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• Henry Macedo Mamani

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Tabla de contenido EL SENTIDO DEL DERECHO INDIANO ............................................................................................. 2 1. Las “concesiones expansivas “y las “recepciones” del Derecho. La Influencia jurídica española en América.-................................................................................................................... 2 2.

EL PODER LEGISLATIVO INDIANO .......................................................................................... 3

3.

Contenido de la legislación de Indias.- .................................................................................. 4

4.

Notas Del Derecho Público Y Del Derecho Privado Indiano.- ............................................... 4

5.

Prelación en el Derecho colonial ........................................................................................... 6

6.

EI Derecho local o regional.- ................................................................................................. 6

7.

Derecho consuetudinario ...................................................................................................... 7

8.

Derecho consuetudinario criollo y castellano ....................................................................... 7

9.

"derecho español no castellano en América" ....................................................................... 8

10.

El Derecho Español en la América colonial ....................................................................... 8

12.

Las fuentes del derecho indiano: ...................................................................................... 9

13.

Cambio de actitud del legislador ante la costumbre ...................................................... 11

14.

APLICACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO EN AMERICA .................................................. 14

13.

Canonistas Y Romanistas Peruanos de la Colonia. – ....................................................... 30

14.

JURISTAS ECONOMISTAS. – ............................................................................................. 33

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EL SENTIDO DEL DERECHO INDIANO 1. Las “concesiones expansivas “y las “recepciones” del Derecho. La Influencia jurídica española en América.Hay dos clases de influencia en el Derecho, la concesión expansiva y la Aceptación, llamada técnicamente recepción. La concesión expansiva se hace Desde la metrópoli hacia las colonias o frente a Estados de soberanía limitada o Dominados En forma ostensible. Se trata de la aparición de un Derecho colonial, Es decir de un Derecho adaptado, desde el punto de vista de la metrópoli, a las Necesidades de las colonias, cuya población suele ser de raza distinta. Puede ocurrir Inclusive que el Derecho así formulado para la colonia, se diferencie en forma Radical del de la metrópoli, como es el caso moderno de la india británica donde Existe la codificación. En conjunto, se ha producido una influencia jurídica profunda del Estado colonizador, influencia que no suele borrarse con facilidad. Especialmente, todo lo que se relaciona con la huella de España presenta una Vitalidad notoria. Ello se comprueba no sólo en los países centro y sudamericanos Donde, como es bien sabido, la Colonia no terminó el día de la batalla de Ayacucho, Sino en los Estados Unidos del Norte; en Texas, California y Luisiana perduró el Régimen español en instituciones jurídicas como las relacionadas con los bienes de Los cónyuges. Casos análogos de imposición obligatoria de un Derecho extranjero o de determinados principios jurídicos de ese origen, se presentan cuando, sin voluntad Del país afectado, se opera un fenómeno de presión política (Tratados en que el Estado más poderoso se reserva privilegios especiales). La aceptación o recepción implica, en cambio, la idea de una voluntad propicia La conciencia de que existe la necesidad de efectuar una transfusión de sangre jurídica. Puede haber casos de recepción mecánica es el fruto de del contrato de dos pueblos, a uno de los cuales se atribuye una abrumadora superioridad cultural. Tal es el caso de lo ocurrido cuando los Pueblos Orientales se incorporaron a la Corriente de la cultura occidental, por ejemplo Cuando predominó en Turquía, a mediados del siglo xix, la influencia francesa.

Mientras en estos casos la acción gubernativa y política interviene en forma rápida y decisiva, en la reflexión selectiva se trata de un fenómeno iniciado por la ciencia que actúa de modo mucho más lento y gradual. Tal es el caso de la "recepción" del Derecho Romano en Europa durante la Edad Media, que en España Se acelera por la obra de Alfonso El Sabio, si bien es cierto que el exponente máximo de esa obra, las Partidas, demoran en imponerse por su carácter Nominalmente subsidiario. La recepción selectiva suele producirse también alrededor, no de un complejo Jurídico íntegro “Sino de leyes concretas (por ejemplo la legislación mercantil); aún En relación con la técnica, como ocurrió con la organización que napoleón dio a Su obra codificadora, que fue imitada en Europa y luego en otros continentes. Tratándose de la influencia jurídica de España sobre América hay que distinguir Los siguientes casos: A) - La concesión expansiva entre los siglos XVI comienzos del XIX que a su vez Recibió dos formas. Una fue la aplicación del Derecho castellano en América Dentro de las características ya mencionadas; y otra fue la elaboración de Un Hecho especial para América. Las supervivencias Históricas de la obra jurídica de la obra jurídica española en América se Mantuvieron más en relación con el Derecho castellano que en relación con El Derecho Indiano. 2

B) La recepción durante el transcurso del siglo XIX y del actual Por razones De Idioma, Cultura, Tradición etc. se adoptó como modelo de. Legislación española en lucha, primero con influencias francesas y luego con influencias Italianas y germánicas. Ejemplos de este Póstumo caso de acción jurídica española sobre América son la Constitución de Cádiz de 1812, que inspiro diversos artículos De las primeras Constituciones, el Código de Comercio de 1829 y de 1885. Esta lista recepción del derecho español después de la independencia americana Será estudiada posteriormente. Se ira estudiado ya en la presente obra las Características y el sentido del Derecho Castellano en la época del descubrimiento Y la colonización de América. Corresponde el turno al estudio de la segunda Forma que adopta para penetrar en América la concesión expansiva del Derecho Castellano en una misma época: el Derecho indiano.

2. EL PODER LEGISLATIVO INDIANO - Dentro del proceso centralista y absolutista que había madurado en España En la época del descubrimiento de América, el Rey era quien tenía la plenitud del Poder legislativo. No era posible (dentro del tipo de Estado que se consolidó "después De los frustrados esfuerzos feudales y municipales de la Conquista) la reunión de Cortes en América aunque esa idea brotara aislada o larvada en tal o Cual cédula o en uno que otro tratadista, esto último sobre todo a principios del siglo XIX.

El Rey, de hecho, delegó en el Consejo de Indias el poder legislativo relacionado con América o lo compartió con él. Este organismo permitió la continuidad de la legislación con la larga duración y práctica de sus miembros, muchos de ellos juristas versados y antiguos Oidores en América. Que vinieron a marcar un contraste frente a la ignorancia o versatilidad de los sucesivos monarcas o de sus favoritos.

Las leyes dictadas, para regir en Indias debían, pues, de conformidad con la Ley 39 del título l, del libro ll de la Recopilación, obtener el correspondiente pase Del Consejo Dichas leyes debía procurarse. Que se acomodasen al estilo de los Vigentes en Castilla y León “en cuanto hubiere lugar y se sufriere por la diversidad y diferencia de las tierras y naciones".

Desde 1754 fueron organizados en forma definitiva en España los ministerios o secretarias de despacho universal, uno de los cuales era el de indias y entonces del pase de Consejo no se realizó necesariamente pues el ministro respectivo, de orden real, podía comunicar en Forma directa la disposición del caso la autoridad que correspondía. Debido a la distancia y a la Complejidad de los asuntos, el Rey llegó a trasmitir Su potestad legislativa a los Virreyes americanos, aunque de modo indirecto: “como iniciativa, como medida provisional, como ordenanza complementaria". Los virreyes, a su vez, compartieron con la Audiencias una división de funciones y tuvieron en ellas un contrapeso de su autoridad; Lo dispuesto por Virreyes y Audiencias regia con la condición de la ulterior confirmación real, si bien podía Tener a veces aplicación inmediata.

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Por otra parte, los Cabildos, aunque mermados en sus funciones después del Entronizamiento de los Virreinatos y mucho más mediatizados con la ordenanza De Intendentes, pudieron promulgar las ordenanzas relativas a sus atribuciones Específicas. Además, dentro de la organización corporativa de la época, aparecieron Y Los fueros especiales para las colectividades con fines materiales o' espirituales; y' Los tribunales del Consulado, las Universidades y otras instituciones pudieron dar Sus ordenanzas propias. Ellas no debían tener aplicación inmediata y necesitaban Ser ratificadas por el Virrey o la Audiencia y confirmadas luego por el Rey.

En su sentido más amplio, la- legislación indiana comprende pues no sólo las Reales Cédulas, pragmáticas, etc., sino también las ordenanzas de las autoridades Centrales dadas en nombre del Rey, las ordenanzas delas corporaciones previa Aprobación, etc.

3. Contenido de la legislación de Indias.La legislación de Indias no surgió con carácter abstracto, general o geométrico, Sino a medida que era preciso solucionar necesidades inmediatas. Además, fue Una legislación permeable o abierta al cambio. La Recopilación y las leyes Posteriores no tuvieron, pues, un sentido uniforme. Si se les compara con las Partidas, por ejemplo, parecen incompletas y desiguales, En la legislación indiana El Derecho Canónico y el Derecho Administrativo fueron muy profusos, Especialmente el cie Hacienda Pública; en cambio, el Penal no descubrió formas Nuevas de delito pero estableció una serie de atenuantes (la raza, Por ejemplo) y Agravantes. Un capítulo de lo más fundamental en las Leyes de indias es el que se Refiere a lo que cabe llamar, con una frase moderna, el Derecho Social.- Por último, Contuvieron ellas muchas disposiciones mixtas de carácter procesal-mercantil y Marítimo relacionadas con la explotación de las. Riquezas y el envío de ellas a España. Algo que dificulta el adecuado estudio de la legislación de Indias es la mezcla, harto frecuente en ella, de lo sustantivo y de lo reglamentario No ha escapado esta observación aún a los apologistas de dichas leyes. Dice asi don Niceto Alcalá Zamora en sus "Reflexiones sobre las Leyes de Indias": “Con igual solemnidad; la misma fuerza, idéntico nombre, junto a las leyes trascendentales que son Autolimitación del derecho de guerra o de conquista, que amparan la libertad y Conservación racial de los indios, que establecen jurisdicciones de colosal Demarcación, habrá detalles tales como el de aquella otra ley de Carlos ll Disponiendo que en la Casa de Contratación de Sevilla haya "reloj" bien conservado Y el portero de la Sala de Gobierno tenga cuidado de él y se le pague lo que Estuviera acordado y en otro sitio aparecerá la ley CVlll, título XV, del libro lX, ordenando en 1627 que no se gaste la pólvora en salvas; no sé si recogiendo la frase, ya entonces proverbial, o dando origen a lo que fuera".

4. Notas Del Derecho Público Y Del Derecho Privado Indiano.En lo que respecta al Derecho Público indiano, señala don José María Ots Como nota fundamental, su extraordinaria flexibilidad. De un lado surge la tendencia a ir una excesiva reglamentación por parte de la Corona; pero de otro lado aparece la potestad de no aplicar la ley, siempre que surgieran los inconvenientes más abajo indicados. Potestad inherente a las autoridades coloniales que, a su vez, por los excesos a que podía conducir su aislamiento dadas las grandes distancias y la, Escasez de comunicaciones, resultaba sumamente contrapesada y refrenada (al Menos, en teoría). El enlace y control recíproco entre Virreyes y Audiencias, sobre 4

los cuales podía incidir además la intervención de Visitadores Jueces de Residencia, no siempre funcionó satisfactoriamente pero en teoría era esa su justificación. En cuanto al Derecho Privado, la legislación de Indias fue escasa. Trasplantadas Las instituciones básicas de la sociedad - familia, propiedad, etc los problemas con ellas relacionados, fueron resueltos de acuerdo con las normas ya elaboradas por el Derecho castellano, bajo las influencias primordiales de carácter romano, Germánico, canónico y castellano propiamente dicho.

Llamase casuistas a las disposiciones legales que rigen casos prácticos o Concretos. Puede decirse que fue la legislación indiana, sobre todo en lo que respecta Al Derecho Privado una legislación casuista. Solo en aquello distinto o pecualiar apareció la norma especial. En lo demás imperó el Derecho castellano. salvo la” Importancia de otros regímenes jurídicos españoles no castellano por la vía consuetudinaria y la supervivencia del derecho consuetudinario indígena

Consecuencia de todo ello es que el Derecho Privado propiamente indiano (Dice Ots en el estudio citado) tal como Se refleja en las fuentes legales a lo largo de todo el periodo colonial, ofrezca escaso interés jurídico y se manifieste en Preceptos, en ocasiones muy copiosos, pero referidos siempre a problemas muy Concretos, guardando silencio sobre múltiples aspectos, los más, de la vida jurídica De las colonias hispano americanas. Un examen de conjunto, permite señalar como Únicas núcleos legales que ofrecen interés histórico y jurídico dentro de la esfera Del Derecho privado, aquellos que hacen referencia a las circunstancias modificativas De la capacidad jurídica, singularmente en cuanto determinan la condición jurídica De los indios; los que en el orden familiar tratan de conseguir que los casados que Viven en indias ausentes de sus mujeres, vuelvan a España a reanudar su Interrumpida vida marital; los que modifican la doctrina civil y canónica de los Impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las Autoridades de las colonias o para salvar el obstáculo que representaban para las Informaciones previas de libertad y para la obtención del consentimiento paterno la dificultad de comunicaciones entre unos y otros territorios; los que regulan los Matrimonios de los indios tanto en el orden canónico como en el orden civil con un criterio elevado y altamente comprensivo; los que definen el derecho sucesoren las encomiendas y los que contienen minuciosas medidas para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en España o en otros territorios coloniales del imperio español lleguen a poder de sus legítimos herederos; los que articulan el nuevo derecho de propiedad de las Colonias; los que en la órbita del derecho de obligaciones, regulan la contratación mercantil, y los que Estructuran el contrato de arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal. De los indios.

Después de estos preceptos generales señalados por Ots, cabe agregar las Formas o matices especiales adoptados por determinados contratos o bienes jurídicos según diferentes regiones; sea por circunstancias locales, sea por la Interferencia del régimen castellano en costumbres indígenas. En esta forma. paulatina y consuetudinaria, fue creándose un Derecho privado propiamente criollo no bien estudiado todavía y que halla su expresión en diferentes documentos de aplicación. Tal es el caso, en el Perú, del llamado contrato de yanaconaje o yanaconazgo; y en Lima, el del llamado “derecho de Llave” 5

5. Prelación en el Derecho colonial Prelación es un término que procede del vocablo latino praelatĭo y que hace referencia a la prioridad o predilección con que se tiene que atender un determinado asunto frente a otro con el que se establece una comparación. El concepto puede aparecer en diversos ámbitos. En el derecho, la prelación se pone en práctica a la hora de aplicar o seguir una cierta fuente. Estas fuentes son las que permiten el desarrollo de las normas jurídicas que se aplican en un Estado: la prelación entre una u otra fuente (que puede ser un reglamento, una ley, una doctrina, un tratado, una costumbre, etc.) determinará el ordenamiento jurídico del territorio. Según lo dispuesto en el recopilación de 1680. La legislación vigente en américa estaba constituida en primer término por la recopilación misma; en segundo lugar, por las leyes despachadas para indias en cuanto no estuvieran revocadas y siempre que hubiesen obtenido el correspondiente pase por ante el consejo indiano; en tercero y último lugar por lo mandado en las leyes de toro es decir por el derecho castellano dentro del orden de prelación allí fijado Este principio tuvo algunas excepciones de hecho. Asi en lo que respecta a la minería, la recopilación quedo con un carácter subsidiario frente a las ordenanzas especiales en esa materia. La aplicación de la ley de las malinas y su interpretación Especiales en esa materia. La aplicación de la ley de Malinas y sus interpretaciones Sobre despojo de encomiendas y repartimiento de indios con sus pensiones Situaciones de rentas; la materia penal; las pañerías o fábrica de paños; las cuestiones Mercantiles, quedaron también dentro de estatutos distintos. (Ley 126, título XV, libro ll; título Vlll, libro Vlll; ley 3o título XXXVI, libro lV; ley 75, titulo XLVl, libro lX; ley 10. titulo XIX, libro IX de la Rec0pilación). Era precepto de Derecho que la ley posterior en lugar y situación y orden Dentro del libro o Recopilación en que estuviere, corrigiese la anterior en ella; si la Anterior en orden no era de mayor equidad que la posterior. Hevia Bolaños decía: “Y la primera parte de la ley por la postrera se corrige, y el fuero general se deroga Por el municipal especial". Por otra parte, “la ley o derecho introducido en un Caso, se extiende a otro militando la misma razón".

Asimismo. “la ley posterior en fecha y tiempo corrige la anterior en él, aunque .sea posterior en situación y lugar". Después de la Recopilación de 1680 alcanzaron, Así, lugar preferente las leyes modificatorias de ella. En' lo que se refiere a la Administración pública, la ordenanza de intendentes corrigió los títulos respectivos de la Recopilación. Lo propio ocurrió con el resto de la legislación promulgada en el curso del siglo XVlll y principios del siglo XlX, por ejemplo, la relativa al comercio; la minería, el ejército, etc.

Esa importancia de la ley posterior es lo que valoriza el catálogo de cédulas Editado por Matraya a principios del siglo XlX, a pesar del-carácter particular, es decir no oficial, de dicho libro.

6. EI Derecho local o regional.-

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Como se a visto, la legislación indiana fue esencialmente casuística, es decir Aplicada a casos concretos; las leyes dispersas se refirieron generalmente a Localidades o regiones determinadas, más que a la totalidad, de las Indias. Hubo, de ese modo, primacía del Derecho local o regional sobre el contienen tal. Así lo expresó el virrey conde de Salvatierra en su “Relación” al decir que si bien el gobierno de las lndias está dispuesto por las leyes de Castilla, es no menos cierto que las leyes municipales o locales despachadas para estas tierras tenían preferente aplicación sobre cualquiera otra.

Tal preferencia fue aceptada por la Recopilación de 1680, con la salvedad de que la norma de derecho particular fuese objeto de confirmatoria por parte del rey (ley1 título XXI, libro IV) Mientras más tiempo fue transcurriendo, mas desarrollo alcanzaron las colonias y más compleja se hizo la administrativa: por eso aumentó la tendencia al particularismo, ella explica en gran parte el fracaso de las tentativas para la ley del nuevo código A falta de una regla jurídica local dentro de un distrito determinado, podía aplicarse la que imperase en una región limítrofe antes de acudir al derecho común general. Así lo dicen Solórzano Pereira, Juan de Hevia Bolaños y (en lo que respecta al derecho minero) Francisco Xavier de Gamboa. “”

7. Derecho consuetudinario Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito. También es considerado un sistema jurídico, como lo son el derecho continental y el common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el hábeas corpus (1679), la Carta de Derechos (1689) y el Acta de Establecimiento (1701) “El Derecho particular vigente en indias podía estar constituidos por leyes escritas y también por normas consuetudinarias. Según la ley 21,del título II. Del libro II de la recopilación de indias, la costumbre necesitaba ser integrada por varios actos tres como mínimo, ser ellos continuados sin interrupción alguna y no estar prohibida por la ley

8. Derecho consuetudinario criollo y castellano La costumbre podía ser netamente americana, es decir criolla. Ese carácter tuvo por ejemplo, el contrato de yanaconaje en el Perú y el derecho de llave en lima También la costumbre podía ser española y trasplantada a américa, de origen castellano o proveniente de algunas regiones castellanas de la península ibérica. 7

9. "derecho español no castellano en América" Es obvio que el Derecho español ha ejercido una influencia profunda y persistente en América a través de grandes territorios: todos los que integraron la América española e incluso algunos pertenecientes a la del norte. El hecho es ciertamente conocido, pero acaso no está todavía tan estudiado como por su importancia histórica merece. Cabría aún, en efecto, profundizar en diversas cuestiones: ¿Desde cuándo se ejerció la influencia del Derecho español? ¿Por qué cauces llegó? ¿Hasta dónde se extendió? ¿Hasta cuándo se mantuvo realmente? ¿En qué medida se reflejó en la doctrina jurídica y en la jurisprudencia iberoamericana? ¿Hasta Qué punto lo tuvieron todavía en cuenta los codificadores de las nuevas Repúblicas...? Propósito de este breve estudio no es, por supuesto, afrontar con rigor todos los puntos de esa amplia todos los puntos de esa amplia e importante temática

10. El Derecho Español en la América colonial A continuación les presento una ficha que realizé del libro "Instituciones", del historiador del Derecho José María Ots Capdequí, referente al Derecho Castellano e Indiano del siglo XVI hasta finales del XVII, sobretodo a su aplicación en América, la parte más pujante del Reino Español de los Austrias: - Fuentes del Derecho Castellano vigentes en las Indias. En España no existía una verdadera unidad nacional. Castilla seguía manteniendo su propia personalidad política y jurídica, con sus Cortes, autoridades y leyes, al igual que los Estados integrantes de la Corona aragonesa– Aragón, Cataluña, Mallorca y Valencia-. El hecho de que fuese Isabel de Castilla la que patrocinase los proyectos descubridores del primer Almirante de las Indias motivó que los territorios se incorporasen políticamente a la Corona de Castilla y que fuese el Derecho castellano el que rigiese la vida jurídica de las Indias Occidentales. Las circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas de este mundo, tan distinto, no pudieron ser encuadradas dentro del viejo Derecho, y así nació el Derecho indiano que desplazó al Derecho tradicional. El Derecho castellano tuvo un carácter supletorio. Sin embargo, tuvo que ser importante, ya que sobre la vida jurídica nada dispone el Derecho indiano. En el derecho público, las instituciones de gobierno y administración- Adelantados, Gobernadores, Corregidores, Municipios, Audiencias y Virreyes- exigieron una reglamentación peculiar y pronto se apartó de los viejos modelos.

11. Orden de prelación de las fuentes del Derecho castellano vigentes en las Indias: a- De los Fueros Municipales.- Recogen normas jurídicas de aplicación en un municipio determinado. Constituyen un Derecho pactado entre el Rey o el Señor y los vecinos de la ciudad. No tuvieron vigencia en las Indias. b- Fuero Real.- Representa la base del Derecho territorial de León y Castilla. c- Las Siete Partidas.- Promulgado por Alfonso X, es la obra más importante del Derecho histórico castellano. En las Indias Occidentales alcanzaron una difusión extraordinaria, más que en la propia metrópoli. 8

d- El Ordenamiento de Alcalá de Henares.- Está integrada por acuerdos de las Cortes en Alcalá de Henares en 1348. Contiene la administración de justicia y el régimen señorial. Estableció el derecho de obligaciones. e- Las Leyes de Toro.- Proceden de una reunión de Cortes en Toro en 1505. Jugó un papel muy importante en la formación histórica de instituciones jurídicas del pueblo castellano. La Nueva Recopilación recogió este breve texto. f- Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla.- Los Reyes Católicos, Carlos V y Felipe II encargaron una nueva recopilación de las leyes castellanas, que apareció en 1567. Esta obra no resolvió la situación de seguir consultando fuentes antiguas. g- La novísima Recopilación de las Leyes de España.- Alcanzó la sanción oficial en 1805, y rigió sobre España y América, pero su promulgación no hizo disminuir la autoridad de las Partidas.

12. Las fuentes del derecho indiano: 1- Caracteres generales: a-Un casuismo acentuado y una profusión legislativa extraordinaria.- No se fijaron sobre ramas especiales del Derecho, sino sobre problemas concretos. b-Una tendencia asimiladora y uniformadora.- Se pretendió estructurar la vida jurídica de las Indias al territorio peninsular castellano, pero hubo modalidades diferentes. c-Gran minuciosidad reglamentaria.- Se reconocieron a las autoridades coloniales facultades resolutorias y persiguieron un equilibrio de poderes. d-Profundo sentido ético y religioso.- Se acusa un tono de plausible elevación ética, pero se soslayan imperativos económicos y sociales. Esto provocó la socorrida fórmula de declarar que se acataban pero no se cumplían. 2- Hubo intentos de recopilación del Derecho indiano anteriores al año 1680; como ser el Repertorio de las Células, provisiones y ordenanzas reales, de 1556; el Cedulario de Puga, de 1563; las Reales Cédulas y Órdenes y la Recopilación de las Reales Cédulas del Virrey del Perú Francisco de Toledo, que no llegaron a publicarse. 3- Recopilación de las Leyes de Indias de 1680.- Consta de nueve libros, la primera edición es de 1681. Forman un monumento de protección y benevolencia, por su amplio espíritu humanitario.

Derecho indígena Los países de América Latina del siglo XXI están experimentando una profundización de sus democracias, proceso que va de la mano con la reflexión y mirada crítica al desarrollo y con el creciente convencimiento de que este debe centrarse en la igualdad con una perspectiva de derechos. Esto supone enfrentar las desigualdades que persisten en la región, en particular aquellas que afectan a los pueblos indígenas, que han sido históricamente excluidos y discriminados. Conlleva, además, garantizar el igual disfrute de los derechos humanos de las personas indígenas y, al mismo tiempo, el derecho a ser colectivos diferentes. Este siglo se inicia 9

con el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y su innegable protagonismo en las agendas nacionales e internacionales. Los pueblos indígenas del mundo han preservado un vasto acervo histórico y cultural de la humanidad. Las lenguas indígenas representan la mayoría de idiomas del mundo y los pueblos indígenas han heredado y legado un rico patrimonio de conocimientos, formas artísticas y tradiciones religiosas y culturales”. Estas son las palabras que el Secretario General de Naciones Unidas, Ban Ki-moon, pronunció el 9 de agosto de 2010, ratificando su compromiso con los pueblos indígenas del mundo. pueblos indígenas

Si nos centramos en América Latina, actualmente hay más de 826 pueblos indígenas registrados, desde la Patagonia hasta el norte de México, pasando por distintas áreas geográficas como Chaco Ampliado, Amazonía, Orinoquia, Andes, Llanura Costera del Pacífico, Caribe Continental, Baja Centroamérica y Mesoamérica. Más de 45 millones de personas en América Latina son indígenas, lo que supone un 8% del total de la población de la región.

Por países, Brasil es el que cuenta con un mayor número de pueblos indígenas, con 241 y una población de 734.127 personas. Le siguen Colombia, con 83 pueblos y 1.392.623 habitantes; México, con 67 pueblos y 9.504.184 personas, y Perú, con 43 pueblos distintos y 3.919.314 habitantes, según datos aportados por UNICEF.

En el otro extremo se encuentran El Salvador, que tiene 3 pueblos indígenas (13.310 personas), Belice con 4 pueblos indígenas (38.562 habitantes) y Surinam con 5 pueblos indígenas (6.601 personas). En el caso del Caribe insular, como Antigua y Barbuda, Trinidad y Tobago, Dominica y Santa Lucía, hay pocos datos sobre la supervivencia de pueblos nativos, pero existen reivindicaciones de identidad indígena en el ámbito local.

Por otra parte, los países donde los indígenas representan porcentajes más altos sobre la población total son Bolivia, con un 66,2%; Guatemala, con un 39,9%, y Belice, con un 16,6%. En el otro extremo, están Brasil, El Salvador, Argentina, Costa Rica, Paraguay y Venezuela, que tiene un porcentaje de población indígena inferior al 2,3%. En el resto de países, la población indígena oscila entre el 3% y el 15% del total de población.

Mucha diversidad

Si algo caracteriza a los pueblos indígenas de América Latina es su enorme diversidad: desde pueblos que permanecen en situación de aislamiento voluntario hasta otros que conviven grandes asentamientos urbanos. Otra característica muy significativa, es el hecho de que los pueblos indígenas representan a uno de los colectivos más desfavorecidos de la región, habiendo sufrido durante años la pérdida sistemática de sus territorios con grandes consecuencias para su bienestar. 10

Sin embargo, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) ha constatado que en los últimos años se han logrado avances en el reconocimiento de sus derechos territoriales y en su participación política, registrándose mejoras en sus condiciones de vida y logrando un mayor acceso a la salud y a la educación, según se recoge en el documento “Los pueblos indígenas en América Latina”.

Naciones Unidas ha sido pionera en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas por medio de distintas iniciativas. Una de ellas fue la Declaración de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, publicada en 2007. Desde entonces, cuenta con tres mecanismos especiales de defensa de los derechos de los indígenas: un Foro Permanente, un mecanismo de expertos y un relator especial. Los pueblos indígenas de América Latina también están amparados por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creado en 1989, que reconoció por primera vez sus derechos como pueblos.

Además, la ONU ha iniciado un proceso de revisión mundial de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), lo que se conoce como la Agenda Post 2015, con el fin de recabar la opinión de la sociedad civil de todo el mundo y poder configurar así unas nuevas metas que cubran las necesidades de todos los pueblos del planeta. Los pueblos indígenas ya han manifestado su deseo de participar activamente para exponer sus derechos y necesidades principales.

13. Cambio de actitud del legislador ante la costumbre

Los seres humanos creamos cultura. Nuestras formas de pensar, de sentir y de actuar, la lengua que hablamos, nuestras creencias, la comida y el arte, son algunas expresiones de nuestra cultura. Este conjunto de saberes y experiencias se transmite de generación en generación por diferentes medios. Los niños aprenden de los adultos y los adultos de los ancianos. Aprenden de lo que oyen y de lo que leen; aprenden también de lo que ven y experimentan por si mismos en la convivencia cotidiana. Así se heredan las tradiciones.

Mediante la transmisión de sus costumbres y tradiciones, un grupo social intenta asegurar que las generaciones jóvenes den continuidad a los conocimientos, valores e intereses que los distinguen como grupo y los hace diferentes a otros.

Conservar las tradiciones de una comunidad o de un país significa practicar las costumbres, hábitos, formas de ser y modos de comportamiento de las personas.

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Por ejemplo, en muchas comunidades y regiones de México, se conserva la tradición de rendir culto a los muertos. Esta tradición se manifiesta a través de distintas costumbres como: preparar la comida que agradaba a los familiares difuntos, llevar flores a sus tumbas, construirles altares y, días después, levantar la ofrenda compartiéndola con la comunidad, entre otras actividades.

Muchas personas creen que en Estados Unidos también se celebra esta tradición, aunque las costumbres sean otras: los adultos se disfrazan, bailan y se divierten, mientras los niños piden dulces a los vecinos. En consecuencia, en algunos lugares de México se han mezclado costumbres de estas dos tradiciones y, en ciertos casos, se han sustituido las prácticas mexicanas por las estadounidenses.

Las tradiciones y costumbres cambian con el paso del tiempo, como resultado de las nuevas experiencias y conocimientos de la sociedad, a causa de sus necesidades de adaptación a la naturaleza y por la influencia de otros grupos sociales con los que establece contacto.

La fuerza de las costumbres y tradiciones no radica en la frecuencia con que la gente las practique, sino en que la gente comparta auténticamente las ideas y creencias que originaron la costumbre y la tradición. En el ejemplo del culto a los muertos, el cumplimiento cabal de la tradición depende mucho de que las personas crean de verdad en la existencia de la vida espiritual, en la posibilidad de que los muertos visiten el mundo de los vivos, guiados por la luz, para recibir una ofrenda de alimentos, entre otras creencias.

Las costumbres y tradiciones pierden fuerza cuando la gente cambia sus creencias, su modo de entender el mundo y el sentido de su vida; entonces se procuran nuevas creencias y prácticas, que formarán con el tiempo otras costumbres y tradiciones.

Al parecer, entre los grupos humanos siempre hay personas que apoyan los cambios y otras que se resisten a ellos; esto ha sido causa de disgustos y desacuerdos. Quienes se oponen a dejar atrás su cultura, consideran que las costumbres y tradiciones no son prácticas sin sentido, sino respuestas y soluciones que les han ayudado a enfrentar el mundo y la vida. Ante la incertidumbre de lo nuevo, lo conocido representa y ofrece seguridad.

Para conocernos mejor como personas y como grupo humano, es importante reflexionar acerca de nuestras costumbres y tradiciones, pensar y dialogar con la comunidad acerca de que podemos rescatar del legado de nuestros antepasados. También es necesario discutir con que criterios aceptamos o rechazamos las costumbres y tradiciones de otros pueblos. Podemos aprovechar nuestra herencia cultural si consideramos que las costumbres y tradiciones son lazos que estrechan las relaciones de una comunidad, que le dan identidad y rostro propio, y facilitan proyectar un futuro común. 12

asta antes de la emergencia de los códigos, nuestra tradición jurídica se encontraba dominada por la distinción entre dos modos típicos de producción normativa: la costumbre y la ley. La costumbre, en el imaginario colectivo de los juristas modernos, representa el modo espontáneo, natural, inconsciente e informal, contrario al Derecho reflexivo, artificial, consciente y formal que encarna la ley1. La costumbre encarna el Derecho que nace directamente de los conflictos existentes en una determinada sociedad, la ley el Derecho que nace de la sociedad a través de la intermediación de un poder organizado: el Estado. La fuerza de la cual deriva aquélla descansa en la tradición, la fuerza de la segunda reposa en la voluntad dominante racionalmente organizada. La costumbre es impersonal, la ley susceptible de personificarse en el soberano de turno. A contracorriente del desdén y la desconfianza hacia la costumbre, no existe sociedad organizada en la que estos dos momentos de la producción jurídica no se encuentren, en menor o mayor medida, presentes.

La historia de la costumbre es la historia de la función y la eficacia de sus reglas. De allí que dicha historia debe diferenciarse de la historia doctrinaria sobre la costumbre, que alude al modo en el cual los juristas han valorado la función y la eficacia del Derecho consuetudinario. Las dos historias no coinciden necesariamente. No puede olvidarse que la doctrina jurídica tiene fines no sólo descriptivos, sino también prescritivos. En los países, como el nuestro, bajo la influencia de la tradición romanista, dominados por la recopilación justinianea, la recopilación hispana e indiana y, finalmente, por la codificación decimonónica, la doctrina, sobre todo la doctrina moderna, ha subvalorado el elemento consuetudinario en la formación del Derecho2. Su mayor preocupación ha sido imponerle límites o justificarlo a partir del reconocimiento legislativo o judicial. A pesar de la apasionada (y desafortunada) reacción de la Escuela Histórica contra la omnipotencia o el absolutismo legislativo (el término fue acuñado por Paolo Grossi)3, el estudio del Derecho consuetudinario hoy en día se halla confiado casi exclusivamente a la doctrina del Derecho internacional, donde, por último, el concepto de Derecho espontáneo ha suministrado el principal instrumento contra la concepción tradicional de Derecho positivo.

La costumbre, sin embargo, tuvo en la tradición romana-canonística un sitial importante, pues fundaba su valor jurídico en el prestigio del sujeto político a quien debe su existencia: el pueblo, considerado, por excelencia, como el órgano típico de producción jurídica4. Bajo este aspecto, el Derecho consuetudinario no se distingue del Derecho legislativo: el fundamento de su fuerza es el mismo, es decir, la voluntad popular. La diferencia es simplemente de postura: en la formación de la ley la voluntad del pueblo es expresa (directa o indirectamente); en la formación de la costumbre, tácita. En un célebre pasaje de Hermogeniano (Digesto 1, 3, 35)5, donde se equipara la dignidad de ambas fuentes, la costumbre es llamada tacita civium conventio. En otro pasaje, Juliano coloca a la ley y a la costumbre sobre el mismo plano con estas palabras: Nam quid interest sufragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? (Digesto 1, 3, 32, 1)6. Como regla jurídica positiva nacida de la voluntad popular, que ante los estímulos de necesidad o frente a la simple conveniencia social repetía una serie de actos, la costumbre estatuye todo un conjunto de preceptos reglados, a los cuales ajustan los asociados sus determinaciones jurídicas, procurando que sirvan de regla de conducta para relaciones ulteriores.

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14. APLICACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO EN AMERICA

¿QUE ES Derecho Castellano? Es el conjunto de normas, instituciones y principios filosóficojurídicos que rigieron en la sociedad de Castilla. EVOLUCION: Reinado de Alfonso XI . Se incorporan al sistema la conquista de Canarias, Granada y las Indias. Promulgación del Ordenamiento de Alcalá El derecho común queda excluido en cuanto ordenamiento y solo se incorpora al sistema en la medida que está contenido en las partidas. Derecho castellano a finales del XV a sido llamado “Derecho Secular” siguiendo a García-Gallo. Se trata de agarrar a América como un territorio de experimentación de este derecho. Se va introduciendo un aparato burocrático del que dependieron la colonización y evangelización. A medida que se fueron ampliando los dominios el rey delega funciones para su gobierno y se crean diversos organismos como el virreinato, audiencias, gobernaciones, capitanías etc. Se deja de hablar de un derecho castellano propiamente dicho hasta que se promulgan los códigos que regirán a la Nueva España. INFLUENCIA ROMANA EN EL DERECHO CASTELLANO a) La influencia romana en este derecho se enfoca más al Derecho Privado conformado por recopilaciones jurídicas La dualidad de las influencias romanas al derecho civil solo afectaba al derecho privado. La publicación de Las Partidas en España es la expresión más brillante de la recepción del Derecho Romano en nuestro país. . Aparece la Barraganìa que fue muy difundida y el derecho español tuvo que regularla. De ésta se ocuparon Fuero de Castilla y el Fuero Real se ocuparon de la Barraganìa, sin embargo, las Partidas lo reglamentaron El Fuero Juzgo, se caracteriza por contener disposiciones de Derecho público y privado. Admite la influencia del Derecho Romano en la aplicación de la ley a las personas y a su estado civil, la familia, al derecho de propiedad, distinción de grados de responsabilidad. 14. Cristóbal Colon descubrió América el 12 de octubre de 1492. Tomo posesión en nombre de los Reyes Católicos de las tierras descubiertas, creyendo que había llegado a las indias y a la provincia de catayo Diego de Velázquez funda Santiago de Baracoa en 1512. Hernán Cortés funda el ayuntamiento de la villa rica de la vera cruz el 10 de julio de 1519. Para estar en posibilidades de entender la consistencia del derecho castellano, primeramente debemos saber sobre el derecho prehispánico e indiano, su origen y desarrollo, así como también las adaptaciones de éste último al medio de las tierras americanas. En la clase pasada vimos de qué manera se fue tejiendo la legislación castellana dentro del marco del fin de la Edad Media, es por eso que ahora podremos comprender y analizar de dónde proviene, sus lineamientos y los efectos de causa que propició en la realidad de las tierras conquistadas.

El derecho castellano proviene de lineamientos del derecho romano en la Edad Media. Esas disposiciones se adecuaron al reino de Castilla. Podemos decir que a partir del legado del Papa 14

Alfonso XI se considera un lineamiento jurídico castellano en los territorios del reino español. Fue así como la conquista de las Indias se incorporaron al sistema político y jurídico de Castilla.

Al referirnos al derecho castellano sería equivocado decir que se aplicó tal cual en cada uno de los casos, pues fue de acuerdo a las necesidades del contexto; es decir, dentro del derecho castellano, nacieron una variedad de derechos que se crearon a lo largo de la Reconquista (expulsión de los moros de España).

Una de las fuentes del derecho castellano fue el Ordenamiento de Alcalá con el que se intentó ordenar las decisiones de los reyes castellanos en la aplicación de los diferentes derechos que coexistieron en aquellos años.

Por otra parte, ¿qué papel jugaba el derecho común en cuanto a ordenamiento? El derecho común se aplicaba en las Partidas que eran disposiciones que formaban parte de un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Las Partidas se otorgaron como texto legislativo y no como obra doctrinal, a pesar de su contenido, a veces, más filosófico que legal, lo que se confirmaría por lo expresado en su prólogo (que indica que se dictaron sólo para que por ellas se juzgara).

Por último, el derecho castellano a fines del siglo XV (siglo de los descubrimientos geográficos por parte de los europeos) estaba constituido por un conglomerado de ordenamientos que distinta procedencia para su debida aplicación, para la cual primeramente había que seguir el orden de prelación que se encontraba establecida en el Ordenamiento de Alcalá.²

En conclusión, el derecho castellano no fue más que las adecuaciones que hicieron los conquistadores a las condiciones propias de los territorios que iban dominando. Era prácticamente imposible que se aplicase tal cual surgieron dichos lineamientos en España, por ello es que se modificaba constantemente; sin embargo, las bases ya las venimos conociendo y datan de fin de la Edad Media. El acontecimiento que vino a disparar el derecho castellano, fue el descubrimiento de América, lo cual quiere decir que fue el derecho de la legitimación de la conquista de América.

LUCERO

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1. Derecho Indiano propio El hecho que las jurisdicciones americanas contaran con el derecho castellano como un derecho común, explica la limitada presencia del derecho privado en los tratados de derecho indiano. ¿Qué era el derecho indiano propio? Era un derecho por lo general público que pretendió solucionar las situaciones derivadas del contacto entre el viejo y el Nuevo Mundo. Este cuerpo de leyes, llamado también derecho indiano propio, no fue de ningún modo un sistema completo, único y cerrado de normas aplicables a las Indias. Por el contrario. Basta dar un vistazo a las leyes de Indias recopiladas en 1680 para comprobar que dichas normas se ocupan fundamentalmente de la organización del gobierno, la iglesia, el comercio de ultramar y la economía extractiva. No en vano Juan de Hevia (1570-1623) advertía en Curia Filipica (1603), un tratado de derecho procesal, que "Las leyes del derecho Civil, y comun Imperial de los Romanos, se reciben en el Reyno, en quanto razon natural, y no en quanto a leyes, autoridad y potestad, suya, pues no son, ni la tienen en [estos...] Reynos" (1644: 33).

2. Derecho Indígena DEFINICIÓN DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL INDIO

En la definición de la situación jurídica del indio es fundamental el estudio del pensamiento de Juan de Solórzano Pereira (1575-1655), un oidor de la audiencia de Lima y miembro del Consejo de Indias. Esto por dos motivos: 1. Escribió Política Indiana (1647). Política Indiana comenta el gobierno y las leyes de las Indias. El trabajo, realizado bajo los auspicios de Felipe III, se proponía contestar las acusaciones que intelectuales protestantes habían señalado contra la legitimidad de las posesiones españolas en el Nuevo Mundo. 2. Solórzano fue uno de los autores de la Recopilación de leyes de Indias (1681), Sin embargo, como se ha dicho, el derecho indiano era fundamentalmente público, y Política Indiana no fue una excepción. Al fijar el status del indio en el mundo jurídico de la monarquía hispánica, Solórzano recurrirá necesariamente al derecho privado. Y Es precisamente en los elementos que utiliza para configuar dicha condición donde se descubren una serie de figuras y 16

principios del derecho romano. El análisis de estas figuras y principios, y su relevancia en la construcción del status indígena, constituirán el propósito de este artículo. Derecho romano y enseñanza. Durante cuatro siglos en las universidades españolas prevaleció el mos italicum como método de enseñanza del derecho romano. El mos italicum tomaba casos específicos del corpus iuris civilis, los cotejaba entre sí, y luego generalizaba su contenido. Esto permitió la construcción de una serie coherente de reglas que tienen como su fuente corpus iuris, sin estar explicitamente indicadas alli. Como se sabe, el estudio del derecho romano a través de las glosas medievales se mantuvo como la norma en el mundo europeo hasta la primera mitad del siglo XV. Estos juristas, como una consecuencia natural, extendieron su formación romanista a la práctica diaria del derecho. No se trataba de una restauración anticuaria. Por el contrario, se pensó que la perfección técnica y adaptabilidad del derecho civil de los romanos y sus glosas medievales eran idóneas para ser aplicadas en los tribunales de justicia. Al igual que lo ocurrido en las escuelas de derecho, este fenómeno fue común en toda Europa. Durante todo el siglo XVIII los reformadores borbónicos percibieron que el uso del derecho romano en las cortes de justicia impedía el plan modernizante trazado para la monarquía hispánica a partir de Felipe V Lo extendido de la aplicación contra legem del derecho romano se acredita por el lugar que ocupó este tema en los escritos jurídicos de la ilustración española. Refiriéndose al corpus iuris mismo Vicente Vizcaíno Pérez advertía que entre sus muchos defectos y contradicciones se encontraban la "malicia" y "vicios" del propio Justiniano, y la "hidrópica codicia" de Triboniano, su principal jurista. El argumento principal contra el uso del derecho romano en los tribunales de la España moderna fue el anacronismo que representaba tal situación: "Si se abrieran hoy sus sepulcros, y [...] aparecieran los Ulpianos, los Papinianos, los Paulos, y otros Jurisconsultos excelentes, cuyas respuestas veneran muchos como si fueran leyes [...] serían tenidos por imperitos en la práctica de nuestro foro". Pérez concluía que el derecho romano sólo debía prestabar su "espíritu" a las leyes españolas y sus disposiciones servir de guía "aun cuando caminamos por sendas, que sus legisladores no conocieron" Los esfuerzos por buscar la primacía del derecho castellano se venían llevando a cabo desde con los Decretos de Nueva Planta que en 1707 erradicaron buena parte de los fueros locales de la península. A esto, y como una forma de solucionar el impasse que significaba el derecho romano, se agrega que en 1714 Felipe V dotara una cátedra para el estudio del derecho patrio en las universidades. Este hecho no sólo fue un vuelco para la tradición universitaria española, sino también una medida relativamente novedosa para Europa. Las características del derecho indiano hacen pensar que el uso contra legem del derecho romano fura tan usual en los foros americanos como en los españoles. En Política Indiana la influencia del derecho romano se deriva del status de "persona miserable" que tuvo el indio americano. 17

Los términos "miserable" o "miserabilidad" para describir la condición de los indios se hacen frecuentes recién a partir de la segunda mitad del siglo XVI. La miserabilidad, según el tenor de numerosas cédulas y leyes, se derivaba de dos condiciones: 1. El estado de gentilidad o paganismo; y 2. El estado de pobreza en que vivían los indios. Ambas causas son mencionadas por Solórzano. En un pasaje afirmaba que en los indios se "cumplían a la letra todos aquellos epitetos de miserias, y desventuras, que el Evangélico Profeta Isaías dá á aquella gente que dice habita más allá de los rios de Etyopia". Pero aun si estos "epítetos de miserias" no se cumplieran en los indios bastaba su condición de recién conversos a la Fe católica para tenerlos por miserables Sin embargo, por más que los indios fueran "gentes rústicas, humildes y rendidas" Solórzano aclaraba que ello de ninguna manera implicaban que fuesen siervos. En todo momento se afirmó, en base a la inmensa cantidad de cédulas en su favor, que los indios eran libres, y así debían ser mantenidos siempre. En ese sentido, sus derechos como hombres libres y vasallos del rey no fueron comprometidos al señalar la condición de miserabilidad. Por el contrario tan igualdados estaban a los vasallos españoles que se les permitió tener pesquerías de perlas y beneficiar minas de oro y plata La idea de miserabilidad, particularmene bajo la mirada del derecho positivo, presenta el problema de no tener definición jurídica. Para definirla Solórzano empleará numerosos testimonios y citas que intentan depurar, en lo posible, el contenido de la idea, pero de ningún modo presenta una definición positiva. En ese sentido, al igual que las categorias de honestiores y humiliores en el derecho romano posclásico antes que de una categoría jurídica, se trató de un "estado" o una situación, status, a menudo definido en base a una serie de objetivizaciones en torno a su persona. Por ello el propio Solórzano no vacila en afirmar que determinar quien podía ser considerado miserable y quien no, quedaba enteramente al arbitrio del juez. Existen algunos indicadores que permitirían dar un contenido jurídico a la condición de miserabilidad tal como fue pensada en Política Indiana. Indios son menores. En un pasaje Solórzano afirma que el hecho que los indios fuesen miserables traía como consecuencia que gozaran "de todos los favores y privilegios que a los menores, pobres, rústicos [...] asi en lo judicial, como en lo extrajudicial". Más adelante invocará que su "fragilidad, facilidad, y poca instancia no se convierta y redunde en daño, y acabamiento de sus haciendas: como hablando de los menores, y mujeres, á quienes los indios se comparan" De estas afirmaciones, sólo dos categorías tienen una definición jurídica: las mujeres y los menores. 18

En el derecho común las mujeres tuvieran en términos generales los mismos derechos que los hombres, sin embargo "estando en mayor grado la prudencia en los hombres, y siendo las mujeres de naturaleza mas frágil, nace de aquí: que sean aquellos de menor condición que estas en muchos casos..." Esta "menor condición" implicaba algunas desventajas, como la de no acceder a empleos y oficios públicos:pero también algunas ventajas como invocar la ignorancia del derecho, lo cual en la práctica las hacía inmunes a muchas demandas. Ninguna de ellas se aplicó a los indios. Para Solórzano los indios, aunque descendieran de padres y abuelos infieles, debían ser admitidos al sacerdocio, dignidades eclesiásticas, cargos, oficios públicos e incluso, si probasen nobleza, a las ordenes militares En cuanto a poder invocar la ignorancia del derecho, a pesar de las numerosas leyes que existieron en su favor, ninguna señalaba este privilegio. Determinar lo que pensaba Solórzano cuando se refería a "menores" resulta más complejo. Establecida la minoría de edad hasta los 25 años, el derecho castellano dividió esta condición en dos categorías: antes y después de la pubertad. Antes de la pubertad, establecida en doce años para mujeres y catorce para los hombres, se era pupilo Al igual que en el derecho romano, se consideró que el pupilo hasta los diez años y medio no estaba sujeto a pena alguna debido a su incapacidad para el dolo, derivada a la vez de su limitada razón. Entre esta edad y la pubertad el pupilo se consideró capaz de dolo y malicia pero se benefició de mútiples presunciones a su favor y estaba extenso, por ejemplo, de ser torturado. A partir de la pubertad los menores no sólo tenían plena responsabilidad penal, sino una significativa libertad para realizar toda clase de actos jurídicos, y desde los dieciocho años incluso ejercer algún oficio en los pueblos o entrar a la milicia. La "imbecilidad", "poca firmeza [...] de su juicio", e "incapacidad" atribuida a los indios en diversos pasajes de Política Indiana e los "rústicos" al igual que los indios podían, según el arbitrio del juez, ser excusados o perdonados de castigos Se sabe, sin embargo, que los indios no fueron considerados como pupilos por dos indicadores.

1. En primer lugar, por cédula de 1575, si bien las materias de doctrina y Fe no podían ser juzgados por el Santo Oficio, Inquisición, éstas debían eran vistas por jueces eclesiásticos ordinarios. La misma cédula establecía que por estar vedado a los inquisidores proceder contra indios competía su castigo a los jueces ordinarios, en casos de encontrar culpabilidad. 2. La misma capacida para cometer delitos se reconoce a los indios en materia penal. En este caso, si los indios fueran encontrados culpables de un delito su miserabilidad exigía solamente moderación en el castigo. Pero incluso esta moderación, como acto de buena 19

fe hacia los indios, podía no ser tal si se hacían "indignos de esta templanza y benignidad". Tal era el caso si se comprobaba malicia, atrocidad y gravedad en sus delitos. Aun si se pedía moderación en el castigo, dicho privilegio denota claramente que los indios eran capaces de cometer delitos; capacidad que, como sostuvo Gayo, no tuvieron los pupilos o los locos al carecer de razón.

3.

BIOGRAFÍAS DE UN JURISTA HISTORIADOR

POLO DE ONDEGARDO, Juan (ca. 1516-1675). Jurista castellano establecido en el Perú desde 1544. La fecha de su nacimiento, en la ciudad de Valladolid, puede situarse aproximadamente entre 1516 y 1519; realizó estudios de leyes en esa misma ciudad y en la de Salamanca hasta el momento en que decidió embarcarse rumbo al Virreinato peruano, donde permanecería hasta su muerte en 1575. Su llegada coincidió con el inicio de nuevas guerras en el Perú, provocadas por la promulgación de las Leyes Nuevas de Indias de 1542 que limitaban el poder de los encomenderos. Aunque en un primer momento Ondegardo estuvo al lado de los sublevados, abandonó después al bando rebelde y se unió a las tropas realistas. Tras la batalla de Xaquixaguana y la caída de Gonzalo Pizarro en 1548, obtuvo el título de Gobernador y Capitán general de Charcas con la misión de proseguir la pacificación de la zona y recibió, como premio a sus servicios, una importante Encomienda en el valle de Cochabamba y una veta de plata en Potosí. Así comenzó el licenciado una brillante carrera indiana en la que combinó sus actividades al servicio de la Corona con la explotación de diversos negocios, ayudándose de la mano de obra indígena a la que la Encomienda le daba acceso. 20

Entre los diversos cargos que desempeñó en la administración, destaca el de corregidor del Cuzco entre 1558 y 1560 por orden del marqués de Cañete. Después de servir, durante algún tiempo, en la ciudad de los Reyes y en la Plata, volvió a encargarse del gobierno cuzqueño bajo el decisivo mandato del Virrey Francisco de Toledo en 1571. Polo de Ondegardo estuvo presente y participó de manera muy activa en los acontecimientos más importantes que caracterizaron la segunda mitad del siglo XVI en el Virreinato peruano: Presenció el derrumbe de la administración incaica en los Andes pero conoció, casi intactas, las formas de organización andinas que habían permanecido bajo el dominio de los Incas; intervino en 1561 en el debate sobre la perpetuidad de la Encomienda, aconsejando el mantenimiento de esta institución; ayudó a sofocar los levantamientos de los descontentos hispanos y participó en la guerra contra los Incas de Vilcabamba. Sus escritos, en la mayor parte de los casos informes a las autoridades civiles y religiosas, reflejan el conocimiento que el licenciado había adquirido sobre las sociedades indígenas tanto en sus actividades como encomendero y minero como en los momentos en que desempeñó cargos públicos. Su experiencia en el Virreinato peruano es la principal fuente de la que se nutren sus trabajos. Ayudándose de los relatos de los ancianos indígenas y del testimonio de los primeros conquistadores, elaboró informaciones sobre las sociedades prehispánicas en las que no falta la intención política, resultando hoy fundamentales para el conocimiento del mundo andino y el gobierno colonial hispano de los primeros tiempos. Durante su primera etapa en el Cuzco, redactó el Tratado y averiguación sobre los errores y supersticiones de los indios(1559) y la Relación de los adoratorios de los indios en los cuatro ceques. En esos años, transcurridos en el centro administrativo de lo que había sido el imperio incaico, descubrió importantes lugares de adoración de los quechuas, sus huacas y varias de las momias de los gobernantes incaicos. Sus escritos sobre religión indígena tuvieron como objetivo facilitar la labor de los doctrineros. Elaboró diversas ordenanzas para minas. Se conservan las de Huamanga(1562). En éstas se pretendía asegurar la mano de obra necesaria para las minas de la región y para ello, junto a la utilización de turnos de trabajo obligatorios para las comunidades andinas, se contemplaba toda una serie de mejoras en las condiciones de trabajo que atrajeran a los trabajadores indígenas y fomentaran la explotación de vetas por parte de los naturales. Finalmente Polo de Ondegardo, respondiendo a la preocupación de la Corona por obtener información sobre las formas de gobierno prehispánicas, comenzó tras su experiencia en el Cuzco a realizar diversos informes acerca del origen del dominio incaico, las contribuciones al poder de los pueblos andinos, sus derechos de acceso a la tierra y los cambios producidos tras el inició de la dominación hispana en el Perú. El licenciado debió elaborar numerosos escritos sobre estos aspectos y se conservan al menos tres. El primero de ellos, el denominado Informe al licenciado Briviesca de Muñatones sobre la perpetuidad de las encomiendas (1562) responde a un cuestionario elaborado por la Corona para obtener información sobre las contribuciones de los pueblos andinos a sus 21

gobernantes y su situación bajo el gobierno colonial; el segundo es una carta de 1565 dirigida al doctor Francisco de Liebana y finalmente, el más elaborado de los tres, un informe dirigido al Virrey Toledo conocido como Relación de los fundamentos acerca del notable daño que resulta de no guardar a los indios sus fueros (1571) resume la posición del licenciado ante la crisis que se vivía en el Virreinato desde la década de 1550. La propuesta que recorre todos estos trabajos, el mantenimiento de aquellas formas de organización indígenas que resultaran beneficiosas para el gobierno del Virreinato, se apoya en su particular interpretación del dominio incaico. Aunque Polo insiste en la tiranía del Inca, el Tawantinsuyu es presentado a la vez como un gobierno ideal que fue capaz de dotar de un sistema administrativo, político y religioso a todo un Imperio y conservarlo rico y provechoso hasta la llegada de los castellanos. Frente a los cambios introducidos por el gobierno hispano critica el abandono de lo que considera el acierto fundamental del período anterior: un sistema tributario que no ponía en peligro la subsistencia de los naturales ni amenazaba las tierras de las comunidades y la permanencia de las autoridades indígenas preincaicas al frente de ellas, actuando como intermediarias. En todos sus escritos criticó la decisión con que actuaban los administradores que, recién llegados al Virreinato y careciendo de conocimientos sobre el mundo andino, aplicaban bruscas reformas. La experiencia de Polo de Ondegardo reflejada en sus obras permite obtener una visión de la compleja relación establecida entre las sociedades indígenas y los hispanos durante la primera etapa del gobierno colonial.

4. LOS JURISCONSULTOS INDIANISTAS Los teólogos juristas habiéndose ocupado de los problemas americanos desde el punto de vista teórico o doctrinario; los juristas cronistas desde el punto de vista histórico; Matienzo y otros como exposición y consejo; los indigenistas a propósito de problemas aislados. Pero la visión general de la obra jurídica de España en América fue dada por losjurisconsultos indianistas. Realizaron, en conjunto, los jurisconsultos indianistas la tarea de ordenar la legislación. Ya se ha visto la importancia que no solo los magistrados del Consejo de Indias y los empleados de este organismo burocrático, sino también los jurisconsultos alejados de él, por lo menos en un principio, como Pinelo y Solórzano, tuvieron para la obra de la Recopilación. Y lo que en el casode los autores nombrados culmino en el éxito, en el caso de Tomas de Salazar y, más tarde, de Calvo de la Torre y de los hermanos Salas quedo frustrada. Aparte de este afán ordenador finalidades codificadoras, los jurisconsultos indianos tuvieron el afán ordenador dentro de sus propios libros de Glosa o comentario. Por su precisión, brevedad y sentido totalizador, las formulas dentro de las que,a veces, enunciaron los principios vigentes, vienen a resultar el anticipo del articulado de los modernos Códigos.

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5. Juan de Solórzano Pereira Juan de Solórzano y Pereyra (Madrid, 30 de noviembre de 1575 - 26 de septiembre de 1655). Jurista español, el más destacado publicista del derecho indiano. De tradición familiar en leyes, su padre fue abogado de los Reales Consejos. Estudió durante 12 años con éxito la carrera de derecho en la prestigiosa Universidad de Salamanca, donde se graduó en 1599 y fue nombrado catedrático de Prima de Leyes. Por la real provisión del rey Felipe III de España, en 1609 se le otorgó el título de oidor de la Real Audiencia de Lima. En 1616 el Virrey del Perú, a la sazón, don Francisco de Borja y Aragón "príncipe de Esquilache" lo designó como gobernador y visitador de las minas de Huancavelica, comisión que desempeñó por algo más de dos años. A su regreso volvió a desempeñarse como oidor de la Audiencia de Lima hasta 1626, año en que solicitó el regreso a la metrópoli aduciendo razones personales; le fue concedido por real cédula. En febrero del año siguiente fue designado fiscal del Consejo de Hacienda, poco después como fiscal del Real y Supremo Consejo de Indias, pasando a ser miembro consejero de este real órgano en el mes de octubre de 1629. En 1640 el rey Felipe IV de España le concedió el hábito de caballero de la Orden de Santiago y además el título de Consejero del Supremo Consejo de Castilla, cargo que ejerció en calidad de honorario debido a su progresiva sordera, enfermedad que a la larga lo jubiló Primeros años y formación académica. Juan de Solórzano Pereira nació en Madrid en 1575, fue hijo del licenciado salmantino Hernando Pereira de Castro; abogado de los Reales Consejos. En su niñez asistió a la escuela conventual y a la de humanidades de su localidad, posiblemente con los jesuitas. Durante este tiempo conoció a Pedro de Castro, posterior conde de Lemos, personaje importante en la trayectoria política de Solórzano. Su familia era hidalga, provenía de la clase media noble y formó parte de la burocracia hispánica. En 1587, a la edad de doce años, entró a la Universidad de Salamanca. Ahí conoció a los pensadores políticos más importantes del siglo XVI como Francisco Suárez y Francisco de Vitoria, entre otros. Para 1599 se graduó como licenciado en leyes, de ambos derechos, civil y canónico. En 1607 obtuvo el doctorado con la tesis Diligens et accurata de parricidii crimine disputatio, duobus libris comprehensa. En esta misma Universidad, dio la cátedra de Prima, Digesto viejo y Vísperas de leyes entre 1602 y 1609. La trayectoria académica de Solórzano se detuvo porque en ese año fue electo Oidor de la Real Audiencia de Lima, en el virreinato de Perú; nunca regresaría a las actividades universitarias. La formación que recibió y que ejerció durante toda su carrera se ampara en la corriente romanista del derecho.

6. Oidor en el virreinato del Perú. Este nombramiento fue hecho por el presidente del Consejo de Indias, el conde de Lemos. Recibió el cargo con la intención de que compaginara el trabajo de funcionario con la elaboración de una recopilación de las leyes dictadas para el territorio americano. Sobre este punto es necesario hacer una aclaración. Javier Malagón Barceló y Rafael 23

Altamira argumentan que la recopilación fue un proyecto propio, para fundamentar las obras que él publicó sobre el aparato legislativo en América. El derecho indiano, como se conoce en la historiografía, se asumió como caótico por los juristas de la época y por la propia Monarquía Hispánica. Esto originó la necesidad de sistematizar las leyes y ordenanzas; a finales del siglo XVI se dieron distintos intentos por lograr un corpus ordenado, el Código Encinas de 1596 es el más reconocido. El propio jurista sabía de este caos y, según Olga Mingo Hoffman, aceptó con la condición de que una vez acabada su tarea fuera asignado al consejo de Indias. Durante su estadía en Perú, al que llegó en 1610, se casó con Clara Paniagua de Loaysa y Trejo, con quien tuvo ocho hijos. Ellos fueron investidos con distintos títulos en su estadía en Madrid. Fernando Antonio recibió el hábito de Santiago, Gabriel y Juan recibieron el hábito de Calatrava, Bartolomé el de Alcántara y Francisco el canonicato de Sigüenza. El jurista rechazó la cátedra de Prima de leyes en la Universidad de Lima. Participó en la defensa de Cañete, frente a los holandeses en 1615. Dado su buen desempeño, en 1616, el virrey Príncipe de Esquilache lo nombró gobernador y visitador de las minas de azogue en Huancavélica. Solórzano se mantuvo en la Audiencia de Lima durante 18 años. En este tiempo logró realizar el primer tomo de la recopilación y, con base en los documentos consultados, publicó obras jurídicas sobre el sistema de gobernación americano. Al parecer la estadía en Lima no fue grata, por lo que en 1623 le escribió al Conde-Duque de Olivares para solicitarle que aprobara su regreso a España, que le fue concedido; Olivares fue condiscípulo de Solórzano en Salamanca. 7. La recopilacíon de Leyes de las Indias. Aparte del trabajo hecho por el Código Encinas de 1596, la Recopilación de las leyes de las Indias de 1680, tiene como antecedente el trabajo realizado por Solórzano entre 1609 y 1622. El debate sobre la génesis de éste se planteó arriba; sin embargo, en 1618 el jurista envió un memorial al rey para explicar el estado del proyecto. Este documento se encuentra editado por José Toribio Medina en la Biblioteca hispano-americana. En él explica que: En los ratos que he podido tener libres de estas y otras ocupaciones, he trazado y compuesto unos libros latinos, en que, a mi parecer, se juntan y tratan todos los puntos dignos de consideración que suele y pueden ofrecer en las materias del gobierno y justicia de estas Indias Occidentales […] Para haber de escribir estos libros he tenido necesidad de revolver y mirar muchas veces las cédulas, provisiones, cartas, instrucciones y ordenanzas que V.M. y los señores reyes sus antecesores han mandado librar y despachar para estas provincias, las más de las cuales se recogieron e imprimieron el año quinientos noventa y seis, en cuatro libros de razonable volumen, y otras se olvidaron y otras se han despachado después, de que yo he procurado juntar algunas; y conociendo la gran variedad y confusión que hay en ellas, y que muchas están encontradas, y las más multiplicadas y repetidas y sin guardar orden ni traza segura de títulos y materias; y sobre todo, habiendo experimentado la poca noticia que de ellas se tiene por todo género de 24

personas, y que estando como están, las más de las cosas y dudas que cada día se ofrecen y consultan determinadas y declaradas bastantemente, se procede a arbitrio de los que las juzgan, por ignorarlas, ó se piden en vano nuevas declaraciones; me he alentado a trabajar por reducirlas á títulos y ponerlas en forma de leyes, con la brevedad y claridad posible, imitando la recopilación de las de Castilla, de suerte que vendrán á ceñirse en un tomo, y las más abrazarán en pocos renglones lo que está dicho, esparcido y repetido en muchas y largas cédulas [...].1 Entre 1621 y 1628 no hay noticias de que Solórzano continuara con esta empresa; sin embargo, en 1622, el madrileño envió al Consejo de Indias el primer volumen de su trabajo en español y menciona que aún faltaron cinco volúmenes. El libro está dedicado a Felipe IV. La obra quedó inconclusa, ya que nunca escribió el resto. El documento enviado lleva por nombre: “Libro primero de la recopilación de las cédulas, cartas, provisiones y ordenanzas reales”. La obra se divide en seis libros, cada uno contiene las siguientes materias: 

Libro I. Las leyes que permitieron el establecimiento del derecho de posesión de América a la Corona de Castilla, de manera exclusiva. Una descripción del territorio, así como las campañas de descubrimiento y conquista. También trata los asuntos de la Iglesia y las relaciones que ésta entabla con la Corona, como el patronazgo real y los diezmos. Se añade las leyes sobre cultura y educación y por último, las ordenanzas sobre el poder judicial de los tribunales eclesiásticos.

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Libro II. La administración de justicia, las características del gobierno en América, donde incluye a los virreyes. Las jurisdicciones entre éste y la Audiencia son parte de este libro.

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Libro III. Leyes sobre el gobierno en general y la administración de justicia, tanto en su forma de administración como de proceder. También alude al gobierno municial, al correo y a los caminos.

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Libro IV. Las normas dadas a los primeros habitantes del territorio y las leyes sobre los indios.

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Libro V. Se abordan las leyes sobre el ejército y la Marina, así como la navegación y el comercio. Además, las ordenanzas que limitan la emigración a las Indias y la implicación penal de estas.

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Libro VI. De manera general trata sobre la legislación de la Hacienda pública.

Según Rafael Altamira, la importancia del trabajo de Solórzano radica en que se dedicó a rastrear los antecedentes y la procedencia de cada ley que contiene. Este manuscrito se encuentra en la colección Edward E. Ayer de la biblioteca Newberry. De éste, el Instituto de historia del Derecho Argentino realizó una publicación en dos volúmenes en 1945. La obra se compone de un sumario sobre las leyes y no son reproducidas en su totalidad; los 25

papeles contenidos datan de los primeros años del gobierno español en América. La importancia para el historiador actual es que contiene reglas que cayeron en desuso y que no aparecen en la Recopilación hecha por Antonio de León Pinelo, publicada en 1680, años después de la muerte de este último. 8. El jurista aficionado a la literatura de su época. Se sabe poco de la vida de este jurista fuera de sus actividades como funcionario real. Antonio Rodríguez-Moñino argumenta que «de su vida privada, de su intimidad, apenas sabemos nada. La persona humana desaparece ahogada entre los infinitos papeles que conservan la huella de su paso por la tierra». 2 Sin embargo, el autor expone que al jurista le gustó la literatura de su época, tanto la peninsular como la peruana. En el artículo citado, se añaden unos versos de su autoría y que Lope de Vega publicó en el Laurel de Apolo. Además, en su biblioteca personal, se encontraron obras literarias peruanas de Bernardino de Montoya y Miguel Fernández de Talavera; este último dedicó algunos textos al jurista. También fue encontrado un tomo que contiene una recopilación hecha por el propio Solórzano de los papeles de estas obras; de esta recopilación resaltan las obras de Francisco de Quevedo como Sueño del juicio final y Genealogía de los modorros. Por último, Juan Mogrovejo de la Cerda le dedicó la obra La Endiablada. 9. El pensamiento político de Solórzano y Pereira. Según las citas presentadas por Alejandro Cañeque, el pensamiento del jurista tiende al centralismo. El autor parte del hecho de que, en un principio, la Audiencia y el Virrey compartían el gobierno; sin embargo, por los problemas que se presentaron se decidió que sólo el virrey se hiciera cargo de éste. Solórzano apoyó esta proposición al decir: “lo más útil es elegir siempre uno a quien deban obedecer los demás, porque si se deja vaga voluntad a muchos, en cuyos pareceres suelen ser encontrados o diferentes, se engendra confusión y embarazo, que ocasiona culpas y despierta desasosiegos.”3 Solórzano argumenta la elección de los virreyes por la lejanía entre la península y el continente americano. El virrey constituía la imagen y representación del rey en América, por tanto, tenía las mismas prerrogativas que el monarca residido en Madrid.

BIOGRAFÍA Nació según parece en Valladolid, en el seno de una familia judeoconversa de origen portugués que, acosada por la Inquisición española (su abuelo fue quemado por judaizante en el auto de fe público realizado en Lisboa en 1596), buscó refugio en América hacia 1604. Vivió en América parte de su infancia y toda su juventud, estudiando con los jesuitas y en la Universidad de San Marcos de Lima. Antes de establecerse en Lima (donde su padre llegaría a ser capellán del arzobispo) su familia pasó por Tucumán y Charcas (Sucre).

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Hacia 1622 llegó a Madrid junto con su hermano Diego (que estudiaría en la Universidad de Salamanca); en 1624 el Consejo de Indias le encargó la recopilación de las Leyes de Indias, que habrá terminado diez años después. Entre 1636-39 ocupó el cargo de relator del Consejo.2 En 1658 fue nombrado Oidor de la Casa de Contratación de Indias en Sevilla y, tras el fallecimiento de Gil González Dávila, Cronista Mayor de Indias. En Madrid escribió los Anales o Historia de Madrid : Desde el Nacimiento de Nuestro Señor Jesucristo, hasta el año de 1658, de cuyos manuscritos se conservan diferentes copias en la Biblioteca Nacional de España (Madrid). Algunos de estos manuscritos los editó y publicó por primera vez Ricardo Martorell Téllez-Girón en 1931.

OBRAS Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias.   

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Epitome de la Biblioteca oriental y occidental, náutica i geográfica... En Madrid, Juan González, 1629. Tratado de confirmaciones reales de encomiendas y oficios y casos en que se requieren para las Indias Occidentales. 1630. Aparato a la historia, que en Madrid, Corte de España, escribe el Licenciado Antonio de León... intitulada, La Ciudad de los Reyes, Lima, su fundación i grandezas, virreyes, prelados i ministros, origen i gobierno de sus tribunales.... 1631. Question moral: si el chocolate quebranta el ayuno eclesiastico: tratase de otras bebidas i confecciones que usan en varias provincias..., en Madrid por la viuda de Juan González, 1636.

Juan de Courbes: portada calcográfica de Cuestión moral. Si el chocolate quebranta el ayuno eclesiástico, Madrid, 1636. 

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Velos antiguos y modernos en los rostros de las mugeres sus conveniencias i daños: ilustración de la Real Primatica de las tapadas... En Madrid: por Ivan Sánchez, 1641. Aparato político de las Indias Occidentales... En Madrid, 1653. Vida del Ilustrísimo i Reverendísimo D. Toribio Alfonso Mogrovejo, arzobispo de la ciudad de los Reyes Lima... 1653. El Paraíso en el Nuevo Mundo: comentario apologético : historia natural, y peregrina de las Indias Occidentales, islas, i Tierra-Firme del Mar Océano. En Madrid, 1656. Historia de Madrid desde el nacimiento de Cristo Nuestro Señor hasta el año de 1658. 1711. Un manuscrito desconocido de Antonio León Pinelo. Editado por Lewis Hank. Imprenta universitaria, 1937.

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El gran canciller de las Indias: Estudio preliminar Escuela de Estudios HispanoAmericanos, 1953. Relación Sobre la Pacificación y Población del Manche I Lacandón. Editado por José Porrúa Turanzas, 1958.

La Rentabilidad de las colonias americanas dependía de una hacienda pública organizada que encauzara de modo eficiente los ingresos percibidos por concepto de impuestos hacia las arcas de la corona. Dado que las posesiones americanas eran patrimonio de la monarquía española, se las denominaba hacienda real o real hacienda. Esta contaba con diferentes tipos de patrimonio; el que era del rey, el de la Corona y el fiscal.

10. TRADISTAS DE LA HACIENDA PUBLICA COLONIAL, ESCALONA AGÜERO Y REZABAL Primeras monedas acuñadas en el Perú 1568-1570 Si bien la política fiscal colonial estaba en manos del rey y el Consejo de Indias, en el Perú la hacienda pública fue administrada por los virreyes hasta 1607. Eran prerrogativas del virrey y los contadores del tribunal dar ordenanzas de hacienda, pedir donativos extraordinarios, arrendar los monopolios reales, cuidar los envíos de plata a la península, nombrar funcionarios provisionales, pedir cuentas a los oficiales reales e intervenir en los asuntos de las cajas reales. A su vez, los oficiales reales eran quienes administraban cada una de las cajas reales repartidas en todo el territorio y era la caja real de Lima la que centralizada los recursos fiscales de todo el virreinato. Estructura Fiscal de la Hacienda Pública Los ingresos de la caja central de Lima debían cubrir los gastos de la administración colonial y el remanente debía ser enviado a España, una suma que inicialmente era del treinta al cincuenta por ciento de los ingresos de la hacienda pública peruana. Pero a medida que aumentaban las necesidades y gastos internos del virreinato, disminuyeron las remesas, hasta el punto de convertirse tan solo en el cinco por ciento a finales del siglo XVII. BANCO VIRREINATO ARCA DE LAS TRES LLAVES IMPUESTOS COLONIALES Alcabala Gravaba todas las operaciones de compra-venta. Inicialmente la tasa era del 2% con exención de los productos indígenas, pero las reformas Borbónicas del siglo XVIII la elevaron al 4% y luego al 6%. Almojarifazgo 28

Era el derecho aduanero que se aplicaba tanto a la importación como a la exportación con tasas que fluctuaban entre el 2,5% y el 7%. Unión de Armas Se cobró desde 1639 con la supuesta finalidad de proteger los territorios del imperio. En la práctica, se trataba de un impuesto del 1% sobre las ventas. Quinto real y Diezmo minero Era el derecho del soberano a percibir el 20% de los metales producidos en territorio americano. Si la plata había sido labrada en vajillas o adornos, solo se pagaba el diezmo (10%). Tributo indígena y de castas Originalmente pagado a los encomenderos, fue revirtiendo paulatinamente a la corona. Los mestizos, zambos y mulatos pagaban el tributo de castas. Mesadas, Medias Anatas y Anatas Correspondían, respectivamente, a un mes, medio año y un año de sueldo de los funcionarios. Oficios Vendibles y Renunciables Eran tasas que se pagaban cuando ciertos cargos públicos como los de corregidor, notario, etc, eran vendidos o transferidos. Derecho de Ensaye y Fundición Era el pago del 1,5% sobre las barras de plata destinado a solventar este servicio. Señoreaje Era el pago por el derecho de acuñación, y equivalía a un real por marco de plata, del cual se acuñaban 67 reales. Diezmo Eclesiástico Era el ingreso eclesiástico equivalente al 10% de los frutos de la tierra. 11. LOS INDIANISTAS FRUSTRADOS: SALAZAR, CORRAL CALVO DE LA TORRE, LOS HERMANOS SALAS, ALVAREZ DE LAMA AL LADO DE LOS INDUANIASTAS que llegaron a concluir y a publicar sus trabajos, hay que poner a los indianistas que no llegaron a consumar sus propósitos. Se ha mencionado ya a tomas de Salazar, cuyos manuscritos se perdieron en el terremoto de 1746 rezabal y Ugarte, más arriba y citado a propósito de su tratado sobre los derechos de lanzas y medias anatas, llego a resumir ( con la misma obsesión que pinelo, Solórzano, Salazar y tantos otros juristas) un compendido alfabético de más de dos mil reales ordenes expedidas para el gobierno de américa después de 1680 comprendido que por desgracia, no ha sido encontrado. Significado aún más patético tiene juan del corral calvo de la torre. 29

12. EL PROCELISTA Y MERCATILISTA HEVIA BOLAÑOS El descuido que las universidades evidenciaron para el derecho patrio aumento la importancia, grande en sí, de los trabajos destinados a ordenar y a explicar los preceptos del derecho procesal. En lima fue escrito el tratado de derecho procesal básico en la época de la colonia fue “ curia philipica” y lo firmo como autor juan de hevia bolaños, natural de Oviedo en el principiado de Asturias pero dudase de esta paternidad. Dice mendiburu que hebia bolaños fue portero de la audiencia. Aunque en elogio de hebia bolaños (agrega) se ha escrito asegurando que es mayor el mérito de su trato por que lo compuso más con la práctica que con el estudio de las cosas, no ha faltado quienes afirman que el autor fue otro que oculto su nombre y lo hizo publicar con el de aquel. Atribuían la “curia philipica al oidor de esta audiencia don juan de Solórzano.

CONCLUSIÓN 

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Bueno con respecto a la obra de pinelo en ella nos detalla muchos aspectos de que Antonio de león pinelo. era un niño de dos judíos portugueses, que en tanto así pinelo había tenido una preocupación común a varios juristas de la época a recopilar metódicamente la dispersa legislación de indias, que puesto así en el año 1624 llego a dar a conocer y/o a imprimir el “DISCURSO SOBRE LA IMPORTANCIA, FORMA Y DISPOSICION DE LA RECOPILACION DE LEYES DE LAS INDIAS OCCIDENTALES, ADEMAS DE ESON PINELO FUE UN BIBLIOGRAFO, BIOGRAFO, HISTORIADOS , ESCRITOR, RELIGIOSO Y COSMOGRAFO. En esta segunda parte de tradistas de la hacienda pública colonial, escalona agüero y rezabal nos habla de las haciendas que se encentraban en las manos de la colonia, pues que así ellos determinaban varios factores a las demás personas que Vivian en ahí, que los hacendados tenían que pagar varios impuestos como la alcabala y otros. Por la cual en esta tercera parte de los indianistas frustrados: salazar, corral calvo de la torre, los hermanos salas, alvarez de lama, en esta posición de los indianistas frustados pudieron ser reconosidas si se quiere hacer eñ despliegue de erudision, a FRANCISCO JAVIER ALVAREZ DE LAMA, pues que este abogado en ejercicio de la ausencia de lima, el autor de varios informes jurídicos.

13.Canonistas Y Romanistas Peruanos de la Colonia. – 30

El derecho canónico compartió con el Romano el predominio en el interés de las Universidades Colonias hasta el siglo XVIII. Las cátedras de decretales o cánones rivalizaron en erudición y en solemnidad con las cátedras de instituta o digesto. El derecho canónico fue, pues la única rama del derecho patrio que las universidades estudiaron durante mucho tiempo. En el Perú hubo numerosos canonistas distinguidos. Entre ellos se cuenta el limeño Feliciano de la Vega, canónico doctoral y chantre y luego vicario general de lima, obispo de Popayán y de la paz y arzobispo de México, catedrático de vísperas de leyes y de prima de cánones y Rector por cuatro periodos en la universidad de san marcos. La obra canonista de la vega está contenido en su libro “Relectionum Canonicanum decretalium librum”, impreso de lima en 1633. Augusto Gaspar de Villarroel, obispo de Santiago de chile y de Arequipa, imprimido de Madrid en 1616 la primera de su “Gobierno Eclesiástico pacífico y unión de los dos cuchillos pontificio y regio”, la segunda parte fue editada en la misma ciudad en 1657. La obra que compite con la de Villarroel para simbolizar las preocupaciones dominantes en toda la época colonial acerca de las relaciones entre el estado y la iglesia, entre los “dos cuchillos”, es la de Pedro Frasso titulada” De Regium Patronatum Indianum” (Madrid, 1677). Frasso había nacido en Cerdeña, y vino como oidor de Guatemala primero, de Chuquisaca después, cargo del que fue suspendido por sus diferencias con sus presidentes de dicha Audiencia Vásquez de Velasco, siendo nombrado oidor de quito como lugar de depósito y regresando a España en 1680. Además, fue Frasso consultor del virrey duque de palada, imprimiendo algunos de sus paredes. En su “De Regio Patronetum Indianum” Frasso hace, por términos medio, cien por página. Se considera que el “Manual Compendio Patronato Indiano” De Antonio Joaquín de Rivadeneira (Madrid, 1755) es una continuación de sus ideas.

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Contemporáneo de Frasso y también consultor del virrey duque de la palata fue el jurisconsulto español peninsular Juan Luis López, alcalde del crimen en la audiencia de lima hacia 1680, oidor de la misma, años más tarde gobernador de Huancavelica de 1683 a 1689. Enconada fue la controversia que se produjo entre el virrey duque de la palada y el arzobispo de lima, a raíz de una provisión despachada por el primero en 20 de febrero de 1684 sobre que no era contrario a la inmunidad de la iglesia el que recibieran los corregidores informaciones secretas de oficio o a instancia de parte, en orden a averiguar cómo observaban los curas doctrineros las disposiciones canónicas, sinodales, cedulas y ordenanzas reales relativas a las relaciones que debían llevar con los indios. López escribió hasta tres opúsculos en favor de la justicia de la provisión antedicha. Posteriormente fue editada en Sevilla la contestación arzobispal a los alegatos de López, con el título de “Ofensa y Defensa de la inmunidad eclesiástica”. Las discusiones relaciones, en vez de amenguar en el siglo XVIII, se intensificaron. Se destacó en ellas el jurisconsulto limeño Alonso de la Cueva Ponce de León. Abogado y sacerdote, miembro rebelde de la congregación San Felipe Neri, miembro de la compañía de Jesús poco antes de su muerte, la polémica más ruidosa en la que intervino dio lugar a su trabajo Habiéndose presentado un recurso de fuerza a la audiencia de lima, originada por una “restitución in integrum” decretada por el juzgado eclesiástico a solicitud a solicitud de la abadesa del monasterio de la encarnación teresa cueva Ponce de león y habiendo ocurrido discordia en dicha audiencia, el licenciado Alonso de la cueva escribió su “concordia a la discordia ” en 185 paginas atacando ruramente las prerrogativas reales y poniendo en duda las esencias mismas del derecho de patronato real, para defender, en cambio, los privilegios de la iglesia y las inmunidades eclesiásticas. Refuto a cueva Ponce de león el eminente jurista don pe José bravo de lagunas en nombre del promotor fiscal del juzgado Eclesiástico de lima, con el folleto “discordia de la concordia”, manifiesto jurídico apologético jurisdiccional real. La tradición de estas polémicas entre los defensores de los derechos de la iglesia y los legalistas defensores de los derechos del estado, se prolongó hasta las primeras décadas de la república. El mismo despliegue de abusiva 32

arudicion, la misma tenacidad para citar y argumentar, el mismo ardoroso encono agitándose debajo de páginas petrificadas, existirán en los escritos de francisco Javier Mariátegui, francisco de paula Gonzales de vigil, Manuel Lorenzo de Vidaurre, y otros publicistas del siglo XIX. Frente a la improvisación, a la discontinuidad y a la incoherencia enseñoreadas ya en la mentalidad criolla, surgirán, como fantasmas del pasado colonial, estos debates farragosos. Aunque en otros países dicha producción intelectual no ha sido escasa, el Perú ostenta hasta 1875 más o menos una notable exuberancia de la literatura regalista. Muchos menos interés ofrecen para el historiador del derecho los romanistas coloniales. entre ellos puede citarse al doctor Feliciano de la Vega ya mencionado, que imprimió en folio una lección sobre la ley Quandiu III D. de adquirenda hereditate dictada en las oposiciones a la catedra de prima de leyes, en 1605.

14. JURISTAS ECONOMISTAS. –

La obra de los economistas españoles del siglo XVIII y su influencia sobre la legislación pertenece a una materia ajena al derecho propiamente dicho. Basta mencionar aquí a Jerónimo de Ustariz con su “Teoría Practica de Comercio y de Marinas” (1724); a Bernardo Ward con su” Proyecto económico”; a campomanes y a Jovellanos. A su vez, estos autores actuaron en parte bajo la influencia de los fisiócratas y de Adam Smith. Entre los trabajos escritos en el Perú, merece citarse el de José Baquijano y carrillo, titulado “disertación histórica y política sobre el comercio del peru” publicado en el primer “Mercurio Peruano”. Opositor a prima de leyes y catedrático de prima de cánones. Más que jurídica propiamente dicha, la disertación de Baquijano es histórica y económica. Baquijano se declara librecampista y partidarios del reglamento de comercio de 1788. Condena de emisión de monedas de cobre y se muestra escéptico sobre las posibilidades de agricultura en el Perú. Junto con la disertación escribió un proyecto de reformas de aduanas y oro de libre comercio de azogue que no fue publicado, sea por interferencia del censor o por timidez de los redactores. Podría incluirse también entre los trabajos económicos-jurídicos el “el voto consultivo” presentado por el abogado y magistrado don José bravo de lagunas, al virrey conde de 33

superunda sobre la importación de trigo chileno en lima 1755. Los agricultores de lima solicitaban la prelación en la venta del trigo nacional, en contra de los navieros y comerciantes interesados en el tráfico con chile. Bravo de lagunas se pronunció larga y eruditamente en favor de la tesis proteccionista.” voto consultivo” es una obra que encierra verdades de mucho peso histórico y político y que, abrazando una copiosa erudición, agota los puntos sobre los que su autor discurre en bien de los intereses peruanos, defendidos y explicados con un tacto propio de su inteligencia. La solución propuesta por bravo de lagunas, aunque aceptada nominalmente por el virrey, no fue llevada a la práctica; y el trigo y el trigo chileno influyo años más tarde en la guerra entre chile y la confederación Perú-boliviana, teniendo hasta por mucho después al Perú como tributario.

15.AUTORES DE VOTOS CONSULTIVOS Y ALEGATOS. BRAVO DE LAGUNAS. –

Buena parte de la producción jurídica citada en este capítulo hubo como origen su carácter de informe, o alegato. O voto consultivo en relación con materias circunscritas. Se alegó ante el rey o el consejo de indias para abstener la dación o la supresión de determinadas normas legales; ante el virrey, abordando materias controvertidas, relacionadas directamente con la administración pública; ante las audiencias, en defensa de intereses institucionales o privados. No ha merecido todavía la atención del historiador la obra de los asesores o consultores de los virreyes. Los doctores del derecho canónico o civil que los virreyes tuvieron a su lado, ejercieron sobre la administración publica una influencia directora velada pero efectiva. Ellos representaban el conocimiento del medio, las luces de la cultura, la practica oficinesca, en tanto que muchas veces, los virreyes eran extraños a la vida de las colonias, novicios en el arte de gobernar, pese a sus sonoros titulados nobiliarios a foja de servicios cortesana. Estos doctores llegaron en ciertos casos a ser algo más que informantes ocasionales. Álvaro de Ibarra al lado del conde de Lemos, bravo de lagunas al lado de varios virreyes, Unanue y otros más con otros virreyes, fueron, en cierta forma, los verdaderos gobernantes del Perú. El tipo del gran abogado limeño de la colonia fue don Pedro José Bravo de Lagunas, catedrático de prima de leyes y de cánones en la universidad de san marcos, doctor en ambos derechos, asesor de los virreyes Castel fuerte, villa García y superunda, fiscal protector y juez eclesiástico de testamentos, legados y obras pías, oidor de la audiencia de lima y consejero honorario dl supremo de indias, a pesar d todos estos títulos, Bravo de Lagunas termino tomando las ordenes sacerdotales y encerrándose en los claustros de la congregación del oratorio de San Felipe Neri, donde falleció.

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16. LOS ESTUDIOS DEL DERECHO NATURAL Y PATRIO Una profunda transformación comenzó a operarse con la llamada escuela holandesa, cuyo egregio representante Hugo Grocio (2583-1645) afirmara el Derecho Natural de gentes en su “De Juri Pacis ac Bellis”. los filósofos ingleses Locke y Hobbes ayudaron paradojalmente con sus ideas a esta información. En cierta forma, Samuel paffendorf fusiono las ideas de Grocio y de Hobbes. Este jurista alemán desarrollo además la teoría del inicial estado de naturaleza en el cual todos los hombres fueron libres e iguales si bien, palpando sus inconvenientes, se sometieron luego al estado. Moderado y eclectico, puffendorf recogió casi todas las doctrinas que constituyen el patrimonio del jusnaturalismo. Christian Woff desarrollo las teorías de grocio y puffendorf sobre derecho natural, derecho de gentes y doctrinas del estado. Dedujo Wolf también el derecho natural de la naturaleza moral del hombre y afirmo la igualdad al reconocer que todos tiene los mismos derechos y lo mismos deberes. En cuanto al origen del estado, lo hallo igualmente en la cesión de ciertos derechos naturales para satisfacer el bien común. Juan Teofilo Heinecio, profesor de halle, como Wolff, reunió una erudición histórica, jurídica histórica, jurídica y filosófica que expresa en sus difundidos libros con claridad y elegancia sugerentes. Su exposición de la institución recibió innumerables ediciones y comentarios, siendo en América usada la traducción española con notas de salas. Otros de sus manuales, los de derecho natural y de gentes ejercieron también considerable influencia. A Heinecio no se le cita muy brevemente dentro de las historias de las ideas; pero, por su significado divulgador, hay que citarlo en lugar principal en la historia de las influencias ideológicas, sobre todo en América. No puede omitirse la mención de la influencia ejercida por las ideas francesas. Las obras de Voltaire, Montesquieu y, sobre todo, Rousseau como en otro plano, las de Baile, Diderot, Mably Y otros no necesitan no necesitan ser destacadas. La famosa enciclopedia que empezó ha publicarse en 1749 y se terminó en 1772 tampoco precisa una exaltación. La revolución francesa multiplico la proliferación que ya, de por sí, estaban alcanzando estas ideas. Mirabeau lo dijo elocuentemente: “Francia enseñara a todas las naciones que el evangelio de la libertad es la base inseparable de la verdadera legislación y el fundamento eterno del estado más perfecto del género humano”. Desde el punto de vista del derecho privado, los franceses ejercieron también considerable influencia con los escritores domat y pothier; domat a pesar de haber escrito sobre otros temas de derecho, alcanzo con su digesto titulado:” las leyes civiles en su origen natural” tal divulgación que se ha dicho que esa obra es el prefacio del código de napoleon. Habría que incluir el digesto de domat entre las fuentes del código civil peruano de 1852. Pothier ejerció también considerable influencia sobre la codificación francesa y univesal.

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Hay que agregar al lado de la influencia alemana y de la francesa – esta última más considerable- la influencia italiana. Tal influencia está representada en el campo estrictamente jurídico por Cesar Beccaria y su obra sobre los delitos y las penas donde ataca las acusaciones secretas, la pena de muerte, y la tortura y defiende la imposición de penas de toda clase de personas, la política preventiva del crimen y la publicidad en los juicios. G. D. Romagnosi penalista y gaetano filangieri con sus reglas para la elaboración de las leyes, la jurisprudencia criminal y el ejercicio de la libertad individual, son otros autores italianos con repercusión en América. Pero de todas estas influencias, la única que presenta una expresión tangible en la época colonial propiamente dicha, es la de Heinecio. En el Perú la enseñanza del derecho nacional, así como del derecho natural, constitucional y de gentes puede considerarse iniciada con el nombramiento de Toribio Rodríguez de Mendoza como Rector del Convictorio de San Carlos Don Mariano Rivero Y Aranibar tuvo a su cargo las cátedras del Derecho Natural, de Gentes y Patrio. El propio Rodríguez de Mendoza enseño derecho constitucional con el nombre de filosofía moral. La enseñanza del derecho natural, de gentes y civil fue hecha siguiendo el texto de Heinecio. Alarmados del arzobispo de Lima Gonzales de la Reguera y los inquisidores con la orientación de algunas tesis estudiantiles obtuvieron una orden real prohibiendo la enseñanza de los derechos; natural y de gentes. Rodríguez de Mendoza y su coeficiente y amigo el geronimita Cisneros establecieron de una manera oculta las asignaturas prohibidas. Alude a estos hechos don José Antonio Barrenechea en su memoria como decano de la facultad de la jurisprudencia en 1870. “El convictorio se levantó sobre las ruinas de una compañía celebre cuyos grandes extravíos, superando a sus grandes méritos, debían producir su ruina. Más tarde el Sr. Dr. Toribio Rodríguez y la enseñanza de Heinecio marcaban un gran progreso, relativo sin duda, porque el mundo andaba más adelante. La Facultad de Derecho descanso más tiempo de lo que permitía la importancia del adelanto que había realizado. Los alumnos del convictorio, muchos de ellos después, próceres de la independencia, se alimentaban en secreto con esas substancias que la botánica legal de entonces declaraba venenosas” La expresión Derecho Natural hace referencia a una corriente de pensamiento jurídico presente por más de 25 siglos. Su idea fundamental es la tesis de la existencia de un Derecho anterior a cualquier norma jurídica positiva, es decir, de origen humano, denominado precisamente Derecho Natural. Cuando se habla de Derecho Natural, se hace alusión al derecho propio o inherente a la naturaleza humana, que no es creado deliberadamente por un órgano gubernamental, sino que está constituido por criterios y principios rectores de la conducta humana, que los partidarios de esta corriente consideran como eternos e inmutables; además no está representado por un conjunto unitario y sistemático de normas, que exista en algún lugar concreto y cuya validez todos reconozcan. "Se formula en postulados ideales, absolutos y universales, que tienen la pretensión de ser intrínsecamente válidos, o sea que 36

valen por sí mismos. Para los iusnaturalistas es un derecho modelo, que busca la auténtica justicia". Para su validez, el Derecho Natural, no requiere ser producto de un determinado procedimiento previamente establecido para la creación de normas jurídicas. El Derecho Natural es esencial a la naturaleza humana, y no creación del hombre. Es precisamente natural, porque se funda en la naturaleza; pero ésta ha sido considerada desde diferentes enfoques. Para unos está fundada en la naturaleza divina. Para otros, se inspira en los dictados o mandamientos de la divinidad. En otra de sus versiones está el Derecho Natural apoyado y basado concretamente en principios de la Iglesia Católica. Para otros, está de acuerdo con la naturaleza humana; el hombre refleja su propia naturaleza en ese derecho para que sus normas tengan suprema calidad humana. El Derecho Natural pretende ser el original, genuino, correcto y desde luego, vigente de modo absoluto. Lo significativo, es que se trata de una concepción que requiere destacar básicamente la realización de los valores humanos. Es una acepción axiológica, que no requiere atender sólo a las formas, sino más bien a los contenidos valiosos y por ello siempre se le contrapone al Derecho Positivo, que sólo es formalmente válido por la razón de ser elaborado, aplicado y reconocido por el Estado, en el que impera el arbitrio de sus órganos de poder o gobierno y en el que la legalidad predomina sobre sus valores, si no es que los sustituye. "Es el saber filosófico el medio por el cual adquiere significación para la humanidad el Derecho Natural, pues sólo mediante el mismo se hace presente a la conciencia, con lo cual es posible abogar por su cumplimiento y orientar su aplicación. El Derecho Natural en su forma es saber filosófico, característica ésta de vital importancia". Así, podríamos definir al Derecho Natural como: "El conjunto de las normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado. La idea de la existencia de este derecho sigue al hombre en el curso de la historia, pero es una idea cambiante como el tiempo". La concepción de quienes afirman la existencia de un Derecho Natural eterno e inmutable, igual para todos los tiempos y para todos los pueblos es inaceptable. Atribuirle semejante característica es contrario a las realidades históricas que manifiestan que el Derecho Natural está sujeto a cambios y transformaciones.

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BIBLIOGRAFIA i. ii. iii. iv.

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