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HOMICIDIO SIMPLE L., M.C. s/recurso de casación. Corte de Justicia de Catamarca- L., M.C. s/recurso de casación interpuesto por el Dr. Pedro Eugenio Despouy Santoro en causa Expte. Nº 010/06. L., M.C. Homicidio Simple -- 31/05/2012 Resumen de María Cecilia Leiva. La Cámara en lo Criminal, por mayoría, declaró culpable a la imputada como autora penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 79 y 45 del C. Penal) condenándola en consecuencia a sufrir la pena de doce años de prisión con más accesorias de ley (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. PARTICIPACION CRIMINAL ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Contra el decisorio aludido, comparece el asistente técnico de la condenada, e interpone recurso de casación, en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de hacer lugar al Recurso Extraordinario deducido por el asistente técnico de la condenada. Defensa: Como primer agravio, denuncian la errónea aplicación de la ley sustantiva (79 y 45 C.P.). En tal sentido, sostiene que, conforme ha quedado acreditado el hecho en el debate, corresponde encuadrar el accionar de la imputada dentro de las previsiones de la legítima defensa (art. 34 Incs. 6º C.P.), entendida ésta, no sólo como la defensa propia, sino también, dentro de la norma que justifica la defensa de terceros, respecto al hijo menor de la imputada y al niño en gestación. ARTICULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Corresponde ingresar al tratamiento del primer cuestionamiento planteado. De este modo, habré de analizar si efectivamente el a quo ha aplicado erróneamente los arts. 79 y 45 del C.P.; y en su caso, determinar si resulta de aplicación la causal de inimputabilidad prevista en el art. 34inc. 6º C.P., conforme lo peticionado por la defensa. A fin de analizar si es correcta la calificación de la conducta atribuida a la imputada, debemos ubicarnos temporalmente al tiempo de la comisión del hecho y a partir de allí, realizar una interpretación armónica e integral del Código Penal de acuerdo a nuestro bloque constitucional, de las leyes específicas; todo ello, de conformidad a la prueba introducida oportuna y legalmente a debate; cuestiones éstas que, advierto, han sido dejadas de lado por el voto mayoritario del tribunal de juicio. El recurrente cuestiona, en primer lugar, que el a quo haya descartado la aplicación de la causal de justificación prevista en el art. 34 inc. 6º -legítima defensa-, argumentando que en el caso no existió agresión ilegítima, cuando del material probatorio debidamente incorporado a debate -asevera la defensa- se constata que las lesiones producidas a la imputada, producto de la ilegítima agresión de la víctima, se encuentran plenamente acreditadas. De igual modo, se agravia al sostener que el sentenciante, al descartar la existencia del primero de los requisitos previstos en la norma cuya aplicación pretende, "agresión ilegítima", omitió referir a las restantes exigencias legalmente impuestas. Lo expuesto precedentemente impone analizar en primer término los instrumentos internacionales que a partir de la reforma de 1994 conforman nuestro bloque constitucional en relación al tema que nos ocupa y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías enumerados en la Primera Parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). Estos tratados tienen un idéntico objetivo en común, cual es prevenir y erradicar la violencia de género en todos y cada uno de los Estados partes, lo cual dependerá básicamente de la elaboración de programas y políticas públicas destinados a tales fines, como así, del rol que responsablemente asuman los organismos del Estado -entre ellos el Poder Judicial-. Un análisis armónico de la legislación internacional, en correlación con el examen integral del material probatorio debidamente introducido a debate, me permite adelantar que, en el presente caso, la imputada ha sido víctima de violencia de género por parte de su concubino, que justifica su reacción frente a la agresión ilegítima proferida por quien luego resultara víctima del hecho, dándose la causal de justificación de legítima defensa alegada por el recurrente. En primer lugar, cabe destacar que cuando el Código Penal regula en el art. 34 inc. 6° a la legítima defensa, contempla como uno de los requisitos para que la misma se configure, que exista una "agresión ilegítima". Es decir, debe existir una conducta antijurídica, actual -debe estar en curso- o inminente -cuando el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente se vea obligado a actuar para neutralizarla-. El fundamento de este instituto radica en que el orden jurídico tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos, objeto que, cuando en una situación conflictiva extrema no llega a satisfacer, no puede negarle el derecho a que el sujeto provea por sus medios a la protección de tales bienes. Dicho de otra manera, se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos. Es que esa agresión ha sido arbitrariamente descartada por el a quo, quien efectúa un análisis parcial y descontextualizado de la prueba testimonial y documental debidamente incorporada a debate. Resulta grave la falta de ponderación en el fallo, de las lesiones sufridas por la imputada a causa del impacto que provocó su concubino en el cuerpo de aquella al golpearla con la mitad de un palo, aparentemente de escoba. Es que el padecimiento de esta agresión no solo ha sido perfectamente detallado por la imputada, sino que, además, encuentra pleno sustento probatorio en lo descripto en el Informe Técnico Médico, en las placas fotográficas obrantes en autos; y en el Acta Inicial de Actuaciones y Secuestro. Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de casación, y, en consecuencia, por mayoría, absolver la imputada del delito de Homicidio Simple (Art. 79 del C. Penal) que le había sido atribuido, encuadrando su accionar en las previsiones del art. 34 inc. 6° del Código Penal. (Del voto del Dr. Cippitelli, por la mayoría) mérito a todo lo expuesto y por las consideraciones vertidas en los votos que anteceden, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/33 vta., por el Dr. Pedro Eugenio Despouy Santoro, asistente técnico de María Cecilia Leiva. II) Hacer lugar al recurso de casación, y, en consecuencia, por mayoría, absolver a María Cecilia Leiva del delito de Homicidio Simple (Art. 79 del C. Penal) que le había sido atribuido, encuadrando su accionar en las previsiones del art. 34 inc. 6° del Código Penal. III) Atento al estado de la libertad del que goza actualmente, conforme lo resuelto en Auto Interlocutorio Nº 47/11, dejar sin efecto las restricciones impuestas como condición. IV) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). V) Téngase presente la reserva del caso federal. VI) Protocolícese, hágase saber y oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.

HOMICIDIO AGRAVADO Fallo Mangeri Los jueces del Tribunal Oral 9 de la Capital Federal que condenaron al portero Jorge Néstor Mangeri consideraron que no existe duda alguna de que el crimen de Ángeles Rawson, de 16 años, fue un “femicidio” dado que de los hechos analizados “se desprende que se trató de un caso inequívoco de violencia de género”, tal como está definido en las normas vigentes a nivel

nacional e internacional. Recalcan que “en el femicidio importa tanto la muerte de la mujer como el contexto en el que ésta ocurre, de modo tal que concurre con los otros dos delitos”, de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa y criminis causa, por los que fue condenado Mangeri a prisión perpetua. En la argumentación del fallo, los jueces del Tribunal Oral 9 de la Capital Federal, Fernando Ramírez, Ana Dieta de Herrero y Jorge Gettas, dieron por probado que el 10 de junio de 2013, a las 9.50, Ángeles Rawson, de 16 años, quien regresaba de una clase de educación física, entró al hall de la planta baja del edificio de Emilio Ravignani 2360. En ese momento, el encargado del edificio, Jorge Néstor Mangeri, hizo que la acompañara a otro sector del inmueble, antes de que la joven pudiera entrar a su vivienda, en el departamento “A”. Los jueces afirman que Mangeri llevó a su víctima a “algún lugar de acceso reservado del edificio y abusó sexualmente de ella, procurando despojarla de sus ropas, forzándola a abrir las piernas y tocando su cuerpo con fines lascivos”. Agregan los jueces que “consumado su deseo de abuso o impedido de avanzar en él por la resistencia de la niña, la asesinó apretando su cuello con la mano derecha y obturando su boca y las fosas nasales con la mano izquierda”. El cuerpo de la joven fue introducido por Mangeri en una bolsa de residuos tipo consorcio y la puso en el circuito de recolección y procesamiento de la Ceamse, donde la encontraron el 11 de junio. Los jueces destacaron la pronta reacción de la familia de Ángeles Rawson para realizar la denuncia y la transparencia de sus acciones, no obstante, lo cual “la hipótesis inicial de la investigación no dejó de lado” al grupo familiar. Esto demuestra “la máxima objetividad posible” en el tratamiento judicial que tuvo el caso. El Tribunal, al abundar en la agresión sufrido por Ángeles, afirma que todo el accionar de Mangeri tuvo como finalidad “poner manos en el cuerpo de Ángeles Rawson, con una finalidad sexual evidente” y que el ataque “marcó el cuerpo quedando así claramente acreditado” el objetivo del agresor. Los jueces desestimaron las declaraciones del imputado respecto de las supuestas amenazas que recibió y las presuntas lesiones sufridas, de parte de la policía, para que se declarara culpable. Se sostiene que la única explicación es “la voluntad de cubrir con quemaduras (autoprovocadas) las marcas de los rasguños” que le hizo la víctima. Los aspectos que justifica la calificación de “femicidio” que se le dio al caso, expresan los jueces que “las conductas desplegadas” por Mangeri “ponen de manifiesto que desde un inicio su voluntad estuvo dirigida a someter a Ángeles Rawson, usar su cuerpo para satisfacer sus deseos y descartarlo cuando lograra su objetivo o éste se viera frustrado”. Agregan que el portero “prescindió desde el inicio de la autonomía de la niña” y precisan que “son prueba (de ello) las marcas que su brutal acometimiento dejaron en el cuerpo de ella”. Citan que el cuerpo de la víctima tenía “hematomas, escoriaciones y fracturas” que “son prueba inequívoca de que Mangeri recurrió a la fuerza para quebrantar la voluntad de la víctima y que ésta resistió el acometimiento intentando defender su libertad y su vida”. Consideran que lo que hizo Mangeri está comprendido en lo que establece la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw) 1994, la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem do Para y la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, entre otras normas legales nacionales e internacionales. Los jueces concluyen en este punto que del “examen concreto de la conducta de Jorge Néstor Mangeri se desprende de los hechos probados que la conducta abusiva es un hecho de violencia de género, así definido por la normativa y que la muerte de Ángeles Rawson se presenta directamente determinada por ese acto”, Agregan que “el femicidio importa tanto la muerte de la mujer como el contexto en el que ésta ocurre, de modo tal que concurre con los otros dos delitos”, de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa y criminis causa, dado que la joven fue asesinada por Mangeri para evitar que se conocieran los delitos cometidos con anterioridad a la muerte.

Fallo sacayán El hecho fue cometido por Marino y por otra persona entre las 22.35 del sábado 10 y las 4 del domingo 11 de octubre de 2015 en el departamento del causante ubicado en el barrio porteño de Flores. El cuerpo fue encontrado el 13 del mismo mes, atado de manos y pies, amordazado y con múltiples heridas en distintas partes del cuerpo.  El delito fue causado con “alto grado de violencia” ya que la muerte de la víctima fue consecuencia de las 27 lesiones efectuadas por un arma blanca, que le provocaron hemorragia interna y externa, además de haber sufrido asfixia por tener tapadas la boca y la nariz.  Diana Sacayán –reconocida activista travesti– fue agredida físicamente en su casa por dos personas: su pareja, MGD, y otro varón no identificado. Fue atada de pies y manos, amordazada, golpeada y herida de muerte con un cuchillo de cocina. Además, le sustrajeron $2.000 de su domicilio. Luego, los atacantes escaparon del departamento. En consecuencia, MGD fue imputado por el delito de homicidio agravado por haber sido ejecutado mediante violencia de género, odio a la identidad de género y alevosía, en concurso real con el delito de robo. En el proceso se constituyeron como querellantes el hermano de Diana y el INADI. Además, intervino la fiscalía de juicio y la UFEM. En oportunidad de alegar, tanto las querellas como la fiscalía solicitaron que se le impusiera la pena de prisión perpetua y que el delito de travesticidio. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4, por mayoría, condenaron al imputado a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género (artículo 80, incisos 4º y 11º del Código Penal). Además, lo absolvió por el delito de robo simple (jueces Calvete y Baez). En disidencia, la jueza Bloch propuso condenarlo a la misma pena por el delito de homicidio agravado por haber sido contra una persona con la que ha mantenido una relación de pareja sin mediar convivencia (artículo 80, inciso 1º del Código Penal). a) Robo - In dubio pro reo “No ha existido una individualización suficiente de las fuentes de pruebas examinadas, de la expresión del rendimiento de cada una de ellas y de los cursos inferenciales posibles y de los criterios de

uso, lo que resulta normalmente de cruzar tales informaciones y ver cómo reacciona con cada una de las hipótesis posibles, del porqué se ha entendido que la información obtenida presta fundamento a ellas y de cómo ésta ha resistido a las pruebas contrarias. b) Homicidio i. Agravante del artículo 80, inciso 4º, CP: odio a la identidad de género. Travesticidio “Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. La figura se completa con un elemento subjetivo distinto al dolo, en tanto el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de estas circunstancias: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género del paciente. Es un componente subjetivo diferente del dolo que repara en las motivaciones de la acción. Debe darse muerte a la víctima en virtud de esa aversión del autor respecto de los extremos referidos al género, a la sexualidad del paciente a los que alude la descripción legal. Los acusadores hicieron especial hincapié en lo que entendían era la terminología adecuada para esta hipótesis delictual en particular, al término ‘travesticidio’, por entender que comprendía el homicidio de una travesti (o trans) por odio a su orientación sexual, lo que traía una carga de discriminación constante desde distintas esferas de la sociedad, así como también, su necesaria derivación hacia la incertidumbre, la inseguridad y la lucha por revertir dicha injusticia. No existe obstáculo para su utilización forense, como hipótesis de trabajo, en la medida en que contribuya a clarificar la cuestión”. Las lesiones infringidas a [la víctima durante el período sostenido hasta su muerte, fueron de extrema brutalidad, insensibilidad y, por su pluralidad y especificidad, dirigidas a marcar el rasgo específico típico del odio, más que señalar la existencia de un actuar alevoso o con ensañamiento que son ajenos a este caso. El primero de los factores se evidencia en el método escogido para causar la muerte, ya que, a los golpes en la cabeza y distintas partes del cuerpo, se suman las lesiones infringidas con un arma blanca, de gran tamaño, con la que se produjeron trece lesiones punzo cortantes, en distinta ubicación y de diversa profundidad, de las que dos fueron mortales, mientras que las otras contribuyeron al deterioro final de la víctima”. El lugar de asiento de las particularidades que consignara el forense en el estudio aludido (voto del juez Calvete). “La latitud de las lesiones alojadas en zonas tan sensible para la mujer es un claro indicador artero que denota en un irrefutable odio a la identidad del género de su agredida. La crueldad del ataque se enderezó a acometer directamente la identidad transexual de la víctima”. “La objetualizarían del cuerpo femenino o transexual, es parte de las relaciones de dominio y sumisión comunes del patriarcado. De esta manera, la mujer se encuentra desposeída, de subjetivada, siendo objeto de control, posesión y manipulación en todos sus grados. El cuerpo pasa a ser ‘un cuerpo para los otros’. De esta forma, el cuerpo es un sujeto y a partir de esta sujeción que se explica el sometimiento de la manera exacerbada como se condujera han llevado necesariamente al óbito a [la víctima]”. “[El imputado] efectivizó un ataque compartido contra una mujer que –aunque reconocida y líder de una agrupación– se afiliaba en un segmento de la población de vida precaria y subyugada, donde el compromiso institucional de cuidado se ha vuelto laxo, desatendido y con una exposición a la muerte o a la desaparición prematura que puede asemejarse a una suerte de racismo sistemático o abandono calculado”. “[Este caso permite hablar] no sólo de odio por la identidad de género sino [también de] ‘travesticidio’. Más allá que la transexualidad existe desde antaño, lo cierto es que ha dejado de adolecer de invisibilidad; cabalgando con esta nueva realidad social –que exige un mayor esfuerzo estatal para tutelar e incorporar a un colectivo inderme– alienta una denominación que cobije la manifestación más radicalizada de la violencia sexista. Por ello, rotular el suceso de autos como travesticidio”. “El agravante radica en la mayor perversidad del autor y en el gran peligro social que representa un homicidio inspirado en tales fines. Al desprecio a la vida en sí mismo se le suma esta condición adicional ” (voto del juez Báez). “La agravación de la pena en estos casos guarda relación con la restricción de la autonomía personal del tercero efectivamente perjudicado o del colectivo vulnerable al que pertenecería. En tanto el odio es entendido como la elección de ese tercero por pertenecer o creerlo perteneciente a un grupo (discriminación o prejuicio) y esto atenta claramente contra su autonomía y dignidad”. “El móvil de odio aquí no se encuentra probado […]. Las pruebas reflejarían, en todo caso, un estado de cosas estructurales, pero sin anclaje en el acto en sí, lo que paradójicamente la vuelve contraria a su primigenio objetivo”. “El sujeto pasivo de la conducta sigue siendo el ‘otro’ del art. 79 y no se requiere ningún sujeto pasivo especia. El acento está puesto en la motivación y no en el sujeto concreto y por lo tanto es la prueba de esa motivación y no la circunstancia de tratarse el sujeto pasivo, por ejemplo, de una mujer trans lo que debe acreditarse”. “En el caso no se acreditó de modo suficiente que fue la condición de mujer travesti lo que motivó el delito y que la acción haya sido efectivamente o pueda ser leída como tal por el colectivo protegido. No creo que la conducta [del acusado] haya portado el mensaje de que debe cambiarse el propio plan de vida y ‘renunciar’ o no expresar la identidad de género”. “La motivación tiene que ser específicamente la de impedir que se pueda ejercer esa vida atentando contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la libertad de elegir el propio plan vital. No se trataría entonces de agravar la pena porque el autor es perverso sino por limitar la vida de otro, pero siempre hay que probar ese motivo”. “El tipo penal no pena a quién es racista u homofóbico, etc. sino al que cometió un hecho por una razón racista, homofóbica, lesbofobia o transfobia, entre otras. Lo importante es que [el imputado] conozca las puñaladas, cuya ubicación no fue al azar, sino que la multiplicidad de ellas estuvo dirigidas a lugares específicos relacionados con la asignación del sexo y sus atributos más definidos, como son el rostro, los pechos y los glúteos, con las circunstancias que hacen ‘abyectos’ sus motivos de acción”. “La prueba no se relaciona con el ‘sentimiento’ que experimente el agente sino con la acreditación del motivo que determinó que el autor obrara como obró y que, sin ese motivo, no se actuaba”. “[Las lesiones sufridas por la víctima, se condicen] más con la idea de uno de los tantos intentos no asertivos por matar[la] que con la idea de dejar un ‘mensaje’ hacia rasgos característicos de su identidad". [R]esulta una conclusión lógica que la motivación bien pude ser económica o que se trató de una reacción agresiva frente a la frustración de no obtener de [la víctima] ese crédito económico”. “[E]n nombre de la protección y visibilizarían de los

grupos desprotegidos no pueden socavarse principios propios del derecho penal clásico liberal como lo es el principio de imputación individual, penando -en lo que se refiera a la agravante aquí tratada- sin prueba en concreto contra esa persona sino por un contexto o por actos de otros. Concluir sobre motivaciones sin pruebas determinantes se asemeja además a un derecho penal de autor. De ningún modo, la lucha por nuevos derechos debe acarrear el costo de eliminar los ya conseguidos, teniendo en cuenta además que estos principios básicos son de aquellos que el propio colectivo de diversidad seguramente acuerda en defender” (voto en disidencia de la jueza Bloch). ii. Agravante del artículo 80, inciso 11, CP: Violencia de género “[E]stán reunidos los tres requisitos que exige la norma, esto es, la realización de la conducta por un hombre, contra una mujer y mediando violencia de género”. “En el femicidio se evidencia una particularidad que consiste en el brutal desprecio de la dignidad de las personas, que también se ha destacado en el evento consistente en un ataque feroz en el que se acentuaron las diferencias físicas entre la víctima y el victimario, las características que pres entaron las lesiones, de distinta índole e intensidad y la cosificación que ha sido objeto por parte del inculpado”. “[S]obre la base de la prueba reunida las palabras huelgan ya que además de estar presentes los dos primeros requisitos, también lo está el tercero, esto es, la existencia de una cuestión de género que se evidenció a través de las brutales lesiones que le fueron infringidas a la víctima que excedieron de todo lo razonable y de las necesarias para ocasionar su muerte” (voto del juez Calvete). “[La víctima] había elegido y se auto percibía desde lo más íntimo de su ser como una mujer; [el imputado] y su cófrade son dos varones por lo que, de manera adicional a ese carácter binario y desde el odio acuñado en el apartado anterior, se encuentra verificado el plus de género que exige la norma en estudio. “En este caso, el sujeto activo sólo puede ser un varón. La razón de esta causal de agravación de la pena debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva que caracteriza a la violencia de género. [E]l presupuesto sobre el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relación afectiva actual o pasada. El homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género femenino”. “[E]l concepto de ‘violencia de género’ es una noción que, a diferencia de la idea de ‘odio de género’, no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una ‘identidad masculina’ y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a ‘lo femenino’”. “[L]a razón política del mayor castigo del femicidio reposa en la singularidad gravedad que importa el emplazamiento de la conducta que culmina en la muerte dolosa de una persona, dentro del ámbito de la violencia contra la mujer, concebida como manifestación de las configuraciones de las vinculaciones interpersonales en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad entre el varón y la mujer. [L]a figura agravada puede ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obligación estatal de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (voto del juez Baez). “[El imputado] es un hombre y [la víctima] era una mujer. [E]l término ‘mujer’ […] incluye a las personas travestis, transexuales o transgénero que tiene una identidad femenina. [S]e considera que un análisis armónico de todo el ordenamiento jurídico que rige actualmente en nuestro territorio nacional impone incluir a las mujeres trans o travestis dentro del referido elemento ‘mujer’ […]. [D]ebe agregarse que [la víctima] fue la primera mujer travesti de la República Argentina que recibió su DNI con la identidad auto percibida, es decir la femenina”. “[E]n el caso no se ha demostrado que el imputado hubiese actuado mediando violencia de género. Sólo se ha acreditado que -un hombre-mata a una mujer-, con la que ha tenido una relación de pareja. [N]o ha podido afirmarse que en el caso medió este tipo de violencia: sea que se la interprete sólo como basada en la pertenencia al género femenino de la víctima o incluso tampoco que aquélla hubiese tenido ciertamente como base una relación de pertenencia o asimétrica en el sentido de un verdadero sojuzgamiento; tampoco se trató de una reacción ante un intento de independencia de la mujer respecto de un dominio permanente de su pareja, ni de una suerte de obsesión [del acusado] como correlato de un rechazo de [la víctima]” (voto en disidencia de la jueza Bloch). iii. Agravante del artículo 80, inciso 1º, del CP: Relación de pareja “Más allá de la vinculación establecida en [el inciso 1º del artículo 80 del Código Penal], resta establecer si el ámbito de protección se extiende a cualquier tiempo que haya durado la relación o si sólo sería admisible a partir de los dos años que coincide con el plazo establecido por el instituto de la ‘unión convivencial’ receptada en el art. 509 y 510 inc. ‘e' del Código Civil y Comercial de la Nación. Esto permitiría unir dos modalidades restrictivas, por un lado, que para hablar de pareja debe verificarse una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sea del mismo o de diferente sexo; la segunda descansa en el período no inferior a dos años”. “[E]xiste un serio cuestionamiento para su viabilidad por el exiguo plazo –aproximadamente un mes- al que se aludiera durante el debate, que se extendió desde el momento en que se conocieran hasta el día del hecho, sin que convivieran más allá de compartir alguna noche, lo que es, a mi criterio, a todas luces insuficiente para la configuración de la agravante” (voto del juez Calvete). “[El imputado] y [la víctima] mantenía[n] una relación sentimental que se remontaba a un mes. [L]a relación sentimental pública que aquí se configuró se subsume en el concepto ‘relación de pareja en la que no ha mediado convivencia’, tal como lo requiere en una de sus variantes el tipo penal”. “[E]l tipo penal está precisamente pensado para que sin forzar ningún tipo penal estuvieran previstas y abarcadas conductas como las de la presente causa: un sujeto activo que ha tenido una relación interpersonal y que-sin importar el motivo en concreto- mata”. “La relación de confianza y el aprovechamiento que subyace a la norma es lo que en el caso concreto da un plus de desvalor. Aquí, la comisión del hecho se vio facilitada por esa relación de confianza. [F]ue merced a esa relación sentimental que [el imputado] tuvo la oportunidad de perpetrar el crimen nada menos que en el domicilio de [la víctima]. Se encontraron presentes esas notas de confianza en virtud

de una relación incipiente pero intensa y continua que impidieron a la damnificada evaluar con frialdad el peligro que la acechaba.” (voto en disidencia de la jueza Bloch). iv. Alevosía y ensañamiento “En lo que a la ‘alevosía’ se refiere, se gira sobre dos conceptos definidos: el aprovechamiento insidioso o pérfido del sujeto y, en segundo lugar, del estado de indefensión de la víctima. La suma de ellas nos conduce a la figura aludida la que, en forma acabada, fue evidenciada en autos”. “[A]l presentar lesiones derivadas de actos de defensa se tornó incierto que los agresores hubieran predispuesto su actuar sobre seguro e insidiosamente, a lo que se adiciona que la resistencia ofrecida, aunque insuficiente, es manifiestamente incompatible con dicha calificación”. “[En cuanto al ensañamiento], si bien es cierto que a primera vista parecería que se encuentran presentes algunos de los ingredientes relativos a dicha calificante, lo cierto es que ello es aparente, dado que presenta elementos en común con otras, como ser la multiplicidad de lesiones, extendidas en el tiempo en forma innecesaria, que no poseía la individualidad exigida por la tipicidad, aunque era integrante de la fundamentación de la primera de las agravantes ya analizada”. “[D]esde [la ‘intensidad’] se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario, a la vez que [‘duración de la acción’], consiste en matar cruelmente causando especiales dolores y sufrimientos, por una actitud inmisericorde y sin sentimientos, o del aumento deliberado e inhumano del dolor a la víctima. [D]ichos factores son ajenos al caso de autos, a pesar de que la intensidad y ubicación de las lesiones sirvieron para conformar la prueba de las calificaciones desbrozadas en esta etapa” (voto del juez Calvete al que adhirió el juez Baez). CNCCC, Sala 2da, c. n° CCC 38194/2013/T01/CNC1, “Escobar, Daniela s/recurso de casación”,rta. el 18 de junio de 2015 En el mencionado fallo, dicha Sala con la finalidad de diferenciar una relación de pareja de una mera relación afectiva o sexual ocasional, recurrió al Derecho Civil. Sunday: Así, equiparó este concepto al de la unión convivencial, contemplada en el art. 509del CCyCN, la que se encuentra definida de la siguiente forma: “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”. Ahora bien, advierte el Tribunal que conforme se encuentra redactado el inciso1° del art. 80 del C.P, de todos los requisitos contenidos en el art. 509 del C.C, el único que no resulta relevante -a los efectos de la aplicación de la agravante- es el de la convivencia. A su vez, señaló que para que una relación de pareja revista el carácter de estable y permanente y así se le reconozca los efectos jurídicos previstos para las uniones convivenciales, se requiere que sus integrantes “mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años”, conforme inciso y del art. 510 CCyCN. IV. LA DECISION DE LA SALA III DE LA CÁMARA NACIONAL DE LACASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITALFEDERAL. La Sala III de la Cámara de la Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal decidió casar la sentencia, rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución dispuesta por la instancia anterior. Al abordar el agravio que versa sobre la aplicación al caso de la agravante prevista en el inciso 1° del artículo 80 del Código Penal, el Tribunal remarcó que lo determinante era establecer cuál es la razón de ser del mayor contenido disvalioso de la conducta cuando el homicidio es cometido contra la persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja. En primer lugar, rechazó recurrir a una interpretación literal de la norma, en razón de la amplitud -vaguedad- que presenta el vocablo “pareja” en la lengua española. Asimismo, descartó como método interpretativo una identificación estricta entre la ley Civil y la norma Penal, por diversas razones. En primer lugar, porque la unión convivencial consagrada en el Código Civil y Comercial de la Nación establece expresamente que uno de sus requisitos constitutivos es la convivencia entre sus integrantes; mientras que -en sentido opuesto- el Código Penal al regular la agravante aquí analizada no asigna relevancia alguna al hecho de que entre los integrantes de la pareja medie o haya mediado convivencia en algún momento de la relación. En la misma línea, el Tribunal remarcó que del análisis de los antecedentes parlamentarios se observa, sin margen de duda alguna, que la voluntad del legislador fue la de comprender dentro de la agravante a aquellas parejas entre las que no existiese ni hubiese existido convivencia. Adoptó así, la concepción amplia de ámbito doméstico que contienen los instrumentos legales nacionales e internacionales. En segundo lugar, señaló que el agravamiento de la sanción tampoco encuentra su razón de ser en un quebrantamiento de obligaciones positivas impuestas por la pertenencia a una institución consagrada por la ley Civil, como sí sucede en los casos de los homicidios cometidos contra un ascendiente, descendiente o cónyuge. Pues, respecto de la relación de pareja no existe regulación legal alguna que la consagre como una institución y por consiguiente no existen deberes derivados de ella. Así, concluyó que el mayor contenido disvalioso radica en que la ejecución del comportamiento ilícito es facilitada mediante un abuso de confianza, producto de la existencia -vigente o no al momento del hecho- de esa relación de pareja. Señaló que es justamente ese particular vínculo -en el que existe cierta intimidad generadora de confianza- el que proporciona al autor información sobre diversos aspectos de la vida cotidiana de la víctima -sitios frecuentados, lugar de trabajo, hábitos, costumbres, desplazamientos habituales, forma de ocupar el tiempo libre, las relaciones familiares, las amistades, los gustos, las preferencias individuales, etc.- y; el que posiciona al autor en una situación de ventaja para alcanzar con mayor eficiencia el homicidio agravado. Finalmente, para aplicar esta agravante el Tribunal exigió que se verifique: en primer término, la existencia de un vínculo entre autor y víctima que presente las características de aquello social y comúnmente se defina como relación de pareja. Para identificar estas características, sí echó mano a la ley Civil. Por tanto, afirmó que es necesario que exista

una unión de dos personas, sean del mismo o diferente sexo, con cierto grado de estabilidad y permanencia en el tiempo, con vínculos afectivos o sentimentales, que compartan espacios de tiempo en común, y ámbitos de intimidad. En segundo término, requirió la constatación de un efectivo aprovechamiento por parte del autor de la existencia de la relación, previa o concomitante con el hecho. De forma tal que, con base en ella, se vea facilitada la ejecución de homicidio agravado CSJN voto Dra. Higthon en “Leiva, maría”, rta: 1-11-11. Dra. Elena I. Highton de Nolasco aclarara según su voto, y sin perjuicio, de adherir al dictamen del Procurador General como el resto de los ministros, reflejando que aun de aceptarse que hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del occiso respecto de la imputada, ha sido ésta quien se sometió libremente de manera tal que la situación de necesidad se generó con motivo del concurso de su voluntad y por esa razón, no puede invocarla para defenderse. Aquella afirmación del órgano de la instancia ulterior para descartar un supuesto de legítima defensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso –a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario– deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima, no sólo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido. T/OC NRO. 4, 26 AGOSTO DE 2013, C. 4030, CAUSA “Ruiz, Cristian Feliciano”. Hechos Un hombre fue condenado por rociar a una mujer —con quien lo unía una relación de pareja— con alcohol en el rostro y en la pierna izquierda, y luego arrojarle una servilleta de papel en llamas; esto hizo que ardieran el muslo y la pantorrilla de la víctima, quien reaccionó rápidamente apagando el fuego bajo la ducha. Asimismo, el hombre fue acusado de amenazar a la mujer. Sumarios 1. HOMICIDIO. Tentativa. Prueba. Violencia contra la mujer. Es imposible dar por probado el objetivo de dar muerte a una persona, exigido para que se configure la tentativa de homicidio, si las heridas existentes en la presunta víctima, por su número, por la persistencia con que obró el autor al producirlas, por la forma en que se infirieron y por su gravedad no son claramente expresivas de que positivamente existía un propósito ulterior (voto del juez CHAMOT, al que adhirieron la jueza BLOCH y el juez BÁEZ). 2. AMENAZAS. Prueba. Violencia contra la mujer. La sola declaración de una persona damnificada por el delito de amenazas no tiene entidad suficiente para desvirtuar el estado de inocencia y acreditar la materialidad del hecho, dado que ello implicaría desatender las innumerables particularidades que puede encerrar una manifestación verbal (vgr. en cuanto al contexto, los dichos, el dolo, etc.), en especial porque la persona que se ha sentido agraviada en el marco de un contexto de extrema violencia —que sí se tuvo por acreditado— puede pasar por un momento anímico que puede llevarla a errar sobre el contenido exacto de aquello que la amedrentó (voto de la jueza BLOCH, al que adhirió el juez BÁEZ).

RIÑA Fallo CSJN, “Antiñir” Voto mayoritario, Zaffaroni, mantiene la constitucionalidad: Mayoría Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti comienzan reconociendo que la redacción del artículo 95 es problemática (considerando 5º). Admiten, que, si efectivamente el artículo 95 pretendiera suplir la falta de prueba acerca de la autoría mediante la atribución de responsabilidad a todos los participantes, la norma lesionaría la presunción de inocencia (considerando 6º). Sin embargo, concluirán que la norma resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se ciña su interpretación “a límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un ‘delito de sospecha’ que invierta el onus probandi” (considerando 14). Para los jueces, hay que ver en el tipo del artículo 95 la estructura de un delito preterintencional. Así fue interpretado por el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, dicen, por lo que se “restringió considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho más estrictas que las que prima facie podrían derivar del tenor del texto legal”. Luego, tras reconocer que el principio in dubio pro reo puede ser violentado por normas de derecho sustancial, Petracchi, Highton y Lorenzetti rechazan que el carácter tumultuario de la riña pueda ser considerado un elemento de la tipicidad: si, por la propia naturaleza de ese tipo de incidentes, resulta dificultoso deslindar los actos de cada cual, ello “no autoriza al legislador a crear una presunción de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes”. Sin embargo, admiten que, con esta norma, el legislador pretendió “simplificar posibles complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características”. En su opinión, de todos modos, “debería resultar irrelevante la circunstancia de que conste o no quién causó efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad”, porque la participación en la riña tiene lugar en el marco típico de una estructura preterintencional en la que se actúa “creando un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella”. De este modo, señalan, si apareciera la prueba de quién causó efectivamente el resultado típico, “ese mínimo de responsabilidad no debería desaparecer ni atenuarse”. Pero no podría aplicarse el artículo 95, que impone una

pena a todos los participantes que hubiesen ejercido violencia siempre y cuando no constare quiénes causaron las lesiones o la muerte. Si constare de alguna forma quién causó la muerte o lesiones, sólo a esa persona se le impondrá una pena por el delito de homicidio o las lesiones. “La especialidad de esta figura consiste en no saberse quién fue el autor de las heridas o la muerte –dice Núñez–. Desde que se sepa quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o las lesiones” Los jueces Zaffaroni y Argibay ven en el art. 95, en un caso de homicidio un tipo que abarca la autoría de intervención en riña cuando se produce muerte o lesiones, es decir, un tipo idéntico al del artículo 227 del Código Penal alemán. Para llegar allí, sostienen que la falta de constancia de la autoría no es un problema procesal, sino material, consecuencia de la propia naturaleza de la riña. Así, siendo éste un evento peligroso que no admite el establecimiento de autoría conforme a las reglas generales, el Estado decide reprimir la participación cuando el peligro se concreta en un resultado. Voto Zaffaroni: En efecto, Zaffaroni y Argibay argumentan que el artículo 95 se refiere a la riña tumultuaria, que es aquella que, por su propia naturaleza, no admite el establecimiento de autorías: “Si no consta quién es el autor o autores, es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o agresión, no puede constar, ni siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material ”. Ahora bien, en tanto la riña importa un peligro para la vida o la integridad física de las personas, el Estado se interesa en reprimir la conducta de quien interviene en ella. Sin embargo, pese a considerarla una conducta peligrosa –y para no llevar la prohibición “demasiado lejos”–, sólo establece pena para los casos en que ese peligro se concreta en un resultado. De modo que no se está violando el principio de la duda, coinciden Zaffaroni y Argibay: “ No hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso haberlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fuera causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido ”. Y se sostiene en una premisa errónea: que la riña tumultuaria impide, por su naturaleza, establecer autorías. En este aspecto, el razonamiento incurre en una petición de principio: se dice que la riña es tumultuaria y, por lo tanto, confusa por naturaleza, pero a continuación se afirma: “No se trata de una cuestión de prueba, de una presunción  juris, sino de una imposibilidad material de establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, la riña deja de ser tumultuaria ”. Por otro lado, siguiendo este razonamiento, habría que concluir que entonces la norma del artículo 95 prohíbe la autoría de participación en riñas “tumultuarias”, es decir, confusas, lo que es absurdo, porque ninguna conducta es en sí confusa, y el hecho de que se confundan por la mecánica de la riña no puede traer como consecuencia la inversión del  in dubio pro reo y la asignación de responsabilidad objetiva por los hechos de otro. En realidad, el carácter confuso de la riña no es un problema ontológico, sino gnoseológico: lo confuso no tiene que ver con el ser de la riña, sino con la posibilidad de distinción de las diferentes conductas involucradas . No hay entonces, en el artículo 95, un interés del Estado en reprimir la riña “tumultuaria”, porque cualquier riña –se confundan o no las acciones en que consiste– importa el mismo peligro para la vida o la integridad física de las personas. En consecuencia, el artículo 95 no sanciona la participación en la riña ejerciendo violencia bajo la condición objetiva de punibilidad de que se produzca el resultado de muerte o lesiones, sino el homicidio o las lesiones producidas en riña, por ficción de autoría. Voto de la disidencia del Dr. Fayt, su doctrina: No se puede respetar el estado de derecho si se justifica una condena sobre la base de que el resultado guarda cierta relación con la violencia ejercida Se trata de un caso de responsabilidad objetiva violatoria del ppio de culpabilidad por el hecho. Al no constar qué conducta (y, por ende, quién) causó el resultado muerte, no se puede ficcionar argumentando que era previsible tal resultado. Se supone una relación causal no verificada. El tipo penal aparece como más beneficios cuando en verdad hubiera correspondido la absolución por duda.

ABORTO CSJN, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” Hechos: La madre de una niña de 15 años solicitó a la justicia de la Provincia de Chubut que se dispusiera la interrupción del embarazo de su hija, víctima de una violación perpetrada por el padrastro de la menor. El Superior Tribunal local, revocando lo decidido en primera y segunda instancia, admitió lo pedido al entender que encuadraba dentro de los abortos no punibles reglados en el Cód. Penal. La Defensora Oficial recurrió la decisión en representación del nasciturus, pese a que la práctica médica ya se había realizado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la decisión del Superior Tribunal. La Corte aclaró que, el aborto ya se había realizado. Teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de

un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino. El voto mayoritario, sentó tres reglas claras. La primera: que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos, sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre. La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación. La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico. Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas de violencia sexual. Atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada en el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso. También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación del caso. Por su parte, el juez Petracchi entendió que el recurrente no había justificado debidamente por qué sólo debía permitirse que se practicara esta clase de abortos a las víctimas de una violación que presentaban deficiencias psíquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. también había sido víctima de un ataque a su integridad sexual y consideró que éste tampoco había demostrado que fuera inconstitucional la solución adoptada por el legislador frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien resultó embarazada como consecuencia de una violación. En consecuencia, resolvió declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor. En síntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artículo 86 inciso 2º del Código Penal establece que: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Así, atendiendo a esta disposición, y frente a una extendida práctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha restringido indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las víctimas de una violación, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio del principio de legalidad que prescribe que las leyes están para ser cumplidas, por lo que no puede impedirse a estas víctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme lo autoriza el Código Penal en esta clase de casos. CNCC, Fallo Plenario, "Natividad Frías", 26/08/1966. En el plenario Natividad Frías de 1966, la Cámara Nacional Criminal y Correccional había sostenido, a propósito del aborto, un criterio opuesto que fue doctrina obligatoria durante muchos años, incluso, después del fallo de la Corte recaído en Zambrana Daza. En aquel plenario se estableció que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que causó su propio aborto o consintió a que otro se lo cause, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que conoce la existencia de este hecho en ejercicio de su profesión o empleo —oficial o no—, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices. La mayoría del Tribunal invocó el deber del profesional actuante de guardar el secreto y el derecho a no declarar contra sí mismo. En este último sentido, el voto del Dr. Amallo llamó la atención sobre la vulneración al art. 18 de la Constitución: “Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional del arte de curar, para tratar un aborto, que, si bien provocó, ahora no

puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en el más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuando debe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que, en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir”. En el mismo sentido se expidió la Suprema Corte de Buenos Aires, al entender que quien concurre al auxilio médico a causa de sus maniobras abortivas, realiza una autoincriminación forzada por su necesidad vital. Como se obtiene de esta reseña, los tribunales han dado distintas respuestas al problema del proceso iniciado por denuncia del médico. Estas respuestas van desde la declaración de nulidad por violación al secreto profesional o al derecho de no declarar contra sí mismo, hasta la convalidación del proceso por suponer que no existe en su origen acto ilegal o inconstitucional de ninguna especie. CSJN, “Baldivieso, César Alejandro s/ causa N° 4733”, 20/04/2010. En Baldivieso la Corte ha resuelto el conflicto en función de la obligación del secreto profesional y no desde el derecho a la no autoincriminación. Ya en el excelente —por lo bien argumentado— dictamen del Procurador, se desarrolla el tema a partir del secreto y sus implicancias. Y en el fallo se recepta este enfoque: “cualquiera sea el entendimiento de las normas infra constitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un profesional de la salud una acción privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional) y el interés del Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado“. Así se concluye: “Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado“. CSJN, “Zambrana Daza, Norma B.”, rta.: 12/8/97, Fallos 320:1717 El Tribunal abandona, así, la cuestionable doctrina expuesta en Zambrana Daza, (1) donde la mayoría consideró que “el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, la evidencia es de índole material” (considerando 8º de la mayoría) Se trataba —en el precedente— de una situación similar a la resuelta ahora: una mujer que, en la sala de terapia intensiva de un hospital público, había expulsado por vía bucal cuatro bolsitas de látex conteniendo clorhidrato de cocaína, entregadas a la policía en el lugar por la médica que había dado asistencia a la paciente. La Corte acudió entonces a su estándar sobre la exigencia de una colaboración activa en el aporte de pruebas incriminatorias, lo que no sucede cuando alguien recurre a la asistencia para expulsar de su cuerpo los objetos que luego sirven de prueba. Según la mayoría, la imputada no fue objeto de un despliegue de medios engañosos para obtener elementos del delito y el secuestro de las pruebas incriminatorias se debió a su libre decisión de concurrir a un hospital público”, circunstancia que no compromete la garantía en contra de la autoincriminación (considerando 10)-Art.18 autoincriminación-. “La posición contraria —concluye— llevaría al absurdo de sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público del individuo que ha delinquido” (considerando 11). De este pasaje surge que en Zambrana se enfocó el asunto desde la regla nemo tenetur se impsum accusare. Es que, como el derecho a no declarar contra sí mismo comprende el de no denunciarse, suele entenderse que la garantía protege también contra la autoincriminación forzada, entendiendo por tal aquella que el autor de un delito se ve compelido a hacer en virtud de un estado de necesidad o de coacción física o moral y cuya consecuencia sería – si la garantía no funcionara – el sometimiento a proceso de quien la realiza.

La Corte advirtió allí que no hay violación a esa garantía y me parece que no la hay. Pero en cambio, es indudable que existe violación del secreto por parte del profesional médico que, sin justa causa, denuncia a quien ha concurrido al hospital —sea este público o privado buscando asistencia para salvar su vida o preservar su salud.

PROSTITUCION CNCCC, Sala I, “Ramírez Cabrera”, 28/12/2018 Condenado como autora penal responsable del delito de facilitación de la prostitución a la pena de 4 años de prisión. Hechos: De la misma manera se desprende con claridad que reconoce haber ejercido la prostitución en el domicilio y que había dos amigas de nombre R y B que atendían clientes en su domicilio y que estas colaboran con el pago de algunos servicios. Es claro que la voluntad de la imputada en su primera versión fue expresar con la verdad lo que había sucedido, aunque puede que no haya conciencia que estaba reconociendo su facilitación al ejercicio de la prostitución. (sana critica art. 398 y 399 CPPN) Los hechos en el art 125 bis del código penal, El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima. No hay prueba de que hubo consentimiento o un estado de mejor posición social (para la acusada). En primer lugar, debe tomarse en cuenta que la ley 26.842 modifico el art 25 bis, que quedo redactado. No se le aplicaría únicamente al proxeneta, sino a lo que tenga vinculación con eso. Y prestar atención al art 19 CN – principio de legalidad Se advierte que la interpretación del art 125 bis CP efectuada por el juez disidente – en cuanto postula que al castigarse la facilitación de la prostitución ajena y no la propia, no puede ser sujeto activo quien se encuentre ejerciendo dicha actividad, dado que el autor debe encontrarse en una situación de disparidad respecto de la persona en situación de prostitución. En el debate parlamentario de la ley 26.842, en cuanto remarco que el art 125 bis CP constituía una de las distintas formas de explotación, junto con los art 127 (Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.) y art 140 (Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil.) del mismo cuerpo legal. Resuelve: Hacer lugar al recurso de casación y absorberlo, por el hecho por el que fuera requerida a juicio.

TRATA DE PERSONAS CFCP, SALA I. “Martínez Hassan”. Registro Nº 1103/2018. Causa Nº 7158/2016, 18/10/2018. Hechos: Lourdes es una joven de nacionalidad boliviana que en 2016 fue detenida La Quiaca, en la frontera, cuando intentó pasar casi seis kilos de cocaína. La muchacha contó que necesitaba dinero porque a uno de sus hijos le tenían que hacer una cirugía para saber si tenía cáncer. En ese marco se le acercó un integrante de una red de trata y le ofreció prostituirse; cuando quiso irse, la obligó a pasar droga a la Argentina para saldar “las deudas” que había contraído. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal de Jujuy descartó su declaración, nunca investigó a la organización que la captó y la condenó a seis años de prisión por contrabando de estupefacientes agravado por el inequívoco destino de comercialización.

En primer término, adujo que la sentencia puesta aquí en crisis detentaría déficits de fundamentación que obstan a su consideración como acto jurisdiccional válido. Ello así, por cuanto el tribunal en ningún momento otorgó real importancia a los dichos de su asistida y, por esta razón, el pronunciamiento se sustentaría en fundamentos aparentes. Por ello, postuló que se habría efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva. En segundo lugar, a la luz de los dichos de su defendida postuló la aplicación de la eximente de responsabilidad prevista en el artículo 5 de la ley 26.364 por cuanto, a su entender, la encausada debe reputarse como víctima del delito de trata de personas. Para sustentar su posición señaló que ha quedado debidamente acreditada la situación de vulnerabilidad en que se hallaba su asistida al momento del hecho, la que habría sido aprovechada por un grupo de personas que formaban parte de una red de explotación sexual y que tras su negativa a mantener relaciones con terceros, le habrían impedido volver a su lugar de residencia y la habrían compelido a traspasar la mochila en cuestión con el objeto de saldar la supuesta deuda por ella contraída con aquellos. Por idénticos motivos, subsidiariamente esgrimió que su defendida habría obrado bajo un estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2º del C.P.) que impedirían la formulación de reproche penal alguno. Ello así, por cuanto su asistida no actuó libremente sino coaccionada por una red de prostitución y de tráfico de estupefacientes que se aprovechó del estado de necesidad en que ella se hallaba inmersa. Remarcó que la encartada no pudo obrar de otra manera y remarcó la existencia de una indebida inversión de la carga de la prueba. En tercer lugar, adujo que su asistida habría obrado bajo un supuesto de error de tipo por falta de dolo, al desconocer el contenido de la mochila en general y de los paquetes hallados en su interior en particular. Por último, insistió con su pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la precitada disposición legal que equipara la sanción aplicable del delito consumado con el que quedó en grado de conato. Al respecto, postuló que ello violaría el principio de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad, establecidos en los artículos 18, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, siendo deber de los jueces la adecuación de las disposiciones legales a los mandatos previstos en la Ley Fundamental. Citó doctrina y jurisprudencia para sustentar su posición. Resuelve: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensa, sin costas; ANULAR la decisión impugnada; y, por mayoría, ABSOLVER a Lourdes Silvana MARTÍNEZ HASSAN en orden al delito que fuera motivo de imputación en estas actuaciones, y en consecuencia ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD CNCP, SALA II, Causa 11.501 “Fernández Llorente” (07/06/2012) Condenó a Marina Fernández Llorente de White por ser autora penalmente responsable del delito de lesiones culposas, a la pena de dos mil pesos de multa ($2000) y un año y dos meses de inhabilitación especial para conducir todo tipo de automotores y costas. En primer lugar, cuestionó que en la sentencia no fuera atendido el desistimiento para instar la acción penal formulado por la víctima, la señora A. B. G., quien durante el debate expresamente manifestó que no era su intención que se condenara a la imputada por el hecho más allá de reconocer que era responsable por lo sucedido. Al respecto, la defensa remarcó que el único interés de la víctima era poder entablar la acción civil y que por ende debe interpretarse que todos sus actos estaban direccionados a ese objetivo. Además, consideró que G no actuó con discernimiento puesto que ignoraba qué implicaba instar la acción penal, lo cual quedó evidenciado con sus dichos durante el juicio. Luego, el recurrente aseveró que debe aplicarse al caso el principio de insignificancia en función de la poca importancia de las lesiones sufridas por la víctima. Sostuvo que la conducta de su defendida deviene atípica debido a que las lesiones corporales son de mínima y escasa magnitud, ello bajo el argumento de que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. (19 CN) Que en la presente se condenó a Marina Fernández Llorente de White por ser autora penalmente responsable del delito de lesiones culposas a la pena de dos mil pesos de multa y un año y dos meses de inhabilitación especial para conducir todo tipo de vehículos automotores y costas. Su interés en instar la acción penal contra los eventuales participantes en el hecho, en los delitos previstos en los arts. 119, 120 y 130, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91. y finalmente, en los casos de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres.” el agraviado sigue instando en la medida en que no manifieste su voluntad en contrario, pero no puede ser absoluto el principio de que no puede dejar de hacerlo. No se trata de una revocación, sino –simplemente- de que, siendo la acción dependiente de instancia privada, es mucho más adecuado entender que avanza hasta donde siga siendo instada, y se detiene cuando deja de serlo. … [D]ebiera reconocerse que si la víctima decide libremente no seguir instando la acción penal, aun mediando denuncia, no se ha removido el obstáculo procesal de perseguibilidad, debiendo limitarse el tribunal a finalizar el proceso después de constatar la libertad de la decisión

tomada y la inexistencia de concretas razones de interés o seguridad públicos, toda vez que el poder punitivo no puede afectar a la persona cuyos bienes jurídicos fueron vulnerados, invocando consideraciones abstractas o intereses que no son los de la propia víctima”. Resuelve: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto, SIN COSTAS, ANULAR la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 13 y ABSOLVER a MARINA FERNÁNDEZ LLORENTE DE WHITE. Comité de expertas del mecanismo de seguimiento de la Convención de Belém Do Pará (MESECVI) – Mujeres y Niñas Desaparecidas en el hemisferio. A/HRC/40/56. 16/1/2019. Hechos El Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) aprobó su Recomendación General Nº 2 sobre mujeres y niñas desaparecidas en el hemisferio. El Comité de Expertas del MESECVI, también conocido como el CEVI, es el órgano técnico del Mecanismo y es, por ello, responsable del análisis y evaluación del proceso de implementación de la Convención en los Estados Parte. En esta oportunidad, el Comité analizó la situación de las mujeres y niñas desaparecidas, las causas de su desaparición, la relación entre las desapariciones forzadas y las desapariciones de mujeres y las correspondientes obligaciones de los Estados. Decisión y argumentos Entre sus recomendaciones, el Comité de Expertas concluyó que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para prevenir de manera general y especial la desaparición de las mujeres y niñas, investigar, sancionar y erradicar esta forma de violencia tanto cuando es cometida por particulares como forzadas. A su vez, señaló la necesidad de dar seguimiento a los obstáculos judiciales que impidan a las mujeres, los familiares y/o conocidos obtener justicia, y permitirles, en la medida de lo posible, formar parte de las investigaciones y búsqueda. Además, concluyó que se deben tener en cuenta las posibles vulnerabilidades adicionales de mujeres indígenas, afrodescendientes, las que viven con discapacidades, por su orientación sexual, o identidad de género, así como otras relacionadas con interseccionalidad y diversidad de las mujeres. Desaparición forzada de personas. Trata de personas. Explotación sexual. Derecho a la vida. Vulnerabilidad. Pueblos indígenas. Migrantes. “El Comité considera que se han identificado patrones en los cuales la desaparición de mujeres tiene características específicas que la distinguen de las desapariciones de hombres. Es una dinámica que puede preceder y formar parte de la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual, del femicidio/feminicidio y de la violencia sexual. En relación a las niñas se reportan también adopciones ilegales. Sin embargo, este Comité también nota que la desaparición de mujeres y niñas en sí misma es una forma de violencia contra ellas, que transciende a su familia por considerarse que no permite cerrar ningún ciclo, pues los derechos vulnerados atentan contra mucho más que el derecho a una vida libre de violencias, afectando también todos los derechos fundamentales contenidos en la Convención, incluido el derecho elemental a la vida, cuando el o los perpetradores le arrebatan la vida a la mujer desaparecida, situación analizada a lo largo del presente documento”. Trata de personas. Violencia de género. Femicidio. Violencia sexual. “El Comité nota que la desaparición de mujeres y niñas no necesariamente responde a una dinámica de conflicto armado o dictadura, que caracterizan el desarrollo jurídico de la desaparición forzada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La desaparición de mujeres y niñas obedece a las dinámicas enraizadas en las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que son causa y consecuencia de la violencia de género contra las mismas. En este sentido, el Comité ha identificado diversos patrones de VCM, no vinculados a situaciones de conflicto armado o dictadura, que incluyen la desaparición como componente de los mismos, particularmente en la trata de personas, el femicidio/feminicidio y la violencia sexual. [L]a desaparición de mujeres es violatoria de la Convención debido a su relación con formas de violencia prohibidas por la misma, pero también es en sí misma una forma de VCM en el marco de la Convención. [E]l Comité considera que cuando existe un contexto de violencia generalizada contra las mujeres, entendido este desde los estándares de la Corte, así como un patrón continuado de desapariciones de mujeres, existe entonces participación del Estado por omisión activa. Esto conlleva que dichas desapariciones estén sucediendo bajo la tolerancia y/o aquiescencia del Estado, y, por lo tanto, califiquen como desapariciones forzadas de mujeres. [A]demás, existe responsabilidad del Estado por omisión al no impedir que agentes individuales no estatales o grupos organizados en conflicto con la ley, realicen tales actos, fomentados por la permisividad y pasividad de los Estados en cuanto a la defensa de la libre circulación e integridad personal y el derecho a la vida de las mujeres. Al mismo tiempo, este Comité sostiene que la desaparición de mujeres y niñas cometida por un particular es una forma

de violencia contra las mismas, por lo que los Estados tienen la obligación general [hay nota] y especial de prevenirla”.

ABUSO SEXUAL CSJN, “Góngora”, rta. 23/4/13 Antecedentes: La Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso deducido por la defensa de Gabriel Arnaldo Góngora, anuló el auto que rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba a su favor. Para así decidir, la mayoría invocó el criterio adoptado en una decisión de la misma sala en el caso “Soto García, José María y otros” en el que cuanto sostuvo que la oposición del fiscal a la suspensión del juicio no tiene efecto vinculante, y que en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad previstas en la ley el juez deberá disponer la suspensión, a pesar del dictamen de aquél en sentido contrario. La Corte Suprema –por mayoría- revocó lo resuelto. El Dr. Zaffaroni, en igual sentido, remitió al dictamen de la Procuración General. Estándar aplicado por la Corte: El Tribunal consideró que la concesión de la suspensión del proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en ese estado procesal la existencia de hechos que prima facie fueron calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien fue imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle, sin poder obviarse que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el “acceso efectivo” al proceso art. 7, inc. f), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria, cuestión que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y procesal que regula la suspensión del proceso a prueba. En su voto, el juez Zaffaroni señaló que la interpretación del a quo en el sentido de que la opinión del fiscal no tiene efecto vinculante y que en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad previstas en la ley el juez deberá disponer la suspensión del juicio a prueba a pesar del dictamen de aquél en sentido contrario, no condice con la letra ni el espíritu del art. 76 bis del Código Penal, en cuyo trámite parlamentario se expresó que no basta el cumplimiento de condiciones objetivas para ser merecedor del beneficio, sino que se requiere además una valoración subjetiva que deberá hacer el agente fiscal -sobre circunstancias distintas a aquellas condiciones previassin cuya aprobación no podrá, en ningún caso, concederse la suspensión del juicio.

CORRUPCION DE MENORES CNCCC, Sala 2, CCC 29302/2011 “Cantos”, reg. N° 790/2015, 17/12/2015, jueces: Bruzzone, Morín y Sarrabayrouse. Antecedentes: Un TO condenó a Felipe Benjamín Cantos a la pena de siete años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en concurso ideal con el delito de amenazas coactivas. La defensa, en lo que aquí interesa, impugnó la calificación legal dado que a su modo de ver “el acceso carnal por cualquier vía” solo abarca la introducción del órgano sexual masculino por vía vaginal o anal, por lo que la fellatio in ore como acción típica debía quedar fuera de esa interpretación. Decisión de la CNCCC: La Cámara, por mayoría, rechazó el recurso de casación. El juez Bruzzone, en cuanto al tema que nos ocupa, reconoció la deficiente técnica legislativa empleada en la redacción del tipo penal en cuestión. Aun así, sostuvo que no quedaban dudas de que la modificación introducida al art. 119, CP a través de la ley n° 25.087, en tanto agregó “por cualquier vía”, había incluido a la fellatio in ore como un supuesto de abuso sexual de los descriptos en el tercer párrafo del artículo en cuestión. Esa fue la voluntad del legislador. Para Bruzzone, “acceso” es la penetración dentro de una de las cavidades del cuerpo humano, y “carnal” aquél que es realizado con el miembro viril del hombre, más allá del rol de víctima o victimario que pueda ocupar cada uno de los intervinientes durante el acto. En conclusión, la penetración del pene en la cavidad bucal de la víctima, configura un acceso carnal en los términos del art. 119, tercer párrafo del Código Penal.

Esto no implica extender este supuesto a aquellos otros en los que se utilizan otros órganos distintos al pene u otras cavidades de la víctima inidóneas para producir un coito o sucedáneo, pues la ley debe ser interpretada no sólo conforme a parámetros razonables, sino también de acuerdo al significado social que se le otorgue a una determinada conducta en las circunstancias coyunturales en que se dicta. En una línea similar a la de Bruzzone, el juez Morín comenzó reconociendo que el motivo principal que había originado la reforma era una necesidad valedera, como ser brindar una solución legislativa al problema que planteaba la fellatio in ore, aun cuando la técnica legislativa había sido deficiente. El texto anterior a la reforma abarcaba solamente la vía vaginal o anal. Por lo tanto, la consideración de la necesidad de una reforma y la introducción de la frase “por cualquier vía” en un contexto en el que ya existía una interpretación consolidada en ese sentido, conduce a concluir, necesariamente, que a través de dicha modificación se quiso introducir en la ley algo más que lo que hasta ese momento se consideraba allí incluido. Y qué fue lo que se quiso incorporar, surge con total claridad del trámite parlamentario, del que surge el interés por incluir dentro de la figura de violación al supuesto de la fellatio in ore. Es claro que existe un límite a la interpretación de la ley por parte de los jueces. Por tanto, si existe una frase en el texto, los legisladores se encargaron de dejar especificado cuál fue el significado que se le quiso dar, y dieron razones consistentes en apoyo de su posición, esa es la interpretación que debe prevalecer. Sobre esta base, debe concluirse que la fellatio in ore se subsume en el tipo previsto en el tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal. En cuanto al tema que aquí nos interesa, el juez Sarrabayrouse se remitió al voto del juez García en la causa “Benítez” (Causa N° 9421, CFCP, Sala II, sentencia del 1 de abril de 2009, registro 14.184), que va en la misma línea que “Álvarez” (comentado más adelante), y votó por hacer lugar al recurso en este aspecto. Aun así, consideró que los hechos debían subsumirse en un abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo, CP). CNCCC, Sala 1, CCC 9749/2011 “Álvarez”, reg. N° 811/2015, 23/12/2015, jueces: García, Sarrabayrouse y Garrigós (en disidencia). Antecedentes: José Gustavo Álvarez fue condenado por el TO a la pena de 15 años de prisión, accesorias legales y costas porque fue considerado autor del delito de abuso sexual simple, agravado por el vínculo, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal, agravado por el vínculo y por su comisión con arma. La defensa impugnó la condena. En lo que aquí interesa, cuestionó la calificación jurídica y afirmó que el acceso carnal al que se refiere el art. 119, tercer párrafo, CP, no incluye la cavidad bucal, y comprende únicamente la vía vaginal o anal. Decisión de la CNCCC: La Cámara, por mayoría, resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, y en consecuencia reformar el punto dispositivo II de la sentencia, estableciendo que los hechos probados son constitutivos de abuso sexual simple, agravado por el vínculo, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por el vínculo y por su comisión con arma (arts. 45, 55, y 119 párrafos primero y segundo, e incisos b y d, todos del Código Penal). Sin embargo, aclaró que esta declaración no modificaba la magnitud de la pena impuesta. El juez García votó en primer lugar. Coincidió con los integrantes del TO con que el propósito de la reforma de los delitos sexuales introducida por la ley 25.087 había sido la de que los tribunales consideraran “violación” a la fellatio in ore. Sin embargo, consideró que en la redacción del texto de la ley efectivamente votado, los/as legisladores habían fracasado en realizar ese propósito. Luego de descartar un análisis literal o que tenga como guía el bien jurídico en trato, por considerar que de este modo no se alcanza a delimitar el significado de la expresión “acceso carnal”, y dadas las dificultades que ofrece el lenguaje para la tarea, concluyó que se debía atender al sentido “vulgar o social” y que sobre esa base por “acceso carnal” se pretende referir a la “cópula”. “Acceso carnal” debe ser entendido del mismo modo que lo entendería un profano en una sociedad determinada, y no cabe duda que en su significado usual es un término intercambiable o equivalente con el de cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual. Todos ellos exigen la intervención de dos personas y que una de ellas debe introducir el pene en la cavidad vaginal o anal de la otra. La fellatio in ore es un acto con un claro contenido sexual, pero no en el sentido de cópula sexual, sino de un sucedáneo o sustituto de ésta . Decir que dos personas copulan, realizan un coito o una unión sexual cuando toman parte voluntariamente en una fellatio in ore constituye una utilización impropia del lenguaje usual, independientemente de cómo lo viva la víctima. El agregado de “por cualquier vía” de la ley Nº 25.087 no modifica la discusión, ya que la ley sigue utilizando la expresión “acceso carnal”, y por ello su significado debe ser establecido atendiendo a su significación de cópula y no de sustitutivo o sucedáneo de ésta.

Cualquiera que fuera la intención del legislador, el principio de legalidad impide una interpretación extensiva en perjuicio del imputado, porque si se concluyese que el Congreso de la Nación quiso extender la punibilidad a casos anteriormente no previstos, pero ha utilizado medios impropios, o inidóneos para establecer claramente esa extensión, su fracaso en la precisión legal no puede ser suplido por una interpretación judicial que, renunciando al mandato de determinación arregle lo que el legislador falló en arreglar. El juez Sarrabayrouse adhirió al voto del juez García. La jueza Garrigós votó en disidencia en este punto, ya que para ella la penetración del órgano sexual masculino en la cavidad bucal debe ser considerada “acceso carnal” en los términos del artículo 119 del Código Penal. Si la acción de copular es una unión que no se caracteriza por la finalidad reproductiva, y a la que se atribuye un contenido sexual (de “unirse o juntarse sexualmente”), y la penetración por vía bucal comparte esta característica, entonces sólo podría excluirse a esta práctica si no se la considera cópula. La jueza trajo a colación la ley 25087 y su construcción del sentido. Manifestó que todavía recordaba los encendidos debates que llevaron a la sanción de la reforma y cómo la expresión “por cualquier vía” se dirigía en la fórmula comprendida aún del sexo oral, para no incurrir en una enumeración de los posibles supuestos. Más aún, consideró que obligar a una víctima a la práctica del sexo oral es tanto o más vulnerante de su integridad sexual que las otras posibilidades de acceso carnal, ya que exige su participación. CNCCC, Sala 3, CCC 31507/2014 “Cajal”, reg. N° 351/2015, 14/8/2015, jueces: Jantus, Magariños y Niño. Antecedentes: un TO condenó a Hugo Ernesto Cajal a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales, costas, más la declaración de reincidencia, por considerarlo autor de los delitos de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, en concurso real con robo (art 164), entre otros hechos. La defensa, en lo que aquí interesa, impugnó la calificación legal dado que, a su modo de ver, la fellatio in ore no podía ser considerada como como un supuesto de “acceso carnal”. Decisión de la CNCCC: La Cámara, por mayoría, resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa. Para el juez Magariños (a cuyo voto adhirió el juez Jantus en este punto), sin dudas, la fellatio in ore reúne las características típicas necesarias para encuadrarlo en el artículo 119, 3° párrafo, del Código Penal, lo cual surge de la letra de la ley (“acceso carnal por cualquier vía”) y del contexto histórico de la reforma legislativa, que tuvo lugar a partir de una decisión jurisprudencial que, al igual que otras anteriores, había sostenido que la vía oral no era apta para configurar el delito de violación. Más aún, para Magariños, la anterior redacción también abarcaba los hechos de fellatio in ore. El juez Niño opinó diferente. Sostuvo que el legislador había errado en su intento por incorporar la fellatio in ore como un supuesto de “acceso carnal” y que el juez no podía enmendar su yerro mediante interpretaciones extensivas in malam partem por imperio de los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa y jurisprudencial. En cuanto a la definición de “acceso carnal”, luego de repasar la opinión de Rodolfo Moreno y Tejedor, concluyó que se trataba de la unión sexual entre dos personas, manteniendo ambas la posición que toman los seres humanos o los animales cuando se echan horizontalmente, con independencia de que, en el caso concreto, el acople se materialice hallándose las dos erguidas, acuclilladas o echadas en el suelo o en un lecho. Si el legislador, desdeñando esos límites semánticos, quiere que "acceso carnal" signifique algo más, debe reformar la ley. Consideró finalmente que la fellatio in ore constituye un supuesto de abuso sexual “gravemente ultrajante” mas no de acceso carnal.

VEJACIONES, APREMIOS ILEGALES Y TORTURA Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Bulacio Vs. Argentina”, (18/09/2003). LOS HECHOS. De una apretada síntesis de la parte expositiva del fallo, relativa a los acontecimientos producidos en Buenos Aires, del testimonio de la Sra. Graciela Rosa Scavone, madre de la víctima; y del dictamen de Graciela Marisa Guilis, psicóloga, coordinadora del equipo de salud mental en efectos de la tortura durante la dictadura del Centro de Estudios Legales y Sociales, se conoce: – Que WALTER DAVID BULACIO, de 17 años, estaba terminando la escuela secundaria, era excelente alumno, tenía planeado seguir la carrera de derecho y orientarse a la diplomacia. Trabajaba a medio tiempo como caddie en un

campo de golf; su ingreso de 400 pesos (igual en dólares) dependía de lo que le dieran los usuarios del Club. Parte de lo que percibía destinaba para ayudar a su familia. – El viernes 19 de abril de 1991, alrededor de las 8 de la noche, salió de su casa para asistir a un recital de música. Dijo a su madre que si el concierto se prolongaba no regresaría a su casa a dormir, sino que iría directamente a trabajar al día siguiente; de ocurrir aquello, no se preocupara. – En la fecha indicada, personal de la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia”, de más de 80 personas, en las inmediaciones de estadio en el que se iba a realizar un concierto de música rock. Walter David Bulacio fue detenido y conducido a la Comisaría de Policía 35ª y, en la sala de menores, fue golpeado por agentes policiales. – Los detenidos ilegalmente, al no haber cometido infracción alguna, fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra. No se les hizo conocer el motivo de su detención. Los menores estuvieron en condiciones inadecuadas de detención; no se notificó al Juez Correccional de Menores de turno, como ordenaba la ley, ni tampoco se dio noticia a los familiares. – El 20 de abril de 1991, Bulacio, tras haber vomitado, fue llevado a un hospital y luego a otros dos. El médico le diagnosticó “traumatismo craneano” y conoció de su boca la causa de su mal: había sido golpeado por la policía. Ni sus padres ni el Juez de Menores fueron notificados de su estado. En la noche, sus padres, que recién se enteraron a las 3 o 4 de la tarde por noticia de un vecino, visitaron a su hijo, quien estaba grave. El 26 de abril, Walter David Bulacio murió. LA LABOR DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LA CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. De no haber mediado la decidida intervención de estos dos órganos creados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos para la efectiva protección de los derechos humanos, enmarcada en sus ámbitos de competencia de acción y decisión, de conformidad con las disposiciones constantes en los capítulos VII (Artículos 34 a 51) y VIII (Artículos 52 a 69), respectivamente, de la Parte II de ese Instrumento Internacional, así como de sus correspondientes Estatutos y Reglamentos, no se habrían producido dos hechos fundamentales: a) El acuerdo de solución amistosa en el que, previo reconocimiento expreso de responsabilidad internacional, Argentina asume las consecuencias jurídicas por la violación de los derechos fundamentales de que fue víctima Walter David Bulacio por la detención ilegítima y posteriores consecuencias debido a excesos policiales; y se sujeta a las reparaciones que determine la Corte; y, b) La declaratoria jurisdiccional internacional de la existencia de la obligación de reparar los daños materiales e inmateriales ocasionados a todas las víctimas de la violencia policial. La condena al pago, teniendo presente los alegatos de los representantes de los familiares de la víctima, de la Comisión, del Estado y las propias consideraciones de la Corte, (124.000 dólares por daños materiales; 210.000 dólares por los daños inmateriales; y 40.000 dólares por costas y gastos), parecería insuficiente para compensar el daño causado a una familia aniquilada. También graves son las otras medidas de reparación no pecuniarias impuestas al Estado: a) Investigación y sanción de los responsables; b) Garantía de no repetición de los hechos ilícitos; c) Adecuación de la normativa interna a la normativa de la Convención Americana. CONCLUSIÓN. Posiblemente, los abogados del policía Espósito celebraron el éxito alcanzado. Aquel, seguirá viviendo tranquilo, convencido de que no cometió ninguna infracción porque actuó en el “cumplimiento del deber en un operativo de rutina”. En el Estado condenado seguirán produciéndose detenciones ilegales y operativos de control e identificación; nada cambiará. La familia Bulacio y muchos más sufrirán las consecuencias de esos excesos. Los que apoyaron a las víctimas continuarán en su lucha. Hay personas que luchan incansablemente por lograr que la justicia prevalezca finalmente, aunque en ese anhelo – sueño, muchas veces – vayan implícitos peligros, amenazas, vejaciones, frustraciones, desánimos. Hay seres que no pueden contemporizar con los abusos, atropellos y crímenes que a diario cometen quienes detentan el poder o lo ejercen indebidamente sin ningún otro sustento que no sea la fuerza de quien más puede. Para quienes todavía creen que en los seres humanos hay mucho de bondad, de amor, de respeto mínimo a los semejantes, no debe desaparecer la esperanza de que algún día, la observancia de los derechos fundamentales de los seres humanos sea general e irrestricta. Y, cuando ello no se dé, se mantenga la confianza en que los organismos creados en los instrumentos internacionales, para la protección de los derechos humanos, actuarán efectiva y oportunamente. La Comisión y la Corte Internacionales de los derechos humanos, hicieron lo que les correspondía, cumpliendo sus deberes en forma meritoria. Quienes deben “padecer” la inoperancia de los sistemas judiciales nacionales, en los que la falta de credibilidad es creciente, (y en algunos países, como el Ecuador, irremediable) principalmente, para el

juzgamiento de miembros de las Fuerzas Armadas y Policía acusados de detenciones ilegales, violaciones, extorsiones, tortura, lesiones, mutilaciones y muerte queda una última esperanza: acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington; y, de ser el caso, llegar a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en Costa Rica. Personalmente, nos asalta el temor de que en los próximos años el número de casos que se sometan a estos dos organismos en demanda de justicia irá en aumento. La OEA tendrá que tomar con toda oportunidad las providencias necesarias. CSJN, "Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa", (23/12/2004). Antecedentes: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión de primera instancia que declaró extinguida por prescripción la acción penal respecto de Miguel Ángel Espósito, y lo sobreseyó definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio, por el que fuera acusado (arts. 59, inc. 3°, 62, inc. 2°, 144 bis, inc. 1°, con las agravantes previstas en los Incs. 2° y 3° del art. 142, Código Penal) . Contra dicha resolución, el fiscal interpuso el recurso extraordinario. El Tribunal revocó –en diferentes votos- el pronunciamiento recurrido. Estándar aplicado por la Corte: En primer término, la Corte Suprema señaló que no podía soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de la apelación tuvo como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso “Bulacio vs. Argentina”, en el que se declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino –entre otros puntos– por la deficiente tramitación de este expediente. Afirmó que el Tribunal debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Pese a no compartir el criterio restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la decisión de la CIDH, declaró inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos por lo que la confirmación de la decisión por la cual se declaró extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la protección judicial, y daría origen a una nueva responsabilidad internacional. Destacó que frente a la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado Argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana, al haber sido dispuestas tales restricciones por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convención, a pesar de sus reservas, es deber de la Corte Suprema, como parte del Estado Argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional. En sus votos, los jueces Belluscio y Maqueda, por un lado, el juez Fayt, por el otro y, por último, el Dr. Boggiano recordaron que las sentencias de la Corte Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y, por vía de principio y con fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente de nulidad. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “López Soto y otros V. Venezuela”, (26/09/2018). Hechos: Néstor López, Hugo Blanco, José Muñoz Zabala y Miguel Ángel González fueron condenados a penas privativas de la libertad por la justicia provincial de Neuquén. No obstante, cumplieron sus penas en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal en razón de un convenio con la provincia de Neuquén. El acuerdo preveía que hasta que la provincia tuviera condiciones económicas para construir y habilitar sus propios establecimientos carcelarios, el servicio de guardia y custodia de los condenados y procesados sería prestado por el órgano federal. Una vez dentro del sistema penitenciario federal, los cuatro peticionarios fueron trasladados repetidas veces a centros de detención localizados entre 800 y 2000 kilómetros de distancia de su lugar de arraigo, familiares, abogados y los jueces respectivos de ejecución de la pena. Dichos traslados fueron determinados por el Servicio Penitenciario Federal y no fueron objeto de control judicial previo. Aunque los peticionarios presentaron acciones de habeas corpus y solicitudes para regresar a las unidades de detención cercanas a sus familiares, el problema subsistió. Cabe destacar que los traslados de personas privadas de libertad en el sistema penitenciario federal argentino están regulados por dos normas internas. Por un lado, el artículo 72 de la Ley Nacional de Ejecución Penal Nº 24.660, que establece que

el traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo fundamenten, deberá ser comunicado de inmediato al juez de ejecución o juez competente. Por otra parte, el artículo 87 de la Ley Nº 24.660 contempla el traslado como una de las sanciones aplicables frente a infracciones disciplinarias. La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que Argentina era responsable por haber infringido los derechos de los peticionarios en virtud de los artículos 5.1, 5.6, 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativos a los derechos a la integridad personal, a la finalidad esencial de la pena de reforma y readaptación social, a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada y familiar, y a la protección de la familia. Además, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular los derechos y obligaciones de la persona privada de libertad y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna” (párr. 90). “Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto a todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar” (párr. 91). “La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad y de intimidad familiar. Sin embargo, esta restricción de derechos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el derecho internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática” (párr. 92). “Respecto al artículo 5, la Corte ha sostenido que, entre otras garantías, el Estado debe garantizar visitas en los centros penitenciarios. La reclusión bajo un régimen de visitas restringido puede ser contraria a la integridad personal según las circunstancias. Así, la restricción a las visitas puede tener efectos en la integridad personal de la persona privada de libertad y de sus familias. Lo que busca el artículo 5.3 es justamente que los efectos de la privación de la libertad no trasciendan de modo innecesario a la persona del condenado más allá de lo indispensable” (párr. 93). 2. Personas privadas de libertad. Familia. Derecho a la vida privada y familiar. Principio de dignidad humana. Régimen de visitas. Principio de intrascendencia de la pena. “[L]a familia, sin establecer que sea un modelo específico, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la sociedad y el Estado. Dada la importancia de ese derecho, la Corte ha establecido que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar. Así, está obligado a realizar acciones positivas y negativas para proteger a las personas contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia y favorecer el respeto efectivo de la vida familiar” (párr. 98). “[E]ntre las más severas injerencias que el Estado puede realizar en contra de la familia están aquellas acciones que resultan en su separación o fraccionamiento. Dicha situación recubre especial gravedad cuando en dicha separación se afectan derechos de niños, niñas y adolescentes” (párr. 99). 3. Derecho a la integridad personal. Principio de reinserción social. Debido proceso. Arbitrariedad. Traslado de detenidos. Control judicial. “La Corte debe analizar los traslados objeto del presente caso y, siguiendo lo establecido por su jurisprudencia, verificar si representaron una restricción de derecho, si esa restricción estaba prevista en la ley, si fue abusiva o arbitraria, si perseguía un fin legítimo y cumplió con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (párr. 121). “[D]ebido a la similitud del marco fáctico de las cuatro presuntas víctimas, los recursos interpuestos y la prueba aportada, la Corte realizará el estudio de los cuatro casos de manera simultánea, haciendo precisiones en cada caso concreto en donde sea necesario. En particular, la Corte observa que debería realizar el análisis de los actos administrativos motivados que determinaron los traslados objeto del presente caso. Sin embargo, como la Corte no cuenta con esa documentación en su expediente, a continuación, se analizarán únicamente los traslados que fueron objeto de control judicial a partir de las solicitudes de traslado o recursos de habeas corpus interpuestos por las presuntas víctimas y sus abogados defensores” (párr. 122). 4. Principio de legalidad. Personas privadas de libertad. Traslado de detenidos. Cárceles. “El criterio de legalidad, previsto en el artículo 30 de la Convención Americana, establece que cualquier medida restrictiva de un derecho debe estar prevista en la ley. Así, por ejemplo, cuestiones tales como los traslados de personas privadas de la libertad de una cárcel a otra que generan afectaciones a la integridad personal o que separan a las familias, deben ser previstas en la normativa interna del Estado” (párr. 123). 5. Familia. Niños, niñas y adolescentes. Interés superior del niño. Derecho a la vida privada y familiar. Personas privadas de libertad. Traslado de detenidos. Arbitrariedad. Principio de intrascendencia de la pena. “[E]l Tribunal

concluye que al trasladar a los señores Néstor López, Hugo Blanco, Miguel González y José Muñoz a cárceles lejanas de la provincia de Neuquén sin una evaluación previa ni posterior de los efectos en su vida privada y circunstancias familiares, el Estado incumplió la obligación de realizar acciones para proteger a las personas contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada y familiar, así como la obligación de favorecer el respeto efectivo de la vida familiar. Además, los continuos traslados produjeron afectaciones al bienestar físico y psicológico de las personas privadas de libertad, con efectos en sus familiares, y obstaculizaron el contacto con sus abogados defensores. Asimismo, en el presente caso, la separación de los señores López y Blanco de sus familias revistió especial gravedad pues en dicha separación se afectaron derechos de sus hijos menores de edad en ese” (párr. 159). “[L]a inexistencia de un marco legal claro distinto al disciplinario, que dio margen a traslados arbitrarios, inidóneos, innecesarios y desproporcionados, resulta en la responsabilidad internacional del Estado Argentino. De igual forma, la responsabilidad internacional del Estado se ve comprometida por la separación que dichos traslados generaron en el proceso de rehabilitación y la vida familiar de cada uno de las personas privadas de libertad” (párr. 160). “[L]a Corte ha concluido que el Estado argentino no cuenta con una regulación apropiada sobre los traslados basados en el artículo 72 de la Ley 24.660 entre cárceles a nivel federal. De ello deviene que personas privadas de la libertad puedan ser trasladadas de manera arbitraria. En el presente caso, además, dicha práctica fue avalada por los jueces en el control posterior, al permitir, de forma reiterada, la discrecionalidad absoluta de la Servicio Penitenciario Nacional para asignar el local de cumplimiento de pena de los condenados, sin tener en cuenta o verificar, las circunstancias particulares y familiares de cada persona privada de libertad. De esta forma, no existieron criterios claros para hacer los traslados por parte de las autoridades administrativas, ni un control judicial efectivo de las valoraciones dadas por esas autoridades. Además, esa práctica resultó también en afectaciones a los familiares de los encarcelados quienes fueron sometidos a la decisión arbitraria del ente administrativo” (párr. 161). “En lo que atañe a la separación del niño, la Corte ha afirmado que el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. En el presente caso es evidente que la separación de los señores López y Muñoz de sus hijos estuvo justificada, inicialmente, por la condena penal. Lo que se requiere, por lo tanto, en relación con los traslados posteriores a centros de privación de libertad muy lejanos del lugar de residencia de su familia y, en particular, de sus hijos, era una ponderación por parte de las autoridades administrativas y judiciales sobre el efecto de dichas medidas en el desarrollo, vida privada y familiar de los niños más allá de la restricción propia de la separación física de la privación de libertad” (párr. 173). “La suma de todos los factores mencionados anteriormente implica que las medidas adoptadas por las autoridades estales sobre el cumplimiento de la pena de los señores López y Blanco en cárceles alejadas de la Provincia de Neuquén, afectaron, también, a sus familiares. Esto provocó que la pena trascendiera hacia los familiares de los condenados, causándoles un daño y sufrimiento superior al implícito en la propia pena de privación de libertad” (párr. 174). 6. Derecho a la integridad personal. Tortura. Tratos crueles, inhumanos o degradantes. Vulnerabilidad. Condiciones de detención. Traslado de detenidos. “El artículo 5.1 de la Convención consagra en términos generales el derecho a la integridad personal, tanto física, psíquica como moral. Por su parte, el artículo 5.2 establece, de manera más específica, la prohibición absoluta de someter a alguien a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Cualquier violación del artículo 5.2 de la Convención Americana acarreará necesariamente la violación del artículo 5.1 de la misma” (párr. 179). “Asimismo, esta Corte ha señalado que la violación del derecho a la integridad física y psíquica de las personas tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según factores endógenos y exógenos de la persona (duración de los tratos, edad, sexo, salud, contexto, vulnerabilidad, entre otros) que deberán ser analizados en cada situación concreta. Es decir, las características personales de una supuesta víctima de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, deben ser tomadas en cuenta al momento de determinar si la integridad personal fue vulnerada, ya que tales características pueden cambiar la percepción de la realidad del individuo, y, por ende, incrementar el sufrimiento y el sentido de humillación cuando son sometidas a ciertos tratamientos” (párr. 181). “Para la Corte es evidente que, durante los traslados, las personas privadas de libertad se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y están más expuestas a eventuales violaciones de derechos humanos. Al respecto, al referirse a las condiciones carcelarias y traslados, el Comité Europeo contra la Tortura ha establecido que, en algunas circunstancias, la separación de las personas privadas de libertad de sus familias de manera injustificada puede equivaler a un trato inhumano o degradante” (párr. 182). “En otras ocasiones este Tribunal ha establecido la existencia de tratos crueles inhumanos y/o degradantes, en situaciones en las cuales las personas privadas de libertad fueron sometidas a la suma de diversos factores como la incomunicación y la separación de las familias” (párr. 186). 7. Acceso a la justicia. Derecho de defensa. Protección judicial. Debido proceso. Control judicial. Ejecución de la pena. Recursos. Motivación. “[E]stá probado que los defensores públicos que intervinieron ante la justicia argentina

lograron interponer recursos y acceder al poder judicial solicitando el traslado de los condenados a la provincia de Neuquén, a pesar de la dificultad evidenciada en el capítulo anterior. El debate central del presente acápite, entonces, se circunscribe en determinar hasta qué punto la distancia y dificultades de comunicación originadas por los múltiples traslados (ilegales y arbitrarios) realizados por el Servicio Penitenciario Nacional representaron una vulneración al derecho de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artículo 8.2.d de la Convención)” (párr. 205). “La Corte ya estableció que una de las consecuencias concretas de los múltiples traslados a que fueron sometidos los señores López, Muñoz, González y Blanco es que no pudieron contactar a sus abogados defensores en el tiempo y forma adecuados, lo que quedó plasmado en sus intervenciones ante el poder judicial argentino. Asimismo, los traslados tuvieron lugar de forma sorpresiva, sin que pudieran contactar o informar a sus familiares o abogados sobre ello […]. Asimismo, una vez que los traslados no eran objeto de consulta con las propias personas privadas de libertad ni pasaban por un control judicial sustantivo previo, es evidente que a las presuntas víctimas de ese caso no se les otorgó la posibilidad de defenderse u objetar sus traslados. El contacto y la consecuente intervención de un abogado era determinante para proteger los derechos en juego en cada traslado. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo” (párr. 206). “[L]a presencia física de los señores López, Blanco, González y Muñoz en cárceles muy lejanas de la provincia de Neuquén, donde se ubicaban sus abogados defensores y el juzgado de ejecución de la pena, representó un obstáculo insuperable para comunicarse libre y privadamente con sus abogados para orientar y coordinar su defensa. En más de una ocasión las víctimas del presente caso solicitaron al juez que pudieran contactar a sus defensores. Es evidente que lo anterior limitó la posibilidad del ejercicio de una defensa técnica y de actuación diligente con el fin de proteger las garantías procesales del representado y evitar así que sus derechos se vieran lesionados durante la etapa de ejecución de la pena del proceso penal” (párr. 207). “Consecuentemente, la Corte concluye que Argentina violó el derecho a ser asistido por un defensor o una defensora de su elección y de comunicarse libre y privadamente con el/ella, previsto en el artículo 8.2.d de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de [los peticionarios]” (párr. 208). La Corte considera que no se dio lugar a una ponderación entre la facultad de la administración federal de ubicar a los condenados, el alegado fin expreso de readaptación del condenado y el derecho de los mismos condenados e, incidentalmente, también de sus familiares, de que se mantenga, en la medida de lo posible, el contacto con la familia y el mundo exterior, en particular en relación con niñas y niños. En particular, era necesario que los tribunales realizaran un control respecto a que la medida impuesta no resultara en sufrimiento y violaciones de derechos en los familiares, es decir, que se certificaran que la pena no trascendería a la persona del condenado y que no excedería el sufrimiento implícito de la privación de libertad. Adicionalmente, era necesario, cuando solicitado, que los jueces intervinientes evaluaran el perjuicio al derecho a la defensa letrada y el contacto con sus defensores públicos” (párr. 220). “[L]os recursos ante la Cámara en lo Criminal No. 2 de Neuquén, al no dar respuesta a los alegatos específicos del señor Blanco relativos a la afectación, entre otros, a su derecho a mantener contacto con su familia, devinieron en ineficaces para resolver el asunto planteado. Este Tribunal considera que la falta de motivación en esta instancia constituye elemento suficiente para declarar la vulneración del artículo 25 de la Convención Americana, al tener en cuenta que, tal como lo expresa el artículo 3 de la Ley 24.660, en este caso era el juez de ejecución de la pena el competente para garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley. Sin perjuicio de lo anterior, se considera, además, que si bien en las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén relativas a las impugnaciones de los fallos del juzgado de ejecución se presentaron argumentos específicos para descartar la relevancia del traslado frente al derecho de los familiares, al omitir en su resolución la prueba aportada por el recurrente relativa a los certificados médicos, historia clínica e informes médicos de la madre y hermana del señor Blanco, se incumplió con el deber de tener en cuenta los argumentos planteados por el recurrente en la motivación de su decisión. Por lo expuesto, este Tribunal concluye que el Estado es también responsable por el incumplimiento de su obligación de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial […]” (párr. 227).

LESA HUMANIDAD Caso “Simón, J. H. y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N° 17.768- (Resuelto el 14/05/06). En el caso "Simón" la Corte declaró inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto final, cambiando el

criterio establecido en el fallo "Camps" del año 1987 que había establecido su constitucionalidad.  Como consecuencia de esta decisión, ya no existen obstáculos legales para que tengan lugar los juicios contra los responsables a las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar. HECHOS: Una persona formuló una querella por el secuestro de su hijo, su nuera y su nieta durante la dictadura militar, argumentando que un militar retirado y su esposa tenían en su poder a la menor.   A raíz de ello, se decretó el procesamiento con prisión preventiva del militar retirado por crímenes contra la humanidad.  La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el auto de procesamiento y la decisión del juez que había declarado inválidos e inconstitucionales algunos artículos de las leyes de obediencia debida y punto final.  Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y motivó la presentación de un recurso de queja. DECISION DE LA CORTE: La Corte consideró que las leyes de obediencia debida y punto final se oponen a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos porque, en la medida en que obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos reconocidos en dichos tratados internacionales, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino.  Por eso, afirmó que las leyes eran inconstitucionales, en tanto los referidos tratados gozan de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).  Asimismo, declaró la validez de la ley por la cual el Poder Legislativo había declarado insanablemente nulas las leyes de obediencia debida y punto final, porque su sentido había sido, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como un obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes.  Finalmente, resolvió declarar de ningún efecto las leyes de obediencia debida y punto final y cualquier acto fundado en ellas que se oponga al juzgamiento y eventual condena de los responsables u obstaculice las investigaciones llevadas a cabo por crímenes de lesa humanidad (voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y argibay - éstos últimos seis hicieron su propio voto.  El Dr. Fayt votó en disidencia.  El magistrado Belluscio se excusó y no votó). El Dr. Fayt consideró que no existía ningún argumento basado en el derecho internacional que justificara que la Corte cambiara el criterio establecido en el fallo “Camps” y resolviera ahora en contra de la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.  Afirmó que la aplicación retroactiva de la "Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" y la de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" resultaban inaplicables en el derecho argentino porque el artículo 27 de la Constitución Nacional establece que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, en este caso, la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad. CSJN Muiña 340:549 Descripción del caso El fallo “Muiña” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha suscitado un amplio debate, no sólo jurídico, sino también social. La sentencia trata un problema de gran importancia en la Argentina: los juicios y condenas a los represores y partícipes en torturas, secuestros y asesinatos – entre otros delitos - producidos durante la última dictadura militar. La Corte debía decidir si a Luis Muiña le correspondía el beneficio del cómputo de dos días por cada uno cumplido en prisión preventiva, teniendo en cuenta que: a) La ley que establecía este beneficio se promulgó en el año 1994 y se derogó en el año 2001; b) Muiña estuvo en prisión preventiva luego de derogarse dicha ley; y c) los delitos que cometió se realizaron durante la última Dictadura Militar y su condena se produjo en el año 2011 . Es decir, debía decidir si a Muiña le era aplicable el beneficio de la llamada benignidad intermedia. Un resumen de su historia judicial se podría plantear de la siguiente manera: en el año 2011 es condenado a trece años de prisión por la comisión de crímenes de lesa humanidad. Asimismo, la sentencia supeditó el cómputo de la

prisión preventiva y el vencimiento de la pena impuesta, al momento en que quedara firme. Esto último sucedió cuando la Cámara Federal del Casación Penal confirmó la condena. Ahora bien, llegado el momento de practicar el cómputo de detención y pena, el tribunal lo realizó conforme el art. 7 de la ley 24.390, basándose en el art. 2 del Código Penal . Dicha decisión fue atacada por la fiscalía y el tribunal de alzada ordenó revocar el cómputo efectuado, por entender que lo establecido por el art. 2 CP no resultaba de aplicación al caso en virtud de que el derecho al tratamiento más benigno que consagra tiene como fundamento la valoración social. Como dicha valoración con respecto a los crímenes de lesa humanidad no se modificó con la sanción de la Ley 24.390, ésta no resulta aplicable al caso. Esta decisión fue recurrida ante la Corte Suprema, quien ordenó la aplicación del cómputo del “2 por 1”. Más allá de los diferentes análisis que se podrían realizar en torno al fallo, en este trabajo nos enfocaremos en la dimensión interpretativa. En particular nos interesa realizar un análisis en torno a la argumentación realizada por los ministros de la Corte Suprema. La competencia de la Corte Suprema– en materia recursiva -es limitada a cuestiones de índole federal, es decir a decisiones que sean contrarias a la jerarquía normativa establecida por la misma Constitución Nacional. Esta situación convierte a la Corte en el último intérprete de la constitución y, por lo tanto, sus decisiones generalmente se limitan a decidir sobre criterios interpretativos. Es por ello que en la sentencia no se cuestionan los hechos objetos del recurso, sino que la argumentación se desarrolla sobre cómo debe interpretarse el art. 2 del Código Penal. El problema de la interpretación en la argumentación judicial Hecha la descripción del caso y enumerados los argumentos de los votos emitidos por los jueces de la Corte, cabe ahora analizar el problema de interpretación que plantea el fallo. Es allí donde se encuentra el punto de disidencia en los votos de los ministros. Ahora bien, la interpretación de los jueces es realizada en un proceso argumentativo donde, a través del establecimiento de determinadas premisas, llegan a una conclusión: la decisión judicial o sentencia que resuelve el problema planteado. En este sentido, en este trabajo no nos interesa cualquier tipo de interpretación, sino aquella que se enmarca en la justificación de la decisión judicial. Si se parte de una justificación deductiva, siguiendo a Neil McCormick (1978) se puede plantear la existencia de casos fáciles y difíciles. Los primeros serían aquellos en los que la decisión judicial es la aplicación de una norma jurídica general (premisa mayor) al hecho particular (premisa menor). Ahora bien, este tipo de justificación parte de algunos presupuestos (cfr. Atienza 2005: 112): a) El juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho válido, sin entrar en la naturaleza de dicho deber. En este sentido, la justificación deductiva se sustenta en un cúmulo de razones subyacentes (vgr. división de poderes, certeza del derecho, etc.) que justifican el deber de los jueces. Estas razones – en ocasiones – parecería que tienen una jerarquía superior al deber de hacer justicia. b) El juez puede identificar cuáles son las reglas del derecho consideradas válidas. Esto implica que existen criterios de reconocimiento compartidos por los jueces. A partir de esto se puede observar que la justificación deductiva tiene límites, expresados por la posibilidad de enfrentar casos difíciles. Estos se caracterizan por requerir una justificación de segundo orden. No basta con la mera subsunción de los hechos en una norma jurídica, sino que se debe acudir a un segundo nivel para justificar la premisa de la que parte la decisión. De acuerdo a los problemas que se deban enfrentar con respecto a la premisa normativa, los casos difíciles se pueden clasificar en: a) problemas de interpretación: los términos son ambiguos o hay conceptos vagos en la formulación de la norma que deben ser interpretados, y b) relevancia: hay controversia en torno a si existe o no una norma aplicable al caso. Con respecto a la premisa fáctica: c) problemas de prueba: hay dificultades para determinar cuáles fueron los hechos, y d) calificación: es discutible la calificación jurídica que debe dársele a los hechos ya determinados (cfr. McCormick N. 1978). Tal como se adelantó, cuando la Corte Suprema se avoca a resolver un recurso extraordinario federal (art. 14, Ley N° 48), es porque está en juego la interpretación de una norma. En efecto, al ser la Corte el último intérprete de la constitución, sus decisiones buscarán que el sistema normativo sea coherente con la jerarquía normativa nacional. De esta manera, resulta claro que las decisiones de la Corte serán sobre casos difíciles, donde sea necesario sustentar las premisas en justificaciones de segundo orden. En este contexto, y volviendo al fallo “Muiña”. No sería un error sostener que se está ante un caso difícil, ya que ambos votos sustentan su decisión en justificaciones de segundo orden. Más preciso, parecería que los jueces están ante un problema de interpretación que derivará en un problema de relevancia (aunque de manera subsidiaria). En efecto, la decisión se enfoca en cómo se debe interpretar el art. 2 del Código Penal, si permitiendo la benignidad intermedia (y por lo tanto la aplicación de la Ley N° 24.390) o no (negando la aplicación de dicha ley).

Reflexiones finales Del análisis desarrollado se puede llegar a dos conclusiones generales: Por un lado, el caso “Muiña” puede ser interpretado desde diversas dimensiones. En este trabajo nos limitamos a realizar un análisis desde una dimensión netamente jurídica, donde nos limitamos al análisis de la interpretación del art. 2 del Código Penal. Por otro lado, en el análisis de la dimensión política y moral sólo vamos a plantear la discrecionalidad de la Corte en la elección de la causa. En efecto, conocido él es impacto de las sentencias que este tribunal tiene en la realidad argentina, y pudiendo optar por causas donde las injusticias son palpables, decide fallar en ésta donde los únicos beneficiarios serán aquellas personas en situaciones análogas a la de Muiña, es decir, acusados de delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar. Volviendo al análisis jurídico y aceptadas las premisas anteriores, la consecuencia lógica que se sigue es que, siendo aplicable la norma establecida en el art. 2 del Código Penal, entonces el cómputo de la pena aplicable a Muiña debe seguirse de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma del art. 7 de la ley 24.390. Extender o limitar el alcance de un término a supuestos no contemplados, sobre todo en derecho penal donde la analogía está prohibida, hace perder de vista el objeto de referencia de interpretación, la norma, y se termina creando Derecho, afectando la vigencia de las garantías constitucionales, empezando por el principio de igualdad ante la ley.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala III, “Zambrano Joriati, Mariano José s/robo”, 02/09/2015. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 23 de esta ciudad, con fecha 26 de febrero de 2015, condenó a Mariano José Zambrano Joriati a la pena de ocho años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con arma, y lo declaró reincidente. El tribunal dio por igualmente comprobado que, previamente, el 23 de marzo de 2009, entre las 11:00 y 12:00 horas, Zambrano se presentó en el negocio de Barrios teniendo en miras al atraco que cometerían dos días después con el otro sujeto prófugo, oportunidad en la que adujo estar en busca de alguna joya «para regalar», permaneciendo en el lugar por más de media hora. Una vez en el interior, y cuando Barrios se dirigió a una oficina ubicada en la parte posterior, fue sorprendido por el segundo sujeto, quien, mientras le apuntaba con un «arma de fuego color negra» y lo amenazaba diciéndole «hijo de puta te mato, te mato…; donde está la plata, ponete donde te vea porque si no te mato…», lo obligó a permanecer sentado en la escalera que llevaba a la planta alta. Y CONSIDERANDO El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo: Cabe abordar, en primer término, el planteo de nulidad de la sentencia efectuado por la parte recurrente. Se funda en que lo resuelto por el a quo tuvo por ciertas circunstancias que carecen del adecuado registro y de las constancias que deben ser consignadas durante el juicio. Afirma que el tribunal omitió dejar registro audiovisual o documental del debate ––por fuera de la mera enunciación de los elementos de prueba incorporados––, situación que considera discriminatoria para su representado en tanto supone una improcedente limitación al ejercicio de la defensa y a la revisión de la condena. Sobre el punto, cabe recordar que el art. 394 del Código Procesal Penal de la Nación enumera, bajo pena de nulidad, los requisitos que deberá contener el acta de debate. Por otra parte, y con invocación de la segunda hipótesis casatorio prevista en el art. 456, inciso 2° del C.P.P.N., la parte recurrente se agravia por la valoración arbitraria en la que habría incurrido el a quo respecto de la prueba producida en el juicio y compulsada como fundamento de la condena dictada a Zambrano. De manera subsidiaria, el recurrente incluyó otro agravio en el supuesto establecido en el primer inciso del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. En el recurso presentado, el doctor Armando sostuvo que, de establecerse que su asistido haya participado del hecho investigado, debería modificarse su calificación de robo con arma (art. 166, inc. 2°, primer párrafo C.P.) a robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser demostrada (art. 166, inc. 2° último párrafo C.P.), disminuyéndosele, en consecuencia, la pena impuesta. Reclamó que, en mérito a lo dispuesto en el artículo 47 del C.P. y dado que no se pudo demostrar que su defendido haya tenido efectivo conocimiento de que la otra persona portaba un arma de fuego, se modifique la calificación con el antedicho alcance. En subsidio, y como consecuencia lógica de su argumento, expresó que tampoco debía encuadrarse la conducta de Zambrano en el tipo penal del robo con arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por demostrada, por cuanto

esa calificación implicaría una violación del principio de inocencia e in dubio pro reo, al introducir improcedentemente una presunción favorable al acusador y eximirlo de probar los elementos del tipo agravado, con la consiguiente inversión de la carga probatoria. A todo evento, solicitó que de no coincidir este tribunal tampoco con este criterio, se califique el hecho con ajuste al art. 166, inc. 2do., último párrafo del C.P., por resultar más beneficioso para el imputado. El juez Pablo Jantus dijo: Coincido con el doctor Mahiques en que la nulidad impetrada por la defensa, por no haberse efectuado un registro audiovisual de la audiencia de debate, debe ser rechazada. RESUELVE: HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la defensa y, en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I de la sentencia de fs. 862 y 867/898, sin costas en esta instancia (arts. 456, 457, 469, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). CONFIRMAR la condena dictada respecto de Mariano José Zambrano Joriati en orden a los hechos que tuvieron lugar con fecha 25 de marzo de 2009 (y fueron objeto del proceso registrado bajo el Nº 4266), los que se califican como constitutivos del delito de robo agravado por haberse cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditada, respecto de los cuales responde calidad de coautor, imponiéndose al nombrado la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 164, 166, inc. 2°, último párrafo, del Código Penal y arts. 456, 457, 469, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). CNCCC “Saladino, Luciano Jorge”. Robo. Tentativa. El Tribunal Oral en lo Criminal n°8, el 30 de marzo de 2015 (fs. 116 / 122), resolvió –en lo que aquí interesa– condenar a los imputados Sergio Ramón Ariel Álvarez y a Luciano Jorge Saladino a la pena de siete meses de prisión, por considerarlos coautores del delito de robo (arts. 45 y 164, CP). Los fundamentos de esta decisión fueron dados a conocer el 8 de abril siguiente (fs. 123 / 131). En primer lugar, alegó errónea aplicación de la ley sustantiva en tanto la calificación escogida por el tribunal era incorrecta al calificarse el hecho como consumado, sin embargo, nunca se completó el apoderamiento, toda vez que los imputados no pudieron disponer del botín, quedando solo en tentativa. CONSIDERANDO: El juez Sarrabayrouse dijo: Tal como surge de la síntesis efectuada, el principal argumento de la defensa cuestiona la calificación legal del hecho por el que fueron condenados Saladino y Álvarez al entender que el delito de robo había quedado en grado de tentativa (art. 42, CP). La declaración de Eugenio Richetti Dimeo, quien refirió que salió corriendo por la calle Vidal de esta ciudad, con dirección a Mendoza y que lo propio hicieron los imputados por Moldes pero que no puedo interceptarlos al llegar a la intersección de aquellas calles porque Saladino y Álvarez tomaron el sentido contrario al que él suponía. Agregó que la persecución se prolongó por ciento cincuenta o doscientos metros y que no los observó siempre, pero los vio ingresar al edificio donde luego fueron detenidos. A tal punto se sentían perseguidos que se despojaron de una mochila sobre la calle Moldes, antes de llegar a Mendoza, y siguieron la carrera y se escondieron en la entrada de un edificio, donde fueron efectivamente aprehendidos, y recuperados todos los bienes objeto del despojo. Si se sintieron forzados a abandonar en su carrera una mochila, no puede sostenerse que habían consumado un poder fáctico de disposición sobre lo robado, al contrario, seguían tratando de huir, ocultarse y así consolidar ese poder que hasta ese momento no se representaban tener. Una vez que se ocultaron en la entrada de un edificio en el que no moraban, no contaron ya con posibilidad fáctica de disponer de la parte del botín que aún conservaban. Aunque el policía Gutiérrez no pudo evocar mucho, refuerza sin embargo la idea de la inmediatez de la intervención policial, porque ciertos transeúntes le dieron noticia del hecho en un lugar en el que ya no estaba Richetti Dimeo, y circulando en el móvil llegaron a Mendoza, esquina Moldes, donde otros pasantes le señalaron a los imputados. El argumento de la sentencia según el cual, de haber tomado otro camino, los ladrones no habrían vuelto a tropezar con el señor Richetti Dimeo, “circunstancia ésta que fue la que a la postre posibilitó su detención” es un argumento contra fáctico de ningún valor. Porque de lo que se trata no es de imaginar de qué otro modo, o por qué otra vía, podrían los ladrones haber intentado la fuga y con ella la consumación, sino del modo en que efectivamente lo concretaron. Y lo que hicieron no les permitió consolidar el poder de disposición que consuma el apoderamiento. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de Luciano Jorge Saladino y Ramón Ariel Álvarez, CASAR la sentencia recurrida, MODIFICAR la calificación del hecho de acuerdo con el criterio expuesto y REENVIAR la causa al tribunal para que fije una nueva pena de acuerdo con la escala prevista para el delito de robo en grado de tentativa.

CNCC, SALA V, Causa N° 825/12 “R.D., v.M s/ calificación legal”, (15/06/2012). (Arma). La resolución de fs. 96/97 que dispuso el procesamiento de V. M. R. D. en orden al delito de robo con arma de fuego, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil condicionado, fue recurrida por su asistencia letrada. Se agravia la defensa exclusivamente en la calificación legal y sostiene que el hecho investigado debe ser encuadrado como robo simple, en grado de tentativa, en concurso material con tenencia ilegítima de arma de fuego , de acuerdo a la fundamentación expresada en el recurso de apelación obrante a fs. 109/111. Celebrada la audiencia prevista en los términos del art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación y escuchado que fue el impugnante, la sala se encuentra en condiciones de resolver. El Dr. Rodolfo Pociello Argerich dijo: Sin soslayar que el magistrado de grado calificó el suceso investigado como robo con arma de fuego y en su fundamentación citó precedentes relacionados con el tercer párrafo del art. 166, inciso 2° del Código Penal, habré de resolver el tema planteado. He sostenido en casos como el sub lite que la intimidación realizada en un robo con un arma de fuego apta para el disparo descargada debe ser encuadrada en la hipótesis de arma de “utilería” prevista en la norma arriba mencionada. Desde el punto de vista sistemático, el legislador ha entendido que dentro de las armas existe una especie que es el “arma de fuego”, cuya utilización durante el desapoderamiento eleva la escala penal en un tercio del mínimo y del máximo. El supuesto de arma descargada o inepta para el disparo está incluido en el tipo penal, el concepto de “arma de utilería”, sin duda funciona como residual, incluyendo en la agravante a todo elemento que tenga apariencia de arma de fuego, donde sí podrá discutirse sobre su aptitud o no para engañar o amedrentar a la víctima. Es que en una interpretación tanto sistemática como teleológica, no puede descartarse que es exactamente esto lo que pretende la ley. Si se tiene como arma de utilería a aquella que se emplea en un escenario teatral o cinematográfico, cabría entonces cuestionarse si sólo se refiere esta definición a aquellas que fueron creadas para tales fines (armas de utilería propias) o cualquiera que pueda ser utilizada de tal modo (armas de utilería impropias), pues bien es sabido que en la mayoría de los casos se usan armas verdaderas cargadas con balas de fogueo o simplemente descargadas. Es más, si nos quedamos en la letra de la ley solamente, cabría cuestionarse si al referirse a arma de utilería se refiere a “arma de fuego de utilería” o a cualquier arma. Si el tipo contemplaba las armas de fuego bastaba agregar “o con una de utilería”. Una interpretación sistemática, como se explicó, permite concluir en que se hace referencia a un “arma de fuego de utilería” (ver al respecto Cassani, María B. obra ya citada). Entrar en estas disquisiciones, creo, ya no tiene sentido, pues es función del juez interpretar la ley, lo que no puede ser considerado como aplicar analogía, siempre que lo sea dentro de los marcos fijados. Por último, comparto el planteo de la defensa en cuanto a que el suceso pesquisado ha quedado en grado de conato, en razón de que el imputado no tuvo el poder de disposición de los bienes sustraídos. Nótese, al respecto, que el acusado fue observado por A. S. mientras cometía el atracó y ésta logró salir del hotel para dar noticia a la prevención sobre el ilícito, quien procedió finalmente a su detención. Por lo expuesto, voto por confirmar el auto apelado con la salvedad de que la conducta imputada es la de robo agravado por el uso de arma de utilería, en grado de tentativa, en concurso real con tenencia de arma de fuego de uso civil condicionado (arts. 42, 189 bis, 2° apartado, segundo párrafo y 166, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal). CNCP, Sala III, Causa Nº 12.473 “Oliva Tapia”, (10/9/10) la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre de dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci, y doctor Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ 12.473 caratulada “OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casación”, con la intervención del Sr. fiscal ante esta Cámara, Dr. Pedro Narvaiz, y del Defensor Oficial en esta instancia, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h), por la asistencia técnica de Luis Omar Oliva Tapia. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó que debía observarse el orden siguiente: Ledesma, Catucci y Riggi. La señora juez Angela Ester Ledesma dijo: PRIMERO: El Tribunal Oral en lo Criminal n/ 18 de esta ciudad, resolvió por mayoría “I. CONDENAR a LUIS OMAR OLIVA TAPIA ...por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y COSTAS (artículos 26, 29 inc. 3 /, 40, 41, 42, 45 y 167 inc. 4 en función del 163 inciso 6/ del Código Penal y 396, 398, 400, 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).” -fs. 222 y 224/234-.

Contra este decisorio, el Sr. Defensor Oficial, Dr. Santiago María Bardi interpuso recurso de casación -fs. 236/240 vta.-, el que fue concedido por dicho tribunal a fs. 252/253, y mantenido a fs. 271. SEGUNDO: El impugnante, con invocación de la causal prevista en el inciso primero del art. 456 del código de forma, afirma que, en la sentencia criticada, se aplicó erróneamente el precepto contenido en el inc. 6 / del art. 163 del código sustantivo. Argumenta que la ley 24.721 que incorporó dicha norma “amplió la agravante por hurto o robo no sólo a los automotores -como lo establecía el art. 38 del decreto-ley 6582/58- sino también a todo vehículo, con lo que quedan abarcados medios de transporte antes excluidos de la protección legal.”, aclarando que “la ley en ningún momento detalla qué bienes serían considerados vehículos.”. Agrega que “dada la ambigüedad que presenta el vocablo “vehículo”, al momento de interpretar el alcance de un término debe estarse por la tesis más restrictiva en función del principio de in dubio pro reo, y excluir el término “bicicleta” de la norma prevista en el inc. 6/ del art. 163 del C.P.”; por lo tanto, concluye aseverando que “la figura agravada no resulta aplicable al presente caso.”. En consecuencia, solicita que se case la sentencia criticada, a fin de modificar la calificación legal asignada a la conducta desplegada por su asistido, por la de “robo simple en grado de conato (art. 164 del C.P.).”. Formula expresa reserva del caso federal.

En la misma ocasión procesal, el Dr. Sambuceti (h) comparte y hace suyos los conceptos vertidos por el Dr. Bardi, señalando que “si incluyéramos a la bicicleta en los “vehículos” mencionados por la norma erróneamente aplicada, caeríamos en el ridículo de sostener que se incluirían dentro de la agravante a ciertos “vehículos” como por ejemplo podrían ser, un par de patines, un cochecito para bebés o una carretilla, por el simple hecho de poseer un sistema de ruedas que giran por la fuerza empleada por el individuo que lo utiliza.”. Culmina su escrito, asegurando que “en aras de los principios de legalidad, máxima taxatividad y pro homine, la conducta endilgada a [Oliva Tapia] sólo podrá caer en el tipo de robo simple en grado de tentativa...Una interpretación en contrario transgrede claramente los principios mencionados, como ocurrió en la sentencia aquí atacada, como así también implicó una utilización de la analogía proscripta en nuestro derecho penal.” “el 21 de octubre de 2009, alrededor de las 00.03 horas, Luis Omar Oliva Tapia intentó apoderarse ilegítimamente de la bicicleta propiedad de Sandra Warthon Valenzuela, quien la había dejado junto a un árbol, asegurándola con una linga (sic) que amarró mediante un candado, frente al domicilio donde realizaba tareas laborales, sito en Combate de los Pozos 1250 de esta ciudad. Que el encartado no pudo consumar su propósito por cuanto fue sorprendido en su accionar delictivo por el inspector Jorge Fichera, en circunstancias en que intentaba cortar la cadena que sujetaba la bicicleta utilizando una pinza tipo alicate color amarillo.” En segundo lugar, adentrándonos en el análisis del tema que nos convoca, amerita repasar liminarmente, algunos principios rectores que rigen la materia en trato. Como es sabido, el principio de legalidad sustantivon (ullum crimen sine lege) es una garantía en favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinación) que posibilite la diferenciación de las distintas conductas contenidas en la ley penal. Concluyó su exposición, aseverando que “ante dos interpretaciones posibles de un texto legal, debe optarse por aquella menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención del derecho penal, no poniendo a cargo del justiciable las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa... ”, y que “utilizar el método gramatical de interpretación para incluir la bicicleta en el vocablo vehículo a que se refiere la disposición en cuestión, conduciría a aplicar penas irrazonables en muchos supuestos y, en consecuencia, a cuestionar la validez constitucional de la norma. No se puede extender de tal modo la esfera de aplicación de un tipo penal, que cause mayor alarma social la pena a imponer, que la afectación concreta del bien jurídico que se pretende proteger.” Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional derivada de la jerarquía de la libertad...No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’.”. Considera el autor que, siguiendo tal criterio, se impone “la exclusión de la bicicleta como objeto de la norma.” Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II,” Giancarelli, Sebastián Ezequiel s/robo…”, 01/12/2015. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 15 de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “I) CONDENAR a Sebastián Ezequiel Alejandro GIANCARELLI O GIANCARDELLI o Marcelo Ignacio NAVARRO o Leandro Alberto POSSE […] por

considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con arma, A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN […]. II) DECLARAR REINCIDENTE a Sebastián Ezequiel Alejandro GIANCARELLI […] III) REVOCAR LA LIBERTAD CONDICIONAL otorgada al nombrado […] con fecha 13 de junio de 2012 por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 1 respecto de la pena única de tres años y nueve meses de prisión, recaída en la causa N° 3472 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 30…”. Asimismo, entendió que el tribunal de juicio ha aplicado erróneamente el art. 166, inc. 2° del Código Penal de la Nación, ya que a su criterio no se dan en el caso los elementos objetivos previstos en la norma citada; como así también los arts. 13, inc. 4°, 15, 16 y 50 del mismo cuerpo legal, destacando que se ha revocado la libertad condicional de su asistido sin que la titular de la acción penal lo solicitara. Respecto de la primera cuestión, vinculada a la arbitraria valoración de la prueba, la defensa comenzó su exposición alegando que en el fallo en estudio se ha reconstruido el hecho recurriendo a testimonios que resultan incompatibles y contradictorios entre sí. Esta circunstancia, adujo, impediría tener por cierto no sólo la autoría de Giancarelli en el hecho investigado, sino además la utilización de un arma blanca, la participación de tres personas y la consumación del episodio. Bajo esta línea argumental, remarcó que la arbitrariedad se ve reflejada por cuanto, por un lado, se tuvo por cierto que Giancarelli fue autor de la sustracción y que fue detenido en el marco de una situación de cuasi flagrancia, en base al testimonio del agente Díaz, que hizo referencia a un único autor, a una persecución ininterrumpida y a la ausencia de secuestro de un arma blanca, y por el otro, se tuvo por comprobado del mismo modo que su asistido exhibió una navaja, que fueron tres los autores y que el hecho fue consumado, echando mano al relato del testigo López, quien narró el episodio de forma disímil con el anterior, ya que habló de la participación de tres personas, de la utilización de un arma, de una persecución a bordo de un taxi y del secuestro del morral. Por otra parte, remarcó que el nombrado agente alegó que observó a una sola persona forcejeando con la víctima, y que ese individuo al advertir su presencia emprendió la fuga, frente a lo cual comenzó su persecución, siempre a pie, sin observar a otras personas corriendo a su alrededor. Así, si a estas dos versiones contrapuestas sobre el mismo supuesto fáctico se le añade la que ofreció Giancarelli al momento de ejercer su descargo, oportunidad en la que negó rotundamente haber participado en el episodio que se le achaca, nos encontramos, a decir del recurrente, ante una imposibilidad insalvable de reconstruir el hecho que deriva necesariamente en la absolución del inculpado, por estricta aplicación del principio de inocencia y el in dubio pro reo. la defensa se adentró en la crítica dirigida a la errónea aplicación del art. 166, inc. 2° del C.P., en el entendimiento de que no puede tenerse por configurada la agravante del tipo penal en cuestión habida cuenta que el elemento, mal considerado un arma por el tribunal, tampoco fue secuestrado. En primer término, señaló que ni un cortaplumas ni una navaja encuadran dentro del concepto de arma, y que la equiparación efectuada por el a quo implicó una aplicación analógica in malam partem de la figura legal en juego. Citó doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición. Finalmente, se agravió la defensa en torno a la errónea aplicación de los arts. 13, inc. 4°, 15 y 16 del C.P., en cuanto se dispuso revocarle la libertad condicional que le fuera concedida por el Juzgado de Ejecución Penal N° 1 en el marco del legajo N° 129.753 y respecto de la pena que le fuera impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 30. En definitiva, por las consideraciones hasta aquí vertidas, solicitó en primer lugar que se disponga la libre absolución de su asistido por aplicación del in dubio pro reo. Subsidiariamente, se modifique la calificación legal de los hechos por la de robo simple en grado de tentativa, se declare la inaplicabilidad del instituto de la reincidencia y se deje sin efecto la revocatoria de la libertad condicional. Al respecto, luego de citar profusa jurisprudencia y doctrina sobre el tema, puntualizó que de acuerdo a nuestra legislación vigente y a los diversos instrumentos internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN), el fin esencial de la pena es el de resocializar al condenado, siendo aquella una obligación estatal. Ergo, no resulta constitucionalmente admisible castigar al individuo por la falla del Estado en el tratamiento que debe suministrar a los ciudadanos que se encuentran privados de su libertad. Desde otra perspectiva, argumentó que el instituto viola el derecho de igualdad ante la ley (art. 16, CN) puesto que una persona declarada multirreincidente sí tiene derecho a obtener la libertad condicional (art. 53, C.P.), pero no así un reincidente simple (art. 14, CP). CONSIDERANDO: El juez Gustavo A. Bruzzone dijo: 1. Corresponde emprender el análisis de la sentencia recurrida partiendo de las críticas que la defensa dirige al modo en que fueron valoradas las diferencias que exhiben los testimonios del damnificado López y del preventor Díaz durante la narración de los hechos. A criterio del recurrente, tales disimiles versiones sobre un mismo sustrato fáctico impiden una correcta reconstrucción histórica del hecho, circunstancia que repercute de manera directa sobre la atribución de

responsabilidad a su asistido en relación a un episodio que, sobre la base de tales declaraciones, no puede tenerse por acreditado. En virtud de lo expuesto, y por imperio del in dubio pro reo, la defensa solicitó en primer término la absolución de su defendido, por entender que no se encuentra comprobada, con la certeza apodíctica que exige una sentencia condenatoria, la participación de Giancarelli en la sustracción que ha sido denunciada. Sostuvo el recurrente que se ha aplicado erróneamente la agravante prevista en el inc. 2° del art. 166, CP, por cuanto la falta de secuestro del arma blanca denunciada por López impide tener por acreditada su utilización en el hecho y, eventualmente y sin perjuicio de ello, tampoco la descripción del objeto que brindó la víctima es suficiente como para que pueda ser considerado un “arma” a los efectos de agravar la conducta atribuida a su asistido. Consideramos que asiste razón a la defensa en este punto, por cuanto no se encuentra suficientemente acreditada la existencia del elemento intimidante que fuera utilizado en el episodio según la narración de la víctima. Sobre la reincidencia. RESUELVE: HACER LUGAR en forma parcial al recurso de casación deducido por la defensa, sin costas, CASAR el punto dispositivo I de la sentencia de fs. 264/278, MODIFICANDO la subsunción legal del hecho por la de robo simple, y disponer el reenvío a un nuevo tribunal de juicio para que, previa audiencia contradictoria, fije una pena acorde al nuevo encuadre jurídico penal (arts. 45 y 164, CP; 456 inc. 1°, 470, 530 y 531, CPPN). CASAR, por mayoría, el punto dispositivo II de la decisión recurrida y REVOCAR la declaración de reincidencia de Sebastián Ezequiel Giancarelli, debiendo el nuevo tribunal interviniente dar cumplimiento a lo que surge de los considerandos (arts. 456, inc. 1° y 470, CPPN). CASAR el punto dispositivo III y DEJAR SIN EFECTO la revocatoria de la libertad condicional otorgada al nombrado por el Juzgado de Ejecución Penal N° 1 respecto de la pena que le fue impuesta por el Tribunal Oral Criminal N° 30 (arts. 456, inc. 1° y 470, CPPN).

ESTAFA CSJN, “Pompas, Jaime y otros”, 03/12/2002. Resumen: En este ensayo, se analiza detenidamente el delito de administración fraudulenta en el ordenamiento jurídico argentino. Para ello, el autor estudia las disposiciones del Código Penal Argentino relativas a dicho ilícito. Ubicación sistemática, naturaleza y dogmática El delito de administración fraudulenta se encuentra tipificado por el artículo 173, inciso 7, del Código Penal de la Nación Argentina. Dicha norma está inserta en el Capítulo 4 de los delitos contra la propiedad (Título 6 del Libro Segundo), destinado a la agrupación de las estafas y otras defraudaciones. 1.2. Se trata de una defraudación por abuso de confianza, en tanto el autor perjudica patrimonialmente a un tercero abusando de los bienes que éste le ha confiado con un determinado objeto y a un título jurídico que no le transfiere su propiedad (NÚÑEZ 1967 V: 366). El agente, pues, abusa de la confianza que deposita el dueño de las cosas o el que lo representa, en quien las tiene a su cuidado, manejo o administración (MILLÁN 1997: 23). Es, por cierto, un abuso de confianza que difiere del previsto por la figura genérica de la estafa del artículo 172 C.P. En esta última, el abuso de confianza es un ardid o engaño del que se vale el autor para lograr de la víctima una disposición patrimonial perjudicial para ella o para un tercero. Por el contrario, en la figura penal que aquí se analiza, el abuso de confianza no es el determinante de la disposición patrimonial desventajosa para el ofendido, sino un abuso ulterior a la legítima recepción del bien por el autor (NÚÑEZ 1999: 234). 1.3. Basándose en que el delito no necesita el engaño para que se produzca el perjuicio, sino el abuso de poderes que el autor ejerce en virtud de un acto anterior, hay juristas, que consideran que la denominación de “administración fraudulenta” no es adecuada y proponen, en lugar de ella, la de “administración infiel”. Se la supo designar también con la expresión “defraudación por infidelidad o abuso”, pero ella adolece del defecto de no permitir, por sí sola, distinguir la defraudación del inciso 7 del artículo 173 C.P. de las otras defraudaciones por infidelidad o abuso que el mismo artículo contiene, tales como la retención indebida u omisión de restituir defraudatoria del inciso 2. La práctica uniforme y la doctrina dominante parecen entender más propia la alocución “administración fraudulenta” (por todos, CARRERA 2002: 39). Bien jurídico protegido La administración fraudulenta es, según lo anotado, un delito contra la propiedad. 2.1. La propiedad, como objeto de protección jurídico-penal del Título 6 del Libro Segundo, C.P., está constituida por los bienes susceptibles de apreciación pecuniaria que, sin ser inherentes a ella, jurídicamente pertenecen a una persona de existencia visible

o una persona de existencia ideal. Un bien es todo aquello que puede ser aprovechado o de utilidad para las personas. Pero para que los bienes puedan constituir una propiedad en el sentido de la tutela penal deben tener existencia independiente de la persona misma –lo que excluye a los bienes que, por su naturaleza, son inseparables de éstas, tales como su vida, su libertad, su honor y sus facultades personales-, a la vez que deben ser apropiables por las personas de una manera exclusiva –lo que deja fuera al aire y al sol-. Puede tratarse tanto de cosas como de derechos. Ellos pertenecen a una persona cuando el Derecho se los atribuye a título de tenencia, posesión, dominio u otro derecho real; a título de derecho personal; a título de expectativa reconocida legalmente, como es el lucro cesante cierto (art. 1069 C.C.); o a título de cualquier otra facultad jurídica cuyo ejercicio puede mejorar el estado de la fortuna de una persona (art. 964 C.C.), como el derecho a una sucesión o el derecho a hacer valer la prescripción de una deuda. El concepto de propiedad pergeñado por el legislador penal difiere de las nociones de propiedad del Derecho civil y del Derecho constitucional. La “propiedad” protegida penalmente es más extensa –aunque, por cierto, lo comprende- que el derecho real de dominio, en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona (art. 2506 C.C.). Pero ella es menos abarcadora que la noción de propiedad como derecho constitucionalmente garantizado (art. 17 C.N.), pues la Ley Suprema ampara bienes que, aunque tienen existencia objetiva y pertenecen a las personas, no son cubiertos por la protección penal, en razón de carecer de naturaleza económica. Es el caso de las adquisiciones procesales frente a las leyes nuevas, la cosa juzgada y los derechos de familia (NÚÑEZ 1967 V: 164). El Código Penal y las leyes que lo complementan protegen únicamente la propiedad común. La llamada “propiedad especial” -que goza de rango constitucional por imperio del artículo 17 C.N., y que tiene por objeto las obras del espíritu, los inventos y los descubrimientos (NÚÑEZ 1967 V: 166), es decir, los derechos intelectuales - está resguardada penalmente por leyes especiales, tales como la ley N° 24.481, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; la ley N° 22.362, de Marcas y Designaciones; y la ley N° 11.723, de Propiedad Intelectual. Sentado todo esto, puede afirmarse que, como objeto de tutela específica, la administración fraudulenta protege la incolumidad cuantitativa de la propiedad ajena en cualquiera de sus aspectos, contra los actos de abuso de confianza. El delito se muestra, así, como una ofensa cuantitativa a la propiedad de un tercero. La defraudación no existirá, pues, cuando se produzca una simple mudanza de los elementos que componen el patrimonio de una persona, sino sólo cuando se verifique una modificación perjudicial de la misma, o sea, una verdadera disminución del acervo patrimonial. Texto legal El artículo 173, inciso 7, del Código Penal prescribe: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: …El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico cualquiera, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos. La fórmula fue introducida al ordenamiento jurídico vigente por la ley “de facto” N° 17.567, del año 1967, y mantenida por la ley N° 20.509, de 1973. El texto del inciso 7 del artículo 173 del Código Penal de 1921, tomado de la construcción gramatical dada al delito por el Proyecto de 1906, reprimía a: “El comisionista, capitán de buque o cualquier otro mandatario que cometiere defraudación, alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho”. En la Exposición de Motivos de la mencionada ley “de facto”, se explicaba que era indispensable apartarse del texto que regía en ese entonces del artículo 173, inciso 7, C.P., por dos diferentes motivos. En primer lugar, los fundamentos de la ley de reformas expresaban que “…es necesario evitar la limitación que comporta la enumeración de los sujetos de esta figura: comisionista, capitán de buque y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los órganos de las personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y cooperativas”. En segundo término, la Exposición de Motivos aludía a la pretensión de corregir las restricciones que provenían de la redacción anterior, sobre todo teniendo en cuenta ciertas modernas formas de fraude en la administración de bienes ajenos, que no se manifiestan por medio de la alteración de los precios en las cuentas, la suposición de gastos o la retención de valores, sino a través de los muchos fraudes que pueden no asumir esa forma cuando se trata de abuso del poder que está a disposición de cierto tipo de representantes y mandatarios, especialmente en el ámbito de las sociedades anónimas. De allí, pues, que el reformador adoptara una disposición que, como la vigente, se aparta de las fórmulas casuísticas y se construye sobre la base de enunciados generales. Acción penal El delito de administración fraudulenta es de acción pública promovible de oficio (arg. arts. 71, 72 –a contrario- y 73 –a contrario- C.P.)

Excusa absolutoria Si el autor del delito de administración fraudulenta cometiere el delito en perjuicio de su cónyuge, ascendiente, descendiente y afín en línea recta; de su consorte viudo; o de su hermano o cuñado con el que conviviere, quedará exento de pena (arg. art. 185 del C.P.). Se trata de una excusa absolutoria que elimina la punibilidad del hecho y que se funda en la prevalencia que, frente a la necesidad de reprimir a los autores responsables de un delito contra la propiedad, se le confiere a la preservación del núcleo familiar en casos en los cuales, por la naturaleza del delito, la ofensa punible perpetrada en el seno de la comunidad familiar sólo alcanza intereses puramente patrimoniales.