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Comentarios a la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal

Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 7 de enero de 2008 Por: Lic. Juan Antonio García Aburto Jefe de los Servicios Jurídicos Delegación Regional Veracruz Norte del IMSS

9 de enero de 2007

Todo es permisible para prolongar la vida, pero nada es permisible si se trata de prolongar la muerte.

¿HOMICIDIO PIADOSO O RESPETO A LA VOLUNTAD HUMANA? Uno de los temas, quizás más polémicos en el campo del derecho, ha sido abordado por los legisladores del Distrito Federal: La eutanasia. El 7 de enero de 2008, fue publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal la Ley de Voluntad Anticipada, que aprobó por unanimidad la asamblea legislativa. Dicho ordenamiento consta de 47 artículos y siete transitorios y entró en vigor el 8 de enero del presente año. Conocida también como la “ley del bien morir”. Esta ley no reconoce el derecho a la eutanasia sino a la ortotanasia, que es algo muy distinto, ya que mientras la eutanasia provoca intencionadamente la muerte del enfermo, en la ortotanasia simplemente se priva al paciente en estado terminal de los medios extraordinarios y desproporcionados, los cuales más que prolongar razonablemente la vida son un intento desesperado y hasta cruel de prolongar la agonía. La recién aprobada ley es la primera lectura jurídica en México sobre el concepto de bien morir y deja muy claras sus diferencias con las prácticas eutanásicas, las cuales son inaceptables desde el punto de vista ético. La ortotanasia, en cambio, es absolutamente lícita e incluso puede constituir una obligación ética y moral.

ANTECEDENTES LA EUTANASIA EN LA ANTIGÜEDAD El uso de la eutanasia no es nuevo y ha sido utilizado a través de la historia en diversas culturas, entendiendo como tal deshacerse de aquellos seres que ya no tienen utilidad ni benefician a la sociedad, desde ancianos, discapacitados y enfermos en etapa terminal quedan condenados a morir; aunque muchas de las veces era en contra de la voluntad del sujeto que resentía estos actos. Durkheim señala que muchos pueblos antiguos consideraban como una vergüenza morir en cama o de alguna enfermedad tal como es el caso de los guerreros en Dinamarca, que para evitar esa ridiculez tendía a suicidarse. Otro ejemplo es el de los visigodos quienes en las afueras de sus ciudades tenían una roca elevada llamada "La Roca de los Abuelos" desde la cual lanzaban a los ancianos cuando estos estaban cansados de la vida. Este no es el único pueblo del que se tienen registros de estas costumbres además se encuentran los Tracios y Heráculos. Por lo que se consideraba entonces como homicidio colectivo, cuentan también de como en Ceos los hombres al llegar a cierta edad hacían un enorme festín donde todos alegremente bebían la cicuta para morir. 1 Estas prácticas eran aceptadas por la forma en que asimilaban su vida diaria estas civilizaciones, además la forma de pensar de sus habitantes era permisiva para estas costumbres, donde las personas inservibles para la sociedad tenían que ser eliminados ya que posteriormente solo constituiría una carga más para la cual la sociedad no tendría ningún beneficio productivo sosteniéndolos. En la India antigua, los enfermos incurables eran conducidos a orillas del río Ganges, en donde se les ahogaba con la introducción de barro en la nariz y boca". El deseo de acabar con los enfermos incurables era para propiciar a las almas una vida mejor, pero no está claro si se les beneficiaba de alguna forma, o si eran obligados a morir o no. Menciona Kevorkian como los griegos hace 3,000 años adquirían conocimiento médicos mediante el sacrificio ritual de los seres humanos. 2 Victor Pérez al abordar el tema de eutanasia, dice que al parecer en Atenas y en otras ciudades griegas, el Estado suministraba la cicuta a quienes lo solicitaran explícitamente para poner fin a sus sufrimientos. Agrega que para ellos la palabra eutanasia no significaba "ayudar a morir" sino que equivalía a la feliz y honrada manera de morir que era el concepto que igualmente tenían los romanos. Así también, deja de manifiesto el poeta griego Poseidippos "nada mejor puede el hombre pedir en suerte a los dioses, que una buena muerte", refiriéndose a una muerte rápida y sin dolor. Además, se sabe que el 1

Juanatey, Carmen. El derecho y la muerte voluntaria. México D.F. Distribuciones Fontamara, 2004.

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Kevorkian, Jack. Eutanasia. Barcelona, España. Ediciones Grijalbo, S.A. 1991.

emperador romano Augusto admiraba la muerte tranquila e indolora y expuso su deseo de morir de esta manera. 3 DOS CORRIENTES IDEOLÓGICAS Por otro lado, desde la antigüedad se observa que existen dos vertientes ideológicas, una en pro y otra en contra de la eutanasia, tal y como se desprende de la cita textual de un médico griego, que dispone: “jamás es ilícito a ningún médico procurar una muerte con el propósito de poner término a mayores sufrimientos, sin embargo les esta permitido, cuando no puede mitigar la crueldad de un mal presente, es decir obnubilar la mente del enfermo con narcóticos y somníferos”; esta es de las pocas frases encontradas en la antigüedad clásica en contra de la eutanasia, lo que nos demuestra que no toda la población estaba a favor de esta práctica e incluso ni siquiera lo deja a voluntad del individuo sino que tajantemente dice que no debería ser ilícito. A este respecto, existen doctrinas que están a favor de la práctica de la eutanasia en enfermos terminales, entre los principales ponentes se encuentran el médico psiquiatra Alfred Hoche y el jurista Kart Bindin, quienes hablan del derecho de matar a aquellos que su vida ya no tiene “valor”4, para el año de 1931 el Dr. Killik Maillard, expuso ante la Society of Officers of Health, en Inglaterra los puntos de vista siguientes: a) La mayoría de los hombres se mueren en medio de terribles dolores. b) Cuando algún ser humano esta sufriendo, porque no resulta viable otorgarle el derecho a morir sin tener que seguir sufriendo. c) El suicidio en general es malo, pero la eutanasia puede ser correcta en ciertas circunstancias. d) Debemos legalizar la eutanasia como un acto racional, valiente y altruista. Joseph Fletcher, catedrático de ética Médica en la universidad de Virginia doctor en teología es uno de los lideres mas grandes defensores de la eutanasia que la practicó a su esposa, dice que es mas cristiano que una persona deje de sufrir a que se le deje vivir sufriendo, a la letra señala: "en algunos casos es indecente seguir viviendo". 5 Como detractores de la eutanasia encontramos que los ponentes en su mayoría son del orden religioso, en la declaración de la doctrina de la fe de la Iglesia Católica en el año de 1980, se desprende que “nada ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente inocente (un enfermo es inocente)”; entonces de cierta manera prohíben la practica de la eutanasia, pues afirman:

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Pérez, Víctor. Eutanasia ¿Piedad? ¿Delito? México D.F. Editorial Limusa, 2003. Hoche, Alfred y Karl Binding. La destrucción de la vida carente de valor. Alemania. 1920. 4

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Fletcher, Joseph. Ética practica: responsabilidad moral. Ed. Ariel. Barcelona, España. 1970.

1) Todo individuo debe ser respetado, por la alta dignidad que esta dotado simplemente por ser persona, y ya vimos que todo enfermo es persona por mas moribundo que esté. 2) La justicia social y el amor deben marcar todo comportamiento humano en la atención a los humanos. 3) La obligación de curar depende de las circunstancias y del bien total de la persona. Lo cual nos enseña que no siempre hay obligación de curar depende de la circunstancia. 4) En la asistencia al que sufre se debe incluir la preparación para el paso a la trascendencia. Concluye diciendo la iglesia Católica: a) El moribundo sigue siendo persona, por más moribundo que esté y por ende con dignidad. b) Toda decisión de ética médica atañe a seres humanos, por lo que ante una difícil elección, se debe considerar primero; el bien del enfermo, luego el de la familia y por último el del equipo de salud. c) Los tratamientos que se den deben estar encaminados a mejorar la calidad de vida y a su duración. d) Acompañar al enfermo terminal y en fase terminal desde el conocimiento de su diagnostico hasta el momento de su muerte, ayudando a la familia en todo lo que se pueda y no tan solo en los aspectos técnicos solamente. Por otro lado la Asociación Médica Mundial, efectuada en Copenhague en el año de 1950 cree que la práctica de la eutanasia es contraria a los principios de ética y a los derechos naturales, por lo que recomienda a todas la asociaciones médicas mundiales la condenación de la práctica de la eutanasia en cualquier circunstancia. La Asociación médica Americana en 1973, dice que la terminación intencional de la vida de un ser humano por otro, “muerte por piedad” es contraria a la política de la Asociación Médica Americana. Y que cuando exista evidencia de muerte biológica el empleo de medios extraordinarios para prolongar la vida, es decisión del paciente y/o de sus familiares cercanos. 6 El Dr. Ignacio Chávez en un simposio de 1979 dijo: "queda una última situación por considerar, es así que merece el nombre de eutanasia “la de poner fin deliberadamente a la vida del enfermo que está condenado a morir en un plazo más o menos corto pero indeterminado”. El acto puede estar inspirado en la piedad o en la de obedecer a la petición angustiada del mismo enfermo, sin embargo es una acción que la ley no autoriza y que no es ético".

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Pérez, Víctor. Eutanasia ¿Piedad? ¿Delito? México D.F. Editorial Limusa, 2003.

Concepto de eutanasia. El término de eutanasia fue creado por Francisco Bacón en el siglo XVII, en uno de los capítulos de su obra "El tratamiento de enfermedades incurables". Existe una gran cantidad de conceptos de eutanasia que muchos son contradictorios entre sí y otros parecen haber quedado obsoletos con el tiempo. Otros autores parecen confundir la eutanasia con el suicidio, además no puede hablarse de la misma manera o verse de igual para toda persona ya que no se podría procurar por igual a quien la pide insistentemente, que a quien sólo la conoce o la rechaza. Existen una gran cantidad de perspectivas por las cuales pudieran, de distinta manera, ser vista desde un punto de vista ético, cristiano, budista o científico que puede variar o ser semejantes uno con otro. La noción etimológica de eutanasia proviene de las raíces griegas eu, que significa bueno (también puede entenderse como apacible, tranquilo o calmo) y thanatos, muerte. Por otro lado, la Real Academia de la Lengua Española define eutanasia como la acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él. 7 Esto según Pérez, era lo que en la época clásica se deseaba una muerte serena y calma. Pero que hoy en día este concepto y deseo de morir ha pasado, a que el hombre moderno prefiera morir de manera súbita y rápida. 8 Sotelo Salgado nos da la siguiente definición "muerte indolora provocada directamente por procedimientos médicos, a personas que son consideradas como condenadas a una vida irreversiblemente dolorosa o inválida, con la intención de liberar a esas personas del sufrimiento o a la sociedad de un supuesta carga inútil". Concluye diciendo que la conducta de esta práctica debe reunir ciertos requisitos, es decir la conducta debe ser realizada por un tercero, impulsado por motivos piadosos y que priven la vida de una persona, que por circunstancias especiales esta desprovista de valor vital (vida vegetativa) o bien, padece de una enfermedad dolorosa terminal, presumiblemente incurable con al finalidad de terminar con sus sufrimientos. 9 También se podría englobar dentro de la palabra eutanasia el concepto de muerte sin dolor, según lo cual se puede acortar la vida de un enfermo incurable para que ya no sufra.

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Real Academia de la Lengua Española. 2001 http://www.rae.es/

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Pérez, Víctor. Eutanasia ¿Piedad? ¿Delito? México D.F. Editorial Limusa, 2003.

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Sotelo, Cipriano. La legalización de la eutanasia. México D.F. Cárdenas Velasco Editores, 2004.

Clasificación de la eutanasia. La Organización Vida Humana Internacional en su página de Internet, en cuanto a la eutanasia hace la siguiente clasificación: a) Eutanasia Pasiva: Se refiere a negarse a suministrarle a un enfermo medios que no son desproporcionados, o sea, medios que son útiles para que el enfermo pueda seguir viviendo o que incluso puedan curarlo y que no constituyen una carga grave para él, es decir los beneficios que reportan son mayores que las cargas. Esta es la eutanasia omisiva que Sotelo hace mención donde supone el acto de privar a un enfermo, generalmente en estado terminal, de aquellos medios médicos que podrían prolongar su vida de forma innecesaria, tanto por lo que se refiere al tiempo de la vida como a las condiciones en que se viviría. b) Eutanasia Activa: Se refiere al acto de retirar medios útiles y no gravosos para el mantenimiento de la vida del paciente o para su curación, es decir que son desproporcionados los medios cuyos beneficios son menores que las cargas que reportan. También se refiere al acto de suministrarle un medio letal al enfermo. Esto es que de manera activa y directa un tercero procura la defunción directamente del paciente, el hecho de provocar directa y voluntariamente la muerte de otra persona para evitar que ésta sufra o que muera de un modo considerado indigno. c) Eutanasia voluntaria: Cuando el mismo enfermo accede a que le practiquen la eutanasia, cuando él mismo la pide o incluso él mismo la practica. Esta es la mejor forma que podría funcionar, no encuentro sentido a otra en que no sea bajo la voluntad del paciente. Dentro de ésta él mismo pide se extinga su vida. d) Eutanasia Involuntaria: Cuando al enfermo le practican la eutanasia sin su consentimiento o conocimiento. Me parece que esta no tendría cavidad. 10

Tomando en cuenta a la acción puede ser: Activa o positiva: acción encaminada a que el paciente sencillamente muera. VrGr darle cianuro al paciente. Pasiva o negativa. Dejar de darle las medicina al enfermo para que muera. Esta es la clasificación tradicional, pero ahora tenemos una clasificación diferente y reconocida de la Eutanasia: y nos referimos a la eutanasia activa o positiva y así decimos que los otros términos son: Distanasia: Que significa dificultad. Es decir hacer todo lo posible por 10

Vida humana internacional http://www.vidahumana.org/vidafam/eutanasia_index.html

conservar la vida aunque haya dolor al prolongarla, antes se le conocía como encarnecimiento médico, en donde el medico está jugando a ser Dios. Adistanasia: tiene el alfa privativa griega. Equivale a la eutanasia negativa o pasiva. Se refiere a que cuando el paciente ya no tiene posibilidades de vida se le haga lo que se le haga, se le retira todo tipo de tratamiento y muere. Ortotanasia. (Gr. Orthós. Recto, justo). Este termino se refiere a cuando se sabe que se haga lo que haga ya no se va a salvar el enfermo y entonces se aplican los cuidados paliativos y manejo del dolor, se quita el tratamiento médico y se respeta el momento natural de la muerte de cada hombre.

Legislaciones europeas que regulan la eutanasia. Las prácticas del homicidio piadosos desde hace tiempo han intentado meterse en las leyes y hasta cierta medida algunas lo han logrado, al respecto dice Jimenez de Asúa, que en el Código Ticinio ya existían vestigios en relación con el homicidio piadoso que dice expresamente que podría aplicarse "por horror de una muerte dolorosa, inevitable e inminente por efecto de una enfermedad incurable"; en tal caso en el Código de Bulgaria se establecía una menor pena en caso del homicidio cometido "para satisfacer el deseo cometido del muerto" o "por compasión"; y el Código de Noruega de 1902 cuyo artículo 902 establece que la pena del homicidio podrá ser rebajada por debajo del mínimo, o conmutada por otra menos grave, cuando el culpable ha dado muerte por piedad a un enfermo en estado terminal sin opción de sobrevivir o ha contribuido a hacerlo. 11 El Código Penal ruso de 1903, contemplaba con un criterio atenuante el homicidio piadoso, dentro del art. 460 imponía la pena de prisión por tres años como máximo al que hubiere cometido un homicidio a instancia del muerto o por piedad de él. Pero a lo que quería llegar con esos antecedentes históricos rusos es que: El homicidio piadoso se hizo presente en el Código Penal de 1922, en cuyo art. 143 decía: El homicidio cometido por compasión, a solicitud del que es muerto, está exento de pena". Claramente una inimputabilidad a la eutanasia. 12 En Alemania, se propuso desde 1909 que toda persona atacada de una enfermedad incurable tiene derecho a la eutanasia, para lo cual debe dirigir la correspondiente petición al Tribunal que el competa, quien decidirá sobre la procedencia de dicho derecho, pero nunca pudo proceder, pues no fue posible determinar quien debía declarar la incurabilidad, si el médico de cabecera, un conjunto de médicos o por alguno oficial que pudiera atender individualmente cada caso. Fue para 1933, en el que un ministro de Justicia compuso un 11

Jiménez, Luís. Libertad de amar y derecho a morir. 7a. Edición. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de palma, 1984. 12

Jiménez, Luís. Libertad de amar y derecho a morir. 7a. Edición. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de palma, 1984.

esquema de un código penal nacionalista, que jamás adquirió valor legislativo entre las que destacaba la autorización para poner fin a la tortura de los enfermos incurables, siempre que fuese aplicada a petición del doliente o de su familia. Se encuentra también en el Código de España de 1928, la condena al suicidio y al homicidio consentido, pero en el segundo párrafo del artículo 517 del citado ordenamiento decía textualmente: “los Tribunales apreciando las condiciones personales del culpable, los móviles de su conducta y las circunstancias del hecho, podrán a su prudente arbitrio, imponer una pena inferior a la señalada para el delito”. 13 El Código Penal danés de 1930 en el art. 240 dice: "El que haya ayudado a una persona a suicidarse será penado con multa o con detención simple. Si el acto ha sido cometido por motivos de interés personal, la pena aplicable será la de prisión, por una duración que puede elevarse a tres años". Lo que quiere decir es que si el auxilio al suicidio es por motivos piadosos, prácticamente existe el perdón, e incluso se le otorga ya que la pena de sesenta días es muy poca y parece insignificante cuando se aplica a la muerte de un ser humano, en caso de homicidio consentido. 14 Otro código europeo que sigue este criterio es el de Letonia de 1933 en su art. 434 dispone: "El que hubiere cometido un homicidio a petición insistente de la persona muerta, e impulsado por un sentimiento de compasión hacia ella, será penado con prisión. La tentativa es punible". 15 Estos son de los primeros códigos europeos que abiertamente exponen la figura de la eutanasia, el problema en estos casos seria la forma de argumentar el estado de necesidad en las circunstancias del hecho. De lo cual se observa que en el fondo histórico se le ha dado relevancia a esta práctica desde antaño por tal motivo no creo que ha nadie podría extrañarle incluso que sea legítima en algunos casos.

Eutanasia en Holanda. Holanda es uno de los países donde es legítima la eutanasia, por lo que resulta de vital importancia abordar la forma en que se lleva a cabo esta práctica, toda vez que los requisitos que tienen que cumplir el medico para que la diligencia autorice su procedencia son:

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Kevorkian, Jack. Eutanasia. Barcelona, España. Ediciones Grijalbo, S.A. 1991.

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Dworkin, Gerald, R.G. Frey, Sissela Bok. La eutanasia y el auxilio médico al suicidio. Cambridge University Press, Madrid, 2000.

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Jiménez, Luís. Libertad de amar y derecho a morir. 7a. Edición. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de palma, 1984.

1.- Haber llegado al convencimiento de que la solicitud del paciente es voluntaria y ha sido bien pensada. Esta es fundamental para conocer la voluntad del individuo, además de que debe estar fuera de vicios, ni de personas ajenas que convenzan al paciente o de alguna forma desorienten o desvíen sus convicciones personales. 2.- Haber llegado al convencimiento de que el sufrimiento del paciente es insoportable y que no tiene perspectivas de mejora. Es decir, es necesario que sea una enfermedad con muy fuertes dolores que hacen la enfermedad insoportable y no tiene posibilidades de sanar. Ya que se hayan utilizado todos los medios posibles, entonces proceder con pláticas con el paciente, para que pueda dictaminar su voluntad. 3.- Haber informado al paciente sobre la situación en que se encuentra y sus perspectivas de futuro. Me parece de fundamental importancia ya que en base a esta el paciente podría decidir, basado a lo que le comenta el medico de su situación cual quisiera que fuera su destino. En caso de que se informe al paciente que no tiene posibilidades de recobrar la salud y aun así el paciente quisiera continuar viviendo el medico esta obligado a respetar su decisión y no creo conveniente de ninguna manera tratar de disuadirlo al respecto. 4.- Haber llegado al convencimiento junto con el paciente que en la situación en que se encuentra no existe otra solución razonable. Es decir soluciones clínicas por usarse, después de haberse utilizado todos los medios posibles para procurar tener la vida del paciente que es lo más valioso que deben cuidar como médicos. 5.- Haber consultado al menos con otro médico independiente que también haya visto al paciente y haya emitido un dictamen sobre los requisitos mencionados en los cuatro primeros puntos. No todos los dictámenes médicos son iguales, por este motivo debe valorarse la opinión de distintos especialistas para dar mayor certeza a que se hace lo correcto y evitar posibles errores de juicio por alguno. 6.- Haber terminado la vida del paciente o haber ayudado a su suicidio, con la máxima diligencia médica. El fin principal de esto es mantener la dignidad de la persona, no debe ser mal usado su cuerpo o nombre. El trato debe realizarse con la mayor seriedad que amerite este procedimiento. 16 En otras palabras, se desprende que en este país se entiende por eutanasia la terminación por parte del médico de la vida del paciente a petición de este último. Se lleva a cabo con el médico quien termina la vida del paciente a petición propia o ayuda a su suicidio, ahora queda exento de responsabilidad penal, siempre que haya observado los requisitos legales de debida diligencia y notifique la muerte no natural a una comisión regional de verificación de eutanasia.

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Jiménez, Luís. Libertad de amar y derecho a morir. 7a. Edición. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de palma, 1984.

Legislaciones latinoamericanas. De los países de América Latina, el primero en considerar la ayuda piadosa al enfermo, fue Perú, siempre y cuando los motivos por los cuales se llega a ayudar a un tercero a un “suicidio” no sean personales, sino por el sentimiento de ayudar. Así lo expresa su Art. 157: "El que por un móvil egoísta instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo será reprimido…" De esta manera quedarían sin ser tipificados los que no se hicieran con móvil egoísta al cual no hace mención. En Uruguay se han hecho mas avances y se pone implícita la figura de la eutanasia en el Código de 1933 donde claramente aparece como causa de impunidad: "Los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio efectuado por piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima". Otro que les ha seguido ha sido el Código Penal de Colombia de 1936 donde también faculta para perdonar en caso de homicidio piadoso. Aquí el art. 364 establece: "Si se ha causado el homicidio por piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales, reputadas incurables, podrá atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse el presidio por prisión o arresto y aun aplicarse el perdón judicial". En Cuba es un atenuante la práctica de la eutanasia, donde su Código de Defensa Social de Cuba de 1936 señala: "Se impondrá prisión de uno a seis años… a quien lo cometiere movido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima, si fuera intolerable y las circunstancias evidenciaran la inutilidad del auxilio para salvar la vida del sufriente". A esta disposición le siguen Brasil y Costa Rica. 17 No cabe duda de que el homicidio piadoso es uno de los mas característicos casos en que el juez debe resolver, en los casos anteriores los jueces, apreciando las circunstancias personales del culpable, lo móviles de piedad o compasión de su conducta y las circunstancias de hecho, quedan facultados para disminuir la pena a su prudente arbitrio, sin que ésta pueda en ningún caso quedar absuelta.

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Sotelo, Cipriano. La legalización de la eutanasia. México D.F. Cárdenas Velasco Editores, 2004.

Legislación Mexicana. En todas nuestras legislaciones se considera que el acto de privarse de la vida, no es una conducta punible, tanto en caso de consumación como en el de tentativa. Pero en algunos estados de la república si existe esta como supuesto de participación de terceros en un suicidio que debe ser atenuante. Sin embargo, el día 6 de diciembre de 2007 se aprobó por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la denominada Ley de Voluntad Anticipada, cuyo fin primordial es permitir al enfermo en fase terminal la práctica de la ortotanasia (eutanasia pasiva) o muerte digna que como ha quedado apuntado surgió a la vida jurídica con su publicación en el órgano de difusión oficial del Gobierno del Distrito Federal del 7 de enero de 2008. Junto con la promulgación de dicha Ley, fue necesario también modificar el Código Penal y la Ley General de salud, ambos para el Distrito Federal. Se adicionó un párrafo segundo y tercero al artículo 127, el artículo 143 bis y el artículo 158 bis al Código Penal para el Distrito Federal, para quedar como siguen: Artículo 127. … Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar. Artículo 143 Bis. En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio, las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar. Artículo 158 Bis. En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer párrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar. Al artículo 16 Bis 3 de la Ley general de salud para el Distrito Federal se adicionó la fracción III para quedar como sigue: Artículo 16 bis: La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos establecidos en la misma

Es necesario considerar que la citada disposición legal es aplicable en el ámbito local, es decir, su ámbito de aplicación es exclusivamente para las dependencias médicas regidas por las disposiciones en materia local emitidas para la jurisdicción del Distrito Federal. No obstante, resulta importante destacar que se ha dado un gran paso con relación a este complejo tema, toda vez que su emisión puede ser el parte aguas que regularice el ejercicio de esta práctica en el futuro.

COMENTARIOS A LA LEY: Define con claridad su objeto: El artículo primero señala que “La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural. Prohíbe la Eutanasia: Prohíbe la práctica de la eutanasia activa, al señalar en el artículo 2 que “no permiten ni facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida. Definiciones importantes: Siguiendo con una sana práctica de nuestros legisladores modernos, esta ley cuenta con un artículo que enlista una serie de definiciones que resultan muy importantes para la adecuada aplicación y observancia de la misma, destacan las siguientes: Cuidados Paliativos: El cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente;

Documento de Voluntad Anticipada: El documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica; Enfermo en Etapa Terminal: Es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal; Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada; Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios de salud; Tanatología: significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia.

Al respecto resulta subjetivo el plazo de 6 meses que señala la definición de enfermo en etapa terminal, pues considero que es muy difícil que un galeno tenga tanta exactitud para advertir si un ser humano vivirá mas o menos de 6 meses.

Supletoriedad: Se establece con claridad que en lo no previsto por esta Ley, se aplicará en forma supletoria lo dispuesto por el Código Civil para el Distrito Federal.

Excluyente de responsabilidad: La segunda parte del artículo 6 aclara que ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia la Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.

Sujetos que pueden suscribir el documento de voluntad anticipada I. Cualquier persona con capacidad de ejercicio, II. Cualquier enfermo en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal; III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado.

Participación de notarios: El documento de voluntad anticipada debe suscribirse ante notario público con las formalidades y requisitos que en la misma ley se señalan así como la Ley de notariado, lo que implica también la obligación del Jefe de Gobierno del Distrito Federal de suscribir un convenio de colaboración con el Colegio de Notarios a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones y asegurar el menor costo posible por concepto de honorarios. También se establece la posibilidad de imponer una multa de quinientos días de salario mínimo general vigente en el distrito federal a los notarios para el caso de que dejen hojas en blanco al momento de redactar el documento de voluntad anticipada o bien utilicen abreviaturas o cifras; sin embargo no se define con claridad el procedimiento para su aplicación ni la autoridad que contará las facultades para imponer y hacer efectiva dicha multa, lo que suponemos se tendrá que precisar en el reglamento y lineamientos que al efecto expida el ejecutivo del Gobierno del Distrito Federal en el plazo de 90 días naturales que establece el artículo tercero transitorio.

Indefinición de términos en materia de testigos: Señala el artículo 12 que no podrán ser testigos, entre otros los menores que no han cumplido 16 años de edad; los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado; los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; los que hayan sido condenados por el delito de falsedad. Se observa que el término ”cabal juicio” es impreciso y muy amplio, lo que sucede también con la expresión “familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado” la que no define si se trata de parentesco por consanguinidad o por afinidad

Obligación del personal de salud de describir los cuidados paliativos en el historial clínico: Se establece como obligación del personal de salud –sin precisar aun que personaje en especifico- de asentar en el historial clínico además de la

información que haga constar que es un enfermo en fase terminal, los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias, la Sedación Controlada y el tratamiento Tanatológico que el personal de salud correspondiente determine.

Objeción de conciencia: Un tema muy interesante del Derecho positivo Mexicano es el relacionado a la objeción de conciencia, principalmente entre los profesionales de la medicina. Esta figura poco explorada en nuestro país, -a diferencia de otros países como España en donde existe incluso una Dirección General de Objeción de Conciencia que entre 1985 y 2000 recibió casi un millón de solicitudes de objetores-, se menciona en el artículo 42 de la ley que se analiza al señalar que: El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización.” Estableciendo además que será obligación de la Secretaría de salud del Distrito Federal, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal, lo que en mi opinión representa una gran responsabilidad para las instituciones de salud que en el supuesto de que se enfrenten a un número de médicos que no deseen practicas la “Voluntad anticipada” aduciendo razones religiosas o convicciones personales, tendrán que respetar tal decisión y además buscar los mecanismos para contar con profesionales de la medicina que sí cumplan con las actividades que esta ley impone.

Prohibición de la eutanasia activa: En el artículo 43, prohíbe la aplicación de las disposiciones contenidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en la presente Ley, a enfermos que no se encuentren en etapa terminal, lo que nos parece muy adecuado que se precise, pues el espíritu de la ortotanasia es precisamente evitar la aplicación de tratamientos que solo alargan el sufrimiento de pacientes cuya gravedad los ubica en la hipótesis de “terminales”.

Conclusiones. Sin duda, quedan en el tintero muchos temas que están relacionados con esta Ley, como son el alcance que tiene la expresión de la voluntad de la “Carta de consentimiento informado” 18, el amplio tema de la “objeción de conciencia” y la responsabilidad profesional del Médico ante la posibilidad de no “cubrir” en su totalidad los extremos de la Ley de Voluntad Anticipada, sin embargo el objeto de este ensayo y el inexorable Cronos hace necesario resumir nuestro análisis con algunas reflexiones a guisa de conclusiones: 1. Sin duda esta Ley es un ordenamiento de avanzada que seguramente será analizado por otros estados de la República y por nuestros legisladores federales, ya que constituye el resultado de una exigencia de los gobernados que por desgracia sufren, ellos mismos o algún familiar o amigo, de una enfermedad que los ubica como enfermos terminales.

2. Resulta también una acción de justicia para aquellos profesionales de la medicina que actualmente se encuentran en el dilema de cumplir el juramente hipocrático19 al pie de la letra o en un acto de humanidad evitar el sufrimiento y agonía innecesarios vigilando la aplicación de los cuidados paliativos que otorguen al enfermo una muerte digna.

3. La expresión de la voluntad es un derecho garantizado por nuestra Constitución Federal, y es la libertad de expresar nuestros sentimientos, ideas y convicciones, siempre y cuando nuestros intereses no sean contrarios a los de un tercero, por lo que no tendrían porque ser antijurídicos, sin embargo lo es. Lo anterior se puede comprobar en el sentido en que en nuestra legislación federal no existe a la fecha disposición expresa que permita la práctica de la eutanasia en cualquiera de sus formas (pasiva o activa).

4. Todos los humanos estamos condenados a morir y el saberlo es símbolo de nuestra racionalidad, sin embargo este procedimiento muchas veces 18

Carta de Consentimiento Informado: Establecida en el artículo 77 bis 37 de la Ley General de salud, el artículo 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica y la Norma Oficial Mexicana NOM-168SSA1-1998, del expediente clínico

19 Juramento hipocrático: Señala en la parte que nos interesa “…Aplicaré mis tratamientos para beneficio de los enfermos, según mi capacidad y buen juicio, y me abstendré de hacerles daño o injusticia. A nadie, aunque me lo pidiera, daré un veneno ni a nadie le sugeriré que lo tome… Del mismo modo, nunca proporcionaré a mujer alguna un pesario abortivo…”

es doloroso no solo para el sujeto sino para los seres cercanos al paciente, quien a final de cuentas resulta una carga no sólo de carácter económica sino también psicológica.

5. A juicio de quien esto escribe, si bien es cierto el facultativo en el ejercicio de su profesión debe hacer todo lo posible por mantener la vida, también lo es que él mismo se da cuenta cuando ya no tiene ningún sentido continuar luchando por ella, y como signo de respeto a la dignidad de una persona debe hablarle claramente, sin mentiras ni falsas esperanza de su situación, para que en base a su moral y sin que nadie intervenga decida sobre continuar o no con su tratamiento, en otras palabras es darle al paciente en etapa terminal o de desahucio la oportunidad de disponer sobre el seguir viviendo sujeto a tratamientos costosos y dolorosos o en su defecto optar por terminar con el sufrimiento a través de una figura que garantice su muerte digna, pero sin responsabilidad para él o para el médico, en virtud de su decisión libre y expresa.

6. Resulta indispensable dar a conocer a la comunidad médica los alcances y consecuencias de no observar a cabalidad los requisitos y formalidades del “ Documento de Voluntad Anticipada” ya que ninguna “dispensa de responsabilidad” firmada por el enfermo en etapa terminal podría excluir de responsabilidad penal, civil, administrativa y contractual al médico.

7. Instituciones como el Instituto Mexicano del Seguro Social al ser organismo descentralizado de la Administración Pública Federal no se encuentra obligado a observar esta nueva disposición, en virtud de tratarse de ámbitos de competencia diferentes, las normas, lineamientos y disposiciones que regulan el actuar de este Instituto deben ser aprobados por el H. Congreso de la Unión, toda vez que por la naturaleza de este organismo las disposiciones que rigen su actuar son de carácter eminentemente Federal, independientemente de sus disposiciones legales emitidas al amparo de la Ley del Seguro Social. 8. ¿homicidio piadoso o respeto a la voluntad humana? La respuesta a la pregunta planteada al inicio del presente ensayo se desprende fácilmente del análisis que antecede: La Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal es un ejemplo histórico en el Derecho Positivo Mexicano de respeto a la autonomía de la Voluntad y respeto a los Derechos Humanos del paciente. 9. Es importante que el Reglamento y los lineamientos correspondientes precisen aspectos concretos como: ¿En que forma y bajo que hipótesis el objetor de conciencia expresará su desacuerdo con la aplicación de la Ley de Voluntad anticipada ?

Solo el personal médico estará intervendrá en la aplicación de esta Ley o el personal administrativo o paramédico también?. Ya que puede presentar la hipótesis de Vr.Gr. un camillero que en objeción de conciencia se niegue a trasladar a un enfermo Terminal o un trabajador administrativo se niegue a llevar a cabo una actividad relacionada con la aplicación de esta Ley. 10. Por otro lado es necesario puntualizar la delgada línea que existe entre el incumplimiento de un deber legal por parte del Médico al no acatar la disposición de esta Ley y la omisión de auxilio al no otorgar los medios necesarios para salvar la vida.

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