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• Marcos Caffarena

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EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL - ZAFFARONI Este ensayo aborda la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía, en cuanto al trato punitivo

a seres privados de la condición de personas. Este trato diferenciado provoca una contradicción entre la doctrina penal y la teoría política del estado de derecho debido a que la última no la admite ni siquiera en una situación bélica clara, pues implicaría abandonar el principio de estado de derecho y pasar al de policía, que se deslizaría rápido al estado absoluto. Nuestro desarrollo se asienta sobre una concepción conflictivista de la sociedad y en la dialéctica del estado de derecho y el de policía dentro de todo estado de derecho real o histórico. Hipótesis general o básica: El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas dado q solo los consideraba entes peligrosos dañinos. Se trata de seres humanos a los q se señala como enemigos de la sociedad y se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal, de las garantías q hoy establece, el derecho internacional de los seres humanos. Esto no es solo una verificación de datos de hecho revelados por la historia y la sociología, sino también de datos de derecho. En la teoría política el trato diferenciado de seres humanos privados del carácter der personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, incompatible con la teoría política del estado de derecho. Con esto se introduce una contradicción permanente entre la doctrina jurídico penal que admite y legitima el concepto de ENEMIGO y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, con la teoría política de este último. Dado q el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no fuesen personas y la legislación los autoriza a ello, la doctrina con el principio de estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o al menos acotar el fenómeno para que no desaparezca el estado de derecho. Conforme a esta estrategia se ofrecen dos prácticas de acotamiento: A) ESTÁTICA: que propone aceptar lo consumado y legitimarlo solo para ciertos hechos y q a nuestro juicio carece de capacidad para obtener el objetivo estratégico propuesto; B) DINÁMICA: la q consideramos adecuada para alcanzar ese objetivo. La hipótesis de base aspira a verificar q en el plano de la teoría política resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario de un estado constitucional de derecho, q solo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones q a este le impone el derecho internacional de los derechos humanos, habida cuenta q ni siquiera este priva al enemigo bélico de la condición de persona. Nuestra tesis es q el enemigo de la sociedad o extraño, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o dañino y no como persona con autonomía ética, solo es compatible desde la teoría política, con un modelo de estado absoluto total. Las racionalizaciones de la doctrina penal para

ocultar la admisión de la categoría de enemigo en el derecho penal, leídas desde la teoría política, son concesiones del estado liberal al estado absoluto q debilitan el modelo orientador del estado de derecho. Últimas tendencias mundiales del poder punitivo que son insoslayables para la doctrina Las características de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en la anticipación de barreras e punición (alcanzando los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida) El contexto mundial actual hace ineludible la reacción política Se ha minimizado con poco esfuerzo la desconexión de la doctrina penal con la teoría política porq las circunstancias del mundo han variado de modo notorio, el poder se planetarizó y amenaza con una dictadura global. No es necesario adoptar ninguna posición radical o de pacifismo dogmático ni sostener q a toda violencia debe responderse con la no violencia para verificar q nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo q se confunda la solución definitiva con la final (genocidio). La historia enseña q los conflictos que no terminaron en genocidio se solucionaron por la negociación, q pertenece al campo de la política. Pero la globalización al debilitar el poder de decisión de los estados nacionales, empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Como resultado de ello, se van delineando dos frentes: el de los derechos humanos y la negociación y por el otro el de la solución violenta q arrasa con los derechos humanos y más tarde o más temprano acaba en el genocidio. El enemigo no merece el trato de persona Trato diferencial el enemigo consiste en q el derecho le niega su condición de persona y sólo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos q son privados de ciertos derechos individuales en razón de q se dejó de considerarlos personas y ésta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptación del HOSTIS en el derecho con el principio de estado de derecho. En la medida en q se trate a un ser humano como algo meramente peligroso, se le quita o niega su carácter de persona, aunq se le reconozcan ciertos derechos. Pero no es la cantidad de derechos de los q se priva a alguien lo q cancela su condición de persona, sino la razón misma en q se basa esa privación de derechos, o sea, cuando se priva a alguien de algún derecho solo porq se lo considera ente peligroso. Casi todo el derecho penal del siglo XX en la medida q teorizó admitiendo q algunos seres humanos son peligrosos y sólo por eso deben ser segregados o eliminados, los dejó de considerar personas a partir de racionalizaciones y desde 1948 ese derecho penal q admite las llamadas “medidas de seguridad” son violatorias del art. 1 de la Declaración Universal de DH. La privación de libertad de una persona en razón de un cuarto o quinto delito de gravedad leve o media contra la propiedad, cuando ha sido condenada y ha cumplido por penas anteriores, es una

reacción desproporcionada a la entidad de su injusto y culpabilidad, y el sufrimiento q se le impone es una pena entendida como mera contención q crea solo un impedimento físico “suerte de enjaulamiento de un ente peligroso”.No es posible pretender q este trato diferencial puede ser aplicado a un ser humano sin lesionar su carácter de persona. La priorización del valor seguridad como certeza acerca de la conducta futura de alguien lleva a la despersonalización de toda la sociedad y aspiraría a convertirse en una sociedad “robotizada”. ¿Cuál es la esencia del enemigo? La negación jurídica del a condición de persona al enemigo es una característica del trato penal diferenciado de éste, pero no es su esencia, sino consecuencia de la individualización de un ser humano como enemigo. El concepto tiene origen en el derecho romano y el autor q con mayor coherencia trabajó en el tema fue Carl Schmitt. Clasificación: HOSTIS: enemigo público o extraño. HOSTIS ALENIGENA: el extranjero, al q en escasa pero en alguna medida protegía el Jus Gentium. Abarca a todos los molestos del poder por indisciplinados o simples extranjeros. Como extraños resultan desconocidos y lo desconocido inspira desconfianza y resulta sospechosos por potencialmente peligroso. Al extranjero no se lo comprende porq no es posible comunicarse con él ya q habla una lengua ininteligible: no hay comunicación posible con el hostis. HOSTIS JUDICATUS: el declarado hostis en función de la autoridad del senado, q era un poder excepcional: “en situaciones excepcionales, en las q un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la república por medio de conspiraciones o traición, el senado podía declararlo hostis, enemigo público”. Incluye a los disidentes o enemigos abiertos del poder de turno. Quien los declara como tales es el poder. Las institución del “Hostis judicatus Romano” cumplía la función de dejar al ciudadano en condición semejante a la del esclavo para hacerle aplicables las penas q estaban vedadas para los ciudadanos. HOSTIS: enemigo o extraño. Elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porq arrastra la semilla de su destrucción. Al hostis de nuestros días se lo somete a contención como individuo peligroso sólo en la estrictamente necesario para neutralizar su peligro pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporación manteniendo todos sus otros derechos. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo q no tiene límites, porq los establece el mismo q ejerce el poder. Nadie puede prever exactamente lo q hará ninguno de nosotros en el futuro –ni siquiera nosotros mismos- la incerteza del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta q quien decide quién es el enemigo deja de

considerarlo como tal, con lo cual el grado de peligrosidad de aquel y la necesidad de contención dependerá del juicio subjetivo del individualizador, q es quien ejerce el poder. El concepto de enemigo introduce la dinámica de guerra en el estado de derecho como na excepción a su regla o principio, sabiendo o no q esto lleva al estado absoluto, porq el único criterio para medir la peligrosidad y dañosidad del infractor es el peligro y daño real y concreto de sus actos, de sus delitos, por los q debe ser juzgado y en su caso condenado conforme a derecho. Lo q se discute es la admisibilidad del concepto de enemigo dentro del derecho penal del estado de derecho, pues aquel solo es penado por su condición de ente peligroso o dañino para la sociedad, sin q sea relevante si la privación de los derechos elementales a q se lo somete (sobre todo su libertad) se practique con cualquier otro nombre diferente al de pena. Dos palabras sobre el derecho penal. Si en realidad el derecho penal siempre aceptó el concepto de enemigo será necesario un ajuste del derecho penal q lo compatibilice con la teoría política que corresponde al estado constitucional de derecho y lo depure de los componentes propios de un estado de policía incompatible con sus principios. Para expulsar este concepto es necesario precisar q se entiende por derecho penal. En tanto el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado encargadas de la coerción y su estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en especial de la criminología o sociología, la legislación penal es producida por los órganos políticos competentes (legisladores) y su estudio y teorización (legitimante o deslegitimante) destinado a la práctica y a la docencia, es lo q corresponde al derecho penal como ciencia, doctrina o saber jurídico (obra de los juristas). El poder punitivo en la periferia neocolonizada Con la guerra civil más sangrienta –revolución mexicana- comenzó la caída de las repúblicas oligárquicas; el poder punitivo se transformó al compás de dictaduras de viejo estilo y de procesos políticos conocidos como “populismos”. Los discursos jurídico-penales abandonaron el positivismo puro y se matizaron con teorías alemanas importadas con total prescindencia de su marco político y social originario. Para eliminar los vestigios de las políticas populistas, la definición de ene migo de estos regímenes militares no se detuvo en los integrantes de los minoritarios grupos armados, sino q en algunos casos casi extinguieron físicamente a una generación de dirigentes actuales y potenciales. En argentina y chile se propusieron eliminar toda posibilidad de cambio social. Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron reclusión perpetua y excepcionalmente la pena de muerte, en tanto emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso. En cuanto a los disidentes, implementaros dos formas de ejercicio del poder punitivo: 1) sistema penal paralelo: q los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estados de sitio, de

emergencia o guerra q duraban años) y 2) sistema penal subterráneo: eliminación directa por muerte y desaparición forzada sin proceso legal alguno. A través de este último se cometieron miles de homicidios y desapariciones forzadas, torturas, robos, violaciones domiciliarias, etc. El viejo autoritarismo del siglo XX La globalización está precedida por una revolución tecnológica, comunicacional. Este avance permite q se fomente por el planeta un discurso de características autoritarias antiliberales, q estimula el ejercicio del poder punitivo más represivo y discriminatoria de orden mundial. Se trata de un discurso de medios q no corresponder ser analizado por el derecho penal sino cómo fenómeno mediático y publicitario. Si bien toda identificación del enemigo se basa en un mito, la frontalidad de los autoritarismos de entreguerras lo hizo de modo perversamente grosero. Las contradicciones de Hobbes y la coherencia de Schmitt La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una. La primera señalada por la crítica liberal (Feuerbach): si es el propio soberado reintroduce el bellum omniun contra onmes, resulta absurdo q los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destrucción social, en este sentido su estado resulta demasiado absoluto. En otro sentido, el estado de Hobbes también es poco absoluto y con ello cae en otra contradicción q le ha señalado la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresión de las guerras religiosas y por ello, basaba el estado en la ética y religión, trataba de evitar que éste quedase librado a las opiniones y creencias encontradas, por lo q fundaba la ética y religión en el propio estado. En consecuencia distinguía entre lo privado y lo público y su Leviatán llegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él. Dejaba a salvo la libertad de conciencia religiosa de las personas. Si bien le reconoce al soberano como jefe de la iglesia el poder de decidir en qué milagros debe creer, lo hace sólo en referencia al culto público, pero no al fuero interno. La fe es una cuestión íntima, su profesión es pública, y en la primera el Leviatán no entra. Schmitt: llamó la atención sobre esta limitación al poder del soberano por parte de Hobbes y advirtió en 1938 q ésta resultó ser el germen mortal q destruyó desde adentro al poderoso leviatán y mató al dios mortal. Contradicción de Hobbes: si el soberano no puede intrometerse en el fueron interno, cuando lo haga no quedará otra alternativa q reconocer q nace un derecho de resistencia del súbdito. Puede pensarse q al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omniun contra omnes y la contradicción señalada por el absolutismo coincidiría con la del liberalismo pues en tal caso el soberano perdería legitimidad por más q Hobbes lo considerara ajeno al contrato. Schmitt se percata de q la tesis de Feuerbach podría ser sostenida por Hobbes, pero la minimiza. La coherencia de Schmitt demuestra q la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en las conclusiones a las q llega este autor. El enemigo hobbesiano, para ser

coherente con la tesis del estado absoluto, debía ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. A partir de esta premisa la disyuntiva es clara: para el liberalismo solo hay infractores o delincuentes (iguales); para el absolutismo no solo hay infractores o delincuentes (iguales) sino también enemigos de guerra (extraños). La función de la política liberal sería garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores según la gravedad de la infracción; la función de la política absolutista sería también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales) pero esto no sería suficiente, porq también sería menester neutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sanción a los infractores pasaría a ser una cuestión menor. Sin la neutralización de los enemigos (extraños) con la guerra no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales). Si el estado perdiese la guerra, no podría garantizar su paz interior, y el estado, en esta concepción siempre tiene enemigos (extraños) que le hacen a la guerra y contra los q no existe otra alternativa q responderles con la guerra. Frente al enemigo de la guerra, para Schmitt no existe ningún límite impuesto por la humanidad, porq ésta no tiene enemigos. Schmitt sigue a Joseph Maistre cuando dice: “no hay algo como el hombre en el mundo; he visto durante mi vida francés, italianos, rusos, etc., pero en lo q al hombre concierne, declaro q nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido.” De allí q Schmitt afirme q toda invocación de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulación, porq cualquier límite al poder soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. El razonamiento q admite la distinción entre ciudadanos y enemigos debe presuponer una guerra (pues sin ella no hay enemigos), y además ésta es prácticamente permanente. Si estas premisas se dan por ciertas debe concluirse, como lo hace Schmitt, q la esencia de lo político, la polaridad del bueno y malo para señalar el campo de propio de la moral, a bello y feo para el de la estética, a rentable y no rentable para el de la economía, consiste en la polaridad amigo/enemigo: “la específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y los motivos políticos es la distinción de amigo y enemigo”. En Schmitt se superponen guerra y política, porq la guerra es necesaria para crear y mantener la paz interna, porq exige q todos se unan frente al enemigo y no luchen entre sí. De allí q Schmitt no se ocupe del amigo ni de la amistad, sino q su teoría política sea prácticamente la teoría del enemigo. La amistad sería solo el resultado de la unión frente al enemigo, algo así como la amistas de trinchera. La coronación del pensamiento de Schmitt conforme a su señalamiento de la esencia política es q no existe política liberal, sino solo crítica liberal de la política. En consecuencia, en nuestro campo el derecho penal liberal no pasaría de ser una crítica al derecho penal autoritario (del enemigo), lo q sería solo una mera ilusión sin posibilidades de concretarse en una política. Solo cabría reconocerle el carácter de política penal a la erección hegemónica de los discursos inquisitivos y se lo negará a las contenciones liberales q se alzan entre ellos, a pesar de q éstas sean las q permitieron construir los espacios de libertad en q algunos vivimos. Schmitt tiene el mérito de desarrollar el más formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de

derecho, pretendiendo reducir este último a una molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de realidad al primero. Afirma Schmitt q la distinción amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unión o de una separación, de una asociación o disociación sin apelar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No le importa q el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, sino q el enemigo simplemente es el otro, el extranjero. Quién decide quién o quiénes son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra q el político, el soberano, y quien decide sobre el estado de excepción. El enemigo es políticamente señalado, se reconoce q se lo señala porq conviene. Se trata de una identificación vacía de contenido, porq siempre se necesita tener un enemigo. En el orden interno Schmitt deducía q en las emergencias (momentos en q corresponde definir y enfrentar al enemigo)el poder de defender la constitución corresponde al ejecutivo y no al judicial, siendo este último útil una vez definido el enemigo. De allí q al momento de defender la constitución, sea el soberano quien está habilitado para decidir y cancelar los límites y garantías hasta donde lo estime necesario, sin control judicial. El hostis reclama un estado absoluto El concepto de enemigo nunca es compatible con un estado de derecho ni con los principios del liberalismo político. Las consecuencias políticas de la admisión del concepto romano del hostis son señaladas por Schmitt. Cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo normal, fuera del contexto bélico, no se hace referencia a la guerra q debe respectar los principios del derecho internacional humanitario de Ginebra. Por el contrario se está introduciendo un concepto espúreo o particular de guerra permanente e irregular, porq se trata de un enemigo q por actuar fuera de las normas q deben cumplirse en la guerra propiamente dicha, ingresa al derecho ordinario de un estado q no está estrictamente en guerra, lo q tampoco pasó por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, se oculta la admisión de una guerra irregular y permanente, porq es una contradicción hablar de enemigo sin guerra. La tesis de guerra sucia fue teorizada por Schmitt. Para confundir el momento político con el bélico interpretó la tesis de CLAUSEWITZ. Para éste, la guerra era la continuación de la política por otros medios, pero para Schmitt era la política misma. Schmitt confunde ambos momentos en la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos, el político, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores y el poder de guerra contra enemigos, del momento bélico, pasa a ser poder punitivo contra los infractores en el momento político. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento político: su guerra no cesa, es permanente. Se trata de la guerra sucia en q debía actuar Salan. Cuando se oscurece el límite entre guerra y poder punitivo y se introduce al enemigo en la no guerra, se ampara bajo el equívoco nombre de derecho penal una guerra q no conoce límites jurídicos, los cuales se pierden porq esa guerra sucia no permite distinguir entre combatientes y población civil. Así, se legitima la agresión

indiscriminada contra la población civil, lo q quiebra el principio de todo el derecho internacional humanitario de Ginebra. La pretensión de introducir al enemigo u hostis en el derecho penal ordinario no invalida la única introducción coherente del concepto de Schmitt, porq justamente en ello radica la contradicción q aquel le señalaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo pero ponemos límites a su señalización, no podemos negar q cuando el poder definidor exceda esos límites hará surgir un derecho de resistencia por parte del ciudadano arbitrariamente señalado como enemigo y con ello se negará el propio poder de señalización del estado y la esencia misma de la política. Nadie puede resistirse a la señalización como enemigo cuando ésta es la esencia de la política y del poder definidor del soberano. En el plano real existe un estado de derecho q tiene instituciones y controles impiden la arbitraria señalización de enemigos. Al limitarse las libertades de todos para individualizar a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definición estamos neutralizando los controles del estado de derecho. La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (q no sea de guerra) ha sido históricamente el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho, ya q se trata solo de una cuestión de cantidad de poder y no de una cuestión de calidad. No existen conceptos limitados de enemigo Contra las anteriores argumentaciones podrís argumentarse en defensa de la propuesta de contención de Jakobs, q al hostis de nuestros días se lo sometería a la contención como individuo peligroso en razón de la falta de confianza en su comportamiento futuro, y q ello se postula solo en la estricta medida de la necesidad, o sea, se le priva su condición de persona en esta extensión. Así, se pretenderá q el concepto de enemigo q se postula no es el mismo q el de Schmitt, sino otro más limitado. Jakobs argumenta q si bien el trato con el enemigo es guerra, se trata de una guerra estrechamente delimitada, en la q solo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporación, manteniendo todos sus otros derechos, lo cual aspira a limitar el carácter de no persona del enemigo en cuanto a intensidad de la despersonalización. Todo esto se plantea como una limitación a los principios del estado de derecho impuesta por la necesidad y su estricta medida. Sin embargo, esta táctica de contención está destinada al fracaso, porq no reconoce q para los teóricos de la excepción, ésta siempre invoca una necesidad q no conoce ley ni límites. Como nadie puede prever exactamente lo a hará ninguno de nosotros en el futuro ni siquiera nosotros mismos, la incerteza del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta q quien decide deja de considerar a alguien como enemigo, con lo cual el grado de peligrosidad del enemigo dependerá siempre del juicio subjetivo del individualizador.

Cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas) no referimos a humanos q son privados de ceritos derechos fundamentales al habérselos dejado de considerar personas, y eso no es un invento de Jakobs sino una consecuencia necesaria de la admisión de las medidas de seguridad. La inevitable quiebra del estado de derecho Si bien la propuesta de Jakobs no cae ni se apoya en la de Schmitt, cae en su lógica cuando afirma q se trata de casos excepcionales en q el estado de derecho debe cumplir su función de protección y éste está legitimado para ello en razón de la “necesidad”, se está presuponiendo q alguien debe juzgar acerca de la necesidad y éste no puede ser otro q el soberano, en análogo sentido q Schmitt. El estado de derecho de Jakibs resulta inviable porq su soberano invocando la necesidad y emergencia puede suspender el propio estado de derecho y señalar como enemigo a quien considere oportuno. Cabe preguntarse cual es la preocupación q esta consecuencia puede generar cuando el estado de derecho está violado en los hechos y en el derecho. El principio de estado de derecho, invocado para rechazar el trato diferencial, se hallaría de hecho y de derecho quebrado en función de lo q se hace y se legitima hasta el presente. Si no se trata a los criminalizados como personas, no habría razón para objetar q ello se proponga sólo para un grupo de penados y no para el resto. Jakobs se proclama enemigo del derecho penal del enemigo, pero cree q es imposible eliminarlo y por ende propone contenerlo. Cabe coincidir con él en la necesidad de contener el avance autoritario en el derecho penal y ha tenido el acierto de utilizar el vocablo enemigo. También es cierto q inevitablemente priva a la persona de su condición de tal al tratarla como puro ente peligroso y no como persona. La legislación y la práctica imponen un poder punitivo q acepta la discriminación penal al enemigo y sus consecuencias (pura contención) en medida mucho más amplia q la propuesta por Jakobs, lo q implica q el principio del estado de derecho ya está violado. Esto parece llevar a la conclusión de q es válida la propuesta de Jakobs en el sentido de admitir dicho poder punitivo en medida limitada para evitar q siga extendiéndose sin límites. El planteamiento parece coherente y lo es, pero desde una visión totalmente estática de la realidad y sobre todo del poder. Continua dialéctica entre estado de derecho y de policía. Este último, nunca cesa de pulsionar por perforar y estallar las vallas q le coloca el estado de derecho. Cuanto mayor sea la contención del estado de derecho más cerca se hallará del modelo ideal, y viceversa, pero nunca llegará al modelo ideal porq para eso debería ahogar definitivamente el estado de policía y ello importaría una abolición del propio poder punitivo. La extrema selectividad del poder punitivo es una característica estructural q puede atenuar pero no suprimir, por ello la cuestión penal es el campo preferido de las pulsiones del estado de policía ya q es la pared más débil del estado de derecho.

La función esencial del derecho penal en el estado de derecho El derecho penal programación doctrinaria de la jurisprudencia y entrenamiento de los juristas para esta tarea de contención y reducción del poder punitivo, no puede pretender q el poder jurídico impida el paso de éste en su totalidad, porq el poder jurídico siempre es limitado y carece en absoluto de cualquier posibilidad de producir una mudanza total de la sociedad y cultura del tamaño y profundidad q eso implicaría. El derecho penal no puede hacer otra cosa q proponer a la administración optimizada del reducido poder de contención en forma q permita sólo el paso del poder punitivo menos irracional, erigiéndose en barrera para el de mayor racionalidad. La introducción del enemigo al derecho ordinario lo destruye, porq borra los límites del derecho penal invocando la guerra y los del derecho humanitario invocando la criminalidad, desemboca al estado de policía y se desplaza al estado absoluto. La función del derecho penal en todo estado de derecho debe ser la reducción y contención del poder punitivo dentro de los límites menos irracionales posibles. Debe empujar hacia el ideal del estado de derecho y en cuanto deja de hacerlo, avanza el estado de policía. En la medida en q el derecho penal legitime el trato de enemigos a algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre espacio al estado de policía. El derecho penal de un estado de derecho, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las pulsiones del estado de policía. Ç El estado de derecho no existe en la realidad porq no es un ente real, pero es un ente ideal y existe como tal, siendo el instrumento orientador indispensable en nuestra resistencia del estado de policía q está encerrado dentro del estado de derecho histórico o concreto. El verdadero enemigo del derecho penal es el estado de policía, q por su esencia no puede dejar de procurar el absolutismo