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• Catalina Morales Muñoz

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Resumen Historia del Derecho Libro Jaime Eyzaguirre páginas 129 a la 165. Jueves 01 de Septiembre del 2011 Estructura del Derecho Indiano.1- Generación de la Ley para Indias. 2- Las fuentes directas del Derecho Indiano. - La Ley. - La Costumbre. - La Jurisprudencia. 3- Las fuentes indirectas del Derecho Indiano 4- Vigencia y caracteres de la Ley de Indias. 5- El proceso de recopilación Legal. 6- Orden de prelación del Derecho de Indias. 7- La realidad jurídica Indiana. 8- La literatura Jurídica.

1° Generación de la Ley para Indias.Debido al ligamiento directo de las indias con la corona de Castilla, el rey era el único poder legislativo para América derivando una variedad de organismo pero de exclusividad en cuanto a la vigencia única de las Américas (indias). La autoridad suprema en la metrópoli era el Consejo de Indias y las autoridades respectivas en América eran los Virreyes, gobernadores, audiencias y los cabildos en representación de la comunidad la que enviaba las peticiones o quejas a estos, los procuradores en la corte o simples particulares al rey y por otro lado los funcionarios a través de informes a la corona en las indias. Desde los primeros años de la conquista lo monarcas aseguraron la libre expresión de sus súbditos de ultramar garantizando a la vez su seguridad por las correspondencias, y así los reyes contaban con valioso material tanto de las vías públicas comoprivadas y de esta forma redactarían las leyes que regirían en altamar.

2° Las fuentes Directas del Derecho Indiano.A.- La Ley.- Disposiciones dictaminadas por las autoridades metropolitanas o territoriales para regir en las indias otorgadas por el Rey en consejo como de la perspectiva formal tenemos:

* Las Provisiones; En la cabeza lleva el nombre del Rey y todos sus títulos y al pie la firma de los consejeros, el secretario y el sello mayor de la cancillería. * Las Reales cédulas; En la cabeza iba el nombre del Rey, y firmaban el Secretario y tres consejeros más un sello de cera, éstas eran menos solemnes.

Éstas a su vez podían dividirse por cuanto su contenido en; Ordenanzas que son un conjunto de normas destinadas a reglamentar ampliamente una materia específica como en Audiencias, contrataciones, descubrimientos. Instrucciones que son normas dadas a un funcionario para un adecuado desempeño de sus obligaciones. Cartas Reales que son las informaciones, consultas o respuestas enviadas por las autoridades civiles y eclesiásticas indianas. Reales órdenes que éstas en el siglo XVIII son las más utilizadas por sobre las Provisiones y Cédulas siendo mandatos directos del rey comunicados por un ministro. Auto-acordados que son las decisiones generales adoptadas por el consejo de indias, audiencia sobre asuntos de justicia y gobierno, de carácter especial siendo éstas, leyes encaminadas a asuntos reglamentario de administración, comercio y universidad refiriéndose apersonas, materia o territorios.

Tras el imperio de la Casa de Borbón al trono de España, se produjeron reformas

en la administración trayendo diversas leyes especiales.

Tipos de Leyes Criollas o Dictadas.-

Provisiones y Auto-acordados de Audiencias; En chile, los fiscales De Salas y Zerdán y Pontero elaboran la últimas instrucciones de 1757,1778 y 1796 sobre sustanciación de las causas criminales. Ordenanzas de los virreyes y gobernadores; minerías del Perú y Nueva España y tasación de encomiendas de indígenas aquí en Chile. Bandos de Virreyes, gobernadores y corregidores; Su reproducción fue hecha por quienes sucedieron mas unas mínimas modificaciones en cuanto a lo dictado por el gobernador O’Higgins padre de Bernardo aquí en chile. Ordenanzas de Cabildos; En Stgo. en 1569 se dictó una para su funcionamiento; en 1570 sobre instrucción primaria y posterior otras sobre economía.

B.- La Costumbre.Clasificada en Indígena o criolla. D° Consuetudinario indígena; la recopilación de India específicamente Ley 4° título 1 – Libro II permite que se guarden las leyes y costumbres indígenas que no se opongan a la religión o a la ley española de aquella época. En 1786 la Ordenanza de intendentes respeta el D° de los indios de elegir cada año a sus representantes en los pueblos cabeceras. El proceso de recepción en el D° indiano de instituciones indígenas como las cajas de comunidad, contrato de yanaconaje, la mita, aprovechamiento de la Organización incaica, en los tiempos de Fco. Toledoestaba al servicio de la Adm. Española. El mingaco era prestar voluntario auxilio a la agricultura de un tercero remunerándose una vez concluida con una gran fiesta. D° Consuetudinario Criollo; De raíz Foral-castellana y destacadísima labor en los

Cabildos abiertos que a pesar de su fuerza vital de esta costumbre jurídica la recopilación de las Indias no le toma su existencia como algo importante pues solo tiene dos incidentales menciones que era prohibir que por este medio se eligiera los procuradores de la ciudad reservado al voto de los regidores y la otra que al producirse un asunto grave en pesquerías de perlas, los dueños de anoas debía juntarse en cabildo abierto. (Ley 2 – Título 2 – Libro IV y Ley 10 – Título 25 – Libro IV respectivamente).

Los casos en que la ley se remita a la costumbre son; en la recopilación de Indias… Ley 24 – Título IX – Libro V Prohibir a alcaldes ordinarios su entrada a cabildos donde hubiere gobernador o corregidor, salvo si la costumbre dispone práctica contraria. Ley 19 – Título III – Libro V Ordena a las Audiencia guardar alcaldes ordinarios la Jurisdicción según la costumbre.

* La costumbre criolla se estima fuente del derecho distinguiéndose:

a) La costumbre fuera de la Ley; tenía vigencia en los casos no previstos por ley. b) La costumbre según Ley; Ejecutaba ésta a la Ley, la interpretaba y fijaba su sentido. c) La costumbre contra Ley; No admite la Ley escrita y si la admitía derogaba. Según De Hevia Bolaños elvalor lo reconoce siempre y cuando se probara su uso ininterrumpido y reiterado y que se trate de una costumbre afirmativa o sea de uso de una cosa por:

- 10 años entre presentes. - 20 años entre ausentes.

- 40 años contra D° Canónica.

Si hay dos costumbres se guarda la más moderada, y no habiéndola en el lugar se guardará la de la tierra más cercana. En chile a falta de una costumbre válida propia la vigente en Lima.

C.- La Jurisprudencia.- Clasificada en Teórica o Judicial. (Juristas Indianos en estrados; Pinelo, Solórzano Pereira, Hevia Bolaños). La jurisprudencia de tribunales es de suma importancia en las indias alterando con frecuencia la legislación vigente la cual da producto a un nuevo derecho siendo materia de estudio y conocimiento y no una simple ley escrita ya que se necesita una captación de la realidad jurídica indiana siendo en contra-oposición al Teórico de la ley.

3° Las fuentes Indirectas del Derecho Indiano.- Son dos clases las generales de legislación propia de castilla que rige como D° supletorio por Carlos I y Felipe II y las especiales que eran una suerte de mandatos especiales a aquellas ramas del derecho desde castillas hacia América por ejemplo en el área del comercio con ordenanzas de Bilbao y así mismo la de minas que rige como legislación supletoria, y las ordenanzas militares y navales.

Ley 2 – Título 1 – Libro II Generales Leyes de recopilación – Las cédulas, ordenanzas yprovisiones antes de la recopilación y no derogadas por esta. – Leyes de Castilla dispuesto por las leyes de Toro. Leyes 39-40 – Título 1 – Libro II Especiales.

4° Vigencia y Caracteres de la Ley de Indias.- Las leyes metropolitanas se dirigían

a autoridades civiles y religiosas siendo las de interés Gral. Difundidas en plazas y mercados bajo escribano y si se trata de un particular este debía mostrarla a la autoridad para su obedecimiento, la que tomaba la Ley y debía besarla, luego sobre su cabeza y decir que acataba lo que venía de su señor natural. Bajo excepciones no siempre existía el cumplimiento de las leyes como aquí en América según las Partidas decía que:

* Desobedecer las leyes opuestas al D° natural, de gentes y divino. * Para la suspensión de una Ley injusta suplicada por vicios de Obrepción o Subrepción, o sea, dictarse con ignorancia o falseamiento de los hechos. * Cumplir si o si la ley a favor de los Indios, aunque se suplicase. * Aún así e D° disponía una gran flexibilidad en su aplicación tanto así que podía ocurrir un divorcio entre la Ley vigente y la realidad jurídica. La legislación indiana se refiere en mayor parte al D° Público, el Privado cuenta con escazas disposiciones de tipo casuista o sea a casos concretos., de fundamental aplicación en Castilla. Esta legislación se basa en unfuerte espíritu religioso y humanitario, como la voluntad de la corona a incorporar al cristianismo y proteger a los indios. Según E. Gaylord-Bourne de la U.de Yale señala que; “A pesar de las grandes insuficiencias en las finanzas, por el amplio espíritu pro-humano a favor de los súbditos americanos del rey, lo valora mucho más a diferencia de cuanto lo que se hecho en las colonias Inglesas o francesas del orden”.

5° El proceso de Recopilación Legal.Siglo XVI a la recopilación de 1680. Cedularios.- Colecciones de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Se encargó en 1560 por Felipe II una recopilación para Nueva España a su virrey, quién derivó

al Fiscal de la Real audiencia de México, algo similar se hizo en Perú bajo el Virrey Fco. De Toledo. También la Copulata de Leyes y provisiones hecho por Juan López de Velasco y vigilado por Juan Ovando presidente del consejo elaborando un código completo, de allí solo se concluyeron dos libros De la gobernación temporal y espiritual. Tras esto se ve que el intento por una ordenación de la legislación quedó frustrado, pero se abre otro paso para prepararla. El de Puga es el único Cedulario Impreso.

Sumarios.- Elaborados tras textos legales por juristas, siendo extractos de una ley o refundiciones de varias del mismo tema, previo a su fecha de publicación así comienza la ordenanza de dichos sumarios y la recopilación. Quienes trabajaron con estos en su publicidad ysu revisión fueron Diego de Zorrilla, Rodrigo de Aguiar, Antonio de León Pinelo, Solórzano Pereira. Felipe IV realiza una Junta para llevar a cabo la recopilación la cual en la práctica no funcionó, luego tras intentos de Solórzano de retomar el proyecto de Aguiar, fallece, lo que posteriormente Paniagua concluye las obras de Pinelo y de Solórzano, claro que desde un plan diferente y así en 1680 es promulgado por Carlos II con el Nombre de “Recopilación de las Leyes de los reinos de Indias”.

Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias.- Cada Ley encabeza un resumen de su contenido, luego se indica el nombre del Rey legislador y la fecha de la Ley, luego la disposición que es un extracto o fragmento del original o de dos o más leyes anteriores. Esta facilita la tarea de los gobernantes, jueces y abogados y omite toda norma jurídica que no emane del Rey y su consejo, aquí se deja a fuera una legislación, la dictada por la Casa de Borbón en el Siglo siguiente hasta la emancipación. Se estructura así:

1) Cuestiones religiosas

2) Consejo Real y junta de guerra de Indias, orden de prelación de legislación, etc. 3) Virreyes, capitanes generales, etc. 4) Descubrimientos, cabildos, minas, etc. 5) Corregidores, alcaldes, pleitos, etc. 6) Indios, encomiendas, etc. 7) Delitos Penas. 8) Impuestos y contribuciones. 9) Casa de Contratación.

Después de la Recopilación de 1680. Comentarios.- Luego de la recopilación, juristas realizan comentarios o glosas aligual que en D° romano de Justiniano y al Canónico. Juan del Corral Calvo de la Torre hace un comentario en Latín sobre la recopilación lo que en procesos y formalidades de impresión en España, el virrey del Perú agrega a Tomás Ruiz de Azúa Protector de los indios y rector de la U. de San Felipe aunque fallece sin adelantar el trabajo, luego se designa a Perfecto de Salas fiscal de audiencia en chile que sigue hasta 1777 que muere en España, Martínez de Rozas asesor del virrey O’Higgins prosigue hasta 1802. Lo que junto a de Sala se reduce a un catálogo de extractos de leyes post-recopilación utilizado en la redacción de un amplio recuento de leyes en Lima, en 1819, Matraya y Rici bajo el titulo de “Moralista filalético americano”. Paralelo en chile, ocurre en España como las Notas hechas por De Ayala, oficial de secretaría de estado y del despacho universal de Indias que vendría siendo un conjunto heterogéneo legislativo, noticia histórica y comentarios. La política absolutista menoscaba este trabajo y solo se acepta que el legislador sea el intérprete de una ley. A todo esto Carlos III dispuso una preparación de un código nuevo de Indias ya que era perjudicial el comentario De Ayala ya que adicionaba y corregía la recopilación.

Nuevo Código de Indias.- Surge debido a que se atrasa la recopilación por la numerosa legislación que se dictó. Los trabajos indicados por De Salas y De rozas sirvieron para facilitar las consultas de las leyes posteriores y también el de Valdivieso quién hizo un“Índice de Cédulas y órdenes reales dirigidas a chile”. De Ayala es ahora ordenador del nuevo material legislativo para favorecer la redacción preparando una colección de Cédulas y consultas. Este código lo encomendó Carlos III para De Anzoátegui el cual el primer Libro se refiere a la Iglesia y el Patronato que es aprobada por Carlos IV pero que no llegó a publicarse, solo algunas leyes rigieron en América como Cédulas Circulares.

6° Orden de Prelación del Derecho de Indias.- Fundada bajo las normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, esta se aplicaba sobre las indias basadas en que: (Esto recae sobre las personas, materia y territorio).

1) El Naturalismo prima sobre el Positivismo. 2) La costumbre prima sobre la Ley de acuerdo a requisitos. 3) La ley posterior corrige la anterior. 4) La Ley para un caso también es para análogos. 5) Ley Especial sobre la General.

Sin disposición especialísima se aplicaba el derecho general de la recopilación de 1680, en sus leyes anteriores no derogadas y en las posteriores, también regían las leyes de Toro el cuál se complemento con el ordenamiento de Alcalá y de la nueva y Novísima Recopilación. Ahora bien; en el momento revolucionario independentista el D° castellano supletorio era el siguiente:

1) Leyes posteriores a la Novísima Recopilación. 2) La novísima Recopilación.

3) La nueva recopilación. 4) Las Leyes de Toro dentro de la Nueva recopilación. 5) Ordenanzas reales de Castilla. 6) Ordenamiento deAlcalá. 7) Leyes del Estilo con el fuero Real y municipal en uso. 8) Las Partidas. 9) Sin ley, el juez recurre al monarca, no podía fallar por equidad.

7° La Realidad Jurídica.- Para empezar el D° civil vigente en la época de la dominación española se aplicaba adecuadamente, en cuanto a lo penal el divorcio tanto como ley escrita como realidad jurídica se advierte, por otro lado los jueces dan una suerte de suavizar el rigor de la ley rebajando progresivamente las penas y en lo procesal debido a las comparecencias de indios y esclavos existe el cumplimiento ya que sus derechos son garantidos y en lo forense existen esporádicas alteraciones en su práctica ya que lo que se persigue es una vista más expedita de la justicia. En nuestro país se prueba que al menos la Novísima no fue aplicada debido a su gran distancia entre España y Chile lo que producía una tardanza en la recepción, pero si se aplicó en Argentina, no así como la Nueva recopilación y os auto-acordados que si se aplicaron en nuestro país. Los fueros municipales a pesar de no tener validez legítima sobre el territorio nacional si se sobrevivieron algunas de sus disposiciones aquí a través de la costumbre difundida por los conquistadores. Hubo cuestionamiento por el Fuero Juzgo en América, apelando su legitimidad, ya que algunos mencionan que no está dentro del Ordenamiento de Alcalá y otros que trata simplemente de un fuero municipal por el cual no podía ocurrir en América, pero su invocación en pleitos chilenos,bibliotecas de abogados se concluye que en la práctica fue reconocida su vigencia en Chile como código General. A pesar de último orden de prelación de las Partidas aquí en chile obtiene una preferente aplicación ya que era de

frecuente manejo por los juristas ya que se apega mas al D° Romano que se estudia por sobre el Nacional en Castilla y en las universidades de América como en España y también en ella se hayan las fuentes de D° Civil y penal cosa que su aplicación era indudable en estas tierras.

8° La Literatura Jurídica.- Tras estudios basados en Audiencias o el de las mismas universidades se origina una redacción de doctrina Jurídica. Juan de Matienzo; colaborador del Virrey Francisco de Toledo en las Célebres Ordenanzas del Perú, autor del “Gobierno Del Perú” que trata de un régimen administrativo y social. León Pinelo redacta temas jurídicos, históricos, biblio y cosmográficos, participó en la preparación de la Recopilación de Leyes de Indias, autor del “Tratado de Confirmaciones reales” referente a encomiendas. Juan de Solórzano Pereira miembro del consejo de Indias, tratadista de “Indiarum Iure” que al traducirlo el nombre trata de Política Indiana siendo el más alto monumento de la ciencia jurídica indiana. El tratado procesal de Lima “la Curia Philipica” de Juan de Hevia Bolaños y el de derecho Comercial de “Labyrintho del Comercio terrestre y naval”, aunque se discrepa por su ausencia de antecedentes intelectuales y sus modestas funciones como procurador la paternidad de sus