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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO AUTOR: Betsabé Hazrún1

RESÚMEN: el siguiente artículo expone una breve recensión del libro “Derecho Penal del Enemigo” de Günter Jakobs y Manuel Canció Meliá, en cuya segunda parte el último hace serias críticas del modelo propuesto por su maestro Günter Jakobs. El libro encierra las diferencias y similitudes entre lo que los autores denominan “Derecho Penal del Enemigo” y “Derecho Penal del Ciudadano”, sus características, su surgimiento y su actual incorporación en los códigos de forma y fondo, que según Manuel Canció Meliá, lo que se expone en el presente, ha sido un concepto re-introducido luego del 11 de septiembre del año 2001. PALABRAS CLAVES: Enemigo- Ciudadano- Peligro-Coacción INTRODUCCIÓN: La siguiente monografía expone una recensión del libro titulado “Derecho Penal del Enemigo” de Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, publicado por la editorial Hammurabi en el año 2005. El libro consta de dos partes, la primera es expuesta por Günter Jakobs y se divide en subtítulos en los cuales trata de resumir algunas de las principales características del Derecho Penal del Enemigo. En la otra parte, Manuel Cancio Meliá deja ver su punto de vista con respecto a este tema, realizando críticas a lo expuesto por su maestro Jakobs. La cuestión a cerca del “Enemigo” de la sociedad, ya había sido tratada por grandes filósofos como Rousseau, Fitche, Kant, Hobbes, y otros. Actualmente, ante el avenimiento de nuevas políticas criminales, reformas en los códigos de fondo y forma, sobre todo en el mundo occidental, se han dejado entrever numerosos rasgos característicos de lo que Jakobs denomina Derecho Penal del Enemigo que,(según Cancio Meliá) fue re-introducido luego de las consecuencias del 11 de septiembre de 2001. En el contexto jurídico-penal actual se visualizan dos tendencias cada vez más notorias: una trata al autor como persona, como ciudadano; la otra como individuo, como fuente de peligro ( así en caso de terroristas, o de autores de violencia de género, entre otros). Estas tenencias son aquellas a las que Jakobs se refiere como Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, estableciendo que estas son dos polos en un solo mundo y no polos opuestos.

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BETSABE HAZRUN: estudiante regular de la carrera de Abogacía en la Universidad Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Ayudante alumno de la cátedra “B” de Derecho Penal I bajo la observación de la profesora María Teresa Vocos. Realizó un semestre (2012 A) de la carrera en la Universidad de Guadalajara (CUCSH), habiendo cursado las siguientes materias: Medicina forense, Sociología Criminal y Criminalística entre otras.

El Derecho Penal del enemigo es una especie de Derecho de “policía” complementario al Derecho Penal de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. Éste encuentra su justificación en el especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso, mayor ha de ser la reacción penal. Este tema se expone con el objeto de que el lector conozca ambos puntos de vista sobre una cuestión de la que actualmente todas las sociedades (las occidentales mayormente) están siendo víctimas; para que se planteen nuevas interrogantes acerca de la tarea del sistema punitivo, de la reacción de la sociedad ante el avance de estas nuevas formas de delinquir; de la expansión exagerada que el Derecho penal ha tenido estos últimos tiempos; de las nuevas formas de neocriminalizacion, etc.

Derecho penal del Enemigo de Gunther Jakobs y Cancio Meliá por Betsabe Hazrún PARTE 1: Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo por Günther Jakobs La pena como contradicción o como aseguramiento El Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo hace referencia a dos tipos ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano (Derecho Penal del ciudadano) se mezclará con una leve defensa frente a riesgos futuros (Derecho penal del enemigo). Es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. El Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente, que debe achacarse siempre a los pacificadores y también a los rebeldes. Implica un comportamiento desarrollado con base a reglas, en lugar de una conducta impulsiva. La pena es coacción de diversas clases. La coacción, en cuanto portadora de un significado de la respuesta al hecho: el hecho significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente. Entonces tanto el hecho como la coacción penal son medios de interacción simbólica y el autor es tomado en serio en cuanto a persona; si fuera incompetente no sería necesario contradecir su hecho. La pena también produce físicamente algo: una prevención especial durante el lapso

efectivo de la pena privativa de libertad. En esta medida, la coacción no pretende significar nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino se dirige contra el individuo peligroso. La perspectiva no sólo contempla en hecho pasado, sino también se dirige al futuro, una "tendencia a (cometer) hechos delictivos de considerable gravedad" podría tener efectos "peligrosos" para la generalidad. Por lo tanto aparece el individuo peligroso contra el cual se procede de modo físicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicación. Algunos esbozos iusfilisóficos Algunos autores fundamentan el Estado mediante un contrato. Lo que el delito representa es que el delincuente infringe el contrato, de manera que no participan del beneficio de este. Rousseau afirma que cualquier "malhechor" que ataque el "Derecho social" deja de ser "miembro" del Estado, puesto que se halla en guerra con este. Fichte argumenta "quién abandona el contrato ciudadano pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos; afirma que a falta de personalidad, la ejecución del criminal "no (es una) pena, sino sólo instrumento de seguridad". Hobbes es también un teórico del contrato social. En su contrato de sumisión en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano, no puede él eliminar por si mismo su status. La situación es distinta cuando se trata de una rebelión, de alta traición: " pues la naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en el estado de naturaleza...Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto súbditos, sino como enemigos". Kant en su construcción, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana. Aquel ser humano que se halla en un mero estado de naturaleza me priva...(de la) seguridad (necesaria), y me lesiona no de manera activa(facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado, que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que, o entre conmigo en un estado comunitario-legal, o abandone mi vecindad. Quién no participa en la vida en un "estado comunitario-legal" debe irse, no hay que tratarlo como persona, sino, "como un enemigo". Hobbes y Kant conocen un Derecho penal del ciudadano-contra personas que no delinquen de modo persistente- y un Derecho penal del enemigo que excluye el status de persona. El Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos; Los ciudadanos tienen derecho a la seguridad. El Derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho penal del enemigo, el de aquellos que forman contra el enemigo. El Derecho penal del ciudadano mantiene la

vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo combate peligros. Personalidad real y peligrosidad fáctica Existen delitos como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. A falta de un orden definido de manera vinculante, no pueden quebrantarse las normas de tal orden. Los delitos sólo son posibles en una comunidad ordenada. Por ello, el Estado moderno ve en el autor de un hecho no a un enemigo, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma. Esto sucede mediante la pena. Sin embargo, las cosas son casi idílicas cuando el autor ofrezca garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico. Si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad, la conducta conforme a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental, los cálculos de las personas deberían partir de que los demás se comportarán conforme a la norma, es decir, la fidelidad a la norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder convertirse en real. Un ejemplo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesionado, víctima de un robo en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho, no me conducirá a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida. Por esto Kant argumenta que cualquiera puede obligar a cualquier otro a entrar en una constitución ciudadana. Cuando la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera, disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona. El legislador está pasando a una legislación de lucha, por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada en la que se han apartado de manera duradera del derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima para el tratamiento como persona. No se trata en primera línea de la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos. La reflexión del legislador es la siguiente: el otro "me lesiona ya por...(su) estado (en ausencia de legalidad) que me amenaza constantemente". Una ulterior formulación: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar en los beneficios del concepto de persona. Y es que el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir, de libertad excesiva como de lucha excesiva. Quién gana la guerra determina lo que es norma, y quién pierde ha de someterse a esa

determinación. El Derecho penal conoce dos polos, por un lado, el trato con el ciudadano en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, y por otro, el trato con el enemigo interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se combate por su peligrosidad. Descomposición: ¿Ciudadanos como enemigos? Quién no presta una seguridad cognitiva suficiente de un conocimiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría del derecho a la seguridad de las demás personas. No todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurídico. La introducción de un cúmulo de líneas y fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho Penal General, es un mal desde las perspectivas del Estado de Derecho. El punto de partida no es la conducta no actuada, sino sólo planeada, es decir, no el daño, sino el hecho futuro; el lugar del daño actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia del Derecho Penal del enemigo.

PARTE 2 ¿"Derecho penal" del enemigo? por Manuel Cancio Meliá Sobre el estado actual de la política criminal. Diagnóstico: la expansión del Derecho penal Las características principales de la política criminal de los últimos años pueden resumirse en el concepto de la "expansión" del Derecho penal2. En la evolución actual de las legislaciones penales del "mundo occidental" está en la aparición de múltiples nuevas figuras acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes. La actividad legislativa en materia penal desarrollada, constituyen supuestos de "criminalización en el estadio previo". Esta evolución político-criminal actual puede resumirse en dos fenómenos: el llamado "Derecho penal simbólico" y lo que puede denominarse "resurgir del punitivismo". Ambas constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. 1) El Derecho penal simbólico Particular relevancia corresponde a fenómenos de neo-criminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos "meramente simbólicos". Como 2

Término que ha utilizado SILVA SANCHEZ en “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, 1ra edición., 1999, 2da edición, 2001, passimm.-

ha señalado Hassemer, quién pone en relación al ordenamiento penal con elementos "simbólicos" puede crear la sospecha, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólico. Hay que recordar hasta qué punto el moderno principio político criminal de que solo una pena socialmente útil puede ser justa, ha sido interiorizado por los participantes del discurso político-criminal. Los fenómenos de carácter simbólico forman parte del Derecho Penal. Cuando se usa el sentido crítico del concepto de Derecho penal simbólico se quiere, hacer referencia a que determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar la "impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido".3 2) El resurgir del punitivismo El recurso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, también existen procesos de criminalización, es decir, la introducción de normas penales nuevas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. Parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho penal positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con "decisión" dentro de muchos sectores diversos de regulación en el marco de la "lucha" contra la criminalidad, con un incremento de las penas previstas. 3) Punitivismo y Derecho penal simbólico El Derecho penal simbólico no solo identifica un determinado "hecho", sino también a un específico tipo de autor. La existencia de la norma penal persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante de la definición de los autores como "otros" no integrados en esa identidad. Para ello también son necesarios los trazos de un punitivismo exacerbado, especialmente cuando la conducta en cuestión ya se hallaba amenazada de pena. Puede examinarse lo que surge de esa unión: Derecho penal del enemigo.

¿Derecho penal del enemigo? a) Determinación conceptual 1) Derecho penal del enemigo (Jakobs), como tercera velocidad (Silvia Sánchez) del ordenamiento jurídico-penal. 3

CANCIO MELIA, en: Jakobs/Cancio Meliá, Conferencias sobre temas penales, 200, pp. 139 y ss.; idem, JpD, 44(2002), p26.

Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: un amplio adelantamiento de la punibilidad, es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro); las penas previstas son desproporcionadamente altas; determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. Según Silvia Sánchez deben mantenerse de modo estricto los principios políticoscriminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos (primera velocidad) en el que se imponen penas privativas de libertad. La segunda velocidad, constituida por aquellas infracciones en el que sólo se imponen penas pecuniarias o privativas de derecho. La imagen de las "dos velocidades" induce inmediatamente a pensar en el Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad", en la que coexistiría la imposición de penas privativas de libertad y, la flexibilización de los principios políticos-criminales y las reglas de imputación. 2) Precisiones 1) Planteamiento La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos. 2) Carencias En todos los campos del Derecho penal del enemigo, lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores “archimalvados”. La identificación de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal no es, una identificación como fuente de peligro sino, un reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la atribución de perversidad, mediante su demonización. No es solo un determinado "hecho" lo que está en la base de la tipificación penal, sino también otros elementos, que sirvan a la caracterización de autor como perteneciente a la categoría de los enemigos. El principio de legalidad y sus complejidades ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación penal.

b) Derecho penal del enemigo como contradicción en los términos 1) Planteamiento Se aborda una valoración del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordenamiento jurídico-penal, se pregunta si debe ser aceptado en el Derecho penal moderno. De modo

negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad externos al sistema jurídico-penal: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es políticamente erróneo (inconstitucional). En segundo lugar, el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevención policial-fáctica de delitos. En tercer lugar se pretende esbozar un análisis previo, interno al sistema jurídico-penal en sentido estricto: el Derecho penal (fácticamente existente)¿ forma parte conceptualmente del Derecho penal? La respuesta es no. Se propondrán dos diferencias estructurales entre " Derecho penal " del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho Penal del enemigo no es un Derecho Penal del hecho, sino de autor. 2) El Derecho penal del enemigo como reacción internamente disfuncional: divergencias en la función penal4 Los fenómenos frente a los que reacciona el "derecho penal del enemigo" son peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es la autoexclusión de la condición de persona, lo que genera una necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, que la percepción de los riesgos es una construcción social que no está relacionada con las dimensiones reales de determinadas amenazas. Los fenómenos frente a los que reacciona el Derecho Penal del enemigo no tiene esa especial “peligrosidad terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos. ¿Qué tienen de especial los fenómenos frente a los cuales responde el "Derecho penal del enemigo"?¿ Qué función cumple la pena en este ámbito? La respuesta a esta pregunta está en que se trata de comportamientos delictivos que afectan ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión, pero en un determinado plano simbólico. Para Jakobs, toda infracción criminal supone el quebrantamiento de la norma, la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito reafirmando la validez de la norma: prevención general positiva. Estos supuestos de conductas de "enemigos" se caracterizan por producir ese quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables. Si es cierto que la característica especial de las conductas frente a las que existe "el Derecho penal del enemigo" está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social.

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GÜNTHER JAKOBS, MANUEL CANCIO MELIÁ en Derecho Penal del enemigo, pp.100, Hammurabi.-

La respuesta idónea en el plano simbólico en el cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestación de normalidad, en la reacción conforme a los criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal "normal". Desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste, no debe estar a su alcance puesto a que la cualidad de la persona es una atribución. El Estado decide mediante su ordenamiento jurídico quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta. Por lo tanto, la cuestión de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta negativamente. Cabe afirmar que el Derecho Penal del enemigo jurídico-positivo cumple una función distinta del Derecho penal. El Derecho penal del enemigo reconoce, la competencia normativa del infractor; mediante la demonización de los grupos de autores implícita en su tipificación da resonancia a sus hechos. 3) El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor El Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera el principio del hecho. El principio del hecho se entiende como el principio con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la " actitud interna" del autor. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo. La regulación tiene, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos- los "enemigos"- más que en la definición de un “hecho”.

Conclusión Luego de este breve “pantallazo” acerca de lo que es el Derecho penal del enemigo, las opiniones de los grandes maestros que exponen en esta obra, sus pro y contras, podemos elaborar nuestra propia opinión sobre esta cuestión que actualmente está en discusión. Desde una perspectiva general se podría decir que el Derecho Penal del enemigo seria una clara manifestación de los rasgos característicos del hoy llamado derecho penal moderno, es decir de la actual expansión del derecho penal, que da lugar a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquel, y según la opinión mayoritaria a un desconocimiento o flexibilización, y con ello a un menoscabo de los principios y garantías jurídico-penales del Estado de Derecho5, porque en concreto, en el derecho penal del enemigo se renunciaría a las garantías materiales y procesales del Derecho penal “normal”. 5

Luis Garcia Martin. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza, en: Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”. Pp. 02, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología :ISSN 1695-0194.-

Los mayores críticos de esta propuesta de Jakobs establecen que como regulaciones típicas del derecho penal del enemigo se pueden mencionar aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros; la desproporcionalidad de las penas( en cuanto a que la punibilidad de los actos preparatorios no iría acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada a los hechos consumados, y por otra parte la desproporcionalidad se vería en el agravamiento de las penas por pertenecer el autor a alguna organización criminal ; leyes penales abiertas y restricción de las garantías y principios penales.6 Es por ello que en la doctrina, este Derecho penal del enemigo, ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto al planteamiento político criminal. Entonces luego de todo el análisis de esta propuesta en las sociedades modernas, no debemos olvidar la antigua discusión que gira en torno a los modernos Estados democráticos en cuanto a cuáles son los fines de la pena que pueden legitimar un sistema punitivo. Ese debate gira en torno a dos ideas: la retribución y la prevención. Entonces ¿ el Estado ha de sancionar a los delincuentes sólo por el hecho que han cometido un delito( retribución) o también para que en el futuro no se vuelva a delinquir(prevención)?. Si bien la mayoría de las doctrinas cuyos países defienden un fuerte sistema garantista, están estableciendo legislaciones (principalmente ordenanzas) en las que se dejan ver sesgos del Derecho Penal del Enemigo, este sólo estaría aplicado a los delitos cometidos por organizaciones criminales, como terrorismo, narcotráfico, etc.. Luego del análisis planteado supra, la nueva propuesta sería analizar métodos de prevención (tomando como base las características del Derecho Penal del enemigo) para los delitos comunes que actualmente atentan de manera diaria contra la tranquilidad social, tales como robos, violaciones, homicidios, etc. El gran desafío estaría dado por la instauración de un régimen preventivo, que lleve intrínsecamente las características de lo que Jakobs nos plantea, sin socavar las garantías constitucionales como el Principio de Inocencia, libertad ambulatoria que son los principales que se encuentran amenazados con esto tan temido que para la doctrina es el llamado “Derecho Penal del Enemigo”.-

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Günther Jakobs y Miguel Polaino Navarrete. El Derecho penal ante las sociedades modernas. Editorial Flores Editor y Distribuciones 2006.-