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TÍTULO:

Virtual estado de coma de la emancipación por matrimonio luego de la entrada en vigencia de la ley 26579

AUTOR/ES:

Reviriego, Nicolás

PUBLICACIÓN:

Compendio Jurídico

TOMO/BOLETÍN:

60

PÁGINA:

27

MES:

Marzo

AÑO:

2012

NICOLÁS REVIRIEGO

VIRTUAL ESTADO DE COMA DE LA EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 26579 I - INTRODUCCIÓN Con fecha 2/12/2009 se sancionó la ley 26579 que modificó los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX de la Sección Primera del Libro I; el artículo 166, inciso 5), y el artículo 168 del Capítulo III del Título I de la Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306, inciso 2), del Título III de la Sección Segunda del Libro II, y el artículo 459. Asimismo, derogó el inciso 2) del artículo 264 quáter del Título III de la Sección Segunda del Libro I y agregó un segundo párrafo al artículo 265 del Código Civil (CC). Esta nueva normativa, denominada ley de mayoría de edad, derogó, además, los artículos 10, 11 y 12 del Capítulo II del Título I del Libro I del Código de Comercio. Como puede apreciarse, el régimen de capacidad ha sufrido importantes modificaciones, entre las cuales se encuentra la institución de la emancipación en general. Las próximas líneas las dedicaré, específicamente, al sistema de la emancipación tácita o por matrimonio. El presente trabajo es el resultado de una ponencia que presenté recientemente en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Ciudad de San Miguel de Tucumán los días 29, 30 de setiembre y 1 de octubre de 2011. En dicho evento académico se aprobó por mayoría una propuesta que presentamos algunos ponentes, a la que me referiré al finalizar este artículo.

II - CONCEPTO DE EMANCIPACIÓN La emancipación es un instituto que extingue la patria potestad(1), entendida esta como el vínculo jurídico existente entre los padres y los hijos menores. Es definida por el artículo 264 del CC como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Asimismo, liberando al menor del vínculo jurídico que lo ligaba con sus padres, la emancipación aumenta notablemente el grado de capacidad del menor hasta equipararlo casi con la capacidad que poseen los mayores de edad, de modo tal que los menores que se emancipan adquieren una capacidad civil casi plena, que, por cierto, no es absoluta o total, porque sufren una serie de restricciones reguladas en los artículos 134 y 135 del CC. También se afirma que la emancipación sería una suerte de estadio intermedio entre la incapacidad y la mayoría de edad, siendo el resultado de la fusión de dos instituciones antiguas: la emancipación y la habilitación de edad(2).

III - CAPACIDAD DE LOS EMANCIPADOS Cuando tomamos cualquier obra clásica de derecho civil se advierte que, al tratar el tema de la capacidad de las personas, en casi todas ellas se realiza una división bipartita de la incapacidad de hecho, distinguiendo los incapaces absolutos y los incapaces relativos. Los primeros son aquellas personas que no pueden, por sí mismas,

realizar ningún acto de la vida civil, por lo que necesitan la intervención de sus representantes legales; ellos son: las personas por nacer, los dementes interdictos, los sordomudos que no pueden darse a entender de ninguna forma y los menores impúberes. Quedan a salvo de esta prohibición los denominados pequeños contratos o actos cotidianos, como pagar un boleto de colectivo, comprar un paquete de figuritas, etc. Obsérvese que los dementes figuran en el artículo 54 como personas incapaces absolutas de hecho. Sin embargo, la reciente sanción y entrada en vigencia de la nueva ley 26657 de salud mental, que derogó la ley 22914, modificó el artículo 482 del CC e incorporó como un nuevo artículo el 152 ter, que extrae a los interdictos de su condición de incapaces absolutos de hecho para colocarlos en una nueva situación, la de capaces de hecho con limitaciones. Ello porque el nuevo artículo 152 ter, introducido por la reforma, establece que se deben especificar los actos que el sujeto declarado demente o inhabilitado no puede realizar, con lo cual, a mi juicio, el inciso 3) del artículo 54 ha quedado derogado tácitamente. Siguiendo con el desarrollo del tema central, los incapaces relativos de hecho son aquellas personas a las que como principio general- les está vedada la realización de actos o negocios jurídicos pero, por excepción, pueden otorgar aquellos actos que expresamente les permite la ley. Es el supuesto de los menores adultos, que son aquellos que, habiendo cumplido 14 años, aún no han alcanzado la mayoría de edad, es decir, los 18 años. Con relación a los menores emancipados, ellos tienen capacidad como principio, por lo que pueden realizar cualquier acto de la vida civil, con la sola excepción de aquellos actos o negocios jurídicos que la ley expresamente les prohíba. Esto implica que los emancipados son personas capaces con limitaciones. Teniendo en cuenta que la regla para los emancipados es la capacidad, ellos comparten -a mi juicio- una tercera categoría que podríamos denominar “personas capaces con limitaciones” o “relativamente capaces de hecho”(3), o “capaces de capacidad relativa”, conjuntamente con los inhabilitados (art. 152 bis, CC) y los penados (art. 12, CP). Ahora bien, sentado el principio de la capacidad de los emancipados, cabe preguntarse cuáles son las restricciones que en materia de capacidad les impone la ley. En cuanto a la materia patrimonial, el menor emancipado sufre dos clases de restricciones. Por las primeras, previstas en el artículo 134 del CC, está incapacitado para la realización de ciertos actos que le están prohibidos; por las segundas, indicadas en el artículo 135, está incapacitado para obrar por sí solo, pero puede hacerlo con la conformidad de su cónyuge -si fuese mayor de edad- o, en su defecto, con la aprobación judicial. Se trata, entonces, de un régimen de asistencia(4). El artículo 134 del CC determina que “los emancipados no pueden ni con autorización judicial: ”1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. ”2. Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito. ”3. Afianzar obligaciones”. Por su parte, el artículo 135 establece que “los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, solo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad”. Respecto de las restricciones impuestas a los emancipados por las normas transcriptas, la jurisprudencia se ha preguntado si se aplican a ambas categorías o solo con respecto a los emancipados por matrimonio. Tratando de responder este interrogante, algunos fallos determinaron que estas restricciones y limitaciones rigen solo para los menores emancipados por matrimonio, pero no para aquellos que lo han sido por habilitación de edad(5). Con mayor precisión, se estableció que el efecto natural y propio de la emancipación es la plena capacidad civil y la eliminación de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por lo tanto, las limitaciones legales a esa capacidad plena -como sucede en la emancipación por matrimonio- no pueden extenderse, por vía interpretativa, a la emancipación por habilitación de edad, pues su esencia, fundamentos y caracteres son distintos, y su imposición a una persona plenamente capaz es inconciliable con los efectos propios de una emancipación. El artículo 135 del CC no solo se refiere a la disposición de bienes adquiridos a título gratuito, sino también a los actos a título oneroso, pues, de lo contrario, entraría en contradicción con la prohibición terminante del artículo 134, inciso 2), del mismo ordenamiento. Asimismo, dichas prohibiciones legales son las únicas excepciones a la regla general de capacidad de los emancipados por matrimonio, a las que debe adaptarse toda otra previsión legal que a ellos se refiera(6). Siguiendo otro sendero -al cual adhiero-, otro sector de nuestra jurisprudencia ha estipulado que no debe interpretarse que los emancipados dativamente cuenten con mayor capacidad civil que quienes han obtenido su emancipación por vía matrimonial. Al respecto, con la sola excepción de la disposición del primer párrafo del artículo 131 del CC (mantenida, no obstante, por el texto que le impusiera la L. 23264), que le quita a los emancipados por matrimonio la administración de los bienes recibidos a título gratuito si se hubieran casado sin autorización; y de la disposición del último párrafo del artículo 133 (conf. L. 23515), que impide al emancipado cuyo matrimonio se haya disuelto antes de la mayoría de edad volver a casarse antes de los 21 años. Por lo tanto, el régimen de capacidad -y sus limitaciones singulares- es común a ambas categorías de emancipados(7).

IV - ESPECIES DE EMANCIPACIÓN Básicamente, existen dos clases de emancipación: la tácita, o derivada del matrimonio, y la expresa, que puede ser dativa o por habilitación judicial de edad. En otros términos, la emancipación de los hijos menores solo se produce por las causas expresamente determinadas por el CC, por lo que, no existiendo ninguna de estas, el menor sigue bajo la patria potestad de sus padres(8). Me referiré específicamente al régimen actual de la emancipación tácita a la luz de la nueva ley de mayoría de edad. Respecto de la emancipación expresa, la ley 26579, al haber modificado el artículo 131 del CC suprimiendo su antiguo tercer párrafo, ha decretado la extinción definitiva del instituto de la emancipación por habilitación de edad. Esto se debe a que uno de los requisitos que establecía la ley para que un menor pudiera ser emancipado expresamente era, precisamente, que hubiese alcanzado la edad de 18 años y, como sabemos, actualmente los 18 años marcan el comienzo de la mayoría de edad, la que trae aparejada la plena capacidad civil.

V - EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO Esta clase de emancipación es la que se produce automáticamente por la celebración de un matrimonio válido entre menores de edad. Al respecto, el primer párrafo del artículo 131 del CC determina que “los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134…”. La emancipación que se obtiene al contraer matrimonio es una institución que habilita u otorga capacidad civil al menor, con las limitaciones enunciadas en los artículos 134 y 135 del CC, pero no lo convierte en mayor de edad, situación que en nuestro ordenamiento se ha establecido a los 21 años de edad(9) (18 años en la actualidad). Para que proceda esta liberación de la patria potestad los menores deberán contraer matrimonio cumpliendo con la totalidad de los requisitos legales. Pero, además, el acto matrimonial y las voluntades de los contrayentes deberán estar exentos de vicios, defectos o anomalías que determinen su posterior declaración de nulidad o inexistencia. A su turno, para alcanzar un matrimonio válido se requiere el cumplimiento de determinados recaudos legales, a saber: edad, autorización y consentimiento. Antes de analizar los recaudos indicados debe quedar claro que la nueva ley de mayoría de edad ha decretado un coma virtual de esta especie de emancipación, ya que solo procede si concurren las circunstancias establecidas por el artículo 167 del CC. En otras palabras, la emancipación por matrimonio solo será viable en los supuestos de menores de 18 años que soliciten la dispensa judicial, lo que resulta -en los tiempos que corren- poco menos que improbable.

A) EDAD Como primer requisito, los menores que pretendan contraer matrimonio deberán tener la edad mínima que establece el CC (18 años), extremo que surge del artículo 166, inciso 5), que fue reformado sucesivamente por las leyes 26449 y 26579. Recordemos que antes de la entrada en vigencia de la ley 26449, el inciso 5) fijaba edades diferentes, es decir, 18 años en el hombre y 16 en la mujer, esto según la ley 23515. Originalmente, la ley 2393(10) la fijaba en 12 años para la mujer y 14 años para el varón; y más tarde, el artículo 14 de la ley 14394 elevó la edad a 14 años para la mujer y a 16 años para el hombre. Es interesante poner de resalto que entre los fundamentos de la ley 26449, que fijó en 18 años la edad para celebrar matrimonio igualando a los varones con las mujeres, se esgrime que se desea instaurar un trato igualitario. En tal sentido, la diferencia de edad -para el entendimiento del legislador- se basaba en el rol doméstico asignado a la mujer, y que el desarrollo integral de las mujeres y su amplia participación en todos los ámbitos de la sociedad exigen cambiar estos parámetros y, sobre todo, las expectativas sobre su rol, que no puede depender de su capacidad reproductiva ni de su aptitud psicológica o emocional; es necesario procurar su desarrollo integral, que se piense, al igual que en el caso del varón, que es deseable también su desarrollo intelectual y profesional(11). Recientemente, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Ciudad de San Miguel de Tucumán, se aprobó por mayoría un despacho de la Comisión que, de lege ferenda, estableció que “la capacidad para celebrar matrimonio se adquiere a los 16 años, tanto para el hombre como para la mujer”. En dicho evento, el despacho de la minoría propuso volver al sistema de la ley 23515. En tal sendero, expresó que “se fije la edad para celebrar matrimonio a los 18 años para los varones y 16 años para las mujeres”.

1. Celebración del matrimonio en violación al impedimento de la edad Si se diera el hipotético supuesto de la celebración de un matrimonio de menores en donde uno de los contrayentes no tuviese la edad mínima requerida, la consecuencia sería la nulidad del negocio jurídico. Esta es la sanción que dispone el artículo 220, inciso 1), del CC en los siguientes términos: “Es de nulidad relativa: 1.Cuando fuese celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5) del artículo 166…”. Está de más aclarar que la nulidad consiste en una sanción legal que impide que un negocio jurídico produzca sus efectos normales o propios, debido a que existe una falla o defecto en el origen del acto. Así, la sanción de nulidad vuelve las cosas al mismo estado anterior a la celebración del acto jurídico que presenta la falla o defecto (conf. art. 1050, CC). En este caso, la nulidad es relativa porque tiende a proteger un interés privado o individual, por oposición a la nulidad absoluta que tutela intereses públicos. De ello se siguen las siguientes consecuencias: el acto es confirmable; la nulidad puede ser interpuesta por el cónyuge incapaz y por los que, en su representación, podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio; la acción de nulidad está sujeta a la prescripción, y el juez tiene vedada la posibilidad de declarar la nulidad de oficio.

2. Dispensa de la edad Ahora bien, en casos excepcionales, el menor que tenga una edad inferior a la requerida por la ley y que desee contraer matrimonio podrá hacerlo siempre y cuando judicialmente se lo exima del cumplimiento del requisito de la edad mínima. En tal sendero, el artículo 167 del CC establece: “Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5), previa dispensa judicial…”.

Dispensa significa una excepción de lo ordenado por las leyes generales y, en este supuesto, implica la resolución del juez que exime al menor del cumplimiento de la obligación legal que determina la edad mínima para contraer matrimonio. Para poder acceder a la dispensa, el juez deberá fijar una audiencia a la que citará a los menores que pretenden contraer matrimonio y a los padres o representantes legales del joven que no tenga la edad requerida por la ley. Estos requisitos surgen del segundo párrafo del artículo 167 del CC, donde se omite consignar que a la audiencia a fijarse deberá también dársele intervención al Ministerio Público en su carácter de representante necesario de todos los incapaces. Esto se desprende claramente de dos normas. En primer lugar, del artículo 59 del CC, que establece lo siguiente: “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”. En segundo término, el artículo 774 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) estipula que “el pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado, de quien deba darla y del representante del Ministerio Público”. Otros dos extremos que son fundamentales: el primero se refiere a que el juez deberá tener en cuenta siempre -para otorgar la dispensa- el interés de los menores, que constituye el objetivo prioritario en todos los procesos judiciales en donde se hallan involucrados menores o incapaces de hecho; y el segundo, que la dispensa siempre debe revestir carácter de excepcional. Esto último, porque se le está solicitando al juez que deje de lado un requisito que expresamente determina la ley para poder contraer matrimonio, circunstancia que jamás puede generalizarse, sobre todo cuando lo que se tiende a tutelar con este recaudo es precisamente el interés de los propios menores -dada su falta de madurez-, y evitar así que realicen un acto que pueda repercutir negativamente en su persona o en su patrimonio. En tal orden de ideas, coincido con lo apuntado por la doctrina(12) al afirmar que la institución de la dispensa judicial no se opone a la exigencia de una edad mínima para contraer matrimonio requerida tanto por la ley interna como por los tratados internacionales de derechos humanos, pues habrá circunstancias excepcionales en las que el juez valorará la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sendero, podría darse el supuesto de que un niño -esto es, por debajo de los 18 años- celebre válidamente las nupcias. Veamos un ejemplo: la Cámara Nacional Civil confirmó la sentencia de primera instancia, otorgando la dispensa prevista en el artículo 167 del CC, y autorizó a contraer matrimonio a una menor de 15 años de edad con su novio de 18, ambos pertenecientes a la comunidad gitana, que contaban con autorización de sus respectivas familias, se encontraban conviviendo desde hacía más de un año y medio, y estaban casados según las costumbres de la comunidad a la que pertenecen. En dicha oportunidad, el Tribunal dejó sentado que las peculiaridades del impedimento de falta de edad para contraer matrimonio justifican que sea dispensable cuando el juez adquiere el convencimiento de que los que desean contraerlo actúan con discernimiento para el acto y se encuentran en condiciones de asumir y satisfacer sus responsabilidades futuras como cónyuges y como padres(13).

En otro precedente, se estableció que “debe hacerse lugar a la venia judicial solicitada por una menor para contraer matrimonio con la persona que la violó, si existe consentimiento de los progenitores de aquella, del Ministerio Pupilar, quien actúa de conformidad con lo previsto por los artículos 892, inciso 1) del Código Procesal Civil y 59 del CC y del libre consentimiento de la ofendida quien no presenta alienación alguna”(14). Más recientemente, la justicia hizo lugar al pedido de dispensa judicial efectuado por los progenitores de una adolescente de 17 años, embarazada, que convive con su novio, a fin de que contraiga matrimonio, desde que el embarazo de la novia torna procedente otorgar dicha autorización, conforme a lo establecido en el artículo 689 del Código Procesal Civil de la Provincia de Santa Fe(15).

B) AUTORIZACIÓN DE LOS PADRES El segundo requisito que establece la ley para que los menores puedan casarse es que necesitan autorización de sus padres o representantes legales. En efecto, el artículo 264 quáter, inciso 1), determina que se requiere el consentimiento expreso de ambos padres para que el hijo pueda contraer matrimonio, y el artículo 168 del CC estipula la prohibición de casarse para los menores que no cuenten con el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ambos padres estén privados de la patria potestad o hayan fallecido. Por último, a falta de padres o de un tutor, el juez podrá otorgar el asentimiento a que se refiere la norma.

1. Matrimonio celebrado sin autorización: sanción En igual sentido, el requisito de la autorización se desprende del segundo párrafo del artículo 131 del CC, que establece la sanción para el supuesto de que los menores se hubiesen casado prescindiendo de la autorización de sus padres. Así, la norma dispone que “si se hubieren casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores” (L. 26579). Como se acaba de ver, la norma contempla el supuesto del matrimonio celebrado por un menor al que los padres no le prestaron la autorización y, sin embargo, logró casarse, lo que ha llevado a la doctrina a cuestionarse si es posible que se dé este caso tan hipotético. Precisamente, se ha dicho que el caso del matrimonio sin autorización es muy poco probable, pues el matrimonio se celebra ante un oficial público que, en el caso de los menores, exige siempre autorización legal. Sería necesario que los menores hubieran alterado sus documentos o que el jefe del Registro Civil incurriera en un muy improbable incumplimiento de sus deberes para que el acto pudiera celebrarse sin la debida autorización(16). De todas formas, si llegara a darse el extremo en que los menores engañaren al oficial público, el matrimonio sería válido y quedarían emancipados tácitamente, pero el artículo 131 establece una sanción para ellos: no podrán administrar ni disponer de los bienes recibidos o que recibieran por título gratuito hasta que alcancen la mayoría de edad. Para comprender el alcance de la sanción es conveniente caracterizar el denominado acto a título gratuito vedado, en este caso, al menor- y su opuesto, el acto a título oneroso, que constituyen una clasificación muy importante de los negocios jurídicos. El acto a título gratuito se configura cuando una sola de las partes realiza un sacrificio patrimonial sin obtener beneficio material alguno y la otra obtiene un beneficio sin realizar ninguna contraprestación. El artículo 1139 del CC, referido a los contratos, los clasifica en onerosos y gratuitos, calificando los segundos como aquellos que “aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”. Veamos algunos ejemplos de actos a título gratuito: el contrato de donación, salvo que se trate de una donación remuneratoria (art. 1825, CC) o de una donación con cargo (art. 1828), en cuyo caso se juzgará onerosa; el contrato de mutuo o empréstito de consumo cuando no lleva intereses, salvo que las partes -mutuante y mutuario- los hubieren acordado expresamente, supuesto en el cual el mutuo será oneroso; el legado, la institución de heredero; el contrato de mandato cuando no se hubiese convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo, caso contrario, el mandato será oneroso (conf. art. 1871, CC); el comodato o préstamo de uso (art. 2255, CC); el depósito (art. 2182, CC), etc. Ahora bien, el menor que contrae matrimonio sin la pertinente autorización de sus padres, ¿se ve imposibilitado de realizar los contratos señalados? La respuesta, a mi juicio, es que puede celebrar todos los actos jurídicos que no le estén expresamente prohibidos, porque el menor, al emanciparse, adquiere una casi plena capacidad civil, y los únicos actos que le están expresamente vedados son los enumerados en el artículo 134 del CC. Además, el segundo párrafo del artículo 131, cuando establece la sanción, impide a los menores administrar y disponer de los bienes recibidos por título gratuito y, evidentemente, el término recibidos parece referirse a los bienes cuyo dominio adquiere el menor, y la adquisición del derecho real de dominio solo es posible mediante el legado, la institución de heredero y la donación.

Por último, para terminar de analizar la prohibición que experimentan los menores creo que es importante dar una somera caracterización de los actos de administración y de disposición. Corresponde considerar acto de administración al que tiende, por procedimientos normales, a la conservación y explotación del patrimonio, así como al empleo de las rentas; en tanto que por acto de disposición debe entenderse el que introduce una modificación sustancial del patrimonio, ya sea porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa o porque realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales que reportan algún riesgo para el mantenimiento del capital(17). Así, por ejemplo, el cobro de alquileres y el pago de impuestos constituyen actos de administración(18), al igual que la celebración de un contrato de comodato(19). Por su parte, constituyen actos de disposición el pacto de cuota litis firmado por la progenitora de un menor(20), el boleto de compraventa de un inmueble(21), la constitución de hipoteca(22), etc.

2. Negativa de los padres a autorizar el matrimonio de sus hijos menores En los párrafos precedentes se analizó el supuesto en donde los menores engañan al oficial del Registro Civil, pero aquí se aborda el caso en el que un menor pretende contraer matrimonio y requiere la autorización de sus padres, pero uno -o ambos- se niega a prestar su conformidad. Tal hipótesis se encuentra regulada por el artículo 169 del CC, que otorga a los menores la posibilidad de acceder ante un tribunal de justicia a fin de obtener la autorización para celebrar el matrimonio. En este proceso, denominado juicio de disenso, deben intervenir obligatoriamente los padres o los representantes legales de los menores que pretenden contraer matrimonio y el Ministerio Público Pupilar en su carácter de representante necesario de los menores e incapaces, porque no olvidemos que, por el momento, y hasta tanto se celebre el matrimonio, el o los menores de 18 años que pretendan casarse tienen una incapacidad relativa de hecho, lo que implica que, como principio, no pueden celebrar actos jurídicos por sí mismos salvo los que la ley expresamente les permite, ello de conformidad con lo normado por el artículo 55 del CC. Las causas de oposición al matrimonio se encuentran especificadas en la norma señalada, y ellas son: la existencia de alguno de los impedimentos matrimoniales contemplados en el artículo 166, la inmadurez psíquica del menor solicitante de la autorización para celebrar el matrimonio, la enfermedad contagiosa de la persona que pretende casarse con el menor, la grave deficiencia física o psíquica de esta última y, finalmente, la conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia del que aspira a casarse con el menor. Es interesante preguntarse aquí si las causas de oposición al matrimonio de los menores son taxativas o meramente enunciativas. En otros términos, ¿el o los padres o representantes legales del menor podrán esgrimir otras causas de oposición al matrimonio que las contempladas en el artículo 169? Me parece que, dada la importancia del acto jurídico matrimonial, que, generalmente, marca el destino de las personas de por vida, y las consecuencias importantísimas que de él derivan, los jueces pueden ampliar la enumeración de causales de oposición, pero ello con carácter excepcional y siempre que se advierta un peligro cierto para el bienestar moral, espiritual o material del menor que solicita la autorización. En consecuencia, considero que las causales normadas en el artículo 169 son meramente enunciativas.

3. Supuesto del matrimonio putativo Se denomina matrimonio putativo a aquel que es contraído de buena fe por uno o por ambos contrayentes. Aquí la buena fe implica que los cónyuges -o uno de ellos- ignoraban la existencia de alguno de los impedimentos para contraer matrimonio consagrados por el artículo 166 del CC. En sentido contrario, se considera cónyuge de mala fe a aquel que sabía o debía conocer la existencia de algún impedimento matrimonial al tiempo de la celebración del matrimonio(23). Asimismo, y de acuerdo con los principios generales, la ignorancia o el error de derecho no sirven de excusa y, aplicado al matrimonio putativo, ello implica que el contrayente no puede argumentar que de su parte existió buena fe, basándose en que desconocía la norma aplicable o, en su caso, que, conociéndola, le asignó un alcance equivocado. Esto se encuentra establecido no solo por los artículos 20 y 923 del CC, sino también por la norma específica del artículo 224. Por otra parte, tampoco existirá buena fe cuando el cónyuge haya incurrido en error de hecho, porque en nuestro sistema jurídico el único error que conduce a la nulidad del negocio jurídico es aquel que, además de ser de hecho, es esencial (arts. 924, 925, 926 y 927, CC) y excusable (conf. art. 929, CC). La consecuencia del matrimonio putativo es, lógicamente, su nulidad, con la consiguiente privación de todos sus efectos legales. Pero nuestra ley (art. 132) determina que la ineficacia del matrimonio no dejará sin efecto la emancipación respecto del cónyuge de buena fe. Por su parte, el de mala fe perderá su emancipación a partir del día en que la sentencia de nulidad quede firme. Adviértase que, como el matrimonio putativo salva con relación al cónyuge de buena fe todo lo ocurrido en el pasado, ha de quedar salvada también la emancipación que estuvo constituida válidamente con respecto a ese cónyuge. Lo contrario implicaría retraer al cónyuge de buena fe a una situación de incapacidad, obligándole a restituir la posesión de sus bienes al representante legal resurrecto, lesionando su dignidad como persona(24).

En definitiva, y como acertadamente lo estableció Julio C. Rivera, si los dos cónyuges son de mala fe, el matrimonio se invalida y la emancipación se revoca para ambos desde el día en que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada; si el matrimonio es putativo para uno o ambos cónyuges, la anulación del matrimonio no impide la subsistencia de la emancipación para el cónyuge o los cónyuges de buena fe. En todos los casos, la emancipación queda sin efecto para el cónyuge de mala fe(25).

4. Disolución del matrimonio con anterioridad a la mayoría de edad El artículo 133 del CC contempla el supuesto del matrimonio de menores que se extingue antes de que lleguen a la mayoría de edad. Esto tenía sentido con anterioridad a la ley de mayoría de edad, cuando existía un lapso de tiempo de algunos años desde la celebración del matrimonio hasta su extinción. Pensemos, por ejemplo, el caso de una pareja de menores, la mujer de 17 años y el joven, de 18, que había celebrado matrimonio a esas edades, pero al tiempo se divorciaban, o uno de ellos moría en un accidente de tránsito, todo esto antes de haber alcanzado la antigua mayoría de edad de 21 años. Así las cosas, surgían dos interrogantes cuando se producía este caso: en primer lugar, ante la disolución de un matrimonio en su menor edad, ¿qué ocurría con la aptitud nupcial de los menores? Y, en segundo término, ¿qué acaecía con la emancipación que habían adquirido mediante el matrimonio? El artículo 133 establecía -y lo sigue haciendo- que la emancipación por matrimonio es irrevocable y será mantenida por los menores, pero la nueva aptitud nupcial se alcanzaba a los 21 años, es decir que los menores que se habían divorciado o el cónyuge que había sobrevivido al otro -en caso de muerte- no podían volver a casarse hasta después de haber alcanzado la edad de 21 años. Evidentemente, la prohibición que pesaba sobre los menores divorciados, o sobre el menor que había sobrevivido a su cónyuge, tenía una clara finalidad tuitiva o protectoria, ya que, si estos se habían equivocado prematuramente en este acto tan importante -con las dificultades y trastornos psicológicos, físicos y materiales que generalmente trae aparejados un error de tal naturaleza-, la ley debía protegerlos por lo menos por un tiempo, hasta que alcanzaran la plena capacidad. Esta finalidad era perfectamente entendible en caso de divorcio, pero de ninguna manera en el supuesto de muerte de uno de los cónyuges. El artículo 133 no distinguía ambos supuestos (muerte y divorcio), circunstancia que se encargó de determinar la doctrina mayoritaria y, fundamentalmente, la jurisprudencia. Así se llegó a la siguiente conclusión: en caso de muerte de uno de los menores, el cónyuge supérstite conserva su aptitud nupcial, de manera tal que puede volver a casarse inmediatamente antes de alcanzar la mayoría de edad. En consecuencia, la prohibición se mantiene únicamente para el supuesto en que los menores se divorcien prematuramente antes de alcanzar la mayoría de edad.

C) CONSENTIMIENTO El artículo 172 del CC (reformado por la L. 26618) determina que, para la validez del matrimonio, es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personalmente ante la autoridad competente. Recordemos que la norma comentada fue reformada por la nueva ley de matrimonio civil, llamada ley de matrimonio igualitario, reemplazando los términos hombre y mujer por “contrayentes”. Esta reforma implicó extender el certificado de defunción al concepto tradicional de familia, conformado desde tiempos inmemoriales por hombre y mujer, permitiendo que las personas del mismo sexo puedan celebrar el acto matrimonial. Pero la ley no solo exige el consentimiento, sino que, además, ese consentimiento debe reunir dos requisitos: ser pleno y ser libre. El consentimiento implica la conformidad que sobre el contenido del acto expresan las partes, y este consentimiento referido al acto matrimonial está conformado por la manifestación de voluntad de ambos contrayentes. Es bueno traer a colación que el negocio jurídico, para ser voluntario y producir plenos efectos, requiere necesariamente que las voluntades sean plenas o completas, esto es, que estén debidamente integradas por sus tres elementos internos, que son el discernimiento, la intención y la libertad y, además, que esas voluntades se manifiesten exteriormente por alguno de los modos que establece el CC (conf. arts. 897, 913 y 944, CC). El artículo 172 requiere, además, que el consentimiento sea libre, lo que significa que la voluntad de los contrayentes no se encuentre afectada por ningún vicio del consentimiento. En otras palabras, las voluntades deben estar exentas de error, dolo o violencia. Lo contrario implicaría estar en presencia de una voluntad viciada, con lo cual el acto matrimonial adolecería de una ineficacia estructural, originaria o congénita, por lo que la ineficacia apuntada sería una nulidad relativa, ello de conformidad con lo dispuesto por los artículos 175 y 220, inciso 4), del CC.

VI - RECOMENDACIONES DE LAS XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL Como sostuve en la introducción del presente artículo, el tema aquí desarrollado es el resultado de una ponencia que presenté recientemente en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En dicho evento académico se aprobó por mayoría una propuesta que presentamos algunos ponentes. En tal sentido, con relación a la posible reforma del CC, la Comisión N° 1 propició -de lege ferenda- lo siguiente: 1. Se incorpore la emancipación por habilitación de edad a partir de los 16 años, por decisión de los padres, con consentimiento del menor y bajo forma notarial. Aprobado por mayoría. 2. Se establezca la capacidad para celebrar matrimonio a los 16 años de edad. Aprobado por mayoría. Minoría: Se fije la edad para celebrar matrimonio a los 18 años para los varones y a los 16 años para las mujeres.

VII - CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto en las líneas precedentes, el instituto de la emancipación ha quedado virtualmente extinto; esto con relación a la emancipación tácita o por matrimonio, porque solo podría emanciparse un menor de edad previa dispensa judicial, supuesto de difícil acaecimiento en el estado actual de nuestra sociedad. Esto último no solo porque los menores de 18 años no se casan, sino porque los jueces, generalmente, no otorgan la dispensa judicial. No obstante ello, me parece que se debe mantener en su redacción actual la previsión del artículo 167 del CC, como una válvula de escape que permita atender situaciones sumamente excepcionales como la señalada. Con respecto a la emancipación expresa o por habilitación de edad, la ley 26579 ha decretado su extinción al reformar el artículo 131 del CC, suprimiendo sus párrafos 3 y 4. Así como sostengo que ha sido bueno que la ley de mayoría de edad mantuviese el artículo 167, constituye -a mi juicio- un desacierto la supresión total de la emancipación expresa. Por supuesto que, al haberse fijado la mayoría de edad a los 18 años, mantener este tipo de emancipación hubiese sido contradictorio, incoherente y de una pésima técnica legislativa. Sería aconsejable -en una futura reforma- volver a introducir en el CC la emancipación por habilitación de edad, manteniendo todos los requisitos que establecía el antiguo artículo 131 pero estipulando como recaudo de edad los 16 años para que el menor pueda ser emancipado expresamente. Ello es así no solo para mantener la coherencia entre ambas especies de emancipación, sino además para atender las futuras situaciones que se puedan generar en nuestra sociedad y que demanden, en casos excepcionales, ampliar la capacidad de los menores que hayan cumplido los 16 años. A mayor abundamiento, y como lo estipuló alguna jurisprudencia, la emancipación por habilitación de edad es una institución organizada con un fin muy concreto: favorecer el desenvolvimiento de los menores de 18 años que evidencien una anticipada madurez y que requieran, en consecuencia -por su ubicación en la vida o por alguna otra circunstancia especial-, una esfera mayor de capacidad. Notas:

[1:] El art. 306, inc. 4), CC (ref. por L. 17711), dispone: “La patria potestad se acaba … 4. Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización...” [2:] Salvat, Raymundo M.: “Tratado de derecho civil argentino. Parte general” - TEA - Bs. As. - 1964 - T. I - pág. 635 [3:] Arauz Castex, Manuel: “Derecho civil. Parte general” - Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales - Bs. As. - 1974 T. I - N° 660 - pág. 355 [4:] “Sneibrun, Ricardo V.” - CNCiv. - Sala M - 21/6/1996 [5:] “Cooperativa Ltda. Tamberos ‘La Humbertina’ c/Migliore, Carolina P.” - CApel. CC y Lab. de Rafael - 9/9/2005 [6:] “M., A. E.” - CNCiv. - Sala J - 30/12/1996 [7:] “Hwaterka, Daniel Edgardo c/Heselman, Jorge y otros s/acción de fraude” - CApel. CC de Santa Fe - Sala I 24/5/1999 [8:] “G., A. M. c/A., M. s/alimentos. Incidente de cese de cuota alimentaria” - Trib. Familia de Formosa - 26/4/2004 [9:] “Amatta, Pablo c/Municipalidad de Ushuaia” - STJ de Tierra del Fuego - 17/11/2008 [10:] ADLA - 1881-1888 - pág. 497 [11:] Bigliardi, Karina A.: “La autorización para casarse” - LL - Bs. As. - Sup. Esp. “Mayoría de edad” - diciembre/2009 Nº 18 [12:] Solari, Néstor E.: “La ley 26449 y la edad legal de la mujer para contraer matrimonio” - LL - Bs. As. - Sup. Actualidad - 11/6/2009 - pág. 1 [13:] CNCiv. - Sala E - 8/9/2004, ED - 10/2/2005 - pág. 2, LL - 16/5/2005 - pág. 8

[14:] “Z., J. A. y G., L. M.” - CCiv., Com., de Familia y del Trab. de Marcos Juárez - 26/6/2001 [15:] “G., V. A.” - Trib. Colegiado de Familia N° 5 de Rosario - 22/5/2009 [16:] Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - Ed. Perrot - Bs. As. - 1991 - T. 1 - pág. 462 [17:] “Álvarez Iglesias, María C. c/Pérez de Muñoz, Dolores” - CNCiv. - Sala K - 10/4/1989 [18:] “M., M. O.” - CNCiv. - Sala F - 16/7/1996 [19:] “Luppino Hnos. SA c/Luppino, Héctor D. y otro” - CNCiv. - Sala L - 17/6/2003 [20:] “Cabrera, Laura C. c/Piñero, Horacio R. y otro” - CNCiv. - Sala H - 11/5/2002 [21:] “Rensin, Luis c/Organización Rench SAIyC” - CNCiv. - Sala E - 12/11/2002 [22:] C1a. de Apel. CC de La Plata - Sala III - 3/2/1998, LL - BA - 1999 - pág. 1024; íd. CNCom. - Sala D - 7/7/1999 [23:] “L. de G., N. c/M., M. E. u otra” - CNCiv. - Sala F - 5/9/2001 [24:] Llambías, Jorge J.: “Tratado de derecho civil. Parte general” - Ed. Perrot - Bs. As. - 1997 - T. I - N° 692 [25:] Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.): “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1988 - T. 1 - pág. 532