcanzaba el indicado carácter, efecto propio de las restricciones y límites al dominio privado en interés público. El art. 398 del Cód. Procesal contiene el rudimento o antecedente de la ley 22.427. La ley 24.441 complementó las disposiciones procedimentales, agregando al consorcio de propiedad horizontal en la normativa, se trate tanto de subasta extrajudicial, como judicial hipotecaria. Así, los arts. 56 y 79 (éste modificatorio del art. 598, Cód. Procesal) indican que el acreedor podrá requerir la liquidación de las deudas que existan sobre el inmueble en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de la solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Con ello, la negligencia del consorcio se equipara a la de los organismos públicos, quedando clara la responsabilidad del adquirente por deudas anteriores. Esa interpretación, por otra parte, concuerda con el sentido de aquel dispositivo legal, puesto que si no, resultaría absurdo rematar una propiedad como libre de deudas cuando la certificación no se emite en término y adoptar análogo temperamento para el supuesto contrario, esto es, cuando la certificación se expide en tiempo oportuno. Por otra parte, la ordenanza fiscal municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires (t.o. 1998; sus antecedentes legislaron en forma similar) dedica su

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Título III a contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras. El Capítulo I indica que serán responsables de los tributos los titulares de dominio, los usufructuarios y los poseedores a título de dueño (art. 167, párr. 2º). También la ley 13.577 o ley orgánica para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación, dispuso en su art. 35 que “Todo inmueble ubicado en las zonas dotadas de servicio, aun cuando carezca de instalaciones domiciliarias estará obligado a abonar las cuotas que correspondan con arreglo a las tarifas. Este pago será obligatorio también para los inmuebles que estén desocupados...”. Existieron diversas modificaciones por leyes 14.160, 18.593, 20.324, 20.686 y 21.066, más no en lo sustancial, sin que la privatización del servicio le haya quitado la naturaleza de tasa a dicha prestación (conf. ley 23.696 y decretos 992/92 y 787/93). Estas normas indudablemente aluden a deudas, exigibles contra el propietario de la cosa, quienquiera que éste fuera. Despejada así la cuestión relativa a la naturaleza ambulatoria de este tipo de deudas, resta ponderar que no existe norma alguna que indique que la subasta libere al inmueble de toda deuda anterior (conf. Highton, Elena I., “Juicio hipotecario”, t. 3, p. 147), lo que tampoco podría suceder por la transferencia de los embargos del precio. Es que una cosa es la posición del acreedor que embarga un bien de su deudor y otra diversa es la del acreedor que tiene una pretensión por una relación directa con la cosa, en cuyo caso, la facultad no depende del embargo. Cierto tipo de acreedores tienen derecho sobre la cosa, independientemente de que hayan hecho juicio o no, más allá de que hayan o no embargado el inmueble. En todo caso, no puede prevalecer una norma procesal de subrogación real de las cautelares al precio de compra (art. 588, Cód. Procesal) sobre el derecho de fondo, lo cual la tornaría inconstitucional. Igualmente, cabe señalar que la norma procesal nada tiene que ver con las obligaciones “propter rem” o similares, pues se refiere exclusivamente a los embargos y a la inscripción de la subasta y no tiene pretensión de ir más allá. Tal conclusión no importa desconocer que los impuestos, tasas y contribuciones están, en principio, a cargo del vendedor hasta la fecha de toma de posesión por parte del comprador (conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil – contratos”, t. I, p. 106). En efecto, si se repara en que el precio corresponde al vendedor, la afectación del producido de la venta a impuestos, tasas y contribuciones pendientes no constituye mas que una aplicación de los mentados principios.

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Empero, si el monto del precio obtenido en la subasta no alcanza para satisfacer esas deudas, el adquirente, por resultar sucesor a título particular del anterior propietario, se encuentra obligado con los alcances previstos en el referido art. 3266, a responder por aquellas que hubieran sido informadas en el expediente y las que se devenguen con posterioridad, sin perjuicio, claro está, del derecho de repetición que le asiste contra el deudor originario, por efecto de la subrogación en los derechos del acreedor. Es que, al tratarse de devengamientos continuados y sucesivos, a partir de las informadas, cabe presumir con un grado de certeza casi total que las restantes obligaciones no fueron tampoco abonadas por un propietario que lo único que espera es el remate. De este modo, se resguarda la buena fe que debe existir en los actos de subasta pública. En cambio, no carga el adquirente con aquellas deudas que no fueron informadas por negligencia de las entidades respectivas. Entonces, entendida la sucesión, como la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de la relación jurídica (conf. Castán Tobeñas, citado por Zannoni, Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, t. I, p. 39), nace en cabeza del adquirente un derecho de idéntica cualidad y extensión que el que tenía el transmisor (arts. 1885, 2670, 3270, 3275, 3276, 3277, 3278 y concs., Cód. Civil). No hay un derecho nuevo distinto del antiguo, no obstante el cambio de titular, el derecho del adquirente debe ser reputado idéntico al del titular precedente. Esto es lo que sucede en las adquisiciones derivadas, especialmente en las denominadas “traslativas”. De ahí que afecten al sucesor singular las obligaciones contraídas por el autor de su derecho respecto a la cosa transmitida, con tal que esas obligaciones sean de las “que no gravan a una o a más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada” (art. 2416). Es concordante en tal sentido la norma del citado art. 3266. Explica Llambías que dicha norma se refiere a: 1. Los derechos reales que gravan la cosa (hipoteca, servidumbre, etc.); 2. Las obligaciones que no obstante no tener el carácter de derechos reales, están “in rem scripta”, de modo que la cosa misma responde de su ejecución, por lo que está obligado a cumplir esa promesa el tercer poseedor que quiera conservaría, por ejemplo, las contribuciones de mejoras, los impuestos territoriales, el pacto de retroventa (art. 1388), etc. (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Parte general”, t. II, p. 356). En cambio, cuando la adquisición es originaria el adquirente no refiere el contenido (jurídico) – cualidad y extensión– de su derecho sobre la cosa al contenido que tenía para su antecesor. La

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contenido que tenía para su antecesor. La adquisición originaria no reconoce estrictamente la sucesión en los derechos del titular anterior. La adquisición se produce con independencia de dicho derecho anterior y se basa en el hecho mismo que constituye su fuente (v. gr. apropiación, especificación, accesión). En suma, la subasta es una forma de concretar la compraventa, en la especie, forzosa. El comprador adquiere el dominio con la tradición –además del pago del precio en las subastas judiciales–, lo que significa que su adquisición es derivada, no originaria. Por ende, es un sucesor a título particular. Desde esta perspectiva es que debe encararse el problema que suscitan las deudas ya devengadas por impuestos, tasas y contribuciones. Por lo expuesto, nos pronunciamos por la afirmativa al primer interrogante planteado. –Elena I. Highton de Nolasco. –Marcelo J. Achával. –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. –Clandio M. Kiper. – Ana M. R. Brilla de Serrat. –Gladys S. Alvarez. A la segunda cuestión, la minoría, en forma impersonal, dijo: No desconoce esta minoría que la ley 13.512, en su art. 17, establece un “ius persequendi” contra el titular de la unidad, pero entendemos que el precepto en cuestión sólo resulta aplicable a los supuestos de enajenación voluntaria. Ello es así, por cuanto una interpretación integral de la norma permite distinguir el caso de la subasta judicial, que es precisamente en el que se hace efectivo el privilegio. Tal solución importa también una interpretación realista de la ley, que tiende a fomentar la adquisición en subasta judicial. No puede ignorarse que un cuantioso crédito del consorcio desalentaría a cualquier adquirente; en consecuencia, aquél sería el único interesado en la compra (Kemelmajer de Carlucci y Puertas de Chacón, “Derecho real de superficie”, p. 79, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989; Puerta de Chacón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, “La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada”, JA, 1991-II, 722, punto e). Este criterio permite compatibilizar el interés del adquirente, el del consorcio diligente y los del tráfico, ya que no traba la libre circulación de los bienes. Así, se ha sostenido que debe distinguirse según las ventas del inmueble sea contractual o derive de una acción judicial. Conforme a esta concepción, sólo en el primer caso el adquirente es responsable por las expensas devengadas antes de la adquisición. En cambio, mediando subasta judicial no puede ya cobrarse el saldo insatisfecho al comprador que pagó por esa cosa (conf. Corchón, Juan E. “Hipotecas y privilegios en la ley 13.512 propiedad

horizontal”, ps. 77/82, núm. 21, Ediciones Calacor). Es que, si bien no resulta justo que el consorcio de propietarios, o sea los restantes consorcistas, deban hacer frente a las expensas debidas por uno de ellos cuya unidad fue subastada, no por ello es más justo, que quien adquiera el inmueble deba hacer frente a tal deuda para que los restantes consorcistas no las soporten. Por el contrario, resulta más equitativo que sea el consorcio quien afronte el quebranto que produzca eventualmente la imposibilidad de hacer efectiva la deuda impaga del consorcista ejecutado, puesto que el consorcio de propietarios es quien se encuentra en mejores condiciones de evitar tal situación, a poco que advierta que cuando el copropietario comienza a retrasarse en el pago de las expensas, debe iniciar diligentemente las acciones tendientes a su percepción judicial, si no obtiene una rápida solución por la vía extrajudicial, porque ello hace, justamente, a la subsistencia del consorcio (conf. Leguizamón, Héctor Eduardo, “Las expensas comunes y las deudas fiscales frente a la insuficiencia de fondos de la subasta judicial”, LL, 1998-E, 130 y siguientes). Y tal como lo señala el autor citado, de adoptarse una tesitura contraria, bien podría llegarse a la situación en la que la deuda de expensas comunes acumulada supere el valor de la unidad, situación en la que la venta del inmueble resultaría antieconómica, ya que no habría ningún postor en la subasta que se decretara, sencillamente porque si el eventual postor tendría luego que afrontar las expensas pendientes, estaría pagando más de lo que vale el bien, con lo que lejos se estaría de beneficiar la seguridad de este tipo de enajenación forzada. Lo mismo ocurriría si resultara adjudicatario el propio consorcio, puesto que, entonces, serían los consorcistas quienes deberían hacerse cargo del saldo insoluto, ya que, en tales condiciones, no podrían enajenar nuevamente el departamento en cuestión (conf. Leguizamón, Héctor Eduardo, op. y loc. cit.). Por su parte, no es posible hablar en el caso de una obligación ambulatoria, desde que, en los claros términos de la solución legal, subsisten el deber y responsabilidad del dueño o deudor anterior, el que de ninguna manera queda liberado (conf. Cazeaux, Pedro Néstor, Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, José Manuel, “Subasta judicial, los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes”, en LL, 1994-E, 1240 y siguientes). Al respecto, siguiendo a estos autores, cuadra recordar que la obligación es un derecho temporario, que nace para extinguirse, siendo que no hay obligaciones perpetuas. Sin embargo, el alcance que se pretende para estas obligaciones, paradojalmente, las

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viene a constituir en perpetuas. En efecto, al fracasar las ventas, sea por desistimiento de los compradores o por no haber postores, mientras esté el juicio pendiente, hasta la prescripción está interrumpida, y esa obligación se convierte en un derecho perpetuo o, por lo menos, con mayor tiempo de vida que los propios derechos reales, lo cual constituye un verdadero absurdo (conf. CazeauxTejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.). La tan vigorosa obligación “propter rem”, así entendida, desnaturaliza también los principios de la compraventa y de las subastas judiciales. En efecto, el contrato de compraventa requiere: 1. acuerdo de voluntades (art. 1137, Cód. Civil); 2. objeto (art. 1327, Cód. Civil); y 3. precio cierto (art. 1349, Cód. Civil). Ahora bien, es evidente que si al comprador en remate judicial, en determinado precio cierto, se le quiere hacer soportar las deudas que se registren por expensas comunes, en esa compraventa no ha existido acuerdo de voluntades, pues lo hubo exclusivamente con respecto al precio de la mejor oferta, y con ello quedó cerrado definitivamente el contrato, puesto que la compraventa se concreta en el instante que se hubiera convenido el precio. Así, cualquier obligación que se le quiera cargar, aunque se llame ambulatoria, está al margen de ese acuerdo de voluntades existente, incorporado al patrimonio del postor al amparo del art. 17 de la Constitución Nacional. Se estaría violando, entonces, el derecho de propiedad del comprador, y afectando la transparencia, la seriedad, la seguridad y la garantía de las subastas judiciales, por las que debe velar el órgano jurisdiccional (conf. Cazeaux-Tejerina-Cazeaux, op. y loc. cit.). Por ende y los demás fundamentos expuestos por la mayoría acerca de la primera cuestión que nos convoca, en el especial contexto de la subasta judicial, el precepto del art. 17 de la ley 13.512 no llega a desvirtuar las consecuencias que se derivan de la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención, en los términos de los arts. 3265 y 3266 del Cód. Civil, por lo que consideramos que la segunda pregunta formulada merece una respuesta afirmativa. –Ana M. Luaces. –Hugo Molteni. –Jorge Escuti Pizarro. –Luis López Aramburu. –Gerónimo Sansó. –Carlos A. Bellucci. Fundamentos del doctor Alterini: Con relación al segundo interrogante contenido en el tema del plenario, para sustentar mi voto por la negativa habré de reiterar las argumentaciones expuestas en el trabajo “Responsabilidad por expensas en la propiedad horizontal”, incluído en la obra “La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg”, p. 669 y sigtes., Buenos Aires, 1995. 1. Planteamiento de la cuestión

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El art. 8º de la ley 13.512 de propiedad hor izontal, que regula la obligación de pagar las expensas impuestas a los propietarios de las unidades, establece en su párrafo final: “Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece”. Por su parte, el art. 17 de la ley de propiedad horizontal dispone que: “La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivas pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del Cód. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición...”. Es evidente que los textos mencionados contienen directivas contradictorias. El párrafo final del art. 8º, con el encomiable propósito de asegurar el pago de las expensas, impide que el propietario de la unidad se libere de su obligación de contribución, a través de abdicar el uso y goce de las partes y cosas comunes, precepto de toda lógica por la inseparabilidad entre las partes propias y comunes que postula el art. 3º en su párr. 3º, cuando afirma: “Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso”. No es siquiera imaginable que un consorte pueda declinar genéricamente el uso y goce de los bienes comunes y mantener el derecho sobre la unidad, pues la propiedad sobre la unidad supone inexorablemente el correlativo derecho sobre aquéllos, sin el cual es imposible que se haga efectiva. Podría pensarse, por ejemplo, en la renuncia específica a la utilización de algún servicio central o al acceso a la azotea común, pero tampoco esas abdicaciones concretas permiten imponer una liberación parcial del pago de la proporción de las expensas con ellas vinculadas. El régimen de la propiedad horizontal supone una actitud solidaria del conjunto de los consorcistas, que descarta actitudes individuales que pretendan soslayar la suerte común que los liga. En lo que más interesa al tema que nos ocupa, el art. 8º aludido proclama que el propietario hor izontal no puede eludir el pago de las expensas “por abandono del piso o departamento que le pertenece” (en mi investigación “Derechos de los consorcistas”, ED, 68-779 y sigtes., concretamente en la p. 789, procuro despejar una arraigada confusión consistente en creer que el dueño horizontal no puede abandonar su unidad. El abandono es factible, lo que no es viable es la liberación del pago de las expensas a través de él).

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El art. 17, al preceptuar que la extensión de la obligación de pagar expensas es la “del art. 3266 del Cód. Civil”, implica que se responde sólo “con la cosa”, lo que tiene una doble resonancia: que el obligado no responde con todo su patrimonio, sino únicamente con la cosa, y que el abandono de ella lo libera. Los principios son francamente antitéticos: para el art. 8º se responde con todo el patrimonio y el abandono no libera del pago de las expensas; en cambio, según el art. 17 la responsabilidad se extiende exclusivamente a la unidad y el abandono tiene tales alcances liberatorios. Y que la contradicción es insuperable de atenernos estrictamente a la letra de la ley, lo patentiza la concluyente mención del art. 17 acerca de que el responder por las expensas con el alcance del art. 3266, lo es aun con respecto a todas las expensas: las devengadas antes o después de la adquisición. El intento de conciliar ambos textos, nos llevó ya en 1968, a propiciar en el seno de la Comisión Especial designada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de ley de propiedad horizontal redactado por la entonces Secretaria de Justicia de la Nación, que se suprimiera el adverbio “aun” en el art. 17 (la integré con los doctores Dalmiro Alsina Atienza y Guillermo Lorenzo Allende y el dictamen fue publicado en la Revista de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Nº 2 –febrero de 1969–, p. 17 y sigtes.; ver explicación de p. 28). La matización sugerida para el texto legislativo, enderezada a distinguir entre las expensas correspondientes al período anterior a la adquisición y las posteriores, para limitar la responsabilidad sólo con la cosa a las anteriores; con la consiguiente facultad de liberarse del pago de ellas con el abandono, parece ser la comprensión finalista más razonable para alcanzar un resultado congruente con la redacción en vigor. Determinar si el crédito por expensas en la propiedad horizontal y la consiguiente obligación, generan una responsabilidad “propter rem”, lo que implica encasillarla entre las obligaciones “reales”, “ambulatorias”, “cabalgantes” o “propter rem”, impone una precisión previa: determinar cuáles son los caracteres propios de estas obligaciones. II. Caracteres de las obligaciones “propter rem” En otra oportunidad (en mi voto en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Dodero, Hipólito C. c. Consorcio de Propietarios Neuquén 566/88/90 y/u otro”, publicado en LL, 1977-B-424, y en ED, 73-296), he sistematizado los rasgos distintivos de las obligaciones “propter rem”, que resumiré a continua-

ción: a) Fuente legal: la fuente es exclusivamente la ley; son obligaciones “ex lege”. La afirmación se comprueba con facilidad en el ejemplo más ajustado de créditos y obligaciones reales, los nacidos en materia de medianería (Ver Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil anotado”, t. IV-A, que redactara, p. 584, Buenos Aires, 1981 – en glosa a arts. 2722 a 2724, A-2 y ps. 522 y 524– en glosa a arts. 2685/2686, A-3). En la medianería el crédito y la deuda “propter rem” surgen con la adquisición de la titularidad del inmueble respectivo, por la mera virtualidad de la ley (arts. 2726, 2727, 2728, 2736 y concs., Cód. Civil). b) Derecho real o por lo menos relación real sobre la cosa: el crédito o la deuda se originan ante la existencia de cierta relación del sujeto (activo o pasivo) con la cosa. Si bien tal relación puede ser originada por un derecho real, es suficiente que se trate de una relación real o de hecho, ya posesión, ya tenencia. c) Contenido: las prestaciones nacidas de estas obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. d) Prestaciones en razón de la cosa: las prestaciones para quien está en relación con la cosa, son debidas en razón y con referencia a la cosa. Este carácter me decidió a proponer como designación más adecuada la de obligaciones “propter rem”, pues la traducción de las palabras latinas es precisamente: “en razón de la cosa”. e) Responsabilidad del obligado con todo su patrimonio: la regla es que el obligado “propter rem” responde por su incumplimiento, como todo deudor, con la totalidad del patrimonio y no sólo con la cosa, ya que el patrimonio es la garantía común de los acreedores. Tal extensión de la responsabilidad se aplica tanto a las deudas preexistentes a la relación con la cosa, como a las originadas durante ella. f) Transmisión de la obligación con la ambulación de la cosa: como el crédito y el débito nacen por la relación con la cosa, la transmisión de ellos se produce con el cambio de titularidad de la relación. Sin dependencia de cesión alguna, el vínculo obligacional queda trabado entre el antiguo acreedor (o deudor) y el que accede a la relación. g) Extinción del crédito y de la deuda con la cesación de la relación con la cosa: si el crédito y la deuda “propter rem” nacen por la relación con la cosa y ambulan con ella, se presenta como una natural contrapartida que el crédito y el débito se extingan para aquel que cesa en su relación con la cosa, y pase al que accede a ella. Me ocuparé en particular de este aspecto en el

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apartado siguiente. III. Tratamiento de la liberación de la deuda a través del abandono de la cosa. El más preocupado difusor en nuestro país del instituto de las obligaciones reales, Dalmiro Alsina Atienza, muestra alguna vacilación en este aspecto en su nutrida y enjundiosa producción sobre el tema. En la publicación que inició una extensa serie de artículos sobre la cuestión, formuló como regla general la facultad de liberación de la deuda con el abandono de la cosa. Dijo: “desde luego, un crédito o deuda que se asientan sobre la propiedad de una cosa u otra relación de señorío con ésta, deben cesar junto con el fundamento en que descansan... Se comprende, entonces, por qué la doctrina extranjera ha consagrado la facultad de abandono... y por qué ve en ella una regla general para todos los supuestos que ofrezcan características semejantes... En casos excepcionales, suele la ley apartarse del principio...” (“Introducción al estudio de las obligaciones «propter rem»”, JA, 1960-II, sección doctrina, ps. 40 y sigtes.; las citas son de p. 43 (en aparts. 9º “in fine” y 10 “in princ ipium”). En estudios posteriores acotó el principio general que sentara de la liberación por el abandono, en términos tales, que llegó a sostener como regla prácticamente la contraria: el abandono no libera. Así sostuvo que el abandono “del deudor «propter rem» le exime de deudas futuras; pero en cuanto a las ya nacidas, hay que distinguir: en términos generales, si las deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados, el abandono no las extingue...” (“Diferencias entre la deuda «propter rem» y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada”, JA, 1960-III, ps. 85 y sigtes., sección doctrina; la cita es de p. 86). Dijo en otro trabajo: “la regla es que el abandono de la relación básica no extingue los créditos o las deudas «propter rem» nacidos con anterioridad. Esta regla encuentra apoyo en la equidad, toda vez que se trata de deudas «propter rem» que constituyen el correlato de beneficios ya gozados por el abandonante...” (“Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos”, JA, 1964-III, sección doctrina, ps. 47 y sigtes., la cita es de ps. 47 y 48). Posteriormente, insistió en que: “en las genuinas «propter rem», el obligado... aun cuando abandone, no se libera, por regla general, de su deuda ya nacida” (“Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino”, JA, 1964-IV, ps. 38 y sigtes., sección doctrina). Los textos que invoca para inferir la regla general citada no son persuasivos. El art. 2685 del Cód. Civil permite a los condóminos liberarse de contri-

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buir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común, a través del abandono de su derecho de condominio. Es exacto que el abandono por el condómino es factible si se ejercita cuando es solicitada la contribución a los gastos, ya que luego seria extemporáneo. Pero que el abandono para ser liberatorio deba efectuarse en la oportunidad señalada, no implica que gravite solamente sobre los gastos futuros y no sobre los gastos ya efectuados (Ver estado de la cuestión en Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., op. cit. en glosa al art. 2685, p. 525, apart. A-6). Tampoco es esgrimible la doctrina elaborada en torno del articulo 2727 del Cód. Civil, que impide eludir la contribución al pago de la pared de cerco con el abandono en el supuesto de que el vecino lo haga efectivo después de “servirse” del muro. En ese supuesto, como también en el articulo 2723 que excluye la liberación cuando la pared forma parte del edificio de quien abandona (ver Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., op. cit., A-11-a), ps. 587 y A-4, 604), es obvio que se excluya la liberación, porque el que pretende liberarse por el abandono continuaría sirviéndose del muro luego de la abdicación de su derecho. El sustento de la tesis cuestionada en el art. 2882 es igualmente inconvincente. Según esa norma para que el usufructuario pueda exonerarse de afrontar las reparaciones necesarias a su cargo a través de la renuncia de su derecho, debe devolver “los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos”, Se trata de un razonable condicionamiento para la liberación del usufructuario en un caso especial, pero el precepto ni siquiera fija una pauta aplicable para la eventualidad de que el usufructuario no hubiera percibido frutos y a todo evento seria inaceptable generalizar una solución tan particular. Las argumentaciones expuestas me llevan a no compartir la conclusión de Alsina Atienza, porque como lo dije en el fallo plenario antes mencionado, conduce a “minimizar la importancia de las obligaciones reales, dado que en la práctica se aplicaría la liberación sólo a las deudas anteriores a la relación con la cosa y no a las posteriores”. Sin perjuicio de la existencia de disposiciones singulares que puedan excepcionarla, la regla en las obligaciones reales no puede ser otra que la extinción del crédito y de la deuda “propter rem” mediante el abandono de la cosa. IV. Conclusión acerca de las expensas y la responsabilidad “propter rem”. La formulación efectuada en el apartado II de este aporte sobre los caracteres de las obligaciones “propter rem”, exhibe que en el régimen legal vigente la obligación por expensas en la propiedad

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FALLOS PLENARIOS

horizontal no cumplimenta algunas de las notas propias de aquéllas. Con relación a las expensas anteriores a la adquisición de la unidad, como en virtud de la conciliación de normas expuesta en el apartado I, el adquirente responde sólo con la cosa y no con todo el patrimonio, queda insatisfecho uno de los perfiles de las obligaciones reales: el sujetarse a la regla de que el deudor responde con todo su patrimonio. En lo que atañe a las expensas devengadas luego de la adquisición de la unidad, si bien ellas ofrecen al consorcio acreedor la garantía de la totalidad del patrimonio del obligado, como es indiscutible la imposibilidad de la liberación por el abandono, no se cumplimenta otra de las peculiaridades de las obligaciones “propter rem”. Mas allá de la naturaleza de crédito por expensas, estoy convencido de que la contundente disposición del art. 17 de la ley 13.512, que establece que la obligación correlativa “sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos”, supera cualquier duda acerca de que debe afrontarla el adquirente en una subasta judicial. Por esa misma convicción, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Mendoza del 18 al 20 de abril de 1991, declararon con el apoyo de 29 votos, contra sólo 6 posturas contrarias, que: “El adquirente es responsable del pago de expensas comunes adeudadas con anterioridad a la subasta, en caso de insuficiencia del precio obtenido”. –Jorge H. Alterini. El doctor Galmarini dijo: En lo concerniente a la segunda cuestión sometida a plenario, referida a la obligación de pagar expensas comunes, emito mi voto por la negativa, adhiriéndome a los sólidos fundamentos expresados por el doctor Alterini. –José L. Galmarini. Aclaraciones de los doctores Calatayud, Dupuis y Mirás: Si bien es verdad que como integrantes de la sala E de esta Cámara hemos votado en más de una oportunidad en el sentido de dar una respuesta afirmativa a las preguntas formuladas en esta convocatoria, las razones jurídicas expuestas por nuestro colega el doctor Alterini nos han persuadido en rever nuestra posición, al menos en lo que concierne a los impuestos, tasas y contribuciones. Es que, para caracterizar a tales obligaciones como ambulatorias, sería necesario una fuente legal explícita y clara en tal sentido, norma que no existe en nuestro ordenamiento. Por lo demás, es cierto –como sostienen algunos autores– que al otorgarse a tales gabelas el carácter “propter rem” –tal como lo sostuviera nuestra sala– vendría a tener un “ius preferendi” y un “ius persequendi” mucho mayor que los propios de-

rechos reales, principalmente el derecho de hipoteca. Es que, en éste, cuando el bien gravado se enajena en pública subasta, aunque el precio obtenido sea inferior al monto del crédito hipotecario, el derecho real y el privilegio se extinguen y por el saldo el acreedor pasa a ser quirografario (art. 3291, Cód. Civil), es decir, el legislador ha considerado la forma en que el inmueble puede ser liberado del gravamen hipotecario, aunque el precio obtenido no alcance a cubrir el crédito así garantizado. Por el contrario, para el criterio opuesto el crédito por impuestos, tasas y contribuciones no se extinguiría hasta tanto el comprador en la subasta no haga efectivo totalmente su importe, siempre –claro está– que el dinero obtenido en ella no sea suficiente para desinteresar al acreedor hipotecario y al fisco (conf. Cazeaux, Pedro Néstor, Tejerina, Wenceslao y Cazeaux, José Manuel, “Subasta judicial [Los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes]”, en LL, 1994-E, 1240). Ello representa convertir al comprador del inmueble en remate judicial prácticamente en un verdadero sucesor universal que carga con todas las obligaciones con las que no haya cumplido el deudor –propietario del bien subastado–, en contra de lo expresamente prescripto por el art. 3266 del Cód. Civil (conf. autores y trabajo citado). Estos motivos, a los que cabe añadir las razones económicas puntualizadas por el Fiscal de Cámara, nos llevan a modificar nuestro criterio anteriormente expuesto y votar en este plenario por la negativa en lo que a la primera de las preguntas se refiere. Por el contrario, a una solución distinta considero que cabe llegar en lo que al segundo interrogante atañe, respecto del cual votamos también por la negativa. Es que, la claridad de los términos en que se encuentra redactada la norma del art. 17 de la ley 13.512, más allá de que se considere a la deuda por expensas como obligación “propter rem” o ambulatoria –cuestión discutida en doctrina y jurisprudencia–, impide, a nuestro juicio, interpretarla en otro sentido que el que surge de la literalidad de las palabras empleadas, sin que pueda inferirse que se refiere exclusivamente a los casos de enajenación convencional y no a los de subasta pública (conf., sobre el punto, Puerta de Chacón, Alicia y Parellada, Carlos Alberto, “La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada”, en JA, 1991-II-719, en especial, p. 722, apart. e), pues de su texto no se desprende tamaña distinción y no cabe hacerla para restringir un derecho legislativamente acordado, sin perjuicio de la conveniencia práctica que pudiere tener el llevarla a cabo. –Mario P. Calatayud. –Juan C. G. Dupuis. –Osvaldo D. Mirás.

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Ampliación de fundamentos, a la 2ª cuestión, del doctor Bellucci: Además de las razones que ilustran el voto minoritario que se diera a la segunda cuestión, debo agregar otra de no menor peso y que sostuve al concedérseme la voz en el plenario. Si bien la postura mayoritaria embandera el “ius persequendi” con fundamento en el memorado artículo 17 de la ley 13.512, el mismo, sintetizado en el vocablo ... “siempre”... que se advierte en dicha norma, cede expresamente y por imperio de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296/308) de indiscutido alcance federal, cuando el administrador del consorcio deja de informar la deuda por expensas comunes que pueda devengar la unidad sometida a remate dentro del plazo de diez días hábiles desde que se le hubiese requerido tal liquidación en cuyo caso, el bien podrá subastarse como si estuviera libre de deuda. Así, esta carga que el Legislador pone en un mismo pie de igualdad con los impuestos, tasas y otras contribuciones que pesen sobre tal inmueble no goza del carácter ambulatorio o “propter rem”, a punto tal que por una disposición de igual jerarquía que el recordado art. 17 de la ley de propiedad horizontal, el adverbio temporal al que aludí no resulta en la inteligencia de la prescripción referida (art. 56, inc. b) inamovible. “Siempre no es tan siempre”. En coherencia con lo señalado, es dable advertir que el art. 79 modifica la prescripción del art. 598 del Cód. de rito, en su nueva redacción y en el apart. 3º, vuelve a igualar esta carga con los gr avámenes, al consignar en favor del acreedor, la misma facultad de requerimiento, con idéntico apercibimiento (ver p. 306 del tomo de Adla ya citado). Es así que la locución “siempre” del art. 17, que precedió en el tiempo al dictado de la posterior ley 24.441 no posee virtualidad o vigencia omnímoda. Al menos, no la tiene en todo caso, o cuando menos. Tampoco en todo o en cualquier tiempo. Ergo, la respuesta afirmativa es la que, entiendo mejor consulta la verdadera intención del legislador.

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Y más allá de su acierto o desacierto, a ella corresponde ceñirse. Tal, mi parecer. –Carlos A. Bellucci. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: “No corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas. No cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13.512”. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. El doctor Ruda Bart no suscribe por encontrarse en uso de licencia (art. 107, Reglamento para la Justicia Nacional. –Jorge H. Alterini. –Alberto J. Bueres. –Juan C. G. Dupuis. –Ana M. Luaces (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Hugo Molteni (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Jorge Escuti Pizarro (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Luis López Aramburu (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Gerónimo Sansó (en disidencia respecto de la segunda cuestión). – José L. Galmarini. –Eduardo Martínez Alvarez. – Osvaldo D. Mirás. –Mario P. Calatayud. –Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Ricardo L. Burnichón. –Carlos A. Bellucci (en disidencia respecto de la segunda cuestión). –Leopoldo Montes de Oca. –Marcelo J. Achával (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna (en disidencia respecto de la primera cuestión). – Claudio M. Kiper (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Julio Ojea Quintana. –Delfina M. Borda. –Eduardo L. Fermé. –Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia respecto de la primera cuestión). –Benjamín E. Zaccheo. –Car1os R. Degiorgis. –Julio R. Moreno Hueyo. –Emilio M. Pascual. –Jorge A. Giardiulli. –Judith R. Lozano. –Gladys S. Alvarez (en disidencia respecto de la primera cuestión). —Hernán Daray. –Carlos H. Gárgano. – Carlos R. Sanz (por su dictamen).