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“El Sentido del Derecho” Autor: Manuel Atienza

Capítulo 1: El sentido del derecho La ubicuidad del derecho El derecho está presente en todos los ámbitos y actos de la sociedad. Lo jurídico es algo de lo que no podemos prescindir si queremos entender algo del mundo que nos rodea. Hasta tal punto estas juridificadas nuestras sociedades que lo que se presenta como alternativas al derecho son simplemente otra forma de derecho. Lo que consideramos como sociedades más desarrolladas son también las que hacen un mayor uso de los instrumentos jurídicos. El derecho y el progreso ¿Son nuestras sociedades progresivas? Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva, que nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados, y que por tanto si nuestras sociedades se caracterizan por la importancia creciente del Derecho, entonces estos dos últimos son también hechos progresivos, positivos. No es fácil saber en qué consiste el progreso ni cómo medirlo. El progreso no afecta por igual a todas las sociedades ni tampoco a todos los individuos que viven dentro de una misma sociedad. Las sociedades pueden ser progresivas cuando se las considera desde una perspectiva y no de otras. Nuestra vida como individuos no es necesariamente

mejor,

y

sobretodo

nuestras

sociedades

no

están

necesariamente mejor organizadas. El progreso tecnológico y científico significa un enorme potencial de liberación humana, pero no está nada claro que hayamos sido capaces de sacar partido de ello. Se da el caso de sociedades con un grado de desarrollo menor, “sociedades primitivas” resolvieron mucho mejor que nosotros problemas básicos como el de la integración social: su “Derecho Penal” era mucho menos desarrollado que el nuestro, pero también menos cruel y más eficiente. Es difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un mundo justo. La mayor presencia del Derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la conducta de los hombres en la sociedad no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior .La hipótesis del no derecho. La concepción de que vivimos en una sociedad profundamente injusta es lo que debe haber inspirado a muchos autores de diversas épocas a hipnotizar la existencia de una “Edad de Oro” primigenia en la que los hombres Vivian en un estado de libertad y armonía natural que no hacía necesario el establecimiento de instituciones que como el

Derecho, que llevan aparejado el ejercicio de poder, el uso de la coerción de unos hombres sobre otros. El ideal de sociedad postulado por anarquistas y marxistas en el siglo XIX y XX es una versión de ese mito, pero situando dicha “Edad de oro” no en el pasado, sino como algo del futuro. Marxismo y derecho la idea central del marxismo es que existe una lógica del desarrollo social, y que la clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en el modo de producción, es decir, en la manera como los hombres se ganan la vida y en el tipo de relaciones sociales que se establecen entre sí a este respecto. El Derecho y el estado no habrían existido siempre. Surgen históricamente cuando aparecen las clases sociales. El poder político es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra y dejará de existir, cuando surja una “asociación en la que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos” el Derecho surge del conflicto entre clases sociales, y en consecuencia es un fenómeno histórico que acompaña únicamente al desarrollo de cierto tipo de sociedades. ¿Sociedades sin derecho? Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual, donde hay una sociedad hay también un derecho. Pero no parece que haya una razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que pueda decirse que donde existe una sociedad existen también normas y sanciones, y otra es que a esas normas y sanciones las llamemos jurídicas. El Derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin más, y de ahí que solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales, de trato social, costumbre ¿Por qué considerar que las normas que ponen límite a la violencia en una sociedad son jurídicas y no meras costumbres, normas morales o religiosas? En determinadas sociedades, se puede hablar de la no existencia de un orden jurídico, sino de un orden social obtenido mediante normas de carácter moral o religioso. El derecho y el conflicto. Hemos visto hasta aquí aspectos como el carácter acusadamente jurídico de nuestras sociedades, y que esto no es un dato necesariamente positivo, ya que no implica que sea necesariamente una sociedad más ordenada, más justa. Planteamos si el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los tipos de sociedad y concluimos que no, ya que no encontramos en ella ninguna de las instituciones características de los sistemas jurídicos evolucionados, o en otros casos que cabría hablar de la existencia de un “Derecho rudimentario o primitivo”, dado que si existen dichas instituciones, pero no están constituidas exactamente como sus homologas. Grados de juridicidad. La juridicidad es algo graduable, y cabría hablar de algo así como de una escala de juridicidad de las sociedades. Schwartz-Miller sostiene que los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque en los mismos existen:

1) Mecanismos de mediación: participación de una tercera parte en la resolución de conflictos, que no representa los intereses de ninguna de las dos partes 2) Tribunales: si además de lo anterior, la decisión de este tercero vincula a las partes. 3) Policía: utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas 4) Juristas profesionales o abogados: personas que participan regularmente en la

resolución

de

disputas,

asesorando

a

las

partes o

proponiendo

interpretaciones de las normas. Clasificación de las sociedades (grado de juridicidad) según posean ninguna, algunas o todas estas características - Cabe construir una escala, ya que cada una de estas características es condición necesaria, pero no suficiente, para la siguiente. Grado cero: ausencia de todas. Grado uno: mediación grado dos: mediación y tribunales grado tres: mediación, tribunales y policía grado cuatro: medición, tribunales, policía y abogados

grado cinco: cuando aparece la

legislación. etc. Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de carácter social, económico y cultural. Conexión necesaria entre derecho y conflicto. El derecho existe porque existe el conflicto, o mejor dicho, cierto tipo de conflicto: el que enfrenta no simplemente a individuos pertenecientes a la misma o distintas sociedades, sino a grupos de individuos que forman parte de la misma sociedad. La solución o apaciguamiento del conflicto requiere la existencia de una o varias de las instituciones que caracterizan los diversos grados de juridicidad. Estas instituciones son mecanismos para el tratamiento del conflicto que se vuelven más complejos a medida que aumenta también la complejidad social. Esta necesaria vinculación entre derecho y conflicto no tiene por qué llevar a asumir una actitud pesimista sobre el Derecho. Ya que el “mal” en este caso no es el Derecho, sino el conflicto. La existencia del Derecho no asegura una ordenación justa de la sociedad, pero en las sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no hay alternativas al Derecho la solución, cabría decir, no está en algo distinto al Derecho, sino en un Derecho de otro tipo, es decir, no en una alternativa al derecho, sino en un Derecho alternativo.

Capítulo 2: Pero que es el derecho Una cuestión difícil Es un problema definir lo que es derecho Ordenamientos no estatales el Derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas, la juridicidad no puede aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas que prescindan del espacio y del tiempo, por eso si se parte de sociedades contemporáneas se elegirán como notas definitorias propiedades que quizás no se encuentren en el mismo grado o con la misma intensidad en otros tipos de organización social como las sociedades primitivas Derechos primitivos. En las sociedades primitivas no existe el mismo tipo de conflicto social, por lo tanto son innecesarias las instituciones. Hay una falta de diferenciación social que hace que sea difícil separar los poderes jurídicos del resto de elementos que contribuyen al orden social. Derecho internacional se parte del error de identificación sin más del Derecho con el Derecho estatal. El hecho de que no exista un “estado mundial”, que hace que los destinatarios de las normas sean estados soberanos, y no personas como en el derecho interno, crea la discusión sobre si el Derecho internacional es o no un verdadero derecho. Se trata de un sistema jurídico peculiar. Las normas tienen un origen convencional en lugar de ser mecanismos estrictamente jurisdiccionales. Las imágenes sobre el Derecho varían según la rama. Incluso los que se sitúan frente al Derecho desde una misma perspectiva profesional tienen diferencias. Los iusnaturalistas ven el derecho como la ordenación de la razón encaminada al bien común. Los positivistas ven el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Marx ve el Derecho como un instrumento de dominación de una clase sobre otra. Definiciones doctrinales y análisis conceptual los tratados de Derecho son libros que versan sobre otros libros, por ejemplo un tratado de Derecho penal hablará sobre el Código Penal. En ellos abundan las definiciones, la mayoría son redefiniciones de definiciones legislativas; son definiciones doctrinales. Su objetivo es permitir sustituir ciertas expresiones por otras. Las definiciones doctrinales vendrían a ser así instrumentos que nos ayudan a comprender los mensajes directivos del derecho. En los libros de Derecho existen también otro tipo de definiciones referidas a términos teóricos, que cumplen una función diferente. El problema radica muchas veces en la definición, por ellos los juristas se esfuerzan por descubrir la esencia, la realidad del termino o institución en cuestión. Sobre naturalezas jurídicas (ANCLA) La definición de Derecho otra dificultad para encontrar la respuesta a la pregunta de que es el Derecho, tiene que ver con el concepto de definición y sus límites. Según Harta la respuesta a la pregunta resulta demasiado compleja para poder encerrarla en una simple

clausula definitoria Tres nociones de definición la definición de Derecho puede verse como una operación lingüística consistente en mostrar los diversos usos de esa expresión. Como una indagación de carácter teórico o conceptual como una investigación dirigida a encontrar la verdadera esencia, la realidad, en que consiste el Derecho. Palabras, conceptos y objetos para hablar de Derecho no es necesario empezar por definir el Derecho, sino que basta si acaso con apelar a las distintas experiencias y nociones que cualquiera de nosotros tiene a propósito del Derecho. Si nos planteamos la pregunta de que es el Derecho, no es porque no sepamos nada sobre el Derecho, sino porque queremos saber más, o sobre todo, porque queremos saber mejor eso que ya sabemos. Designación y referencia distinción entre el termino `Derecho´, el concepto “Derecho”, y el objeto Derecho. Los términos designan conceptos, los cuales pueden o no referir a la realidad. Si el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia de las mismas, entonces un término como `Derecho´ es plenamente, incluso pluralmente, significativo el termino `Derecho´ designa un concepto que tienen referencia, dado que con ellos aludimos a la realidad. Sin embargo resulta erróneo hablar de una definición de `Derecho´ que nos indique la realidad en que consiste el Derecho. ¿Es posible una definición “real” de Derecho? Conceptos sin referencia; tipos ideales hay palabras que no tienen referencia, de manera que su definición no podría hacerse indicando algún tipo de objeto o realidad. Pero esto no quiere decir que estos conceptos carezcan de sentido. Algunos de estos conceptos sin referencia, se denominan a veces “tipos ideales”. Lo que quiere decirse con ello es que se construyen no con la pretensión de ofrecer una descripción de la realidad, sino de configurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que se sabe, ninguna realidad posee completamente. Esta “idealidad” puede tener o no una connotación moral. Definiciones ostensivas las definiciones ostensivas alude a la operación consistente en nombrar una expresión y señalar su referencia. En este caso no cabría hablar de una definición en sí, sino de una identificación de un objeto. Su utilidad es dudosa en palabras de clase, las que se refieren a conjuntos de objetos. Ya que las palabras de clases se caracterizan por una serie de propiedades, que no resultan sin más visibles. Podemos poner ejemplo de realidades que consideramos como Derechos, pero eso no puede considerarse como una definición de `Derecho´ en sentido estricto, podría ser una forma de identificar aproximadamente de que se está hablando, pero nada más.

Capítulo 3: Derecho y normas Normas y otras entidades jurídicas ¿Qué significa “normativismo”? - Donde hay Derecho hay también normas, normas jurídicas. Normativismo: la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas. Es la concepción del Derecho dominante entre los juristas. Los normativistas sostienen que todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos normativos. Alternativas al normativismo Realismo jurídico los juristas del movimiento “realismo jurídico” tienden a identificar el Derecho no con las normas, sino con las conductas. Marxismo identifican el Derecho solo con ciertas relaciones sociales, o con la forma que revisten ciertas relaciones sociales. Aparentemente es obvio que una relación familiar transcurre al margen del Derecho, pero incluso esta puede tener tintes jurídicos, y por tanto existe la presencia de normas. Iusnaturalismo tienden a vincular el Derecho con la idea, o cierta idea de justicia. El iusnaturalismo se opone a identificar el Derecho con las normas positivas; pero en principio no tienen nada que objetar con la idea de que el Derecho consiste básicamente en un conjunto de normas que regula CON JUSTICIA el comportamiento social de los individuos. Institucionalismo defienden que el Derecho es una institución, o un conjunto de instituciones. Pero esto no impide que se planteen problemas de ambigüedad y vaguedad. La distinción entre el uso descriptivo y el uso prescriptivo del lenguaje nos permite entender mejor la diferencia entre una norma y una proposición jurídica: las normas no son verdaderas o falsas, las proposiciones jurídicas sí. Normas y normas jurídicas ¿Cómo distinguir entre norma jurídica y norma de otro tipo? Elementos de las prescripciones una forma de contestar consiste en analizar los elementos que pueden encontrarse en una norma jurídica prototípica, y ver luego, si se dan también en las normas de las otras clases, Von Wright: Carácter La calificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas. Contenido. La acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido, lo permitido etc. Condición de aplicación. Las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido de la norma: si solo son las circunstancias que surgen del propio contenido, la norma será categórica: si hay otras adicionales, será hipotética. Autoridad. El individuo u órgano que dicta la norma. Sujeto normativo. El destinatario de las normas. Ocasión. La localización espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la norma. Promulgación. La formulación de la norma, es decir, su expresión en algún lenguaje para que pueda ser conocida sanción. La amenaza de un perjuicio para

el caso de que sea incumplido el contenido de la norma. Según von Wright el “núcleo normativo” está constituido por los tres primeros elementos: el carácter, el contenido y la condición de aplicación Alchourrón y Bulygin; definición de norma: norma es una correlación entre un caso y una solución. En general, norma asume la forma lógica de un condicional: si se dan tales circunstancias, entonces alguien puede, debe o no debe realizar tal acción Moral social y moral crítica subdistinción entre las normas morales. Moral social o positiva: el conjunto de normas morales vigentes en un determinado grupo y en un momento histórico concreto. Los principios de la moral critica pueden coincidir o no con los de la moral establecida. Normas jurídicas y normas no jurídicas: criterios de distinción en general suele admitirse que la distinción entre las normas jurídicas y las de otro tipo consiste en que solamente las normas jurídicas establecen una sanción de carácter externo, que puede consistir, en último término, en la aplicación de la fuerza física; y en que esa sanción esta institucionalizada se puede ofrecer una visión aún más amplia de esta distinción si en lugar de usar un único criterio empleamos todos los de von Wright. Clases de normas jurídicas diversos criterios para clasificar las normas, y en particular las normas jurídicas. De mandato y permisos según su carácter puede haber normas de mandato o permisos Abstractos y concretos según su contenido: normas abstractas o concretas. Hipotéticas y categóricas según su condición de aplicación: normas hipotéticas o categóricas; o bien de diversos tipos de normas hipotéticas. De origen deliberado y espontaneo según su autoridad: de leyes, decretos, reglamentos, órdenes ministeriales. O normas que proceden de autoridades, o que carecen de autoridad Generales y particulares según el sujeto normativo: de normas generales o normas particulares Retroactivas e irretroactivas según la ocasión temporal: retroactivas o irretroactivas. Vigentes de manera indefinida o por un espacio de tiempo determinado. Escritas y consuetudinarias según su promulgación: normas escritas o consuetudinarias. Con sanción o sin sanción Según su sanción: normas sancionadoras o normas sin sanción. O bien normas con sanción positiva o sanción negativa. El derecho como conjunto de normas Anteriormente para distinguir el Derecho de otros ordenes normativos lo hemos hecho solo atendiendo a la estructura de las normas que componen cada conjunto, pero es posible que existan diferencias también desde otros puntos de vista como por ejemplo la función de los diversos ordenamientos el Derecho puede regular cualquier aspecto de una relación social. La moral solo se interesa por aspectos de la vida personal o social de las personas. En la teoría del Derecho del siglo XX: distinción de diversos tipos de normas o enunciados jurídicos. Las normas jurídicas como normas coactivas Las normas jurídicas

genuinas según Kelsen para Kelsen una norma jurídica es aquella que prescribe una sanción, de manera que todas tendrían una misma estructura: si es A (ilícito), entonces debe ser B (sanción). Al hecho ilícito consistente en producir el aborto o consentirlo se le imputa una sanción. Kelsen llama a estas normas primarias o genuinas, pues las otras parecen ser una mera consecuencia lógica de las anteriores. Kelsen parece ver el Derecho desde el punto de vista del transgresor de la norma, olvidando que en muchos casos el Derecho resulta aceptado por sus destinatarios, además la concepción de Kelsen no permite explicar las normas que confieren poderes.

Capítulo 4: Derecho y moral De las normas a la moral Conceptos normativos división entre normas regulativas y normas constitutivas. A partir de la noción de Norma regulativa se pueden introducir las de licitud e ilicitud jurídica. A la noción de ilícito se vincula la de deber; la de sanción; la de responsabilidad. La noción de norma constitutiva (norma que confiere poder) es la clave para comprender el concepto de validez: un acto o una norma es válido si se ha realizado o se ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma que confiere poder, y con la validez se vincula la noción de nulidad o anulabilidad: como consecuencia del incumplimiento de esos requisitos, no se produce, o no se produce del todo, el resultado previsto consecuente de la norma (se anulan sus efectos). Estática jurídica y dinámica jurídica - Las normas regulativas llevan sanciones características d la estática jurídica: el Derecho considerado en estado de reposo: a las anteriores nociones puede añadirse el concepto de laguna jurídica; el de antonimia (un caso regulado por dos o más normas con soluciones incompatibles); o el de sistema jurídico mientras que las normas constitutivas son la clave para comprender la dinámica jurídica, el Derecho visto como la serie de actos mediante los cuales se produce, se interpreta y se aplica el propio Derecho. Pero la visión normativa del Derecho también lleva al tema de la moral los sistemas morales a diferencia de los jurídicos, son estáticos, en el sentido de que no contienen procedimientos (normas) relativos a la creación, aplicación e interpretación de las mismas. Una de las cuestiones más disputadas de la teoría del Derecho es la de si la juricidad de las normas puede determinarse prescindiendo de criterios morales; o si por el contrario, se necesita recurrir a criterios morales.

Características del iusnaturalismo y del positivismo jurídico - Los iusnaturalistas defienden dos tesis: 1) Además, y por encima del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y de principios válidos para todos los tiempos y lugares. 2) El Derecho, (el Derecho positivo) solo es tal si concuerda (al menos en sus principios fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si es justo. - Los iuspositivistas, tesis opuestas a los iusnaturalistas: 1) Derecho es únicamente el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos vigentes en cuanto a fenómenos sociales que varían históricamente. 2) La calificación de algo como Derecho es independiente de su justicia o injusticia. La crítica histórica al Derecho natural La positivización del Derecho y la juridificacion de la moral - Iusnaturalismo: la razón fundamental para no aceptar ese tipo de concepción es en lo esencial de carácter histórico. - Desde finales del siglo XVIII o comienzos del XIX se impone en occidente una nueva visión del Derecho según la cual, el Derecho deja de ser considerado como un orden de la conducta con validez para todos los tiempos y lugares (eso es lo que significa la idea del Derecho natural) y pasa a ser contemplado como un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas y que es creado y modificado exclusivamente por actos humanos. - Es lo que se ha llamado la “positivización” del Derecho. - Esto explica que la ciencia jurídica moderna que surge en Europa a comienzos del siglo XIX no se plantee ya como objeto de estudio el Derecho natural, sino el Derecho positivo - Además, la idea de Derecho natural dejó de ser necesaria, muchos de los planteamientos de los pensadores iusnaturalistas de la época racionalista fueron recogidos por los códigos y por los sistemas jurídicos que se empiezan a edificar desde finales del XVIII.

Capítulo 5: Derecho y poder Iusnaturalistas entienden que la característica central del Derecho no se encuentra en la coactividad, sino en la justicia, en la ordenación justa de la convivencia que un sistema jurídico procura. Iuspostivistas, al separar el Derecho de la moral y entender el Derecho, no como un orden con validez para todos los tiempos y lugares, sino como un fenómeno histórico y social, tienden a subrayar el elemento coactivo del Derecho - Rudolph von Ihering (positivista): “una norma jurídica sin coerción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra” - Sin embargo la diferencia no es tan radical, en realidad ninguna concepción del Derecho ha negado la existencia de una vinculación estrecha entre el Derecho y el poder. Ser iusnaturalista no tiene por qué suponer desterrar del Derecho el elemento de la coerción. Al igual que ser positivista no lleva tampoco fatalmente a identificar el Derecho con la fuerza. Es razonable que un iusnaturalista, después de identificar la justicia como el fin que al que ha de tender el Derecho, añada que, eso no pueda lograrse si no es recurriendo a medios coactivos: el poder es el instrumento del que ser sirve el Derecho para poder realizar sus fines. De algunos autores iusnaturalistas (como Rousseau), la idea general es que, en el estado de naturaleza, los individuos tienen ciertos derechos naturales (como la vida, la libertad, etc.), que no pueden hacer valer o no pueden poseer de manera segura si no es instituyendo un poder político, esto es, un poder capaz de imponerse a cada uno de los individuos: ese poder sobreaño que surge y se fundamenta con el pacto social, es lo que hace que los derechos naturales pasen a ser derechos civiles. En definitiva, el Derecho es inseparable del Estado: el Derecho necesita para existir de la tutela del Estado; y el Estado necesita del Derecho para justificarse pues, lo que legitima al Estado es la protección de los derechos de los individuos. Desde el lado del positivismo (en una concepción como la de Hart), el aspecto coercitivo está sin duda presente. Dos de las características que constituyen lo que se denomina “mínimo de Derecho natural” (la comprensión y fuerza de voluntad limitada y la igualdad aproximada) cumplen, justamente, la función de mostrar la necesidad y la posibilidad de la coerción. Esto a su vez está equilibrado en su obra (Hart) por la presencia de otros elementos consustanciales al Derecho, como la existencia de normas secundarias, que son normas no respaldadas por la coacción, y la importancia del punto de vista del aceptante, no por temor a la sanción, sino por considerarlo como algo justificado.

Elementos de poder Sujetos, objeto y fuentes del poder El poder social podemos entenderlo como la capacidad que un individuo tiene para afectar al comportamiento (o intereses) de otros. En una relación de poder pueden distinguirse diversos elementos: * Individuos o grupos entre los que se establece la relación * El objeto, aquello sobre lo que se tiene poder * El comportamiento o los intereses * El medio o los recursos utilizados para ello Las relaciones de poder son en principio asimétricas, es decir, desigualitarias. El detentador de poder y el sometido no están en el mismo plano. - Pero eso no quita para que puedan entablarse relaciones de poder en las que las partes vayan alternando sus posiciones. - Además el ejercicio de poder no supone siempre una ventaja a favor de quien lo detenta y una desventaja para el sometido. - El poder en nuestras sociedades no puede reducirse simplemente a una relación de tipo personal, sino que las relaciones de poder pueden y suelen estar mediadas de manera muy compleja, y pueden resultar notablemente impersonales (juez condena en base a normas, normas que delimitan poder etc., el juez tiene un poder normativo que le han conferido las normas), esta impersonalidad y consiguiente opacidad del poder adquiere tintes de especial intensidad en la sociedad de la globalización.

Capítulo 6: Las funciones del Derecho El análisis funcional del Derecho Importancia del análisis funcional. La pregunta es ¿Qué es el Derecho? Tiene necesariamente respuestas distintas, según que se adopte una perspectiva estructural (cuales son los componentes del Derecho); funcional (que función cumple el Derecho, para que sirva); o valorativa ello no significa que desde cada una de las perspectivas encuentre una única respuesta. Respecto a las funciones del Derecho, la situación es semejante: puede aceptarse que el Derecho es un medio de ordenar la conducta, pero existen varias interpretaciones sobre el sentido de esa ordenación. El aspecto funcional del Derecho ha estado presente en la obra de Kelsen, Hart y Fuller Kelsen: el Derecho no era otra cosa que una técnica de organización social, un orden de la conducta humana. Hart: el elemento funcional es clave para entender aspectos básicos de su concepción, como la distinción de normas primarias y normas secundarias Fuller: partía de un concepto de Derecho eminentemente funcional: el Derecho en cuanto a guía de la conducta humana. Enfoques marxistas: La teoría del Derecho ha estado más volcada en su análisis estructural que funcional en los últimos tiempos hay un interés por el análisis funcional al advertir esto, Bobbio, indica los factores explicativos de este hecho: desarrollo de la sociológica del Derecho; pérdida o cambio de función del Derecho; funciones negativas; nuevas funciones. Desarrollo de la sociológica del Derecho. En la sociología del Derecho el tema central es el de las relaciones entre el Derecho y la sociedad. PÉRDIDA o cambio de función del Derecho con esto Bobbio se refiere a la tendencia en las sociedades avanzadas a suplir el control social realizado tradicionalmente a través del Derecho (un control coactivo y a posteriori) por otras técnicas alternativas: a) frente al control jurídico de la fuerza física, cobran más importancia técnicas que no se basan en la fuerza física, sino en el poder ideológico; como los medios de comunicación b) más que a reprimir comportamientos no deseados una vez producidos, la sociedad moderna se orienta a prevenirlos Esta pérdida de función del Derecho es relativa, no significa que el Derecho esté en un proceso de extinción; ya que todos estos nuevos sistemas de control lo necesitan a su vez, ser regulados jurídicamente. - Por ello más que de perdida de función del Derecho parece que habría que hablar de cambio de la función del Derecho. Funciones negativas en los años sesenta adquirió fuerza la idea de que el Derecho no cumple solo funciones positivas (resolución de conflictos, paz

social etc.); sino también funciones negativas. Lo que esta idea pretende afirmar es que el Derecho cumple también ciertas funciones que, en sí mismas, son negativas: las cárceles no solo funcionan mal, sino que su funcionalidad, y por tanto la del Derecho penal, es negativa; son un factor de criminalidad. La existencia de la regulación jurídica contribuye a perpetuar una sociedad basada en relaciones desigualitarias y presididas por la fuerza etc. Nuevas funciones las nuevas funciones del Derecho a las que alude Bobbio se vinculan con el paso del Estado liberal, abstencionista, a un Estado social, intervencionista y benefactor. En este contexto aparecen la función promocional del Derecho (incentivación de ciertos comportamientos), y la función distributiva del Derecho ¿Qué significa “función social del Derecho”? - El interés por el análisis funcional del Derecho es debido a una exigencia real y no a una simple moda teórica: el Derecho de las sociedades contemporáneas plantea diversos problemas (factores explicativos de Bobbio) cuyo estudio exige la adopción de una perspectiva funcional. Dicha perspectiva es además complementaria respecto a la funcional. - La pregunta de qué función cumple el Derecho es ambigua, y admite diversas respuestas. - Para no entrar en mayores complicaciones, cabe partir de que la expresión “funciones sociales del Derecho” puede entenderse básicamente de dos firmas distintas (Ferrari); que resultan de seleccionar uno u otro de los dos significados principales de los componentes de la expresión. Las funciones sociales del Derecho El Derecho como sistema de control social.-Tanto los autores funcionalistas como los conflictualistas suelen caracterizar el Derecho como un sistema de control social, pero no existe un acuerdo a la hora de determinar cuáles son las funciones sociales del Derecho. - Se debe empezar por aclarar el concepto de “control social”: Supervisar y dirigir - “control social” tiene el doble significado de dirigir y de supervisar algo: la conducta. - Aplicado al Derecho a veces se dice que es un sistema de control social en cuanto supervisa el funcionamiento de las otras instituciones sociales, manteniendo el sistema social bien aceitado y resolviendo los conflictos (restaurando el equilibrio social). Pero otras veces lo que se indica con ello es que el Derecho cumple (junto con la anterior) una función de dirección y de guía de las conductas: no es solo un mecanismo de integración, sino también de regulación.

Capítulo 7: Derecho, justicia y derechos humanos El concepto de justicia - La justicia viene a ser algo así como el valor jurídico por antonomasia, una aplicación de la moral al Derecho. - Decir que un Derecho es justo viene a ser una forma sintética de decir que satisface una serie de valores como la igualdad, la libertad y la seguridad. - Estos valores no son conceptos simples. - Justicia no siempre = igualdad.

Justicia e igualdad Justicia distributiva y conmutativa - Aristóteles, distinción histórica entre justicia distributiva (como proporción geométrica) y justicia conmutativa (como proporción aritmética). - La justicia tiene lugar en la distribución de los honores y de las demás cosas que el Estado puede dividir entre los ciudadanos, teniendo en cuenta el mérito, el valor, el rango, etc. (de manera que el trato entre uno y otro de esos ciudadanos puede ser igual o desigual) (justicia distributiva. - La justicia a través de la cual se da a cada uno en igual medida (justicia conmutativa. La idea de igualdad tal y como la conocemos hoy proviene del Renacimiento, y se vincula con tres acontecimientos de una enorme significación para la historia de la cultura occidental (Kristol): 1) surgimiento de las ciencias experimentales: que niegan la superioridad del espíritu sobre la materia. 2) la reforma protestante de Lutero. 3) la aparición de la burguesía y el modo de producción burgués: que exige la igualación de los individuos (en un plano abstracto). La burguesía será la que canalice la ideología de los derechos humanos. Igualdad de características y de trato; Perelman y la regla de justicia La igualdad puede considerarse, en términos generales, como un tipo de relación que se da entre dos o más seres a propósito de una o varias circunstancias. Distinguir entre dos nociones básicas de igualdad: la igualdad de características y la igualdad de trato. La igualdad de características establece que A y B son

iguales si comparten una serie de características x,y,z. La igualdad de trato, por el contrario, es una noción normativa: A y B deben ser tratados de la misma manera siempre o en determinadas circunstancias. Existe cierta conexión entre la igualdad de trato y la igualdad de características: la exigencia de que los hombres sean tratados de manera igual, suele basarse en la idea de que son iguales con respecto a algunas características esenciales. Definición de justica, Perelman, según él la justicia consiste en: “tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría” esta regla de justicia es en sí misma vacía, de manera que debe de ir acompañada de algún criterio material que permita establecer cuando dos seres pertenecen a la misma categoría. Igualdad en cuanto al proceso y en cuanto al resultado Otra distinción importante, interna también a la justicia distributiva se refiere a dos formas de entender lo que significa distribuir algo igualitariamente. - Una cosa es establecer una regla igualitaria en cuanto al proceso o a la forma de distribuir; y otra cosa es que esa regla produzca de hecho un resultado igualitario. Por ejemplo una ley sobre la cantidad de impuestos a aportar, que establezca que todos paguen lo mismo es igualitaria en el proceso, pero no en el resultado. Una ley sobre los impuestos que plantea que las aportaciones se hagan de forma progresiva es igualitaria en cuanto al resultado.

Capítulo 8: Derecho y saberes jurídicos Origen y desarrollo de la ciencia jurídica Derecho y ciencia del Derecho.- Distinción entre normas (jurídicas) y proposiciones normativas la distinción entre el objeto y el estudio de ese objeto en las ciencias. Sin embargo no es tan fácil de establecer en el caso del Derecho: al fin y al cabo, un tratado de Derecho es, en algún sentido, Derecho positivo, Derecho vigente. La recepción del Derecho romano.- El Derecho alemán históricamente se caracteriza por un fuerte particularismo, que en cierto modo es la consecuencia de su particularismo político. Los juristas alemanes recurrieron, especialmente desde finales del siglo XV, al Derecho romano, que hizo así las funciones de un Derecho común. Este proceso de recepción del Derecho romano no tuvo lugar únicamente en el Derecho positivo, sino que lo que se recibió, en esencia, fue la ciencia de los comentadores, su método jurídico. Además de en Europa continental, los países colonizados, los suramericanos. El iusnaturalismo racionalista.- Durante los siglos XVII y XVIII, la Jurisprudencia europea aparece dominada por el iusnaturalismo racionalista. La metodología del iusnaturalismo de esta época se basa en el rechazo del principio de autoridad característico de la Edad Media que se reemplaza por procedimientos racionales, lógicos, que según se cree, deben permitir enunciar las leyes inmutables y necesarias en que consiste la ciencia del Derecho. - Como ha escrito Bobbio, los presupuestos en que descansa el iusnaturalismo racionalista en cuanta concepción de la ciencia jurídica, son: 1) existen leyes naturales (necesarias y universales) que regulan la conducta humana 2) el Derecho natural debe descubrir estas leyes apelando a la propia naturaleza del hombre. -Los códigos se caracterizan por ser sistemáticos (de las normas generales a las más particulares), consistente (que no se produzcan contradicciones) y coherente (racional). Es un conjunto de leyes completo. Característica del derecho continental frente al common law. La revuelta contra el formalismo.- En cuanto a concepción de la ciencia jurídica, el formalismo significa la tendencia a configurarla según el modelo de las ciencias lógico-formales o deductivas: la tarea de la ciencia jurídica consiste en organizar lógica y sistemáticamente un determinado material (las normas jurídicas), de cara a facilitar su aplicación. De esta forma la propia aplicación del Derecho va a parecer también como una serie de procesos deductivos y en donde los aspectos de carácter sociológico, psicológico, ético etc. no jugarán

ningún papel; lo que importa es que las decisiones se adopten en conformidad con las normas preestablecidas, que no produzcan consecuencias que puedan estimarse adecuadas (racionalidad formal ) Conceptual Jurisprudencial Legal Diferencias en relación con el objeto El objeto de estudio de la dogmática jurídica es un fragmento de un sistema jurídico vigente. El carácter nacional es un rasgo diferencial de la dogmática respecto a la teoría general del Derecho (cuyo objeto es el Derecho en general, no un sistema jurídico en particular); al Derecho comparado (que efectúa análisis en los que entran en juego más de un sistema jurídico); y a la Historia del Derecho.

Dogmática jurídica técnica de la legislación e informática jurídica La filosofía del Derecho La función de la filosofía del Derecho en el conjunto de la cultura jurídica es semejante a la que desarrolla el Derecho en el conjunto de la sociedad. Del Derecho hemos dicho que es un sistema de control social que supervisa y en alguna medida dirige el funcionamiento de las instituciones sociales; lo jurídico no es atributo exclusivo de ciertos sectores o instituciones sociales, sino que, como el aire en el mundo físico, está por todas partes. Aunque propiamente no se pueda hablar de partes en la filosofía del Derecho, es usual distinguir tres sectores que se corresponden con las tres cuestiones esenciales de que es el Derecho (ontología o teoría del Derecho), como se puede conocer (teoría de la ciencia jurídica), y como debería ser (teoría de la justicia). Podría decirse que lo que vimos en los primeros capítulos de este libro pertenece a la teoría del Derecho, el anterior a la teoría de la justicia, y algo de lo tratado en este formaría parte de la teoría de la ciencia jurídica.

Comentario: Con el fin de explicar un poco sobre la controversia del derecho basándonos en el libro “El Sentido del Derecho” del autor Manuel Atienza, muchos temas engloban a este tema nosotros como estudiantes no hacemos muchas preguntas como que es el derecho en todo su ámbito y como interpretarlo, donde se nos va a presentar una situación en nuestra vida para poder utilizar el derecho como futuros abogados, cuales son las circunstancias o cual es el fin del derecho en la sociedad o si en realidad el derecho sirve para resolver controversias son las preguntas que más no hacemos para resolver controversias. El libro nos desglosa exactamente las formas o las situaciones, en donde el derecho tiene una serie de ayudas de otras instancias o instituciones porque como lo comentábamos el derecho es una ciencia que abarca una serie de cosas donde se deben desvirtuar una serie de situaciones que engloban muchos supuestos el caso q aviamos mencionado es un caso que el libro nos presenta de diferentes formas, pero nos hace pensar en muchas formas de distintos supuestos que podemos encuadrar en este libro debido a que se nos va desglosando como el derecho debe de actuar en distintas formas a lo largo del tiempo, como el derecho va evolucionando con el paso del tiempo o con el de la sociedad, debido a que la sociedad cambia el derecho igual, un ejemplo en el que podemos encuadrar es el de los juicios orales al anterior de los juicios convencionales. El libro tiene como fin ayudarnos a comprender más del derecho saber, más sobre el para poderlo interpretar de la mejor forma posible para nuestras vidas profesionales ya que tenemos que aplicar de la mejor manera posible nuestra comprensión sobré lo aprendido.

“El origen de la familia, la propiedad privada y el estado” Autor: Federico Engels Biografía Friedrich Engels, llamado a veces en español Federico Engels (BarmenElberfeld, Prusia; 28 de noviembre de 1820-Londres; 5 de agosto de 1895), fue un filósofo, sociólogo, periodista y empresario. Engels

era

hijo

del

propietario

de

una

importante

fábrica

textil

en Mánchester, Inglaterra. Amigo y colaborador de Karl Marx, fue coautor junto a este de obras como La situación de la clase obrera en Inglaterra (1845) y el Manifiesto del Partido Comunista(1848), fundamentales para el nacimiento del marxismo y dirigente

de

político

los de

movimientos socialista, comunista y sindical.

la Primera

Internacional (1864)

y

de

Fue

la Segunda

Internacional (1889).

Resumen Obra de F. Engels, escrita en 1884. “La sociedad antigua”, y en otros datos posteriores de la ciencia sobre las sociedades primitivas, Engels analiza los rasgos históricos esenciales del régimen social en la antigüedad. Comienza por mostrar cómo se modificaron las formas del matrimonio y de la familia en función del progreso económico de la sociedad, debido al desarrollo de la producción. Analiza en seguida el proceso de la descomposición del régimen de clanes en tres pueblos, griegos, romanos y germanos, y pone de relieve las causas económicas de esa descomposición. Bajo el régimen de clanes, no había todavía ni propiedad privada, ni clases, ni Estado, pero el crecimiento de la productividad y la división del trabajo condujeron al nacimiento del intercambio, de la propiedad privada, a la destrucción de los clanes y a la formación de clases. Las contradicciones de las clases engendraron el Estado, instrumento destinado a defender los intereses de las clases dominantes, máquina destinada a mantener en la sumisión a las clases explotadas y oprimidas. “Como el Estado nació de la necesidad de refrenar los antagonismos de clase, y como, al mismo tiempo, nació en medio del conflicto de esas clases, es, por regla general, el Estado de la clase más poderosa, de la clase económicamente dominante que, con ayuda de él, se con vierte también en la clase políticamente dominante, adquiriendo con ello nuevos medios para la represión y la explotación de la clase oprimida”.

El libro de Engels es notable por su riqueza teórica, y asestó un serio golpe a las diversas teorías burguesas sobre la sociedad. Mostró: 1) que la propiedad privada, las clases y el Estado no existieron siempre, sino que aparecieron en cierta etapa del desarrollo económico; 2) que siempre, el Estado, en manos de las clases explotadoras, es sólo un instrumento de violencia y de opresión de las grandes

masas

del

pueblo;

3)

que

las

clases

desaparecerán

tan

ineluctablemente como aparecieron en el pasado. Con la desaparición de las clases, desaparecerá inevitablemente el Estado. Tal es la conclusión general de la obra de Engels. Este libro colmó una laguna que había subsistido hasta entonces en la teoría marxista sobre la sociedad primitiva y siguen siendo hasta hoy, un material precioso para el estudio del materialismo histórico. Pero en su libro, Engels reproduce el esquema de Morgan sobre la sociedad en grados – salvajismo, barbarie y civilización– que no corresponde a los conceptos del materialismo histórico. Además, en su prefacio, Engels cometió un error, al indicar que el desarrollo de la sociedad y del régimen social, determinado por el modo de producción, lo es también, por la continuación de la especie. En realidad, el factor principal que determina el desarrollo de la sociedad, es el modo de producción de los bienes materiales las clases desaparecerán con las misma inevitabilidad con la que surgieron en el pasado. Al desaparecer las clases, desaparecerá inevitablemente el Estado. Las huertas eran desconocidas para los asiáticos, mientras que los otros descubrían el telar y a función de la minería y su labrado. Lo que hacía que la fuerza laboral del hombre fuera haciéndose cada vez más creando así instrumentos necesarios para el sostenimiento de Él. Los rebaños pasaron a ser cuidados por muy pocas familias, después pasaron al estado superior de la barbarie, haciendo así que hubiese esclavos y libres, ricos y pobres que hizo comenzar con las diferencias sociales en la gens, la sociedad de la gens crece y le toca tomar territorios externos para el mantenimiento de ella, antes de la riqueza territorial comienza la riqueza de mercancías y en esclavos, comento el manejo del dinero, en monedas de metal que significaban valor, que junto a todos estos beneficios comenzó una clase de pocas personas que era dueña de estas fortunas.

Análisis En correspondencia con el desarrollo científico de su época, Engels aborda el surgimiento y evolución de la familia en las sociedades primitivas, las relaciones de poder, las premisas del surgimiento del Estado, la división del trabajo y las deudas históricas con la mujer como primera víctima de la sociedad de clases:

la familia monogámica patriarcal llegó con instituciones antitéticas como la «virtud doméstica» de la mujer, el adulterio, la prostitución y todas las formas de discriminación femenina posibles, que aun conviven con nosotros. Pero si bien Engels nos entrega una incisiva radiografía de los flagelos de la sociedad también es cierto que avivó la esperanza para hacer realidad el sueño de construir un mundo mejor.