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Filosofía del Derecho Unidad:

El post positivismo, el constitucionalismo y la teoría de la argumentación

Docente: Juan Abregú Baez

Logro Al finalizar la unidad el alumno interpreta las teorías post positivistas y sus tesis, lo que le permite una crítica argumentativa sobre la teoría que mejor satisfaga los derechos fundamentales.

Importancia Esta unidad es útil para que los estudiantes aprendan a argumentar en asuntos jurídicos sobre la base de teorías argumentativas post positivistas que en la actualidad se usan en los tribunales de justicia del Perú y el mundo.

Contenido general

• El post positivismo principialista de Dworkin • La teoría de los DD.FF. Fundamentales y la teoría de la ponderación de Alexy • La teoría de los principios y la teoría de la argumentación en Atienza • La teoría de las reglas y la argumentación en Shahuer

El post positivismo principialista de Dworkin

¿Cuáles son las tesis de Dworkin?

Caso para explicar la teoría: “El nieto apurado”

Un joven mata al abuelo antes que lo revoque como su heredero. El joven es procesado y condenado por el crimen que cometió. Sale de prisión luego de cumplida la pena y reclama la herencia. No existe norma positiva que prohíba recibir herencia de aquel que uno asesinó.

Dworkin pregunta ¿Qué deben hacer los jueces?

¿Cumplir la regla promulgada que obliga respetar los testamentos?

¿Incumplir la regla promulgada y aplicar la justicia?

Dworkin responde

Si se cumple la regla promulgada

El nieto gozará de los bienes gracias a su propio crimen

Si se incumple la regla promulgada

El nieto no podrá aprovecharse de su propio crimen

Conclusiones de Dworkin • Nadie debe aprovecharse de su propio crimen. Este es un principio de justicia que tácitamente está en el sistema jurídico aunque no esté promulgado • El derecho no solo está integrado por reglas sino también por principios • Las reglas son pautas positivas (promulgadas). Los principios son pautas No positivas (no promulgadas) • Los principios NO se crean sino se descubren por la razón y la interpretación

Conclusiones de Dworkin • Tanto las reglas como los principios son pautas vigentes (o normas pertenecientes al derecho)

• Al aplicar principios No se aplica retroactivamente sino se aplica norma vigente • Si no se usan principios en el derecho, se comete una incoherencia con los fines del sistema • Tanto en los casos fáciles como en los difíciles existe una sola respuesta correcta que debe ser descubierta.

Clases de pautas en el derecho Según Dworkin Principios

Polices

Reglas

Ejemplos

Principios

• Se debe proteger la libertad de expresión.

Polices

• Se deben crear programas de vivienda, educación, salud, seguridad ciudadana

Reglas

• Se debe pagar impuestos de lo contrario se aplicará multa.

Concepto de regla

Las reglas son pautas de conducta que se aplican al estilo todo o nada

Todas las reglas validas pesan igual

El peso de una regla adecuada a un caso NO varia según las circunstancias

Concepto de polices

Las polices son programas políticos de gobierno

Persiguen fines colectivos o políticos

Estos no se aplican: todo o nada. Sino gradualmente o proporcionalmente

Concepto de principio Los principios son normas que contienen pautas valorativas como los DD.HH

Tienen una dimensión de peso

El peso de los principios depende de las circunstancias

Variabilidad del peso de los principios

C1 (P1 > P2) Ej. El Derecho a la vida (P1) y la libertad (P2) pesan de acuerdo a las circunstancias de guerra o de paz

C2 (P2 > P1)

La teoría de los DD.FF. Fundamentales y la teoría de la ponderación de Alexy

¿Cuáles son las tesis de Robert Alexy?

Tesis de Alexy Postula que el derecho es solo una parte de la razón práctica Normas de la razón práctica incluyendo la moral

Normas de derecho

Tesis de Alexy Postula que la norma promulgada por la autoridad competente pretende también ser correcta en sentido moral

Normas jurídicas

Justicia

Clases de normas jurídicas según Alexy

Normas Reglas

Principios

Reglas según Alexy

Son mandatos definitivos

Se aplican sin ponderarlas

Ejemplo: Las leyes y sus artículos

Art.106 del Código Penal

El que mata a otro sufrirá pena privativa de la libertad entre 6 a 20 años

¿Qué dice una regla R1? Si soy una regla R1 válida para el caso C1  entonces no hago daño a otra regla R2

Por tanto: obedéceme Sí o sí

Regla con regla no se pondera

Regla R2

Regla R1

Ponderación

¿Cuándo una regla R1 es válida para un caso C1 ?

1.

Cuando la regla aplicable no contradice el principio de proporcionalidad (de la constitución).

2.

3.

Cuando el caso demandado o denunciado esta libre de excepciones y la regla está libre de antinomias (no se contradice con otra).

Cuando el caso está probado y la regla libre de lagunas (es decir libre de vacíos).

Ejemplo de un caso y regla válidas

Caso C1: Giuliana Llamoja mata intencionalmente a su madre

R1 es válida para el caso porque: Regla R1: El que mata a su ascendiente debe sufrir privación de su libertad

1. R1 es constitucional. 2. El caso C1 está libre de excepciones y R1 libre de antinomias. 3. El caso C1 está probado y R1 libre de lagunas o vacíos.

Principios según Alexy Son mandatos prima facie (mandatos de optimización)

Antes de aplicarlos debe ponderárselos

Ejemplo: Las normas que contienen derechos humanos

Artículos de la Constitución peruana • Toda persona tiene derecho a la vida e integridad • La defensa de la seguridad nacional está a cargo del Estado y el ejército

Los principios P1 y P2 se ponderan para justificar la promulgación de una regla R1

R1

Principio P2

Principio P1

Ponderación

¿Qué le dice un principio P1 a otro principio P2? Aunque sea un principio P1 válido para un tipo caso – no me obedezcan aún – antes vean a qué otro principio puedo dañar, si me obedecen

Felizmente te acordaste que existo como principio P2, y ahora, ¿Quién decide cuál se va y cuál se queda?

Aunque dos principios (P1 y P2) sean aplicables a un mismo caso C1 – aplicar uno puede dañar al otro

¿Cuál de dos principios P1 y P2 tiene mayor importancia o peso para justificar la pena de muerte en el caso C1 de traición a la patria?

Para decidir qué principio se aplica a un C1 debo antes ponderar

P2

P1

Fórmula de una ponderación: C1 ( P1 > P2) Lectura: en el caso C1 el principio P1 tiene mayor peso que el principio P2

Test de proporcionalidad

1. Test de idoneidad

2. Test de necesidad

3. Test de proporcionalidad en sentido estricto

Esquema del test de proporcionalidad o ponderación Derecho Optimizado

Derecho Afectado

R1 Ejemplo: Términos de comparación para determinar si R1 = La Pena de muerte en el caso C1 de traición a la Patria es proporcional con los principios constitucionales.

P1

P2

R2 Costo social

Reglas o medidas políticas o judiciales

Beneficio Social

Esquema del test de proporcionalidad o ponderación Derecho Optimizado

Derecho Afectado R1=Pena de muerte

P1=Seguridad nacional en caso de guerra

P2=Vida del traidor a la patria en guerra R2=Cadena perpetua

Costo social

Reglas o medidas políticas o judiciales

Beneficio

Pregunta para el test de idoneidad

¿R1 en qué grado es útil para beneficiar P1 = el derecho a la seguridad nacional?

• Posibles respuestas: grado 1=bajo, grado 2=mediano, grado 4=alto. • Conclusión: En caso que sea útil en cualquiera de los grados  pasa el test.

Pregunta para el test de necesidad

Entre R1 y otra regla alterna R2 para beneficiar P1, ¿cuál es más eficiente?

• Posibles respuestas: R1 es más eficiente o R1 es igualmente eficiente que R2. • Conclusión: En cualquiera de los 2 casos  pasa el test.

Test de necesidad

Derecho Optimizado

Derecho Afectado

R1

P1

P2 R2 Costo social

Reglas o medidas políticas o judiciales

Beneficio Social

Pregunta para el test de Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación estricta

Entre P1 = Derecho a la seguridad nacional y el principio afectado P2 = Derecho a la vida del traidor, ¿cuál tiene mayor peso?

• Posibles respuestas: C 1 ( P1 > P2) , C 1 ( P1 = P2), • C 1 ( P2 > P1). • Conclusión: Solo si la respuesta cae en cualquiera de los 2 primeros casos  pasa el test.

Conclusión del test de proporcionalidad Para justificar hipotéticamente R1 = Pena de Muerte

Idoneidad

La pena de muerte es útil en grado mediano para proteger la seguridad nacional de los traidores a la patria.

Necesidad

Entre la pena de muerte y la cadena perpetua es más eficiente la primera porque intimida más.

Proporcionalidad en sentido estricto

La seguridad nacional tiene mayor peso que la vida del traidor porque la primera protege la vida de inocentes.

La teoría de los principios y la teoría de la argumentación en Atienza

¿Cuáles son las tesis de Atienza y Ruiz Manero?

La estructura lógica de la norma

Cualquier clase de norma tiene la siguiente estructura

supuesto



Es el hecho social o conducta humana

Es el conector generalmente condicional

consecuencia Es la regulación del hecho o conducta mediante la creación de derecho o deber

Tesis de Atienza y Ruiz Manero Los sistemas normativos están integrado principalmente por 3 clases de normas

Principios

Reglas

Directrices

Diferencias estructurales entre las normas

Reglas

Principios

Directrices

Supuesto

Consecuencia

Supuesto

Consecuencia

Supuesto

Consecuencia

Cerrada

Cerrada

Abierta

Cerrada

Abierta

Abierta

Ejemplo de estructura lógica de regla Art. 1969 del Código Civil Peruano

supuesto cerrado



consecuencia cerrada

Si X causa daño por dolo o culpa aZ

Entonces

Z esta obligado a indemnizar a X

Ejemplo de estructura lógica de principio Art. 2 de la Constitución

supuesto abierto



consecuencia cerrada

Si X tiene la oportunidad para expresarse

Entonces

X está facultado de hacerlo

Ejemplo de estructura lógica de directriz Art. 9 de la Constitución peruana

supuesto abierto

Si X es el Estado



consecuencia abierta

Entonces

X facilitará el acceso equitativo a la salud

Concepción del derecho de Atienza y Ruiz Manero

El derecho no solo es normas, también es argumentos

Concepción del derecho de Atienza y Ruiz Manero

Argumentar

Inferir

Es Inferir

Es derivar conclusiones de premisas

Argumentos lógico formales universales

Deducción Inducción

Abducción

Principales argumentos de la lógica formal

La deducción según Pierce Estructura lógica de la deducción

Ejemplo

A = PREMISA 1 = Todos los S son P

•

B = PREMISA 2 = a,b,c son S

•

C = Conclusión: a,b,c son P

•

A = PREMISA 1 = El conjunto de los peruanos pertenece al conjunto de los americanos

B = PREMISA 2 = El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los peruanos C = Conclusión: El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los americanos

La inducción según Pierce Estructura lógica de la inducción

Ejemplo

B = PREMISA 1 = a,b,c son S

•

C = PREMISA 2 = a,b,c son P

•

A = Conclusión: Todos los S son P

•

B = PREMISA 1 = El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los peruanos C = PREMISA 2: El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los americanos A = Conclusión = El conjunto de los peruanos pertenece al conjunto de los americanos

La abducción según Pierce Estructura lógica de la abducción

Ejemplo

C = PREMISA 1 = a,b,c son P

•

A = PREMISA 2 = Todos los S son P

•

B = Conclusión: a,b,c son S

•

C = PREMISA 1 = El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los americanos A = PREMISA 2 = El conjunto de los peruanos pertenece al conjunto de los americanos B = Conclusión 1: El conjunto de los limeños pertenece al conjunto de los peruanos

Otros argumentos deductivos Estructura del Modus ponens

Modus ponens

AB A ------B

Modus ponens deóntico (Normativo)

A O B A( x) ---------O B (x)

Falacia contra el modus ponens Estructura del Modus ponens

Modus ponens válido

AB A ------B

Modus ponens inválido

AB B ---------A

Otro argumento deductivo formal Estructura del Modus tollens Correcto y falaz

Modus tollens válido

AB ¬B ------¬A

Modus ponens inválido

AB ¬A ---------¬ B

Clases de Argumentos jurídicos

Principales argumentos del derecho Subsunción • Usado para aplicar reglas • Es deductivo

Ponderación • Usado para aplicar principios • Es valorativo

Otros argumentos legales o jurídicos Analógico

Teleológico

Argumentos legales no deductivos

A fortiori

A contrario

Ejemplo de Modus Ponens válido y general A = Si Mijail es de Moscú A = Mijail es de Moscú

B = Mijail es de Rusia

Entonces

B = Mijail es de Rusia

Ejemplo de Modus Ponens inválido y general A = Si Mijail es de Moscú B = Mijail es de Rusia

A = Mijail es de Moscú

Entonces

B = Mijail es de Rusia

Ejemplo de Subsunción justificada lógicamente en el Modus Ponens deóntico A = Si S mata a P

Entonces

OB= Obligatorio que S sufra prisión

A = (se probó) que Gareca mató a Paolo

B= (por tanto) Obligatorio que Gareca sufra prisión

FÓRMULA

A  OB A (x) --------OB (x)

Justificación material de la subsunción mediante los fundamentos de derecho y hecho La primera premisa o premisa normativa se justifica en las fuentes del derecho La segunda premisa o premisa fáctica se justifica con los medios probatorios y valoración de estos

La conclusión de la subsunción está justificada si las dos premisas están justificadas

Ejemplo de Ponderación Caso de Paolo Guerrero VS Magaly Medina y la sentencia que crea la norma jurisprudencial N1

D2=Derecho a la libertad de expresión

FÓRMULA

D1= Derecho a la intimidad

N1 C1 ( D1 > D2)

Justificación material de la ponderación

Se realiza mediante la valoración del peso de cada derecho colisionado y la utilización del análisis costobeneficio humano

D1 pesa más que D2 porque beneficiar a D1 produce mayor beneficio que costo social y humano

La teoría de las reglas y la argumentación en Schauer

¿Cuáles son las tesis de F. Schauer?

Introducción a las tesis de Schauer Cuestiones medulares

¿Las reglas de conducta son razones para actuar en sí mismas? o ¿tan solo son palabras?

Introducción a las tesis de Schauer ¡No son solo palabras!

Son auténticas razones que justifican decisiones y acciones

La acción de decir la verdad

La acción de ayudar al necesitado

¿Debo decir siempre la verdad?

¡Si! Decir siempre la verdad será la regla N.1 de mi vida

Ejemplos

Diré la verdad ante los tribunales

Diré la verdad en todo momento

Diré la verdad ante mi pareja

Ejemplos ¿Qué debo hacer?

si digo la verdad en éste momento éste malhechor matará a mi hija

¡Mentir!

Ejemplo La razón para mentir = la vida de mi hija En ciertas circunstancias la vida derrota a la honestidad

La honestidad

Las reglas son razones para actuar

La vida Estas razones son reglas “Ceteris Paribus”

¿Qué es una regla ceteris paribus?

Es aquella que constituye una razón para actuar bajo ciertas circunstancias; es decir, es válida a menos que surja una circunstancia que la derrote.

Aplicación de la filosofía de reglas y argumentación de Schauer al derecho Interpretación de Angeles Rodenas El sistema jurídico está integrado por diversos niveles normativos:

Compromisos

Reglas

Principios

Reglas nivel 1 ● ●

Son de tipo medio. Regulan conductas directamente.

Ejemplo:

Regla 1 Se prohíbe fumar en centros laborales

Reglas nivel 2 ● ● ●

Son de tipo fin Ceteris Paribus. Constituyen objetivos básicos del sistema. A estas reglas se les puede denominar Principios

Ejemplos:

Principio 1 Se debe proteger la salud

Principio 2 Se debe proteger la libertad de acción

Reglas nivel 3 ● ● ●

Son de tipo balance. Resuelven la adecuación entre las reglas 1 y las reglas 2, gracias al balance entre principios. A este tipo de reglas se les puede denominar Compromisos.

Ejemplo:

Compromiso 1 [ C1= en los casos de normalidad laboral (P1= Salud > P2 = Libertad)]

Por tanto: R1= la prohibición de Fumar está justificada por el Compromiso1

Ejemplo R1 = Prohibido ingresar con perros a centros comerciales de comestibles. La regla 1 se convierte en una regla “definitiva” o “concluyente”, pero solo en casos de normalidad.

Principio 1 Salud pública

>

En los casos de normalidad C1 (P1 es mayor que P2)

En conclusión Principio 2 Libertad de tránsito

Una regla “definitiva” o “concluyente”, es aquella que no puede corregirse su aplicabilidad.

Ejemplo Si la regla es definitiva, entonces se puede razonar en forma definitiva a través de la regla lógica del Modus Ponens.

A = Si x está acompañado de un perro

entonces

PHB= x está prohibido de ingresar a centros comerciales de comestibles

A (x) Sixto está acompañado de un perro

PHB (x) Conclusión: Sixto está prohibido de ingresar a centros comerciales de comestibles

Si, los casos caen en circunstancias fuera de la normalidad prevista.

Pero

entonces se producen las denominadas Experiencias recalcitrantes o desajustes entre la regla y sus razones subyacentes.

Experiencia recalcitrante ● ●

Se presenta cuando los alcances del texto de la regla chocan con los fines de la regla o del sistema. Casos experiencias recalcitrantes o de reglas desajustadas:

Reglas infraincluyentes

Reglas supraincluyentes

Reglas incoherentes

Reglas infraincluyentes Concepto Regulan menos de lo debido en relación con sus fines. Ejemplo

Regla 1 Prohibición de ingresar con perros a C.C. de comestibles

Le faltaría prohibir otros animales (como gatos) para satisfacer su fin de proteger la salud.

Razonamiento de regla infraincluyente A = Si x está acompañado de un perro

entonces

PHB= x está prohibido de ingresar a centros comerciales de comestibles

NO A (x) Lucas no está acompañado de un perro sino de un gato

Conclusión: El caso de los gatos NO está regulado (cae en laguna normativa).

Reglas supraincluyentes Concepto Regulan más de lo debido en relación con sus fines. Ejemplo

Regla 1 Prohibición de ingresar con perros a C.C. de comestibles

Si se aplica a los Perros lazarillos (para invidentes) entonces afecta la finalidad de proteger la autonomía de los discapacitados (porque sin el perro no pueden valerse por si mismos)

Razonamiento de regla supraincluyente A = Si x está acompañado de un perro

A (x) Lázaro está acompañado de un perro

entonces

y

PHB= x está prohibido de ingresar a centros comerciales de comestibles

C (x) Lázaro es ciego

Conclusión: El caso de la discapacidad está regulado pero indebidamente -por tanto se presenta un caso de laguna axiológica

Compromiso (o balance) imprevisto por el legislador pero que soluciona la laguna axiológica del caso del discapacitado

P3 = Derecho a la autonomía del discapacitado

>

P1 = Derecho a la salud de los NO discapacitados

Conclusión: Este compromiso justifica una nueva regla R.1.1. que excepciona a la anterior R1.

Ejemplo

Regla 1.1 Los discapacitados invidentes podrán ingresar a los C.C. de comestibles acompañados de perros entrenados.

Reglas incoherentes Concepto Ésta regla es el producto de un incorrecto balance o ponderación.

Incorrecto balance

Ejemplo

Regla 2 El presidente de la república tiene inmunidad por la que no puede ser enjuiciado

P1 = Derecho a la inmunidad presidencial

> >

P2 = Derecho a la igualdad de los ciudadanos

Correcto balance

P2

P1

Tabla resumen de los desajustes y lagunas de las teorías de Shauer – alchourron y bulygin – Angeles Rodenas A 1

B

C

D

DESCRIPCIÓN

INTERPRETACIÓN CORRECTORA

ARGUMENTACIÓN

2

LAGUNA NORMATIVA

Regla infraincluyente

Extensiva

Analógica y teleológica

3

LAGUNA AXIOLÓGICA

Regla supraincluyente

Restrictiva

Teleológica y ponderativa

4

LAGUNA DE RECONOCIMIENTO

Regla vaga conceptualmente indeterminada

Convencional y sistemática

Teleológico y analógico

5

LAGUNA DE CONOCIMIENTO

En favor del acusado o de la sociedad

Teleológico

Hecho no probado

Conclusiones • Para Dworkin el derecho está integrado por reglas, principios y pólices. • Dworkin divide los casos en fáciles (los que no tienen lagunas) y difíciles (los que si tienen lagunas aparentes).

Video Imagen docente

• Según Dworkin no habrían lagunas auténticas porque el sistema tácitamente tiene una solución para cada caso. • Para Dworkin cada caso tiene una sola decisión correcta que debe ser encontrada por un juez tipo Hércules. • De acuerdo con Dworkin el derecho y la moral están vinculados. • Según Alexy el derecho está integrado por normas-regla y normas-principio. • Para Alexy los principios son mandatos de optimización, no son normas definitivas.

• Alexy postula que para resolver colisiones de principios se debe ponderar.

Conclusiones • La ponderación se subdivide en tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. • Atienza postula que el sistema está integrado por reglas, principios y directrices.

Video Imagen docente

• Para Atienza los principios son normas con una condición de aplicación abierta. En cambio, las reglas, su condición de aplicación es cerrada. • Atienza postula que casi todo caso tiene una sola respuesta correcta, excepto los casos trágicos. • Shahuer postula que las reglas son razones para la acción. • Para Shahuer las reglas pueden ser derrotadas cuando lo que dicen expresamente no concuerda con sus fines tácitos. • De acuerdo con Shahuer, las reglas tienen los siguientes defectos: suprainclusión, infrainclusión e incoherencia.

Gracias Docente: Juan Abregú Baez