El Contrato Individual de Trabajo en Los Dictamenes Del La Dir. Del Trabajo Año 2009 (18278)
- CHRIST1AN MEL CÍA- FELIPE SAEZCARLIER. El Contrato Individual de Trabajo en los Dictámenes de la Dirección del Trab
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CHRIST1AN MEL
CÍA- FELIPE SAEZCARLIER.
El Contrato Individual de Trabajo en los Dictámenes de la Dirección del Trabajo INCLUYE
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5
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
-
FELIPE
SÁEZ
CARLIER
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE
TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO
CORTÉ SUPREMA
18278 BIBLIOTECA
4|PlegalPublishing
¿2.
-^
El contrato individual de
la Dirección del
trabajo en los dictámenes de
© Christian Melé Valencia
-
Trabajo
Felipe Sáez Carler
Legal Publishing Chile Miraflores 383, piso 11, Santiago, Chile Teléfono: Registro de Propiedad Intelectual N" 180.554 I.S.B.N. 978 956 238 -826-9 1* edición junio 2009 Legal Publishing Chile 2a edición agosto 2009 Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores San Francisco 1434, Santiago 2009
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600 700 8000
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ADVERTENCIA
Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito. La
Ley
N° 17.336 sobre
titulares de los derechos de autor. E)
Índice
Página Prólogo
XXV
Primera
El
parte
contrato individual de trabajo
Capítulo I Aspectos
I.
Características
del
Contrato
generales de
Trabajo
3
1.
Consensual
2.
Bilateral
3
3.
Oneroso
5
4.
Conmutativo
6
5.
Personal
6
6.
De adhesión
7
7.
Dirigido
7
8.
De tracto sucesivo
8
3
jurídica del Contrato
II.
Concepto
III.
Elementos del Contrato 1.
Los 1.1.
y naturaleza
de
Trabajo
9
trabajo
9
del
Presunción de representación empleador Trabajador 1.3. Empresa Principio de continuidad de la empresa La prestación de servicios personales y por cuenta ajena (ajenidad) Exoneración de la obligación de otorgar el trabajo convenido (caso fortuito o fuerza mayor) Cortes de gas o energía 1.2.
2.
-
-
Naturaleza de los servicios
-
La
polifuncionalidad
8 8
Trabajo
del contrato de
sujetos Empleador
de
(precisión
y
certeza)
14
15
20 22 27
27
28 31 32
In
Página
Suspensión del trabajador La ajenidad en el contrato
-
3.
de
trabajo
La remuneración
fortuito
o
fuerza
mayor)
■
Descuentos por atrasos Descuentos de elementos de
-
-
Subordinación y
de remunerar (caso
obligación
Inactividad laboral por causa jador (forma de remunerar)
-
no
seguridad
o
dependencia
contrato de
Coexistencia de
ropa -
'
40 41 42
("honorarios")
trabajo
y "honorarios"
44
45 46
Casos varios Presunción
•*
39
Contrato arrendamiento de servicios
-
••*-
imputable al traba-
Manifestaciones concretas
-
**"
•
Exoneración de la
-
4.
■*
35
de existencia del
Contrato
de
Trabajo
50
Capítulo II
Suscripción
y formalidades
53
Consensualidad y escrituración Forma de
-
za
de la
perfeccionar trabajo obligación de escrituración
Sanción por la falta de escrituración: multa y Requisito para que opere la presunción
-
Suscripción
-
y naturale
el contrato de
del contrato de
trabajo
53
presunción .
56
La voluntad tácita
58
Planteamiento del tema
58
Teoría de la voluntad y formación del consentimiento Voluntad expresa
58
Voluntad tácita
59
Consensualidad del
contrato
Principio de primacía
individual de
trabajo
de la realidad
1.2. Período de
1 .5.
tiempo
Regla
63 64 65
Aplicación a contratos colectivos Supresión o modificación de la cláusula agregada o complementada
1 .6. Renuncia
59 60
Trabajo
1.3. Extensión 1.4.
59
60
Cláusulas tácitas 1.1. Modificación tácita del Contrato de
2.
55
mediante firma elec
trónica
1.
54
anticipada
de la conducta
a
la cláusula tácita
66 66 67 67
Índice
ni
Página II.
Cláusulas 1.
del
Contrato
Trabajo
de
71
Cláusulas mínimas
71
de certeza y
Principio precisión La polifuncionalidad Precisión de la cláusula sobre jornada Cláusulas prohibidas: derechos irrenunciables Cláusulas permitidas
-
72
75
-
78
-
2. 3. III.
Modificaciones
Contrato
de
81
Trabajo
83
modificaciones unilaterales
83
Actualización de modificaciones
-
Ius 1
del
Improcedencia de
-
79
.
84
85
variandi
Alteración de la naturaleza de los servicios recinto donde -
-
se
o
del
lugar o 87
presten
Labores similares
87
Nuevo sitio
87
o
recinto
Menoscabo
Dirigentes
88
sindicales
89
Reclamación 2.
-
-
-
3.
89
Alteración de la distribución de la jornada de
trabajo
Requisitos Dirigentes sindicales
91
Reclamación
92
Alteración de la
jornada
92
de
trabajo
de los
dependientes 92
del comercio
Ámbito -
-
4.
90
de
aplicación
de la
94
norma
Período de extensión de la facultad
95
Período de extensión de la limitación horaria
96
trabajo para evitar perjuicios la marcha normal del establecimiento o faena
Alteración de la jornada de en
Situaciones que posibilitan Duración de la extensión. -
el
ejercicio
Pago
de la facultad
99 99 102
102
-
Capítulo III Duración 1.
2.
del
Contrato
Contrato
a plazo indefinido
Contrato
a plazo fijo
-
-
-
Término
Trabajo
-
103 105
anticipado
106 108
Límites
Transformación
de
en
indefinido
108
Índice
IV
Página Presunción de
-
Manipuladoras
-
3.
Contrato por
109
de alimentos
110
obra o faena transitoria
Terminación
H*
anticipada
Transformación
-
109
indefinido
contrato
en
112
contrato indefinido
1*2
Contratos sucesivos
Improcedencia
-
114
de renovación
Capitulo IV La terminación I.
Causales 1.
de
Artículo 159 del
-
de
1 15
Trabajo
1 16
del contrato
1 16
Código del Trabajo
116
116
N° 3 muerte del
1 18
N°4
119
trabajador vencimiento del plazo convenido conclusión del trabajo o servicio
gen al contrato N° 6 caso fortuito
Artículo 160 del
N° 1
Código
alguna
a)
Falta de
peño de
comprobadas,
probidad sus
120
que
a
continua
121 del
trabajador
en
el desem
funciones
Conductas de
c)
Vías de hecho
acoso
121
sexual por el
1 23
ejercidas trabajador empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa Injurias proferidas por el trabajador al emplea contra
)
119
fuerza mayor del Trabajo.
de las conductas indebidas de carácter
b)
d)
que dio ori
119 o
grave, debidamente ción se señalan
en
del
dor, y Conducta inmoral del
trabajador que afecte a la donde se empresa desempeña N° 2 negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio N° 3 no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada N° 4 abandono del abandono del trabajo por parte del trabajador N° 5 actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del estae
-
Contrato
N° 1 mutuo acuerdo de las partes N°2 renuncia voluntaria del trabajador
N° 5
2.
terminación
del
124
124
¡25 p^
127 j™
Índice
Pági Metimiento,
a
la
seguridad
o a
la actividad de los
la salud de éstos
trabajadores N° 6 perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías N° 7 incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato Artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo Artículo 161, inciso segundo, del Código del Trabajo Artículo 161 bis, del Código del Trabajo o a
131
-
131
-
3. 4. 5.
II.
2.
141 143
del aviso
Suspensión No suspensión del aviso Aplicación a trabajadoras de casa particular Pago de cotizaciones previsionales como requisito vio al término de la relación laboral (Ley Bustos)
-
143
-
144
Reclamo
V
Terminación del contrato por causal pleador
por
pre
imputable al em
154
(despido indirecto)
La terminación
144 153
aplicación de causales
IV
VI,
136
140
Revocación del aviso
-
3.
136
139
Artículos 159 y 160 del Código del Trabajo Artículo 161, del Código del Trabajo -
134
138
Formalidades
1.
131
del contrato de trabajadores con fue
156
ro laboral
156
2.
Concepto. Separación provisional
3.
Irrenunciabiüdad del fuero
158
4.
Efectos de la
159
1.
Fuero laboral
158
separación ilegal
160
VIL El finiquito
Comparecencia de partes a la ratificación Oportunidad para otorgar finiquito y pagar sumas -
-
VIILLas 1.
-
-
-
2.
162 adeu
dadas
163
Descuentos
164
Reserva de derechos: facultades
Inspectores
del
Trabajo
167
indemnizaciones
169
Indemnización por años de servicios Gratificación incluida en base de cálculo
169 170
Meses
completos
171
Colación y movilización
171
Tope
173
Indemnización sustitutiva del aviso
173
VI
Pág IX.
Fraccionamiento
X.
Límites
actuación
de la
174
del pago de las indemnizaciones
176
administrativa
Capítulo V Trabajo y
I.
II.
en
Empresas
régimen de subcontratación
de
Servicios Transitorios
(EST) 177
Generalidades 1.
Reconocimiento
2.
Regulación
Trabajo 1.
en
legal
y necesidad de
177
legislar
178
♦
178
régimen de subcontratación
178
Concepto y configuración Aplicabilidad de las normas
que
-
régimen
rigen
el
trabajo
en
179
de subcontratación
179
Exclusiones
-
Lugar
en
se
que subcontratación
-
Los servicios
-
cuenta y
desarrolla el
prestados
riesgo
régimen
de
181 deben desarrollarse por
183
del contratista
Vínculo de subordinación y bajadores subcontratados
-
trabajo
en
dependencia
de los tra 1 83
Alcance de la subcontratación:
¿subcontratación del 186
giro principal?
Propiedad
-
de los elementos
o
medios de
ejecución
del subcontrato
Efecto del
1 87
cumplimiento de los requisitos del tra bajo en régimen de subcontratación Obligación de registro de contratistas e intermedia rios o enganchadores agrícolas Configuración de la subcontratación como mecanismo protector de los derechos de los trabajadores subcontra
-
no
188
-
2.
tados 2. 1
.
191
Establecimiento de
un
sistema de control de contra
tistas
-
-
-
191
Derecho de información
192
Derecho de retención y pago
193
Pago
194
por
subrogación
laborales y previsionales de dar Alcance de la responsabilidad solidaria de la
Obligaciones
empresa principal 2.2. Fortalecimiento de las la
191
seguridad
jo/7 normas
y salud de los
de subcontratación
195
sobre protección de
trabajadores
en
régimen ico
Pági La faena como centro de
a)
sabilidades el
b)
en
197
trabajo
Notificación de infracciones
Administradores del
c)
imputación de respon seguridad y salud en
materia de
Sustitución multas
a
los
Organismos 199
Seguro
en
materia de
seguridad
y
salud
d)
200
Autosuspensión
en caso
de accidentes fatales y 200
graves Trabajo en Empresas 1.
2.
de
Servicios Transitorios (EST)
Concepto y sujetos Configuración: la excepcionalidad como idea matriz a) El giro único de las empresas de servicios transito rios y la prohibición de vinculación empresarial con Garantía de los derechos laborales y lidad Constitución de
c)
d)
Supuestos restringidos
e)
y transitoriedad distinto del suministro lícito
Cesiones sucesivas
204
a una
de similar 206 208
como
rasgo
misma usuaria
209
210
sancionatorio
Régimen Figuras contractuales a) b)
208 209
Suministro ilícito
f) 3.
203
por tercero
Rol del Estado: control acentuado
-
202
responsabi
garantía Conceptualización de instrumento liquidez
-
201
203
la usuaria
b)
201
211
Contrato de puesta a disposición Contrato de trabajo de servicios transitorios
21 1 211
Capítulo VI Los Las
derechos fundamentales en la empresa
relaciones laborales y la vigencia de los derechos
213
fundamentales
Los derechos cimiento en
1
.
fundamentales en la empresa: su recono
214
Chile
La Dirección del
Trabajo
y el desarrollo doctrinal de los
216
derechos fundamentales 2.
Los elementos centrales de la doctrina administrativa sobre los derechos fundamentales
en
la empresa
218
Pági Los derechos fundamentales
a)
dignidad deres
expresión
de la
219
humana
Los derechos fundamentales
b)
como
como
límites de los po 219
empresariales
El método de resolución de conflictos de derechos
c)
fundamentales: el
221
principio de proporcionalidad
Los derechos fundamentales
en
la empresa: los
tópicos 227
jurisprudenciales Derecho
a)
a
la intimidad de los
trabajadores:
las
me
227
didas de control
229
Control por medios audiovisuales Control del uso del correo electrónico
-
-
Control mediante el
-
uso
235
de sistemas informáti
236
cos remotos
Control de la conducta extralaboral del
-
dor: test de
drogas
Control por
uso
del
trabaja 237
y alcohol
polígrafo (detector de men 239
tiras) Controles mediante revisiones
efectos El derecho
b)
corporales
y de
241
personales
a
la
no
242
discriminación
Derecho de toda persona a no ser discriminado mediante el establecimiento de diferencias ar
-
-
bitrarias
244
Discriminación indirecta
247
Causales de discriminación:
-
-
-
¿enumeración taxa
tiva?
248
Tipo infraccional y ámbito de aplicación Igualdad de remuneraciones entre hombres y
249
mujeres Nuestra
,
legislación
criminación
en
Las ofertas de
-
Exigencia
-
laboral
no
justifica extranjeros
la contratación de
trabajo discriminatorias
acoso
4.1.
sexual
255 257
en
Configuración
el
trabajo
del
acoso
Modificación de 4.2.
255
de antecedentes comerciales: DI-
COM El
251
la dis
Investigación
del
sexual laboral
reglamentos internos...
acoso
258
,
sexual
->5g
,
,
259 260
Índice
IX
Página Segunda
Condiciones
parte
generales de trabajo
Capítulo I El tiempo de trabajo I.
Consideraciones
II.
Conceptualización
III.
1.
EL criterio del
2.
El criterio del
3.
El
La 1.
2.
265
previas
265
de la jornada de trabajo
efectivo
tiempo tiempo nominal criterio extensivo o del tiempo
jornada de trabajo en la
266
266 "in hiñere"
legislación
Elementos que componen la jornada de 1.1. La relación laboral
268
chilena
268
trabajo
269 269
1.2. Prestación efectiva de los servicios
270
La jomada
271
pasiva 2. 1 Que los trabajadores se encuentren a disposición del empleador.... Charlas de seguridad..... Cambio de vestuario del trabajador, aseo y pos tura de elementos de protección personal 2.2. Que las causas de la inactividad no le sean imputa .
-
bles al 2.3.
Que tro
IV
Estipulaciones contractuales mínimas de la jornada
277 277
de
278 279
1.
Certeza,
2.
Modificaciones al pacto sobre la 2.1. Excepción: el ius variandi
La
273
desarrolle den
trabajador trabajo Los tiempos de trayecto no constituyen jornada pasiva se
trabajo
V.
273
276
trabajador
la inactividad del
de la jornada de
-
271
mas no
rigidez jornada
de
trabajo
281 283
jornada ordinaria de trabajo
1.
La duración máxima de la jornada de
2.
Excepciones 2. 1 Excepciones .
co
a)
b)
281
283
trabajo
284 al máximo semanal de cuarenta y cin 284
horas
Trabajadores
que
se
desempeñan
en
hoteles,
restaurantes o clubes
284
Trabajadores del transporte interurbano Personal de chóferes y auxiliares de la lo
287
-
comoción colectiva interurbana y de servi-
Índice
Página cios interurbanos de transporte de y trabajadores que bordo de ferrocarriles ros
-
-
se
pasaje
desempeñan
a
288
Choferes de vehículos de carga terrestre
interurbana Choferes vehículos transporte
¿°°
pasajeros 289
rural colectivo de 2.2.
)
de
trabajo Personal que presta servicios a distintos emplea
Excepciones a
pasajeros la limitación de jornada
a
292
dores.
b) c)
Gerentes, administradores y apoderados facultades de administración Personal que trabaja sin fiscalización superior con
Personal contratado para prestar servicios
propio hogar
o en un
lugar
libremente
por ellos
e)
en su
elegido 295
*
comisionistas y de seguros, vendedo cobradores y demás similares que
Agentes res viajantes, no ejerzan sus funciones en el local del estable
296
cimiento
f)
Trabajadores
que
se
desempeñan
en naves
297
pesqueras
g)
Trabajadores que prestan servicios fuera de la empresa, a través de medios informáticos o 297
de telecomunicaciones
h)
Deportistas profesionales desempeñan actividades
3.
Presunciones de limitación de
Distribución de
y
trabajadores
que 297
conexas
297
jornada
298
la jornada de trabajo
1.
Distribución semanal de jornada de
2.
Excepciones
a
2.1. Sistemas
trabajo
298
la distribución de la jornada de
excepcionales
trabajo
300
de distribución de jornadas
y descansos (incisos sexto y Código del Trabajo)
final, artículo 38, del
2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del
300
Código
del
Trabajo) 3.
292
294
inmediata
d)
290
300
Distribución diaria de la jornada de
302
3.1. Primera
302
3.2
302
trabajo excepción, artículo 38 incisos sexto y final Prolongación de la jornada ordinaria Prolongación de la jornada ordinaria por cir cunstancias excepcionales
302
Índice
XI
Página -
Prolongación de la jornada diaria por festivida des especiales
VIL Los SISTEMAS excepcionales de 1
.
2.
de
distribución de jornadas
trabajo y descanso Amplitud de la facultad
303 304
Criterios para la autorización a) Jornada ordinaria de trabajo
b) c) d)
Improcedencia al
g)
306
trabajo y permanencia Descanso dentro de la jornada Descanso compensatorio por domingo y Concurrencia día festivo
e) f)
305
Jornada diaria de
-
con
del descanso
307 307
festivos
día de descanso en
dos
domingo 308
mes
309
309
Número de días de
trabajo
continuo
309
Incidencia de licencia médica y el feriado Aplicación de sistema excepcional de empresa usuaria
a
trabajador transitorio puesto
a
-
VIH.La -
-
1.
de días de descanso por térmi
de contrato
312
Relación máxima
entre días de trabajo y descanso Días de descanso anuales adicionales para sistemas excepcionales dentro del radio urbano
Compensación en finiquito de descanso anual adicional nootorgado Condiciones adecuadas de seguridad y salud en el trabajo
Duración de la autorización y renovación
313
313
314
316
Período base para establecer horas extraordinarias Situaciones o necesidades temporales de la empresa
317
El pacto de las horas extraordinarias Renovación del pacto de horas extraordinarias
318
-
318 319 320
Pacto colectivo de horas extraordinarias
Horas
extra
laboradas
Las horas extraordinarias
en
en
ausencia de pacto escrito las jornadas de cinco días
Fiscalización de
320 321
semanales 3.
312
314
jornada extraordinaria de trabajo
-
2.
312
Compensación no
310
dispo
sición
3.
307
Consenso
-
j)
307
Horas extraordinarias
-
h) i)
303
procedencia
y límite de las horas
325
traordinarias Horas extraordinarias laboradas fuera del
ex
país
326
Índice
XH
Página 4.
5.
Registro de las horas extraordinarias Forma y oportunidad de pago de las narias 5.1.
326 horas extraordi
•
Recargo (sueldo)
del cincuenta por ciento y base de cálculo
327
Base de cálculo
con
sueldo base inferior al mí
nimo
—
8. 9. IX.
no
en
exceptuadas
día
329
domingo
del descanso domi 329
330
6.2. Las empresas exceptuadas del descanso dominical Las horas laboradas en compensación de un permiso
330
Las horas laboradas durante el día de descanso compen satorio que excede de uno semanal
331
Prescripción
Registro 1.
329
Recargo convencional
Situación de las horas laboradas 6.1. Las empresas nical
7.
327 328
tratos
5.2.
-
Trabajadores remunerados exclusivamente por
-
6.
327
-
-
33 1
del cobro de las horas extraordinarias
333
de asistencia y horas trabajadas
Sistemas
contemplados
1,1. El sistema debe -
por la
ley simple y reflejar la jornada para todo el personal en el respec
ser
Hoja común
tivo libro de asistencia Libro de Novedades
o
335 de Control de Nove
dades
335
Planilla diaria para todos los trabajadores, que es llevada a otra planilla resumen mensual 1 .2. Existencia de más de
334 334
un
registro de asistencia
336
y ho
de trabajo en la empresa, prohiben los registros de asistencia y horas de trabajo basados en hojas sueltas Sistema computacional de registro de asistencia y horas de trabajo Reglas que fijan el lugar de ubicación del registro de control de asistencia y horas trabajadas Prohibición de mantener dos sistemas de registro de asistencia y horas de trabajo de distinta naturaleza Reglas aplicables al registro de las horas destinadas a la colación de los trabajadores Sistema de registro de asistencia y de horas trabaja das a base de una grabación magnetofónica Sistema de registro de asistencia y de horas trabaja das aplicable en las jornadas bisemanales ras
336
1.3. Se 1.4.
1.5. 1 .6.
1 .7.
„_
1 .8.
1 .9.
33g 339
343 344
34c
345 345
ÍNDICE
XIII
Página 1.10.
Registro de asistencia
y de horas de
ble para las empresas contratistas 1.11. Registro de asistencia y de horas de 2.
trabajo aplica 346
trabajo aplica
ble para los trabajadores agrícolas Sistemas especiales de registro de asistencia y horas de
346
trabajo
348
2.1. El sistema
de
de asistencia y de
especial registro trabajo propuesto debe estar especificado Los sistemas especiales de registro de asistencia y de horas de trabajo deben ser homogéneos para cada horas de
2.2.
actividad
350
350
2.3 Sistemas
de
especiales registro de asistencia y de horas de trabajo regulados por la Dirección del Tra 351
bajo X.
Jornada Parcial
352
Extensión máxima de los
tiempo parcial jornada parcial Horas extraordinarias en la jornada parcial Feriado anual en la jornada parcial Semana corrida en la jornada parcial Gratificación en la jornada parcial Indemnización por años de servicio en la jornada parcial Obligación de laborar la jornada diaria en forma conti
-
contratos a
Naturaleza de los contratos
-
-
-
-
-
-
-
con
352
352 353 353 354 354 355
nua
356
Interrupción para el descanso de colación Pacto de alternativas de distribución de la jornada
357
parcial
357
Capítulo II El I,
El 1
.
2.
tiempo de descanso
361
descanso dentro de la jornada
Extensión y duración del descanso dentro de la jornada Determinación de la oportunidad del descanso dentro de
362
la
365
3.
jornada Lugar en que de la jornada
4.
Momento
en
debe hacerse efectivo el descanso dentro 366
que debe computarse el descanso dentro de 367
la jornada descanso dentro de la jornada: los
5.
Excepción
6.
proceso continuo Registro del descanso dentro de la jornada
trabajos
de
368 370
Indich
Página II.
370 J'"
El descanso semanal
Permiso de
2.
Días feriados 17 y 20 de
3.
Feriados irrenunciables 3 1
un
371
día hábil entre dos días feriados
1.
Feriado obligatorio
373
septiembre
37 5 e
irrenunciable dependientes del 374
comercio
irrenunciable para los
trabaja obligatorio e o complejos comerciales adminis trados bajo una misma razón social o personalidad jurídica
3.2. Feriado
dores de centros
"177 J '
4.
Irrenunciabilidad del descanso semanal
379
5.
Inicio y término del descanso semanal Excepciones a la regla sobre el descanso semanal
381
6.
382
6.1. El caso fortuito fuerza mayor 6.2. Explotaciones y labores excluidas de modo expreso o
por el legislador 6.2. 1 El descanso
compensatorio Oportunidad en que debe otorgarse el des canso compensatorio
.
-
Inicio y término del día de descanso
-
ces en
el
384 384
385
día
lo
domingo respectivo mes calendario en
383
com
pensatorio 6.2.2. Descanso
382
a
menos
dos
ve
386
Posibilidad de hacer coincidir convencio-
-
nalmente el día de descanso compensato rio con el día de descanso que debe otor garse en domingo 6.2.3 Acumulación de más de en -
la
día de descanso
389
semana
Forma de
remunerar
compensatorio nal cuando 7.
387 un
es
Efectos de la coincidencia de
el día de descanso
que excede de
uno sema
laborado un
día festivo
390 con
el día de
descanso
391
Capítulo III El feriado
Clasificación i,
del feriado
el feriado 1
.
o descanso anual
legal o
393
básico
394
Procedencia del feriado -
-
394
„„
Situación que se produce cuando no se han prestado servicios durante un lapso superior a un año
Feriado Básico
en
la
zona
del extremo
sur
del
país
395
393
Pági 2.
Cómputo del feriado 2.1. Cómputo del día -
397 sábado
en
el feriado
398
Situación del día sábado respecto del feriado convencional
400
2.2. Situación de los días festivos
en
el
cómputo
del fe
riado
2.3. Feriado
401
especial
de 25 días hábiles
regiones
en
ex
402
tremas
3.
Fraccionamiento del feriado -
4.
Oportunidad que cionado del feriado en
período
frac 403
Acumulación del feriado -
405
Períodos acumulados la
5.
403
debe gozar del
se
superiores
a
los
permitidos por 406
ley
Remuneración del feriado -
Asignación
de
407
pérdida
de
caja,
colación y movili 410
zación
5.1. Efectos de los
reajustes
de remuneración
produci 41 1
dos durante el feriado 5.2. 5.3.
Imposibilidad de compensar el feriado Trabajadores sin derecho a feriado
EL FERIADO
dinero
411
413
413
PROGRESIVO
414
1.
Elementos
2.
Procedencia del feriado 2.1. Límite de 10 años
2.2.
en
414
progresivo la acreditación del
tiempo bajado para los efectos del feriado progresivo Cómputo del tiempo laborado bajo regímenes jurí
415
dicos diferentes
415
2.3. Servicios
en
prestados
tra
fuera del territorio de la
Repú 416
blica 2.4. Efectos de la
quiebra
en
el
cómputo
del feriado pro 417
gresivo 2.5. Efectos de la transformación de la razón social de la empresa en el feriado progresivo 2.6. Servicios prestados de manera discontinua para la
419
misma empresa
2.7. Prueba de los años de servicio que dan feriado progresivo -
-
Medios de
prueba para acreditar el
gresivo Trabajadores que un empleador
418
origen
al
419
feriado pro 420
sólo hubieren laborado para 420
Pág -
3.
Pago
Trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores Último medio, se aplica a falta de cualquier otro
420
de los anteriores
421
de la remuneración durante el feriado
progresivo
4.
Incidencia del feriado básico convencional
en
421
el feriado 422
progresivo progresivo convencional progresivo legal
4.1. Incidencia del feriado
el feriado
4.2. Incidencia del feriado colectivo
5.
EL 1.
gresivo Prescripción
en
en
423
el feriado pro 423
del feriado
423
progresivo
424
FERIADO PROPORCIONAL
Feriado dos
proporcional
períodos
con
cuando
infracción
2.
Procedimiento de cálculo
3.
Base de cálculo
de día
a
a
se
han acumulado más de
la
a
425
ley
425
considerar cuando existe
una
fracción 426
compensar
EL FERIADO COLECTIVO 1.
421 421
3.1 Embargabilidad del pago del feriado progresivo 3.2. Compensación del feriado progresivo
427
de feriado colectivo
428
3.
Concepto Trabajadores que deben gozar del feriado colectivo Oportunidad en que debe otorgarse el feriado colectivo
4.
Remuneración durante el feriado colectivo
429
5.
Extensión de la facultad del
2.
empleador
de
anticipar
428
429
el
feriado
429
6.
Feriado colectivo servicios
43O
7.
Incidencia del feriado colectivo
43]
7.1. Incidencia
en
el feriado
431
7.2. Incidencia
en
la
7.3. Incidencia
en
el
otorgado antes de cumplirse
huelga permiso
un
año de
legal
^\ con o
sin goce de remune
raciones
Efectos de
^2
la licencia
médica
y el
descanso maternal en
el feriado
1.
4^3
imputar
los
anticipos
de la
partici
la indemnización por años de servicio
434
ÍNDICE
XIX
Página 5.
Gratificación
485
5.1. Primera modalidad de
gratificación legal
o
gratifi
cación del artículo 47
5.2. La
gratificación legal
485 del artículo 50
487
5.3. Gratificación convencional
488
5.4.
489
5.5. 5.6.
de
Anticipos gratificación Oportunidad de pago de las gratificaciones Derecho de opción del sistema de gratificación legal
490
490
5.7. Gratificación y derecho de información de los tra 492
bajadores 5.8. Gratificación
493
proporcional
5.9. Gratificaciones. Contratos de
trabajo
inferior
a
30
días -
493
Efectos de la licencia médica
en
el pago de las 494
gratificaciones III.
La 1
.
2.
semana corrida: pago del
Requisitos
de
séptimo día
procedencia de
Base de cálculo de la
semana
la
494
semana
corrida
corrida
499
a)
Remuneraciones de carácter
b)
Remuneraciones de carácter variables -
-
-
500
fijo
de espera: choferes de vehículos de transporte de carga terrestre interurbana
Efectos de la licencia médica
en
3.
Procedimiento de cálculo de la
.
2.
semana
diferencia entre sueldo base
dencia
en
base de cálculo de la
injustificadas
e
semana
505
IMM: inci
corrida
de las remuneraciones con
504 504
corrida
Ajuste
Garantías
502
503
4.
1
502
el pago de la
corrida
Efectos de los atrasos y ausencias Período de Pago
Protección
"pozos"
Tiempos
-
IV.
501
Bonos por rendimiento colectivo: los
semana
-
496
relación al pago
507 508
508
1.1. El pago de las remuneraciones 1.2. Forma de pago de la remuneración
509
1.3. Periodicidad para el pago de las remuneraciones 1.4. Lugar y oportunidad para el pago de las remunera ciones
512
Garantías frente al
514
empleador
2.1. Descuentos de remuneración
a)
Descuentos
obligatorios
511
513
514 515
Índice
XX
Página b)
Descuentos establecidos
licitud del
como
obligatorios a so 516
trabajador
c)
Descuentos efectuados por acuerdo de las partes
516
d)
Descuentos
518
prohibidos
520
2.2. Publicidad 2.3.
Reajustabilidad
relación
3.
Garantías
4.
Garantías frente
5.
Garantías
en
en
de las con
prestaciones
adeudadas
los acreedores del
empleador
524
a terceros.
relación
con
la familia del
Tercera Protección
521 522 526
trabajador
parte
de los trabajadores
Capítulo 1 El
trabajo de menores
Panorama general La Capacidad
1.
531 532
para contratar
Requisitos
contratar
para 1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años Prohibición de trabajo de menores: actividades
532 532
-
peligrosas -
Prohibición rets
-
534
trabajo
y establecimientos
Trabajo
trabajo análogos
menores:
en
caba
537
nocturno
1.2. Menor de 15 años
537
533
...
1 .3.
Obligaciones para la empresa que contrata Obligación de registro Efectos del incumplimiento de los requisitos
menores
538
-
2. 3.
Exclusiones
539 540 54 j
Capítulo II Trabajadores extranjeros Panorama I.
general
Nacionalidad
ca->
de los trabajadores
Libertad de
trabajo trabajadores extranjeros
1.
Naturaleza de la limitación
2.
Porcentaje -
Personal de
ca-i
544 -4fi ^.^
naves
bajo pabellón chileno
3.
Cómputo..
4.
Alcance del concepto de
54ñ *a
personal técnico especialista
547
Índice
XXI
Página II.
Contratación 1.
2. 3.
de trabajadores extranjeros
Requisitos para dar ocupación a Responsabilidad del empleador
Requisitos
para el
otorgamiento
extranjeros
548 en
Chile
548 548
de la visación
sujeta
a
contrato
4.
548
Menciones mínimas que debe
tener el contrato
de tra
bajo 5.
549
Consecuencia de la terminación del contrato de del extranjero del
Obligación empleador trato de Trabajo
a
trabajo 550
la terminación del Con
551
6.
Permanencia definitiva
551
7.
Nuevo contrato de
553
8.
Artistas
551
9.
trabajo extranjeros Deportistas extranjeros
551
Excepción -
Que
sus
551
actividades las realicen
ficencia, enseñanza
o
con
fines de bene
difusión
552
10. La actuación administrativa III.
Exención
552
de cotizaciones previsionales a
técnicos
ex
tranjeros
552
1.
Naturaleza del beneficio
553
2.
Alcance de la
553
3.
excepción de efectuar imposiciones Requisitos para que opere la exención de efectuar coti zaciones previsionales a) Que las empresas celebren contratos con personal técnico extranjero Trabajadores extranjeros sin título Jugadores de fútbol extranjeros b) Que el extranjero se encuentre afiliado a un régi men de previsión o seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza jurídica c) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula -
-
relativa
553
553 554 554
554
la mantención de la afiliación, por parte del trabajador, a un régimen de previsión o seguri a
555
dad social fuera de Chile -
Situación de técnicos extranjeros que registraren
cotizaciones
en una
Administradora de Fondos 555
de Pensiones -
Situación de profesionales extranjeros que desempeña en corporaciones municipales atención primaria de salud
se
de 555
IN
XXII
Página IV.
Aplicabilidad
de normas laborales chilenas a empresas
556
Y TRABAJADORES EXTRANJEROS
Capítulo III de la maternidad en el trabajo
La protección La protección
I.
Beneficio 1.
de la maternidad en
559
Chile
560
de sala cuna
560
Requisitos a)
comerciales trado
bajo jurídica b)
una empresa complejos industriales y de servicios adminis
Debe tratarse de e
una
o
o
personalidad 565
trabajadoras
565
estado civil de
Centros o
misma razón social
de contratos
Tipos Edad
centros o
561
Mínimo de 20 -
o
o
complejos
565
trabajadoras
comerciales
e
industriales
565
de servicios
Disminución del número de
mujeres
contra
566
tadas c)
2.
Hijos
Formas de
menores
de dos años
cumplir obligación
566
de mantener sala
cuna
Elección
567
Ubicación -
567
Compensación en
dinero
568
Gastos de mantención y manutención 3.
-
-
-
II.
-
572
Gastos de traslado
572
Tuición
573
Suspensión Asignación Sala
Derecho
-
570
Tópicos jurisprudenciales -
de la relación laboral de la madre familiar y obligación de sala cuna
cuna en
a dar
jornada de tiempo parcial
579
permiso
580
ejercer el derecho: alternativas
5gQ
cuna como
requisito
de existencia
-
-
-
502
Gastos de traslado
f^
,
Existencia de varios
hijos Trabajadoras con jornada parcial Existencia de dos empleadores
cqa
,
50c ¿os
„
III.
Fuero maternal -
577
57$
Alcance del concepto "alimentar" Período de subsistencia del tiempo de Forma de
575 577
alimentos a menores
Eliminación del beneficio de sala
-
566
Extensión del beneficio: cuidadores y padres
5o-
adoptivos...
5gR
XXIII
Página Extensión del beneficio: Período de
-
-
-
-
589
padre trabajador
589
protección previa
Autorización judicial
590
Fuero maternal y nueva relación laboral Efectos del despido de una trabajadora aforada: reincor
590 591
poración Contrato
por obra o Personal de exclusiva confianza
-
-
Interrupción Finiquito
-
-
592
temporada
593
o muerte
del
593
hijo
594 sumas
adeudadas
594
Renuncia voluntaria
-
Trabajadoras
-
El
-
-
de
casa
595 596
particular
597
descanso de maternidad
Muerte del
-
V.
o
del embarazo
Restitución de
-
IV
plazo fijo
a
hijo
recién nacido
e
interrupción
razo
599
Descanso post natal de padre Feriado y licencias médicas
600
Permiso
601
-
602
del padre por nacimiento de hijo
para hacer efectivo el
-
del emba
Oportunidad Contrato a plazo fijo Nacimientos
o
604 605
partos múltiples de días de
Imputabilidad
603
permiso
permisos legales
a
días de per 606
miso convencionales -
-
-
VI.
Carácter irrenunciable del
permiso
y necesidad de soli
citarlo
606
Carácter
607
pagado del permiso Jornada a tiempo parcial: procedencia
de
permiso
607
Trabajos perjudiciales -
-
para determinar
un
cial para salud de embarazada Determinación del trabajo al que -
-
608
Mantención de remuneraciones
Competencia
607
trabajo
como
perjudi 608
se
traslada
a
la
trabaja
dora embarazada
609
Trabajo Carga manual
609
nocturno
610 610
VIL Los permisos
1.
Saluddel
menor
requiere
2.
Salud del
menor
de 1 8 años
nal de -
-
sus
de atención
requiere
el
hogar
611
de atención perso
612
padres
Duración del
en
permiso.....
613
Distribución
614
Restitución
614
ÍNDICE:
XXIV
Página 614
VIII. Subsidio maternal
Trabajadores dependientes Trabajadores independientes
-
IX.
615
Derecho
a la no
1.
Norma
2.
Contenido
discriminación
615 por estado de embarazo
615 616
legal
616
Capítulo IV El Reglamento Interno Reglamentos I.
internos
1
.
de
2.
3. 4.
Seguridad (Có 619
aplicación
Puede tratarse de na o
b)
y
Trabajo)
Ámbito a)
618
reconoce la ley laboral
Reglamento Interno de Orden, Higiene digo del
II.
que
617
o
requisitos
una
619
empresa, establecimiento, fae
unidad económica
Número mínimo de 10
619
trabajadores permanentes
620
Notificación y publicidad 2.1. Anticipación
620
2.2. Remisión
621
Objeciones Impugnaciones 4.1. Organismo resolutor
621 622
621
621
4.2. Sanciones
622
5.
Contenido
623
6.
Fiscalización
624
Reglamento interno de y
1.
htgiene y seguridad
'
624
Ámbito de aplicación -
Reglamento
¿pe
de Orden,
Seguridad e Higiene y Re Higiene y Seguridad: integración de
glamento de ambos reglamentos 2.
(Ley N° 1 6.744
D.S. N° 40, de 1969)
en un
solo texto
625
Contenido
¿~¿
2.1. Preámbulo (artículo 16D.S. N°40) 2.2. Disposiciones generales (artículo 17 D.S. 2.3. Obligaciones (artículo 18 D.S. N° 40) 2.4. Prohibiciones (artículo 19 D.S. N°
40)
2.5. Sanciones (artículo 20 D.S. N° 40) 2.6. Reclamos 2.7. Fiscalización
2.8.
Vigencia (artículo 15, D.S.
*
N°
40)
626
N°40)
627 627 627 62a
698
JZ
Bibliografía
631
Prólogo
Este estudio sistematizado de la
jurisprudencia
administrativa de la
Dirección del
Trabajo que realizan Christian Melis y Felipe Sáez se convertirá, sin duda alguna, en un referente obligado para los operadores del derecho del
trabajo. logra con creces el objetivo que se han propuesto los autores de realizar un completo estudio de las distintas instituciones que compo nen nuestro ordenamiento jurídico laboral desde la óptica de la aplicación El libro
concreta
de las
normas a
la realidad de las relaciones laborales del Chile
contemporáneo. Para lograr este objetivo sistematizado del
acervo
de
los
una
autores realizan un análisis exhaustivo y década de dictámenes de la Dirección del
Trabajo, jurisprudencia que, como sabemos, es siempre rica y variada en sus expresiones. De esta forma, el lector podrá encontrar en esta obra una visión clara y precisa de la interpretación de las normas laborales que efectúa el órgano fiscalizador. En lo que se refiere al contenido del libro, quiero destacar que los autores han efectuado un recorrido profundo por la aplicación administra tiva de las normas que rigen el derecho individual del trabajo, desde aquellas referidas a la génesis de la relación laboral y hasta la terminación del contrato de trabajo, deteniéndose en cada una de las instituciones jurídico laborales que definen su contenido, incluyendo las últimas modi ficaciones de la Ley N° 20.281 referidas a las normas sobre sueldo base, ingreso mínimo mensual y semana corrida. La obra se completa con el estudio de la protección de los trabajadores, se analizan las normas sobre trabajo de menores, trabajadores extranjeros, protección de la maternidad y reglamento interno. Quizá si el mayor mérito que tiene esta obra es que su nuevo formato está pensado para que los operadores prácticos del derecho del trabajo puedan encontrar una explicación fácil de comprender a las distintas interrogantes que plantea la aplicación práctica de la normativa laboral, que, como sabemos, ha aumentado su complejidad en los últimos años.
Christian Melis Valencia
XXVI
-
Felipe Sáez Carlier
Quiero destacar también el tratamiento que los autores realizan en el análisis de la Ley N° 20. 1 23 sobre trabajo en régimen de subcontratación y empresas de servicios transitorios, así
los derechos fundamentales
siendo,
último,
este
como
como
límites
a
el desarrollo de la teoría de los
el marco del nuevo de gran importancia de tutela de derechos fundamentales que se desa
tema
procedimiento especial
poderes empresariales, en
rrolla ante la nueva judicatura laboral, probablemente la reforma de mayor
trascendencia de los últimos años y, por último, el exhaustivo estudio que se realiza a la jornada de trabajo. Me parece pertinente recomendar la lectura de este méritos mismos de la obra, a los que ya me he referido,
libro,
tanto por los
como
por el hecho
que personalmente y de cerca la trayectoria profesional de los autores. He sido testigo de cómo a Christian Melis, desde la Dirección del conozco
Trabajo,
y
a
Felipe Sáez, desde
el Ministerio del
desde el Ministerio de Hacienda, les ha directos
Trabajo primero y ahora correspondido participar como
las transformaciones que se han realizado instituciones del derecho del trabajo en Chile en los últimos años. actores
Por último,
en
a
las
señalar que las distintas y a veces contrapuestas visiones que ambos autores tienen de las relaciones laborales, lejos de ser un obstáculo, en esta obra se han convertido en un aporte en el logro de una
quiero
visión necesaria y desapasionada de los aspectos más controversiales de nuestro sistema de relaciones laborales, sobre el común entendido de que su permanente perfeccionamiento constituye un aporte decisivo en la construcción de una sociedad más justa y democrática.
Yerko Ljubetic Godoy Ex Ministro del
Santiago,
Abogado Trabajo y Previsión Social 20 de mayo de 2009
Primera El
parte
contrato individual de trabajo
Capítulo I Aspectos
I. Características
del
generales
Contrato
de
Trabajo
Como lo han
consignado la mayoría de los laboralistas, se trata de un con no es posible encuadrar en ninguna tipología civil o co del cual es mercial, y respecto posible identificar una serie de características particulares que lo singularizan. A continuación analizaremos aquellas que nos parecen más importantes. trato sui
generis* que
1 El contrato de
trabajo
se
.
Consensual
caracteriza por ser un contrato de naturaleza con en lo dispuesto en el artículo 9o del Código del
sensual, ello queda de manifiesto
que parte señalando: "El contrato de trabajo es consensual... ". En virtud de su carácter consensual el contrato de trabajo se perfecciona por el simple acuerdo o consentimiento de las partes, no requiriendo ninguna forma
Trabajo,
lidad para nacer a la vida jurídica. La escrituración no será una formalidad esencial del contrato de sólo será En •
una
ese
trabajo,
formalidad ad probationem.
sentido la jurisprudencia administrativa señala:
Ord. N° 4.085/079, 13.09.06
"...el mero
contrato
individual de
consentimiento
o
trabajo es consensual, acuerdo de voluntades de los
esto es, se
perfecciona por el prescinden-
contratantes, con
cia de otras
exigencias formales o materiales para su validezembargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo ". Cabe expresar, sin
2. Bilateral El contrato de
trabajador •
y
trabajo tiene carácter bilateral ya que empleador, se obligan recíprocamente.
las partes,
en este caso
Ord. N° 3.762/284, 06.09.00
"Sobre el particular
Trabajo, dispone:
cumplo
con
informar a Ud. que el artículo 7o del Código del
Christian Melis Valencia
4
-
Felipe SáezCarlier
el
trabajo es una convención por la cual el empleador y senecios personales bajo trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar estos sen-icios una dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por "Contrato individual de
remuneración determinada ".
Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del
legalmente celebrado es una ley para
"Todo contrato
invalidado sino por
ser
su
consentimiento
mutuo o
Código
prescribe:
los contratantes, y
por
causas
disposiciones legales precedentemente de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto
no
puede
legales*'.
transcritas
De las
Civil
se
infiere que el
genera obligaciones recí debe ser cumplido en su procas o correlativas para las partes contratantes, y que integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa contrato
legal que lo invalide. En el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en propor cionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración que hubieren convenido, y servicios para los cuales fue contratado. •
en
el del
trabajador,
en
prestar los
Ord. N° 2.306/162, 26.05.98
trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar senicios personales bajo de pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una "Contrato individual de
remuneración determinada ".
Del precepto
legal transcrito se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídi obligaciones recíprocas para ambas partes. Se desprende, asimismo, que para el empleador tales obligaciones consisten, fun damentalmente, en proporcionar al dependiente el trabajo convenido v pagar por él la remuneración acordada y. para el trabajador, en ejecutar el servicio para el co
bilateral que genera
cual fue contratado. Ahora bien, atendido el carácter bilateral del contrato de
trabajo, esta Dirección uniforme que el trabajador sólo tiene derecho a remuneración en cuanto cumpla con su obligación correlativa de prestar servicios, salvo la concurrencia de causa legal que establezca dicho pago, o el acuerdo de las ha sostenido
partes
en
forma
reiterada y
tal sentido".
Uno de los de
en
principales
efectos
forma unilateral,
trabajo pactadas requerirá en
A
su
contrato
norma
legal
cedente modificar
o
por
causas
imposibilidad
cumpla
es una
consentimiento
anotada
trabajo,
de modificar el contrato
se
ley para los
contratantes y
mutuo o por causas
legales
""
no
puede
desprende que sólo resulta jurídicamente pro jurídico bilateral, carácter que reviste el
un acto
por el mutuo consentimiento de los contratantes
legales.
Otro efecto consiste otra
su
invalidar
contrato individual de o
la
legalmente celebrado
invalidado sino por
De la
es
decir, cualquier alteración de las condiciones
el consentimiento de ambas partes. vez, el artículo 1545 del Código Civil, establece:
"Todo ser
es
en
a su vez con sus
que las partes están
obligadas
en
la medida que la la mora purga
obligaciones, ello por el principio de
El
contrato individual de trabajo en los
la mora,
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
5
el artículo 1552 del
Código Civil. Ello queda clara empleador debe remunerar aquellas situaciones en que no ha otorgado el trabajo convenido, sin estar frente a un caso fortuito o fuerza mayor. En estos casos se requiere, para proceder al pago, que por su parte los trabajadores hayan cumplido con sus obligaciones correlativas, esto es, estar a disposición del empleador. En consecuencia, si los trabajadores se fuesen a su hogar, por aplicación del señalado principio, el empleador no estaría obligado a remunerar dicho período. mente
•
contemplado
en
demostrado cuando el
Ord. N° 3.675/124, 05.09.03
"En efecto, de la definición de contrato individual de trabajo que dicho artículo 7o contempla se infiere que el contrato de trabajo es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, para el empleador, proporcio nar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración determinada y para el dependiente, prestar los servicios para los cuales fue contratado, por lo que, estan do los trabajadores obligados a cumplir sus funciones contractuales en la forma convenida en el respectivo instrumento, corresponde al empleador asumir las obli gaciones que derivan de la gestión o administración de su empresa ".
3. Oneroso Tomando la definición del artículo 1440 del contrato
que el la utilidad de ambos con
Código Civil, diremos
trabajo es oneroso porque tiene por objeto gravándose cada uno en beneficio del otro. característica se expresa en el carácter patrimonial
de
tratantes,
Esta
de las
obligaciones
derivadas del contrato, por una parte la remuneración y por otra la prestación de servicios que implica una cuantificación económica para el empleador. •
Ord. N° 649/22, 09.02.05
"Por otra parte, en el análisis de la situación laboral que nos ocupa, cabe tener presente que,..., uno de los factores que conforman el contenido del contrato de trabajo es su contenido patrimonial, el que está referido al intercambio de remune raciones por los servicios prestados, esto es, supone la obligación de prestación
personal de éstos por parte del trabajador y la obligación de remunerarlos, de cargo del empleador. El aludido contenido patrimonial se traduce para el empresario en el derecho de adquirir e incorporar a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el dependiente y la obligación, a cambio de dicha adquisición, de remunerar los ser vicios prestados; para el trabajador, en la obligación de prestación personal de servicios, que es su obligación primordial y que debe realizarse personalmente en tanto cuanto se trata
de
una
de hacer de
una
dependencia
o
obligación
persona natural el traba
jador ". Cuando
se
presten servicios bajo
subordinación
en
forma
gratuita no estaremos frente a la relación laboral, habrá una conducta gratuita de cons cuyos orígenes podrán ser la familiaridad o la amistad pero no el deseo tituir
una
relación laborativa.
Asimismo, toda prestación de servicios laboral debe ben las actividades
a
título
gratuito.
ser
remunerada,
no ca
Christian Melis Valencia
6
Alumno
-
en
-
Felipe Sáez Carlier
práctica profesional
El inciso tercero, del artículo 8o, del
Código del Trabajo dispone que
no
dan
origen al contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio nal, durante
un
tiempo determinado
a
fin de dar
según práctica profesional. Entre no remunerado. de un tratarse trabajo por otras razones
•
al
cumplimiento
requisito
de
la jurisprudencia administrativa
Ord. N° 5.813/362, 26.11.99
"Ahora bien, atendido lo ne
el contrato de
trabajo,
dispuesto en el artículo 7o del Código del se
deriva que
son
elementos de
que defi el pago de
ramo,
este contrato,...
remuneración por esta
prestación... cotejado con la forma como se cumplirían las labores de los alumnos en las empresas de que se trata, es posible concluir que tales manifesta ciones concretas no se darían en la práctica, por lo que no se configuraría en la especie subordinación y dependencia, como requisito básico de todo contrato de trabajo y por ende del contrato de aprendizaje. Baste señalar que la asistencia a las labores sería discontinua, sólo algunos días y en forma alternada con la concu una
Precisado lo anterior y
rrencia al Liceo. Por otro lado, tampoco mentos
esenciales del
lo que obstaría
a
que
contemplaría el pago de remuneración, otro de los ele de trabajo, y también del contrato de aprendizaje, configurara en la especie".
se
contrato se
4. Conmutativo
De conformidad al artículo 1441 del "...cuando cada
Código Civil el contrato es conmutativo,
de las partes se obliga lo que la otra debe dar
una
a
dar o hacer una
cosa
que
se
mira
o hacer a su vez... ". equivalente a Para el empleador el pago de la remuneración es equivalente al servicio pres tado por el trabajador y viceversa, y como sabemos tanto la remuneración como la prestación de servicios son elementos de la esencia del contrato de trabajo. como
5. Personal El carácter personal del contrato de
trabajo está dado fundamentalmente en la persona del trabajador y a la del empleador. En efecto, si bien es cierto la persona del empleador puede ser determinante en ello relación
no
a
constituye
un
algunos casos, aplicación general, puesto que, por ejemplo, tratán grandes en verdad la identidad del empleador puede incluso
axioma de
dose de empresas resultar innecesaria. Recuérdese que el artículo 4o del Código del blece una presunción de representación del empleador,
Trabajo
esta
justamente
por el hecho amén de que puede
que la persona de éste puede en muchos casos ser difusa, tratarse de una persona jurídica y no natural. En consecuencia, la obligación de prestar servicios del
naturaleza
personal,
es
decir,
indelegable jurídicos como es
ticar respecto de ella actos trabajador debe prestar los servicios
individuo
alguno en
dicha
en
prestación.
e
intransferible,
sería
un
dependiente no
arriendo
es
de
pudiendo prac
o una venta
El
forma directa y personal sin que medie
El
contrato individual de trabajo en los
Por ello, de
trabajo.
es
que
pollos", portuaria.
o cuartos
arriendo de la matrícula
Tampoco sería factible ra",
como •
delegación
de la
del
La historia laboral chilena conoció
minados "medios o
resulta la
no
dictámenes
que
Dirección
7
o
correspondían
admitir los denominados
lo ha sostenido la Dirección del
Trabajo
el arriendo del puesto el ámbito portuario los deno
trabajo
en
del
formas de
a
"ayudantes
en
delegación
la
agricultu
Trabajo:
Ord. N° 4.609/268, 02.09.99
"Tampoco resulta procedente argumentar que se trata de una especie de delega trabajo o de un arriendo de servicios, ya que legal y doctrinariamente se concluye en forma inequívoca, que la prestación de servicios a que se encuentra obligado el trabajador es de carácter "personal", es decir, es indelegable e instranferible, no pudiendo practicar respecto de ella actos jurídicos. El trabaja dor, pues, debe prestar los servicios en forma directa y personal sin que medie individuo alguno en dicha prestación ". ción del
6. De Adhesión El contrato de trabajo es un contrato de adhesión en tanto, por lo general, una de las partes -empleador- impone las condiciones contractuales a la parte trabaja dora. Ello se explica fundamentalmente por la desigual posición de los contratan tes en
términos económicos. Dicho carácter
fuerza de los como en
sindicatos,
cobertura,
no
ya que ella
permitiendo
en
no se ve
sigue
siendo
alterado
exigua
consecuencia
un
en su
esencia por la
tanto en intensidad
debido contrapeso.
7. Dirigido
Ligado con lo anterior, diremos que el contrato de trabajo tiene el carácter dirigido en cuanto el Estado ha establecido determinadas reglas protectoras del trabajador que las partes no pueden eludir, es decir, tiene el carácter de irre de
nunciable. De esta forma
se
materia laboral, ya regulado por la ley o más
limita la autonomía de la voluntad
en
que las partes podrán pactar en todo aquello que no sea bien dicho por sobre los mínimos establecidos por el legislador. 8. De tracto sucesivo
de tracto sucesivo, por cuanto la ejecución del mismo momento sino que se prolonga en el tiempo.
El contrato laboral no se
acaba
La
en un
es
prestación de los
tiempo
servicios
pactados
y el pago de la remuneración
II. Concepto
y
en
se
verifica
en
forma continuada
en
el
forma sucesiva.
Naturaleza Jurídica
del
Contrato
de
Trabaio
legislador laboral se ha encargado de conceptualizar el contrato de traba jo, según los sujetos involucrados en la relación de trabajo -colectivos o indivi duales-, dando lugar con ello al contrato individual y al colectivo. Del mismo modo, nos ofrece la definición de contrato individual de trabajo, El
destacando los elementos de la esencia de dicho contrato.
8
Christian Melis Valencia
En efecto, el Código del Trabajo do, señala: "El contrato de
El
contrato es
trabajo puede
Es colectivo el celebrado por
sindicales
nes,
con unos
o con
y otros,
con
remuneraciones por
Por
su
ser
individual cuando
en su
artículo 6o, incisos
individual
se
uno o
primero
y segun
colectivo.
empleador y un trabajador. empleadores con una o más organizacio
celebra más
o
Felipe SáezCarlier
entre un
que se unan para negociar colectivamente, o de establecer condiciones comunes de trabajo y de objeto determinado". tiempo
trabajadores el
un
parte, el artículo 7o, de dicho cuerpo legal dispone lo siguiente:
"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de pendencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos senicios una remuneración determinada". AI hablar de contrato de
trabajo, nos referimos a una manifestación de voluntad generadora de derechos y obligaciones, principalmente para el empleador otorgar el trabajo convenido y pagar la remuneración y para el trabajador prestar los senicios pactados. Como afirma Palomeque, "la categoría jurídica contractual cumple la función que le es propia de constituir y regular la relación parimonial de intercambio de trabajo por salario".1 Montoya Melgar, por su parte, señala que "el contrato de trabajo es un típico contrato de cambio". -
En relación trato sui
a su
generis,
es
naturaleza jurídica, concluíamos que se trataba de un con decir, particularísimo y diferente a los contratos civiles y
comerciales (mandato, arrendamiento, sociedad, etc.),
con
fisonomía
propia
y
singular. Ello
se
manifiesta
en
el carácter autónomo de nuestra
disciplina y por la los que a su vez se explican por el ámbito de acción de este contrato. En efecto, el campo social determina carac y teriza el contrato, individualizándolo y diferenciándolo de otras formas contrac aplicación
de
principios
y
reglas particulares,
tuales tradicionales. III. Elementos
del
Contrato
de
Trabajo
Tal y como lo apuntáramos, de la definición legal se desprenden los cuatro elementos esenciales que conforman el contrato individual de trabajo, a saber: Los sujetos del contrato de trabajo, empleador y trabajador. La prestación de servicios personales y por cuenta -
-
-
-
La remuneración debida por el empleador. La relación de subordinación o dependencia.
ajena (ajenidad)
Generalmente, para determinar la existencia de relación laboral
se
busca la
presencia de estos cuatro elementos, constituyendo la subordinación y dependen cia, según veremos, el elemento determinante característico y de esta relación
"Manuel Palomeque López y Manuel Álvarez de Estudios Ramón Areces S.A.. Madrid. 1999. p. 613. :
Alfredo Montoya Melgar. Derecho del
la
Rosa, Derecho del Trabajo Centro de
Trabajo. Tecnos, Madrid. 1 999,
p 36
El
dictámenes de la Dirección
contrato individual de trabajo en los
ahora analizar cada
Corresponde
1. LOS SUJETOS
de
"empleador: intelectuales
la persona natural o
materiales de
sujetos
del referido contrato
o
a), lo conceptúa del siguiente modo: jurídica
una o
que utiliza los servicios
más personas
en
virtud de
un
personales contrato
de
".
trabajo
De la definición se
los
Empleador
artículo 3o, letra
su
9
DEL CONTRATO DE TRABAJO
1.1.
Código en
Trabajo
de estos cuatro elementos:
uno
Según se desprende del citado artículo 7o, trabajo son el trabajador y el empleador.
El
del
legal,
se
desprende
que para
tener
la calidad de
empleador
requiere: -
-
-
Ser persona natural jurídica. Utilizar los servicios intelectuales
Que
exista de por medio
En lo que
respecta
a este
un
o
materiales de otra
contrato de
u otras
personas.
trabajo.
punto, el problema fundamental radica
en
la deter
minación de la
figura del empleador en ciertos casos en los que el esquema trabajador-empleador no aparece claramente definido. También en esta materia, la jurisprudencia judicial y administrativa han resuelto interesantes controversias, no siempre arribando a soluciones iguales y, por qué no decirlo,
tradicional
francamente contradictorias. Al respecto, cabe destacar el caso de las empresas relacionadas o grupos de empresa o holding. Para los efectos de determinar la calidad de empleador en estas figuras, la muchas
veces
acción de la Dirección del a
establecer
calidad de
en
el
Trabajo,
caso concreto
empleador
si
a
través de la fiscalización, estará orientada
se
dan los elementos
definitiva utiliza y se dependiente, bajo vínculo de subordinación y
lidad de
de la
configuradores
determinada empresa, verificará entonces quién en beneficia con los senicios personales prestados por el
en una
dependencia
y le
asignará
la
ca
empleador.
formalmente celebrado, ya sea, con la empresa relacio nada, contratista, colocadora o empresario, el fiscalizador no declarará su nuli dad ya que ello sólo no considerará los efectos del a sus Frente
a un contrato
competencias,
escaparía
contrato e
instruirá
empleador efectivo
en
y
en
el
caso
del contrato de
provisión
derará, lo más, anterior, que nada tiene que ción de tipo laboral existente. un contrato
a
trabajo al personal lo consi
consecuencia la escrituración del contrato de de
ver con
la
nueva
rela
consecuencia de lo anterior, hará exigible al empleador efectivo las obligaciones que la legislación laboral vigente le Por
asigna
otra
al
parte, evidentemente y
como
empleador.
principio denominado de concepto de Plá Rodríguez "significa que en
Lo anterior, encuentra sustento doctrinario
"Primacía de la Realidad", que en de discrepancia entre lo que ocurre
caso
en
en
el
la práctica y lo que surge de docu-
Christian Melis Valencia
10
memos o
acuerdos, debe darse preferencia
hechos'?
de
en
el terreno de los
de
un
principio implícito,
no
Para los
expreso
lo primero,
a
es
-
Felipe Sáez Carlier
decir,
a
¡o que
suce
Lizama y Ugarte. se trata de el irrenunciabilidad de los dere
profesores
como
(inciso segundo, artículo 5o, del Código del Trabajo), que "es posible inferirlo del examen de los artículos 3°, letras a) y b), 4°, 7o, 8o y 9o del Código del chos
Trabajo",
y que
es
''necesario reconstruir dogmáticamente
a
partir del régimen
legislación laboral chilena".4 propia Dirección del Trabajo, en térmi nos simples y precisos, la doctrina anteriormente expuesta y que es de larga data, se resume en lo siguiente: "...con lo reiteradamente resuelto por esta Di rección en cuanto a que los casos en que los trabajadores son contratados por una entidad y laboran para otra, debe entenderse que su empleador es la em de presunciones previsto En definitiva,
como
en
la
bien lo señala la
presa para la cual prestan servicios ". (Ord. N° 8.728/1 75, 29. 1 1 .88). A continuación citaremos algunos dictámenes sobre estas materias: -
Empresas Relacionadas o grupo de empresas (Holding)
Los fenómenos de la descentralización
productiva son múltiples y variados, de ellos, los grupos empresariales o empresas relacionadas o holding, cons tituye una fuente importante de preocupación para el derecho laboral. No siem uno
pre un grupo de empresas relacionadas constituirán una misma unidad para los efectos de caracterizar al empleador de los trabajadores que sirven en todas ellas. Ello
dependerá de si se dan o no los elementos que definen al empleador y trabajo. Dicho está, más allá de lo que digan lo documentos o las
al contrato de
apariencias •
externas.
Ord. N" 2.376/65, 02.06.05 'Cabe
consignar,
lación laboral
en
en
este mismo
la materia
sentido, que
corresponde a
principio fundamental de la legis primacía de la realidad, que consiste lo que efectivamente ha ocurrido en la un
la
otorgar prioridad a los hechos, es decir, a realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido. En consecuencia, se ha agregado, que en caso de discordancia entre lo ocurre en
que
la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse preferencia a los hechos. Prima, entonces, la en
verdad de los hechos, sobre la apariencia, la forma ron éstas al contrato.
o
la denominación que
asigna
Así, por lo demás, lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Corte Suprema, que ha sostenido que "entre los principios imperantes en materia del Derecho del Tra bajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prácúca y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia
a
lo
primero,
es
decir,
a
lo que sucede
en
el terreno de los hechos (Rol
21.950, 16.03.1987). ?
Américo Plá Rodríguez. Los principios del Derecho dei
1978, p. 313. 4 en
Luis Lizama Portal y José Luis Ugarte Cataldo.
la empresa. ConoSur.
Santiago, 1998,
p. 108.
Trabajo. Depalma.
Buenos Aires
Interpretación v derechos fundamentales
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
1 1
Luego, continúa el dictamen desarrollando los hechos concretos de las dis figuras empresariales y su incidencia en la relación laboral de los trabaja dores dependientes de las empresas relacionadas.
tintas
"En
ese
sentido, y en razón del principio de primacía de la realidad citado, es posible el mero cambio societal consistente en la división de la empresa en va
afirmar que
rias sociedades
los senicios,
en
el plano jurídico, sin alterar
la
o
modificar la prestación efectiva de
de mando y obediencia a la que se encuentran no importa jurídicamente alterar la identidad
especial, trabajadores afectados, del empleador, la que se determina más allá de las declaraciones formales prove nientes de la propia empresa, por el ejercicio real y efectivo de la potestad de mando de quien, como señala el artículo 3o del Código del Trabajo, "utiliza los servicios in telectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo ". En el caso en cuestión, la empresa Copesa S.A. venía asumiendo con anterioridad su calidad de único empleador de los trabajadores recurrentes, decidiendo por Junta General de Accionistas en Octubre del año 2004, dividir jurídicamente la empresa, constituyendo para ello tres nuevas sociedades, pero manteniendo, según el informe de fiscalización citado, la organización del mando y de la subordinación en exactamente los mismos términos efectivos en que se venían prestando los servi cios por los trabajadores con anterioridad a la división societaria. Cabe consignar, en ese sentido, que la calidad de empleador en la legislación labo ral chilena viene determinada o por el acuerdo de las partes expresado en el res pectivo contrato individual de trabajo, o por el ejercicio efectivo de la potestad de mando y dirección como manifestación indubitada de la subordinación jurídica exigida por la ley, pero en ningún caso por las decisiones unilaterales sobre su forma jurídica societaria adoptada por la propia empresa. en
estructura
sometidos los
La
apreciación
de los antecedentes recién señalados lleva
a
sostener, que el desa
rrollo del mando administrativo y de dirección del personal mantiene la misma estructura antes y después del cambio societal decidido por la Junta General de Accionista de la empresa Copesa S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto res que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los
trabajadores afiliados a los sindicatos recurrentes, prestan servicios personales a la empresa Copesa S.A., la que efectivamente los recibe y utiliza para sus fines propios, bajo subordinación y dependencia, constituyéndose de este modo en su empleador para los efectos legales correspondientes. En ese sentido, es posible concluir, que la situación fáctica indicada, que determina el vínculo de dependencia respecto de la empresa que organiza y administra la respectiva actividad laboral, no resulta alterada, como se acaba de señalar, por la sola circunstancia de que la empresa haya decido unílateralmente dividirse, cues tión que resulta jurídicamente irrelevante, atendido el principio de primacía de la realidad ya explicado, para la determinación de la situación contractual de los trabajadores recurrentes respecto a las relaciones laborales que efectivamente se producen día a día con la empresa Copesa S.A. ". Y sobre el mismo
caso
de COPESA, la
propia DT, en
un
dictamen
posterior
señaló: •
Ord. N° 0373/010, 24.01.07
"En
ese
te una
sentido,
no se
de otra, sino
trata
cosa
sólo que cada razón social tiene un domicilio adyacen un centro laboral único e integrado, donde se
distinta, de
12
Christian Melis Valencia
confunden
en
tintas razones
la realidad la
prestación de
servicios de los
-
trabajadores de
las dis
sociales, bajo el mando y jerarquía única y central de COPESA S.A.
Así, lo constató el informe de fiscalización ya citado: "junto al encuentran
Felipe Sáez Carlier
mismo
edificio
se
albergan toda la infraestructura necesaria para la de las razones sociales asociadas las que incluso comparten
construcciones que
línea de
producción espacios de trabajo, siendo posible encontrar trabajadores de distintas razones sociales utilizando maquinaria, espacios de bodegas, y áreas de trabajo comunes, como es el caso del área despacho, donde el equipo de fiscalización en contró trabajadores de COPESA, COPESA IMPRESORES Y META. Asimismo, en la sala de impresión de diarios, trabajan personas con contratos de trabajo los mismos
escriturados, indistintamente, con COPESA y COPESA IMPRESORES. Entre tan to, en la sala de impresión de PROSA, donde se imprimen folletos, revistas y libros, se utiliza a trabajadores de COPESA y PROSA ". De este modo, de todos los antecedentes anteriormente expuestos, es posible con cluir, como lo hace el informe de fiscalización citado, que "los procesos producti de las
sociales fiscalizadas se
encuentran ligados entre sí, toda vez que trabajadores de las cuatro razones sociales fiscalizadas comparten áreas co munes de trabajo y dependen administrativa y jerárquicamente, en la mayoría de los casos tratados, del consorcio COPESA, con quien mantendrían el vínculo de subordinación y dependencia y no respecto de aquellas razones sociales ya cita das, con las que formalizan los respectivos contratos de trabajo". vos
razones
¡os
En ten
igual
distintas •
sentido razones
Ord. N°
se
ha
pronunciado sobre las multitiendas, en las que coexis ligadas entre sí:
sociales
1.171/025, 29.03.07
"En la especie, de informe de fiscalización de ¡a Sra. Karen Vera Pinto, de la Ins pección Provincial del Trabajo de Temuco, de fecha 12.01.2007, se sigue que las sucursales de Tiendas Corona Montt y Portales, ambas en la ciudad de Temuco, prestan servicios trabajadores contratados por las sociedades Créditos Comercia les S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A. y Evaluadora de Créditos
Lesel Ltda., y Corona S.A. Del informe de fiscalización
se sigue que los trabajadores contratados por esta pluralidad de sociedades prestan servicios en los mismos recintos de trabajo, ubi
cados
en
los locales de la Tienda Corona
de la ciudad de Temuco.
en
las calles Portales 1028 Montt 869, y
A los
trabajadores se les otorga, sin distinción, el mismo uniforme, con el mismo logo e imagen corporativa, recibiendo el mismo reglamento interno de orden, hi giene y seguridad, y utilizando sin diferencia alguna los espacios como casinos, baños y casillero.
Las sociedades mantienen tres empresas cuanto a
tienda ".
una estructura de mando y subordinación común: "las personal administrativo, dependientes directamente en supervisión, del Jefe de Administración y Finanzas de cada
mantienen
instrucciones y
el caso de la tienda de Montt 869 "déla Jefe de Adminis trabajadora contratada por Multitiendas Corona S A y directamente a su vez, del Jefe de la Tienda
agregando que en
tración y Finanzas Sra
dependiente
Sr...., contratado por Multitiendas Corona y en quien reconocen la jefatura máxima los trabajadores" A su vez, agrega el citado informe de fiscalización, que en "la tienda de D Portales ocurre exactamente lo mismo, los trabajadores dependen del Jefe de Administra ción y Créditos Sr...., quien es trabajador contratado por Multitiendas Corona
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
13
quien depende directamente de Jefe de Tienda Sr...,, trabajador de Multitiendas Corona S.A., a quien también los trabajadores reconocen como jefe máximo". El informe citado concluye, señalando que "los trabajadores de la Sociedad de Créditos Comerciales S.A. Normalizadora de Créditos del Comercio Ltda,,
Evaluadora de Créditos Lesel Ltda.,
dependen directamente
empresa Multitiendas Corona S.A. ". La apreciación de los antecedentes recién señalados lleva
a
de las jefaturas de la sostener, que el desa
rrollo del mando administrativo y de dirección del personal se encuentra en manos de la empresa Multitiendas Corona S.A., por lo que, atendiendo a los diversos facto que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los trabajadores contratados por el resto de las sociedades aquí señaladas, prestan res
personales a la empresa Multitiendas Corona S.A., la que efectivamente los recibe y utiliza para sus fines propios, bajo subordinación y dependencia, consti tuyéndose de este modo en su empleador para los efectos legales correspondientes.
servicios
La indicada realidad, que determina el vínculo de dependencia respecto de la em presa que organiza y administra la respectiva actividad laboral, no resulta altera da por la sola circunstancia de que los mismos trabajadores aparecen formalmente vinculados a las empresas Sociedad de Créditos Comerciales S.A. Normalizadora
de Créditos del Comercio Ltda.. Evaluadora de Créditos Lesel Ltda.. y ello porque, en todo caso, dichos acuerdos en cuanto expresión de voluntad, resultan jurídica irrelevantes para configurar una situación contractual respecto a las rela ciones laborales que efectivamente se producen día a día con la empresa Multitiendas Corona S.A. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema, en aplicación del citado
mente
principio de primacía de la realidad, en la legislación laboral "las can jurídicamente, según su real naturaleza, y no conforme a lo prediquen de ella" (Corte Suprema, Rol N° 8.530, 03.07.89). Y así,
jo
se •
variadas situaciones y sectores ha pronunciado de la misma forma: en
cosas se
califi
que las partes
productivos la Dirección
del Traba
Ord. N° 2.213/62, 24.05.05
que todas las empresas involucradas "tienen el mismo giro social y comerciar', con una "misma estructura gerencial. administrativa y comercial", y que "las tres empresas están bajo la gestión de administración de un "En el
informe se consigna
solo Gerente de domicilio
Operaciones,
legal...
con un
mismo representante
legal" y
con un
"mismo
".
apreciación de estos antecedentes recién señalados lleva a sostener, como lo señala el fi se atizador actuante, que "las empresas aludidas en los hechos corres ponden a un solo empleador respecto de los trabajadores de las mismas, atendida la existencia de vínculo de subordinación y dependencia ". En consecuencia, de conformidad con lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informara Ud. que los trabajadores contratados por las empresas Com pañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. pres tan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Com pañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a La
esta •
última
Ord. N°
como su
empleador para todos
los
efectos legales
que
corresponda".
7.305/345, 12.12.94
"Precisado lo anterior,...
sonal que labora
en
se
desprende
las empresas
asignadas al per supenñgiladas y contra-
que las tareas y funciones
antes
mencionadas
son
Christian Melis Valencia
14
-
Felipe Saez Carlier
ladas por los jefes de mando medio existentes en cada una de ellas, de producción de dichos que el control de la jornada de trabajo y
como
asimismo,
trabajos es rea en forma indepen están la cual contratados, de la lizada por personal empresa por
separada de los demás. de que Igualmente, de dichos antecedentes aparece que cada una de las empresas se trata selecciona su propio personal. Las circunstancias precedentemente anotadas autorizan para afirmar... que cada una de dichas empresas reviste el carácter de empleador del referido personal. De consiguiente, atendido lo anterior forzoso es concluir que la empresa... no se encuentra obligada a suscribir contratos de trabajos con el personal de las empre sas.., ltda ltda., y... ltda., por no revestir el carácter de empleador en los térmi nos a que alude el artículo 3o letra c) del Código del Trabajo ". diente y
•
Ord. N° 6.603/384, 1.12.93
desprende en forma inequívoca que la empresa..., ejerce sobre el personal referido -trabajadores contratados por otra empresa relacionada- fun ciones esenciales de supervisión, control de asistencia y jornada, la administración y jefatura general, circunstancias que, en definitiva, configuran entre aquélla y el personal de que se trata una típica relación de trabajo bajo vínculo de subordina ción y dependencia. Con el mérito de lo expuesto no cabe sino concluir, que en la especie, es la empre sa,,. Ut que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se trata, por lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos laborales ". "Por lo anterior,
•
se
Ord. N" 5.096/233, 4.09.92
"De lo anteriormente expuesto, se desprende en forma inequívoca, que la empre ejerce sobre su personal las funciones esenciales de contratación y despido del personal, la supenisión y control de asistencia y jornada; ejerce la administra sa...,
ción y jefatura
general y sólo es dueña del recinto común, circunstancias que, en definitiva, configuran entre aquélla y la totalidad del personal una típica relación laboral bajo vínculo de subordinación y dependencia. Con el mérito de lo expuesto, se hace necesario concluir que, en la especie, es la empresa..., la que utiliza los servicios personales de los trabajadores de que se trata, por lo cual, tiene la calidad de empleadora para todos los efectos legales
laborales".
Siguiendo con el análisis de las empresas relacionadas, en esta oportunidad se pronuncia sobre la posibilidad que los trabajadores contratados por una empresa, puedan afiliarse al Sindicato existente en otra relacionada. la Dirección
•
Ord. N° 0373/010, 24.01.07
"...los ciones
trabajadoresformalmente contratados por las sociedades COPESA Produc e Impresiones S.A. (PROSA), Promoservice S.A, Distribución y Servicios
META S.A. y COPESA Impresores S.A.. prestan servicios efectivamente bajo subor dinación y dependencia de la Empresa COPESA S.A., por lo que no existe impedi mento jurídico para que se afilien al sindicato constituido en esta última ".
Presunción de representación del Para concluir con el tratamiento del so
Io que
prescribe
lo
siguiente:
empleador
empleador, citaremos el artículo 4o inci
Ei
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
15
"Para los
efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa empleador y en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco, y en general, la persona que ejerce habitual mente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica ". al
La
preinserta consagra el principio de Presunción de Representación en cuya virtud la ley supone que aquellas personas que aparecen generalmente como representante del empleador frente al trabajador tienen tal norma
del Empleador,
calidad, puesto que
ejecutan
mente
ley
son
personas que teniendo
actos de
o no
facultades para ello normal
representación.
Al respecto, resulta importante resaltar que la presunción establecida por la es una presunción de derecho, es decir, no admite prueba en contrario, de tal
forma que el empleador no podrá tenía las facultades para ello. En •
alegar que quien
actuó frente al
trabajador no
sentido, la jurisprudencia administrativa señala que:
ese
Ord. N° 3.284/194, 5.07.93
"El finiquito puede ser válidamente suscrito por el empleador o por cualquiera de las personas que de derecho se presume que lo representan, de acuerdo al inciso Io del artículo 4a del Código del Trabajo o de un mandatario dotado de poder para ello ".
persigue con esta norma que el trabajador no tenga que buscar desde el de vista legal quién efectivamente representa al empleador, es decir, al punto trabajador le bastará la actuación del representante aparente. Se
1,2.
Siguiendo
con
el análisis de los
Trabajador
sujetos del
contrato de
la contraparte del empleador en la relación laboral, Señala el artículo 3o letra b) del Código del Trabajo lo
trabajo, trataremos a el trabajador. siguiente al definir al
esto es,
trabajador: "trabajador: toda persona natural que preste senecios personales intelectuales o bajo dependencia y subordinación, y en virtud de un contrato de traba
materiales,
jo,}". De la
norma
legal
se
desprenden
como
requisitos
de la definición los si
guientes: Ser persona natural; Que exista una prestación de servicios, materiales
-
-
ma
personal; Que exista vínculo -
de subordinación
o
o
intelectuales,
en
for
dependencia respecto del emplea
dor; y -
-
Que la prestación de servicios se efectúe en
un
contrato de
trabajo.
Socios
materia, la jurisprudencia ha fijado el sentido y alcance materia de vínculo laboral, entre la sociedad y los socios de la misma. La Dirección del Trabajo ha resuelto que en el caso de la vinculación exis Con ocasión de
en
virtud de
tente entre la
esta
sociedad y los socios, para que ésta
pueda
ser
catalogada de
labo-
16
Christian Meus Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
el que los socios de que se trate no tengan la calidad de mayoritarios, así como tampoco facultades de representa ción y administración. ral
se
•
exige
como
Ord. N°
814/35, 06.03.01
"De acuerdo
la y
requisitos copulativos
ocurrente
con
dependencia y
legal expuesta y la doctrina administrativa citada, de prestar servicios en condiciones de subordinación
la normativa
estará no
impedida
tendrá valor jurídico el
empresa... Limitada, si
en su caso
contrato
de
trabajo celebrado
reúne la doble calidad de accionista
mayoritaria de la sociedad y de representación
con
o
la
socia
facultades de administración de la misma, porque en tal evento su voluntad se confunde con la de la sociedad. Por el contrario, si la consultante es solamente socia mayoritaria pero no cuenta con facultades de administración y de representación de la sociedad, no existe impedimento para prestar servicios bajo subordinación o dependencia, puesto que como lo refiere el pronunciamiento administrativo citado, para que opere el impe dimento en cuestión deben concurrir copulativamente la calidad de accionista o socio mayoritario de la sociedad y contar con facultades de administración y de con
representación de la misma ". •
Ord. N°
7.109/337, 01.12.94
"Precisado lo anterior..,, cabe señalar que los antecedentes acompañados..., apa que los señores XX y ZZ, son socios de la sociedad... y Cía. Ltda. Con una
rece
participación en el capital de un 20% cada uno de ellos. Que dicho porcentaje de participación..., no les confiere a los referidos socios la calidad de mayoritarios, por cuanto existen otros con un porcentaje superior (25%). Ahora bien, en cuanto a la administración..., lo expuesto precedentemente, permite sostener que aunque condicionada, los socios que nos ocupa, cuentan con faculta des de administración y representación de la Soc... y Cía. Ltda. En tales circunstancias y teniendo presente que, en la especie, no
requisitos copulativos...
ios socios
se
da
uno
de los
que impediría referencia prestar servicios condiciones de subordinación y dependencia la relación que vincula a los Sres. XX y ZZ con la sociedad en cuestión a través de los contratos suscritos entre las partes, es de carácter laboral... ". a
en
en
Interesante resulta el socias
con
siguiente dictamen, en el que se analiza el caso de dos igual participación y con el uso conjunto de las facultades de admi
nistración y •
uso
Ord. N°
de la razón social.
3.517/114, 28.08.03
"Precisado lo anterior, cabe vista y
consta
con
que la Sra
es
tener presente que de los antecedentes tenidos socia de... Ltda., con un aporte del 50% de su
facultades de administración
socio de la
y
uso
de la razón social
conjuntamente
sociedad, que posee el aporte de capital restante. El pronunciamiento cuya reconsideración se ha solicitado señala otro
a
la
capital con
el
que la sola cir
cunstancia de que una persona cuente con facultades de administración y de repre sentación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario o vice versa no constituiría un impedimento para que pudiera prestar servicios bajo sub ordinación o dependencia, todo lo cual permitiría afirmar que en el caso consulta
do no se produciría una confusión de voluntades entre la propia de ¡a persona jurídica sociedad y cada persona, si no detenta por sí solo cada uno la
representa-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
17
ción y administración de aquélla, como expresión de su voluntad, por lo que resul taría conforme a derecho la suscripción de contrato de trabajo entre cada socio v la sociedad.
Ahora bien, la reconsideración de la doctrina
precitada nos obliga a efectuar en forma previa, un análisis tendiente a determinar si en el caso que en ella se analiza podría darse el vínculo de subordinación o dependencia, propio de toda relación laboral, entre la sociedad y uno de los dos socios que la conforman, teniendo pre sente que ambos tienen aportes de capital igualitario y poseen, en forma conjunta, las facultades de administración y representación de aquélla. De esta forma, aun cuando es jurídicamente indiscutible que la sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios que la componen y que posee una volun tad propia, lo cual en principio, autorizaría para reafirmarla doctrina en comento, ello no resulta suficiente para dejar de considerar el principio doctrinario de la primacía de la realidad, conforme al cual, más allá de las formas jurídicas debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, y en especial, a si en la realidad se produce el vínculo de subordinación y dependencia. Es por ello que en la especie, las condiciones de igualdad en materia de capital y de administración que ambos socios detentan en los hechos, obsen>adas a la luz del principio doctrinario referido anteriormente, permiten afirmar que dichas condi ciones
se
traducen necesariamente socios,
en
que la voluntad del ente jurídico y la de los
confunda, en cuanto aquella se genera y mani respectivos definitiva, a través de la voluntad fiesta conjunta de ellos. En otros términos, la estructura formal de la sociedad de que se trata, exige que para que surja la real expresión de voluntad de ésta, sea necesaria la voluntad conjunta de los dos socios igualitarios, circunstancia que, a su vez, permite sostener que de no asentir uno de ellos, aquélla no podrá manifestarse en términos prácticos. Lo anteriormente expuesto, esto es, que para la formación de la voluntad societaria sea menester la voluntad conjunta de sus integrantes y la confusión de voluntades que de ello se deriva, autoriza para concluir que ninguno de ellos podrá detentar la condición de trabajador de la aludida sociedad. Ello, por cuanto nunca podría
configurarse do, ya que
en
en
tal
en
se
caso
et vínculo de subordinación
o
dependencia
la realidad de los hechos, el presunto socio
antes
analiza
trabajador y la sociedad
empleadora jamás podrían manifestar una voluntad diversa o contraria entre sí. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa consultada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que: socia de la empresa... Limi 1.- No resulta jurídicamente procedente que la Sra tada, detente la calidad de trabajadora dependiente de la misma, por cuanto ¡a estructura formal de la aludida sociedad impediría al eventual empleador manifes tar una
voluntad diversa del
voluntad
se
confunda
con
trabajador que es socio de la misma, aquélla ".
implica
que
su
CÓNYUGES
-
La jurisprudencia administrativa
lebrar •
e
la de
contrato
de
trabajo
entre
se
ha
preocupado de la procedencia de ce
cónyuges.
Ord. N° 393/3, 24.01.06 en caso que las partes de una relación laboral se encuentren unidas vínculo de naturaleza civil, como sucede en el matrimonio, cabe recordar
"Ahora bien, por
un
Christian Melis Valencia
18
-
Felipe
SáezCarlier
sólo puede existir como tal aquella que la doctrina de este Sen icio ha resuelto que caso contrario, vale entre cónyuges separados de bienes, en atención a que, en con lo régimen de sociedad conyugal, ésta, de conformidad en marido, el dispuesto en el artículo 1749 del Código Civil, es administrada por su calidad de jefe de la sociedad conyugal".
decir, cuando existe
Así, pues, tratándose de sociedad conyugal, la Dirección del Trabajo
se
ha
de que el marido sea trabajador de la mujer o dicho de otra forma que ésta sea empleadora de aquél. menester También, y aunque no lo ha tratado la Dirección del Trabajo, es marido. del sea la trabajadora mujer abocarse al problema de si es viable que relación En este sentido, se ha concluido que resulta inviable que exista laboral entre marido y mujer, casados bajo el régimen de sociedad conyugal,
pronunciado
actuando la •
sobre la
hipótesis
mujer como empleadora.
Ord. N" 0114/015, 9.01.98
procedente que la mujer casada bajo régimen de socie dad conyugal sea empleadora de su marido, salvo que ejerza un oficio, profesión o o industria separada de su marido y sólo respecto de dicho oficio, profesión "No resulta jurídicamente
industria ".
pronuncia sobre la vigencia del Dictamen N° 8. 1 34/1 65, de 8 de noviembre de 1988, atendida la dictación de la Ley N° 18.802, que derogó el artículo 132 del Código Civil que establecía la potestad marital, de la cual derivaba la incapacidad de la mujer casada y la representación legal del marido la posibilidad de que la y que constituía el principal fundamento para negar mujer casada en régimen de sociedad conyugal pudiese actuar como empleado Este dictamen
ra
se
de
su
se
marido.
Al respecto, se ha concluido que la solución a la que llegaba dicho dictamen mantiene vigente, si bien no por el fundamento contenido en aquél, en virtud
del hecho que la referida ley no alteró las disposiciones sobre administración ordinaria de la sociedad conyugal la cual, de conformidad al artículo 1749 del es administrada por el marido. Por supuesto, en el caso que la mujer esté casada bajo el régimen de separa ción de bienes, no existe inconveniente alguno para celebrar contrato de trabajo
Código Civil,
cónyuge, puesto que tiene la plena administración de sus bienes. concluye que la contratación laboral con la mujer como casada bajo el régimen de sociedad conyugal, también ésta empleadora estando sería posible cuando ella ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separa da de su marido de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil. Lo anterior, en cuanto en este caso la mujer se mira como separada de bienes respecto de dicho oficio, industria o profesión.
con su
La doctrina aludida
Con todo, cabe hacer presente que el Dictamen N° 8.134/165, ya citado, señaló, además, que no existe inconveniente jurídico para que una sociedad de la cual es socia una mujer casada contrate como trabajador al cón yuge de ésta, ya que en este evento el empleador ya no natural sino que será !a sociedad como ente jurídico.
es
la
dependiente mujer como persona
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
19
"...si ésta -la
mujer casada- tiene la calidad de socia en una sociedad, como esta constituye una persona jurídica distinta de las personas naturales que la componen, ya no se planteará el problema de la celebración del contrato de traba jo entre cónyuges". última
En el
caso
contrario,
esto es, que el marido
pueda ser empleador de
mujer mujer trabajadora hay jurispru dencia sobre el particular, podemos concluir que en el caso de existir sociedad conyugal ello es imposible, por cuanto, para que ello sea procedente, la mujer debe ejercer un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido, supuesto esencial que no se da cuando es dependiente del marido. En lo tocante al régimen de participación en los gananciales, la Dirección del Trabajo ha reconocido la posibilidad de celebrar un contrato de naturaleza laboral entre los cónyuges atendido que en dicho régimen matrimonial cada cónyuge conserva sus facultades de administración: o
de otra forma que la
•
del marido, si bien
sea
su
no
Ord. N° 393/3, 24.01.06
"...el
régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley septiembre de 1994 comenzando a regir en diciembre de ese mismo año y está tratado en el Título XX11-A del Libro IV del Código Civil, artícu
N° 19.335, del 23 de
los 1792-1 y siguientes. Sobre el particular, el artículo 1792-3 del
Código Civil, dispone: régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en Informa y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código 'En el
Civil'.
legal transcrita precedentemente es posible inferir que el régimen de participación en los gananciales puede definirse como aquel régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar, gozar y disponer libremente de sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el De la
norma
excedente
líquido. disposición es posible colegir que son características de este régimen,
De la misma
parte, que cada cónyuge conserve sus facultades de administración pu usar, gozar y disponer de sus bienes, y. por otra, que en él no existe jamás comunidad de bienes. Asimismo, del resto de las normas que conforman el Título XX11-A del Libro IV en por
una
diendo
análisis, ción
en
posible inferir que otra de las características esenciales de la participa los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado, que es
cónyuges en orden a aprobarlo, las capitulaciones matrimoniales o al cele
sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los
pudiendo
ser
pactado,
brarse el matrimonio.
entre otros, en
Christian Melis Valencia
20
-
Felipe Sáez Carlier
Ahora bien, considerando que en el régimen matrimonial por el cual se consulta, cada cónyuge, según se ha señalado, conserva sus facultades de administración, libremente de sus bienes, en opinión del suscrito, no existe in
pudiendo disponer conveniente alguno para que entre ellos, configurándose el resto de las circunstan cias analizadas en el cuerpo del presente informe, exista relación laboral".
hacer presente que la Dirección del Trabajo a pro pósito de los convivientes ha señalado que no existe inconveniente jurídico ellos. Lo anterior, en razón para que exista una relación de carácter laboral entre de que en el caso de los convivientes no existe vínculo jurídico de carácter civil vistas para los cónyuges. y por tanto a su respecto no operarían las limitaciones Por último,
es menester
Ord. N° 7.505/250, 14.11.91
•
"No
hay
inconveniente jurídico para que exista
una
relación laboral entre convi
vientes".
1.3. Por último, y
siguiendo
con
Empresa
nos queda por tratar el concepto de empresa el inciso final del referido artículo 3o:
jo,
"Para los
Código del Traba refiere la ley. Prescribe
el análisis del artículo 3o del
efectos de la legislación laboral
y
a
que
de
se
seguridad social,
entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde nados bajo una dirección, para el logro defines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de
una
individualidad
legal
determinada ".
Elementos
-
Para determinar los elementos del concepto, administrativa que nos señala: •
recurramos a
la jurisprudencia
Ord, N° 3.994/197, 02.12.02
"...necesariamente debería
considerada empresa, si se trata de una organiza definición de empresa contenida en el artículo 3o, inciso 3o, del Código del Trabajo, que dispone: "Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, orde nados bajo una dirección, para el logro defines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada ". Del concepto legal antes transcrito se desprende, como lo ha precisado reiterada mente la doctrina de este Senicio, que configuran la empresa los siguientes ele ser
ción, atendida la
mentos:
organización de personas y de elementos materiales e inmateriales; bajo la cual se ordenan dichas personas y elementos: c. La prosecución de una finalidad amplia que puede ser de orden económico. social, cultural o benéfico, y d. Una individualidad legal determinada ".
a.
Una
b. Una dirección
•
Ord. N° 5.422/255, 13.09.94
"Además de la misma
norma en comento se
infiere que la empresa
tracto, constituido por diversosfactores, pero
independientes de los cambios
que éstos
es un ente
abs
distinto de éstos, y consecuentemente
puedan experimentar"
El
contrato individual de trabajo en los
Así, entonces,
en
dictámenes
de la
concepto de la Dirección
Dirección
del
estaremos en
Trabajo
21
presencia de
una
empresa cuando en el caso concreto se den todos y cada uno de los elementos que componen la calidad de empresa, esto es, una organización de medios per
sonales, materiales
perseguida
y
una
o
intelectuales;
calidad jurídica,
una
en ese
dirección
organizativa; una finalidad sentido podemos citar a nuestros tribu
nales, que al respecto señalan: "El concepto de empresa
legislación laboral es más amplio que el de organización de diversos medios, bajo una di determinados fines, como lo establece el artículo 3o del
en
sociedad, pues corresponde rección, para el logro de
materia de a una
Código del Trabajo". Nuestro máximo tribunal ha de empresa, de la
norma en
expresado también
en
relación
con
el concepto
comento, que tal definición:
comprende todas
las instituciones y organizaciones existentes en el país, por lo que para determinar qué es lo que debe entenderse por empresa..., deben... buscarse otros elementos... ", "...es tan vasta que
El otro elemento dominio de
o
propiedad,
que se alude, lo constituye la lo que vendría verdaderamente
a
posibilidad a
de cambiar el
determinar la existencia
una
empresa. Por su parte, la Dirección del
uniformemente
en
Trabajo
el sentido de considerar
a
esboza la doctrina que la empresa
como un ente
se
repetirá
abstracto,
diferente a sus componentes, cuestión que tendrá incidencia capital en lo refe rente al principio de continuidad de la empresa, que más adelante veremos en profundidad. Notarías,
-
archiveros y conservadores
nota expresa de la laboralidad de los dependientes de rías, archiveros y conservadores (Ley N° 19.759), se resuelve una discusión de data de los notarios y conservadores con la Dirección del Trabajo. Incluso,
Con la
incorporación
larga
fue necesario cial de •
una
ley interpretativa (Ley
25.05.04) para que el
asunto se
N° 1 9.945.
despejara
publicada en
el Diario Ofi
totalmente.
Ord. N° 3.878/148 23.08.04 °
"... el inciso 4o del artículo 1 del
Código
del
Trabajo establece:
o trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros consejadores se regirán por las normas de este Código". Por su parte, el artículo 2o de la Ley N° 19.945, publicada en el diario oficial de
"Los
25.05.04, establece: "Declárase el
interpretado el
inciso
cuarto
del artículo Io del
Código del Trabajo en
siguiente sentido: "Los
Código del Trabajo en cuanto señala que o conser trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros vadores se regirán por las normas de este Código ", debe interpretarse y aplicarse deforma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y resulte expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, archiveros o aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, "El inciso cuarto del artículo Io del
con sentadores".
Christian Melis Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
legales precedentemente transcritas se infiere que el personal que a las labora, entre otros, en los oficios de los conservadores se encuentra afecto normas del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. De ello se sigue que la relación laboral que los vincula con los referidos consenti dores, en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de la misma, queda men regida por la legislación laboral común mencionadas en los cuerpos legales
De las
normas
cionados. no se ve alterada por ¡o dispuesto en el artículo 504 del Código la debida y de Tribunales, Orgánico que impone obligaciones al consejador para adecuada administración de dicho oficio, las cuales a la luz de la normativa del
Dicha conclusión
Código
del
Trabajo, deben
ser
ejercidas
dentro de la facultad de mando
e
inspec
ción que el ordenamiento jurídico vigente le otorga en su calidad de empleador, respetando los derecho mínimos e irrenunciable s de sus dependientes, al tenor de
lo •
dispuesto
en
el artículo 5o del
Código del Trabajo".
Ord. N° 1.064/55, 02.04.02
"Esta Dirección del
Trabajo, reiteradamente ha sostenido,
entre
otros,
en
Dictáme
N°s. 6.490/302, de 09.11.92 y 927/39, de 10.02.88, que las Notarías
pueden jurídicamente calificarse como empresas por cuanto concurren a su respecto todos los requisitos que se consignan en el inciso final del artículo 3o del Código del Trabajo. La referida doctrina no se ve alterada con la dictación de la Ley 19. 759, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 2001, que modifica el Código del Trabajo, atendido que el citado texto legal no alteró el concepto de empresa para los efectos de la legislación laboral. A mayor abundamiento es del caso señalar que la modificación al artículo Io del Código del Trabajo, en el sentido de establecer, a partir de la referida reforma, que los dependientes que laboran en los oficios de notarías, archiveros, o conservado res se regirán por las normas de dicho cuerpo legal, reafirma la aplicabilidad de la normativa laboral común respecto de dicho personal y, por ende, el concepto de empresa, con todas sus consecuencias legales". nes
Principio de En relación
con
el tema
Continuidad de la Empresa,
Código
del
"Las
Trabajo,
continuidad de la empresa
comento, analizaremos el
en
principio denominado
consagrado en el inciso segundo,
del artículo 4o, del
que establece:
modificaciones totales
o
parciales relativas al dominio, posesión
nencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos
o mera te
trabajadores
colectivos de traba
jo, -
que mantendrán
su
vigencia
y continuidad
con
el
o
los
nuevos
empleadores".
Fundamento
La doctrina de la Dirección
materia, hace una clara separación de los conceptos de empresa y empleador, cuestión que por lo demás constituye una doctrina uniforme y reiterada, otorgando a la primera, ia de ser en esta
categoría
un ente
de las variaciones que experimente el segundo De esta forma, para los efectos de la norma legal que nos ocupa los trabajadores se encuentran vinculados con la empresa y no con el empleador, en consecuencia
abstracto
e
independiente
El
contrato individual de trabajo en ios
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
las alteraciones sufridas por éste no afectan los derechos de los sean ellos individuales o colectivos. Como señala el caminos y
con
profesor
Plá: "La doctrina contemporánea por diversos independiza, de alguna manera, la empre
de la persona del empleador para atribuirle a la de una persona que asegura su continuidad
aquélla
a
en
Ord. N°
el
una
condición similar
tiempo".5
849/28, 28.02.05
"Teniendo
blece
trabajadores,
distintos fundamentos
sa
•
23
en
consideración,
como se
ha señalado, que la relación laboral
se esta
el
trabajador y su empleador considerando como tal la "organización de medios personales, materiales e inmateriales ", este Servicio ha sosteni do en forma reiterada y uniforme, que lo fundamental, entonces, para mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, per mite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificacio nes que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del legis lador al establecer la norma contenida en el inciso 2° del artículo 4o del Código del Trabajo, transcrito y comentado precedentemente, que expresamente reconoce la continuidad y vigencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que además se refiere a los instrumentos colectivos de trabajo, que manten drán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De lo expuesto se desprende que el precepto en comento fue concebido como una forma de protección de los derechos y obligaciones de los trabajadores que ema nan de sus respectivos contratos individuales o colectivos, a fin de que no se vean alterados por acontecimientos que les son ajenos, tales como la circunstancia de venderse o arrendarse la respectiva empresa. Al tenor de lo expresado en los acápites que anteceden, posible es afirmar que el trabajador se encuentra adscrito a una organización que es responsable del cum plimiento de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo". •
entre
Ord, N° 1.607/35, 28,04.03
"Cabe hacer presente que el precepto legal transcrito [inciso segundo, del artículo 4°, del Código del Trabajo] recoge el principio de continuidad de la relación labo ral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico
indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad. protegiéndola de rupturas e interrupciones. Acorde con dicho principio, la norma legal preinserta reconoce expresamente la continuidad y vigencia de los beneficios derivados de los contratos individuales y colectivos del trabajo, de suerte que resulta posible afirmar, también, en opinión de este Servicio, que las modificaciones totales o parciales del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, tampoco alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno con el objeto de regular el comportamiento laborales
sean
dependientes durante su permanencia en la empresa y de los dere chos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo. A la luz de lo expresado en los párrafos que anteceden es que la jurisprudencia administrativa de esta Dirección ha manifestado reiteradamente, pudiendo citarse laboral de los
al respecto, el Dictamen N° 4.607/324, de 31 de octubre de 2000, que la relación laboral se establece entre el trabajador y la empresa, por lo que, considerando que Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 272.
24
Christian Meljs Valencia
-
Felipe Saez Carlier
organización de medios personales, materiales e inmateriales dirección, para el logro defines económicos, sociales, cultura bajo les o benéficos es posible concluir que lo fundamental para mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificaciones que pueda sufrir el componente jurídico ". esta
última
"la
es
ordenados
una
"
Por su parte, la Dirección del Trabajo ha señalado reiteradamente que el legislador ha vinculado al sindicato con la respectiva empresa, de tal suerte, que los cambios experimentados por el empleador no le afectan. Lo mismo ha de decirse de los instrumentos colectivos vigentes. •
Ord. N°
4.607/324, 31.10.00
"Precisado lo anterior,
es necesario tener presente que esta Dirección ha sostenido reiterada y uniforme que los trabajadores no se encuentran ligados o vinculados al empleador sino que por el contrario, a la empresa en sí misma. Esta en
forma
afirmación tiene su fundamento en lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 4o del Código del Trabajo, que ha distinguido entre empresa y empleador, vinculando los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se encuentra a cargo de ella. Por estas razones las modifica ciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores. Por su parte, la organización sindical no es una prolongación de otra persona va sea natural o jurídica, es decir, de una empresa o empleador determinado, sino que es un ente autónomo constituido e integrado por trabajadores vinculados por una realidad de hecho, que es la organización de medios para un fin determinado, crea do por y para los trabajadores, los que mientras continúe vigente su relación labo ral mantienen, asimismo,
su derecho a permanecer en su sindicato. Cabe insistir, además, que la relación laboral se establece entre el trabajador v su empleador considerando como tal la "organización de medios personales, mate
riales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro defines econó micos, sociales, culturales o benéficos ". Lo fundamental, entonces, para mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que permaneciendo en el tiempo, permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las ciones que
modifica
el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del al establecer la norma que da cuenta el artículo 4a inciso 2°, del Código
pueda sufrir
legislador Trabajo,
del
antes
mencionado, que expresamente
reconoce
la continuidad y vi-
gencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que además se refiere a "los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". ". •
Ord. N°
5.047/220, 26.11.03
"De lo anterior
trabajadores
colige que la subsistencia de los derechos v obligaciones de los de modificación total o parcial del dominio o mera tenencia produce por el solo ministerio de la lex. razón por la cual tal
se
en caso
de la empresa se situación no constituye causal de término de los contratos de que no se ve afectada la plena vigencia de los instrumentos dad
trabajo de
celebrados
primitiva,
mantienen su
es
decir,
derecho
en
la especie, los
trabajadores por los
continuar gozando de todos los instrumento colectivo del cual fueron parte en su a
cuales
suerte
en
se
tal
la enti
consulta
beneficios contenidos en el
oportunidad".
El
contrato individual de trabajo en los
Notarías
-
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
25
Conservador
y
Tratándose del Conservador, el ente fiscalizador ha señalado que jurisdiccionales de tales entes, que
mismo la división de los territorios
normativa
una
por
norma
rigen
por ser auxiliares de la administración de justicia, empresa del derecho común, pudiéndose afirmar que sólo
del artículo 4o, inciso
Ord. N°
•
se
lo
especial
que la división de una en este último caso, a la división de la misma la
no es
segundo en
en otras
empresas, les
es
aplicable
estudio.
310/20, 19.01.93
"Distinta es la situación jurídico- laboral en que se encontrarían los trabajadores que prestan servicios para un Conservador en el caso que se divida su territorio jurisdiccional, creando al efecto nuevos oficios conservatorios, puesto que en tal evento,
no concurren
los supuestos que hacen aplicable la norma contenida en el Código del Trabajo,..., toda vez que no estamos en presen
inciso 2o del artículo 4o del
modificación en la mera tenencia del registro conservatorio, sino ante una asignado al consejador de que se trata. tales circunstancias, posible resulta concluir que la división del territorio juris
cia de
una
alteración del territorio jurisdiccional En
diccional de
dría
Conservador, creando al efecto
un
afectar la vigencia
oficios conservatorios, dependientes... ".
nuevos
de la relación laboral de
sus
po
Empresa en continuidad de giro
-
En este caso,
analizó la
se
aplicabilidad
del
principio
en
estudio
a
la
figura
de empresa en continuidad de giro, propia como sabemos del derecho comercial y más específicamente del derecho de quiebras, concluyéndose por la Dirección que en tal evento es plenamente aplicable el artículo 4o inciso 2o a una empresa que
tales circunstancias.
se encuentre en •
Ord. N°
1.348/65, 14.03.97
"De esta suerte,
en
la
especie,
si
como se
señala
en
la
presentación,
cinco
cemen
terios parque de la empresa Administradora... S.A. en Continuidad de Giro cam biarán de administración, los derechos y obligaciones emanados de los contratos
individuales
o
-
trabajadores que laboran en ellos se mantienen empleadores, aplicando el principio de continuidad antes
colectivos de los
respecto de los enunciado ".
nuevos
Requisito
precisando el concepto del principio en estudio la Dirección ha concluido como requisito de aplicabilidad de la norma, la continuidad de la relación laboral, es decir, no debe haber existido finiquito de por medio con el antiguo empleador, ya que en tal evento comenzará una nueva relación laboral, haciendo de esta forma imposible la aplicación de dicho principio. Pues bien,
•
Ord. N° 2.072/132, 29.04.93
"Ahora bien, dió...
a
cada
uno
en
especie..., la
empresa Cía. de
de Chile S.A.. proce de renuncia voluntaria de
Teléfonos
finiquitar a 78 trabajadores previa presentación de ellos.
filial de la Cía. de Teléfonos S.A., denominada Cía. de Teléfo Equipos y Servicios..., procedió a contratara la totalidad del personal
Posteriormente nos
la
de Chile
finiquitado.
otra
^T^^^^^l_r
\ )
CORTE
SUPREMA
-
/
f
Christian Melis Valencia
26
A la luz de lo expuesto
en
finiquitos señalados, posible afirmar que no
los
párrafos que anteceden y
como
y
también por el
en
-
Felipe Sáez Carlier
especial por la
nuevo contrato
de
renuncia
trabajo, resulta
razón disposición procedente aplicar no se de Chile Servicios..., Teléfonos Equipos y de los trabajadores obligada a mantener los derechos y obligaciones de los contratos,.., suscritos con el antiguo empleador". la
es
en
comento...,
por la cual la empresa Cía. de encuentra
emanados
Beneficios
-
o prestaciones laborales o previsionales adeudadas por
el antiguo empleador
La Dirección
fija
vez, en relación con
el alcance de la
la intención que
norma
tuvo
el
del artículo 4o inciso 2o, pero esta legislador al establecer la norma y
la relación laboral, lo que implica, ello debe entenderse en el sentido que el según Trabajo, que nuevo empleador se hace cargo de prestaciones o beneficios adeudados por el antiguo empleador. Con el Dictamen N° 849/28, de 28.02.05, la Dirección del
que
no es otro
que el de
mantener
vigente
la Dirección del
Trabajo, reconsiderando su doctrina anterior la que extendía el alcance de este principio sólo a la mantención de la antigüedad de los trabajadores (con inciden cia
la indemnización por años de servicio y el feriado) mas no a las deudas del antiguo empleador, cambia su doctrina extendiendo el alcance del referido en
principio de continuidad también a las deudas, esto es, beneficios o prestaciones de carácter laboral e incluso previsionales, devengadas con anterioridad, es de cir, con el antiguo empleador. •
Ord. N° 849/28, 28.02.05
"De
esta manera,
resulta jurídicamente posible
sostener que dado que esta norma, tiene por objeto mantener la continuidad de la relación labo ral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos en los casos que ella indica, el nuevo empleador tiene la obligación de asumir la
según ya
se
expresó,
responsabilidad que es propia de la empresa de la que es actual titular y, en conse cuencia, debe hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que quedó debiendo el anterior", •
Ord. N° 3.522/066, 07.08.06
"El
nuevo
dueño, poseedor o mero tenedor de
una
empresa,
pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo adeudando a los trabajadores, incluidas entre a
nales A
se encuentra
obligado
propietario hubiere quedado aquéllas las cotizaciones previsio
a
los respectivos organismos de previsión ".
relación al
tipo de materias, se fija el alcance que el referido definitiva que éste sólo tiene aplicación respecto de los derechos emanados del contrato individual o los instrumentos colectivos del trabajo, y no sobre otras materias. su vez, en
principio, concluyendo en
•
Ord. N°
1.788/057, 24.03.92
"En consecuencia, el
legislador ha señalado claramente en el inciso 2o del artículo Código Trabajo las circunstancias jurídicas que no se ven alteradas por eventuales cambios que sufre la empresa en su individualidad legal dominio 4o del
sión
del
pose
tenencia: de modo que no puede hacerse extensiva dicha consecuencia a otras materias, como lo es la afiliación de la empresa a una Caja de Compensa ción de Asignación Familiar". o mera
El
contrato individual de trabajo en los
2. La prestación
dictámenes dé
la
Dirección
Como recordaremos, la prestación de servicios
prestación de servicios del trabajador es la empleador de pagar la remuneración y viceversa. La
Ord. N°
Trabajo
de servicios PERSONALES y por cuenta AJENA
personales
elemento constitutivo, de la definición que el legislador trabajo en el artículo 7o del Código del Trabajo.
•
del
nos
causa
27
(AJENIDAD)
es
el
segundo
da del contrato de
de la
obligación
del
4.677/117, 25.10.05
"...el contrato de
jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, que se traducen, para el empleador, en las de pro porcionar el trabajo convenido y pagar por él una determinada remuneración, en tanto que para el trabajador, en la obligación esencial de prestar los servicios para la cual fue contratado trabajo
es un
acto
"
•
Ord. N°
"En el
3.762/284, 06.09.00 del
empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración que hubieren convenido, y en el del trabajador, en prestar los servicios para los cuales fue contratado". caso
al dependiente el
Tal elemento,
según vimos anteriormente, es
asimismo la
principal obliga
ción que para el trabajador emana del contrato de trabajo, la que debe efectuar en forma personal, es decir, le queda vedado al dependiente delegar su trabajo en otro.
Al mismo
tiempo, dependiente el trabajo -Exoneración fortuito o fuerza
para el empleador la obligación de para el cual fue contratado. nace
de la
proporcionar al
obligación de otorgar el trabajo convenido (caso
mayor)
obligación del trabajador a que hemos hecho referencia, supone como ya se señaló, que por su parte el empleador otorgue el trabajo convenido, no sién dole lícito a éste exonerarse de dicha obligación, salvo en el evento de caso fortuito o fuerza mayor. Igual cosa acontece para el trabajador. Lo anterior, como lo veremos en mayor profundidad, no es sino consecuen cia de la aplicación del artículo 1545 del Código Civil. La
•
Ord. N" 1.599/51, 19.05.05
fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, auto terremoto, ei apresamiento de enemigos, los actos de naufragio, ridad ejercidos por un funcionario público, etc. ". Del precepto legal antes citado se colige, como lo ha sostenido reiteradamente la doctrina, que para que se configure fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: o caso a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de fuerza mayor a la volun fortuito sea inimputable, es decir, provenga de causa enteramente ajena a su en contribuido alguna tad de las partes, en el sentido que éstas no hayan forma "Se llama fuerza mayor
como un
acaecimiento;
un
o caso
Christian Melis Valencia
28
b) Que el hecho
o suceso sea
imprevisible,
decir, que
es
no se
-
Felipe SáezCarlier
haya podido prever
corrientes, y c) Que el mismo hecho o suceso sea irresistible, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponer defensas idóneas para tal objeto ". dentro de cálculos ordinarios
•
o
Ord. N° 875/23, 04.03.03
"Ahora bien, la
calificación
antes
efectuada, permite concluir que en el caso de los
trabajadores de cuya situación se trata que a raíz del fenómeno climático ocurrido en la Cuarta Región no hubieren podido subir a la faena y hubieren permanecido en sus lugares de hospedaje, como también de aquellos que no obstante haber permanecido en el lugar de la faena estuvieren impedidos por tal causa de prestar los servicios convenidos, la empresa y tales dependientes han quedado exonerados del cumplimiento de sus obligaciones laborales recíprocas. De esta suerte, si la empresa ha pagado normalmente sus remuneraciones a los trabajadores que se encontraron en tal situación, no estando legalmente obligada a ello, cabe sostener que no existe requerimiento o reparo alguno que formular en su contra M. •
Ord. N° 3.762/284, 06.09.00
"Ahora bien, si la situación por la cual se consulta reviste el carácter de fuerza caso fortuito, en los términos señalados en párrafos anteriores, posible es
mayor o
convenir, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes de las obligaciones que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7o del Código del Traba
jo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obligación de propor cionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador, a su vez, eximi do de su obligación de prestar los servicios convenidos. Sin embargo, en la especie, forzoso resulta concluir que la paralización de activi dades dispuesta por el empleador no puede ser calificada como caso fortuito o fuerza mayor por cuanto emana de un hecho voluntario del empleador que plantea la ausencia del requisito de imprevisibilidad" .
-
Cortes
de gas o
energía
La Dirección del
Trabajo se ha pronunciado sobre los efectos de los cortes energía, sean ellos programados o no. Lo anterior tiene particular im portancia en épocas de sequía como las que le ha tocado vivir recientemente al país o de restricción del abastecimiento de gas desde Argentina. de gas
o
En relación
gramado •
con
a los cortes de gas, la Dirección determinó que habiéndose pro anterioridad el corte de gas, no reviste el carácter de caso fortuito:
Ord. N° 1.599/51, 19.04.05
"Analizada la situación
en
consulta,
a
la
luz de los requisitos antes detallados,
esta
Dirección estima que la medida de suspensión de suministro de gas por Metrogas S.A. a la empresa... S.A., por el día 8 de marzo pasado, comunicada el día anterior, que habría impedido la prestación de servicios de los trabajadores, no cali
podría ficarse de fuerza mayor o caso fortuito, si en el hecho de la suspensión no concurre al menos el requisito copulativo de ser imprevisible. En efecto, de los antecedentes se desprende que Metrogas S.A. comunicó a la em presa el día 7 de marzo el corte de gas para el día siguiente, por carta de la misma se habría transmitido a los dirigentes sindicales el mismo día 7, por lo que el hecho mismo del corte del día 8 no fue imprevisto Por lo demás ha sido un hecho público y notorio que desde hace un
fecha, información que
tiempo se ha prevenido a las
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección del Trabajo
29
industrias que ocupan gas la eventualidad de su corte o restricción transitoria. problemas en la fuente de abastecimiento, circunstancias que quitan al
atendidos hecho de
corte
carácter de
de suministro ocurrido el día 8 de
suceso
de prever,
imposible
no
marzo en la empresa... S.A. el sólo dentro de cálculos ordinarios o
corrientes. A mayor abundamiento, atendida la
presentación de los Sindicatos, la
empresa
se
habría preparado para la contingencia al instalar un sistema de energía a base de gas licuado, lo que se habría hecho justamente para evitar paralización ante cortes de gas por
Metrogas S.A.,
oportunidad, mados
pero que
como suceso
De esta suerte, al
requisito
de la
en
sistema que,
todo
caso
imposible de
tenor
no
obstante,
del hecho del
no
corte
derar que éste sería constitutivo de fuerza mayor
empleadora"
cortes no
podrían
en su
ser
esti
prever por la empresa.
de los antecedentes, al
imprevisibilidad
habría activado
no se
demuestra que los
la
cumplirse
en
de gas,
sería
o caso
no
especie posible
fortuito para
con
el
consi
la empresa
.
energía, la Dirección del Trabajo ha establecido que los períodos de corte de energía eléctrica, correspondan o no a una programación previa de las compañías distribuidoras, si ocurren durante la jornada de trabajo, no afectan el cumplimiento de la jornada y, por ello, no procede que lleven a descuento de la remuneración. Por
•
su
parte,
en
relación
a
los cortes de
Ord. N° 5.832/384, 25.11.98
"Analizada la situación consultada...,
esta
Dirección considera que respecto de la
suspensión del suministro de energía eléctrica por las empresas distribuidoras, que pudiere afectar la prestación de servicios, no concurre uno de los requisitos copulativos exigidos por el legislador para calificar el suceso como caso fortuito o fuerza mayor, cual es que sea imprevisible De las disposiciones reglamentarias... citadas -D.S, N° 640 del Ministerio de Eco nomía, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de noviembre de 1998-, se desprende que tanto las empresas generadoras como distribuidoras de electrici medida de
...
dad, que cubran el área servida por el SIC Sistema Interconectado Central drán restringir o racionar el suministro de energía
po
...
,..,
las empresas
energía
a
generadoras
podrá suspender el suministro de los que deben informar previamente a la
y distribuidoras
través de programas de corte,
de Electricidad y Combustibles y comunicarlos a los clientes, ya sea directamente, o bien a través de los medios de comunicación social. De esta manera, si los programas de corte... deben ser comunicados previamen ordi ser considerados sucesos imprevisibles dentro de los cálculos te..., no
Superintendencia
podrían
narios
o
corrientes".
Trabajo concluye que los cortes programados fuerza mayor, que eximan al empleador de cum
En este caso, la Dirección del
constituyen caso fortuito plir con sus obligaciones. no
Ahora
o
bien, los dictámenes aludidos,
tanto los
referidos
a
cortes de gas y
cierto puede no ser energía, presentan una solución discutible, en tanto si bien es no le imprevisible para el empleador en cuanto el hecho (cortes programados) de repelerlo resulta desconocido previamente, el empleador no está en condiciones ocurrencia. su aun cuando conozca con anticipación
Christian Melis Valencia
30
-
Felipe Sáez Carlier
pretende es que sea el empleador quien asuma el costo y a las no el trabajador, ya que aquél estaría en mejores condiciones para enfrentar resarcimiento de las pérdidas. empresas eléctricas y eventualmente pedir Quizá, si
lo que
se
antes del parece más correcta la solución que se daba 1 1 9.04.05 1 .599/5 aludido dictamen, y que parece haber retomado el dictamen sobre cortes de gas, en cuanto se miraba más a la participación o responsabili dad, en definitiva a la inmutabilidad, del empleador en el corte a que pudiese
En este sentido,
nos
,
conocer con •
anticipación
su
ocurrencia.
Ord. N° 2.892/133, 17.05.94 la especie, de los antecedentes aportados aparece que la suspen el día..., tuvo su origen en un corte de energía eléctrica el sector donde se encuentra ubicada la empresa, el cual fue avisado con cuatro
"Ahora bien,
en
sión de labores en
días de
producida
anticipación.
Asimismo, aparece que el empleador, en vista de dicho corte, avisó a los trabajado res que el día... no concurrieran a laborar, pues la empresa estaría cerrada. cabe concluir que la suspensión del suministro de energía eléctrica es efectiva la empresa un caso fortuito o fuerza mayor, que liberaría a la misma de
...,
mente para
indemnizar a su personal por no dar los medios necesarios para que éstos puedan ejecutar la labor convenida. En tales circunstancias, calificada la suspensión de energía eléctrica de que se trata como fuerza mayor o caso fortuito, preciso es convenir, al tenor de lo expues to, que su acaecimiento ha debido exonerar a las partes del cumplimiento de las obligaciones que les impone el contrato de trabajo al tenor del artículo 7o del Có digo del Trabajo, vale decir, el empleador ha de entenderse liberado de su obliga ción de proporcionar trabajo y pagar la respectiva remuneración, y el trabajador, a su vez. eximido de su obligación de desarrollar la labor material o inmaterial convenida ". •
"
Ord. N° 6.080/278, 21.10.92
Cabe destacar que de los antecedentes
acompañados y lo informado por elfiscalos elementos que configuran el caso fortuito, ya que se encuentra acreditado que la falta de energía fue debida a proble mas internos de la empresa perfectamente previsibles por un equipo técnico ade cuado... y atribuido... a la falta de capacidad del transformador interno de la em lizador actuante,
en
la especie...
no concurren
presa.
De consiguiente..., resulta viable concluir que, respecto de los días en que se pro dujo el corte de energía eléctrica, la empresa en la especie, se ha colocado en una situación de incumplimiento del deber contractual que le corresponde como em pleador, esto es, el de proporcionar el trabajo convenido a los dependientes".
En efecto, no en nes
el corte,
se
analizaba sobre la base de si el
como
por
ejemplo:
de las instalaciones eléctricas,
soportar el costo,
en caso
empleador había tenido culpa o
si dicho evento
se
debiese
a
malas condicio
en
cuyo caso no existía caso fortuito y debía contrario había una causal de exoneración para ambas
partes. Por otra parte, y en relación a los cortes no programados, la Dirección del Trabajo en el referido dictamen 5.832/384, razonando sobre la base de la doctri na de la jornada pasiva, señaló que si el corte, en este caso no se
programado
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
producía durante la jornada y el trabajador estaba a disposición sería jornada pasiva y por lo tanto de cargo del empleador.
del
31
empleador
"...si la
interrupción de suministro de energía se produce mientras el trabajador efectivamente sus servicios, la inactividad que le afectaría constitui ría jornada laboral, sea que se deba a una acción programada previamente o no, dado que la no realización de labor se produciría por causas no imputables a él, y está prestando
de
modo debe
este
No concordamos tión
no es
ser
remunerada ".
con este
análisis, puesto que creemos que el
tema en
cues
si la
interrupción producida por el corte de luz constituye o no jornada sino si el corte de luz constituye o no una causal de exoneración para
de
trabajo, empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, en este caso, otorgar el trabajo convenido y remunerar. Continúa luego la Dirección señalando que, en el caso de que el corte no ocurra durante la jornada de trabajo, dicha interrupción no constituirá jornada lo tanto no será de del pasiva y por cargo empleador. En esto sí coincidimos con el
la Dirección, aunque
no
por las mismas
razones.
"Por el contrario, si los cortes
jornada efectiva,
su
no programados se producen antes del inicio de la suspensión por otra causa, o a una vez terminada, y
cuando el
aun
trabajador se encuentre disposición del empleador de configuraría jornada, y por ello
estaría no se
sean
via
durante
a
remunerados, sin importar si los
o no
en
el recinto de la empresa, como no a la doctrina antes señalada,
acuerdo no
cortes
correspondería obedecen
a una
que tales
períodos programación pre
".
Por último, resulta interesante hacer presente que en el aludido dictamen se procedencia de hacer uso del ius variandi del artículo 12, de modo
señala la
para todos los eventos futuros de la misma naturaleza determinada. En efecto, se faculta al empleador para establecer de modo genéri
genérico y
de
una
sola
vez
específico la modificación del horario de entrada, sea anticipándolo o pos tergándolo hasta en 60 minutos, debiendo en todo caso cumplir con el requisito co o
de avisarlo -
con
30 días.
Naturaleza
de los servicios
(precisión
y
certeza)
Trabajo ha indicado que es menester que la naturaleza de que obliga el dependiente se estipule en forma clara y precisa en el contrato de trabajo, no ajustándose a derecho aquellas cláusulas que dejan al arbitrio del empleador la determinación de las funciones a realizar. Agrega el ente administrativo, que tampoco tienen lugar las cláusulas am plias y genéricas. El objetivo buscado en definitiva es que el trabajador tenga la posibilidad de conocer de antemano y con precisión los servicios a los cuales se obliga. La Dirección del
los servicios
•
a
se
Ord. N° 166/9, 11.91.01
"El artículo 10 N° 3 del
Código
"El
debe contener
contrato
de
trabajo
del
Trabajo, dispone: a
lo
menos,
las
siguientes estipulaciones: lugar o ciudad en que
"3o.- determinación de la naturaleza de los servicios y del
hayan de prestarse ".
Christian Melis Valencia
32
De la
norma
transcrita
se
desprende que
entre otras
-
Felipe Sáez Carlier
estipulaciones obligatorias, el
trabajo debe establecer la naturaleza de los servicios contratados deter minadamente y señalarse el lugar o ciudad en que deben cumplirse esos servicios. Ello, porque el legislador exige que se determine con exactitud la labor contratada a fin de dar la indispensable certeza y seguridad jurídica a la relación laboral, para evitar que el dependiente quede sujeto al arbitrio del empleador, y en estos términos se ha manifestado la reiterada jurisprudencia administrativa de la Direc contrato de
Trabajo contenida, de 25.10.96". 5.887/253, y ción del
Por
su
parte,
no
entre
otros,
resulta necesario
en
dictámenes N°s. 5. 692/246, de 16. 10. 96
pormenorizar o establecer en detalle todas
y cada una de las tareas involucradas en las funciones contratadas, ya que se entienden por tales aquellas que les son propias en razón de la naturaleza de la misma o la costumbre. •
Ord. N° 486/45, 01.02.00
"En lo concerniente
a
la determinación de la naturaleza de los servicios, cabe
hacer presente que el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea
dor, sin que ello importe, en todo caso, pormenorizar todas la tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a
lo que
en
ellos
naturaleza de la -
se
expresa, sino
obligación
o
a
todas las
que por la
que emanan precisamente de la ley o la costumbre le pertenecen ". cosas
La polifuncionalidad
La
polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones específicas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o comple mentarias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir de la reforma laboral del año 2001 (Ley 19.759). •
Ord. N°
2,855/161, 30.08.02
"Precisado lo anterior, cabe
bajo,
tener
presente que el artículo 10 del
Código del
Tra
N° 3,
modificado por la Ley N° 19. 759, vigente a partir del 1 de diciem bre de 2001, dispone: "El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: en su
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias ". De la
legal antes transcrita fluye que el contrato de trabajo, entre otras obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados, así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse, permitiendo señalar dos o más funciones específicas, las cuales podrán ser alternativas o complementarias En lo que concierne a la primera parte de la disposición más arriba transcrita la reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros en Dicta norma
menciones
men
AT 2. 790/133, de 05.05.95, ha sostenido que la ser entendida en el sentido de establecer o
determinación de los servicios consignar en forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el
debe
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
33
sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los senicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546
respectivo empleador, del
Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen. Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida a dicho precepto por la citada Ley 19. 759, se permite señalar, en el respectivo con trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean específicas, las que
podrán
alternativas
o complementarias. objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las expresiones "es pecíficas", "alternativas" y "complementarias", utilizadas por el legislador en dicho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre interpretación de la ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el artículo 19 de dicho cuerpo legal, conforme a la cual "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas pala
ser
Ahora bien,
con
el
bras ".
Así, de acuerdo
la reiterada y
uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real Española. Según dicho texto lexicográfico la expresión "específica significa "que es propia de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas". Por su parte, la palabra "al ternativa" está definida como: "Que se dice, hace o sucede con alternación.", "¿cCapaz de alternar con función igual o semejante A su ve:., "alternar" signifi ca: "Variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitiéndo las sucesivamente ". Por su parte, la expresión "complementarias se define como: "Que sirve para completar o perfeccionar algo ". Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los fines previstos en el artículo 10 N° 3, antes transcrito, por la expresión "funciones específicas debe entenderse aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras, repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las funciones complementarias serán aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas a
sentido natural y obvio Academia de la Lengua
es
"
"
"
"
encomendadas. Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá del em prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio
pleador.
improcedencia de establecer cláusulas, como las de la especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali han consig zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se o nado en el contrato con las expresiones "y labores similares análogas" y "todas aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga el empleador. ", consignadas en la citadas cláusulas Ia y 4a del contrato de trabajo Lo anterior
en
estudio ".
se
traduce
en
la
34
Christian Melis Valencia
Suspensión
-
-
Felipe SáezCarlier
del trabajador
En el mismo orden de ideas y siempre en relación a esta materia, no es jurídicamente procedente que el empleador suspenda de sus funciones al traba por atrasos, inasistencias o cualquier otro evento. En nuestro ordenamiento jurídico laboral no existe esta figura, ya que no se
jador como sanción,
ya
permiten situaciones despido, salvo quizá huelga. Es del
sea
prestación de servicios efectiva separación provisional en el juicio de desafuero
intermedias entre la la
aclarar que
y el y la
materia laboral sólo resulta
procedente aplicar trabajador por faltas en su comportamiento laboral cuando ello esté así contemplado en el Reglamento Interno de la empresa. Con todo, dichas sanciones, al tenor de lo preceptuado en el N° 1 0 del artículo 1 54 del Código del Trabajo, "...sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita v multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria, y" De esta manera, el empleador frente a incumplimientos del contrato, como atrasos, inasistencias, etc., no puede dejar de otorgar el trabajo convenido o dicho de otra manera suspender de funciones al dependiente, salvo que concu rriera alguna causal legal, como sería el caso fortuito, sólo podría aplicar sancio nes contempladas en el reglamento interno o ponerle término al contrato de trabajo, si a su juicio se diere una causal de las contempladas en la ley para ello. una
caso
en
sanción al
•
Ord. N° 3.659/180, 02.10.01
"Así el artículo 154 N° 10. del
"El
reglamento
Código
del
interno deberá contener,
"Las sanciones que
Trabajo, dispone: lo menos, las siguientes disposiciones: infracción a las obligaciones que señale
a
podrán aplicarse por las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita v multa de hasta veinticinco por ciento de la remuneración diaria ". Es oportuno agregar, que el destino de estas multas está regulado en el artículo 157, inciso 2a, del Código de Trabajo, y son los servicios de bienestar de la empre sa, o a falta de ellos, los similares de los sindicatos de la empresa, y por último, el Senñcio Nacional de Capacitación y Empleo, Sence. este
reglamento,
Pues bien, de la nes
que
Interno
disposición legal anteriormente transcrita se deriva que las sancio puede aplicar el empleador ante infracción del trabajador al Reglamento de Orden. Higiene y Seguridad de la empresa sólo pueden consistir en amo
nestación verbal
o
escrita, y
en
multas,
con
la limitante de éstas
en
cuanto a monto
y destino señalados, por lo que no se encontraría facultado para ciones, como sería suspender unilateralmente de sus
aplicar otras san funciones al trabajador. En efecto, y tal como se contiene en dictamen Ord. N° 2.084/104, de 17.04 97 "en nuestra legislación laboral sólo se contempla la suspensión de la relación laboral cuando ésta proviene de alguna de las siguiente fuentes: suspensión legal como en el caso de la huelga y lock oía: suspensión judicial, del articulo 174 del Código del Trabajo, en el procedimiento de desafuero, y suspensión convencional, con acuerdo
de ambas partes,
los permisos con o sin goce de remuneración dable advertir, fuera de los casos señalados no existe posi bilidad de suspender voluntariamente los efectos de la relación laboral aún menos de manera unilateral por una de las partes, como ocurriría por sola decisión del De
este
modo,
empleador
.
como ocurre con
como es
"
El
contrato individual de trabajo en los
•
dictámenes de la Dirección
del
Trabajo
35
Ord. N° 2,084/104, 17.04.97
"En
efecto,
nuestra
legislación
laboral sólo
contempla la suspensión de la relación alguna de las siguientesfuentes: suspensión legal, como en la huelga: suspensión judicial como la contemplada en el artículo 174 del Código del Trabajo en el procedimiento de desafuero, o convencional, con el acuerdo laboral cuando ésta proviene de
de ambas partes, como ocurre en los permisos sin o con goce de remuneraciones. Como es fácil advertir, fuera de los casos señalados no existe posibilidad de sus pender la relación laboral, menos de manera unilateral por una de las partes como ocurriría si fuese por la sola decisión del empleador. No obsta
a
lo recién señalado,
el sentido de
al
empleador ni tam trabajador contrato de facultad suspender trabajo ni sus obligaciones, el ejercicio de la potestad disciplinaria enmarcada dentro de la dirección de la empresa, que le permite al empleador con sujeción a la ley tomar medidas sancionatorias en caso de falta de los trabajadores, las que, sin embargo, están expresamente contempladas en el Código del Trabajo, no siendo una de ellas la suspensión de la relación laboral. En este sentido, la ley ha señalado que el instrumento jurídico en que debe constar las obligaciones que el empleador, que tenga la calidad de establecimiento comer cial o industrial, impone a sus trabajadores en el ejercicio de la potestad disciplina ria, en el evento de tener más de 25 trabajadores, corresponde al Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, que debe contener por una parte las obligaciones y prohibiciones para los trabajadores y, por otra, las sanciones en caso de infracción. Según el artículo 154 N° 10 del Código del Trabajo: "El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las "siguientes disposiciones: "Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las "obligaciones que seña le este reglamento, las que sólo podrán "consistir en amonestación verbal o escrita
poco al
en
la
de
no reconocer
de modo unilateral el
y multa de hasta "veinticinco por ciento de la remuneración diaria ". De este modo, el legislador ha señalado taxativamente las sanciones disciplinarias a
que
puede
verse
unilateral del •
sujeto
contrato
trabajador, trabajo ".
un
de
no
encontrándose
entre
ellas la
suspensión
Ord. N° 5.249/122, 30.07.90
"...cabe señalar.... que el ordenamiento jurídico laboral vigente que reglamenta la en análisis, no contiene disposición legal alguna que contemple la suspen
materia
sión del
trabajador como una sanción o legales".
a
la inobsemancia de las
obligaciones labo
rales contractuales -
La
ajenidad en el contrato de trabajo
Como
de servicios del
trabajador junto con tener el carácter de personal se verifica por cuenta de otro, dando origen a la ajenidad (trabajar por cuenta ajena), que encuentra su expresión en el hecho que el riesgo de la empresa corresponde asumirlo al empleador, por lo que en términos gene rales lo favorable o desfavorable de los resultados de la gestión económica de un negocio no afectan al trabajador. Es decir, el trabajo se realiza por cuenta ajena. •
se
apuntara, la
prestación
Ord. N° 3.675/124, 05.09.03
"...los na
dependientes realizan
sus
labores
"por cuenta de otro"
", lo que de acuerdo al aludido principio de
ajenidad
se
o
traduce
"por cuenta aje en
que éstos
son
Christian Melis Valencia
36
-
Felipe Sáez Carlier
de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el em pleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas
simplemente
una
resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión. las medidas de
las
A este respecto, conviene advertir que no resulta aconsejable reducir la ajenidad a los riesgos sino que también se extiende, incluso más propiamente, a los frutos. Al decir del
base...
...toma como
insigne profesor Alonso Olea,
una
realidad social
en
el "Derecho del
la cual los frutos del
Trabajo trabajo son ejecutado el
atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ha trabajo ".6 En efecto, se produce como afirma Montoya Melgar en la atribución de la '"utilidad patrimonial del trabajo", esto es, lo generado por el trabajador, a persona distinta: el empresario.7 Más aún, para el profesor Palomeque, la ajenidad es el más "pacífico" de los elementos que caracterizan al contrato de trabajo, incluso más que la subordina una
ción. Se trata de guna
un
graduación
prestación de
o
concepto mucho más claro y "radicar, que no admite nin enfundan de las "vicisitudes o mutaciones" de la
"matices"
trabajo.8 3. La remuneración
Tal y la
como
ya lo esbozáramos anteriormente el pago de la remuneración es del empleador frente al trabajador por los servicios pres
principal obligación
tados por éste. •
Ord. NQ 4.677/117, 25.10.05
"...el artículo 7o del
Código del Trabajo prescribe: trabajo es una convención por la cual el empleador y el obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo de
"Contrato individual de
trabajador se pendencia
y subordinación del
primero,
y
aquél
a
pagar por estos senicios
una
remuneración determinada". Del
de la
disposición legal transcrita se infiere que el contrato de trabajo jurídico bilateral que genera obligaciones recíprocas para ambas par que se traducen, para el empleador, en las de proporcionar el trabajo conveni contexto
es un acto
tes,
do y pagar por él una determinada remuneración, en la obligación esencial de prestar los servicios
en tanto que para el trabajador, para la cual fue contratado
•
"
Ord. N° 3.762/284, 06.09.00
"En el
caso
del
empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración
al dependiente el
que hubieren convenido... ".
dnd.6) mUpel4A'0nS0
0LEA " MÜría EmlHa °ASAS B AAMONDE> DereCH° ^
7
Alfredo Montoya Melgar, op. cit., p. 36.
*
Manuel Palomeque López y Manuel
Álvarez de
la
Rosa, op. cit.,
Tmbaj°'
p 620
CÍVÍ to' Ma"
El
contrato individual de trabajo en los
Exoneración
-
de la
dictámenes
obligación
de la
Dirección
de remunerar
del
Trabajo
(caso fortuito
37
o fuerza
mayor) Al
igual
que lo visto al tratar la
prestación de servicios, el empleador no obligación de remunerar, salvo en el evento del caso fortuito o fuerza mayor, según se desprende del artículo 1545 del Código Civil. Generalmente el no pago de la remuneración se dará aparejado o como con secuencia del no otorgamiento del trabajo convenido, siendo entonces lo más frecuente determinar si el empleador estaba o no obligado a otorgar el trabajo al como consecuencia si estaba o no obligado a pagar la remunera dependiente y ción en el caso de que haya incumplido la referida obligación en circunstancias que no existía causa legal que lo exonera de su cumplimiento. Conceptualmente, estaremos en presencia del caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho que lo constituya sea inimputable, irresistible e imprevisible. La referida obligación del empleador de pagar la remuneración en el caso que no otorgue el trabajo convenido y no exista una causal de exoneración, requiere que, por su parte, los trabajadores hayan estado a disposición del em pleador.
puede
*
exonerarse
de
su
Ord. N° 1.232/59, 17.02.95
"El
Código Civil, en su artículo 1545, previene: contrato legalmente celebrado es una ley
"Todo ser
invalidado sino por el consentimiento
Del precepto
para los contratantes y
mutuo o que concurra una
puede legal ".
no
causal
se infiere que una vez celebrado válidamente un con de éste emanan tienen fuerza para las partes contratan obligaciones que tes, salvo que éstas lo dejen sin efecto de común acuerdo o que concurra una causa
legal
transcrito
trato, las
legal. pueden invocar para cesar en el cumplimiento de un contrato, sea éste de trabajo o no, la constituye la fuerza ma yor o el caso fortuito, que se encuentra definido en el artículo 45 del mismo texto jurídico. La citada disposición establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de auto ridad ejercidos por un funcionario público, etc ". Del precepto anotado se colige que para que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza la mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma algu na a su producción: b) Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, y: c) Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponérsele las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Ahora bien,
una
de las
causas
legales
que
se
En tales circunstancias, resulta forzoso concluir que los días de inactividad laboral que afecten a los trabajadores a trato de... Coa. SA. en caso de una paralización de faenas producida por la aludida falta de ventas de los
productos nacionales,
no
Christian Melis Valencia
38
-
Felipe SáezCarlier
pueden ser calificadas como causadas por caso fortuito o fuerza mayor, por cia del requisito de imprevisibilidad y, por ende, no pueden, por regla general, ser invocadas por el empleador para exonerarse de su obligación de remunerar al trabajador durante el período que éste no presta servicios". ausen
•
Ord. N° 4.455/202, 1.08.94
trabajo, esta Dirección ha soste nido en forma reiterada y uniforme trabajador sólo tiene derecho a remune su ración en cuanto cumple con obligación correlativa de prestar servicios, salvo "Atendiendo el carácter bilateral del contrato de que el
concurrencia de en ese •
causa
legal que establezca dicho pago
o
del acuerdo de las partes
sentido".
Ord. N° 1.232/59, 17.02.95
"Ahora bien, conforme a lo expuesto y atendido el carácter bilateral que al contra to de trabajo asigna el artículo 7o del Código del Trabajo, en cuanto genera obli
gaciones recíprocas o correlativas para las partes la ante-dicha
obligación (remunerar cuando
mayor), sólo ha nacido
disposición
del
si durante dicho
caso
particular debe
ser
cabe señalar que
el caso fortuito o fuerza trabajadores se pusieron a
no concurra
período
empleador para efectuar las
cho que en cada laboral vigente
contratantes,
los
labores convenidas, situación de he
acreditada
conforme
a
la
legislación
...
En tales circunstancias..., resulta
posible concluir que a los trabajadores por quie consulta que, habiendo estado a disposición del empleador no hubieran prestado servicios como consecuencia de la paralización de faenas, ocasionada nes se
por..., hecho que •
no
les
es
imputable, debe pagárseles
su
remuneración... ".
Ord. N° 5.091/312, 28.09.93
"De
consiguiente, y establecido que son obligaciones del empleador proporcionar trabajo convenido y pagar la remuneración correspondiente, la doctrina de este servicio ha sostenido retiradamente que no puede exonerarse de ellas sino en el evento de fuerza mayor o caso fortuito... A su vez. el artículo 22 [hoy artículo 2 1 ], inciso 2o del Código del Trabajo, establece: "Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables" Del precepto legal anterior se infiere que constituye jornada de trabajo el tiempo que el dependiente permanece sin realizar labor efectiva cuando, copulativamente, concurren los requisitos de hallarse el trabajador a disposición del empleador y de inactividad proveniente de causas inimputables al primero, como consecuencia de lo cual procede el pago de remuneración por ese tiempo. En la especie, de conformidad a lo expuesto y en atención a que la inactividad de los dependientes no procede de causa que les sea imputable el período durante el cual los trabajadores en cuestión han permanecido sin prestar servicios a dis~ posición del empleador debe considerarse como integrante de su jornada y remu el
.
"
nerarse
Resulta interesante destacar que la calificación de tales causales de en el cumplimiento del contrato, a juicio de la Dirección del
ción
rresponde al fiscalizados toda vez, que ésta es rán ponderarse en cada caso en particular.
exonera
Trabajo
una
co
cuestión de hecho que debe
El
contrato individual de trabajo en los
•
Ord. N°
dictámenes de la Dirección
del
Trabajo
39
6.080/278, 21,10.92
"La jurisprudencia de esta Dirección ha sido
igualmente unánime en señalar que, originan la suspensión o paralización de fae nas constituyen o no caso fortuito o fuerza mayor, es labor que corresponde reali zar al Inspector del Trabajo respectivo, toda vez que se trata de circunstancias de hecho que deberá constatar personalmente, resolviendo en cada caso particular si concurren o no los elementos de imprevisibilidadf inimputabilidad e irresistibilidad..., resolviendo además... que, no resulta jurídicamente procedente establecer en forma previa los hechos o situaciones que configuran un caso fortuito o fuerza mayor". determinar si las circunstancias que
Inactividad
-
de
laboral por causa no imputable al trabajador
(forma
remunerar) Una
to se
vez
debió
a
zanjado el problema de determinar si la ocurrencia de
un
hecho calificado
el
incumplimiento del contra
como caso
fortuito o de fuerza
mayor, surge el dilema de establecer, suponiendo que se concluya que no existió una causal legal de exoneración para el empleador, la forma en que ha de pagar se ese
tiempo
de inactividad laboral del
trabajador.
Al respecto tal y como veremos la Dirección del Trabajo establece que di chos días se pagan conforme a lo que los contratantes hayan pactado, sea en
forma expresa
o
remuneración
íntegra
•
falta de tal pacto conforme del feriado.
tácita, y
a
a
las
reglas del
pago de la
Ord. N° 3,142/242, 28.07.00
"De consiguiente, a la luz de la doctrina precedentemente indicada y según se desprende de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, en la especie, no existiendo pacto sobre el particular, los días de inactividad laboral de los traba jadores de que se trata deben ser remunerados conforme al promedio de lo percibi
do por éstos durante los últimos •
tres meses
laborados".
Ord. N° 363/26, 25.01.00 cabe hacer presente que la doctrina vigente de este Servicio en cómo deben remunerarse los períodos de inactividad laboral por causas
"Fijado lo anterior, cuanto a no
imputables a los trabajadores que perciben
tenida, nen
entre otros, en
dictamen 4.911/284, de 22.09.99, sostiene que
mixta,
con
aquéllos
"tie
o
la remuneración que hubieren pactado expresa o tácitamente, en individual o colectiva, y a falta de pacto, a la que resulte de conformidad al
derecho
a
forma promedio de lo percibido meses
-
remuneración variable
por el
respectivo dependiente
durante los últimos tres
laborados ".
Descuentos
por atrasos
Según se ha apuntado, el empleador sólo estará obligado a remunerar al dependiente, en cuanto éste cumple con su deber correlativo de efectuar la labor convenida. De
esta
forma, si el trabajador no cumple
atrasos o por
descuentos
inasistencias, el empleador
pertinentes.
jornada
de
trabajo,
sea
por estará autorizado para practicar los con su
Christian Melis Valencia
40
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 4.775/211, 24.08.92
"...resulta jurídicamente
que el
procedente
empleador descuente del
monto
de la
laborado por éste a causa de inasis remuneración de un trabajador, el tiempo tencias o atrasos, sin perjuicio de lo que las partes pudieren haber convenido sobre no
el particular"
.
Igualmente, la Dirección del Trabajo ha precisado que en el sólo procede descontar del sueldo base y no de las comisiones. •
caso
de atrasos
Ord. N° 2.088/108, 17.04.97
"El descuento de las remuneraciones por atrasos de los trabajadores sólo puede fundado jurídicamente en la ausencia de la prestación de servicios laborales
ser
convenidos, cuando la presencia física del trabajador en el lugar de trabajo horario determinado
corresponde precisamente
a
en un
la condición básica de los servi
cios convenidos, y no, como es fácil de advertir, en aquellos casos en que la remu neración se vincula a hechos distintos de la presencia y actividad del trabajador en el
lugar de trabajo,
está vinculada colaboración De este
a
las
con su
como ocurre con
de
operaciones empleador.
modo, el atraso
en
la
cuyo caso, la remuneración compras que efectúe el trabajador, en
la comisión,
venta y
en
llegada del trabajador importa un incumplimiento en
la
prestación de senñcios mensurable por el empleador, quien puede determinar con exactitud el monto a rebajar del sueldo, sin embargo, en el caso de las comisio nes no
existe esta
posibilidad de
las remuneraciones, las que
mensurar
no se
la incidencia que el atraso
calculan de acuerdo
a un
produce en tiempo fijo y determi
nado de actividad y presencia del
trabajador, sino en base a operaciones de venta, producirse durante el tiempo del atraso. Sostener lo contrario, esto es, la posibilidad de descontar por atrasos lo ganado por comisiones, imputando parte de ellas a una porción determinada de tiempo, importaría mutar y transformar esta modalidad remunerativa, atribuyéndole un carácter de fijeza propia del sueldo, lo que atentaría con la voluntad de las partes expresada en el contrato, que han pactado parte de las remuneraciones en comi siones y no en sueldo, y contra el texto de la ley, que en el artículo 41, ha definido explícitamente la comisión ". cuya
-
ejecución pudo
Descuentos
Según el nes
basado
ente
en
el
o
no,
de elementos de seguridad o ropa
fiscalizador, no resulta lícito el descuento de las remuneracio otorgamiento de elementos de seguridad o de ropa, los que
deben ser de cargo del empleador. Ello, en atención al denominado principio de ajenidad, en cuya virtud el costo o riesgo del negocio es de cargo del empleador sin que le sea permitido trasladarlo al trabajador. •
Ord. N° 0214/004, 15.01.09
"...la entrega de elementos de
trabajo
puede bajo modalidad alguna ni por alguno trabajadores, por constituir una obliga ción propia del empleador en consonancia con la característica denominada de "ajenidad" del contrato de trabajo".
momento
•
Ord. N°
no
hacerse de cargo de los
3.516/113,
28.08.03
"Precisado lo anterior, cabe señalar que de acuerdo
Senñcio, contenida,..., el empleador
se
encuentra
a
la reiterada doctrina de
obligado
a
este
asumir el costo de la
El
contrato individual de trabajo en los
ropa de
trabajo
Trabajo,
no
sólo
en
dictámenes de la Dirección
del
Trabajo
41
la situación prevista en el artículo 184 del Código del uso de la misma ha sido el exigida por empleador
sino también cuando el
por razones de
imagen corporativa como sería, precisamente el requerimiento de público, etc. la necesidad de efectuar el uso de estas ropas no deriva de la naturaleza de la función desempeñada ni de una exigencia legal sino de la voluntad del empleador quien en uso de sus facultades de dirección y administración impone tal exigencia para la ejecución de las respectivas labores, por lo que concluye que la empleado ra no se encontraría facultada para descontar remuneración alguna por concepto de uso de uniformes utilizados en la empresa por razones de imagen corporativa". los clientes, la atención al ...
4. Subordinación
y dependencia
La subordinación y dependencia es el elemento más determinante y caracte rístico de una relación de tipo laboral. Ord. N° 649/22, 09.02.05
•
"...la subordinación
partes tiene
el contrato de
trabajo, en sí misma considerada, es esen aflora en cualquier otro contrato en que una de las la facultad o poder de otorgar instrucciones u órdenes a otra (manda
cialmente idéntica
a
to, arrendamiento de
en
la que
servicios, etc.), pero cuando
nidad jurídico-personal,
adquiere
su
se
perfil propio,
entabla y
netamente
se
da
en una comu
económico y patri
monial ",
Montoya Melgar define la subordinación como "el sometimiento del traba jador al poder de organización y disciplina del empresario".9 En concepto del profesor Macchiavello, la subordinación se entiende "como la sujeción perso nal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore su acción a las tareas I0 específicas que le señale éste bajo sus poderes empresariales ". Ord. N° 649/22, 09.02.05
•
"En el mismo orden de ideas,
es
posible afirmar
que cuando la
jurisprudencia
ha
del vínculo
reparado en el poder de mando de la entidad empleadora como expresión o dependencia ha señalado que él debe traducirse en la facultad la obligación que tiene el empleador de impartir instrucciones al trabajador y en de subordinación
de éste de acatarlas, de
dirigir
su
actividad, de controlarla
y hacerla cesar".
Ord. N° 3.517/114, 28.08.03
•
"...el tratadista Guido Machiavello C,
obra, "Derecho del Trabajo, Teoría chilenas, Tomo /, págs. 173 y 1 74, seña
en su
Jurídica y Análisis de las actuales normas la: "La subordinación tiene lugar entre el empleador y
su personal de trabajadores general y establece vinculaciones jerárquicas orientadas al cumplimiento de un fin productivo mediante normas, operaciones organizadas y controles.
en
9
Alfredo Montoya Melgar, op. cit., p. 37.
lü
Guido M acchiavello. Derecho del
Santia Trabajo, Tomo I, Fondo de Cultura Económica,
go, 1986. p. 174.
CORTE SUPREMA
) / BIBLIOTECA 1
Christian Melis Valencia
42
-
Felipe Saez Carlier
impone deberes a los trabajadores respecto de las facultades empleador, "Jurídicamente se manifiesta en obligaciones conexas y en un modo singular de cumplimiento de la obligación laboral que se extiende en el tiempo. El mismo autor agrega: "Para el empleador la subordinación es indispensable a fin de que su unidad de producción realmente sea un ente con organización, y no un lugar en el que cada uno actúe autónomamente o haga lo que estime conveniente. Para él es una necesidad imperiosa que todos los trabajadores y todos los factores sean combinados bajo su dirección centralizada y superior y por ello asume el "La subordinación
discrecionales del
riesgo del ejercicio ". lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reiterada y uniformemente, que la "subordinación o dependencia se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como: a) continuidad de los servicios En relación
con
"
prestados: b) obligación de asistencia del trabajador: c) cumplimiento de un hora rio de trabajo: d) supenñgilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu ce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e
instrucciones,
principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación ". las labores y
-
la
en
Manifestaciones concretas
Para determinar la existencia del vínculo de subordinación y dependencia, jurisprudencia reiterada de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dicho
vínculo manifiesta
a
través de diversas circunstancias concretas, tales
-
como:
La continuidad de los servicios
prestados; obligación de asistencia del trabajador; El cumplimiento de un horario de trabajo; La obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones pleador; La supervigilancia en el desempeño de las funciones; -
La
-
-
dadas por el
em
-
-
La subordinación
a
controles de diversas índoles;
La necesidad de rendir cuenta del
trabajo realizado; obligación de mantenerse a disposición de éste. Para el profesor Palomeque, esta técnica consistente en
-
-
La
la búsqueda de las manifestaciones concretas, que él denomina "indicios", permite "...ordenar el concepto jurídico de subordinación, como sometimiento al poder de dirección del empresario, en los diversos y cambiantes tipos de trabajo", dando de paso, un respiro o alivio en la difícil tarea de conceptualizar la subordinación del
jurídica
trabajador.11
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación o dependen cia deben constatarse en cada caso particular, teniendo presente, además, que no es necesario que las mismas concurran en forma copulativa '
l
1 '
Manuel Palomeque López y Manuel
Álvarez
de la
Rosa,
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Del mismo modo, la intensidad del vínculo
En efecto, la subordinación jurídica, debe
ser
tiene la potestad de mando funcional, referido
Dirección
podrá
variar
entendida a
del
Trabajo
en un caso u
en cuanto
la adecuada
otro.
el
empleador prestación de servi
cios, y correlativo al deber de obediencia del trabajador, que obliga de
43
a
éste sin
libertad.
quebrantamiento La jurisprudencia generalmente alude "a los dos aspectos más importantes del poder de mando o dirección del empleador: a) a su facultad de impartir instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo que supone, como necesaria consecuencia, la fijación del horario, órdenes in ternas, fiscalización, etc'\n En otros términos, en una situación concreta, podrá, por ejemplo, no concu rrir la circunstancia de estar sometido el trabajador a un sistema de control de las horas de trabajo, pero tal condición no será determinante en la existencia o inexis tencia de un contrato de trabajo si se dan otros elementos característicos de la subordinación o dependencia. Sin embargo, los cuatro elementos esenciales del contrato de trabajo que se han señalado en párrafos precedentes, vale decir, las partes, la prestación de servicios personales, la remuneración y la subordinación o dependencia son, en cambio, copulativos, lo cual significa que para que este contrato exista deben su
concurrir todos ellos. •
Ord. N° 141/05, 10.01.2007
prestación de servicios... debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, entre otros aspectos, en el dere "En otros términos, la
empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas ". cho del
•
Ord. N° 1.171/025, 29.03.07
"En relación con el requisito signado con letra c), esta Dirección reiteradamente ha señalado que la "subordinación o dependencia" se materializa a través de di servicios presta versas manifestaciones concretas tales como: "continuidad de los
lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supenigüancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas el vínculo de subordinación está por el empleador, etc., estimándose, además, que las a particularidades y naturaleza de los sujeto en su existencia y características servicios prestados por el trabajador". dos
•
en
el
Ord. N° 3.517/114, 28.08.03
lo anterior cabe agregar que esta Dirección ha sostenido reitera a través da y uniformemente, que la "subordinación o dependencia" se materializa servicios los de continuidad como: tales a) de diversas concretas, "En relación
con
manifestaciones de un hora prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento las e) de sujeción a funciones; rio de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño 12
del Trabajo, William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Flenzalida, Manual de Derecho 4 1 1989, Santiago, p.
Tomo 11. Editorial Jurídica,
.
Christian Melis Valencia
44
-
Felipe Sáez Carlier
instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia esta última que se tradu órdenes e ce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole la de acerca de la forma y oportunidad ejecución de instrucciones,
principalmente del deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas, estimán dose, sin embargo, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación ". las labores y
•
en
Ord. N° 4.422/317, 23.10.00
"En relación
el
con
requisito signado con la letra c),
esta
Dirección reiteradamente
ha establecido que el vínculo de subordinación y dependencia se materializa cuan do concurren diversas manifestaciones o elementos fácticos determinantes, tales como:
a) La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida
espacio
de
contrato
la jornada de
trabajo,
tiempo significativo, trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece como es
en
pues
de
a
un
virtud del
la empresa
o
establecimiento. La
b)
prestación
tratada, en
el
se
de servicios personales
expresa
en un
en
cumplimiento de la labor o faena con es obligatorio y continuado
horario diario y semanal, que
tiempo.
c) Durante el desarrollo de la jornada el
trabajador tiene la obligación
de asumir,
de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se sin le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores. presente, que El se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte d) trabajo
dentro del
marco
empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrati va. Esta supenñgilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador, e) Las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador. Es del caso consignar que los elementos fácticos precedentes, que revisten la cali dad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la prestación de servicios del trabajador". el
Por otra parte, debemos aclarar que evidentemente la búsqueda o la existen en cada caso en particular, dependerá de la natura
cia de estas manifestaciones leza de los servicios
dencia
lo que redunda en que la subordinación o depen uniforme en todas las situaciones, será mínima o estricta
prestados,
podrá ser dependiendo de las características propias -
no
Contrato
de cada
arrendamiento de servicios
caso.
("honorarios")
Dentro del concepto de subordinación o dependencia, sin duda uno de los casos más frecuentes y de mayor importancia, lo
alguna que constituyen la exis
tencia de los denominados contratos de honorarios. Es frecuente que aun cuando se suscriba un contrato de prestación de servi cios que se regiría por el derecho civil, en la práctica se den los requisitos que el artículo T del Código del Trabajo establece para estar frente a una relación cuyo contenido sea reglado por el derecho laboral.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Ord. N°
•
Dirección
del
Trabajo
45
4.422/317, 23.10.00
"Esta Dirección
es
de
opinión
que, atendidas las condiciones
nales de la educación desarrollan las labores docentes,
que los
en
profesio
concurren a su
respecto todos y cada uno de los elementos que determinan la existencia de un contrato de trabajo en los términos previstos en el artículo 7o antes transcrito y comentado,
excluyéndose por tanto
la
posibilidad de
celebrar para tales
efectos
un
contrato a
honorarios.
Ahora bien,
en
el
consulta
caso en
no
resulta
jurídicamente procedente
que las
partes reemplacen los contratos de trabajo del personal docente por contratos de prestación de senicios a honorarios, toda vez que las mismas han calificado el vínculo que las une como de naturaleza laboral atendida la naturaleza de las fun ciones y las condiciones
en
que
se
desarrollan ".
la Dirección señala que resulta irrelevante la calificación que las partes le hayan dado a la relación jurídica que las une, ya que, en definitiva si se dan los elementos propios de una relación laboral, ésta será la relación existente A
entre
su vez,
los contratantes. Dicha conclusión encuentra
su
fundamento, al igual que
para los efectos de determinar la calidad de empleador y en verdad en la mayo ría de las instituciones del derecho laboral, en el principio de la Primacía de la
Realidad •
antes
esbozado.
Ord. N° 3.521/118, 28.08.03
"Asimismo, de dichas disposiciones se infiere que la sola concurrencia de los re quisitos y condiciones enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación
[contrato de honorarios]
la relación laboral, de tal modo que. si
condiciones
cumplen todas las trato de trabajo". •
a
antes
señaladas,
se
estará
en
la
práctica, se presencia de un con en
Ord. N° 6.841/324, 21.11.94
infiere que la sola concurrencia de las con diciones o requisitos enunciados..., hace presumir la existencia de un contrato de a la trabajo, aun cuando las partes contratantes le hayan dado otra denominación todos respectiva relación laboral, de tal manera que si en la práctica se cumplen los requisitos enunciados se estará en presencia de un contrato de trabajo ". "Asimismo, de dichas
disposiciones
se
•Ord. N° 536/13, 25.01.90
refiere... constituye un con trato de trabajo, toda vez que aparece como una prestación de servicios persona ca les, remunerados y realizada en condiciones de subordinación y dependencia, "La relación jurídica que vincula al personal
a
que
se
las par racterística ésta que es consustancial a toda relación laboral, aun cuando de contrato". otro tes hubieren suscrito o creído suscribir tipo -
Coexistencia
de contrato de trabajo y
La Dirección del
Trabajo
"honorarios" existe inconveniente empleador en virtud de un
también ha señalado que
no
legal alguno para que un individuo, ligado con su de tipo civil o contrato de trabajo, a su vez, tenga con el mismo una relación de honorarios, un contrato comercial, como por ejemplo que exista entre ambos estableciéndose
en
todo caso que para que lo anterior sea lícito,
es
necesario que
Christian Melis Valencia
46
-
Felipe Sáez Carlier
los servicios que dan origen al contrato de honorarios sean diferentes y se pres ten en condiciones distintas a los servicios que dan su contenido al contrato de
trabajo respectivo. *
Ord. Np
1.755/42, 05.05.03
honorarios, no existe relación civil inconveniente jurídico para su materialización, siempre que de trabajo de un contrato no concurran los elementos que determinan la existencia "...si las labores paralelas se pactan
a
través de
un
contrato a
en esta
y que las labores por las cuales
determinadas •
Ord. N°
el contrato de
en
perciben honorarios, sean diferentes de aquellas trabajo y se cumplen en condiciones distintas ".
se
187/10, 11.01.01
"...el ordenamiento jurídico laboral a un
trabajador prestar servicios a
que no concurran de un contrato de
las cuales el -
se
contrato
Casos
contempla disposición alguna que prohiba su mismo empleador, siempre
relación civil los elementos que determinan ¡a existencia trabajo, de lo cual se desprende obviamente que las labores por en esta
perciben honorarios deben ser diferentes a aquellas determinadas en trabajo, y realizarse en condiciones distintas ",
de
varios
A continuación citaremos
establecer
no
honorarios para
en casos
una
serie de dictámenes que tratan el problema de o no las manifestaciones concretas del
si existen
específicos dependencia.
vínculo de subordinación y •
Ord. N° 649/22, 09.02.05
"Ahora bien a la luz de los elementos legales y doctrinarios mencionados en los párrafos precedentes, corresponde analizar la labor que desempeñan quienes ejer cen cargos pastorales y obispales para las Iglesias Evangélicas y Protestantes regidas por la Ley N° 19.638, a fin de determinar si en ella se dan las característi cas reseñadas, las que eventualmente permitirían calificarla de relación laboral. Sobre este particular, es necesario hacer presente que el artículo 7o de la ley citada reconoce a las entidades religiosas, esto es, a las iglesias, confesiones e institucio nes religiosas de cualquier culto, en virtud de la libertad religiosa y de culto, "ple na autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades: "a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines; "b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar, elegir, y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y deter sus denominaciones, y "c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escritos o por cualquier medio, su propio credo y manifestar su doctrina ".
minar
Cabe señalar que las entidades religiosas de que se trata cumplen las finalidades religiosas que, al tenor del precepto transcrito, constituyen su a
principal objetivo algunos de sus miembros que tienen la calidad de Pastores y Obispos. La labor de éstos, según se ha podido constatar en fiscalizaciones anteriores efectua das a fin de evacuar consultas similares a la presente, consiste en orientar a las personas y ayudarlas espiritualmente, por medio de reuniones en casas de matri través de
monios y
en su
quier medio,
su
sede social,
esto es, en
enunciar, comunicar y difundir, por cual
propio credo y en manifestar su doctrina.
El
contrato individual de trabajo en los
Lo anteriormente expuesto y las
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
47
especiales características de la labor que realizan
pastores y obispos permiten afirmar, en opinión de este Senñcio, que en ella no se da el contenido patrimonial del contrato, toda vez que el supuesto empleador no
adquiere ni incorpora a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el dependiente, existiendo sólo un interés de tipo sociológico, La labor personal de los pastores y obispos, por su parte, emana, en definitiva, directamente de la religión que profesan, es decir, es una labor de difusión de una fe,
cuya existencia,
permanencia
y término
va
más allá de circunstancias
contractuales, por cuanto la ejecución de sus servicios de una persona natural o jurídica determinada.
mente
ficio
no se
realiza
en
mera
bene
El elemento
dinación
configurante y fundamental de toda relación laboral, esto es, la subor dependencia, tampoco aparece en los términos analizados precedente
o
la labor que nos ocupa por cuanto el deber de asistencia y el de rendir de la labor realizada que regularmente incumbe a pastores y obispos deri de los postulados y de la organización jerarquizada de la institución religiosa
mente en cuenta van
de la cual
son
miembros, propia de toda iglesia.
En estas circunstancias,
cabe sino concluir,
ajuicio del suscrito, que el vínculo regidas por la Ley N° 1 9.638 con quienes detentan los cargos de pastores y obispos de ellas, no puede ser calificado como una relación de naturaleza laboral regida por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, no dando derecho a aquéllos, por consiguiente, a la conce sión de los beneficios y emolumentos que son propios de ésta". que
•
une a
las
no
iglesias Evangélicas y
Protestantes
Ord. N° 4.324/311, 17.10.00
"...cooperativas servicios
socios,
a
de
trabajo
son
aquellas que tienen por objeto, entre otros, prestar trabajo mancomunado de sus propios
terceros, utilizando para ello el
quienes deben
nización consistirá
en
ser
el
personas naturales, cuyo aporte social
trabajo
que
se
a
la misma orga
obligan realizar para ella.
primer término, quien presta servicios a terceros es la cooperati cumplimiento de sus objetivos legales, y en segundo lugar, lo hace a través de sus socios, los que se obligan estatutariamente para con ella, como aporte so cial, a ejecutar justamente tales trabajos que les encomiende. De consiguiente, de lo expresado es posible desprender que la relación jurídica existente entre el socio que se obliga a trabajar para la cooperativa por concepto de aporte social y esta última, no es de carácter contractual, que pudiere derivar en un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que regula tales organizacio nes, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la cooperativa a la cual De
este
modo,
en
va, en
ha decidido
incorporarse
en
calidad de socio".
complementado en el sentido que si bien no existe rela ción laboral entre los socios y las cooperativas de trabajo, sí serán considerados aquellos como trabajadores de ésta sólo para los efectos previsionales. Este dictamen fue
•
Ord. N° 3.439/070, 20.0808 los
"Complementa Dictamen Ord. N° 4324/311, de 17.10.2000, en el sentido que socios de cooperativas de trabajo que laboren para ellas serán considerados tra a bajadores dependientes suyos sólo para efectos previsionales, correspondiendo las la cooperativa retener de las sumas que perciban efectivamente por excedentes cotizaciones previsionales, y enterarlas, conjuntamente con las propias, como si o el fueren empleadoras, en la correspondiente institución previsional del antiguo
48
Christian Melis Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
pensiones, según el caso, y en las demás instituciones de seguri efectos previsionales. De esta manera, tal como lo concluye el Dictamen Ord. N° 4.324/311, del 2000, es posible establecer que los trabajadores que laboran para una cooperativa de tra bajo y a la vez son socios de ella no son de por sí trabajadores dependientes suyos, sino que se les considera como tales únicamente para efectos previsionales". nuevo
sistema de
dad social para
•
otros
Ord, N° 3.543/262, 24.08.00
"No cabe sino concluir que media
una relación laboral entre un menor empacador supermercado, si la prestación de servicios del menor se verifica bajo subor dinación o dependencia del segundo, elemento cuya concurrencia deberá constatarse caso a caso, y a partir de la verificación de las condiciones en que se organiza y el senecio, presta conforme a los criterios reiteradamente establecidos en dictáme
y
un
nes •
de
Servicio ".
este
Ord. N°
4.926/271, 19.08.97
"El vínculo que une a las personas privadas de libertad internas en recintos de Gendarmería de Chile que prestan servicios personales, subordinados y bajo de pendencia de las empresas que utilizan sus senicios, constituye una relación labo
ral que debe materializarse •
en un
contrato
de
trabajo ".
Ord. N" 1.983/100. 28.03.95
"El inciso
tercero
"Tampoco dan
del artículo 8o del
dicho
Código del Trabajo prescribe:
los servicios que preste un alumno o egresado origen institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio nal, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de de
a
contrato
una
prác
tica
profesional.
No obstante, la empresa
en
que realice dicha
práctica
le propor
cionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos bene ficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración
efecto legal alguno". norma legal transcrita se infiere que no constituyen contrato de trabajo los senicios prestados, con el fin de cumplir con el requisito de práctica profesional, tanto por los egresados como por los alumnos de las instituciones de educación
para
De la
que señala.
Por lo anterior, la
expresión práctica profesional debe entenderse en un sentido ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas, rea lizado por cierto tiempo para que los estudiantes se habiliten y puedan practicar los actos propios de su profesión, de modo que se comprenden en ella todas las actividades de este tipo efectuadas durante el transcurso de los estudios, y no sólo las que se verifican al final de los mismos, en calidad de egresado.
amplio,
como
el
En consecuencia, sobre la base de la
disposición legal citada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que no dan origen a un contrato de trabajo los sen-icios prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determi nado, para cumplir con el requisito de práctica profesional". •
Ord. N° 4.893/303, 20.09.93
"Mediante presentación del antecedente, ha solicitado un pronunciamiento de esta en orden a si una enfermera contratada para prestar servicios en ¡a residencia de una persona enferma, con el fin de acompañarla v asistirla en tal Dirección
El
contrato individual de trabajo en los
calidad, por el
se
rige por las
contrario,
se
Servicio
en
le
normas
aplican
dictámenes
relativas
las
a
de la
los
Dirección
del
Trabajo
49
trabajadores de casa particular o si,
disposiciones laborales de
carácter general
Dictamen N° 8.228, de 26 de noviembre de 1986, sostuvo que tienen la calidad de labores de asistencia o propias de un hogar "todas aquellas
...,
este
realizan
en una casa o domicilio o vida de familia", que es el concepto de da el Diccionario de la Real Academia hogar que Española de la Lengua agregan do que a modo de ejemplo, "pueden señalarse, entre ellas, las de limpieza y aseo, preparación y servicio de los alimentos, lavado, planchado, cuidado de niños, rie
que
se
go y atención de jardines, cuidado de personas enfermas, etc ". En la especie, según lo expresado en la respectiva solicitud, estamos
de
una
trabajadora
que ha sido contratada para prestar servicios
en
presencia
enfermera auxiliar, para acompañar y asistir profesionalmente a una persona enferma, labo res excluyentes que, ajuicio del suscrito, no pueden considerarse como propias e inherentes a un hogar, sino que más bien corresponden a los servicios prestados como
por establecimientos médicos o profesionales del área de la salud, con la sola par ticularidad de que, en el caso que nos ocupa, han sido efectuados en el domicilio del
paciente.
En tales circunstancias, forzoso resulta concluir que la
trabajadora a que se refiere rige por las disposiciones contenidas en los artículos 142 y si guientes del Código del Trabajo, ni tampoco por la normativa general contempla da en el Título I del Libro I del Código del Trabajo. En efecto; La persona que presta servicios de acompañamiento y asistencia de enfermería o de auxiliar de enfermería, a un enfermo en el propio domicilio de éste, está desem peñando un oficio o profesión, cuyo desarrollo y gestión, respecto del enfermo que la consulta
no se
lo contrata, tiene por naturaleza características de autonomía técnica y laboral, trabajador, precisamente, debe realizarlo de acuerdo a las normas técnicas
pues el
de
de su ciencia, arte u oficio. fácticos precedentes confieren a la mencionada actividad de una enfermera o auxiliar de enfermería, el carácter de servicios respecto de los cuales no se da la subordinación y dependencia, contemplada en el artículo 7o del Código del Trabajo, por cuanto carece del elemento de supervigilancia organizacionaly técnica que, en una relación de derecho laboral, ejerce el empleador, y que se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de ejecu
y
procedimiento
Las connotaciones
ción de las labores. En el
caso en
consulta,
es
la
enfermera
o
auxiliar de
enfermería quien resuelve lasenfermo, no
técnicas y de gestión que deben aplicarse en el cuidado del existiendo de parte de éste supervigilancia técnica ni laboral.
normas
prestación de servicios inmateriales continuados en el tiempo, que responden a la categoría jurídico-laboral, contemplada en el inciso 2° del artículo 8o del Código del Trabajo, de servicios prestados por personas que realizan oficios para público, esto es, fuera del marco de la empresa, los que, según la misma norma, no dan origen a contrato de trabajo. Considerando la realidad jurídica precedente, la jornada que cumple una enferme el ra o auxiliar de enfermería en el domicilio de la persona enferma, no presenta elemento subordinación o dependencia, constituyendo tal jornada sólo el espacio físico o de tiempo necesario para que el trabajador desarrolle su oficio propio. Se trata, por tanto, de
una
pro tipo de actividades, las pautas técnicas directrices ceder, generalmente, del personal médico que pueda atender el caso, pero ello Es así como
van a
en este
ciertamente que
no
afecta,
en
relación al
enfermo,
las características de inde-
Christian Melis Valencia
50
-
Felipe Sáez Carlier
pendencia y autonomía que tiene el cuidador o asistente paramédico para desarro llar
esa
pautas.
Por lo expuesto,
laboral sus
entre una
servicios
lícito concluir que, en las circunstancias señaladas, el pacto enfermera o una auxiliar de enfermería y la persona que requiere
es
domicilio, presenta las características de
a
un
contrato
de arrenda
regido por los artículos 2006 y siguientes del Código Civil. precedentemente no obsta a que dentro del marco laboral que
miento de servicios Lo
expresado
se
enfermera enfermería y el enfermo, o quien lo presenta la ha contratado represente, que para que preste servicios en el hogar, no pueda acuerdo de las celebrarse, por partes, un contrato de trabajo que involucre depen entre una
o
auxiliar de
Igual efecto se produciría si en los hechos el trabajo señalado, por la su pervisión, obligaciones o modalidades de desempeño exigidas, presentare caracte rísticas de dependencia laboral, pues entonces se estaría en presencia de una rela ción de trabajo que da origen a contrato de trabajo. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio nes formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el vínculo jurídico que une a una enfermera o auxiliar de enfermería con la persona enferma que contrata sus servi dencia.
cios para
prestados a domicilio, en las circunstancias antes analizadas, corres ponde prestados por personas que realizan oficios a público, que no contrato de originan trabajo, constituyendo una relación laboral de las caracterís a
ser
servicios
ticas propias del arrendamiento de servicios ". ♦
Ord. Nü 4.002/167, 24.07.92
"De
consiguiente, preciso resulta concluir que la relación jurídica que une al per a que se refiere la presente consulta con la aludida Fundación, constituye un contrato de trabajo, toda vez, que aparece como una prestación personal de servi sonal
cios remunerados, realizada
en
condiciones de subordinación
v
dependencia.
En nada altera lo expuesto..-, la circunstancia que los profesores de que se trata detenten la calidad de miembros de la mencionada Fundación, toda vez que ésta es una persona jurídica distinta de sus integrantes individualmente considerados, de suerte que no trato nes
de
existe inconveniente
legal para que éstos y aquélla celebren un con Dado que los servicios convenidos pueden prestarse en condicio
trabajo.
de subordinación y
la Fundación
no
llega
dependencia, atendido que la voluntad de los miembros de confundirse con la de la persona jurídica de que forman
a
parte ".
IV. Presunción El artículo 8o, del
de existencia del
Código del Trabajo en
"Toda prestación de servicios hace
Para
presumir cerrar
la existencia de
en un
en
su
de
contrato
el artículo 8o del
de
trabajo ".
un
contrato de
Código
Trabajo
inciso Io, prescribe lo
los términos señalados
el circuito de existencia de
laboral estableció
Contrato
del
el artículo anterior
en
trabajo,
Trabajo
una
existencia de dicho contrato. •
siguiente:
el
legislador
presunción de
Ord. N° 649/22, 09.02.05
"Del contexto de las normas legales transcritas se desprende que constituye una relación laboral que debe materializarse en un contrato de trabajo toda prestación de senecios que reúna las siguientes condiciones
copulativas:
El
contrato individual de trabajo en los
a.
Una
dictámenes
de la
Dirección
Trabajo
51
prestación de servicios personales;
b. Una remuneración por los servicios prestados, y c. Ejecución de la prestación bajo subordinación y persona en cuyo beneficio se realiza ". •
del
Ord. N°
2.701/65,
de la
10.07.03
"Asimismo, de dichas diciones
dependencia respecto
disposiciones
se
infiere que
la sola concurrencia de las
con
requisitos enunciados precedentemente, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica" o
.
Así, si
en
la
práctica
recuérdese que dicha lo anterior... '\
se
estará
consecuencia frente
se
a un
a
en
los hechos que
cerá el
a
propios
su
de
un contrato
de
trabajo,
"-.en los términos señalados en el artícu
prescribe en presencia de una contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra sensual del contrato de de la Realidad,
dan los elementos
norma
fundamento, por
trabajo
y, por otra,
virtud del cual,
en
relación de índole laboral y una
parte,
el citado
en
la naturaleza
Principio
en
con
de la Primacía
ya lo hemos anotado, debe estarse más caso de discordia entre ambos, prevale
como
los documentos y
en
primero.
Ahora bien,
preciso es señalar que la aludida presunción es simplemente razón legal, por la cual admite prueba en contrario, la que deberá basarse en la inexistencia de alguno de los elementos que conforman un contrato de probar trabajo. En resumen para determinar la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes hayan calificado de otra forma la relación jurídica que los une, deberá establecerse si en la referida relación jurídica se dan tos elementos y
requisitos que contemplan los artículos 3o, 7o y 8o del Código del Trabajo, en forma copulativa. Es decir, son estas disposiciones a las que deberá recurrirse para determinar si estamos o no en presencia de un contrato de trabajo o de una relación
jurídica
distinta.
Capítulo II Suscripción
y formalidades
I. Consensualidad La naturaleza del contrato de
y
escrituración
desde el punto de vista de su forma de perfeccionarse, su escrituración y el carácter de dicha obligación son pro blemáticas de permanente controversia tanto en el plano administrativo como
trabajo,
judicial. La utilización permanente y reiterada de la doctrina de las cláusulas tácitas en
el ámbito laboral, corrobora lo aseverado
precedentemente.
A continuación, trataremos de sistematizar estos temas abordando so
el alcance de la voluntad tácita El artículo 9o del
en
en exten
materia laboral.
Código del Trabajo prescribe
lo
siguiente:
trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, refiere en uno quedando poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quin ce días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de Si el trabajador se negare afirmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido, sin derecho a indemniza "El contrato de
que
el inciso
se
...
ción,
que pruebe haber sido contratado en el documento escrito.
a menos
en
condiciones distintas
a
las
consignadas Si el empleador no hiciere uso de este derecho que se le confiere en el inciso ante rior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el -
Forma
trabajador...
".
de perfeccionar el contrato de trabajo y naturaleza de la
obligación de escrituración de legal transcrita, el contrato de trabajo tiene el carácter consensual, es decir, se perfecciona por el simple acuerdo o consentimiento de las partes, con prescindencia de otras formalidades. En consecuencia, la escritu ración no será una formalidad esencial del contrato de trabajo, es decir, necesa-
Según
la
norma
Christian Melis Valencia
54
existencia sino que sólo será exigida por vía de frente a una formalidad adprobationem}
rio para
su
estamos •
Felipe SáezCarlier
-
prueba,
esto es,
Ord. N° 4.085/079, 13.09.06
"...el contrato individual de mero
consentimiento
o
trabajo
es
consensual,
esto es,
se
perfecciona por el con prescinden-
acuerdo de voluntades de los contratantes,
exigencias formales o materiales para su validez. Cabe expresar, sin embargo, que no obstante su carácter consensual, el contrato debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que el legislador ha exigido como requisito de prueba y no de existencia o validez del mismo ". cia de
•
otras
Ord. N° 4.067/076, 11.09.06
"...en el ámbito de las relaciones laborales privadas el contrato de
trabajo
es con
sensual, perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de voluntad de las partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o mate riales para su validez... ". esto es, se
•Ord. N° 673/56, 14.02.00 de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona y nace a la vida consentimiento o acuerdo de voluntad de los contratantes, con el solo jurídica por de otras exigencias formales o materiales para su validez. No obs prescindencia
"...el
contrato
ello, dicho instrumento debe escriturarse dentro del plazo señalado por la ley formalidad ésta que ha sido exigida como medio de prueba de las condiciones en tante
que ha sido contratado el
dependiente,
existencia de la relación laboran
das
no
incidiendo por tanto, su omisión, en la se den las condiciones analiza
la medida que
precedentemente".
Sanción
-
en
por la falta de
Como sabemos, el
escrituración:
legislador
multa y
laboral estableció la
de escriturar el contrato de
el
presunción
obligación
para el
em
de 1 5 días de
trabajo pleador plazo incorporado el dependiente, imponiéndosele para el caso de contravención, por una parte, una sanción pecuniaria al empleador por cada uno de los trabajadores afectados en
y, por otra, la alteración en la carga de la prueba, es decir, se establece una presunción legal en favor del trabajador, en el sentido que serán cláusulas del contrato las que declare el
trabajador.
•Ord. N° 1.25/3, 11.01.02 "En
efecto,
la falta de escrituración del contrato de
trabajo
trae
como consecuen
cia, para el empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presu
mir
legalmente que según lo dispone el
1
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, inciso final del artículo 9o del Código del Trabajo ". son
Para el profesor Humeres, el contrato de trabajo, no obstante que el artículo 9o del Código del Trabajo establece su carácter consensual, dejó de sedo y pasó a ser un contrato solemne, en virtud de la sanción por la falta de escrituración (Héctor Humeres Magnan y Héctor Humeres Noguer, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, 1 994, p. 89).
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
55
Ord. N° 1.712 / 142, 02.05,00
•
"Del mismo precepto
colige que el empleador que no haga constar por escrito el plazos señalados, se hace acreedor a una multa a beneficio
se
contrato
dentro de los
fiscal de
una a
cinco unidades tributarias mensuales.
Ahora bien, de la dor ha
disposición en análisis es posible deducir, a la vez, que el legisla obligación para el empleador respecto de cada trabajador, de inobsen'ancia lo hace incurrir en infracción también en relación con
previsto
suerte que su
cada
esta
uno.
Lo señalado precedentemente autoriza para sostener de consiguiente, que la multa que el precepto en comento contempla debe aplicarse por cada dependiente res
pecto del cual
un
empleador haya incurrido
en
la
infracción
de que
se trata
".
Con todo, cabe hacer presente que la presunción del artículo 9o del Código del Trabajo es simplemente legal, en consecuencia admite prueba en contrario, de tal cer
manera que el empleador podrá por los medios de prueba legales, estable la falsedad o falta de veracidad de las declaraciones del trabajador, así como
también que lo
es
evidente que dicha presunción debe operar dentro de ciertos rangos verosímil y creíble a la luz de otros antecedentes o dentro del
hagan
contexto de la •
relación laboral determinada.
Ord. N° 5.247/121, 30.07.90
"La
presunción de
que trata el inciso 4o del artículo 9o del Código del Trabajo produce el efecto de que se entienden por estipulaciones del contrato las que éste -el trabajador- declare, admitiéndose, no obstante, la posibi lidad de que el empleador pruebe la ausencia de una relación laboral o que se opera cuando..., y
pactaron condiciones diversas de trabajo que las declaradas por el trabajador"
Requisito
-
para
que opere la presunción
condiciones para que opere la aludida escriturado el contrato o en caso de haberse hecho lo
La Dirección ha establecido
presunción que
no se
haya
anterior, que el empleador del
no
como
haya requerido
una
la intervención de la
Inspección
Trabajo respectiva. lo hace la Dirección, que la falta de el contrato escriturado, no habilita para que opere ya que es requisito sine qua non la falta de escritu
Así, resulta interesante destacar la
.
cláusula determinada
en
presunción del artículo 9o,
como
ración del contrato, por lo tanto, la ausencia de una cláusula se solucionará por la aplicación práctica que las partes hayan hecho en relación al punto en especí fico, sin perjuicio de la obligación del empleador de completar la cláusula res
pectiva. •
Ord. N° 3.383/155, 13.06.94
conforme con lo expuesto, es requisito sine qua non para que opere presunción legal.., que se dé alguna de las siguientes situaciones: I) que no se haya escriturado contrato de trabajo o; 2) que habiéndose escriturado contrato de trabajo, el dependiente se haya negado afirmarlo, no requiriendo el empleador la intervención de la Inspección del Trabajo en los términos previstos en el inciso 3o "De
este
modo,
la
de la De
norma en comento.
consiguiente, forzoso resulta afirmar que estando el contrato de trabajo de no rige la presunción legal antedicha,
escriturado y firmado por ambas partes,
Christian Melis Valencia
56
Felipe Sáez Carlier
-
de trabajo, no se que faltando la estipulación y distribución de la jornada el declaradas considerarán como tales las trabajador. por De consiguiente, acorde con lo expuesto, cabe afirmar que no habiéndose estipula manera
do se
en
el contrato de
considerarán
la duración y distribución de la jornada de trabajo. tales las que el profesional..., reiteradamente en el tiempo ha
trabajo...,
como
Corporación..., y no las que declare el trabajador. expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no sólo que enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que deben tam bién entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato, las que deri van de la reiteración u omisión de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulacio nes escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo". cumplido
con
anuencia de la
Una relación laboral
Suscripción
-
En
un
del contrato de trabajo mediante firma
electrónica
Trabajo, de forma muy novedosa, sobre la posibilidad de suscribir contratos de
dictamen reciente la Dirección del términos
pronunció trabajo haciendo en
se
uso
nica, ello haciéndose
positivos
específicamente la firma electró lo previsto por la Ley N° 19.799, de 12.04.02 sobre firma electrónica, que contempla como principio
de medios electrónicos, eco
de
documentos electrónicos y general la equivalencia entre la firma electrónica y los contratos escriturados y en soporte en papel, salvo que la ley requiera la concurrencia personal de alguno de los contratantes. En este sentido, y dado que la voluntad puede expresarse ral de diversas formas en (medios mecánicos o electrónicos), niente suscribir •
un
contrato
de
trabajo
en
el ámbito labo
no
existe inconve
válidamente.
Ord. N° 3.161/064, 29,07.08
"El artículo Io de la
Ley N° 19.799, de 12.04.02,
sobre Documentos Electrónicos,
Firma Electrónica y Senñcios de Certificación de Dicha Firma, establece otros, el principio general de la equivalencia del soporte electrónico y el del escrito
los actos y contratos celebrados por personas del Estado.
en
órganos
Consecuencia de lo señalado, actos
o contratos
que
cionales y existirán
pueden
otros en
de las partes, resultará
es
que
constar
que por
legalmente
resulta
entre
papel
naturales, jurídicas
o
los
posible la celebración de en registros computa-
sólo y exclusivamente
requerirse la concurrencia personal de alguna
improcedente
su
celebración de acuerdo
a
las
normas
de la
Lex N° 19.799.
Aclarado lo
la
anterior, es, que escrituración del contrato de trabajo persigue fines probatorios, forzoso es razonar que la forma y los medios en que se proceda a practicarla, en nada alteran la naturaleza consensual del contrato en comento x esto
por ende, en tanto dicha escrituración contenga las menciones mínimas de todo contrato de trabajo establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo, resultará irrelevante que se practique por medios manuscritos,
mecánicos, electrónicos
o
computacionales, siempre que aquéllos no impidan el otorgamiento del ejemplar del contrato de trabajo que el dependiente requiere mantener en su poder
El
contrato individual de trabajo en los
Sin
embargo,
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
57
expresara en párrafos anteriores, conforme a la referida Lev la homologación de la equivalencia del soporte elec trónico y el del papel escrito en aquellos actos o contratos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes.
N° 19. 799,
no
como se
resulta
posible
Los
referidos impedimentos se encuentran establecidos por el legislador en razón de tratarse de actos que requieren de la asistencia personal de una de las partes a la celebración del acto o contrato y no en relación a la forma en que dicha persona pudiera manifestar su voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos. lo que respecta al contrato de trabajo, éste es de carácter consen legislador no ha establecido a su respecto requisito o formalidad alguna suscripción, bastando el acuerdo de voluntades de empleador y trabajador
Ahora bien,
en
sual y el para
su
para
su
celebración.
Conforme a lo señalado, y considerando que la voluntad es posible de ser manifes múltiples formas, resultará irrelevante que ella se exteriorice por medios electrónicos, mecánicos u otros, para dar origen a una relación laboral regida por el art. 7o del mismo cuerpo legal. En la especie, de acuerdo a la documentación acompañada en la presentación de la empresa solicitante, el sistema propuesto autentifica al representante del em pleador en el software, mediante firma electrónica avanzada, permitiendo que sólo representantes autorizados puedan acceder al sistema. Por otra parte mediante el ingreso del R.U.T. o cédula de identidad del trabajador al sistema, se conforma un borrador del documento electrónico laboral, que una vez aceptado por el dependiente, invita a éste a ingresar su huella digital en el lector, la cual es capturada, corroborada y validada por el sistema junto con el RUT con los antecedentes que posee el sistema de Servicio de Registro Civil elec trónico (SRCel), para comprobar si pertenecen a la misma persona cuyos datos se ingresaron, caso en el cual se procede a generar un timbre en formato PDF 417, que permiten darle un carácter digital a una copia en papel. Igualmente en los antecedente se expone que en el caso de los contratos, anexos de contratos de trabajo o documentos que deben serfirmados por ambas partes, luego de la firma de aplicación del trabajador lo hará el empleador, haciendo uso de firma electrónica avanzada, procediéndose posteriormente al almacenamiento e impresión para el trabajador, no resultando inseguro de esta forma la utilización de dos certificados distintos ya que el documento electrónico laboral final no es susceptible de ser modificado. La situación planteada a la luz de las normas legales antes transcritas y comenta das permite afirmar que el sistema propuesto permite que trabajador y empleador manifiesten por medios electrónicos su voluntad de celebrar un contrato de trabajo. De igualforma, el sistema garantiza que la voluntad manifestada por dichas partes a través de medios electrónicos corresponda a las mismas, a la vez que asegura que el trabajador guarde constancia física del documento electrónico, con lo cual se está dando cumplimiento al requisito de escriturar el contrato. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia tada de
administrativa consultada y consideraciones formuladas, en respuesta a su consul ta, cumplo con informara Ud. que resultaría jurídicamente procedente que confor me
al modelo de centralización de documentación electrónico
presentado
empresa... S.A., se proceda a suscribir contratos de trabajo haciendo uso medios de firma electrónica establecidos en la Ley NQ 19.799, en tanto su mentación
no
impida
las labores fiscalizadoras de
este
Servicio".
por la de los
imple-
Christian Melis Valencia
58
La voluntad tácita
-
Felipe SáezCarlier
2
Planteamiento del tema En el ámbito de las relaciones de
trabajo
es
frecuente encontrar situaciones
habituales y cotidianas de las partes que no obedecen ni a pactos escritos ni acuerdos verbales, sino que nacen de un consentimiento tácito. De esta forma, se plantea continuamente el otorgamiento de beneficios, la o
prácticas
prácticas o procedimientos que, aunque no fueron contemplados primitivamente en el contrato de trabajo, las partes contratantes, por diversas circunstancias, las aplican en su quehacer diario y permanente. De allí surge la interrogante sobre la validez y eficacia de tales prácticas y beneficios. Por de pronto, es posible aseverar que el fundamento doctrinario de las cláu realización de
sulas tácitas lo encontramos, por una parte, en la teoría de la voluntad y en la consensualidad del contrato de trabajo y, por otra, en el principio de Primacía de la Realidad inmanente
en
el Derecho del
Trabajo.
Teoría de la voluntad y formación del consentimiento
jurídica de que la voluntad tácita sea fuente de actos jurídi de la Teoría de la Voluntad de los Actos Jurídicos. Las relacio
La factibilidad cos se nes
de
desprende trabajo se
voluntad
uno
enmarcan en
de los elementos
la estructura clásica del acto o
condiciones de existencia
o
jurídico,
siendo la
validez de los mis
mos.
profesor Alessandri, "la voluntad es el movimiento o cambio interior, psicológico, que determina a la acción. Es el libre querer interno de ■* lograr un fin determinado por medio de la acción ", Este cambio interioren los actos jurídicos bilaterales, dentro de los cuales se encuentra el contrato de trabajo, se denomina "consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico M. Como requisitos de la voluntad se contemplan que ésta sea seria y que se Al decir del
exteriorice. Al hablar de exteriorización de la voluntad los autores a
formar
un acto
jurídico,
se
refieren
el sentido que para que sea capaz de debe manifestarse, debe salir de fuero interno del indi
la manifestación de la voluntad
en
viduo.
Entonces, debemos recordar que la manifestación de voluntad, elemento indispensable para perfeccionar un acto jurídico bilateral como el contrato de
trabajo, puede
ser
consentimiento,
expresa
como son,
o
tácita, más aún, los elementos constitutivos del aceptación, admiten igual clasificación.
la oferta y la
2
En el tratamiento de este tema se utilizó parte importante del contenido del artículo de Christian Melis Valencia. "Las Cláusulas Tácitas", en Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo (agosto 1997 -N° 103). 3
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., y Antonio Vodanovic H.. Derecho Civil,
Parte Preliminar y Parte General, Tomo //, ConoSur,
Santiago 1991, páe.
191.
El
dictámenes
contrato individual de trabajo en los
Dirección
de la
del
Trabajo
59
Voluntad expresa
Diremos que el consentimiento será Expreso cuando se exterioriza a través de una declaración, formulada en términos formales o explícitos, que revelan la
intención de celebrar verbal
o
escrita,
una
según
determinada convención, la que por su parte puede ser haga por palabras o por medio de la escritura.
se
Voluntad tácita La definimos que
como
inequívocamente
aquella que
no
deben
podrían
ser
pues,
hechos
o
comportamientos, jurídico, esto es,
un acto
hechos que conducen necesariamente a ella y tener otra significación si faltara la voluntad. Estos hechos
"se deduce de circunstancias que
desprende de
se
denotan la intención de celebrar
concluyentes,
o
que
conduzcan
a
la voluntad tácita y
no a
otra
diversa". En este sentido, habrá oferta tácita cuando la
proposición de celebrar un desprenda de un comportamiento determinado y habrá acepta ción tácita cuando la aquiescencia o asentimiento se revela por la conducta asu acto
jurídico
se
mida por el destinatario frente a la oferta formulada. Es necesario hacer presente que si bien en nuestro derecho la
regla general
que la voluntad pueda manifestarse de las formas antes señaladas, ello en cuentra su límite en aquellos casos en que el legislador ha exigido una manifes es
tación expresa
ejemplo
en
o, más
aún, la concurrencia de alguna solemnidad,
materia de contrato colectivo,
según
veremos
Consensualidad del Contrato Individual de
"£/ Contrato de
Trabajo
es
por
Trabajo
Recordemos que el carácter Consensual del Contrato de lado por el propio legislador laboral, que en el artículo 9o del
jo, dispone:
como
más adelante.
Trabajo está seña Código del Traba
consensual,... ".
De esta manera, el Contrato Individual de
Trabajo alejado
de formalismos
sin necesi engorrosos se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, a corroborarnos dad de exigencias o formalidades especiales, cuestión que viene materia laboral la voluntad
que
en
nos
hemos referido anteriormente,
puede darse de cualquiera de las formas a que es
decir, ella
se
manifestará en forma expresa
(escrita o verbal) o tácita, ya que nada sujeta a las partes seguir uno u otro camino, sin perjuicio de la obligación impuesta al empleador, en el mismo artículo 9o, de escriturar el contrato dentro de los 15 días de incorporado el trabajador,
exigida por vía de prueba -adprobatiojurídico, por lo que su omisión produce y únicamente la sanción contemplada en la propia norma, multa pecuniaria y pre sunción a favor del trabajador con la correspondiente alteración de la carga de la prueba. formalidad que
nem-
4
ca
según
no como
sabemos
es
sólo
solemnidad del acto
Avelino León Hurtado, La Voluntadyla Santiago, 1991, p. 27.
de Chile,
Capacidad en los Actos Jurídicos,
Editorial Jurídi
Christian Melis Valencia
60
La voluntad idénticas
-
Felipe Sáez Carlier
forma verbal y la tácita, aunque parecidas y quizá son distintas. En efecto,
expresada en
exteriorización, jurídicamente
en cuanto a su
la voluntad que se expresó de palabra sigue teniendo el carácter de expresa, simplemente habrá dificultad para acreditar su contenido. Sin embargo, a este respecto resulta útil destacar que en la práctica será difícil y por qué no decirlo casi imposible, distinguir cuándo estamos frente a manifestación verbal
una
mismos. Lo anterior mos
frente
Así,
a una u a
nos
o a una
lleva
otra,
afirmar que
del todo inútil
es
lo concerniente
en
a
tácita, más aún, cuando
a
pretender
e
sus
efectos
los
son
determinar cuándo esta
innecesario.
Trabajo, generalmente los tratará podría dar por acreditada una cláusula
la Dirección del
de la misma
manera, toda vez que sólo mediante la constatación de la reiteración de los hechos constitutivos de la mis ma
nunca
y
por
testigos, cuestión
que sería de
competencia de
los tribunales de
justicia. Principio de primacía de la realidad Acorde
a
las conclusiones antes enunciadas y quizá para reforzar aún más la a colación el ya esbozado principio
eficacia de la voluntad tácita, conviene traer del Contrato Realidad
Rodríguez "significa
de Primacía de la Realidad que en palabras de Plá que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la o
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos'\5 Así, la
ejecución
de determinadas
del contrato, incluso frente da
en
a una
a
lo
define y delimita el contenido declaración escrita prevalecerá aquello que se
prácticas
el terreno de los hechos.
Es este axioma,
propio y caracterizante del Derecho del Trabajo, el que le da el verdadero sentido y justificación a las Cláusulas Tácitas. La teoría de la vo luntad y la consensualidad dan cuenta de teorías aplicables indistintamente a diversas ramas del derecho y que permiten entre otros en el ámbito laboral las manifestaciones tácitas de voluntad. Lo que en verdad hace la diferencia es que materia laboral la fuerza y valor jurídico de dichas cláusulas está dada y fundamentalmente por el referido principio, ya que en definitiva ellas no son sino una más de sus manifestaciones en nuestro ámbito. en
Si bien, normalmente luntad tácita,
en
se
hace referencia sólo
el ámbito laboral tiene dos
a
las cláusulas tácitas, la
expresiones
concretas, las que
vo
aun
que similares tienen elementos caracterizantes que las diferencian claramente: cláusulas tácitas y regla de la conducta. 1. Cláusulas tácitas
Cuando
do y dado
en un
contrato las
cumplimiento
a
partes reiteradamente
obligaciones
Américo Plá Rodríguez, op. cit.. p. 314.
no
en
el
consignadas
tiempo han
de
estableci
manera expresa
es
El
contrato individual de trabajo en los
decir, cuando frente
mos
se
configuran
trabajo,
se
Ord. N°
•
no
del
Trabajo
contempladas originalmente,
como
61
esta
base el referido carácter consensual del contrato
ha señalado por parte de la Dirección del
Trabajo
lo
siguiente:
5.316/204, 21.12.04
"Conforme en
situaciones
Dirección
de la
Cláusula Tácita.6
a una
Así, pues, tomando de
dictámenes
a
lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a
el contrato de
saber: el tiempo de
determinada
modifique
•
Ord. N°
en
una
práctica
de
trabajo que otorgue, extinga algún beneficio, regalía o b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe despren derse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescen cia tácita a la modificación del mismo. c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa ".
a) Reiteración
derecho de la relación laboral.
o
3.524/068, 07.08.06
"Como consecuencia de que el contrato individual de trabajo es consensual, deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que aparezcan consigna das por escrito, sino también aquellas no escritas en dicho documento, pero que emanan del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y. por
ende, requisito de existencia y validez del mismo. jurisprudencia administrativa de
Ahora bien, la
este
Servicio reiteradamente ha
mani precisado que la formación del consentimiento puede emanar tanto de una la festación expresa de voluntad, como de una tácita, salvo aquellos casos en que vías. dichas ley, por razones de seguridad jurídica, exija que opere la primera de Precisado lo anterior, es necesario señalar que la manifestación tácita a que se ha
está constituida por la aplicación reiterada en el trabajo o por el otorgamiento y goce de bene tiempo de cláu ambas de con el asentimiento partes, lo que determina la existencia ficios de sulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato
hecho alusión
precedentemente
de determinadas prácticas de
trabajo.
laboral todo lo expuesto, es posible concluir entonces, que una relación enmarcada sólo por tas no escriturado, contrato queda expresada a través de un como cláusulas in entenderse deben también estipulaciones del mismo, sino que del pago de determinados corporadas a éste, las que derivan de la reiteración si bien no fueron a beneficios o de prácticas relativas funciones, jornadas, etc., que constantemente aplicadas sido han contempladas en las estipulaciones escritas, o periódica de las diaria anuencia con por las partes durante un lapso prolongado
Acorde
a
realización de la relación laboral no cabe admitir que se entran a otorgar en donandi... animas y que cuando tales prestaciones otorguen prestaciones han modificado o complementado forma permanente v estable, en ei hecho las partes tácitamente 6
Para el
profesor Thayer,
"...en la
el trabajador trabajo, por lo cual su otorgamiento se ha transformado para 165). cit., derecho exigible" (William Thayer Arteaga, op. p. el
contrato
de
,
se
en un
Christian Melis Valencia
mismas,
configurando así un consentimiento
-
Felipe Sáez Carlier
tácito entre ellas el cual determina,
su vez. la existencia de una cláusula tácita que debe entenderse grante del respectivo contrato de trabajo ". •
como
a
parte inte
Ord. N° 4.085/079, 13.09.06
"Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados, en especial informe de fiscalización de 24.02.2006 aparece que tratándose del perso nal no docente del liceo A-23 dependiente de la Corporación Municipal de Melipilla, el tiempo destinado a colación forma parte de la jornada de trabajo. Lo precedentemente expuesto determina que la referida Corporación Municipal no se encuentra facultada para cambiar unilateralmente, en los términos indicados, la
forma de
concesión del
referido descanso
Tratándose por el contrario del personal docente del mismo establecimiento edu cacional, consta del informe de fiscalización de 11.08.2005, que la entidad emplea
imputó el descanso para colación
dora
docente 2004. cambiando tal situación
parte de la •
a
a
la jornada de
contar
trabajo
del año 2005,
en
sólo hasta el año orden
a no
formar
referida jornada".
Ord. N* 2.933/81, 23.07.03
"Precisado lo anterior, cabe rece
tener presente que
que ¡a empresa recurrente,
en
de los antecedentes
forma reiterada
en
el
aportados apa tiempo, ha otorgado a
de sus trabajadores, por concepto de movilización y colación, una suma determinada de dinero, situación que a la luz de la disposición legal citada y con
algunos
sideraciones expuestas en sión de dichos beneficios,
en
tácita que debe entenderse respectivos dependientes ". •
que anteceden
permite sostener que la conce configura una cláusula incorporada al contrato individual de trabajo de los
párrafos
las condiciones señaladas,
Ord. N° 4.603/320, 31.10.00
"En la
de acuerdo
lo expresado en párrafos que anteceden, la empresa tiempo, el costo laboral que significaba la demora del trabajador en reincorporarse a sus labores habituales luego del término de una licencia médica sin descontarle suma alguna por dicha demora o lo que es lo mis mo, pagando al trabajador el tiempo de traslado.
especie,
asumió, reiteradamente
en
a
el
expresado se evidencia de manera clara la voluntad de las partes de haber llegado a un acuerdo tácito para generar el beneficio del pago del lapso de tiempo
De lo
que media entre el término de una licencia médica y la reincorporación efectiva al trabajo a favor del trabajador, razón por la cual resulta forzoso concluir que el
pago del tiempo de demora en referencia efectuado por la empresa Compañía Mi nera Quebrada Blanca a sus trabajadores que hacen uso de licencia cons
médica,
tituye
una
cláusula tácita que la citada empresa
no
puede dejar sin efecto unilate
ralmente ". •
Ord. N° 1.020/92, 17.03.00
"Analizados los hechos anteriores
a
la luz de las consideraciones
efectuadas acer trabajo, posible resulta convenir que en forma reiterada, e ininterrumpida, la jornada de trabajo a que se encontraban afectos los trabajadores de la empresa ALUSA S.A. los días vísperas de Fiestas Patrias, Navidad y Año Nuevo concluía a las 13:30 horas, lo que configura una cláusula tácita, que se ha incorporado a los contratos individuales de trabajo,... ". ca
del carácter consensual del contrato de
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
63
De esta forma, la reiteración de hechos está demostrando cuál ha sido la intención de las partes, ya que ellas mismas han querido establecer el contenido de la relación que las liga en aquellas materias que no convinieron expresamen te, de tal suerte que a través de la voluntad tácita se complementa el contrato de o establecidos trabajo en todos los aspectos que no estaban
especificados
origi
nalmente.
Como hemos apuntado
a
lo
el derecho y en particular igual valor que la expresa.
en
1.1.
Como
es
largo de estos párrafos, ello es posible, por cuanto, en el Derecho del Trabajo, la voluntad tácita tiene
Modificación
tácita del Contrato de
Trabajo
sabido, dado el carácter Consensual del Contrato de Trabajo,
modificaciones
no
de formalidad
requieren
alguna, pudiendo
sus
darse entonces
que exista conflicto entre declaraciones expresas (cláu sulas escritas) y declaraciones tácitas, de hecho precisamente el principal pro blema que surge al aplicar las instituciones y doctrinas en análisis es el antago
perfectamente
nismo
casos en
entre unas y otras.
¿Es posible escrita por
La respuesta
a
tal
la
una
modificación de una cláusula manifestación tácita de voluntad?
interrogante ha de
tes, tanto con las soluciones arribadas
ser
afirmativa si queremos ser coheren la naturaleza misma del contra
como con
de trabajo. En efecto, una convención expresa puede ser modificada por otra expresa (escrita o verbal) o por una tácita y viceversa. Es posible observar que más que estar frente a una voluntad tácita comple to
mentaria estamos frente
a una voluntad tácita modificatoria, ya que no se trata ahora de agregar o complementar una cláusula o estipulación al contrato sino de modificar una existente. De esta forma, entonces, la existencia de una cláusula
escrita
excluye la posibilidad de
tácita, ello
perfectamente posible dados los argumentos antes esgrimidos. La dificultad seguramente esta rá en la prueba de tal voluntad, ya que ella deberá ser nítida y evidenciable a fin de desvirtuar aquello establecido por escrito que, al decir del citado Plá Rodríguez, cuenta "inicialmente con la presunción a su favor de reflejar la voluntad común no
que opere
una
es
de las partes".1 que hacemos referencia, nada tiene que ver con la búsqueda del sentido que las partes han querido darle a una estipula ción, que como se advierte es un problema de interpretación del contrato y en
Cabe
precisar que
la modificación
a
cuyo caso, probablemente será una cuestión relativa a la regla de la conducta si se trata de una manifestación tácita. En este caso, las partes pudieron haber tenido una declaración inicial clara, entendida de igual forma por
inequívoca,
ellas, pero que por diversas circunstancias han convenido rar su
7
esencia y sustituirla por otra.
Américo Plá Rodríguez, op. cit.,
pág.
332.
en
cambiarla,
en
alte
Christian Melis Valencia
64
-
Felipe SaEZ Carlier
Debemos agregar que también será posible la modificación de una cláusula escrita por una declaración verbal de las partes contratantes, pero tal y como se señalara anteriormente, la distinción entre una modificación verbal y una tácita será casi imperceptible, ya que la forma de exteriorización de ambas en el tiem po
se
manifiesta
en
la reiteración de hechos. Para el fiscalizador del
imposible y, la verdad, innecesario discriminar entre rán los mismos. •
una
trabajo
será
y otra, los efectos
se
Ord. N° 1.852/72, 25.03.96
"...la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo ha señalado que el consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona o modi fica el contrato de trabajo puede formarse, salvo los casos en que la ley por razones de seguridad jurídica exija una manifestación expresa de voluntad, no sólo por la concurrencia de la voluntad formulada expresamente por las partes contratantes, sino que también por la manifestación tácita de la voluntad de las
mismas, la cual
se
desprende
de la
aplicación reiterada
en
el
tiempo de determi
nadas prácticas de trabajo así como del otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que complementan o modifican las que en forma escrita configuran los contratos indi viduales de
trabajo. es posible advertir que no se verifica el segundo elemento, toda vez que la dirección de la Empresa, según lo constatado por el fisc atizador actuante, nunca otorgó este beneficio a los trabajadores, estableciéndose que la práctica en cuestión sólo correspondería a un servicio que era prestado en atención a la "bue na voluntad" del personal de lavandería. En los hechos
A mayor abundamiento debemos constatar que la empresa, una vez que tomó cono
cimiento de la situación, ordenó la inmediata
suspensión del beneficio, razón por la cual resulta forzoso concluir que nunca existió consentimiento de la parte em pleadora para modificar tácitamente el contrato de trabajo". 1.2. Período de
tiempo
Otro aspecto
a considerar en este tema lo constituye el período de tiempo tomarse dar debe establecido la existencia de una cláusula tácita o que para por la también de la regla de conducta. Existe la noción generalizada que se requiere a lo menos un período de tres meses, para con el cumplir requisito de la reitera ción, lo que en estricto rigor no tiene asidero ni legal ni administrativo, ya que debe analizarse cada caso en particular, no siendo posible dar reglas generales a
ese
respecto. Es más, si
partimos de
la base que la voluntad tácita y la expresa son iguales efectos y, tomando en cuenta que tratándose de la voluntad expresa ésta nace al momento de manifestarse, no se vislumbra razón por la cual en el caso de la voluntad tácita sea diferente el criterio a utilizar, siendo el tema del tiempo sólo un problema de prueba y no de existencia, ya que será de la esencia la realización de actos que inequívocamente denoten una determinada intención, debiendo concluirse que si fuese posible establecer tal intención sin que sea necesario la prolongación en el tiempo de dicha ella en
cuanto
a sus
práctica
sería
una
manifestación tácita.
igualmente
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
65
1.3. Extensión Cabe destacarse que en concepto de la Dirección del Trabajo las cláusu no sólo comprenden el otorgamiento de beneficios, sino además la omisión de los mismos. En consecuencia, en base a ello una cláusula táci
las aludidas
sólo
ta no
operaría
en
favor del
trabajador sino
también
puede
hacerlo
en su
contra. •
Ord. N° 5.179/351, 11.12.00
"...una relación laboral no
sólo
queda
deben entenderse ción de pago
En honor
expresada
a
través de
un
contrato
de
trabajo escriturado.
enmarcada dentro de las
u
como
estipulaciones del mismo, sino que también cláusulas incorporadas a éste las que derivan de la reitera
omisión de determinados
beneficios...
".
la verdad, debemos decir que la tesis antes esbozada no nos satisface del todo, ya que, por regla general, los trabajadores no renuncian a sus a
derechos, salvo
aquellas situaciones de crisis económica en donde pueden el empleador, normalmente de manera colectiva, una rebaja llegar temporal de remuneraciones o un aumento o disminución de la jornada de traba jo, buscando con ello el mantenimiento de la fuente laboral.8 Cuesta imaginarse un caso en que los trabajadores libres y conscientemente acuerden tácitamente con su empleador la omisión de un beneficio. La renuncia, cuando ella sea posible, debería revestir el carácter de expresa formal, y siguiendo con ello a Camerlinck, quien concluye que la renuncia debe ser expresa y, por ende, no puede ser tácita. Tampoco puede presumirse.9 En relación a este punto, Plá Rodríguez, al hacerse cargo de objeciones for muladas por De Ferrari al principio de primacía de la realidad en cuanto a que no siempre se favorece al trabajador, señala "...este principio,..., se ha estable cido fundamentalmente en beneficio del trabajador". "De modo que si excepcionalmente el documento indica un nivel de protección superior al que corres ponde a la práctica, el trabajador tiene derecho de exigir el cumplimiento del a
acordar
en
con
contrato"}®
Extrapolando
las afirmaciones anteriores al
para omitirlos,
no
operando
tema en
estudio,
se
concluiría
podrían operar para establecer beneficios, nunca en contra del trabajador."11
que las cláusulas tácitas sólo
mas no
aquellas situaciones en que es permitida la renuncia mínimos cuya renuncia no está permitida beneficios de derechos y aquellas que ia no en nuestra por ley, legislación mecanismos de fiexibilización en contemplándose tampoco ese sentido. 8
Por cieno,
no a
en este caso, nos
en
se
referimos
trata
a
o
G. H. Camerlynck. y G. Lyon-Caen, Derecho del Trabajo. Madrid, Aguilar. 1974, p. 1 1 1 (cit. por Sergio Gamonal Contreras, Introducción al Derecho del Trabajo, ConoSur, Santiago. 9
1998, p. 147). 10
Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 338.
1'
Thayer y
Novoa
se
pronuncian
NOVOA FUENZALIDA, Op. CÍ1., p. 23).
en
el
mismo
sentido (William Thayer Arteaga y Patricio
Christian Melis Valencia
66
1.4.
Aplicación
a contratos
-
Felipe Sáez Carlier
colectivos
Siguiendo con la línea que ha adoptado la jurisprudencia, debemos señalar que la aplicación de la Cláusula Tácita se encuentra limitada a los contratos individuales de trabajo, toda vez que como sabemos y como lo señala expresa mente el artículo 344 inciso 3o del Código del Trabajo, "el contrato colectivo deberá
constar por
escrito",
es
decir,
materia de instrumentos colectivos el
en
legislador ha exigido una formalidad especial consistente en la escrituración, la que se ha exigido como requisito, ya no de prueba como en el contrato indivi dual, sino de existencia y validez. En consecuencia, al requerirse la escritura ción del mismo, es obvio que no procede la aplicación de una Voluntad Tácita. Lo anterior no obsta a que en la especie sea plenamente aplicable la Regla de la Conducta, que como veremos es una regla interpretativa de contratos. •
Ord. N° 3.988/156, 31.08.04
"Ahora respecto de la posibilidad de que la indemnización voluntaria pagada por la empresa corresponda a una cláusula tácita incorporada al contrato colectivo de trabajo, este Senñcio ha señalado, en Dictamen N° 7. 120/331, del 07. 12. 92, que no
procedente exigir por las partes, en caso de existir contrato colectivo vigente, un beneficio que no se encuentre expresamente contenido en él, salvo que el mismo se otorgue en forma reiterada y periódica con posterioridad a la suscripción de dicho es
contrato
colectivo,
como
consecuencia de
una
negociación individual de las partes
que modifique complemente el contrato colectivo. La razón de lo anterior corresponde a lo dispuesto en el artículo 344, inciso terce ro, del Código del Trabajo, en orden a señalar que no basta el consentimiento para la celebración de un contrato colectivo sino que éste "deberá constar por escrito ". o
1.5. Supresión
o
modificación
de la cláusula
agregada
o
complementada
Debemos tener presente que la existencia de una voluntad tácita acarrea la una nueva cláusula contractual, sea agregada absolutamente o
existencia de
modificatoria de
una
anterior. Ello trae
unilateralmente modificar
consecuencia que las partes no sin efecto dichas cláusulas nuevas. Lo
como
podrán dejar primero, tanto por el carácter bilateral del contrato de trabajo, en virtud del cual toda modificación requiere del consentimiento mutuo de las partes contratantes como lo el inciso perfeccionarse para por prevenido por tercero, del artículo 5o. del Código del Trabajo. Lo segundo, en razón del artículo 1 545 del Código Civil que sólo contempla como causales de exoneración del cumplimiento de las obli gaciones emanadas de un contrato las causas legales (caso fortuito o fuerza mayor) o
y el mutuo acuerdo. Así, si el empleador
pretendiera suspender el otorgamiento de un beneficio que se ha incorporado al contrato de trabajo vía cláusula tácita, estaría modifi cando el contrato unilateralmente, cuestión que como ya se advierte no resulta jurídicamente procedente al tenor de la norma precedentemente aludida. •
Ord. N° 3.882/152, 23.08.04
"En estas circunstancias,
párrafos que anteceden,
no
aplicando
en la especie la doctrina enunciada ¿n los cabe sino concluir que si la Empresa Kaufmann S.A. en
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
reiterada
forma
en
el
rio", tal conducta ha los
a
contratos
de
Dirección
del
Trabajo
67
tiempo ha procedido a pagar el denominado "bono volunta configurado una cláusula que se ha incorporado tácitamente de los
trabajo
dependientes
de la misma, por lo cual
no
sería
jurídicamente viable que, eventualmente, dicha empresa procediera unilateralmente a su modificación, supresión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores. Lo anterior,
virtud de lo prescrito por el artículo 1545 del
en
efecto, prescribe: "Todo contrato legalmente ser
invalidado sino por
celebrado
consentimiento
su
ley para los
es una
Código Civil,
que el
contratantes y no
puede
mutuo o por causas
legales".
Ord. N° 5.255/356, 13, 13.12.00
•
todo lo expuesto a la primera de las interrogantes citadas, forzoso resulta convenir que si esa Corporación en forma reiterada en el tiempo ha proce dido a conceder el permiso que nos ocupa a una madre trabajadora a la que no
"Aplicando
asiste
derecho, tal conducta configuraría
ese
una
cláusula que
se
habría incorpo
trabajo de la misma, por lo cual no sería jurídica mente viable que esa Entidad procediera unilateralmente a su modificación, supre sión o alteración, requiriendo para ello el acuerdo de la respectiva trabajadora rado tácitamente al contrato de
"
anticipada
1.6. Renuncia Desde
renunciar
la Dirección del
luego,
anticipadamente
a
a
la cláusula tácita ha establecido la
Trabajo
imposibilidad
de
la existencia de la cláusula tácita, dado el carácter
de irrenunciables de los derechos laborales. •
Ord. N° 3.012/056, 17.07.08
"En
efecto, el
citado artículo 5o inciso 2o, establece:
"Los derechos establecidos por las
subsista el
contrato de
leyes laborales
son
irrenunciables, mientras
trabajo".
la doctrina, la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma toda vez que si la parte más parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo, legal y libremente renunciara débil subordinada de la relación laboral
Como lo
explica
pudiera perdería todo sentido
y
sus
derechos,
razón de
especial
esta rama
cualquier
y premios que, aunque
el
contrato
forma
trabajador
incentivo adicional
señala el contrato tenido
en
y
no
tendría
ser.
Más aún, el hecho que el
vos
del Derecho
de
reiterada
la vista-
no
reconozca
contractual y expresamente que
reviste la forma de
especificado
sin
2, Regla
una
cláusula tácita
implica renunciar anticipadamente
habiéndose
embargo el empleador el tiempo".
trabajo,
en
a
no
de la
en sus
los ha
-como a
lo
incenti
detalles ni escriturado
otorgado siempre y
en
conducta
ha puesto la doctrina de la cláusula tácita, la Dirección del Trabajo ésta más siendo la conducta, de también énfasis en el principio llamado regla
Junto
con
regla de interpretación de contratos. del Código Civil En efecto, dicha regla está contenida en las disposiciones en el artículo 1564 que al que justamente tratan esa materia, particularmente precisamente
efecto señala:
una
Christian Melis Valencia
68
"las cláusulas de
hayan
un
contrato
se
-
Felipe Sáez Carlier
interpretarán "... "por la aplicación práctica que
hecho de ellas ambas partes,
o una
de las partes
con
aprobación de la otra ",
regla lo que se busca es determinar el verdadero sentido y alcance que las partes han querido darle a una cláusula, otorgando o cumplien do los beneficios en forma distinta a aquella que expresamente aparece consig nada en las cláusulas escritas del contrato o según procedimientos diferentes. En virtud de dicha
•
Ord. N° 5.078/122, 09.11.05
"...la cláusula 4a del el
contrato
período comprendido
entre
colectivo celebrado por las partes, que rige durante el 01.05.2004 y el 30.04.2007, estipula:
"CUARTA: PERMISOS SINDICALES Los directores sindicales tendrán
amplias facilidades para el desempeño de sus fun legales vigentes. Para estos efectos, y conforme lo dis puesto por la Dirección del Trabajo, los dirigentes sindicales deberán comunicar formalmente y de manera oportuna, el uso de tiempo laboral destinado a Permisos Sindicales, esto, con el fin de no perjudicar los procesos productivos de la empresa y poder contabilizar adecuadamente el tiempo destinado a ese fin. La empresa otorga rá y no remunerará a cada director las horas de permiso para el desarrollo de sus funciones, esto en mérito de lo dispuesto expresamente en el Código del Trabajo". De la norma convencional anotada precedentemente se infiere que los directores sindicales tendrán ampliasfacilidades para el desempeño de sus funciones, dentro de los marcos legales vigentes y que deberán comunicarformal y oportunamente el uso de las horas destinadas a permisos sindicales, con el fin de no perjudicar los de la procesos productivos empresa y poder contabilizar adecuadamente el tiempo destinado a ese fin. De la referida norma se colige igualmente que la empresa otorga a cada director las horas de permiso para el desarrollo de sus funciones y que la remuneración correspondiente a dichas horas no serán de su cargo, todo ello en conformidad a lo dispuesto expresamente en el Código del Trabajo. Ahora bien, para resolver la consulta planteada se hace necesario determinar pre viamente el sentido y alcance de dicha estipulación, para lo cual cabe recurrir a los preceptos que sobre interpretación de contratos contemplan los artículos 1560 y siguientes del Código Civil y, específicamente, a las normas contenidas en los inci sos 2o y final del artículo 1564, conforme a las cuales las cláusulas de un contrato "Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes v sobre la misma materia ", 'O por la aplicación práctica que havan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra ". De la disposición legal transcrita se colige que las estipulaciones de un contrato pueden ser interpretadas por aquellas que se contengan en otros contratos que las partes hayan celebrado sobre la misma materia, lo que implica relacionar sus dis posiciones con las que se contemplan en otros instrumentos que éstos hayan suscri ciones, dentro de los
to
marcos
respecto del mismo
asunto.
Igualmente, conforme al precepto del inciso final del citado artículo 1564, que doctrinariamente responde a la teoría denominada regla de la conducta, un con trato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendido y ejecu tado, en términos tales que dicha aplicación puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato: es decir, la manera como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada esti-
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
69
pulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contem pla. En otros términos, la aplicación práctica que se haya dado a las estipulaciones de un contrato fija, en definitiva, la interpretación y verdadero alcance que las partes han querido darle. Precisado lo anterior, cabe consignar que del referido informe evacuado por la Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt, consta que, desde enero de 2004, fecha de constitución del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Wavemaster Chile, el empleador nunca ha efectuado descuento alguno de las remuneraciones de sus dirigentes por las actividades de naturaleza gremial que éstos desarrollan, en especial aquellas relativas a citaciones de autoridades públicas. Analizada la situación
antes
descrita
a
la luz de las consideraciones expuestas
los párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que la circunstancia de efectuado el empleador descuento alguno de las remuneraciones de los
no
en
haber
referidos dirigentes por el tiempo utilizado por éstos en la concurrencia a citaciones de au toridades públicas, con la anuencia del sindicato, desde el mes de enero de 2004. fecha de su constitución, ha sido la forma como éstas han entendido y ejecutado su cláusula 5a B), que contempla la concesión y forma de pago de los permisos sindi cales ". •
Ord. N°
3.723/143, 1.07.96
"Los contratos colectivos
2 de
enero
de cada año
que dicho día
en
establecen...,
como
las Provincias de San recargo de
día del
trabajador panificador el
Felipe y los Andes, conviniéndose a los trabajadores que asisten
50%
pagará efectivamente a laborar. se ha podido comprobar que, en la especie, las partes, reiteradamente en el tiempo, desde hace aproximadamente 30 años, han entendido y ejecutado la esti pulación relativa al día del trabajador panificador, como día festivo, de manera tal que los dependientes de que se trata no se encuentran obligados a concurrir al lugar de trabajo a prestar senñcios, circunstancia que.,, permite sostener que ese es el verdadero sentido y alcance de la estipulación de que se trata... se
con un
un
...,
"
.
Ahora bien, esta institución en en
se
relaciona
con
las cláusulas tácitas,
en cuanto
voluntad tácita que se manifiesta a través de la reiteración los hechos de una determinada práctica. Sin embargo, se diferencian en que ambas existe
en una,
una
cláusulas tácitas,
se
complementa
o se
modifica
un contrato o una
esti
pulación según hemos visto y en el otro, regla de la conducta, sólo se precisa o fija el alcance que una cláusula determinada tiene a la luz de la aplicación que las partes le han dado a la misma. Como podrá apreciarse, si bien existen puntos de encuentro entre ambas instituciones,
unívoco ni
menos
aún tratar
a
esta
no es
regla
casi
del
caso
un
tratamiento
especie
de cláusula
darles
como una
tácita. En
ese
prudencial cia de
una
sentido,
necesario llamar la atención sobre cierta tendencia juris la de una cláusula tácita aduciendo la existen
es
que niega posibilidad cláusula escrita, recurriendo
a
la
regla de
la conducta para justificar la
modificación de esta última, lo que al tenor de lo ya señalado, particularmente la procedencia jurídica de que una cláusula expresa sea modificada por una tácita y lo que más adelante veremos resulta del todo erróneo e insostenible.
Christian Melis Valencia
70
En efecto,
de la conducta
uno
de los
más frecuentes consiste
problemas situaciones
en
en
verdad existe
-
Felipe SáezCarlier
en
aplicar
una
la
regla
modificación
que aquellas interpretación de una cláusula. En virtud de ello, es necesario hacer una regla de interpre presente que la referida regla es, como ya lo acotáramos, tación de contratos, razón por la cual no puede desembocaren una modificación de la cláusula que trata de interpretarse por ella, produciendo así una desnaturalización de tal magnitud que, una vez terminada la labor, estaremos más ante un contratante que ante un intérprete. De esta manera, no es posible sostener que por vía de la regla de la conducta es procedente modificar y aun a
más que la
suprimir una cláusula, cuestión esta última que repugna el propio concepto de interpretación. ¿Cómo podría eliminarse aquello que se pre tende interpretar? llegar
•
a
sustituir
o
Ord. N° 6.385/423, 31.08.05
puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendi do y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar a supri mir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato, es decir, la mane ra como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo que en ella se contenía. "...un contrato
•
Ord. N° 1.427/77, 09,05.02
"De lo anterior cabe concluir que
en
la
especie,
si bien
según
lo
estipulado
en
la
cláusula contractual de remuneraciones comentada la empresa no habría interpre tado tal cláusula según su tenor, en orden al sistema de pago del incentivo, sueldo base y gratificación, prolongadamente en
no es menos
el
tiempo,
cierto que en el hecho ello ha ocurrido reiterada y lo cual se habría producido una modificación a
con
la cláusula escrita del contrato, al interpretarse del modo que la aplicación práctica lo demuestra, que sería el sentido real que las partes han dado a tal estipulación. la
de
interpretación de los con Código Civil, conforme a la cual las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por "la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes, o una de las partes con la aproba Esta
afirmación
tratos que se
encuentra su fundamento en
contiene
en
regla
el inciso 3o. del artículo 1564 del
ción de la otra ".
Las objeciones a que hemos hecho referencia se comprueban de forma clara el Dictamen N° 5.244/244, en el que resulta del todo evidente que la figura aplicable es la cláusula tácita y no la regla de la conducta, puesto que en este
en
aplicación práctica supone derechamente una modificación y no una interpretación, ¿cómo podría interpretarse que una cláusula que dice 30 minutos
caso
en
la
verdad dice 45? •
Ord. N° 5.244/244, 03.12.03
"£/7 lo que respecta a la consulta signada con este número cabe señalar de los antecedentes aportados y tenidos a la vista, especialmente lo
a
Uds. que
informado por
la
empleadora en su presentación
bien
en
de antecedente 2), se ha podido establecer que si en el reglamento interno de orden,
los contratos individuales de trabajo y
higiene y seguridad se contempla un lapso destinado a colación de 30 minutos, en la práctica y en forma reiterada en el tiempo, ¡os trabajadores han hecho uso de 45 minutos para tal efecto, circunstancia ésta que permite sostener que a su res-
El
contrato individual de trabajo en los
pecto ha operado
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
71
modificación de la respectiva cláusula contractual derivada las partes la han entendido y ejecutado en el tiempo. En efecto, de acuerdo a lo sostenido por este Servicio, entre otros, en Dictamen N°2227-78, de 15.04.92, la modificación de cláusulas escritas de un contrato de la forma
una
como
pue
de
producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a di chas estipulaciones, afirmación ésta que encuentra su fundamento en la norma de interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del Código Civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpreta das por la aplicación práctica que "hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes
con
aprobación
de la
otra
".
Conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denomi nada "regla de la conducta un contrato puede ser interpretado por la forma como "
las partes lo han entendido y
ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato. En otros términos, la manera como los contratantes han cumplido reite radamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o comple a
mentar
el acuerdo inicial que
en
ella
se
contenía".
Corrobora nuestras afirmaciones el hecho que, como se estableciera, en no es aplicable la cláusula tácita, toda vez que es
materia de contratos colectivos de los
uno
que la
ley requiere una voluntad expresa, una solemnidad, la embargo, pese a ello, esta regla interpretativa tiene cabida contratos colectivos, ya que en verdad es una regla que busca
casos en
escrituración. Sin tratándose de
desentrañar la verdadera intención que las partes han tenido al establecer una determinada cláusula y no modificarla, ello debería hacerse también mediante
voluntad expresa.
una
II. Cláusulas del Contrato de Trabajo
trabajo se expresa a través de las delineando las obligaciones y derechos que
El contenido del contrato de
contractuales, las que
van
relación laboral han acordado, de allí la
en una
importancia
cláusulas las partes
de tratar este tema.
La doctrina y la jurisprudencia han ido asentando una serie de principios y limitaciones en cuanto a las cláusulas de un contrato, que en definitiva no son sino principios y limitaciones aplicables a las obligaciones y derechos que las
partes
pueden
asumir.
En materia de cláusulas del contrato de las clasifica de la -
-
-
siguiente
Cláusulas mínimas Cláusulas Cláusulas
o
trabajo,
la doctrina tradicionalmente
forma:
esenciales.
prohibidas. permitidas. 1. Cláusulas mínimas
Las cláusulas mínimas están contenidas y descritas Código del Trabajo, que al efecto prescribe lo siguiente: "El 1.-
contrato
de
trabajo debe
lugar y fecha
contener, a lo menos,
del contrato:
en
el artículo 10, del
las siguientes
estipulaciones:
Christian Melis Valencia
72
2.- individualización de las partes nacimiento
e
con
-
Felipe Sáez Carlier
indicación de la nacionalidad y fechas de
ingreso del trabajador:
3.- determinación de la naturaleza de los senicios y del
lugar
o
ciudad
en
que
hayan de prestarse: 4.- monto, forma y período
de pago de la remuneración acordada: 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el regla mento
6.-
interno: contrato, y... ".
plazo del
Principio
-
de certeza y
precisión
tipo de cláusulas la Dirección del Trabajo ha concluido que ellas tienen como objetivo fundamental otorgar certeza y seguridad jurídi ca, no sólo al trabajador, aunque sí principalmente a él, sino que también al empleador, pues en la medida que ambas partes de la relación laboral conozcan En relación
a este
y de antemano, tanto las funciones a las cuales se compromete el dependiente, el lugar en que deberá desempeñarlas, la retribución económica
con certeza
tiempo que se ocupará en las seguridad inmanente en toda la legislación laboral, y cada una de las partes podrá exigir a la otra su obliga ción correlativa en términos claros y precisos, sin lugar a ambigüedades, las que en todo caso deberán interpretarse a favor del trabajador. servicios y la duración y distribución del mismas, se cumplirá con el principio de certeza y
por
esos
•
Ord. N° 3.012/056, 17.07.08
"En reiteradas
ciándose
Trabajo
en
oportunidades esta Dirección se
imprimirle
es
ha
referido a esta materia, pronun Código del seguridad jurídica a la relación laboral, de tal
el sentido que "una de las finalidades del artículo 10 del
suerte que
el
tratación,
esto es, a
certeza y
trabajador debe
naturaleza de
sus
lo
conocer
menos,
funciones,
cabalmente los términos básicos de
la persona de remuneración
su
su con
empleador, lugar de desempeño, jomada de trabajo (Dictamen "
y
N° 1.470/70, de 18.04.2001)". •
Ord. N* 2.785/058, 27.07.07
"Se ha solicitado
Servicio
pronunciamiento sobre la legalidad de la sus trabajo que, pactándose una duración de jornada ordinaria dentro del tope legal, establezca un sistema de flexibilidad horaria en que el trabajador pueda elegir el momento de inicio de la jornada dentro de una franja de tiempo que va desde las 7.45 a las 8.45 AM, ajus tándose automáticamente el momento de salida según el momento de ingreso. Al respecto cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
cripción de
a
este
cláusula
una
en
un
los contratos individuales de
El número 5 del artículo 10, del
Código del Trabajo, establece como una de las trabajo: "la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el regla menciones mínimas del contrato de
mento interno
"
.
disposición citada importa la obligación para las partes de señalar cuál será la extensión del tiempo en que el trabajador deberá prestar senicios subordinados v de qué modo se distribuirá semanalmente dicho tiempo, no existiendo excepción alguna al deber señalado. La
El
contrato individual de trabajo en los
Desde
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabaio
73
perspectiva, la cláusula en análisis cumpliría con las menciones míni por la ley laboral, en cuanto, en el contrato de trabajo las partes señalan tanto la distribución (5 ó 6 días), como la duración de la jornada ordinaria de trabajo, la que, sin embargo, contempla una franja de inicio entre las 7.45 AM y las 8.45 AM, y finaliza según la hora de llegada y cumplidas las horas de trabajo diario pactadas. En efecto, la ley obliga a las partes a determinar una duración de la jornada ordi naria de trabajo, pero no prohibe que las partes acuerden una franja horaria para el inicio y término de dicha jornada, siempre que se cumpla en este último caso con señalar una jornada específica, y no se trate de una cláusula abierta y genérica, cuya determinación quede en manos del empleador. De este modo, la cláusula señalada no sólo cumple con el sentido literal evidente de la exigencia del número 5 del artículo 10 del Código del Trabajo, sino que, además, deja incólume la finalidad perseguida por el legislador de dar certeza y seguridadjurídica al trabajador acerca del tiempo en que deberá estar a disposi ción laborativa del empleador" mas
esa
exigidas
.
•
Ord. N°
3.675/124, 05.09.03
"Ahora bien,
la
en
especie, del modelo de
contrato
de
trabajo acompañado
se
que los
trabajadores por cuya situación se consulta, no obstante haber sido contratados para desempeñar las funciones de vendedor integral en una determi nada jornada de trabajo, de lunes a viernes de 09:45 horas a 20:09 horas y sábado infiere
de 10:00 horas
con un intervalo de 90 minutos para efectos de expresó en el punto 1 ) anterior, pueden estar sujetos a una modificación de dicha jornada al quedar el empleador facultado para determinar en forma discrecional que se practicará inventario de stock de mercadería del respecti vo local comercial, durante o después del horario normal de atención al público. La facultad anteriormente mencionada significa dejar entregado a la voluntad de una sola de las partes la determinación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del contrato de tra bajo, por lo que, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, es posible afirmar que la cláusula en análisis no se encuentra ajustada a Derecho por cuanto no determina en forma unívoca la duración y distribución de la jornada de trabajo específica para la cual se ha contratado al dependiente ". a
colación, según ya
•
20:00 horas, se
Ord. N° 1.686/106, 05.06.02
seguridad jurídica que se ha destacado como propio y se diluye completamente ante la facultad unilateral y discrecional del empleador para modificar las remuneraciones de sus trabajadores en la forma descrita. De otorgársele fuerza obligatoria a la disposición convencio nal transcrita, carecería de todo sentido la detallada regulación de remuneracio "El
propósito
esencial de
nes a
que
cláusula capaz de •
de certeza y
esta norma
se
legal,
aboca el contrato colectivo, y
como se
sabe, "El sentido
puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en producir efecto alguno" (artículo 1562 del Código Civil)".
en
que
que
una
no sea
Ord. N° 196/9, 17.01.02
"Los sindicatos del antecedente, consultan
a
esta
Dirección sobre la
la siguiente cláusula contractual: "El trabajador se obliga a prestar sus servicios personales al ros a
quien
éste preste servicios,
desempeñando
legalidad de
empleador y/o
terce
el cargo para el que ha sido
con-
Christian Melis Valencia
74
tratado cuenta
a
-
Felipe Saez Carlier
que la empresa disponga, ya sea que las operen por de terceros, pudiendo ser éstas propias o arrendadas de matrícula
bordo de
aeronaves
propia o o extranjera
chilena
y
sea
que los vuelos
realicen
se
a
nombre de la
Empresa
o a
la empresa y/o el tercero a quien ésta presta senicios, sirva en el mundo y la atención de pasajeros en tierra ". Sobre la materia, el artículo 10 del Código del Trabajo establece las estipulaciones nombre de terceros,
que, "a lo
menos
en
cualquiera de las rutas que
". debe
contener
el
contrato
de
trabajo,
las que se cuenta la que hayan de prestarse
entre
"
"
"individualización de las partes y el "lugar o ciudad los servicios -N°s. 2 y 3 del referido artículo-
en
aprecia del texto de la cláusula, se incurre en la omisión de individualizar empleadores del dependiente, al quedar facultado -Lan Chilepara practicar una suerte de destinación de sus dependientes a "terceros ", lo que naturalmente no satisface la clara y perentoria exigencia legal de individualizar al empleador. Asimismo, como consecuencia de lo anterior, la indefinición de la persona del em pleador trae consigo -también- la imposibilidad de precisar el lugar o ciudad donde han de prestarse los servicios, lo que constituye transgresión a otro requisito esencial del contrato de trabajo". Como
•
se
los eventuales
a
Ord. N° 1.470/70, 18.04.01
"Pues bien, la determinación
da, salvo que
se trate
en
el
contrato
del monto de la remuneración acorda
de comisiones, tiene por objeto, a juicio de la suscrita, dar la relación laboral puesto que a través de esta exigencia el
seguridad a trabajador conocerá por anticipado cual será la retribución que recibirá por la prestación de los senecios a que se obliga, y a su vez el empleador, cual será el importe que por dicha prestación deberá pagar. En la especie, si el empleador se reserva la facultad de modificar las remuneracio nes fijadas en el contrato en atención a variaciones de ¡a economía, se vulneraría la seguridad y certeza jurídica que su debida determinación debe inspirar a ambas certeza y
partes contratantes".
Es del
absoluto
e
caso
señalar que la
inflexible,
no
fijación
o
certeza
siendo necesario
pormenorizada descripción de
la
cláusula,
en
sea
exigida
no
reviste
consecuencia
ésta de la jornada de
las funciones, puesto que de acuerdo con el artículo 1 546 del contrato debe ejecutarse de buena fe y, por ellos
expresa, sino a todas las raleza de la obligación o que por la •
se
Ord. N°
Sin
de
442/35,
cosas
ley
carácter
completa o trabajo o de
lo que que precisamente de la natu la costumbre le pertenecen. no
sólo
a
emanan
26.01.00
perjuicio de la conclusión anterior, este
o
un
Código Civil, todo
consiguiente, obliga
en
una
Servicio, contenida,
cabe hacer presente que la jurisprudencia
dictamen 2.377/116, de 12.04.95, ha sostenido que la obligación contemplada en el artículo 10 N° 5 antes transcrita no le impone a las partes una rigidez excesiva que la implique exigencia de establecer una duración o distribución de la jornada no expuesta a movimiento o entre otros, en
alteración,
por cuanto, el
imperativo legal
alternativas
la distribución de la jornada de
satisface con la certeza y no con la fijeza, de forma tal que, de conformidad con la interpretación administrativa vigente resulta ría perfectamente ajustado a derecho que las partes estipularen la existencia de en
se
trabajo,
por cuanto,
en
tal
caso
se
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
75
cumpliría plenamente con la exigencia legal de que exista certeza sobre la materia: en tal evento resulta necesario además que las partes fijen un procedimiento desti nado
informar, con la antelación debida, los cambios en la distribución de la jornada del dependiente de que se trate. De este modo, a la luz de la doctrina precedentemente expuesta, si bien cabe admi tir, respecto de la cláusula en estudio, una flexibilidad tal que permita convenir dos sistemas de distribución de la jornada laboral, las condiciones que deben darse para implantar uno u otro, deben ser acordadas en forma precisa, resultando insu ficiente para ello, y, por ende, no ajustada a derecho, la sola mención de que tal modificación operará de acuerdo a las necesidades según lo disponga el empleador. •
a
Ord. N° 1.115/57, 25.02.94
"Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe
ser
entendida,
ajuicio del suscrito, en orden a establecer o consignar deforma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente. En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a efectuar para el respectivo emplea dor, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen. que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10 N° 3 del Código del Trabajo,... significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador, sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución ...
de los servicios ". se manifiesta en que no caben las cláusulas ni genéricas, que aquéllas quedan entregadas a la decisión unilateral de las partes, en términos tales que el trabajador debe estar en condi
En resumen, el aludido principio
ni
amplias de alguna
ciones de saber de antemano cuáles se
obliga y -
con
ello
poder planificar
son
las condiciones contractuales
adecuadamente
su
a
las que
vida familiar.
La polífuncionalidad
Decíamos que la Dirección señala que no cabe la estipulación de cláusulas amplias o genéricas, ya que ello resulta contrario al espíritu que inspira al legis
precisión y claridad cuáles son los servi cios que el dependiente se obliga a cumplir. De este modo, resulta interesante destacar cómo en relación a la polifuncionalidad, es decir, el establecimiento de una cláusula en razón de la cual el dependiente se obliga a realizar una serie de funciones diferentes y acumulativas, la Dirección ha proclamado que si ellas quedan entregadas, en cuanto a su determinación y oportunidad al arbitrio del empleador, dichas cláusulas serían improcedentes. A contrario sensu, se colige lador laboral,
en
orden
a
establecer con
que el establecimiento de cláusulas que establezcan una polifuncionalidad no contraria a derecho, si en ella se delimita claramente las dichas funciones y la es
oportunidad de ejecución de las mismas, de manera que el dependiente conozca obligaciones a que se compromete.
de antemano las
Christian Melis Valencia
76
-
Felipe Saez Carlier
prestación de servicios del trabajador, la polifuncionalidad, esto es, la posibilidad de pactar dos o más funciones especí ficas como obligaciones del trabajador, sean éstas alternativas o complementa rias, es reconocida expresamente por nuestra legislación laboral a partir de la reforma laboral de 2001 (Ley N° 19.759). Más aún,
•
como se
señaló al tratar la
Ord. N° 2.855/161, 30.08.02
presente que el artículo 10 del Código del Tra la modificado por Ley N° 1 9. 759, vigente a partir del 1 de diciem
"Precisado lo anterior, cabe
bajo,
en su
N° 3,
bre de 2001,
dispone: trabajo
"El contrato de
tener
debe contener,
a
lo
menos,
las
siguientes estipulaciones:
3.- Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean
éstas alternativas
o
complementarias ".
fluye que el contrato de trabajo, entre otras legal debe establecer la naturaleza de los servicios prestados, obligatorias, así como el lugar o ciudad en que hayan de ejecutarse, permitiendo señalar dos o más funciones específicas, las cuales podrán ser alternativas o complementarias. En lo que concierne a la primera parte de la disposición más arriba transcrita, la De la
antes transcrita
norma
menciones
reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en Dicta men N° 2.790/133, de 05.05.95. ha sostenido que la determinación de los servicios
debe
entendida
el sentido de establecer
o consignar en forma clara y precisa el cual sido ha contratado el dependiente. trabajo específico para De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y ser
en
el
lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que
sin
involucran los senicios contratados, puesto que, de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no
sólo
a
lo que
en
ellos
de la naturaleza de la
se
expresa, sino
a
todas las
cosas
que
emanan
precisamente
que por la ley o la costumbre le pertenecen. Precisado lo anterior, cabe señalar que, mediante la modificación introducida
obligación
o
a
dicho precepto por la citada Ley 19. 759, se permite señalar, en el respectivo con trato de trabajo, dos o más funciones, siempre que éstas sean específicas, las que
podrán
alternativas
complementarias. objeto de resolver de manera fundada la consulta formulada se hace necesario precisar, previamente, qué debe entenderse por las expresiones "es pecíficas ", "alternativas y "complementarias ", utilizadas por el legislador en di cho precepto, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas sobre interpretación de la ley establecidas en el Código Civil y, específicamente, a la contenida en el artículo 1 9 de dicho cuerpo legal, conforme a la cual "Las palabras de la lex se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras ". Así, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales, el sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Según dicho texto lexicográfico la expresión "específica" significa "que es propia de algo y la caracteriza y distingue de otras cosas ". Por su parte, la palabra "alter nativa" está definida como: "Que se dice, hace o sucede con alternación. ", "Capaz de alternar con función igual o semejante ". A su vez, "alternar" significa: Variar ser
Ahora bien,
con
o
el
"
"
las acciones diciendo
o
haciendo ya
unas cosas,
ya otras, y
repitiéndolas sucesiva-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
77
mente". Por su parte, la
expresión "complementarias" se define como: "Que sirve para completar o perfeccionar algo ". Acorde a lo expuesto en párrafos precedentes, dable resulta sostener que para los fines previstos en el artículo 10 N° 3, antes transcrito, por la expresión "funciones "
debe entenderse
aquellas que son propias del trabajo para el cual fue dependiente, y que las caracteriza y distingue de otras labores. Por su parte, por funciones alternativas deberá entenderse que son dos o más funciones específicas convenidas, las cuales pueden realizarse, primero unas y luego otras, repitiéndolas sucesivamente. Finalmente, las junciones complementarias serán aquellas que sirven para completar o perfeccionar la o las funciones específicas
específicas
contratado el
encomendadas. Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá
prestar,
en
términos de evitar que
en este
aspecto quede sujeto al arbitrio del
em
pleador. se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas, como las de la especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe reali zar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consig nado en el contrato con las expresiones "y labores similares o análogas y "todas aquellas labores inherentes a los trabajos encomendados y que al efecto disponga el empleador, consignadas en la citadas cláusulas Ia y 4a del contrato de trabajo
Lo anterior
"
"
en •
estudio".
Ord. N° 2.702/66, 10.07.03
"Al respecto, es preciso considerar que esta disposición obedece a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del em
pleador. improcedencia de establecer cláusulas, como la de la especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consignado en el contrato con la expresión "o cualquiera otra complementaria de las anteriores", establecida en la cláusula primera de los contratos de trabajo en comento. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia admi nistrativa citadas, y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. lo si
Lo anterior
se
traduce
en
la
guiente:
efectos previstos en el artículo 10 N°3, del Código del Trabajo debe enten derse por "funciones específicas" aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el dependiente y que las caracteriza y distingue de otras labores; por alternativas dos o más específicamente convenidas, las cuales Para los
funciones funciones pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por funciones complementarias aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para com plementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas". •
Ord. N°
2.789/132, 05.05.95 ios
ajustado a derecho estipular en un contrato que los servicios cuales se obliga el trabajador obedecerán a un concepto de "polifuncionalidad", si no se señala los trabajos o funciones específicas que ello involucra y si además, su determinación queda sujeta al arbitrio del empleador". "No resulta
a
Christian Melis Valencia
78
Precisión
-
de la
en
Felipe Sáez Carlier
sobre jornada
la duración y distribución de la jornada de trabajo, lo que se definitiva es que en el contrato de trabajo se establezca con certeza la
En lo referente busca
cláusula
-
a
(ejemplo, 48 horas) y diaria (ejemplo, de 9:00 a 17:00 horas); y la distribución semanal (ejemplo, de lunes a sábado). De esta forma, la cláusula correspondiente a la jornada de trabajo estará incompleta si no se establece con la especificación a que se ha hecho mención. duración semanal
•
Ord. N° 3.542/207, 12.07.99
Código del Trabajo, en su numerando 5o, establece: trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
"El artículo 10 del "El
contrato
de
"5°.-duración y distribución de la existiere el sistema de
jornada
trabajo por turno,
de
trabajo,
caso en
el cual
salvo que en la empresa estará a lo dispuesto en
se
el
reglamento interno". disposición legal transcrita fluye que las partes se encuentran obligadas a determinar en el contrato de trabajo la extensión que tendrá la jorna da de trabajo y la forma como ella se distribuirá. Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo. En estas circunstancias, preciso es convenir que todo contrato debe obligatoria mente contener en una de sus cláusulas la duración y distribución de la jornada de trabajo, tanto diaria como semanal, no existiendo en la ley excepción alguna a este respecto, salvo la señalada en su propio texto, a saber, que la empresa trabaje con un sistema de turnos, en cuyo caso la jornada se determina y distribuye en el Regla mento Interno de la Empresa ". Del contexto de la
Mención especial cabe hacer de los
blece que la exigencia de certeza y distribución de la jornada de trabajo, esos •
siguientes dictámenes, en donde se esta fijeza alcance tanto la duración como la no siendo posible contemplar sólo uno de
aspectos. Ord. N°
"Sobre
2.855/161, 30.08.02
este
particular,
cabe hacer presente que la ley no determinó el alcance de y "distribución de la jornada de trabajo, de suerte tal,
los conceptos "duración
"
"
que en conformidad con el aforismo jurídico "cuando la ley no distingue no puede el intérprete distinguir" es posible afirmar que forman parte de las mismas, tanto
la duración y distribución semanal como diaria del trabajo. Corrobora lo anterior la inequívoca intención que el legislador
redacción de dicha días que en
En
como se
disposición, de que
el trabajador conozca
con
las horas durante las cuales deberá prestar sus servicios, se entendiera que la exigencia contenida
vería desvirtuado si
análisis estas
manifestó
limita sólo
la duración y distribución semanal de circunstancias, corroborando lo sostenido por este se
a
convenir que todo contrato debe
en
la
certeza, tanto los
propósito este en
el precepto
trabajo. Servicio,.,,, preciso
es
obligatoriamente contener en una de sus cláusu las la duración y distribución de la jornada de trabajo, tanto diaria como sema nal, no existiendo en la ley excepción alguna a este respecto, salvo la señalada en su propio texto, esto es, que la empresa trabaje con un sistema de turnos, en cuyo caso la jornada debe determinarse y distribuirse en el Reglamento Interno déla empresa ".
El
contrato individual de trabajo en los
•
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
79
Ord. N° 446/13, 23.01.95
b) De acuerdo a la presentación hecha por la en
el
jornadas que van de mismo trabajador".
Lo anterior
10
a
empresa "estos
48 horas semanales y
su
trabajadores laboran
ingreso y salida
lo determina
parece una modalidad idónea para dar cumplimiento al artículo 10 Código del Trabajo ya que, lo que éste exige, es la determinación y distri bución de la jornada. no
N° 5 del
cuestión la relación laboral tiene fijada la determinación de la jornada de 10 a 48 horas semanales) pero no se encuentra establecida la distribución (que de la jornada, ya que la hora de ingreso y de salida del trabajo es fijada diaria v
En el
caso en
va
discrecionalmente por el
trabajador.
duración total de la jornada
De
esta manera, se encuentra
determinada la
la semana, pero no su distribución diaria. Telepizza S.A. no cumple a cabalidad la norma
Por tanto, la
en
Empresa legal del Código del Trabajo al señalar sólo la duración de la jornada y no indicar en los contratos de trabajo cuál será la distribución de la misma, con indicación de la hora de entrada o salida del trabajador. La conclusión anterior se ve reforzada por la finalidad perseguida por la norma del artículo 10 N° 5 del Código del Trabajo según lo ha señalado nuestro propio Servicio en Dictamen N° 3.527 de 01 de julio de 1992, en cuanto la exigencia de la artículo 10 N° 5 de
legislador de que el dependiente conozca comprende su jornada de trabajo". No parece existir ni certeza ni protección para el trabajador y su familia si no se especifican en los contratos de trabajo cuál será el horario diario a que estará sujeto el trabajador en la prestación de las labores convenidas. c) Sin perjuicio de lo recién señalado cabe señalar que nada impide que una vez determinada la duración y distribución de la jornada en el contrato de trabajo las partes puedan convencionalmente incorporar una cláusula mediante la cual se dote al trabajador de la facultad de adelantar o retrasar el ingreso o salida del trabajo, cumpliendo las formalidades que se estipularon en el contrato. De este modo el trabajador tiene fijado en su contrato el horario de entrada y salida diaria al trabajo pero acuerda con el empleador que, en determinadas cir cunstancias y cumpliendo ciertas formalidades (como por ejemplo avisar anticipa damente por escrito, comunicar por teléfono, etc.), puede modificar los horarios de norma con
ya citada "obedece el deseo del
certeza el número de horas que
entrada y de salida. manera se resguarda, por una parte, la certeza que otorga la determina ción de la duración y la distribución de la jornada en el contrato de trabajo y. por otro lado, se otorga la suficiente flexibilidad a la relación laboral como para que el
De esta
trabajador retenga para sí una importante prerrogativa forma controlar el desarrollo de la relación laboral.
que le
permite
en
cierta
especial modalidad de distribución de la jor nada encuadra plenamente en la esfera de regulación normativa del derecho labo ral y por tanto, no exime ni debilita la aplicación de las disposiciones propias del orden público laboral, tales como no exceder la jornada ordinaria semanal, no Sin
embargo,
cabe agregar, que esta
distribución de la misma
2. Cláusulas
en menos
etc.
prohibidas: derechos irrenunciables
Al respecto, el artículo 5o del
cribe:
de 5 días ni más de 6 días,
Código del Trabajo,
en su
inciso
segundo, pres
Christian Melis Valencia
80
leyes laborales
"Los derechos establecidos por las subsista el contrato de trabajo".
En el derecho civil
rige plenamente
son
-
Felipe Sáez Carlier
irrenunciables, mientras
Código Civil,
el artículo 12 del
norma
que consagra la renuncia de los derechos en razón de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad. Ahora bien, en el derecho laboral donde la autonomía de las partes se encuentra restringida y sus normas son elevadas a normas de orden público, se prohibe la renuncia de sus derechos, es decir, nos encontramos
frente
a
cláusulas prohibidas.
Lo anterior encuentra
fundamento
su
en
el hecho que, de
no
existir esta
irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del trabajador lo llevaría la mayoría de las veces a pactar cláusulas sumamente desfavorables, haciendo letra muerta la protección de la parte débil de la relación laboral. Con todo, dicha irrenunciabilidad sólo puede ser invocada mientras dure la relación laboral, en consecuencia si ya no subsiste el contrato de trabajo, las partes
pueden hacer renuncia de sus derechos laborales, es decir, ni al momento de pactarse el contrato o durante su vigencia pueden renunciarse los derechos laborales. •
Ord. N° 3.012/056, 17.07.08
"En
efecto,
el citado artículo 5o inciso 2o, establece:
"Los derechos establecidos por las subsista el contrato de trabajo".
Como lo
explica la doctrina,
leyes laborales
son
irrenunciables,
mientras
la irrenunciabilidad de los derechos laborales forma
parte de la esencia protectora del Derecho del Trabajo, toda vez que si la parte más débil y subordinada de la relación laboral pudiera legal y libremente renunciar a
derechos,
sus
razón de •
esta rama
especial del Derecho perdería todo sentido
y
no
tendría
ser.
Ord. N° 4.004/201, 02.12.02
"Del texto antes transcrito a
la empresa
empleadora,
deriva que el trabajador otorga mandato irrevocable para que al término del contrato le descuente de la in se
demnización por años de servicio, como de cualquier otra suma que le correspon da, lo necesario para prepagar el préstamo que el Banco le ha
otorgado.
De esta manera, atendido el tenor del por
anticipado
del derecho
a
percibir,
mandato, el trabajador estaría disponiendo cuando
concluya
indemnización por años de servicio, y cualquiera tal
oportunidad,
ser
Al
si los
su
trabajo,
la
deba pagársele
en
contrato
otra suma que
de
importes que le corresponderían por tales conceptos podrán empleadora y enterados al Banco acreedor.
descontados por la
efecto,
el artículo 5o, inciso 2o, del
"Los derechos establecidos por las subsista el contrato de trabajo ". En
aplicación de
de
esta
Código del Trabajo, dispone: leyes laborales son irrenunciables,
mientras
la
Dirección,
disposición legal antes citada, la doctrina uniforme y reiterada manifestada, entre otros, en dictámenes Ords, N° 4.359/237, de
24.07.97, y 7.067/234, de 28.10.91, ha precisado, que
no
procede jurídicamente
convenir descuentos contra valores del finiquito estando vigente el contrato, por cuanto ello importaría renuncia anticipada de derechos en
infracción de la
legal citada,
si mientras subsiste el contrato
renunciar derechos laborales, to
aludido
se
dejaría
de
como
no es
ocurriría
en
posible
al
norma
trabajador disponer o
la especie, si mediante el manda
percibir indemnización por anos de servicio y otras sumas
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
81
que deba pagarse al término del contrato, si ellas serían descontadas por la ser enteradas al banco acreedor.
em
pleadora para
De esta manera,
en
el
planteado, conferido a
caso
lación laboral el mandato
para prepagar al banco BBVA Banco
ajustaría
las
exigencias de la legis empleadora Empresa El Mercurio S.A.P. BHIF, préstamo otorgado a los trabajadores no se
a
la
cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi del contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida por el artículo 5o, inciso 2o del Código del Trabajo ". con no
•
Ord. N°
1.470/70, 18.04.01
"De esta suerte, por la cual
forzoso resulta convenir que la cláusula del contrato de trabajo faculta al empleador para modificar unilateralmente el monto de la
se
remuneración por variaciones
en
bios
armonía
♦
en
la economía
Ord. N°
guarda
no
los valores fijados por la autoridad con el derecho".
o
por
cam
6.753/391, 10.12.93
"...la naturaleza de orden público del derecho laboral, que limita la autonomía de la voluntad de las partes contratantes mediante el establecimiento de derechos mínimos, elevados por el legislador a la categoría de irrenunciables, conforme a lo
previsto
el artículo 5a del
en
Por último,
del caso señalar que respecto de aquellas cláusulas que im derechos laborales, es decir, cláusulas ilegales, el fiscalizador
es
porten renuncia desconocerá
Código del Trabajo".
a
efectos y aplicará la legislación laboral en el punto en cuestión, independientemente de lo que se haya pactado, por ejemplo si se pactó una
jornada toda
sus
de 60 horas semanales, evidentemente ella sería
una
cláusula
ilegal,
que excede del máximo de 48 horas, en este caso en particular el fiscalizador no declarará la nulidad de la cláusula sino que actuará sobre sus vez
efectos, lo que
se
excedan de 45
a
traordinaria rección del •
traduce la
en
semana
que considerará como extraordinarias las horas que y sancionará por exceso de jornada ordinaria o ex
según corresponda. Lo anterior ha sido expresado Trabajo en los siguientes términos:
Ord. N°
por la
propia Di
155/6, 10.01.94
"Con todo, necesario es señalar que esta Dirección del Trabajo carece de faculta des para declarar la nulidad de una cláusula ilegal y, por ende, de atribuciones para impartir instrucciones tendientes a que la misma se suprima de un contrato individual
o
colectivo de
trabajo, siendo de competencia
cia la declaración de nulidad de
esa
cláusula,
a
de los tribunales de justi
través de sentencia judicial.
perjuicio de lo expuesto y considerando que a este Servicio corresponde la fiscalización del cumplimiento de las normas de carácter laboral, procede, en el caso que nos ocupa, que esa Inspección... adopte las medidas tendientes a obtener la ob Sin
servancia de las nes
normas
relativas al
administrativas que procedan
cursando a la empresa las sancio de incumplimiento de las mismas".
trabajo
en caso
en...,
3. Cláusulas permitidas
En lo referente go del
a
las cláusulas
permitidas, el N° 7o del artículo 10,
Trabajo prescribe:
"7.- demás pactos que acordaren las partes ".
del Códi
Christian Melis Valencia
82
-
Felipe Sáez Carlier
Fuera del ámbito del artículo 10 o, por sobre el mismo, las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que aunque restringido rige las relaciones contractuales en materia laboral, podrán pactar las cláusulas que ellas estimen adecuadas, las que
doctrina
en
Podrán, entonces, regular aspectos condiciones
en
beneficio del
por sobre los mínimos
bajo •
Ord. N°
se
no
denominan cláusulas
contemplados
en
la
permitidas. ley y mejorar
las
decir, establecer condiciones de tra
trabajador, fijados por la ley. es
822/19, 26.02.03
"No existe inconveniente
jurídico
trabajadores afectos a un instru empleador, en la medida que los disminuidos. Lo anterior no significa, en
para que los
individualmente
colectivo
negocien beneficios pactados en aquél no se vean caso alguno, que dejen de formar parte del contrato colectivo suscrito, instrumento que continúa vigente, para todos los efectos legales, en especial, respecto de la época en que les correspondería negociar colectivamente a todos los trabajadores mento
involucrados •
en
con su
el mismo".
Ord N° 4.415/171, 08.10.04
"Estas consideraciones... dan fundamento también
a
la respuesta de
vuestra con
referida si la revisión de la cláusula remuneracional que efectuasen las partes de la relación laboral con ocasión de la disminución de la jornada semanal sulta
a
ley, en el marco de la autonomía de la voluntad, permite que las partes pacten rebaja salarial, junto o con motivo de la adecuación horaria. En efecto, el límite a la autonomía de la voluntad, está dado por la finalidad preci sa del legislador, en el sentido que la adecuación de la jornada no implique menos prescrita
por la
cabo remuneracional. Lo anterior
obliga
a
considerar la finalidad de la
norma como un
límite de carác
virtud del cual las partes ven limitada su autonomía de la voluntad, justificado precisamente en la finalidad de mejorar las condiciones labo rales, y la situación de desequilibrio en que se encuentra el trabajador
ter
irrenunciable,
en
para pactar
igualdad de condiciones con su empleador. El propio legislador ha limitado la autonomía de la voluntad, por ejemplo en el artículo 5o del Código, el cual establece en su inciso segundo, que "los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el con trato de trabajo". Igualmente lo hace en el artículo 311, respecto de los derechos que emanan de un instrumento colectivo, el que dispone que "las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remune raciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido", en
•
Ord. N° 2.323/57, 11.04.90
"...de acuerdo
a
nuestra
luntad consagrada
en
legislación laboral y al principio de autonomía de la vo Código Civil, las partes contratantes en
el artículo 1545 del
relación
podrán convenir todas aquellas cláusulas contractuales que estimen pertinente siempre que no afecten con ello derechos irrenunciables del trabajador, según lo dispone el artículo 5° del Código del Trabajo. una
Ahora bien,...,
en
trabajadores con con
la especie,
se trata
de
un
acuerdo celebrado
entre
determinados
empleador tendiente afijar condiciones mejoradas en relación las establecidas en un contrato colectivo de trabajo referentes al pago de la su
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
83
indemnización por años de servicios, por cuyo motivo cabe concluir que no existe impedimento legal alguno para la celebración de tal pacto, toda vez que no se
afecta por dicha
vía derechos irrenunciables de los
III. Modificaciones
del
Contrato
dependientes ". de
Trabajo
El contrato de
trabajo tiene la característica de ser de tracto sucesivo, lo cual cumplimiento se prolonga en el tiempo como condición necesa supone que ria para que produzca sus efectos. De lo anterior, surge la posibilidad de cam bios y modificaciones del contenido del contrato de trabajo. El artículo 5o, inciso tercero, del Código del Trabajo, dispone: su
"Los contratos individuales y colectivos de mutuo
consentimiento,
en
aquellas
materias
trabajo podrán en
modificados, por hayan podido conve
ser
que las partes
nir libremente ".
Por
su
parte, el artículo 1 1 del Código del Trabajo, en
su
inciso Io,
prescribe:
"Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ".
Improcedencia
-
de modificaciones unilaterales
Por otra parte, y también como característica, el contrato de trabajo tiene el carácter de acto jurídico bilateral, razón por la cual cualquier modificación, alte ración
cambio
las cláusulas
condiciones
previamente pactadas, requerirá requisito indispensable el consentimiento de ambas partes de la relación laboral, es decir, empleador y trabajador, no siendo lícito que alguna de ellas imponga de manera unilateral alguna cláusula a la otra. o
en
o
como
•
Ord. N° 1.449/027, 09.04.08
"Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo, ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci sión. Si se requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal, se regu la
la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que disminuir la jornada en
el artículo 11 del
al
contrato
más
forma Código del Trabajo, en
individual,
o menos
se
necesita
es
aumentar o
permanente, aquello queda regulado
que dentro del Título i del Libro I, establece las normas para modificar el contrato de
referido trabajo.
En
efecto, el citado artículo 11 dispone: modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ". Analizado el caso en consulta, a la luz de la doctrina expresada y normas legales transcritas y comentadas en párrafos anteriores, resulta posible sostener que no se encuentran ajustadas a derecho las modificaciones que, a través del uso reiterativo de Addendum, se realiza a los contratos de trabajo de los dependientes de Atento Chile S.A., toda vez que ello afecta la certeza que debe tener el trabajador respecto "Las
disposición de su empleador y prestar los servicios comprometidos, debiendo dicha empresa, por tanto, modificar en forma definitiva la duración de la jornada o pactar horas extraordinarias, si la situación lo amerita. De lo contrario, la referida duración de la jornada queda entregada a la decisión unilateral del empleador, lo que resulta improcedente, de acuerdo a lo señalado en acápites que anteceden ". al horario
en
que deberá estar a
Christian Melis Valencia
84
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 963/42, 06.02.06
disposición legal antes anotada [inciso segundo, artículo 5o del Código del Trabajo] se infiere que el legislador ha otorgado a las partes la facultad de modifi car las cláusulas contenidas en un contrato de trabajo siempre que tales modifica ciones se efectúen de mutuo acuerdo y no se refieran a materias respecto de la cuales la ley hubiera prohibido convenir. A mayor abundamiento, es preciso señalar que conforme a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, sólo resulta procedente modificar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato de trabajo, por el mutuo "De la
consentimiento de las partes contratantes. Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del
Código Civil,
que al
efecto
prescribe: "Todo
contrato
legalmente celebrado es una ley para los
"contratantes y
no
puede
sino por su "consentimiento mutuo o por causas legales ". De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, el ser
modificado
empleador no ha podido con el trabajador, en
dos
tuar turnos •
unilateralmente
modificar el sistema de turnos conveni impedirle la rotación en los mismos y efec la cláusula contractual se lo permitiría"
el sentido de
nocturnos, como
.
Ord. N° 3.726/273, 05.11.00
"De lo señalado
precedentemente, es que los turnos deben encontrarse debida en el Reglamento interno, del mismo modo que sus modifica ciones, pues se hace necesario para el cumplimiento de las obligaciones del traba jador, de una debida certeza jurídica que le permita no sólo conocer con la sufi ciente antelación, los períodos en los que habrá de prestar sus senicios y aquellos que gozará de descanso, sino que además, en cuanto el contrato supone la concu rrencia de voluntades respecto de sus eventuales modificaciones, no siendo acepta ble su modificación unilateral sino en los casos que la ley lo admite, esto es, v aplicando lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, por el acuerdo de voluntades o por causa legal ". mente
establecidos
-Actualización
de modificaciones
Debemos apuntar que el Código del Trabajo exige, en el artículo 1 1 que las modificaciones al contrato de trabajo se actualicen por escrito, tal pero y como lo señaláramos al tratar la escrituración y consensualidad, sólo estamos ante un requisito exigido por vía ad probationem, esto es, como medio de prueba y no como solemnidad, de forma tal que si no se actualizan por escrito las nuevas ,
cláusulas,
prueba
no
significa que
ellas
no
existan, simplemente será
el acreditarlas.
un
problema
de
Con todo, cabe hacer presente que a diferencia de lo que establece el artícu Código, en este caso no existe como sanción una alteración del onus
lo 9o del
probandi 12
to que
a
favor del
trabajador, rigiendo
en
la materia las
reglas generales.12
Para su
Thayer y Novoa, el artículo 1 1 del Código del Trabajo es un precepto imperativo, por incumplimiento acarrea las sanciones pertinentes, sin dejar en consecuencia de ser el
contrato de
trabajo y las cláusulas modificatorias consensúales fWilliam Thayer Arteaga y Patri cio Novoa Fuenzalida, op. cit.. p. 158). Para Humeres, en cambio, la norma en comento viene a confirmar y reiterar que el contrato de trabajo "...no es consensual síes solemne' (Héctor Humeres y Magnan y Héctor Humeres Noguer, op. cit.. p. 92).
El
contrato individual de trabajo en los
Ello, naturalmente
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
85
sin
perjuicio de las sanciones generales que procedan por incumplimiento de la obligación de actualizar las modificaciones. En consecuencia, la consensualidad del contrato de trabajo no sólo se limita a
la formación
o
modificaciones
es
existencia del
(quien puede
la escrituración de las
mismo, sino que evidentemente a sus lo menos), siendo en consecuencia
contrato
lo más
puede
modificaciones,
una
formalidad exigida por el legislador,
por vía de prueba y no como solemnidad del acto jurídico en cuestión. Más aiin, cuando con el propósito de proteger al trabajador de las posibles arbitrariedades del
empleador, se les niega valor a las modificaciones tácitas del contrato de trabajo, en nuestro concepto se cae precisamente en el error que se trata de subsanar, y ello porque es evidente y así lo demuestra la práctica que el problema que generalmente se presenta es que se trata de omitir o dejar de otor gar beneficios que habían sido incorporados tácitamente al contrato, sea com plementándolo o modificándolo. •
Ord. N°
1.449/027, 09,04.08
"Ahora bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo, la ley entrega dos mecanismos, dependiendo de las razones que expliquen esa deci sión. Si
se
requiere aumentar dicha duración por una necesidad temporal,
se
regu
la la institución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o disminuir la jomada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado en
el artículo 11 del
al
contrato
En
que dentro del Título I del Libro I, para modificar el contrato de
Código del Trabajo,
individual, establece las
normas
efecto, el citado artículo 11, dispone: modificaciones del contrato de trabajo
"Las
firmadas por las partes al dorso de los *
se
ejemplares
consignarán
del mismo
o en
referido trabajo.
por escrito y serán documento anexo ".
Ord. N° 2.421/97, 23.04.96
"En relación
con
la materia cabe
tener
el artículo 11 del
del
puesto Código debe dejarse constancia por escrito y ejemplares del mismo o en documento en
Con todo, necesario
es
de
presente que de de toda
Trabajo, firmada
ser
conformidad con lo dis modificación de contrato
por las partes al dorso de los
anexo.
al que la escrituración de las modificaciones del contrato mismo sólo ha sido exigida por el legislador
puntualizar
trabajo como prueba y no como requisito para su existencia o validez. De lo expuesto se sigue que si se ha producido, efectivamente, una modificación a una o más estipulaciones del contrato las mismas operan y producen sus efectos, aun cuando no se hubiere dejado constancia escrita de ellas en los respectivos instrumentos, sin perjuicio de la aplicación de la sanción que proceda aplicar por contrato
por vía de
infracción
al citado artículo 11 del
Código del Trabajo".
Ius Variandi La evolución histórica del ius variandi así
como
variandi
durante la como
en
nuestro
país
ha sido extensa,
es
al ius
Código del Trabajo de 1931 regulaba de empleador para exceder la jornada ordinaria la en la medida indispensable para evitar perjuicios
vigencia
del
la facultad del
trabajo, pero únicamente
en
marcha normal del establecimiento
o
faena, cuando sobreviniera fuerza mayor o
Christian Melis Valencia
86
caso
fortuito,
o
impostergables
cuando en
las
se
deben
impedir
maquinarias
o
accidentes
o
-
Felipe Sáez Carlier
efectuar
reparaciones
instalaciones.
Debemos agregar que la jurisprudencia administrativa le dio una aplicación restrictiva a esta norma, toda vez que impidió los cambios de turnos de los obre los cambios en el lugar físico en que se prestaban los servicios, por modificaciones unilaterales al contrato de trabajo.
ros, y tar
impor
Código del 31\ pero agrega una nueva que señalaba que las estipulaciones del contrato de trabajo sólo podrán modificarse por acuerdo de las partes, no obstante que faculta al empleador, por El D.L. N° 2.200 mantiene la
norma
del
para alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad y sin que ello importe causa
justificada,
menoscabo para el trabajador. El D.F.L. N° 1 mantuvo la
regulación del D.L, N° 2.200, integrándolo al Código del Trabajo. De esta manera podemos esbozar la siguiente conceptualización: el tus variandi consiste en la facultad que tiene el empleador para variar, en ciertas condiciones, la modalidad de la prestación de servicios, ya sea en lo referente a la jornada, el lugar o la naturaleza del trabajo. Haciendo de esta forma excep ción al principio inspirador, consagrado en nuestra legislación contractual, y consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes contratantes y no puede modificarse sin el consentimiento de dichas partes o por causas legales, siendo en consecuencia improcedentes desde el punto de vista jurídico las modificaciones unilaterales del contrato. Ahora bien, como elementos de esta facultad podemos señalar: Es una facultad, en cuanto permite al empleador alterar las condiciones artículo 12 del actual
-
normales de la relación laboral. -
-
Dicha facultad
corresponde
al
empleador exclusivamente.
El contenido de dicha facultad consiste
en
la variación
o
modificación de
las condiciones
pactadas en el contrato. El ejercicio de dicha facultad requiere el cumplimiento de ciertos requisitos. De este modo, y según lo dicho al definir el ius variandi, en términos gene rales podemos afirmar que dicha facultad del empleador se referirá al lugar del trabajo: a la naturaleza de los servicios, y a la jornada de trabajo. Para los efectos de aclarar el tratamiento de esta materia, podemos sistemati zar los casos de ius variandi contenidos en el Código del Trabajo13, como sigue: -
-
Alteración de la naturaleza de los servicios. Alteración del
lugar o recinto en que se prestan los servicios. -Alteración de la distribución jornada de trabajo, o -
anticipando
do la hora de
ingreso
hasta
en
postergan
60 minutos.
-Alteración de la jornada de los -Alteración de la
13
dependientes del comercio. jornada por reparaciones impostergables.
Existen otras formas de Ius Variandi particular, que serán analizadas al tratar los contratos el trabajador agrícola y el
especiales, particularmente
trabajador portuario.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
1 Alteración de la naturaleza
del
Trabajo
87
de
.
los servicios o del lugar o recinto donde se presten
El artículo
siguiente "El
12, del Código del Trabajo,
relación
en
a esta
empleador podrá
en su
inciso
primero, prescribe
lo
institución:
alterar la naturaleza de los servicios
o
el sitio
o
recinto
en
que ellos deben prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el
De la
Que el
-
vas
labores
•
uso
nuevo
recinto
alteración
como
quede
requisitos copulativos
para que el
siguientes:
ubicado dentro de la misma ciudad
o
las
nue
las anteriores.
a
no
produzca
un
menoscabo para el
trabajador.
Ord. N° 4.428/173, 22.10.03
"Del contexto de la
pleador puede a
desprenden
se
de dicha facultad los
similares
sean
Que dicha
-
legal
norma
empleador haga
trabajador".
disposición
alterar por
su
la naturaleza de los senicios
cuando ha
cumplido,
en
transcrita
[artículo 12]
se
desprende
que el
em
sola voluntad las condiciones contractuales relativas
cada
y/ o el
sitio
caso, con
las
o
recinto
en
que éstos deban prestarse
exigencias legales respectivas ".
Labores similares
-
El establecer cuándo estamos nada de
presencia de labores similares es una tarea del Trabajo son aquellas que requieren de
en
fácil, según la Dirección o físico,
idéntico esfuerzo intelectual
es
decir, casi utiliza un criterio cuantitati cuestión que en la práctica
vo, casi pesa las funciones anteriores con las nuevas, en
verdad será realmente difícil determinar. •
Ord. N° 2.443/086, 30.04.92
"Para que se entienda que concurre el primer requisito, según lo ha resuelto esta Dirección en Oficio Circular N° 5, de 2 de marzo de 1982, "labores similares son
aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se desempeñaba el dependiente y que se efectúen en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban -
Nuevo
los servicios convenidos
primitivamente ".
sitio o recinto
A diferencia del
caso
anterior, el criterio utilizado por la ley
en
relación
a
la
alteración del lugar de prestación de los servicios es objetivo, más concreto, la facul ya que atiende al factor geográfico o físico para delimitar el ejercicio de más
tad por parte del empleador. De esta forma, se establece
la facultad que el nuevo sitio o recinto quede ubicado dentro de la misma ciudad tratándose de zonas urbanas o dentro del mismo o localidad, en el caso de faenas ubica como
límite
a
predio, campamento
das fuera de •
zonas
urbanas.
Ord. N° 4.428/173, 22.10.03
"Ahora bien, para que esta Dirección
resuelto
se en
entienda que concurre el primer requisito, según lo ha "el nuevo oficio circular N° 5, de 02 de marzo de 1982,
88
Christian Melis Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
quedar ubicado dentro de la ciudad donde primi o dentro del mismo predio, campamento o locali dad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano". Ahora bien, si el cambio de domicilio de la empresa se produce a una ciudad distin ta, como es el caso por el cual se consulta, el empleador necesariamente debe contar con el consentimiento de cada trabajador, en conformidad a las normas contenidas en el inciso 3o del artículo 5o del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, toda vez que se estaría modificando una cláusula esencial del contrato de sitio
o
recinto debe forzosamente
tivamente se prestan los servicios
trabajo
suscrito por cada
•Ord. N°
dependiente ".
1.162/52, 26.03.01
"Ahora bien,
con
el
objeto de resolver la consulta planteada y precisar qué debe Santiago, se solicitó información a la Secretaría Ministe
entenderse por ciudad de rial
Metropolitana
de Vivienda y Urbanismo, la que tuvo
del ordinario del antecedente
1), el
a
bien
través
contestar a
parte pertinente, señala: "Para el caso de la "ciudad de Santiago" es aceptable considerar como tal, el continuo urbano conformado por las áreas urbanas de las 34 comunas integradas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago aprobado por Res. N° 20 (Gobier que
en su
no Metropolitano) de 1994, que establece la separación entre Área Urbana Metro politana y Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano (concepto este último
asimilable
a
rural) ".
En conclusión la "ciudad de
Santiago
"
es
el espacio
geográfico comprendido por
los territorios urbanizados y urbanizables (áreas consolidadas y de extensión bana), establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago,
ur
comprendi
dos
en las comunas de Santiago, Independencia, Conchalí, Huechuraba, Recoleta, Providencia, Vitacura, Lo Barnechea, Las Condes, Ñuñoa, La Reina, Macul, Peñalolén, La Florida, La Pintona, San Joaquín, La Granja, San Ramón, San Mi guel, La Cisterna. El Bosque, P Aguirre Cerda, Lo Espejo. Estación Central, Cerrillos, Maipú, Quinta Normal, Pudahuel, Lo Prado, Cerro Novia, Renca,
Quili-
Puente Alto y San Bernardo ". A la luz de lo expuesto, no cabe sino concluir que para los efectos previstos en el artículo 12 del C. del Trabajo, la ciudad de Santiago comprende todas las comunas cura.
establecidas
párrafo •
en
el Plan
Regulador Metropolitano
a
que
se
ha hecho alusión
en
el
que antecede ".
Ord. N"
6.570/291, 23.10.95
"Ahora bien, para que resuelto esta Dirección
se en
entienda que concurre el primer requisito, según lo ha oficio circular N° 5 de.... "el nuevo sitio o recinto debe
forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se pres tan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano ". -
Menoscabo
En relación al menoscabo, la Dirección del en diversas formas: menoscabo
de presentarse co o
Trabajo
ha establecido que pue e incluso físi
económico, moral
ambiental.
Así, habrá menoscabo económico cuando a raíz del cambio existe
un
detrimen
patrimonial para el trabajador (ejemplo, mayor costo de movilización por el cam bio de lugar de trabajo o pérdida de comisiones por cambio de vendedor a cajero) to
El
contrato individual de trabajo en los dictamines de la
Dirección
del
Trabajo
El menoscabo moral está constituido tanto por la humillación
o
89
denostamiento
que pueda verse sometido el trabajador como por el cambio experimentado en la escala piramidal de la empresa o por la mayor relación de subordinación y
a
dependencia. Y, por último, habrá menoscabo ambiental cuando las condiciones físicas en que se desarrollaban las funciones cambian en forma negativa (ejemplo, cambio de
oficina calefaccionada
trabajo de
a
trabajo
al aire
libre).
Ord. N° 4.428/173, 22.10.03
•
"Asimismo,
conforme
al
referido oficio circular "constituye menoscabo todo hecho
o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del tra bajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordi
nación
",
so
condiciones ambientales adversas, disminución del
dependencia,
o
ingre
"
etc.
Dirigentes sindicales
-
El artículo 243 del
Código
del
Trabajo,
en sus
incisos 2o y 3o,
dispone:
el inciso precedente -desde la fecha de
"Asimismo, durante el
lapso
Como vemos, la
señala expresamente que el ius variandi no puede ser o fuerza mayor, respecto de los directores sindica
refiere su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo-, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código. Las normas de los incisos precedentes se aplicarán a los delegados sindicales".
ejercido,
salvo
les por el
período
•
caso
ley
a
que
se
fortuito
de duración del fuero sindical.
Ord. N° 5.079/188, 06.12.04
disposiciones legales precedentemente transcritas. que el empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se fluye, en encuentra impedido de ejercer respecto de un director sindical las facultades que le otorga el artículo 12 del Código del Trabajo para alterar la naturaleza de los ser vicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, impedimento que se extiende desde la fecha en que éste hubiere sido elegido hasta seis meses después que hubie "Del análisis
conjunto lo pertinente,
de las
re cesado en el cargo. A lo anterior cabe agregar que de la sola lectura de la
disposición contemplada
por el citado inciso segundo del artículo 243, se infiere que el legislador ha preten dido que la labor de dirigente sindical no se vea entorpecida, o impedido su ejerci
cio, por acciones del empleador, sin que por ello pueda entenderse que ha
querido
propias de dicho empleador para efectuar los ajustes de el fin de obtener una mayor eficiencia administrativa, limitando tales
limitar las atribuciones
personal, con facultades, en recinto -
en
este caso, a
la alteración de la naturaleza de los servicios
que ellas deban prestarse, salvo
caso
o
el sitio
o
fortuito o fuerza mayor".
Reclamación
ley contempla un procedimiento especial de reclamación para el trabaja contra del ejercicio por parte del empleador del ius variandi, la que debe rá formular dentro de los treinta días ante los servicios del trabajo, la que será resuelta por el Inspector del Trabajo respectivo (dicha referencia debe entenderLa
dor en
Christian Melis Valencia
90
-
Felipe Sáez Carlier
hecha al funcionario que tiene el nombramiento, ya sea de Inspector Comu nal o Provincial según sea el territorio), siendo la resolución de éste reclamable se
ante
el
juzgado del trabajo competente
dentro de los cinco días desde
su
notifi
cación. Lo anterior ne
lo
se
desprende del mismo artículo 1 2, que en su inciso final dispo
siguiente:
trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro del quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes". "El
De este modo, entonces, la Dirección del deberá verificar si
se
dan los supuestos
que el
Trabajo en la situación planteada, requisitos exigidos por las propias
o
uso de la facultad del ius variandi. empleador pueda administrativo consiste básicamente en lo siguiente: to procedimiento marle declaración al trabajador afectado, normalmente al momento de tomarle la denuncia por artículo 12, sin perjuicio de que con posterioridad se le tome
normas, para
hacer
El
nuevamente
declaración;
a
continuación
un
fiscalizador verifica
en
terreno las
circunstancias invocadas tanto por el trabajador como por el empleador y emite un informe que versará sobre dichas declaraciones, sobre las condiciones de
trabajo que existían antes del ejercicio de la facultad por parte del empleador, tanto jurídicas como fácticas, y las nuevas condiciones de trabajo que se asignan al trabajador, y sobre la concurrencia de los supuestos fácticos que la norma establece: luego en base a los antecedentes recopilados el Inspector emitirá una resolución administrativa, la que en caso de acoger la reclamación del trabaja dor ordenará al empleador, bajo apercibimiento de sanción, o reponer reintegrar al trabajador al estado de cosas existente con antelación al cambio efectuado por el empleador.
En definitiva,
como se podrá concluir, dicho procedimiento tiene por objeto determinar si el empleador al hacer uso del ius variandi contemplado en el artículo 12 del Código del Trabajo, observó las condiciones o requisitos que la misma disposición señala, para que ello sea legalmente procedente.
Interesante resulta enfatizar que la Inspección del Trabajo actúa en la recla a que da lugar el artículo 12, como órgano resolutor y no como parte de una controversia. mación
2. Alteración
de la
distribución
de la
jornada de trabajo
Este 12 del
tipo de ius variandi está consagrado en el inciso segundo Código del Trabajo, que al efecto establece lo siguiente:
"Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa alguna de sus unidades o conjuntos operativos,
o a
distribución de la jornada de
trabajo
del artículo
o establecimiento el podrá empleador alterar la convenida hasta en sesenta minutos, sea an-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección
del
Trabajo
91
postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos".
ticipando
o
contemplada por el legislador consiste en la posibilidad de postergar la hora de ingreso del trabajador hasta en 60 minutos.
La facultad
cipar
o
Cabe hacer notar que la facultad contenida
prende
la
posibilidad de
la
en
alterar la duración de la
norma en
jornada
de
cuestión,
trabajo,
co
anti
no com
de
manera
que el número total de horas que debe trabajar el dependiente será el mismo, lo que cambiará en caso de que el empleador haga uso de esta facultad no es más
que la distribución de dicha jornada.
Requisitos
-
ejercicio de la facultad serán: Que la alteración sea producto de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos
Exigencias copulativas
para el
-
operativos, Que
-
y dé aviso al
se
trabajador de la alteración con una anticipación mínima
de treinta días. •
Ord. N° 963/42, 06.02.06
"Por circunstancias que o a
alguna
de
sus
todo el proceso de la empresa o establecimiento conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
afecten
unidades
o
a
trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea ticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso rrespondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos".
distribución de la jornada de
•
an co
Ord. N° 6.413/208, 25.09.95
Código del Trabajo- apa rece que excepcional empleador la facultad de legislador de la modificar unilateralmente la distribución de jornada trabajo, sea anticipando o en sesenta minutos, a condición de hasta postergando la hora de ingreso al trabajo, a saber: que concurran dos requisitos copulativos, "De la
norma
legal precedente -artículo mente
1 2 inciso 2° del
ha concedido al
el
a) Que existan circunstancias que afecten cimiento
b) Que
o
se
alguna
de
dé aviso al
sus
unidades
trabajador
o
a
todo el proceso de la empresa, estable
conjuntos operativos,
de la alteración
con una
y
anticipación
mínima de
treinta días.
Asimismo, cabe precisar que en el evento de que concurran los requisitos copulativos recién citados, ello autoriza al empleador sólo para alterar la distribución de la o jornada convenida no su duración, y únicamente para los efectos de adelantar y
postergar la hora de ingreso del trabajador en sesenta minutos. Ahora bien, para determinar el exacto sentido y alcance de la expresión "hasta sesenta normas
Civil,
cabe recurrir primeramente
a que se ha hecho referencia, de hermenéutica legal contenidas en los artículos 19 y 20 del
minutos ",
a
en
las
Código
...
60
posible es inferir que el legislador con la expresión "hasta ha minutos", querido señalar el período máximo de tiempo en que diariamente, independientemente ser alterada la distribución de la jornada de trabajo puede de cual sea la duración de la jornada de trabajo convenida... ". De
esta forma,
en
Christian Melis Valencia
92
Dirigentes sindicales
-
Como señalamos anteriormente, la a
Felipe Sáez Carlier
-
los •
ley prohibe la aplicación
del ius variandi
sindicales.
dirigentes
Ord. N° 963/42, 06.02.06
legales transcritas precedentemente, es dable se empleador, salvo caso fortuito o fuerza mayor, legislador prohibe de un director sindical las facultades que le otorga el artículo 12 ejercer respecto antes citado, para alterar la distribución de la jornada de trabajo, la naturaleza de los senecios o el sitio o recinto en que aquéllos deban prestarse, impedimento que se extiende durante todo el periodo del fuero, desde la fecha en que hubiere sido elegido el dirigente hasta el cese de este último ". "Del
tenor
literal de las
normas
al
ñalar que el
-
Reclamación
En relación
a
este tema la
lo ya tratado será que el plazo de 30 días, se cuenta en este caso
única diferencia
con
de reclamación, que según se estableció es desde la fecha de notificación del cambio en la distribución de la
3. Alteración
jornada.
de la jornada
de trabajo de los dependientes del comercio
En términos
generales podemos decir que este tipo especial de ius variandi entregada al empleador para extender la jornada diaria de comercio hasta en dos horas, no requiriendo para ello de su trabajador
consiste del
en
la facultad
consentimiento. Ahora bien, la
Ley
N° 20.2 1 5,
publicada en el Diario Oficial de 14.09.2007, Código del Trabajo, quedando el
modificó sustancialmente el artículo 24, del nuevo texto como
"El
sigue:
empleador podrá
cio hasta
en
extender la jornada ordinaria de los
dos horas diarias durante
dos dentro de los últimos
nueve
dependientes de
días anteriores
quince días previos
a
esta
a
comer
Navidad, distribui
festividad.
En este
caso
las
horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. 'Cuando el empleador ejerciera la facultad prevista en el inciso anterior no proce derá pactar horas extraordinarias. "Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en caso,
ningún
trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de "Las
lo
enero
de cada año.
infracciones dispuesto con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabaja dor afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajado res
a
en este
artículo serán sancionadas
la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada infracción ",
trabajador afecta
do por la
Evidentemente, vos
que el
como
apunta la Dirección del
Trabajo dentro de los objeti legislador tuvo en vista para esta modificación, es posible vislumbrar
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
93
claramente: la
fijación del período en el cual el empleador puede hacer uso de especial y el establecimiento de una limitación a la extensión la jornada en ciertos períodos de festividades tales como el 24 y 31 de di ius variandi
este
de
ciembre. •
Ord. N° 5.000/107, 06.12.07
Del estudio y análisis de los respectivos antecedentes aparece claramente que el primero de ellos apunta a la determinación legal del período inmediatamente ante
rior a las festividades
refería el antiguo texto del artículo 24, como período empleador ejerza la facultad unilateral de extender la jor nada ordinaria de los trabajadores del comercio. Cabe recordar que antes de su modificación, el citado artículo 24 no contemplaba un período preciso en que el empleador podía ejercer la señalada facultad, sin perjuicio de la doctrina de este Servicio que limitó dicho período al lapso de siete días anteriores a cada festividad. Producto de las indicaciones formuladas en las diferentes etapas de discusión del proyecto, en el texto definitivo se fijó el período en que es posible extender la jorna da ordinaria de los señalados dependientes, circunscribiéndolo sólo a las festivi a
que
se
habilitante para que el
dades de Navidad, Otro de los
objetivos de la nueva normativa fue recoger y refrendar en un texto los acuerdos celebrados sobre la materia entre las distintas organizaciones
legal de empleadores y de trabajadores del
sector
comercio, los cuales limitaban la jor
nada laboral y el horario de cierre de los establecimientos comerciales durante los días
previos a Navidad,
trabajadores, familias, Como
con
se
en
orden
el objeto de compatibilizar las justas demandas de los disponer de un tiempo adecuado para compartir con sus
con a
las necesidades de los consumidores.
apreciará estos objetivos
dicen relación directa
con
las
problemáti
que la norma anterior tenía al no definir con claridad los conceptos utiliza dos por la anterior versión de la norma: "períodos" y "otras festividades". Cues
cas
tión que había llevado a la Dirección del Trabajo a precisar dichos conceptos entendiendo por "períodos": lapso de siete días anteriores a la festividad; y por "otras festividades": las que la
ley
declara
como
feriados,
con
excepción
de los
domingo. siguientes elementos, to mando en consideración las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.215: Mantiene en dos las horas en que puede extenderse la jornada de trabajo de los dependientes del comercio Fija como punto de referencia para el cálculo del período que se puede hacer uso de la extensión de la jornada diaria hasta en 2 horas, el día de Navidad. Por consiguiente, se restringe los períodos en que puede hacerse uso de la facul tad, limitando sólo a un período en el año. Fija como período habilitante para hacer uso del ius variandi, 9 días ante De esta
forma, la
norma en
comento contiene los
-
-
-
riores -
-
en
a
la Navidad.
9 días dentro de los 1 5 anteriores a Navidad. Establece las 23:00 horas como límite horario a la jornada de trabajo diaria Permite la distribución de
dicho
período.
estos
Christian Melis Valencia
94
Establece las 20:00 horas
-
como
límite horario
a
-
Mantiene la
Felipe Sáez Carlier
la jornada de
los días 24 y 31 de diciembre. Mantiene el pago de las horas de extensión unilateral rias. -
-
como
trabajo
en
extraordina
prohibición de pactar horas extraordinarias.
de infracción, las que novedosamente se aplican por trabajador y en forma gradual según el número de trabajadores. A continuación trataremos algunos de los tópicos relevantes tratados por el -
Establece multas
en caso
referido Dictamen N° 5.000/1 07, de 07.12.2007, na
de la Dirección del -
Ámbito de
Trabajo
aplicación
sobre esta
en
el cual
se
contiene la doctri
norma:
de la norma:
jurisprudencia administrativa, la norma en comento (ius variandi) sólo se aplica a los trabajadores que tengan la calidad de depen dientes de comercio, entendiendo por tales aquellos que laborando en estableci mientos comerciales tengan relación con el "expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen". En el referido pronunciamiento se utiliza un concepto restringido relativo al tipo de relacionamiento que debe existir, toda vez que se exige que sea una De conformidad
a
la
relación directa. En efecto, si bien
tendrían
una
venta,
excluye
se
transporte y nados
con
se
al
aseo,
personal administrativo, de bodega, reposición, seguridad, los que ajuicio del ente fiscalizador no se encuentran relacio
no
compartimos
que desempeñan relación directa con la venta, con
esta
doctrina
en
tanto resulta evidente que los
las funciones enumeradas, si bien
trabajadores relación
cajeros y empaquetadores, las que íntimamente relacionada con la actividad de
e
la venta.
Al respecto, ner
labores de
incluyen
relación inherente
la actividad de
cabo, por lo cual si el
desempeñan
comercio,
vislumbra
en
pueden
no te
definitiva funciones que dicen
y sin las cuales ésta
no
podría
llevarse
a
razón de peso para su exclusión, máxime lo ha hecho. De otro modo, se debería concluir que el panade
no se
una
legislador no supermercado, que no realiza ventas ni atiende público directamente, po dría no estar comprendido en el ámbito de aplicación de la norma y, por ende, de ro
del
la limitación horaria que la
norma
establece, lo cual sería absurdo.
"Del tenor literal del artículo 24 del
Código del Trabajo se desprende que las que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los tra bajadores que revistan la calidad de dependientes del comercio, debiendo enten derse por tales de acuerdo al concepto fijado por este Servicio en Dictamen N° 3.773/084, de 14.09.07, todos aquellos que se en establecimientos
disposiciones
desempeñen
comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al públi co de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.
Acorde
a dicho concepto, posible es convenir que sólo podrán quedar afectos a dicha normativa los trabajadores encargados de vender directamente al público las mercaderías o productos que se ofrecen en los establecimientos comerciales en que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos dentro de dicha definición, no sólo los que realizan la venta propiamente tal, sino todos aquellos que partid-
El
contrato individual de trabajo en los
dicho proceso
pan
en
con
el mismo,
como
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
95
cumpliendo funciones inherentes e íntimamente relacionadas a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros
serían,
y empaquetadores. Por el contrario, no
quedarían incluidos dentro del mencionado concepto los tra obstante desempeñarse en establecimientos comerciales ejecutan
bajadores que otro tipo de labores no relacionadas con la venta de productos o mercaderías, como es el caso de aquellos que cumplen funciones administrativas, del personal de bodega y reposición de mercaderías, del personal de seguridad, transporte de productos y de control de existencias, personal de aseo, etc. De igual manera, no podrían ser calificados como trabajadores del comercio para los efectos previstos en el citado artículo 24, los trabajadores que se desempeñan no
clubes,
en
restaurantes y establecimientos de entretenimiento a que se
artículo 2o de la
lizan
no
Ley 1 9. 973, toda
dice relación
con
vez
la venta de
que la actividad que tales
productos
determinante para calificarlos como tales N° 3.773/084, de 14.09.07, ya analizado.
a
o
refiere el
dependientes
rea
mercaderías, labor que resulta
la luz del concepto fijado
en
Dictamen
refuerza aún más si atendemos al origen y objetivos de la prevista actualmente en el inciso Io del artículo 24 del Código del Trabajo. En efecto, el objetivo de dicha disposición, contemplada primitivamente en el artículo 36 del D.L. 2.200, en su texto fijado por el articulo Io N° 21 déla Ley 18.018, y recogida posteriormente por el Código del Trabajo, en su artículo 24, inciso 1 °, no fue otro que asegurar el debido abastecimiento de la población en períodos previos a ciertas festividades, y actualmente en el lapso anterior a Navidad, circunstancia ésta que demuestra que la citada norma legal estuvo siempre referida a los traba jadores del comercio propiamente tales, esto es, aquellos encargados de la venta al público de los productos y mercaderías ofrecidos en los establecimientos comercia La conclusión anterior norma
les -
en
se
sobre extensión de jornada
que prestan servicios ".
Período
de
extensión de
la facultad
Tal y como se señaló, el nuevo artículo 24 establece que el período de uso de la facultad en comento es durante 9 días, los que pueden distribuirse dentro de los 15 días anteriores
a
Navidad.
(9 días de extensión de jornada hasta en 2 ho consiguiente, a del día 10 de diciembre, no siendo necesario que ser ras) puede ejercida partir los referidos 9 días sean seguidos. Por
la facultad
Código del Trabajo, el empleador se encuentra facultado para extender, en forma unilateral, la jornada de los trabaja dores del comercio hasta en dos horas diarias, facultad que sólo podrá ejercer "De acuerdo al nuevo
texto
del artículo 24 del
previos al 25 de diciembre de cada año. En otros términos, la facultad de que se trata sólo podrá hacerse efectiva durante 9 días en el período comprendido desde el 10 y hasta el 24 de diciembre. durante 9 días, distribuidos
en
los 15 días
Como es dable apreciar, la nueva normativa importa, por una parte, un mejora miento de la facultad que asiste al empleador de extender la jornada de los traba jadores del comercio en el período previo a Navidad, puesto que establece al efecto Dirección -7 un período superior -9 días- al señalado por la doctrina de esta días- y por otra, otorga mayor flexibilidad para su ejercicio, toda vez que permite que la misma
se
haga efectiva
en un
período máximo de
15 días anteriores
a
dicha
Christian Melis Valencia
96
-
Felipe Sáez Carlier
festividad, con lo cual se asegura que dicho período comprenda los dos últimos fines de semana que preceden a Navidad los cuales son los que concentran la ma yor actividad comercial
efecto, si bien es cierto la facultad que nos ocupa debe hacerse efectiva en el período de 9 días que establece la ley no lo es menos que ella debe ser ejercida respecto de cada trabajador en forma individual, teniendo presente que a través de ésta se está alterando una estipulación contenida en el contrato de trabajo relativa a la duración de la respectiva jornada diaria. Tal circunstancia permite al emplea dor hacer uso de la citada facultad en la totalidad de los 15 días previos a Navidad, extendiendo hasta en dos horas la jornada convenida con sus distintos trabajado res en días diferentes, debiendo no obstante observar respecto de cada uno de ellos En
el límite máximo de 9 días anteriormente señalado.
Ello, sin perjuicio que los empleadores y las respectivas organizaciones sindicales, en representación de sus afiliados, determinen, a través de un acuerdo, los días
precisos -
en
Período
se
que de
hará
uso
de la señalada facultad".
extensión de la limitación horaria
En el referido Dictamen N° 5.000/107, la Dirección del
Trabajo se pronun de extensión de la limitación horaria que período inciso tercero del artículo 24 modificado por la Ley N° 20.215.
ció sobre la determinación del estableció el
nuevo
Particularmente
trabajo
a
en
lo concerniente al límite de la extensión de la
jomada
de
las 23:00 horas.
Al respecto, la Dirección del Trabajo, en una doctrina bastante controvertida y llevando la interpretación al extremo en relación al texto de la norma, conclu yó que el límite de las 23:00 horas no sólo se aplicaba a los 9 días en que se hiciese
del ius variandi sino que dicha facultad puede distribuirse. uso
Más aún,
dice
los 15 días anteriores
a
Navidad
en
que
el citado dictamen que dicha limitación horaria rige no empleador hiciese uso del ius variandi sino también cuando no lo
se
sólo cuando el
a
en
hace, recurriendo para ello al aforismo jurídico del absurdo,
en tanto, de no ser así, el contrasentido produciría que aquellos empleadores que no hiciesen uso del ius variandi estarían en mejores condiciones que aquellos que sí lo utilizan.
se
"En relación
con esta
horario de las 23 horas
materia, atendido que el se
de la facultad que
refirió a los
legislador al establecer el tope empleador puede hacer uso los demás días que inciden en el lapso de ley, a excepción del día 24 de diciembre,
9 días
en
que el
nos ocupa, sin aludir a Navidad a que alude la previos la determinación del límite horario máximo
15 días
a
en los demás días comprendidos den lapso hace necesario fijar el verdadero sentido y alcance de la referida disposición, para cuyo efecto cabe recurrir a las normas de interpretación que contempla nuestro ordenamiento jurídico, como también, a ciertos aforismos jurí dicos reconocidos y aplicados frecuentemente por la doctrina la y jurisprudencia. Ahora bien, el elemento gramatical de interpretación que consagra el inciso Io del artículo 19 del Código Civil conforme al cual "Cuando el sentido de la ley es claro
tro
de dicho
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar resolver dicha interrogante, de modo tal que para los
no se
recurrirse
"
espíritu no permite efectos anotados debe
su
interpretativas que contempla nuestro ordenamiento ju rídico, específicamente al inciso 2o del mismo artículo, el cual previene: a otras normas
El
contrato individual de trabajo en los
"Pero bien
intención na
En
de
su
o
de la
Dirección
del
Trabajo
97
puede, para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su espíritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedig se
establecimiento"
efecto,
dictámenes
tal
.
señalara
párrafos precedentes, la finalidad perseguida Ejecutivo, legisladores que aprobaron el texto legal en análisis, no fue otra que recoger y refrendar en un marco legal, los acuerdos suscri tos entre los empleadores y trabajadores del comercio, todos los cuales propicia tanto por
como se
el
como
ban el establecimiento de
período previo
a
un
en
por los
horario límite,
no
más allá de las 23 horas,
Navidad, considerando el importante
aumento
en
todo el
de la actividad
comercial en dicho lapso, que se traduce en el cumplimiento de extensas y agotadoras jornadas parparte de tales trabajadores, situación que, como es obvio, no ocurre sólo en el lapso de nueve días a que en el referido precepto se alude, sino en la totalidad de los días comprendidos en el lapso de los 15 días anteriores a Navidad, a excepción del día 24 de diciembre en que rige un límite horario distinto con el fin de permitir a los trabajadores celebrar en familia dicha festividad. Lo anteriormente expuesto permite afirmar que el horario tope de las 23 horas que establece el inciso 3o del artículo 24 debe regir durante la totalidad de los 15 días anteriores al 25 de diciembre de cada año, con la salvedad expresada respecto del día 24, no pudiendo el empleador durante todo ese período, pactar la prestación de servicios más allá de dicho máximo, aun cuando se trate de personal especialmente contratado para laborar en ese lapso. A la misma conclusión se arriba si aplicamos la regla práctica de interpretación de analogía o a pari que se expresa en el aforismo jurídico, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición ". En efecto, si se tiene presente la finalidad perseguida por el legislador al establecer el tope horario que nos ocupa, y a la cual nos hemos referido en acápites que anteceden, aparece claro que dicho límite debe aplicarse a la totalidad del período de 15 días a que alude la ley, con la salvedad ya expresada. Tal conclusión se reafirma aún más si aplicamos la regla práctica de interpretación o aforismo jurídico denominado el absurdo, conforme al cual "debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, vale decir, cualquier conclusión con traria a la lógica". Conforme a ello sería ilógico sostener que el tope horario de las 23 horas sólo rige en los días que el empleador hace uso de la facultad de extensión que nos ocupa y no así en la totalidad de aquellos comprendidos en el período previo a Navidad que establece la ley, teniendo presente la finalidad perseguida por el le gislador al establecer la normativa en comento. En efecto, afirmar lo primero con duciría al absurdo de sostener que aquel empleador que no ejerce la señalada facultad, no estaría afecto a dicho tope y podría, por lo tanto, pactar con sus tra bajadores una jornada de trabajo que implique laborar más allá del límite indi cado, contraviniendo con ello el principal objetivo perseguido por la ley, cual es, permitir que los dependientes de comercio se retiren en horarios razonables a sus respectivos hogares. En mérito de todo lo expuesto resulta forzoso concluir que durante la totalidad de los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre, ningún trabajador
aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, o por efecto de la extensión horaria a que se refiere el artículo 24. Igualmente el empleador no podel comercio
podrá
laborar más allá de las 23 horas, ya
sea
por
Chrtstian Melis Valencia
98
-
Felipe Sáez Carlier
referidos trabajadores más allá de dicho tope ni aun cuan a las que involucra el proceso de venta, las que, distintas do les asignare labores como ya se expresara en el punto 1° de este informe, no se rigen por la normativa dría hacer laborar a los
contenida
en
el señalado artículo 24".
llega la Dirección del Trabajo en dijéramos, problemática en tanto parece ir más allá de punto, lo que el texto expreso de la norma sugiere. Pero ello es explicable, dada la técnica legislativa utilizada, la que no reguló de manera sistémica y coherente la Desde
este
luego, como
las conclusiones
ya lo
a
las que
es
institución.
En efecto, resulta
ilógico establecer
un
tope horario (23:00 horas)
en
perío
dos de altas ventas y por lo mismo de alta demanda de trabajo, en circunstancias que fuera de esos períodos no se tiene restricción horaria alguna, es decir, lo
coherente hubiese sido establecer modo de
un
tope horario normal para todo el año y, de altas ventas
a
Navi
período excepción, tope mayor para se producía el contrasentido, del cual tuvo que hacerse cargo el intérprete administrativo, que de interpretarse que la limitación horaria sólo se aplicaba a los 9 días en que el empleador hiciere uso del ius variandi, hubiese bastado -como se observó en aquel momento- que los empleadores no hiciesen uso de esta facultad para poder laborar en el referido período, ya no sólo de los un
un
como
dad. De allí que
15 sino también de los 9 días anteriores
a
Navidad.
"Situación del
empleador que no hiciere uso de la facultad que establece el artícu Código del Trabajo. En este caso, durante el señalado período, el emplea dor podrá válidamente convenir con sus dependientes una jomada extraordinaria de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el artículo 32 del Código del Trabajo. lo 24 del
Con todo,
necesario advertir que,
en tal situación, el trabajo extraordinario no durante dicho podrá significar que lapso los respectivos dependientes laboren más allá de las 23 horas o de las 20 horas del día 24 de diciembre y 31 de diciembre de es
cada año, teniendo
en
consideración las
razones
aducidas
en
el número 2o del
presente informe. A igual conclusión, según se señaló, ha de llegarse respecto del trabajador que esté afecto a una jornada ordinaria de trabajo que sobrepase dicho límite". -
Sanción
especial
Como señalamos anteriormente, el el inciso final del artículo 24, del
legislador de manera novedosa estable Código del Trabajo, que la trasgresión a lo dispuesto en dicho artículo será sancionado con una multa especial, la que por una parte se aplica por cada trabajador afectado y, por otra, se configura por tramos según el número de trabajadores de la empresa, a saber: ció
en
"a) Si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, a beneficio fiscal ascendente a 5 U.T.M. por cada
se aplicará una dependiente afectado por
multa la
infracción.
b) Si el empleador tuviere contratados
entre 50 y 1 99 trabajadores, la multa aplica 10 U.T.M. por cada trabajador. c) Si el personal de la empresa fuere de 200 ó más trabajadores, el monto de la multa será de 20 U.T.M. por cada trabajador".
ble ascenderá
a
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
4. Alteración
Dirección
del
Trabajo
99
de la jornada de trabajo para
evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena
El artículo 29, del
Código del Trabajo,
en su
inciso Io,
previene:
"Podrá extenderse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evi tar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan
fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones". La
legal en comento establece una forma de ius variandi consistente otorgada al empleador para extender la jornada diaria de trabajo con el objeto de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena en las situaciones que especifica. en
norma
la facultad
-
Situaciones que
posibilitan el ejercicio de la facultad
La
propia norma legal se encarga de establecer cuáles son las situaciones pie para hacer uso de la facultad, habida consideración que se trate de evitar un perjuicio a la marcha normal de la empresa, Que sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito; o Que deban impedirse accidentes, o Que deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las ma quinarias o instalaciones del establecimiento o faena. Es decir, estamos en presencia de situaciones límite o extremas que ameritan una acción de parte del personal tendiente a evitar daños o alteraciones graves
que dan
-
-
-
en
el normal desenvolvimiento de la empresa. De esta forma, no cualquier evento puede
ser idóneo para constituir una causal suficiente para el ejercicio de esta facultad por el empleador. La Dirección del Trabajo, al analizar los requisitos que la norma señala para
autorizar al entenderse
empleador para hacer uso de dicha facultad, establece lo que debe por "reparaciones impostergables", precisando que dicho concepto
obedece al criterio de lo urgente, es decir de aquello que es extraordinario y excepcional, no siendo procedente en consecuencia incluir sólo aquello que es existir la necesidad de reparar
necesario, por
cuanto
puede
bien
ello
urgente.
re
puede
ser
no
una
máquina
pero
De este modo, se concluye que en definitiva el uso de la facultad que confie el artículo 29 ya aludido, no tiene el carácter de discrecional por parte del
empleador, sino que por el contrario requiere la concurrencia de determinados requisitos que la misma norma señala y que la jurisprudencia ha precisado. •
Ord. Np
"En la
3.592/266, 18.05.04
especie,
se
consulta si
se
ajusta a la disposición
en
análisis la forma
en
que
las empresas salmoneras exceden la jornada ordinaria por fuerza mayor, luego que el Gobernador Marítimo ordena la suspensión del tránsito marítimo en uso de sus
facultades legales, de a
mar,
ante
densas neblinas,
la
proximidad de
cerrazones
mal tiempo, reinen temporales, bravezas o fuertes vientos, informando de ello
lluviosas
las embarcaciones usuarias del tránsito marítimo, lo que impide a unos trabaja a las lugar de las faenas al puerto y al turno de reemplazo llegar
dores regresar del
faenas.
100
Christian Melis Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
particular, el artículo 45 del Código Civil prevé que "se llama fuerza fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. ". Del precepto citado es posible derivar que se configura la fuerza mayor o caso fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: a) que el hecho sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia. b) que el mismo hecho o suceso sea imprevisible, esto es, que no se haya podido Sobre el mayor
o caso
prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) que el hecho sea irresistible, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún
en
el
defensas idóneas para lograr tal objetivo. oponerle En la situación que origina la consulta, los trabajadores que cumplían jornada bisemanal en el lugar de las faenas estaban impedidos de regresar a puerto, y los evento
de
las
dependientes del turno que debían reemplazarlos no pudieron llegar al lugar de trabajo, a raíz de un acto de autoridad ejercido por un funcionario público, especí ficamente, el Gobernador Marítimo de Aysén quien, en el ejercicio de sus faculta des legales y a través del Ord. N° 12.600/77 de 28.04.2000, ordenara la suspensión del tránsito marítimo atendidas las condiciones climáticas que suponen un riesgo potencial para los tripulantes y sus embarcaciones usuarios de ese tránsito. Ello indica que en las circunstancias anotadas concurren copulativamente los re quisitos constitutivos de fuerza mayor, esto es, se trata de un hecho no imputable a la empresa ni a los trabajadores, es claramente imprevisible en los cálculos ordina rios o corrientes y, resulta particularmente irresistible para las partes de esa rela ción laboral que ninguna posibilidad tenían de evitar ni oponerse al acto de auto ridad ejercido por el Gobernador Marítimo de Aysén, mucho menos a las razones invocadas por esta autoridad para ordenar la suspensión del tránsito marítimo. Por esa razón las empresas salmoneras afectadas no tenían posibilidad alguna de reemplazar a los trabajadores que terminaban sajornada bisemanal de 12x3 ó 12 x 4 y que debieron permanecer obligadamente en el lugar de las faenas, constitu yendo este el único contingente laboral disponible para evitar la total paralización de las faenas. Por ello, se optó por la prolongación de su jornada, otorgándoles los días de descanso que corresponde según la jornada pactada y remunerando con el recargo legal los días laborados durante la emergencia en cuestión, mientras que los de pendientes que debieron permanecer en el puerto por las mismas circunstancias, esos días se les imputó a su jornada ordinaria. De acuerdo con lo señalado precedentemente, en opinión de la suscrita, las empre sas salmoneras afectadas han invocado válidamente la situación excepcional de fuerza mayor que contempla el artículo 29 del Código del Trabajo, ya que, para evitar la paralización de las faenas, debió prolongar la jornada de trabajo del único contingente laboral disponible que permaneció en el lugar de las faenas durante la emergencia. La afirmación precedente no puede entenderse en contraposición ni contradictoria con
ia doctrina sobre la materia contenida,
entre otros,
en
los dictámenes N°s. 158/
02 de 09.01.95 y 519/25 de 25.01.95, porque la resolución del Gobernador Maríti mo
originó en los hechos un doble impedimento, por una parte, la imposibilidad de
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
101
trabajadores de regresar al puerto para su descanso, como de los otros para llegar al lugar de las faenas y. por otra, la absoluta imposibilidad de la empresa para reemplazar al único personal que terminaba su jornada bisemanal, conside rando que la situación de fuerza mayor analizada, además, ocurre en lugares apar tados y en condiciones climáticas inestables y riesgosas que no se compadecen con la casuística pacífica considerada por la doctrina vigente sobre la materia ". unos
•
Ord. Nü
875/23, 04.03.03
"...los dependientes que por la misma causa [contingencias climáticas] debieron continuar laborando en la faena la empresa se ha encontrado facultada para prolongar su jornada ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Códi go del Trabajo, antes transcrito y comentado, toda vez que concurre en tal caso. una de las condiciones que la autorizan para ello, cual es, la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor, precepto que como ya se expresara, obliga a pagar el tiempo correspondiente como extraordinario, obligación ésta que, según lo infor mado por el fiscal izador actuante, fue oportunamente cumplida por la empresa. Respecto al eventual derecho de los dependientes individualizados a impetrar ade más descansos compensatorios por el mayor número de días laborados, cabe seña lar que la circunstancia de que, en la especie, el mayor tiempo trabajado derive de una extensión de la jornada ordinaria de los mismos en los términos del citado artículo 29 del Código del Trabajo, permite concluir que tales trabajadores sólo tuvieron derecho al pago del sobresueldo correspondiente, pero no así a exigir dicho descanso compensatorio". •
Ord. N° 5.371/313, 25.10.99
"Asimismo, del precepto nes
legal citado [artículo 29,
el período laborado
prende que
indicadas
prolongación el
entre ésta y
en
el mismo, de
del
Código del Trabajo]
de la jornada ordinaria,
en
se
des
las situacio
por el legislador como una eventual términos de que exista solución de continuidad
fue concebido
de dicha jornada exceso
en exceso
en
tiempo trabajado.
Cabe destacar que en conformidad a la disposición legal en comento, resulta jurí dicamente procedente la prolongación de la jornada diaria que los dependientes
deben cumplir
posible
en
atención
a
entender que el
las
que en la misma se indica, pero no es está facultado para exigir a los trabajadores de
razones
empleador cumplan las labores excepcionales destinadas a superar los pro blemas informáticos que ocasionará el cambio de milenio, en días sábados, en los que no les corresponde trabajar, de acuerdo a sus contratos de trabajo, ni en do mingo o festivos, días que, legalmente son de descanso obligatorio. De lo expresado se sigue que la norma contenida en el artículo 29 del Código del Trabajo, no resulta aplicable a las extensiones de las jornadas de trabajo por las que se consulta, dado que éstas implican laborar durante sábados, domingo y festivos. Lo anterior no obsta, sin embargo, a que las partes pacten laborar horas extraor dinarias, en conformidad al ordenamiento jurídico laboral vigente. que
•
se trata
que
Ord. N° 948/048, 10.02.94
"En nada altera la conclusión... la circunstancia de que tales situaciones acontez con cierta regularidad, toda vez que el legislador en el caso de excepción
can
-arreglos y reparaciones impostergables- no ha exigido su forma esporádica, de suerte que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir".
previsto
en
ocurrencia
el N° 3...
en
Christian Melis Valencia
102
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 519/25, 25.01.95
Código del Trabajo- no faculta al emplea* dor para interrumpir el descanso diario a que tienen derecho los dependientes entre el término de la jornada diaria y el inicio de la jornada siguiente, sino que únicamente le faculta para prolongar la jornada ordinaria correspondiente en las situaciones contempladas... ". "El artículo... -artículo 29 inciso Io del
Duración
-
Ahora bien,
ria, la
ley
no
de la en
extensión
cuanto al
contempla
un
tiempo
máximo de extensión de la jornada ordina
duración estará determinada por el ejercicio de la facultad o dicho de
límite, más bien
la naturaleza misma del hecho que
su
origina tiempo indispensable para evitar perjuicios
otra forma estará determinado por el en
la marcha normal de la empresa. ♦
Ord. N" 8.222/402, 26.11.86
"La extensión de la jomada ordinaria de
trabajo...
no
tiene
un
máximo horario,
sino que está determinado por el tiempo que sea indispensable para evitar perjui cios en la marcha normal del establecimiento o faena ".
-Pago Las horas
trabajadas
en exceso se
pagarán
como
extraordinarias.
Capítulo III Duración
Si bien
Trabajo,
esta
una
materia
no
interpretación
nos
lleva
esbozar
Contrato
está tratada
en
las
de
Trabajo
orgánicamente
armónica de
pecto de aquellas contenidas
Trabajo,
del
sus
normas
Código del disposiciones, especialmente res en nuestro
sobre Terminación del Contrato de
clasificación del contrato
según su duración. trabajo plazo fijo, de plazo indefinido, o bien, por obra o faena o de temporada. Tipología a la que a partir de la Ley N° 20. 1 23 (sobre subcontratación) se agrega el contrato temporal o transitorio derivado del contrato de servicios transitorios (en su oportunidad volveremos sobre este tipo a
una
Así, existirá el contrato de
a
de contrato). 1 La
regla general
sivo del contrato de
.
Contrato
en nuestro
trabajo,
a plazo indefinido
derecho será, atendido el carácter de
esto es,
que
se
cumple
en
el
acto, pactar contratos de trabajo indefinidos. En efecto, la relación laboral está concebida para
continuidad laboral
tiempo
perdurar
tracto suce
y
no
en
el
sólo
en un
tiempo,
la
jurídico protegido y por lo tanto deseado por el razón la cual el estado habitual y normal ha de ser la relación legislador, por indefinida y por ende el plazo reviste el carácter de excepcional. •
es un
bien
Ord. N° 2.389/100, 08.06.04
"No obstante, las características y naturaleza del mencionado contrato [contrato por obra o faenaj permiten diferenciarlo claramente de otros tipos de contratos que recoge
nuestro
ordenamiento laboral común,
como son
los de duración
indefinida
y de
plazo fijo. Los primeros constituyen cuentra
determinado
o
la regla general y son aquellos en que su término no se en precisado de antemano por las partes de la relación laboral".
Tal y como señala Gamonal: "el contrato de trabajo de jornada completa y de duración indefinida es el contrato laboral 'típico*. Cualquier otro tipo de contrato laboral
es
"atípico
o
precario ".
]
De hecho,
en
el derecho
comparado atípicos,
el contrato a plazo y por obra o faena pertenece al grupo de los contratos estableciéndose una serie de requisitos para hacer uso de él.
Sergio Gamonal Contreras,
op. cit., p. 158.
Christian Melis Valencia
104
-
Felipe Sáez Carlier
Rodríguez nos dice que: "todo lo que tienda ha cia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al trabajador no sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le transmite una sensación de tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y, a través de ella, de la sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a Con razón, el maestro Plá
mejorar el clima social de las relaciones entre las partes. Por eso, dice Krotoschin que esta proyección no sólo constituye "una medida de seguridad económica sino que también viene a afianzar la incorporación del trabajadora la empresa como medio de integración a los fines específicos del derecho social".
El
principio
de "continuidad" que informa nuestro derecho y que sustenta precedentemente, en concepto del mismo Plá
las consideraciones enunciadas
Rodríguez,
se
proyecta,
entre otros
alcances,
en
la
"preferencia por los contra
de duración indefinida", ello se justificaría porque el contrato indefinido tiene mayor tendencia a durar, el contrato determinado prescinde de la indem nización por despido si concluye en la circunstancia prevista y por último, el tos
trabajador que el de duración indeterminada.3 Trabajo ha señalado la improcedencia de la de contratos esto sucesivos, es, contratos en los que mediando finiquito figura se pactan uno tras otro, con permanencia en el tiempo. contrato a
plazo obliga
más al
En este sentido, la Dirección del
•
Ord. N° 2.390/101, 08.06.04
"Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa emanada de este Sen-icio, pudiendo citarse al respecto los dictámenes números 2688/151, de 19 de agosto de 2002 y 2197, de 23 de abril de 1985, ha manifestado que la contratación sucesiva sólo resultaría jurídicamente viable concurriendo, indistintamente, cualquiera de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios desa rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación en
las condiciones señaladas.
Sostener lo contrario,
implicaría vulnerar los derechos laborales de los dependien tales circunstancias y respecto de los cuales no se da alguna de las exigencias señaladas precedentemente, pudiendo citarse a modo de ejemplo, entre otros, el derecho a indemnización lo por años de senñcios, el cual, tes
contratados
en
conforme dispone el artículo 5o del Código del Trabajo, reviste el carácter de irrenunciable. En efecto, el artículo 5o citado, modificado por la Ley N° 19. 759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, en su inciso 2o, dispone: "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo". En
circunstancias, sólo
en el evento que concurra al menos uno de los requi los párrafos que anteceden, las partes contratantes se encontra rían, ajuicio de la suscrita, legalmente facultadas para suscribir o celebrar con tratos a plazo fijo y en forma sucesiva.
estas
sitos señalados
en
Por lo tanto, si en la situación no
en consulta no se diere alguna de dichas exigencias, obstante mediar finiquito entre las distintas contrataciones, resulta posible con-
2
Américo Plá Rodríguez, op. cit.. p. 216.
3
Ibíd., p. 216.
El contrato individual
de trabajo en los
dictámenes
Dirección
de la
del
Trabajo
105
cluir que estaríamos en presencia de una relación laboral única, continua y de duración indefinida, cuya fecha de inicio sería, precisamente, la de la celebración del primero de los contratos a plazofijo suscritos entre el trabajador y el empleador.
Cabe hacer presente que, en todo caso, correspondería someter la situación en análisis al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, a objeto que éstos resuelvan en cada caso particular si el finiquito suscrito por las partes res
ponde efectivamente lando
a
la realidad laboral,
contratación sucesiva, tendiente
una
si, por el contrario,
o a
se
estaría simu
impedir los efectos jurídicos de
una
relación laboral única y continua. En corroboración de la conclusión anotada
expresado por
el tratadista Américo Plá
Derecho Laboral", de acuerdo sión de los
contratos
principios
a
quien
precedentemente es posible citar lo Rodríguez en su obra "Los principios del
cuando estamos
en presencia de una suce podemos concluir, a la luz de uno de Trabajo, cual es el de la continuidad de la
de duración determinada,
básicos del Derecho del
relación laboral, que se trata de un solo contrato de duración indeterminada. En efecto, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos se intenta
presentar artificialmente articula
una
deformada la realidad,
que
es
diferente: se fracciona o des una multiplicidad de frag
relación laboral única y continuada mediante
que no reflejan la auténtica realidad, sino que la disimulan y desfiguran. El tratadista uruguayo cita jurisprudencia comparada de diversos países coinci
mentos
dente en considerar la contratación sucesiva las características de que sin
perjuicio de
un
la
abuso de derecho
maniobra inadmisible que reviste fraude a la ley y termina afirmando
una
o un
aparición y proliferación deformas atípicas de prestaciones
de servicios y contratos de corta duración para obras o servicios determinados, en las situaciones normales de los contratos de trabajo debe configurarse la estabili dad que
es
responde
consubstancial al carácter
al
principio
indefinido de los contratos de trabajo y Trabajo ".
2. Contrato
tes
a plazo fijo
El artículo 1 59, del
Código del Trabajo,
términos
de contrato:
a este
tipo
que
protector del Derecho del
"Vencimiento del plazo convenido
en
en su
N° 4,
se
refiere
en
los
siguien
el contrato. La duración del contrato de pla
fijo no podrá exceder de un año. trabajador que hubiere prestado senecios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, conta dos desde la primera contratación se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otor gado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, zo
El
la duración del contrato
podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando senicios con conocimiento del em pleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración inde finida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazofijo ". no
La modalidad de contratos
establece el
aquella en que de antemano se se fija en consecuencia con certeza el
plazo fijo
tiempo que durará el contrato,
momento de
cuencia dar
a
es
terminación de la relación laboral, un
aviso
con
30 días de
no
anticipación
siendo necesario
a su
en conse
terminación, aunque sí
Christian Melis Valencia
106
debe darse aviso por escrito al contrato •
de
trabajador
en
-
Felipe Sáez Carlier
el momento de la terminación del
trabajo.
Ord. N° 13/06, 05.01.04
"...tienen derecho de
su contrato o a
que se les avise con treinta días de anticipación la terminación impetrar la indemnización sustitutiva del aviso previo que con
a
aquellos trabajadores a quienes se les las contempladas en el artículo 161 del Código del Trabajo o cuyo contrato de trabajo haya terminado en confor midad a dicha norma y a quienes, en este último caso, el empleador no haya dado el aviso correspondiente con treinta días de anticipación. Lo expuesto precedentemente, por consiguiente, autoriza para sostener que si el empleador invoca alguna otra causal de terminación de contrato, como por ejem plo, la consignada en el número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, por la cual se consulta, no se encuentra obligado a dar ei aviso en comento. Para este evento, cabe puntualizar, que el empleador debe comunicar la termina ción del contrato, por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invoca das y los hechos en que se funda, comunicación que debe entregarse o enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de separación del trabajador, salvo que templan las citadas invocan
como
se tratare
plazo
es
normas,
únicamente
causal de terminación de
de la causal señalada
en
el número 6 del artículo 159,
de seis días hábiles. Todo ello,
artículo 162 del
Código del Trabajo...
Es decir, la existencia del contrato es
que •
se
sabe que
va a
llegar
contrato
en
conformidad
a
caso en
el cual el
los incisos Io y 2o del
".
depende
de
un
hecho futuro y cierto, esto
y cuándo.
Ord. N° 3.872/197 22.06.95
"El establecimiento de
del contrato implica que las partes se obligan reci determinado tiempo y que, por ende existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos ".
procamente por
-
Término
un
plazo
un
anticipado
Dada la característica de este contrato y el carácter laboral del mismo, no es lícito que el empleador ponga término al contrato de manera anticipada, salvo que medie alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al de los perjuicios si así lo hiciera, lo que se traduce en el pago de las remuneraciones que debió pagar hasta el día del vencimiento. Sin perjuicio de lo anterior, existe discrepancia en cuanto a si es posible poner término a un contrato de este tipo por la causal de necesidades de la em
pendiente
presa con las consabidas consecuencias que ello podría tener. Desde luego, está la doctrina de la Dirección del
favorablemente por esta postura •
Trabajo
en
los
que
se
pronuncia
siguientes términos:
Ord. N° 5.379/321, 5.10.93
"No existe inconveniente
en poner término a un contrato por obra o faena o a un por la causal de necesidades de la empresa prevista en el inciso Io del artículo 3o de la Ley N° 19.010, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva los tribunales de justicia ".
contrato a
plazo fijo
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
1 07
La doctrina anterior se sustenta en que la causal de necesidades de la empre introducida por la Ley N° 19.010 es una causal objetiva, distinta al mero desahucio contemplado en el antiguo 1 55 letra f) el cual evidentemente era sub sa
jetivo por cuanto dependía de la sola voluntad del empleador, razón por la cual resultaría perfectamente aplicable al contrato a plazo fijo, ya que de alguna for ma en nada se diferenciarían de las causales del artículo 159, en aquellas que pudiesen aplicarse naturalmente. Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia administrativa admite la po sibilidad de que el empleador invoque para poner término al contrato de plazo fijo la causal de necesidades de la empresa, no se pronuncia sobre las conse cuencias de ello, es decir, no queda del todo claro si lo que se pretendió fue establecer la posibilidad de invocar esta causal para los efectos de ponerle tér mino anticipado al contrato y por lo tanto pagando una indemnización corres pondiente al pago de las remuneraciones hasta el día originalmente fijado para su
vencimiento
nes
o si por el contrario se traduciría en el pago de las indemnizacio años de servicios o la sustitutiva del aviso previo si correspondieran. por
Con todo, parece ser que se inclinaría por esta segunda modalidad. Posición diversa a la expresada por la Dirección del Trabajo es la de los
Tribunales de Justicia que
no
admiten la terminación del contrato
a
plazo fijo
por la causal en comento, asimilándola a una causal que depende de la voluntad del empleador y estableciendo que ella sólo opera respecto de los contratos in
definidos, debiéndose en consecuencia pagar la indemnización término "En
anticipado
respectiva por el
del contrato.
condiciones, habiéndose puesto término anticipadamente a la relación surgida entre las partes, por voluntad del empleador, el actor tiene derecho
estas
laboral
que se le paguen las remuneraciones por el tiempo que faltaba para el cumpli miento del plazo antes mencionado, cuyas cantidades deben ser satisfechas con los a
"
reajustes e intereses que contempla la ley. (Corte Suprema, 24.1 1.94). "La facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo mediante desahucio, de acuerdo con lo previsto en el art. 3o de la Ley N° 19.010, sobre termi nación del contrato de trabajo, sólo puede ejercerse tratándose de contratos de plazo indefinido, pues lo contrario importa que carece de sentido la facultad de contratar a plazo fijo y dejar sin efecto un contrato que es ley para las partes, ya que resulta ilusorio fijar un plazo en el contrato si éste pudiera quedar sin efecto en
cualquier
momento
por voluntad del
"
empleador.
(Corte Suprema, 5.08.92 ).
judicial resulta más acertada y apegada a la naturaleza del contrato a plazo fijo. Para reflejar lo anterior, baste pensar en que suponiendo un contrato a plazo fijo de un año en que se le ponga término por En nuestra
opinión
la doctrina
necesidades de la empresa a los tres meses, le resultaría extremadamente fácil y barato al empleador, ya que no pagaría indemnización por años de servicios (se debe tener más de
un
año de
servicio) y sólo debería pagar la indemnización
sustitutiva del aviso previo, incluso
con
la
posibilidad
de
no
pagarla
si da el
con un mes de anticipación. Todo ello, en circunstancias que, asumiendo la postura de la judicatura, debe pagar una indemnización por el término antici pado de 9 meses de remuneraciones. Es decir, entre una y otra solución hay una
aviso
Christian Melis Valencia
108
notable diferencia que evidentemente
creemos
debe
ser
Felipe Sáez Carlier
-
resuelta
a
favor del tra
bajador. Límites
-
La duración máxima del contrato de
plazo fijo
será de
un
año.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por
éste, la duración del •
dos años.
Ord. N° 4.088/123, 10.06.91
"Las personas que poseen
mercial de la •
podrá exceder de
contrato no
no
Ley
un
título técnico
quedan comprendidas
en
la
otorgado por
norma
un
liceo industrial
o co
de inciso 3o del N° 4 del artículo Io
N° 19.010".
Ord. N° 5.633/180, 19.08.91
"Sólo si los senicios que presten las personas que tengan un título profesional o se relacionan directamente con éstos, la duración del contrato de plazo fijo
técnico
puede -
ser
de hasta dos años ".
Transformación
El contrato de
transforma
indefinido
dos
hipótesis: trabajador prestando servicios con conocimien del empleador después de expirado el plazo, sea éste legal o convencional. Por efecto de la segunda renovación del contrato. -
to
en indefinido
plazo fijo
se
en
en
Por el hecho de continuar el
-
•
Ord, N° 1.674/94, 29.03.99
"...un contrato de plazofijo
transforma en indefinido, por el solo ministerio de la expirado el plazo del contrato, el trabajador continúa pres tando servicios con conocimiento del empleador. En otros términos, el precepto en análisis consagra un derecho para todo aquel trabajador que continúa prestando servicios más allá del plazo fijado para su ter minación, cual es, el derecho de que el contrato de plazo fijo que ha celebrado se transforme en uno de duración indefinida ". ley
se
cuando, habiendo
Resulta interesante apuntar que la Dirección del Trabajo ha señalado que tratándose de la renovación de un contrato a plazo a fijo no se requiere mantener las mismas condiciones que •
se
convinieron al momento de
su
celebración
Ord. N° 7.878/392, 26.112.97
"Del precepto legal transcrito [artículo 159 N° 4, inciso final] se infiere que la transformación de un contrato de plazo fijo en contrato de duración indefinida se produce en los siguientes casos: I) Cuando, habiendo terminado el plazo del contrato de plazo fijo, el trabajador ha continuado prestando servicios con conocimiento del empleador, y
2) Cuando
se
Ahora bien,
ha renovado dos
en
lo concerniente
el contrato de plazo fijo. la última situación anotada, del
veces
a
tenor
literal de la
ley aparece que para los efectos de transformar un contrato de plazo fijo en uno de duración indefinida, el legislador ha considerado únicamente el número de renova ciones, sin establecer condiciones o requisitos sobre la forma y contenido de la reno vación para que se produzca el efecto jurídico previsto en la norma en análisis.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
consiguiente, ajuicio de
De
Repartición,
esta
Dirección
del
Trabajo
1 09
existiría inconveniente jurídico
no
para que las partes al convenir la renovación de un contrato de plazo fijo, de mutuo acuerdo, pactaran un plazo mayor o menor de duración al plazo original, o modi
ficaran
el
monto
de la remuneración, aumentándola
o
disminuyéndola,
el sistema remuneracional que habían pactado primitivamente, acorde venido en el inciso 2o del artículo 5o del Código del Trabajo. En estas circunstancias,
posible
es sostener
que para los
artículo 159 N°4. inciso final, la renovación de re
mantener
las mismas condiciones que
se
un contrato
convinieron al
o
alteraran
con
lo pre
efectos previstos en el no requie
de plazo fijo
momento
de
su
celebra
ción ".
Presunción de contrato indefinido
-
anterior en donde opera la transformación del contrato otro diferente, indefinido, aquí dados ciertos hechos se presume
A diferencia del
de
plazo fijo en
la existencia de
caso
un contrato
indefinido.
opera por haber prestado servicios discontinuos en a plazo, durante doce meses o más en un período dos contratos virtud de más de La referida
presunción
de quince meses, contados desde la primera contratación. Esta disposición, incorporada con la Ley N° 19.010, tiene por las
prácticas
días y volver -
usuales de a
finiquitar
a
contratarlos, lo que
Manipuladoras
trabajadores
a
se conoce como
objeto evitar plazo fijo, dejar pasar unos contratos sucesivos.
de alimentos
Con fecha 19.01.2008, fue
publicada en el
Diario Oficial la
Ley N° 20.238,
N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
que modificó la Ley Suministro y de Prestación de Servicios. En lo que nos concierne, se agregó un inciso segundo nuevo al artículo 6o de la referida Ley N° 19.886, estableciendo
obligación para las empresas que prestan servicios en establecimientos esco lares y preescolares, de pagar las remuneraciones de enero y febrero a las traba jadoras que se desempeñan como manipuladoras de alimentos. b) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual inciso segundo a ser tercero: la
de prestación de servicios para establecimientos esco lares y preescolares, los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos deberán contemplar el pago de las remuneraciones de los meses de enero y febrero. ".
"Asimismo,
en
los
contratos
peculiar fórmula para hacer fren te al problema de los contratos de trabajo de las manipuladoras de alimentos, los durante los que normalmente revisten el carácter de plazo fijo en atención a que De esta forma, el
y febrero Se trata entonces de una meses
de
legislador
enero
no se
introduce
una
de prestan servicios por las vacaciones
verano.
obligación legal sui generis para las empresas que servi apunta a proveer recursos a las trabajadoras los meses en que no prestan a cios, que no implica, a nuestro juicio, la transformación del contrato plazo en contrato
indefinido
En este sentido, si bien la Dirección del
sobre el efecto de la modificación do
con
anterioridad que
esta
a
que
se
Trabajo
todavía
no se
pronuncia
ha hecho referencia, ya había señala
figura obedecía
a un
contrato
a
plazo fijo.
Christian Melis Valencia
110
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 3.522/119, 28.08.03
"En consecuencia, de
deniega
conformidad a lo expuesto, cúmpleme informar a
solicitud de reconsideración de dictamen Ord. N° 0364/006, de
por el cual
se
concluye
Conservera Osiris S.A. y las
manipuladoras
se
22.01.2003,
la empresa raciones alimenticias de alimentos de
que los contratos de
trabajo celebrados
Ud. que
entre
del establecimiento educacional Domingo Faustino Sarmiento, de Lebu, por el pe ríodo anual escolar de marzo a diciembre del 2002, serían de plazo fijo y no por
faena determinada,
por encontrarse
3. Contrato
ajustado
a
derecho".
por obra o faena transitoria
Aunque esta forma contractual no está tratada orgánicamente su reconoci se desprende de diversas normas legales, fundamentalmente de los ar tículos 305 N° 1 y 159 N° 5, del Código del Trabajo. Conceptualmente podemos decir que el contrato por obra o faena transitoria es aquel cuya duración obedece a la duración de los servicios u obras, los que miento
por su naturaleza necesariamente han de terminar o concluir, es decir, tienen una duración limitada en el tiempo, pero a diferencia de los contratos a plazo fijo, en este caso el momento de término reviste el carácter de indeterminado, es decir, se
sabe
ocurrir pero no se sabe cuándo. respecto, debemos citar el Dictamen N° 2,389/100, de 08.06.04, que el sentido y alcance del concepto de contrato por obra o faena.
qué
va a
A este
fija
"Contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabaja se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelec
dor
tual
específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a aquélla. contratos Constituyen por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carác ter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular". la duración de
•
Ord. N° 2.659/120, 29.06.04
"...la característica esencial del contrato por obra o faena es la naturaleza finable trabajo o servicio que le da origen, lo que no sucede con el otro de
del
tipo
plazo que reconoce nuestro ordenamiento jurídico laboral, como es el de plazo fijo, en el cual la duración limitada en el tiempo del mismo no
contrato a contrato
está necesariamente vinculada a la condición de finable del objeto de la presta ción de servicios, sino del acuerdo de las partes en orden afijar un término cierto y determinado para la realización de tal prestación, independientemente de toda otra circunstancia.
La característica antes enunciada
faena
acaece
sea necesario para de los contratantes •
implica que el término de un contrato por obra o se produce la conclusión de las mismas, sin que ello la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad
naturalmente cuando
en
tal sentido".
Ord. N° 7.181/364, 25.11.97
"Ahora bien, respecto
a
la expresión
"faena transitoria",
Dictámenes N°s. 4.360, de 23 de diciembre de 1 981 y
este
Servicio mediante
4.617, de 22 de septiembre de
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
1 1 1
fijo su sentido y alcance señalando que por ella "debe entenderse aquella trabajo que, por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea, temporal o fugaz ". 1983,
obra
o
Por otra parte, para determinar el concepto y alcance de la expresión "obra o faena de temporada", cabe considerar las normas de hermenéutica legal conteni das en los artículos 19 a 24 del Código Civil, según las cuales, "cuando el sentido
de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ", debiendo entenderse las palabras de la ley "en su sentido natural v ob vio, según el uso general de las mismas palabras". La jurisprudencia ha sostenido invariablemente que "sentido natural v obvio" es
aquel que a la palabras da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa ñola, conforme al cual "de temporada significa "durante algún tiempo, pero no "
de
manera
permanente".
De lo expuesto anteriormente se infiere que el legislador al emplear los términos "obra o faena transitoria o de temporada" se lia referido a aquellos servicios u obras que por
naturaleza necesariamente han de terminar, concluir o acabar,
su
decir, que tienen su
repetición
en
una
duración limitada
virtud de
una
en
el
tiempo,
en
términos que
no es
es
posible
misma relación laboral.
Por lo tanto,
posible resulta afirmar que la contratación por obra o faena transito ria o de temporada sólo resultaría viable concurriendo indistintamente, cualquiera de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los senicios desa rrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación en
o
las condiciones señaladas".
Continúa el Dictamen N° 2.389/100 afirmando que cuando se trate de obras faenas de carácter permanente no resulta procedente la utilización de este tipo
de contrato. •
Ord. N° 2.389/100, 08.06.04
"No revestirían el carácter de
contratos por
obra
o
faena aquellos que implican la
realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esencial para configurar contratos de este tipo". -
Terminación
anticipada
igual que tratándose de contratos de plazo fijo, no resulta procedente que empleador ponga término al contrato de manera anticipada, salvo que medie alguna causal imputable al trabajador, debiendo indemnizar al dependiente los perjuicios si así lo hiciera, lo que se traduce en el pago de las remuneraciones Al
el
que debió pagar hasta el día del vencimiento. También en este caso existe discrepancia en torno
a
la
posibilidad de aplicar
la causal de necesidades de la empresa y al igual que tratándose de contratos a plazo fijo la Dirección del Trabajo admite la posibilidad de poner término a este
tipo de •
contrato por
Ord. N°
aquella
5.379/321, 5.10.93 poner término a un contrato por obra por la causal de necesidades de la empresa,
"No existe inconveniente contrato a
causal.
plazo fijo
en
faena o a un prevista en el
o
Christian Melis Valencia
112
inciso Io del artículo 3o de la
definitiva
se
vuelva •
traslade al
a esta
de lo que resuelvan
en
en contrato indefinido
A diferencia de lo que ocurre con los contratos Trabajo señala que el contrato por obra o faena no
aunque
Felipe Sáez Carlier
¡os tribunales de justicia".
Transformación
-
Ley N° 19.010, sin perjuicio
-
última
trabajador una vez
a una
a
plazo fijo,
se
faena distinta de la
terminada
la Dirección del
transforma
original
en
indefinido,
o
que incluso
aquélla.
Ord. N° 5.379/321, 5.10.93
"2) La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi nada y al término de ésta continúe prestando servicios en una faena distinta, dentro de la misma obra, no produce el efecto de transformar dicho contrato en indefinido". 3) En el evento de que un contrato de trabajo se celebre para la ejecución de una
faena determinada y el dependiente
sea
destinado
en
forma transitoria a
distinta, dentro de la misma obra, retornando posteriormente mente
debe considerarse que éste termina
pactada,
que dio
origen
con
a
faena original
una
la labor
la conclusión del
trabajo
al contrato".
A este respecto, quisiéramos manifestar reparos con la conclusión a que llega el órgano administrativo, por cuanto, tal como nos indica Gamonal "no se trata
de
un
problema de naturaleza de estos contratos,
debido a que el principio
de continuidad opera tanto en estos contratos como también en los a plazo y, por ende opinamos que la transformación procede si ha cesado la obra y el
trabajador continúa prestando
senicios".
Contratos sucesivos
-
Del mismo modo, la
presunción de contrato indefinido que se consagra a propósito de los contratos a plazo fijo, tampoco es aplicable a esta modalidad contractual, de tal manera que como regla general la suscripción de contratos por obra o faena transitoria con carácter de sucesivos no resulta improcedente al tenor de lo preceptuado por el Código del Trabajo. A este respecto y pese a que la presunción legal de contrato indefinido no se aplica como lo ha señalado la propia Dirección del Trabajo, persiste la duda de si tratándose de este tipo de contratos es o no aplicable la doctrina de la impro cedencia de los ne
que sí ♦
es
contratos
sucesivos. Por de pronto, el ente administrativo sostie
aplicable:
Ord. N° 2.389/100, 08.06.04
"En lo que respecta
faena y efectos precisiones.
a
la
procedencia de suscribir
que de ello
a) Acorde al concepto de
se
derivan
contrato por
se
obra
contratos sucesivos por obra
hace necesario
o
efectuar las siguientes
faena fijado en párrafos precedentes, puede objeto la realización por parte del trabajador de una obra o senicio finable, determinado en el respectivo instrumen to, cuya duración está supeditada a la conclusión de la obra o senicio específico convenido y que por lo tanto no es posible su repetición. la
4
respectiva
contratación sólo
Sergio Gamonal Contreras.
o
tener por
op. cit., p. 162.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
1 13
Lo anterior determina que no revestirían dicho carácter aquellos que implican la realización de labores de índole permanente, las que, como tales, no cesan o con
cluyen conforme a su naturaleza, requisito, que, como ya se expresara, resulta esen cial para configurar contratos de este tipo. Conforme a lo anterior, y a vía ejemplar, no procedería la celebración de contratos por obra o faena entre empresas dedicadas a la limpieza y faenamiento de pesca dos proveídos por un tercero y los trabajadores que ejecutan dicha función, puesto que tales labores no sonfinables, sino de carácter permanente, situación que no se aviene con las características de temporalidad y otras propias de este contrato, según ya se ha analizado. b) Sobre la base del mismo concepto, no resultaría tampoco jurídicamente proce dente la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitiva mente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización, como sucedería, por ejemplo, si éste hubiere sido contratado primeramente para la construcción de 10 kms. de un camino que abarca un total de 100 kms. siendo finiquitado y recontratado posteriormente para ,
la construcción de
otros
10 y así, sucesivamente.
Ello, por cuanto si bien, existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la
el desconocimiento de
uno
ejecución de tramos determinados
de
propios
implica
una
es
el
importa para el trabajador una vulnera relación de carácter indefinido, tales como el
de la continuidad de la relación laboral, ción de derechos
del mismo,
de los principios básicos del Derecho laboral, cual e
feriado descanso anual, indemnización por años de senicio, etc. los cuales tie nen el carácter de irrenunciables acorde a lo prevenido por el inciso 2a del artículo o
5o del
Código del Trabajo. Configurándose una situación
como
la señalada,
se
estima que
se
estaría
en
pre
relación laboral única y continua que permitirá al trabajador impe trar todos los derechos propios de un vínculo contractual de carácter indefinido.
sencia de
Distinta
una
es
la situación si
una vez
finalizada
la obra para la cual fue contratado el respectiva, éste es nuevamente con
la relación laboral
dependiente y finiquitada tratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en se desempeñó o en otra obra que éste ejecute. En relación a la materia, cabe precisar que la jurisprudencia administrativa de Servicio contenida, entre otros,
en
que este
Dictamen N° 5.379/321, de 5.10.93, ha sostenido
que "La circunstancia de que un trabajador sea contratado para una faena determi nada y al término de ésta continúe prestando senicios en una faena distinta dentro de la misma obra, no dicho contrato en indefinido ". de el
produce
•
Ord. N°
efecto
transformar
3.063/180, 21.06.93
exigencias precedentemente indicadas se justifican si se considera que con la aplicación indebida de un sistema de contrataciones sucesivas por obra o por tem porada, en casos en que no se den los supuestos que efectivamente configuran relaciones de esta naturaleza, se vulnerarían los derechos laborales de los depen "Las
dientes,
entre
feriado legal, en
los que pueden citarse la indemnización por años de servicio y el los que tienen carácter de inenunciables de acuerdo con lo dispuesto
el artículo 5a del
Código del Trabajo.
consiguiente, cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, no se cumplen las condiciones de hecho que permiten la contratación sucesiva por obra o por tempoDe
Christian Melis Valencia
114
rada que
en
se
-
Felipe Sáez Carlier
previstos por el legislador, toda vez que los trabajadores de desempeñan en forma ocasional para un mismo empleador, sino
los términos
trata no se
que por el contrario,
en
muchos
casos se
ha podido
constatar que
prestan servicios
continuos hace años para Los... S.A.
Lo señalado
en
trabajadores...,
el
párrafo
estamos en
que antecede
permite concluir
presencia de
una
que tratándose de los
relación laboral única y continua, la fecha de celebración del primer con
debiendo estimarse que ésta se inició con trato por obra, razón por la cual, no resulta jurídicamente procedente la celebración de contratos para la
Sin
ejecución
de
una
obra
o
faena
en su caso,
determinada ".
perjuicio expresado por la Dirección del Trabajo, se sostiene que a este tipo de contratos no le sería aplicable esta doctrina, ya que el tema fue abordado directamente por el legislador al establecer la presunción legal de con de lo
indefinido pero que sólo lo limitó a los contratos a plazo fijo y que si querido hacerlo aplicable a los contratos por obra o faena lo habría
trato
hubiese
comprendido expresamente. Con todo, nos quedamos resulta más
cercana a
con la postura del ente administrativo, ya que ella la naturaleza misma de la modalidad contractual en análi
sis. En efecto, cuando mismas partes, incluso
se
suscriben contratos sucesivos
a veces
por años,
en
el
tiempo
entre las
verdad ya no estamos ante trabaja para un mismo empleador, requisito
en
dores que ocasionalmente se desempeñan fundamenta] de los contratos por obra o faena, sino que estamos en presencia de una relación labora] que debe catalogarse como única, conclusión que no
puede
verse -
alterada por la
Improcedencia
Por último,
la
es
improcedencia
obra •
suscripción formal
o
del de
de
de contratos y
finiquitos
sucesivos.
renovación
hacer presente que la Dirección del Trabajo sostiene la institución de la renovación a un contrato aplicar por caso
faena.
Ord. N" 2.389/100, 08.06.04
"Atendido que el término de la obra
o faena precisa para la cual fue contratado el el término de la respectiva relación laboral, no resulta dependiente importar posible la renovación de un contrato de tal naturaleza, sin perjuicio de una vez
debe
aquélla haya finalizado y finiquitado, faena distinta a la primitiva". que
éste
pueda
ser
que recontratado para
una
Capítulo IV La terminación
del
Contrato
de
Trabajo
En el
plano histórico, nos remontamos a la Ley N° 4.053, de 1924 sobre trabajo para obreros, que estableció el despido libre con un plazo de preaviso de 6 días. Por su parte, la Ley N° 4.059 sobre contrato de trabajo para empleados particulares, estableció también un libre despido pero con un mes de preaviso a lo que se debía sumar una indemnización por años de servicio sin contrato de
tope. Con todo,
a
partir de
la dictación de la
Ley N° 6.020 del año 1 937,
se
cambia
el sistema de indemnización de cargo del empleador a una forma de ahorro obligatoria administrada por la Caja de Previsión de Empleados Particulares, Estas disposiciones contenidas en las Leyes N°s. 4.053 y 4.059 pasaron a formar parte del Código del Trabajo del año 1 93 1 El año 1966 marca un hito en la evolución del derecho laboral chileno en lo .
relativo
bleció
a
en
la terminación del contrato, puesto que con la Ley N° 16.455 se esta país el régimen de "estabilidad relativa en el empleo", en virtud del
el
cual para ponerse término al contrato de trabajo debe invocarse una causa justa. Al respecto, cabe señalar que la referida ley estableció un sistema de estabi ser y no de inamovilidad, en cuanto el trabajador no podía despedido por la voluntad unilateral del empleador sino que en la medida que ha
lidad
en
operado por
el
empleo,
una
justa causa, siendo el sistema implantado de estabilidad relativa permitía la reincorporación o el pago de una indemnización.
cuanto se
El D.L. N° 2.200 del año
1978, vuelve al sistema del libre despido
o
desahu
empleador, pero manteniendo la indemnización sin tope. Sólo con la Ley N° 18.018 de 1981, se suprime la indemnización legal, restableciéndose con la Ley N° 18.372 pero con tope de 150 días. Posteriormente, la Ley N° 1 9.0 1 0 del año 1 990, al restringir el libre despido, cio del
con
indemnización correspondiente
a
determinada clase de
trabajadores, repone
necesidades de la empresa, establecimiento Con todo, el tope indemnizatorio se amplía a 330 días. Especial mención merece la Ley N° 19.631 de 1999 (conocida nuevamente la causal de
Bustos laboral.
servicio.
como
Ley
fallecido autor), que estableció la obligación de pago como requisito previo al término de la relación
homenaje a su previsionales Esta norma legal fue luego complementada mediante
en
de las cotizaciones
o
la
Ley
N° 20.194
Christian Melis Valencia
116
-
Felipe Sáez Carlier
(ley interpretativa), publicada en el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, que aclaró el alcance del artículo 162, del Código del Trabajo, en razón de cierta jurispru dencia judicial que limitaba el período de tiempo al cual el empleador debía pagar las remuneraciones
en caso
de morosidad
en
el pago de las cotizaciones
previsionales. Por su parte, la Ley N° 20.005, del año 2005, que tipifica y sanciona el acoso sexual en el trabajo, agrega como causa de terminación del contrato de trabajo las conductas de
acoso
sexual.
En la actualidad, el
Libro I, del contrato de
Código trabajo,
del
legislador laboral Trabajo, artículos
ha
reglamentado 159 y siguientes,
en
el Título V del
la terminación del
estableciendo las causales, formalidades, avisos y efectos
que dicha terminación tiene. I. Causales
de
terminación
del contrato
Código del Trabajo reglamenta taxativamente las causales por las cuales se pueden poner término al contrato de trabajo, sus formalidades, sus efectos y El
alcances. 1
.
Artículo 159
Causales que responden den de hechos imputables al Tienen ciones
a
Código
del
del
la denominación de
Trabajo
objetivas,
porque
no
depen
trabajador.
efecto que respecto de ellas no procede el pago de indemniza obligadas, lo que en nada obsta a que las partes así lo intenten vía indem como
nización voluntaria. -
N° 1 Mutuo Acuerdo
Esta causal obedece
trabajador -
en
miras
a
a
de las
la ocurrencia del acuerdo
poner término
N° 2 Renuncia Voluntaria
La renuncia voluntaria del debe
N°
Partes
a
conjunto
de
empleador
y
la relación laboral que los unía.
del
Trabajador
trabajador como
causal de término del contrato
al
empleador con las formalidades que se establece en el 2 del artículo 159 del Código del Trabajo. En efecto, debe ser presentada al empleador con, a lo menos, 30 días de ser
presentada
anticipación, por escrito, firmada por el dependiente y ratificada por un ministro de fe que puede ser, entre otros, un Inspector del Trabajo o un notario público. La renuncia presentada con tales formalidades puede ser invocada por el em pleador como válida. Por su parte, el artículo 177 del Código establece la obli gatoriedad de escrituración de la renuncia. Pues bien, sin perjuicio de lo señalado precedentemente conviene precisar que la renuncia otorgada sin la anticipación de 30 días (por ejemplo, para hacer* se efectiva de inmediato) no acarrea la nulidad de la misma, ella surte plenos efectos y no autoriza al empleador para retener suma alguna a la cual estuviere obligado. Ello, sin perjuicio de que conforme a las reglas generales y ante un tribunal de justicia hiciere efectiva la responsabilidad por los perjuicios que la renuncia intempestiva pudiere causarle.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
De la misma manera, si la renuncia
de la
no se
Dirección
del
Trabajo
hace por escrito
no se
1 17
invalida y
produce como consecuencia que ella no podrá ser legalmente invocada por empleador.
sólo
el
Ord. N° 577/14, 04.02.05
•
"Respecto de la renuncia, cabe señalar que el artículo citado no exige para que el de renuncia sea válido, que ratifique ante el ministro de fe del lugar donde se celebró el contrato de trabajo, ni tampoco para que sea oponible por el empleador al trabajador. La renuncia corresponde a un acto unilateral del trabajador que tiene por resultado poner término al contrato de trabajo, de modo tal que no re quiere para su validez que el mismo o la carta que dé cuenta de él, sea ratificada en acto
una
notaría de
una
localidad determinada. Se trata, entonces, de
acto cuya
un
la voluntad del
perfección queda entregado íntegramente trabajador, quien debe decidir a que ministro de fe recurre para ratificar la misma, no siendo requisito ni de validez ni eficacia jurídica que la misma se realice dentro del área territorial a
prestaron los servicios o donde se suscribió el contrato. Asimismo, y del propio tenor del citado artículo, y de la finalidad de la norma contenida en dicho precepto -asegurar la presencia de un ministro de fe en actos jurídicos de signifi donde
se
cación económica para el
trabajador-, tampoco es necesario para la oponibilidad efectos jurídicos de los mismos, esto es, la terminación del contrato de traba jo y la liberación de obligaciones recíprocas respectivamente, por parte del em pleador al trabajador en las instancias de resolución de conflictos respectivas, como la Administración del Trabajo o los Tribunales del Trabajo. El sentido de la indica de los
ción de determinadas na,
en
zonas o
secciones territoriales, tales
el citado artículo 177 del
validez de los un acto
respectivo
convencional,
actos
como
Código
del
Trabajo
como
de terminación del contrato,
el finiquito, sino
cosa
localidad o
dice relación ya
distinta,
como con
comu
no con
la renuncia,
o
la de
el establecimiento
una obligación para el empleador respectivo de que, en caso de no existir volun tad del trabajador en sentido contrario, la ratificación de los respectivos actos ante
de
el ministro de fe que corresponda debe realizarse en las zonas indicadas por el citado artículo 1 77, en relación al lugar donde se prestaban los servicios laborales de que se trata. La finalidad evidente del citado artículo es la de cautelar el interés del trabajador en el sentido de que éste no se vea obligado a trasladarse, con los costos consecuentes, del lugar donde se prestaron los servicios para la ratificación de los actos a los que se refiere el precepto legal en cuestión, sin perjuicio de la voluntad del trabajador en sentido contrario", •
Ord. N° 4.385/169, 27.09.04 servi impetrar el pago de la indemnización legal por años de su empleo y no ha pactado a renuncia voluntariamente trabajadora que
"No tiene derecho
cio, la
a
individual ni colectivamente el pago de mente por •
ese
beneficio
a
todo
evento o
específica
la renuncia".
Ord. N° 617/35, 6.02.97
úni disposición precedente se desprende que el legislador ha exigido como el emplea co requisito de la renuncia el que conste por escrito, y para efectos que dor la pueda hacer valer, que además de ser firmada por el trabajador y el presi dente del sindicato o delegado del personal o sindical, alternativamente, sea ratifi
"De la
cada
ante
inspector
del
trabajo.
Christian Melis Valencia
118
-
Felipe Sáez Carlier
modo, atendido lo anterior es posible concluir que la renuncia sólo debe cumplir con el requisito de la escrituración y las firmas ya señaladas, y alternativa
De
este
otros
de la
ratificación ante inspector para requisitos adicionales.
mente
el
efecto indicado,
sin que la
ley exija
empleador respecto de la renuncia proceder a su ratifica que no cumpla con el plazo previo ción es un requisito que las disposiciones legales no exigen, razón por la cual no es procedente que el inspector del trabajo la requiera al momento de cumplir con la De esta suerte, el trámite de autorización del
de aviso de 30 días para
ratificación. Cabe agregar, que de acuerdo a la doctrina los requisitos y solemnidades de los de derecho estricto, de modo que no resulta posible exigir otros o distin a los tos, que señala expresamente la ley para la validez y el perfeccionamiento de
actos son
tales
actos.
contempla la disposición en acto jurídico de renuncia, y no a su modalidad, o al plazo de anticipación con que ella debe ser presentada al empleador, por lo que de igual modo resulta improcedente condicionar la ratifica ción del acto a la autorización del plazo por el empleador. Con todo, la doctrina de la Dirección al respecto ha precisado, en Ord. N° 289/16, de 11.01.96, que para el caso de incumplimiento del plazo legal de aviso de renun cia voluntaria... "el empleador está facultado para exigir se le indemnice, confor me a las reglas generales, en el evento que efectivamente el incumplimiento le im porte perjuicios ", por lo que en definitiva no es una materia que competa fiscalizar a la Dirección del Trabajo. En consecuencia, no resulta procedente que el Inspector del Trabajo exija en trá mite de ratificación de renuncia voluntaria autorización del empleador si el plazo con que ella se va a presentar, es inferior a los 30 días que señala la ley ". Asimismo, corresponde señalar que los requisitos que comento para la renuncia se refieren precisamente al
•
Ord. N° 6.480/211, 30.09.91
"La circunstancia de haberse dado el aviso de término de renuncia voluntaria del
trabajador
con menos
de
trabajo por anticipación, no
contrato
de treinta días de
consigo ningún tipo de sanción para el dependiente, ni transforma dicha cau de terminación del contrato en abandono del trabajo por parte del trabajador". sal trae
-
N° 3 Muerte
del trabajador
La muerte del
trabajador produce la terminación del contrato de trabajo. que el empleador sea una persona natural, la muerte del emplea dor no produce la terminación del contrato de trabajo, sino que éste sigue vigen te y los derechos del empleador son transmitidos a sus herederos en iguales Para el
caso
condiciones.
empleador adeudaba remuneraciones al trabajador fallecido, éstas de pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concu
Si el
ben
ser
rrencia del
costo
de los mismos.
En el evento que sólo tratándose de
quede
sumas
un
que
saldo
no
de haberse cubierto estos costos y cinco unidades tributarias anuales, el
después
exceden
a
empleador debe pagarlo al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de otros, en el orden en que
El
contrato individual de trabajo en los
se
han indicado, debiendo para ello acreditarse el estado civil necesaria la obtención de la posesión efectiva.
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
1 19
respectivo,
sin que
sea
El
finiquito
que
extienda debe
se
firmado por el empleador, pudiendo trabajador fallecido de estimarse necesario. En ser
además firmarlo la
cónyuge
relación
cabe señalar que no resulta jurídicamente procedente se deje constancia de la causa de la muerte
que
en
a este tema
el
finiquito
N° 4 Vencimiento
-
del
exigir
del plazo convenido
A este respecto lo remitiremos a lo ya señalado al tratar sobre la duración del contrato. Baste sólo señalar que al invocarse esta causal no se requiere dar aviso
anticipación
con
terminará
en una
al trabajador, ya que éste sabe de antemano que fecha determinada.
N° 5 Conclusión
-
ídem
El
que dio origen al contrato
número anterior.
N° 6 Caso
-
del trabajo o servicio
su contrato
caso
fortuito o fuerza mayor
fortuito de las
cumplimiento
momento, sólo
a
fuerza mayor constituye una causal de exoneración del obligaciones derivadas del contrato y según vimos en su
o
pretexto de ellas el empleador puede
exonerarse
de la
obliga
ción de otorgar el
trabajo convenido y de remunerar. Ahora bien, cuando esa permanente y total constituye una causal de terminación del
imposibilidad es contrato de trabajo.
Ello, sin embargo, requiere que se den los requisitos genera les para estar frente un caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que los hechos sean imprevisibles, irresistibles y no imputables para el empleador.
hecho que pueda catalogarse de caso fortuito o fuerza mayor y consecuencialmente servir de base a la terminación del contrato. La
•
quiebra
no
constituye
un
Ord. ND 1.348/065, 14.03.97
parte subsiste la empresa aun cuando haya sido declarada en quiebra, y por otra, se mantiene la continuidad de los contratos ante modificaciones relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la misma, se hace "En otros términos,
como
por
una
proceder al término de los contratos del personal de berá darse aplicación a las causales legales generales sobre el particular, previstas necesario concluir que para
los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, entre las cuales como es no se encuentra la quiebra del empleador o el cambio del mismo, por lo que estas simples circunstancias no hacen exigible ni procedente dicha terminación ". en
sabido
tribunales han señalado que tratándose de un en la empresa y si el mismo se debe a una negligencia del empleador o o a la falta de previsión del mismo, el siniestro no constituye un caso fortuito fuerza mayor susceptible de invocarse como causal de terminación de los con tratos. Además, señala que si el siniestro no es total no existe la imposibilidad
En el mismo sentido,
nuestros
incendio
absoluta de otorgar el
trabajo:
"La empresa demandada puso término al contrato de trabajo de los actores por la causal del artículo Io N° 6 de la Ley N° 19.010 esto es caso fortuito o fuerza mayor, por incendio de
el incendio
se
una
de
sus
plantas.
Con diversas pruebas,
quedó comprobado que
originó por chispas del cañón de la caldera que cayeron
en
desechos
Christian Melis Valencia
120
-
Felipe Saez Carlier
el fuego abarcando toda la planta. De dichas la demanda estuvo en condiciones de prever y circunstancias puede inferirse que se amontonaren desechos de madera alta no evitar el incendio, cuidando de que lo que basta para mente combustibles en las cercanías del cañón de la caldera,
de madera desde donde
se
propagó
privar al mencionado hecho del carácter de fortuito
o
de fuerza mayor.
una de las tres el supuesto de que se estimare que el incendio que afectó a absoluto, no era él ya que plantas de la industria hubiera sido un hecho imprevisto, no afectó a se trató de un siniestro que causó pérdidas a la demandada, pero que toda la empresa en términos que hubiera hecho imposible que continuara sus labo del incendio siguieron funcionando dos plantas". (Corte de hecho res,
Aun
en
después
y
Suprema,
4.05.94).
cuente con
el supuesto que el incendio sea total, aun cuando el empleador otros locales, no existe obligación para él de trasladar a sus trabaja
dores
local, constituirá
Con todo,
a ese
en
fortuito.
un caso
2. Artículo 160 del Código Estas
son
las llamadas causales al
subjetivas
o
Trabajo
aquellas provocado que el
de caducidad, esto
cuanto un hecho suyo
son imputables trabajador, empleador opte por la terminación del
que
en
del
ha
es,
contrato.
Es interesante señalar que la terminación del contrato no se produce por el solo hecho de acontecer las situaciones que las causales describen, es necesario que el empleador las invoque y que lo frente a un perdón de la causal. La invocación de estas causales trae
verá
privado
haga oportunamente, como
si
no
consecuencia que el
estaríamos
trabajador se
de recibir las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva
del aviso. Por último, cabe traer
a
colación el llamado "Perdón de la Causal", institu
ción que si bien no ha sido recogida por el derecho positivo sí ha tenido gran desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia. La terminación del contrato no se produce por el solo hecho de acontecer las situaciones que las causales des
necesario que el empleador las invoque y que lo haga oportunamente, estaríamos frente a un perdón de la causal o como nos señala el profesor
criben, si
no
es
Thayer "...dicho en otros términos, como el empleador optó por la mantención y vigencia del contrato, no le es posible, algún tiempo después, hacer efectivo el despido por hechos acaecidos con antelación ", siguiendo con esto a Krotochin, que argumenta que "...el despido debe fundarse en hechos presentes y no preté ! ritos,... ". Con esto,
vigencia, tasma
del
se
busca dotar
evitando así que el
a
la relación laboral de certeza
en
cuanto a su
trabajador esté sometido permanentemente
al fan
despido.
En este sentido,
podemos
traer a
colación el
siguiente
fallo judicial:
"Los hechos que motivan el despido de un trabajador deben ser inmediatos. No puede invocarse la causal de falta de probidad cuando han transcurrido casi dos años del hecho fundado en hurtos que no se han acreditado: y ni siquiera está claro
Wiiliam Thayer Arteaga y Patricio Novoa
Fuenzalida,
op. cit.. p. 398.
El
contrato individual de trabajo en los
en
las declaraciones de los
produjeron
de la
testigos la cantidad
los hechos". (Corte
N° 1 Alguna
-
dictámenes
Dirección
del
Trabajo
sustraída y el
tiempo
121
en
que
se
Suprema, 22.04.93)2
de las conductas indebidas de
carácter grave, debida
mente comprobadas, que a continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de La jurisprudencia
judicial
ha señalado
en
relación
a esta
sus
funciones
causal:
"La causal de caducidad invocada por la demandada con motivo del despido; falta de probidad, de ánimo de integridad, honradez en el obrar y vías de hecho, de
fuerza, deben u
necesariamente
configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo
ocasión de actividades laborales
" .
Además, ha agregado que los hechos grave y encontrándose debidamente
en que se fundan han de ser "de naturaleza comprobada". (Corte Suprema, 17.04.95).3
profesores Thayer y Novoa hablan de la gravedad de las "hay siempre un factor de ponderación y equilibrio, en cuyo límite, definitiva, quedará entregado a la prudente decisión judicial"4 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el sentido natural y obvio del concepto "falta de probidad" debe entenderse la falta de honradez e integridad en el obrar. Por lo demás, así lo han dicho nuestros pro pios tribunales. En efecto, se ha expresado que constituye falta de probidad la alteración del libro de asistencia para obtener un beneficio patrimonial. La jurisprudencia judicial también ha establecido "que no es necesario que el hecho que constituya la falta de probidad deba ser consumado, basta que se incurra en una conducta censurable que afecte la integridad y honradez en el obrar y que exista ánimo de reportar, con ella, beneficio o utilidad personal, como ocurre, en la especie, en que el trabajador fue sorprendido sacando mer cadería desde el interior de la empresa ". (Corte Suprema, 2.06.92) Según Thayer y Novoa, no es necesario para que opere la causal en comen to, que la conducta se encuadre en un tipo penal, como él dice debe "bordear el "6 Código Penal. El hecho fundante debe configurar un proceder deshonesto o incorrecto no siendo imprescindible que sea de carácter delictual. En este senti do, la jurisprudencia judicial ha señalado que la invocación de la causal "no requiere, necesariamente, el procesamiento o condena de carácter judicial por los hechos que la fundan, sino que basta que tales hechos se encuentren, a lo menos, reconocidos o establecidos judicialmente y en los cuales pueda asignárseles tal calificación, como ocurre al efectuarse la denuncia correspon diente por el ofendido y reconocer el inculpado su participación en la sustracEn este sentido, los
circunstancias,
en
cuanto,
2
Juan Manuel Rojas Espinoza, Código del
3
Ibíd.
4
William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 388.
5
Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
6
William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 389.
Trabajo.
Boletín del
Trabajo. Santiago,
1995.
Christian Melis Valencia
122
-
Felipe Sáez Carlier
empleador y un tercero, estando todo ello prohibido expresamente en el contrato de trabajo" (Corte Suprema, 14.06.94). También se ha establecido que el auto de procesamiento del trabajador como autor del delito de robo de especies de propiedad de su empleador configura la causal de caducidad del contrato de trabajo consistente en falta de probidad.7 Asimismo, se ha señalado que el sobreseimiento dictado en juicio criminal no obsta a la invocación de la causal, ya que "...la existencia de la falta de probidad no requiere necesariamente la de un delito, sino que le basta un acto moralmen 8 te reprochable". (Corte de Apelaciones de Santiago, 30.01 .89). Ahora bien, existen fallos que han calificado como injustificado el despido de los trabajadores que han resultado absueltos "...de la acusación formulada en su contra por su ex empleadora por el hurto de cuatro sacos de azúcar, resolución que se encuentra ejecutoriada y que desvirtúa el hecho que los acto res hayan incurrido en la mencionada causal de despido (Sentencia de prime ra instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco el 7.03.91 y por la Corte Suprema). Lo anterior resulta del todo concordante con lo señala do en los párrafos precedentes, por cuanto, en este caso no ha habido un hecho improcedente o incorrecto y ello ha sido establecido por el propio órgano ju ción de
especies
en
perjuicio
de
su
"
risdiccional. Como señaláramos al comienzo, el hecho constitutivo de la causal invoca
probidad, debe ser significativo y revestir de cierta gravedad, de lo cual se desprende que aquellos hechos que no obstante pudiesen calificarse de conductas reprochables, no una importancia y trascendencia en las relaciones laborales, no pueden constituir una causal de terminación del con trato. En efecto, nuestra jurisprudencia judicial nos ha señalado que "La sus tracción de un producto alimenticio de propiedad del empleador no puede te nerse como un hecho constitutivo de falta de probidad de un trabajador que durante 24 años ha colaborado con su desempeño al funcionamiento de la em presa". (Corte Suprema, 12.06.95).9 Por último, en relación a la falta de probidad resulta interesante destacar que el único pronunciamiento administrativo sobre el particular, está contenido en el siguiente dictamen, se basa en el abandono sin causa justificada de un curso de capacitación por parte del trabajador. da,
en
•
este caso
falta de
Ord. N° 7.667/317, 21.11.95
"El hecho que el
trabajador abandone sin causa justificada el respectivo curso de una falta de probidad capacitación que autoriza a poner término al contrato de trabajo, no previendo, en cambio, la ley dicha sanción para el evento de que el dependiente habiendo asistido regularmente repruebe dicho curso". se
7
considera
Ibíd.
*
Cecily Halpern Montecino y Héctor Humeres Noguer, "Causales de Terminación Contrato Jurisprudencia Judicial y Administrativa". Separata Departamento Derecho del Traba de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago 1 997
de Trabajo.
jo
y
9
Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
EL
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS DICTÁMENES DE LA
b) Conductas de Como ya
acoso
apuntara, la represión del
se
DIRECCIÓN
DEL
TRABAJO
123
sexual i0
acoso
sexual tiene
su
fundamento
en
el respeto y promoción de los derechos fundamentales de la persona en el traba jo, cuestión que nuestro ordenamiento jurídico les, exige a las empresas expre samente al
de mutuo tomar
los
imponer por una parte la mantención de un ambiente laboral digno y respeto entre los trabajadores y también al obligar al empleador a
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de
trabajadores. El
acoso
sexual
en
lo fundamental
del
trabajador afectado, tales
corresponde
lesiona diversos bienes
jurídicos
a una
conducta ilícita que como la integri
dad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos derechos derivados de la dignidad de la persona, cuestión, por lo
demás, expresamente del en
protegida en la nueva redacción del artículo
Trabajo al señalar que "las relaciones laborales deberán un trato compatible con la dignidad de la persona". •
2o del
Código siempre fundarse
Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
referido al concepto de acoso sexual, cabe señalar que la ley en comento ha modificado el artículo 2o del Código del Trabajo, disponiendo qué se entiende por tal "el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requeri En lo
mientos de carácter
sexual,
no
consentidos por quien los recibe y que
amenacen o
". De este modo,
oportunidades en el empleo norma legal recién citada, cuando una persona, ya sea el empleador u otro trabajador, efectúa o solicita requerimien tos de naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste, amenazándolo en su situación y entorno laboral o perjudicándolo en sus oportunidades en el empleo.
perjudiquen su situación existe
En
acoso
laboral
o sus
sexual, según lo dispuesto por la
sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de
ese
acoso no se en
físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por cuentran
limitadas
a
acercamientos
o contactos
cualquier medio", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electró nicos, cartas o misivas personales, etc. La ley ha entendido, al utilizar la expresión "amenacen o perjudiquen su situación laboral", que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo
en su
situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la
ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación empleo. En segundo lugar, es necesario señalar que oportunidades la nueva normativa legal establece como una obligación de los empleadores contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higiene y seguridad. En efecto, tal como señala expresamente el artículo 153, inciso segun se do, del Código del Trabajo, a partir de la reforma de la ley: "Especialmente, creación de
laboral
un
ambiente hostil y
u
en
el
un ambiente estipular las normas que se deben observar para garantizar número 12 el su ". A turno, laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores
deberán
,(*
Para
un
análisis
en
Derechos Fundamentales.
mayor
profundidad del
acoso
sexual
en
el
trabajo. Vid. Capítulo
s
Christian Melis Valencia
124
-
Felipe Sáez Carlier
Código del Trabajo, agregado por la Ley N° 20.005, señala que el reglamento interno de orden, higiene y seguridad deberá contener: "12.- El pro cedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual". En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168". De este modo, armonizando los preceptos anteriores, es posible señalar que en las empresas que se encuentren obligadas por la legislación laboral vigente a contar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán nece sariamente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la digni dad de los trabajadores. Para el logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesa rio que los empleadores respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo, las siguientes estipulaciones ". del artículo 154 del
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador o
de
cualquier trabajador que
se
en
desempeñe
Las vías de hecho están constituidas por las
contra
en
del
empleador
la misma empresa
agresiones
físicas acometidas
dependiente. jurisprudencia ha señalado que si el hecho, en este caso la riña entre trabajadores, ocurre en un lugar, aun cuando sea al interior de la empresa, si no afecta a la buena marcha del establecimiento comercial, no constituye un hecho idóneo para justificar el despido, "...no se configura la causal..., si la penden cia... no se produjo durante la jornada de trabajo y no se ha alterado la tranqui lidad y disciplina debidas, si se considera que en el momento de acontecer el hecho se efectuaba una celebración privada en el local". ' ' Ello, es concordante con lo sostenido en cuanto a que se requiere que las circunstancias sean graves. por
un
La
Del mismo modo, si el hecho
tampoco podrá
invocarse
como
ocurre
fuera de la empresa evidentemente
causal.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador Por
injurias entenderemos las palabras que demuestran. Nuestros tribunales
han señalado que: "las injurias que la ley señala como suficientes para justificar el despido del traba jador no son las mismas que constituyen el delito de injurias en la forma que exige
el
Código Penal,
sino que deben entenderse
en su
sentido natural y obvio,
expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediando obras lo agravian ". (Corte de Apelaciones RA.C 2 1 .08.87). I2 como
En relación
a este
tema,
es
discurrido sobre el contexto
en
interesante destacar que la
o
es
decir,
palabras
jurisprudencia
que
ha
que se profieren las palabras. Es así como la Corte Suprema ha dicho que: "la discusión de palabra aún en términos grose ros, propios del lenguaje usado en tales casos, no puede ser estimado como
1 '
Cecily
12
Ibíd.
Halpern Montecino y Héctor Hl meres
Noguer. op. cit.
El
dictámenes de
contrato individual de trabajo en los
de
falta
probidad,
30.07.92). "El
uso
vías de hecho de
Dirección
del
Trabajo
125
conducta inmoral
o
expresiones
la
soeces
de
un
grave" (Corte Suprema, trabajador para con su jefe, si
adecuadas, pueden estimarse que no son constitutivas de injuria o de conducta inmoral grave, atendido el nivel cultural del trabaja dor y la habitualidad del empleo de expresiones incorrectas e inadecuadas en bien
no son
dicho
correctas y
estrato socio-económico
de población, debiendo
tenerse en cuenta,
ade
más, que ello habría ocurrido en una sola oportunidad en el lapso de cinco I3 años de trabajo" (Corte Suprema, 27.06.94). Asimismo, se ha dicho que "las injurias proferidas por los trabajadores
3o, que no es ni representa a la empresa, impiden al empleador invo la causal de terminación del contrato de trabajo N° 1, del art. 160, del
contra un car
Código del Trabajo, por ser evidente que aquéllas no fueron dirigidas contra el 14 empleador". (Corte de Apelaciones Santiago, 25.01. 95). En consecuencia, las palabras que denuestan deberán ser inferidas al empleador para que sea consti tutiva de
una
causal de término de contrato.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte
a
la empresa donde
se
desempeña La conducta inmoral estará dada por el obrar que se aparta de los cánones comportamiento aceptados por la sociedad. A este respecto, con viene aclarar que como requisito ineludible de este hecho para que sea califica normales de
como idónea para poner término al contrato, es que el mismo sea grave y se manifieste al interior de la empresa, por lo tanto "...no puede atribuirse dicha
da
calidad al su
desempeño de
situación dice relación
cida por el -
tiene presente que lo irregular de vida privada y que tal circunstancia era cono
la demandante si con su
empleador tiempo antes ".
se
15
N° 2 Negociaciones que ejecute el
trabajador dentro del giro del
negocio
La Dirección del Trabajo ha señalado que las partes no pueden convenir cláusulas de exclusividad que obliguen al dependiente a abstenerse de desempe ñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida la relación laboral
como
durante
su
vigencia.
Con todo, la prohibición o más bien dicho la limitación de ejecutar negocios sólo puede tener como ámbito de aplicación los negocios del giro de la empresa y
siempre que •
conste
dicha
prohibición por escrito en
los
respectivos contratos.
Ord. N° 5.620/300, 22.09.97
"Cláusula de exclusividad. "Las partes entienden que dado el carácter confiden información que manejará el trabajador en el desempeño de sus funcio reíanes, resulta de fundamental importancia que éste no desarrolle actividades cial de la
13
Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
14
Ibíd.
15
Cecily
Halpérn Montecino y Héctor Humeres Noguer, op. cit.
Christian Melis Valencia
126
donadas
con
que en virtud de este subsista el contrato de mientras
el
trabajo
contrato se
-
Felipe Sáez Carlier
le encomienda, para la
El
trabajador se obliga, trabajo". la competencia que pusiere en por tal motivo, a no desempeñar labor alguna para en el ejercicio de su desempe peligro la exclusividad de la información que reciba ño en la empresa. Asimismo, se obliga a no desempeñar labores similares a las que se le encomienda en virtud de este contrato, para la competencia, dentro de los tres años siguientes al término de la relación laboral. "Las partes entienden que la vulneración de la obligación anteriormente referida constituye una infracción gra ve a los deberes ético-jurídicos que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo ante rior, y a fin de compensar el eventual lucro cesante que pudiere significar para el trabajador guardar reserva, exclusividad y confidencialidad acerca de la informa ción que reciba, el empleador se obliga a pagar al trabajador mensualmente un bono de exclusividad, imponible y tributable de $ 500.000 (Quinientos mil pesos). Dicho bono será pagado bajo la condición resolutoria de que si el trabajador violare las obligaciones emanadas de esta cláusula, el trabajador devolverá al empleador el valor total de los bonos entregados debidamente reajustados según la variación que experimente el índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el bono y la fecha en que quede obligado a devolverlo ". De la disposición convencio nal preinserta se infiere que el trabajador durante la vigencia de su contrato se obliga a no desarrollar actividades relacionadas con su trabajo como subgerente comercial en Arrimaq S.A. y a no desempeñar labor alguna para la competencia que pusiere en peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio de su prestación de servicios en dicha empresa. De la misma cláusula se colige que el trabajador se obliga, además, a no desempeñar para la competencia labores similares a las que le encomienda el contrato de trabajo en análisis, durante los tres años siguientes al término de la relación laboral. Se deduce, finalmente, que la de las citadas una trasgresión obligaciones constituye infracción grave a los debe res ético jurídicos que emanan del contrato y que, en tal evento, el trabajador devolverá al empleador el valor total de los bonos de exclusividad pactados en la misma cláusula que hubiere recibido, debidamente reajustados según la variación que experimente el índice de Precios al Consumidor entre la fecha que percibió el bono y la fecha en que quedó obligado a devolverlo. En relación con la materia, cabe tener presente que el artículo 19, N° 16 de la Constitución Política de la República de Chile, en su parte pertinente, prescribe: "Toda persona tiene derecho a la libre con tratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. "Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así". Del precepto constitucional precedentemente transcrito se colige que la Constitución Política de la República de Chile consagra el derecho de toda persona a la libre contratación y a la libre elección del trabajo, de suerte tal que el trabajador puede competencia
decidir libremente la actividad por él a desarrollar. Asimismo, se deduce que ninguna labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Por otra parte, es necesario señalar que el artículo 1° N° 2 del
Código Trabajo previene: "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguien tes causales: "2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del ne gocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador". Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está del
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
127
permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Del pre cepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Lo expresado en párrafos anteriores autoriza para sostener que las partes no pueden convenir cláusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la
Empresa,
tanto una vez.
exceptuándose,
extinguida
la relación laboral
como
última situación, únicamente los
durante
trabajos
su
vigencia,
que éste
pudiere ejecutar dentro del giro de aquélla y siempre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos contratos. De consiguiente, aplicando lo expuesto al caso en aná lisis, forzoso resulta convenir que la cláusula en comento no se ajusta a derecho, toda vez, que con ella se infringen aquellos preceptos de orden constitucional y legal que regulan la libertad de contratación y de elección del trabajo". •
en esta
Ord. N° 4.329/187, 6.08.92
"Del precepto legal preinserto se deduce que al empleador sólo le está permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. Lo expresado en párrafos anteriores autoriza para sostener que las partes no pue den convenir cláusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida la rela ción laboral como durante su vigencia, exceptuándose, en esta última situación, únicamente los trabajos que éste pudiere ejecutar dentro del giro de aquélla y siem ". pre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos
Según Thayer,
la redacción utilizada por el legislador es equívoca, por cuan lealtad y de prohibición de competencia desleal, que
to en razón del deber de
fluyen del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo, la limitación de ejecu tar negociaciones dentro del giro del empleador debe presumirse, debe ser lo nor mal y no como está establecido en forma inversa, esto es, al exigirse la prohibición expresa del empleador, en circunstancias que lo que debe autorizarse explícita mente por el empleador es la posibilidad de ejecutar actividades dentro del giro de éste.16 No compartimos esta postura en tanto no se admite como razonable la configuración de un llamado contenido ético-jurídico en el contrato de trabajo. -
N° 3 No concurrencia del trabajador
a sus
labores sin causa justifi
cada
La sal
en -
norma
legal contempla diversas hipótesis que pueden
dar
lugar
a
la
cau
comento:
Inasistencia dos días
seguidos (corridos)
A este respecto es necesario aclarar que la ley ha establecido la exigencia de días seguidos, debiéndose entender que se trata de días corridos, de manera tal
lb
William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p. 390.
Christian Melis Valencia
128
-
Felipe Sáez Carljer
hábiles seguidos pero no corridos, como ejemplo que la inasistencia de dos días en comento. Por lo de un viernes o sábado y un lunes, no configura la causal "Por dos días seguidos ha demás, así lo ha concluido la jurisprudencia judicial sin intermisión de tiempo, por lo que no se entendido nuestra
jurisprudencia
configura la causal si entre de
Apelaciones
uno
Punta Arenas,
y
"
otro
ha mediado
domingo o festivo (Corte
6.11.84).17
ley tratándose de
Del mismo modo, la
un
esta
supeditó que la calendario, pudiendo
hipótesis
no
inasistencia de dos días seguidos fuese en el mismo mes de diferente ser en consecuencia inasistencia de dos días seguidos pero como por ejemplo un día 3 1 y el día Io del mes siguiente. -
Inasistencia dos lunes
-
Inasistencia
tres
días
sea
el
el
mes
mes
hipótesis anteriores, el legislador exigió que las inasis o de tres días, fuesen en el respectivo mes, debiendo
Tratándose de las dos
tencias,
en
en
mes,
de dos lunes
entender que se refiere a mes calendario. Inasistencia injustificada o sin aviso -
una
cargo
actividad, faena
o
previo del trabajador que tuviere a su máquina cuyo abandono o paralización signifique
la marcha de la obra.
perturbación grave Conviene apuntar en primer término, que las inasistencias deben ser injusti ficadas, por lo que en caso de existir justificación no se configuraría la causal. en
una
Ahora bien,
en esta
materia la
ley
ha definido ni
no
regulado qué
ha de
tal que ella podrá consistir en cual entenderse por causa justificada, quier hecho que atendida su naturaleza y entidad haya hecho imposible al traba jador concurrir a su trabajo normalmente, no estando limitado en consecuencia de
el hecho ditarse medio •
a
la enfermedad
con
propia,
manera
así
como
licencia médica, ya que
tampoco necesariamente debe
podría
utilizarse
a su
acre
respecto cualquier
probatorio.
Ord. N° 306/25, 18.01.94
"...si la Empresa por la cual se consulta, como ya se dijera precedentemente, se facultada para distribuir la jornada de trabajo de manera que incluya
encuentra
los domingo y festivos, y así lo ha hecho en la especie, los encuentran obligados a cumplir dicha jornada.
trabajadores de
la misma
se
efecto, el día festivo,
dependientes un día laborable más en que se jornada trabajo, de manera tal que de no concurrir a sus labores en uno de estos días en que le corresponde trabajar, dicha falta, en el evento de ser injustificada, podría ser computada por el empleador para los efectos de enterar los días de inasistencia, a que alude el N° 3 del artículo 2a de En
encuentra
la
distribuida
es
para estos
su
ordinaria de
Ley N° 19.010, lo que le permitiría
la misma
norma
invocar la causal de término del contrato que
contempla ".
Así también lo ha declarado la jurisprudencia "La ausencia del
injustificada,
trabajador
durante dos días
si consta que la conviviente del
Juan Manuel Rojas Espinoza, op. cit.
judicial:
seguidos
no
reviste el carácter de
trabajador y madre de sus hijos debió
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
ingresar de urgencia al hospital el primero Santiago, 4.05.95)
de la
de
Dirección
esos
del
Trabajo
días ". (Corte de
129
Apelaciones
En este sentido, se ha señalado que la licencia médica si bien es un medio idóneo y ciertamente el medio por excelencia, no es el único para acreditar o probar la justificación de la inasistencia, "la licencia médica que tiene porfina
lidad, especialmente, hacer posible el ejercicio del derecho del trabajador al pago del subsidio por enfermedad y liberar al empleador de la obligación del pago del sueldo correspondiente, es uno de los medios idóneos para acreditar
la ausencia justificada al sobre terminación del
trabajo,
contrato
de
pero
no es
trabajo,
no
el único, pues la Ley N° 19.010, excluye la posibilidad de probar
tal justificación por otros medios legales de prueba, tales como, en la especie, la testimonial y la documental consistente en certificados otorgados por médi cos
de reconocido
prestigio profesional" (Corte
de
Apelaciones Santiago,
28.07.92). "El concepto de causa justificada de inasistencia al trabajo no se encuentra definido ni regulado por la Ley, por lo que puede probarse por cual
quier medio,
la especie, acreditando haber
sufrido un cólico nefrítico que obliga trabajador a guardar reposo y practicarse exámenes médicos, en que obsta a la existencia de la referida justificación la falta de presentación dentro del plazo legal, de la licencia médica, pues el respectivo formulario tiene por objeto obtener dicha licencia, esto es, el derecho a ausentarse del trabajo o reducir la jornada, durante un tiempo determinado y percibir subsidio con car go a la institución previsionaV '. (Corte de Apelaciones Santiago, 26.03.91 )18 Con todo, cabe señalar que en relación a los medios probatorios, cuando es el empleador quien debe acreditar la inasistencia, se ha establecido que ellas deben probarse mediante el pertinente registro de control de asistencia, al cual está obligado el empleador en razón de la norma legal, "..Jos testigos del em pleador declaran que el trabajador no concurrió a sus labores los días...; que dichas aseveraciones carecen de todo valor probatorio toda vez que se refieren a hechos que deben probarse conforme al artículo 32 del Código del Trabajo (Corte de Apelaciones de Santiago, 10.01.91) En relación al problema de los rechazos y reducciones de las licencias médi como en
al
"
cas, nuestros tribunales han declarado
ISAPRE de días de
una
pago al trabajador del subsidio por los necesariamente la inexistencia de la causa
licencia médica y el
incapacidad,
no
importa
expresamente que "el rechazo por la
no
médica que haya determinado el respectivo facultativo al otorgar una licencia, la que puede bastar, por consiguiente, para justificar las inasistencias al traba jo". (Corte de 15.03.95) "La ausencia del trabajador a sus labo
Apelaciones, posterioridad al vencimiento de su licencia médica, que fuere reducida de treinta a diez días, aparece justificada, si se estima que la reducción se debió únicamente, a que por tratarse de un accidente de trabajo, correspondía que su res, con
atención
se
Construcción,
'«Ibíd.
Seguridad de la Cámara Chilena de la efectos del pago del subsidio respectivo, sin que ello
continuare por la Mutual de para los
Christian Melis Valencia
130
-
Felipe Sáez Carlier
al tra significara alteración de la imposibilidad física y psíquica que afectaba De esta bajador para reintegrarse al trabajo". (Corte Suprema, 16.03.93)19
definitiva de la licencia médica o del recha de la misma, los días en que el trabajador hubiere faltado creyendo que está a dicho beneficio, no podrían estimarse como inasistencia injustificada,
forma, entonces, zo
ante
el rechazo
en
acogido
más aún si ha existido buena fe por parte del dependiente. Por último, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre las inasisten
producidas por encontrarse privado de libertad, señalando que dicha actua ción de la autoridad no constituye una causal de justificación de la ausencia, a falta de méri menos creemos nosotros que se deje en libertad al trabajador por tos o que en definitiva sea absuelto, es decir, que no exista responsabilidad en la comisión del delito imputado en su contra, "...el no concurrir el trabajador por encontrarse sometido a proceso como autor de delito. y privado de libertad en virtud de la encargatoria de reo, hace presumir que la ausencia fue imputable al trabajador y por ende injustificada" (Corte Suprema, 23.04.86). cias
.
.
.
N° 4 Abandono
-
Por abandono de
del trabajo por parte del trabajador
trabajo, el legislador laboral entiende
las
siguientes situacio
nes:
intempestiva del trabajador durante las horas de trabajo, sin per miso del empleador. Negarse el trabajador a realizar la labor a la cual se encuentra obligado, sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En este sentido, se debe diferenciar la situación que se produce por la no concurrencia del trabajador (comprendida en el N° 3) del abandono, ya que esta última corresponde a aquella en que el dependiente se encuentra en la empresa, es decir, no ha faltado sino que habiendo llegado hizo abandono o se negó a trabajar. De conformidad a la jurisprudencia de nuestros tribunales, la negativa del trabajador de laborar horas extra no puede considerarse abandono de trabajo "...el trabajo en horas o días de jornada extraordinaria no es una obligación del traba jador; por el contrario, tal hecho debe emanar de un acuerdo de voluntades, ...Por tanto, la ausencia a trabajar extraordinariamente..., no puede considerarse La salida
-
-
un
abandono de trabajo que importe una causal de caducidad del contrato, pues le podía imponer esa asistencia (Corte Suprema, 24. 1 1 .83). En el mismo "
no se
sentido,
se
ha
pronunciado
en caso
de
negativa
del
trabajador
a
realizar labores
que no han sido convenidas: "...las tareas que debía cumplir el trabajador eran de ayudante de máquinas circulares. Esto señala claramente que no fue contra
tado para servir como picador de dibujos, tareas distintas a sus funciones y, si bien él era capaz de realizar esa labor con eficiencia, no tenía la obligación de hacerlo al rechazar merecía
una
esta tarea que no le correspondía, y que probablemente, retribución mayor". (Corte de Apelaciones de Santiago, 2.07.92).20
'"Ibíd. 20
Cecüy Halpern
Montecino y Héctor Hlmkres
Noguer, op. cit.
El contrato
individual de trabajo en los
N° 5 Actos,
-
dictámenes
de la
Dirección
del
omisiones o imprudencias temerarias
Trabajo
131
que afecten
a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos
Esta causal al igual que la signada en el número 6, fueron introducidas en su actual texto por la Ley N° 19.010, de 1990, reduciendo su campo de aplicación a hechos que sólo pueden tener su origen en la empresa. De esta manera, se y, a decir verdad, se centró en su verdadero alcance, en relación a la que las contemplaba el artículo 156 del Código del Trabajo de 1987, el
perfeccionó forma
en
que más bien tenía ello evidentemente La causal
orientación
enmarcaba
análisis
propia
en
de
una norma
de
seguridad pública,
político y social de la época. situaciones susceptibles de encuadrarse
el contexto
contempla tres
Una acción;
-
Una omisión,
-
Una
-
los
se
constitutivas de ella:
como
dad
en
una
o
imprudencia
todos estos
temeraria
Y
en
o
al funcionamiento
trabajadores
o a
requiere que la conducta afecte la seguri del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de
casos,
además,
se
la salud de éstos.
N° 6 Perjuicio material causado intencionalmente en
-
las instala
ciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o merca
derías lo que sucede en el número anterior, se re la intencionalidad del causante del perjuicio, no bastando sólo su ocu
En esta causal
quiere
a
diferencia
con
rrencia. En este sentido, los tribunales han declarado
hechos analizados
se
vehículo
no tuvo
cargador
"...que de acuerdo
que el comportamiento del actor el ánimo o la intención de perjudicar
concluye
con
los
al conducir el
la empresa, por lo que... el a
sino que todo se debió a un accidente que imputable, ' de ". ha sido (Corte Apelaciones de Antofagasta, 7. 1 1 .83 )r despido injustificado no
-
N° 7 Incumplimiento grave de
le
es
las obligaciones
que impone
el contrato
resolutoria
profesor Thayer esta causal ''es una verdadera condición del contrato, pues el negocio jurídico impone obligaciones al trabajador, cuyo incumplimiento grave da derecho al acreedor de trabajo a ponerjustificadamente término al contrato".11 En esta causal el legislador ha consagrado una norma bastante abierta y que siendo lo más comprende todas aquellas obligaciones derivadas del Contrato, complicado de acreditar la gravedad de dicho incumplimiento. En efecto, no sólo se requiere para constituir esta causal el incumplimiento de una obligación contractual sino que, además, se requiere que su incumpliPara el
21
Ibíd.
22
394. William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, op. cit., p.
Christian Melis Valencia
132
miento revista
puede
estar
gravedad.
-
Felipe Sáez Carlier
La jurisprudencia ha señalado que "...la causal... no incumplimiento cualquiera de las obligaciones
constituida por un
contractuales, sino que debe ser de tal naturaleza y entidad que produzca un quiebre de la relación laboral, impida la convivencia normal entre uno y otro conducta que induzca a la indisciplina o cierto modo la estabilidad de la empresa". (Primer Juzgado de
contratante o amenace en
letras de
formar parte
de
una
Concepción, 29.10.90,
fallo confirmado por la Corte
Suprema
el
16.08.91).23 plano casuístico, resulta interesante citar como recurrente el caso de que, no obstante no encontrarse contemplado en las causales ya vis encuadrarse en esta causal, toda vez, que una de las obligaciones del tas, puede trabajadores el cumplimiento del horario de llegada. En efecto, se ha declarado que "...el demandante incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones En el
los
atrasos
que le
imponía el
infringía
contrato, porque con sus continuos atrasos indudablemente las normas sobre horario o jornada de labores establecidos en las
cláusulas... de su contrato..."
(Corte Apelaciones de Santiago,
ditados los reiterados atrasos del
13.12.83).24
"Acre
procede declararjusti
trabajador despedido, ficado el despido del actor sin que sea aceptable que su alegación de que otros trabajadores de la empresa no habrían sido sancionados en iguales circunstan cias, porque la costumbre (constituida en este caso por la reiteración de atra sos) no constituye derecho en materia laboral". (Corte de Apelaciones Santia go, 2 1 .09.95 ).25 Con todo, el simple atraso no bastará, deberá calificarse la gra vedad del mismo,
decir,
cualquier atraso no justifica la aplicación de la cau sal, él debe adolecer de gravedad en consideración de las circunstancias existen tes en la empresa. El atraso de un dependiente 40 minutos un día, evidentemente no puede por sí solo calificarse de un incumplimiento constitutivo de causal de término de contrato, pero si el que se atrasa es el trabajador encargado de abrir la fábrica en donde laboran 100 trabajadores, aunque sean 40 minutos y un día el es
que existiría gravedad en el hecho. Cabe advertir, eso sí, que la jurisprudencia tal y como lo hemos visto, establece la gravedad también por la reiteración de los atrasos. atraso, parece ser
También resulta interesante destacar lo señalado por la jurisprudencia a pro pósito de las reiteradas infracciones de tránsito cometidas por el trabajador que se
desempeña
mandado y la
como
chofer:
"Que
dada la naturaleza de las funciones del de
contractual de conducir
con el máximo cuidado estipulación y responsabilidad, resulta de toda evidencia que ha faltado gravemente a esa obligación quien en sólo seis días comete dos infracciones gravísimas a las normas del tránsito que estaba muy especialmente obligado a respetar v que le impiden desempeñar lasfunciones para las quefue contratado, durante 90 días ". (Corte de Apelaciones San Miguel, 10.09.92).
23
Cecily
24
Ibíd.
25
Juan Manuel Rojas Espinoza. op. cit.
Halpern Montecino y Héctor Humeres
Nooier. op. cit.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
133
Por otra parte, y en relación a esta causal, la Dirección del Trabajo ha seña lado que la calificación de los hechos constitutivos de una causal de término de contrato corresponde privativamente a los tribunales de justicia, de manera tal que la calificación efectuada por las partes en el contrato elevando obligaciones al carácter de esencial, constitutiva de incumplimiento grave del contrato, no obsta
a
la actuación de los tribunales.
Ord. N°
4,101/234, 12.08.99
Respecto a si el empleador puede aplicar el artículo 160 N° 7 del Código del Tra bajo para poner término a la relación laboral en caso de incumplimiento de las metas por parte del trabajador, considerando que tal incumplimiento se encuentra expresamente contemplado en el contrato de trabajo como falta grave a las obliga ciones del mismo, cabe señalar que sin perjuicio que el empleador pueda aplicar como causal de terminación del contrato la contenida en la referida norma legal, al
o
los
les asiste el derecho de recurrir ante los Tribunales
trabajadores afectados
de Justicia si estiman que la causal es injustificada, indebida o improcedente de conformidad a lo dispuesto en el inciso Io del artículo 168 del texto legal citado. Ahora bien, en cuanto a si el incumplimiento de término de contrato, es necesario expresar que
metas es constitutivo esta
de causal de
Dirección reiteradamente ha
ponderación de los hechos que podrían o no configurar una causal expiración de una relación laboral, es de exclusiva competencia de Tribunales de Justicia, no pudiendo, por tanto, este Servicio pronunciarse al
resuelto que la o
causales de
los
respecto. •
Ord. N° 4.944/342, 16.10.98
"En cuanto
ban
con
a
la
procedencia
el término del
de
contrato
cartas
de
no
del
empleador al trabajador que le aperci
alcanzarse las
que si bien el hecho del envío de tales cartas
metas
no se
de venta, cabe expresar prohibido por la
encuentra
legislación laboral vigente, y teniendo por base la facultad de mando y de direc ción de la actividad empresarial que la misma legislación reconoce al empleador, las circunstancias que señalen que determinados hechos como el incumplimiento de metas de venta signifiquen causal de término de contrato, deberá entenderse que ello es sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el juez competente, ante reclamación del trabajador, según lo prescrito en el artículo 168 del Código del Trabajo, de producirse efectivamente el despido por la causa señalada, quien esta blecerá si el despido ha sido justificado o no, según el mérito del juicio. Cabe agregar, que la carta en análisis correspondería propiamente atendida su redacción, a una sanción aplicada al trabajador, consistente en amonestación es crita, razón por la cual al tenor de lo señalado en el artículo 154, N° 10 del Código Trabajo, que trata del contenido mínimo del reglamento interno de orden, hi giene y seguridad, en cuanto precisa que las sanciones que puede aplicar al em pleador por infracción a las obligaciones que impone el mismo reglamento, po del
drán
ser entre
otras, amonestación escrita, debe concluirse que la mencionada
disposición antes indicada, es decir, debe obe decer al incumplimiento de una obligación impuesta en el reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa para su procedencia. De esta manera, las comunicaciones que dirija el empleador a los trabajadores tendientes a lograr un mayor rendimiento no son objetables desde el punto de vista comunicación debe adecuarse
jurídico,
a menos
a
que contengan
la
una
amonestación escrita
como
sanción,
en
cuyo
Christian Melis Valencia
134
caso
sólo
proceden ante infracción al reglamento
-
Felipe Saez Carlier
interno de orden,
higiene y segu
ridad de la empresa ". •
Ord. Nü 3.724/144, 1.07.96
algunas hipótesis en que puede incu rrir un tercero -ajeno al contrato de trabajo- que dan origen a una situación en que el empleador podría poner término al contrato de trabajo por grave incumpli miento a las obligaciones del mismo. Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha manifestado en el sentido que calificar si determinados hechos pueden constituir una causal de término del contrato de trabajo, es una labor que compete exclusiva mente a los Tribunales de Justicia, en la oportunidad en que las partes demanden su intervención, no pudiendo, en consecuencia, esta entidad administrativa emitir un pronunciamiento sobre el particular". La cláusula contractual transcrita describe
•
Ord. N° 521/27, 25.01.95
"La ponderación de los hechos que se estiman constitutivos de una causal de término trabajo, al igual que la determinación de eventuales responsabilida
del contrato de
des
indemnizaciones
e
ante terceros,
corresponde
a
los Tribunales de Justicia ".
La tesis sustentada por la Dirección del Trabajo ha sido acorde a la de los tribunales, que han declarado que "El hecho de que el contrato de trabajo, que es
de adhesión,
se
haya puesto
atrasos, considerando graves
a
una
cláusula que da especial gravedad a los no tendrían naturalmente ese carácter,
los que
puede dar lugar a un despido que se estime justificado, pues es el Tribunal el que debe calificar la gravedad o levedad de tales atrasos". (Corte Suprema, no
30.01.95).26 3. Artículo 161,
Esta
Dispone "Sin
norma
inciso primero, del
contempla la causal norma legal:
del
Trabajo
denominada "Necesidades de la
Empresa ".
la referida
perjuicio
de lo señalado
poner término al contrato de
empresa, establecimiento o
Código
los artículos
precedentes, el empleador podrá trabajo invocando como causal las necesidades de la en
servicio, tales como las derivadas de la racionalización modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condi
ciones del mercado
o
más
'*.
trabajadores...
o
de la economía, que
hagan
necesaria la
separación de
uno o
Esta causal fue introducida por e] artículo
3o, inciso Io, de la Ley N° 19.010, despido por desahucio del empleador contenido en el mentado artículo 155 letra f, del Código del Trabajo, de 1987, el que permitía el despido sin expresión de causa. Con posterioridad fue modificada por la Ley N° 19.759
eliminándose el
que
en su
laboral
con
o
artículo único, N° 24. letras a) y b) eliminó la falta de adecuación como causal de despido.
técnica
Por último, cabe hacer presente que esta causal ya existía en la Ley N° 1 6.455, lo que se concluye que lo que se ha hecho es en la normativa de
reponerla
26
Ibíd.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
terminación de contrato, limitando la causal misma por los efectos de
con
su
Dirección
ello el libre
invocación,
del
Trabajo
despido, quizá
135
más que por
esto es, el pago de
indemniza
ciones. Se considerarán
como
constitutivas de esta causal, las
Las derivadas de la racionalización
-
blecimiento
o
o
siguientes:
modernización de la empresa, esta
servicio. de
-
Las
-
Los cambios
bajas
productividad. en
las condiciones del mercado
o
de la economía.
Se hace menester aclarar que la enunciación de estos hechos es meramente ejemplar, por lo que nada impide que se invoquen otros hechos, siempre y cuan do tengan una naturaleza similar y dades de la empresa.
digan
efectivamente relación
con
las necesi
Como efecto de la misma, podemos señalar que esta causal es la única que da derecho al pago de la indemnización por años de servicios y la indemniza ción sustitutiva del aviso previo.
Licencia médica
-
Según prescribe el inciso final, del artículo 161 en comento, el empleador podrá invocar esta causal respecto de los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. no
•
Ord. N°
"El
2.421/139, 25.07.02
otorgamiento de
de término de sa,
establecimiento
una vez •
licencia por enfermedad interrumpe el plazo de preaviso por aplicación de las causales de necesidades de la empre servicio y desahucio, el cual, por tanto, continúa corriendo
una
contrato o
cumplido el período
que abarca la licencia
o su
prórroga ".
Ord. N° 617/35, 6.02.97
"En cuanto
a
si comunicado el aviso de término de contrato del artículo 161, inciso
Código del Trabajo, de treinta días, se presenta licencia médica de 5 días, el plazo de aviso se suspende o se interrumpe, esta Dirección ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, como consta, entre otros, de Dictamen N° 9.678/296, de 30.12.87, que en fotocopia se adjunta, en orden a que si la licencia médica por enfermedad es concedida durante el plazo del desahucio del contrato o del aviso anticipado de término, dicho plazo debe entenderse suspendido, por todo el perío do que abarque la licencia, y sólo continuará corriendo desde su fecha de extin Io, del
ción.
desprende de lo dispuesto en el inciso 3o del artícu lo 161, del Código del Trabajo, que impide invocar las causales de término de contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, falta de ade El fundamento de lo anterior
se
trabajador o desahucio del contrato respecto de los trabajadores en goce de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, aun cuando el aviso de término y el respectivo plazo hu cuación laboral
o
bieren sido dados De to
este
técnica del
con
anterioridad al inicio de la licencia.
modo, la licencia médica suspende el plazo de aviso de término del
otorgado por
las causales del artículo 161 del
contra
Código del Trabajo".
La jurisprudencia administrativa, por su parte, ha declarado que "No existe fuero laboral para los trabajadores que gozan de licencia médica, en conformi-
Christian Melis Valencia
136
dad
con
la
legislación vigente que
pleador, que éste, de De
en
tal
sólo ha establecido,
únicamente,
caso,
no
Felipe Saez
-
como
Carlier
limitación al
em
podrá poner término al contrato
virtud de desahucio". (Corte de Apelaciones Santiago 8.04.92).27 forma, se concluye que la verdadera naturaleza jurídica de la disposi
trabajo en esta
ción
en
análisis al
otorgado
es
de
ser una
limitación al
empleador,
mas no un
fuero laboral
beneficiario de licencia médica.
trabajador
4. Artículo 161, inciso segundo,
del
Código
del
Trabajo
empleador, en cuanto en los casos planteados de causa alguna para proceder al despi expresión requiere do. Siendo éste el único caso en que es procedente poner término al contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador. Prescribe la disposición legal: Causal llamada desahucio del la
en esta norma no se
"En el
trabajadores que tengan poder para representar al empleador, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador: el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del emplea tales
caso
como
de los
gerentes,
dor, cuyo carácter de tales
Este desahucio del
emane
de la naturaleza de los mismos".
empleador tiene
sólo
aplicación respecto
de los
siguien dependientes: Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, siempre que estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, tales como: gerentes, subgerentes, agentes, apoderados. Trabajadoras de casa particular. Dependientes que ocupen cargos de exclusiva confianza del empleador. tes
-
-
-
•
Ord. N° 2.421/139, 25.07.02
"Resulta jurídicamente procedente computar, para los efectos de enterar el año de antigüedad en la empresa que da derecho al pago de indemnización por años de senicios al invocarse como causal de terminación del contrato las necesidades de la empresa, establecimiento o senicio y desahucio, el período que abarque una o más licencias médicas otorgadas al trabajador durante el de ".
período
preaviso
5. Artículo 161 bis, del Código del Trabajo
La
Ley
considerar contrato
"La
de
N° 19.759 a
trabajo. Dispone
invalidez, total
trabajo...". 27
Ibíd.
en su
artículo único, N° 25,
la invalidez, total
o
o
parcial
la norma
parcial,
no es
como
dispuso justa causa
la
imposibilidad
de
para el término del
legal: justa
causa
para el término del contrato de
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Para el
caso
que el
motivo, tendrá derecho
trabajador que fuere separado a
la indemnización establecida
del artículo 163,
segundo
Dirección
según corresponda
con
de en
del
Trabajo
sus
137
funciones por tal
los incisos
primero
el incremento señalado
en
o
la
b) del artículo 168.
letra
En este sentido, la Dirección del
vejez
como
fortuito
o
por invalidez
no
Trabajo ha señalado que la jubilación por constituyen hechos que puedan catalogarse de caso
fuerza mayor y consecuencialmente servir de base
a
la terminación
del contrato. •
Ord. IV 4.343/166, 20.10.03
"No
procede
que el
empleador invoque como justa causa del despido del trabaja acogido éste a pensión de invalidez, no obstante lo
dor la circunstancia de haberse
en el hecho ello ocurre deberá indemnizar el término del contrato, como también debe hacerlo si invoca la causal de necesidades de la empresa, estableci miento o senicio, o desahucio, en los casos que la ley lo posibilita, o si aplica
cual, si
cualquiera de las causales de caducidad del artículo 160, por conducta imputable al trabajador y el juez acoge la reclamación de éste por ser improcedente, injusti ficado o indebido el despido. No hay resguardo legal específico para evitar que el empleador invoque alguna causal legal de término de contrato, de configurarse en la práctica, respecto del pensionado o jubilado, que no sea la propia circunstancia de haber obtenido pen sión o jubilación por invalidez, y la garantía general que adopta la legislación en orden a que se haya configurado en la realidad alguna de las causales previstas precisamente por la ley para tales efectos y que en caso de reclamación del traba jador, y de obtener en el juicio correspondiente, se le obligue al pago de las respec tivas indemnizaciones" •
Ord. N°
.
3.283/96, 12.08.03
"La jubilación
no
constituye
una
causal de término de
contrato
de
trabajo salvo en
Ley 17.671, de manera tal que, de no darse esta última situación, el empleador sólo podrá poner término a la respectiva rela ción laboral invocando alguna de las causales establecidas al efecto en los artícu los 159, 160 ó 161 del Código del Trabajo". el
•
caso
previsto
en
el artículo 17 de la
Ord. Nq 2.548/126, 24.04.95
"Con todo, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, que se trata de pronuncia mientos de carácter específico, la doctrina de este Servicio también ha sostenido o disminución de las condiciones físicas o de salud de un que la edad la
y pérdida trabajador no constituyen causales de terminación del contrato de trabajo de acuerdo entenderse a lo prevenido en los artículos 13, 14 y 15 del D.L. N° 2.200 (debiendo actualmente artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo) atendido a que sien
do
estas
causales taxativas
poner término
a un
no
consideran tales circunstancias
como
aptas para
contrato.
Todavía más, por otro lado, si la obtención de pensión de vejez o de invalidez en el Nuevo Sistema de Pensiones del D.L N° 3.500, de 1981, constituiría causal de ter lo dispuesto en el artículo minación de contrato, esta Dirección ha tenido
presente
69, inciso 1 °, del referido decreto ley para estimar que el goce de tales pensiones es compatible con la calidad de trabajador no consignarse dicha obtención de pensión, como
causal
legal de
terminación de contrato
no
habilita para fundar
un
despido.
Christian Melis Valencia
138
-
Felipe Sáez Carlier
modo, posible es concluir que tanto lajubilación por vejez como por
De este
lidez en el Nuevo Sistema de Pensiones
no son
inva
motivo de terminación del contrato
trabajo; para que pueda producirse esta última situación, será menester que se en los ar configure alguna de las causales que el Código del Trabajo contempla tículos 159, 160 ó 161, aplicables a todo trabajador independientemente de su condición de pensionado, y sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los Tribu nales del Trabajo sobre el particular. Cabe agregar que a lo anterior hace excepción únicamente el personal docente del Sector Municipal, para el cual la LeyN° 19.070, en su artículo 52, letra d) conside ra que la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia produce el término de tales funciones"
de
.
II. Formalidades La terminación del contrato de
trabajo, dependiendo
de la causal invocada,
a determinadas formalidades. Con todo, debe hacerse presente que los errores en que se incurra con sión del cumplimiento de las formalidades no invalida la terminación del
debe ceñirse
perjuicio de
trato, sin
Fecha
-
de
las sanciones administrativas que
oca con
correspondan.
término del contrato
trabajo debe entenderse terminado al momento en que se separación del trabajador, siendo totalmente irrelevante para estos produce efectos que para esa oportunidad se haya o no invocado la correspondiente cau El contrato de la
sal de término y siendo totalmente irrelevante también la fecha suscrito el respectivo finiquito. •
en
que
se
ha
Ord. N° 2.039/99, 04.06.01
"El
de
contrato
trabajo debe trabajador,
del
la
separación pondiente causal de término,
entenderse terminado al momento
en que se produce invocado la corres
que fecha haya careciendo de toda incidencia para estos sea
hubiere suscrito el
a esa
se
respectivo finiquito.
o no
En
opinión de
efectos aquella
Dirección, autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec en
se
que
tiva causal. La antedicha conclusión
corrobora si
se
cación de la causal de término de la relación laboral
en
señalados
no
necesariamente
•
es
coetánea
con
tiene presente que la invo los casos precedentemente
la separación del trabajador, toda en la comunicación que
expresara, ésta debe materializarse
que, según ya debe darse al trabajador se
vez
se
esta
despedido".
Ord. N° 2.133/52, 5.04.90
"Esta Dirección,
pia
se
en
Dictamen N° 6.083, de 20 de diciembre de 1983, cura fotoco que el finiquito tiene por objeto solamente cons
adjunta, ha sostenido
dejar
tancia que la relación laboral ha terminado y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consideran y que su otorgamiento no constituye el acto por el cual se pone término al contrato de trabajo, agregando que de acuerdo a la legislación laboral vigente el contrato de trabajo termina cuando las partes de común acuerdo intención de poner término
manifiestan
su
cuando
de ellas invoca
cuales
una
no se encuentra
a
la relación laboral que las unía o previstas en la lex. entre las
de las causales
alguna contemplado el acto de otorgamiento de
un
finiquito.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
1 39
la jurisprudencia administrativa citada, preciso resulta soste ner que el contrato de trabajo desahuciado por una de las partes debe enten derse terminado para todos los efectos legales en la fecha establecida por la misma en el respectivo aviso de desahucio".
Conforme
a
1 Artículos 1 59 .
y
1 60 del Código
Tratándose de las causales contenidas
en
del
Trabajo
los números 4, 5 y 6 del artículo
159 y las del artículo 160, el empleador estará obligado a dar un aviso de térmi no de contrato, el que deberá otorgarse por escrito debiendo entregarse de forma por medio de carta certificada el contrato.
personal
o
señalado
en
Dicho aviso debe otorgarse
en
el
dirigida
plazo
al domicilio del
de tres días hábiles
a
trabajador
contar
de la
a menos que se invoque el caso fortuito, en cuyo caso el plazo se seis días hábiles. Asimismo, en iguales plazos deberá enviarse copia
separación, extiende del aviso
a a
la
El aviso los hechos •
Inspección
a
en
del
Trabajo correspondiente.
que hemos hecho referencia contendrá: la causal que se invoca; que se funda la causal, y el estado de las imposiciones.
Ord, N° 2.039/99, 04.06.01
produce por las causales establecidas en los N°s. 4, 5o ó 6o del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o caso fortuito o fuerza mayor, como también, por cualquiera de las previstas en el articulo 160 del mismo Código, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, per sonalmente o por carta certificada enviada al domicilio consignado en el respecti vo contrato, indicando la o las causales invocadas para tal efecto y los hechos que "Si el término de la relación laboral
se
les sirven de fundamento, comunicación ésta que deberá entregarse o remitirse al 6 afectado dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde su separación o de días hábiles, tratándose de la causal de caso fortuito o fuerza mayor a que alude el N° 6 del citado artículo 159".
En
caso
de omisión
o
defectos de los avisos, el
despido
no se
invalida sino
aqué imposiciones previ Trabajo), siempre y
sanción administrativa, salvo que
que hace acreedor al empleador a una llas digan relación con la obligación de pago
íntegro
de las
sionales (inciso octavo, del artículo 162, del Código del cuando no se encuentren pagadas dichas cotizaciones. •Ord. N° 365/28, 25.01.00
del
adjuntar a la comunicación de término 162 del Código del Trabajo, los comprobantes que
"No afecta a la validez del despido el no contrato, de
conformidad al art. día acreditan el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último del mes anterior al despido si. efectivamente, las mismas se encontraban íntegra mente en •
pagadas,
sin
perjuicio de la aplicación de la multa a beneficio fiscal prevista Código".
el artículo 477 del mismo
Ord. N°
167/9, 12.01.00
contrato, de
término del
adjuntar a la comunicación de del Código del Trabajo, los comproban162 artículo conformidad al
"No afecta a la validez del despido el no
Christian Melis Valencia
140
-
Felipe Saez Carlier
hasta el que acrediten el pago de las cotizaciones previsionales devengadas se encontraban las mismas último día del mes anterior al despido si, efectivamente, tes
integramente pagadas,...
"
2. Articulo 161,
En relación
con esta
del
Código
del
Trabajo
causal, el legislador ha contemplado la obligatoriedad
deberá otorgar para el empleador de otorgar los correspondientes avisos. Así, sea dicho aviso por escrito y entregarlo, ya personalmente (tratándose de esta forma de entregar el aviso, la única forma para un fiscalizador de dar por cum plida la obligación de escrituración del aviso sena por reconocimiento del traba
jador o porque en la copia del empleador o en otro documento el trabajador estampó su firma en señal de recepción) o dirigiendo carta certificada al domici lio del trabajador señalado en el contrato (la forma de acreditar el cumplimiento de esta obligación es mediante la exhibición del correspondiente comprobante de la oficina de correos). De igual manera, se tendrá que acompañar copia del aviso a la Inspección del Trabajo (la acreditación se hace mediante el timbre o cargo de la Inspección en la copia que se queda el empleador). El plazo para contados desde la
cumplir con separación.
la
obligación precedente
es
de tres días hábiles
Los avisos deberán contener: la causal invocada; los hechos
en que se fun y el monto total que corres ponde pagar por indemnización por años de servicio, constituyendo ella una oferta irrevocable de pago.
da; el estado
en
que
se encuentran
las
imposiciones
La omisión
o defectos en las comunicaciones, que no tenga que ver con la de de las obligación pago íntegro imposiciones previsionales, no invalidan la terminación del contrato de trabajo, sino que acarrean para el empleador las
sanciones administrativas Por
pertinentes.28
parte, cuando el aviso de término de contrato por necesidades de la no fuese otorgado con treinta días de anticipación el empresa empleador deberá el pagar la Indemnización Sustitutiva del Aviso Previo, pago que su
sustituye
do de treinta días •
a
perío
que hemos hecho alusión.
Ord. N° 2.039/99, 04.06.01
"Si el
tado podrá
de
trabajo
termina por la causal establecida en el inciso Io del necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, el afec reclamar, si la considera improcedente, dentro del mismo v en los
contrato
artículo 161,
esto es,
plazo
mismos términos precedentemente señalados
(3 días hábiles contados desde la
se
paración)". •
Ord. N°
6.018/311, 09.10.97
"Con el objeto de determinar la forma de computar el plazo de preaviso, que esta blecen los preceptos en estudio, cabe recurrirá las normas generales sobre la ma teria contenidas en el Código Civil, y específicamente a aquella que se establece en
:s
Vid. lo señalado
artículos 159 y 160.
a
propósito
de la omisión
o
defectos de los avisos cuando
se
invocan los
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
141
el artículo 48, inciso Io, el que al efecto prescribe: "Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República, de los
Tribunales o Juzgados, se entenderán que han de ser completos, correrán hasta la media-noche del último día del plazo ". De la norma y legal ano tada se infiere que los plazos a que la misma se refiere son completos y corren hasta la medianoche del último día del plazo. Ahora bien, atendido que el plazo legal de que se trata es un término de días, se hace necesario precisar el verdadero sentido y alcance de dicha
expresión, para cuyo efecto cabe tener presente las normas de interpretación legal contenidas en los artículos 19 y 20 del Código Civil, conforme a la primera de las cuales "cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ", agregando la segunda que "las de la se entenderán en un sentido natural obvio, ley palabras y según el uso general de las mismas palabras". Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido invariable mente que "el sentido natural y obvio es aquel que a la palabras da el Dicciona la Academia de la rio de Real Lengua Española, según el cual "día es el "tiempo comprendido entre dos medias noches consecutivas ", o bien "tiempo siempre igual que tarda la tierra en dar una vuelta alrededor de su eje polar" o "tiempo que el sol emplea en dar aparentemente una vuelta alrededor de la tierra ". De ello se sigue "
"
que el día tiene
una
duración de 24 horas y
se
comienza
a
contar
desde las 0 horas
determinado hasta las 24 horas del mismo. Armonizando todo lo expuesto, preciso es concluir que para los efectos de computar el plazo de preaviso. tanto en de
uno
el
caso
de
servicio,
de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o la de desahucio, deben contabilizarse días completos en los tér
aplicación
como en
minos antes señalados,
debiendo, por tanto, excluirse para dicho cómputo aquellas
fracciones de horas que no alcanzan a conformar un día. Así, a vía de ejemplo, si el trabajador es notificado personalmente de término de contrato por alguna de las citadas causales el día ¡7 de mayo a las 18 horas, el cómputo del plazo de que se trata deberá iniciarse a las 0 horas del día siguiente, esto es, el 18 de mayo, ven ciendo, por lo tanto, el 16 de junio a las 24 horas". Revocación
-
Una
vez
del aviso
otorgado
el aviso de término de contrato basado
en
la causal de
necesidades de la empresa, dicho aviso y, por ende, dicha terminación no puede dejarse sin efecto dado que aquél constituye al tenor de la norma legal una "oferta irrevocable de pago de indemnizaciones ". Así lo ha señalado la
jurisprudencia
administrativa. •
Ord. N°
3.540/103, 13.05.91
"El precepto
legal preinserto
expresa que la comunicación que el
empleador envía
trabajador para poner término al contrato de trabajo en conformidad al inciso 4o del artículo 4o de la Ley N° 19.010, constituye una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones contempladas en la norma citada y en el artículo 5o de la al
misma
ley.
se la Código Civil expresa que "las palabras de ley mismas las de pala entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general bras" y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha determinado que el sen tido natural y obvio de las expresiones lo constituye la acepción que a dichos térmi nos confiere el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, conforme
Ahora bien, el artículo 19 del
Christian Melis Valencia
142
al cual "irrevocable"
-
Felipe Saez Carlier
significa "que no se puede revocar" y "revocar",
a su vez, es
resolución ".
"dejar sin efecto una concesión, un mandato o una Con el mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el empleador no puede dejar sin efecto el aviso que ha enviado al trabajador para dar por terminado el de trabajo por causa de necesidades de la empresa. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio
contrato
formuladas, cúmpleme informar que el empleador no está facultado para revo dejar sin efecto la comunicación enviada al trabajador en conformidad al artículo 4o de la Ley N° 19.010 en los casos en que ponga término ai contrato de trabajo por la causal contemplada en el artículo 3o de la misma ley, esto es, por nes
car o
necesidades de la empresa ".
que si el trabajador, durante el preaviso él, se cambie la causal de terminación del
Con todo, evidentemente, nada obsta incurre
alguna causal imputable a rigor aquí estamos ante un
en
contrato.
En
a
cambio de causal y
no ante una revoca
ción del aviso. •
Ord. N°
4.074/301, 28.09.00
"No existe
impedimento legal para que el empleador que ha dado aviso de término la causal prevista en el artículo 161, inciso Ia del Código del Tra la sin bajo deje efecto y la sustituya si el trabajador, durante el período de preaviso
de
contrato por
incurre
conducta que encuadre dentro de las causales establecidas Código, evento en el cual aquél no estará obligado
en una
artículo 160 del mismo
en
a
el
pa
garle el monto que por concepto de indemnización por años de servicio, se consig na en la comunicación de término de contrato dada al trabajador por la causal que fue dejada sin efecto y sustituida ". •
Ord. N* 3.286/189, 30.06.99
"...en cuanto al
objetivo perseguido por el legislador al establecer dicho requisito se desprende de la norma prevista
de aviso previo, preciso es convenir que según en el inciso 4". del citado artículo 162, éste no
es otro que poner en conocimiento la circunstancia de que su contrato de trabajo terminará dentro de un determinado plazo, lo que permite sostener que durante el transcurso del res pectivo período de aviso continúa plenamente vigente el vínculo contractual que
del
trabajador
De
al
dependiente con su empleador, el que consecuentemente, producirá todos efectos hasta el día fijado para su extinción. ello se sigue que durante el período de preaviso continúan subsistentes la tota
une sus
lidad de los derechos y
obligaciones que emanan del contrato de trabajo que une a las partes encontrándose, por ende, el empleador obligado a pagar la remunera ción acordada, y el trabajador, a prestar los servicios convenidos, obli principales
gaciones
que
Lo
aquél les impone, respectivamente. autoriza
expuesto... para que si durante el transcurso del plazo de preaviso..., el trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios, el em pleador se encuentra facultado para poner término a la respectiva relación labo ral antes del vencimiento del mismo, aplicando alguna de las causales de caduci dad previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, distinta a la de necesidades de la empresa existir
cual
una
no
previo...
sin que
sea
obstáculo para ello la circunstancia de en esta última causal, evento en el
comunicación anterior fundada
le asistirá la ".
sostener
obligación
de pagar la
indemnización sustitutiva del aviso
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
143
Continúa señalando la Dirección, que el hecho de establecerse en el artículo 169, letra a), del Código del Trabajo, que la comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso 4o, del artículo 1 62, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y sustitutiva del aviso
previo, en caso de que no se haya dado, en nada obsta a la conclusión antes señalada, en cuanto a que es perfectamente lícito cambiar la causal cuando el trabajador incurra en causal de caducidad, ello por cuanto "la citada comunica ción obliga al empleador a respetar los montos que por concepto de indemniza ciones allí
establecen, pero
no asía mantener inalterable dicha causal du del período de preaviso ". Es decir, el empleador está obliga do a respetar los montos contenidos en la comunicación siempre que no cambie la causal invocada.
el
rante
se
transcurso
Ord. N° 4.074/301, 28.09.00
•
"La irrevocabilidad de la
consignan
en
oferta
de pago del
la comunicación de término de
monto
de las indemnizaciones que se la causal de necesidades
contrato por
de la empresa, establecimiento
o sen-icio presupone que la extinción del contrato dicha causal lo que trae como lógica consecuencia produzca efectivamente por que el empleador quedará liberado de pagar dicho monto si, en definitiva, el térmi se
no
de la relación laboral
alguna
mente, por
Suspensión
-
de las
produce por una causal diversa de ésta, y, específica previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo ". se
del aviso
El aviso dor de
nada, cual
su
no
otorgado por el empleador en que pone en conocimiento al trabaja intención de poner término a la relación laboral en una fecha determi constituye desde el punto de vista jurídico el instrumento mediante el
pone término al contrato. Este último se otorgará en el momento que se ponga término y, por lo tanto, si durante el plazo de aviso ocurre algún hecho que impida en definitiva cesar la relación contractual, como podría ser el naci se
miento de •
fuero, el aviso
un
se
suspende
en tanto
dure el hecho.
Ord. N° 4.786/226, 1.08.95
consagrado en el inciso cuarto del artículo 162 del Código del Trabajo suspende durante la vigencia del fuero laboral, cuando el trabajador resulta elegido director sindical en el transcurso de dicho plazo. ...la comunicación al trabajador con la antelación prevista en la norma es sólo un requisito de la primera modalidad de aplicación de la causal en comento y, por ende, no tiene la virtud de extinguir el vínculo jurídico laboral, que permanece vigente hasta la terminación del contrato, es decir, hasta la fecha fijada en el aviso. De consiguiente, el contrato de trabajo continúa produciendo todos sus efectos durante el período que media entre el aviso ". "El plazo de aviso se
•
Ord. N°
De to -
este
617/35, 6.02.97
modo, la licencia médica
otorgado
suspende el plazo de aviso de término del contra Código del Trabajo".
por las causales del artículo 161 del
No suspensión
del aviso
Por el contrario, y justamente utilizando la misma argumentación, como en dicho período, nos referimos al de preaviso, se mantiene vigente y surten plenos
Christian Melis Valencia
144
efectos del contrato,
nada obsta
en
a
que durante dicho
-
Felipe Sáez Carlier
período
se
otorgue el
feriado. •
Ord. N° 3.748/195, 16.06.95
preaviso... no impide el normal ejercicio de los derechos y obligaciones que impone el contrato de trabajo, posible es sostener que no existe inconveniente legal alguno para que durante el período de... feriado legal el empleador le dé el aviso "...el
de que -
".
Aplicación
La ras
se trata
de
a trabajadoras de casa particular
obligación de preaviso es plenamente aplicable tratándose de trabajado casa particular, aun cuando respecto de ellas se invoque como causal de
terminación el desahucio y, en consecuencia, si no se otorga nace para la traba jadora el derecho al cobro de la respectiva indemnización sustitutiva del aviso
previo. •
Ord. N" 6.046/275, 17.10.94
"En el
caso
de desahucio del contrato de
la indemnización
especial financiada
trabajo del trabajador de casa particular aporte de cargo del empleador de un
con
reemplaza únicamente la indemnización por años de servicios res dependientes, y no la sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado treinta días de anticipación
4, 11 % mensual, pecto de
estos
con menos
de
"
3. Pago de cotizaciones previsionales como requisito previo al
término
de la
relación laboral
(Ley Bustos) La Ley N° 19.631 (conocida por su fallido autor como Ley Bustos), comple mentada por la Ley N° 20. 19429, impuso la obligación de estar al día en el pago de las cotizaciones previsionales adeudadas al trabajador, como requisito previo para poner término a la relación laboral. Para estos efectos la ley dispone que el al contrato de
empleador que pretenda poner térmi
las causales establecidas
en los N°s. 4, 5 trabajo y 6 del artículo del esto es, vencimiento del plazo convenido en el Código Trabajo, contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso no
159 del
fortuito
fuerza mayor;
algunas de las causales establecidas en el artículo Código, que consigna causales subjetivas imputables a la con ducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 también del Código del Trabajo, le deberá informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del o
o
por
160 del mismo
29
La referida
materias,
una.
norma
abordada
legal, publicada
en su
el Diario Oficial de fecha 07.07.2007, contiene dos a interpretar el inciso T del artículo 162, sobre contractuales en caso de existiendo mora de
en
artículo Io. referida
pago de remuneración y otras prestaciones cotizaciones, y otra, de su artículo 2o, relativa
despido
a
establecer una excepción
a la aplicación del inciso 7o aludido, de pago de remuneración en el caso señalado, cuando la deuda por cotizaciones no sea de una envergadura tal que la misma norma legal precisa. Al respecto. Vid. Dictamen N° 2.772/056, 27.07.07, que fija el sentido y alcance de la Ley N° 20. 1 94.
El
contrato individual de trabajo en los
despido.
Para estos efectos el
dictámenes
empleador
de la
debe
Dirección
adjuntar
del
los
Trabajo
1 45
comprobantes de
pago que lo acrediten.
Al efecto,
Código
del
disponen los incisos quinto, Trabajo:
sexto y
séptimo, del artículo 162,
del
proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior [artículo 159, N°s. 4, 5 y 6; artículos 160 y 161, del Código del Trabajo], el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término "Para
al
de
trabajo. empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las impo siciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certifica da acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del emplea contrato
Con todo, el
dor cuando el
monto
de la cantidad
adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades
menor entre
tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva
dentro del
demanda".
mediante el Dictamen N° 5.372/314, que el sentido y alcance de la referida Ley N° 19.631
La Dirección del
continuación, fijó •
Trabajo,
se
cita
a
.
Ord. N° 5.372/314, 25.10.99
"Para poner término al contrato de trabajo por las causales establecidas en los N°s. 4. 5y6 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
trabajo o senicio que dio origen al con trato y caso fortuito o fuerza mayor; o por algunas de las causales establecidas en el artículo 160 del citado Código, que consigna causales subjetivas imputables a la conducta del trabajador, y por las previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal, a saber, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio. el empleador deberá comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada, dejando constancia en la referida comunicación de la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, acom pañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia. De lo expuesto se sigue, que por expreso mandato del legislador el empleador, a con tarde la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 19.631, para poner término al contrato de trabajo de un dependiente por las causales que se señalan en el párrafo que antecede debe cumplir, previamente, con la obligación de pagar íntegramente las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del mes anterior del despido y acreditar tal circunstancia, adjuntando los comproban tes que así lo justifiquen. Por el contrario, conforme a las modificaciones referidas. convenido
en
el
contrato,
conclusión del
Christian Melis Valencia
146
del
es
puntualizar que
caso
y 3 del artículo 159 del
por cotizaciones
Trabajo,
Código
trabajador especificadas".
La Dirección del
Felipe Sáez Carlier
el término del contrato por las causales de los N°s. 1, 2 vale decir, mutuo acuerdo de las par del
tes, renuncia del ciones antes
-
Trabajo
y muerte
ha
previsionales
de éste,
precisado,
no
imponen al empleador las obliga
vía dictamen,
para los efectos de la
qué debe
norma en
entenderse
análisis.
Ord. N° 5.230/231, 03.12.03
•
de los artículos 1 62 y / 77 del Código del Trabajo, el concepto de "cotizaciones previsionales" comprende: -Las cotizaciones para los fondos de de pen pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes sistema previsional (D.L N° 3.501, de 1980), como también las siones del "Para los
efectos
antiguo
del
nuevo
sistema de
capitalización individual,
como
legal. podrá
en
este
también la del artículo 1 7 bis del mismo texto La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que
lo 17 del D.L. 3.500, de 1980. -
último tanto el 10% para la cuenta de la cotización adicional del inciso segundo del artícu
pensiones,
ser
superior
en
el
como
caso
de los
afiliados
a
1SAPRE. La cotización del 0,6%
cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asigna ción Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se con
encuentren to
afiliados a dichas entidades,
en
cuyo
caso se
entera a
través del Institu
de Normalización Previsional el 6,4% restante. -La cotización para el seguro de
desempleo,
si
correspondiere".
En lo que respecta al pago de las cotizaciones previsionales la Ley N° 1 9.844, publicada el 13.01.2003, estableció que los ministros de fe, previo a la ratifica
finiquito, deben requerir al empleador que les acredite, mediante certi ficados de las instituciones previsionales correspondientes o con copias de las planillas de pago, que han dado cumplimiento al pago de cotizaciones para fon do de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al despido. El ministro de fe está obligado a dejar constancia que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato si el empleador adeuda las referidas cotizaciones previsionales.
ción del
•
Ord. N° 4.898/104, 29.11.07
la
obligación que pesa sobre el empleador al momento del despido trabajador por tas causales ya señaladas, se hace necesario determinar las obligaciones que el legislador ha impuesto al ministro de fe que inteniene en la ratificación del finiquito por parte del trabajador. "...,
de
en
cuanto a
un
Para ello, cabe
tener presente que el articulo 177 del mismo cuerpo inciso 3o, intercalado por el artículo único de la Ley 19.844, estipula:
legal,
en su
de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el del artículo 162, los ministros de fe, previo a la quinto ratificación del fini quito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las de las res "En el
despido
inciso
copias
pectivas planillas de pago,
se
ha dado
cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, de berán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término que
El
contrato individual de trabajo en los
al
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
de
trabajo si ei empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales ". Del precepto legal transcrito precedentemente es posible colegir que en el despido de un trabajador por alguna de las causales enunciadas en párrafos anteriores, el ministro de fe que interviene, en forma previa a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, se encuentra obligado a: 1) Exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotiza ciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspon diera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes anterior al del despido, y 2) Dejar constancia en el finiquito que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. Como es dable apreciar, la norma en comento establece expresamente la obliga ción de los ministros de fe, entre los cuales se encuentra el notario público, de requerir al empleador que le acredite el pago de las cotizaciones previsionales del trabajador a quien se le ha puesto término al contrato de trabajo, hasta el último día del mes anterior al del despido, sin perjuicio de dejar constancia en el finiquito del efecto que produciría el hecho de no haber efectuado el integro de las mismas. La exigencia legislativa establece, asimismo, la oportunidad precisa en que se debe dar cumplimiento a la primera de las citadas obligaciones, que es con anterioridad a la ratificación del respectivo instrumento por parte del dependiente. Asimismo, se puede apreciar que ambas obligaciones son distintas e independien tes, la primera dice relación con la verificación de antecedentes que debe realizar el ministro de fe en forma previa a la ratificación del finiquito y la segunda, con dejar establecido en el referido documento las consecuencias que implicaría la no observancia de la obligación que pesa sobre el empleador de tener las cotizaciones al día al momento de la terminación de la relación laboral, de suerte que el cumpli miento de una no libera al ministro de fe de dar cumplimiento a la otra ". contrato
previsionales están obligadas a entregar al empleador un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", la que debe contener las cotizaciones que hubiera pagado el empleador durante ser debe certificado Este relación laboral con el trabajador despedido. entregado en forma inmediata o a más tardar dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la recepción de la solicitud. Si existen cotizaciones adeudadas el organis mo requerido no emite el certificado y debe informar al empleador acerca del período adeudado, indicándole el monto de las mismas, considerando reajuste, intereses y las multas que correspondan. Si el certificado no contemplara el mes inmediatamente anterior al del despido, el empleador debe acreditar estas impo siciones con la copia de la planilla de pago. Las instituciones
•
Ord. N°
2.231/96, 28.05.04
el pago de punto de vista, los organismos competentes para certificar Adminis las son las cotizaciones previsionales respecto de los fondos de pensiones "Desde
ese
tradoras de Fondos de Pensiones y el Instituto de Normalización Previsional; cuanto a la cotización para salud, las instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) en
respecto de sus afiliados y para los afiliados
a
FONASA, el Instituto de Normaliza-
Christian Melis Valencia
148
-
Felipe Sáez
Carlier
trabajadores afiliados a FONASA estuvieren adheridos a una CCAF, deberá contarse con la certificación del 6,4% en el INPy del 0,6% a la respectiva CCAF. "La cotización para el seguro de desempleo deberá ción Previsional. Si la empresa de los
emitirla la Administradora de Fondos de Cesantía Chile S. A. (AFC Chile) ".
Sin
perjuicio de exigir empleador, al
lo anterior, la
Inspección
al momento del
despido,
del
Trabajo
está facultada para en su caso, el
la acreditación y,
pago de las cotizaciones previsionales. Dispone al efecto, el inciso final del artículo 162, del
Código
del
Trabajo:
Inspección Trabajo, oficio petición de parte, estará especialmente al la acreditación del pago de cotizaciones previ facultada para exigir empleador "La
de
del
sionales al momento del
despido,
o a
en
los
casos a
que
se
refieren
los incisos prece
dentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones deven gadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso •
se
sancionarán
Ord. N°
con
multa de 2
a
20 UTM".
2.772/56, 27.07.07
"Se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al día, por todo el período que ello ocurra que medie entre la fecha del despido y la fecha efectiva de envío o de entrega al trabajador de la comunicación del pago de las
cotizaciones". •
Ord. N° 5.372/314, 25.10.99
"La
nueva
Dirección,
modificación en
materia
al artículo 162 del
Código
del
Trabajo, confiere
a esta
previsional. las siguientes facultades: a) La de exigir al em
pleador, de oficio o a petición de parte, la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del término de la relación laboral, por las causales de los N°s 4, 5 y 6 del artículo 159, y por aquellas previstas en los artículos 160 x ¡61 del Código del Trabajo. En relación con lo anterior, cabe hacer presente, que durante los dos primeros años de vigencia de la ley, sólo puede exigirse la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales correspondientes al último año de vigencia de la relación laboral o por todo el período de duración del contrato de trabajo, si ésta hubiere sido inferior a un año, conforme a lo dispuesto en el artículo transito rio de la Ley N° 19.631, y b) La de exigir el pago de las cotizaciones previsionales devengadas durante el período que media entre la terminación del contrato x su convalidación. Las facultades antes referidas deben entenderse sin perjuicio de aquellas de carácter general que el ordenamiento jurídico otorga a esta Dirección para exigir el pago de las cotizaciones previsionales relación laboral y de las remuneraciones y demás
adeudadas al término de la
prestaciones que
en
el período
a
que
se
se
devenguen
refiere la letra b) precedente. Dentro del ámbito de las facul esta Repartición cabe referirse, especialmente, a las sancio
tades que competen a que contempla la nueva normativa introducida por la Ley N° 19.631 en el inci so final del artículo 162 del Código del Trabajo, las cuales son, a saber, las si guientes: a) Multa de 2 a 20 UTM, por no acreditar el pago de las cotizaciones previsionales al momento del despido en los casos de las causales previstas en los N°s. 4,5y6 del artículo 159 y de aquellas establecidas en los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo, b) Multa de 2 a 20 UTM por el no pago de las cotizaciones previsionales devengadas durante el período que media entre la terminación del contrato y su convalidación. Las sanciones señaladas deben entenderse sin perjuines
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
ció de
Dirección
del
Trabajo
149
Servicio de conformidad al artículo Ley N° 18.933, por no haberse enterado las cotizaciones previsionales devengadas con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, y la prevista en el artículo 477 del Código del Trabajo, por el no pago de remuneraciones y demás prestaciones correspondiente al lapso que
aquellas que corresponde aplicar a
este
19 del D.L N° 3.500 y al artículo 30 de la
media
entre
el término de la relación laboral y la convalidación del mismo".
ley establece una sanción muy estricta para el empleador que no haya pagado íntegramente las cotizaciones previsionales al momento del despido, disponiendo al efecto que éste no producirá el efecto de poner término al contra to de trabajo y, en consecuencia, de conformidad a lo señalado por la Dirección del Trabajo, se suspenderá la obligación de prestar servicios por parte del traba jador, pero se mantendrá vigente la obligación de pagar la remuneración por parte del empleador. De donde se sigue, de conformidad a lo señalado por la Dirección del Trabajo, que la relación laboral sólo se mantiene para efectos La
remuneratorios. •
Ord. N° 5.372/314, 25.10.99
"El
tenor
literal de la
para sostener que en la vigente, en términos tales que
referida disposición autorizaría
situación descrita, la relación laboral
se
mantendría
ninguna de las partes contratantes podría liberarse de las obligaciones correlati vas que le impone el contrato de trabajo, esto es, fundamentalmente la de prestar servicios y la de remunerar Conforme con la regla de interpretación en estudio posible es sostener que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con el actual inciso 3° del artículo 480 del Código del Trabajo, que establece que la acción para reclamar de la nulidad del despido por incumplimiento de la obliga ción de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses, contado desde la "suspensión" de los servicios. Como es dable apreciar, la norma legal antes citada establece expresamente que el plazo para interponer la respectiva acción de nulidad deberá contarse desde la suspensión de los senicios, circunstancia ésta
legislador ha sido precisamente la de entender suspendida la obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento en que el empleador aplicó una o más causales de terminación, sin Armonizando sujeción a la obligación de pago que prevé el inciso Io del artículo 162. ambos preceptos de la ley posible es afirmar que si, al momento de poner término al contrato de trabajo, no se hubiere acreditado el íntegro pago de las cotizaciones de previsionales se produce el efecto de suspender la obligación del trabajador remunerar, por dispo prestar servicios, pero no asila obligación del empleador de De nerlo expresamente el nuevo inciso 7o del artículo 162 del Código del Trabajo. 162 5o del artículo consiguiente, al señalar el legislador en la parte final del inciso sólo determi le son los el no propios, término del contrato efectos que que produce en las na que la relación laboral se mantiene vigente para efectos remuneratorios que autoriza para sostener que la intención del
condiciones que
se
consignan
en
el
nuevo
inciso 7o del aludido articulo 162
.
del Como ya se apuntara, la Ley N° 20.194 interpretó el inciso séptimo moroso el empleador artículo 162, del Código del Trabajo, estableciendo que al trabaja en el pago de las cotizaciones previsionales está obligado a pagarle fecha dor las remuneraciones durante todo el período comprendido entre la del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación al trabajador,
Christian Melis Valencia
150
zanjando
mitaba dicho •
ello la discusión suscitada
con
período
a
6
con
la
-
Felipe Sáez Carlier
interpretación judicial
que li
meses.
Ord. N° 2.772/56, 21.07.07
"..., el articulo Io de la Ley N° 20.194 dispone: "Declárese interpretado el inciso séptimo del artículo 162 del Código del el
Trabajo
sentido:
siguiente séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo en cuanto señala que "Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remune raciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante ei período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. ", debe interpretarse y aplicarse deforma tal que el pago al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotizacio nes previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante al cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones moro sas, con las formalidades indicadas en el inciso sexto de dicha disposición legal, sin perjuicio del plazo de prescripción señalado en el inciso tercero del artículo 480, del mismo Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposi ción de la respectiva demanda ", A su vez, el artículo 480, inciso tercero del Código del Trabajo, preceptúa: "Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios". Del análisis conjunto de las disposiciones legales antes citadas se deriva que el legislador, por la vía interpretativa, ha precisado que la obligación del empleador de pagar remuneraciones y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabaja dor que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por cotizaciones previsio nales, será por todo el período que medie entre su separación y el pago comuni y cación de las cotizaciones adeudadas, aun cuando se exceda el plazo de seis meses desde la suspensión de los servicios, previsto por el Código para la reclamación de la nulidad del despido, plazo que regirá únicamente para ia interposición de la respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obliga ción del empleador de pago de remuneración y demás prestaciones, en caso de despido existiendo deuda previsional. Con esta norma interpretativa, según los antecedentes del proyecto de ley se estaría solucionando la aplicación que estarían en
"El inciso
haciendo de ella los tribunales de justicia, al estimar que el
plazo
máximo que
se
podría demandar el pago de la remuneración por despido nulo sería de seis meses, coincidente con el plazo de prescripción para entablar la acción de nulidad. En consecuencia, se podrá exigir el pago de remuneración y demás prestaciones del
contrato de trabajo por el trabajador que ha sido despedido sin tener las coti zaciones al día por todo el período que ello ocurra, que medie entre el despido y la entrega o comunicación al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones moro sas, y el plazo de prescripción de seis meses del inciso 3o del artículo 480 del Códi go del Trabajo, regiría únicamente para la interposición de la demanda de nulidad del despido".
Por
su
parte, dicha obligación de pagar las remuneraciones comprende la obligaciones laborales adeudadas (remuneraciones demás
totalidad de las taciones
consignadas
en
el contrato de
y
trabajo).
pres
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
151
Ord. N° 672/55, 14.02.00
•
"De la norma legal transcrita se infiere que por expreso mandato del legislador, el empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y de más prestaciones contempladas en el contrato de trabajo por el lapso comprendido entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha del envío o de
entrega de la comunicación de pago de las cotizaciones morosas. Lo anterior significa que el trabajador durante el período aludido, debe continuar percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido derecho de
no
haberse
suspendido
la relación laboral.
Lo anterior por cuanto la circunstancia que el legislador haya utilizado en la dis posición en estudio genéricamente la expresión "contrato de trabajo ", sin efectuar
distingo alguno, autoriza para entender comprendidas aquellas remuneraciones y demás prestaciones emanadas del contrato individual, sea expresa o tácitamente, como asimismo las derivadas de un instrumento colectivo de trabajo. En corroboración de lo manifestado precedentemente, cabe señalar que la norma en análisis distingue entre "remuneraciones y "demás prestaciones ", por lo que deben incluirse todos aquellos beneficios en dinero o en especie a que el trabaja dor tenía derecho al momento del despido, independientemente que constituyan o no remuneración, en los términos del artículo 4 1 inciso Io, del Código del Trabajo. Al tenor de lo expuesto en los párrafos anteriores, es posible afirmar que el em pleador durante el período comprendido entre el término de la relación laboral y el envío de la comunicación de pago de las cotizaciones previsionales, se encuentra obligado a continuar pagando todos los beneficios en dinero o en especie a que tenía derecho el trabajador al momento de la terminación del contrato, sin impor tar la naturaleza jurídica de ellos. Igualmente, durante dicho período el empleador deberá enterar las cotizaciones previsionales correspondientes ". "
,
regla general es que en caso de morosidad de cotizacio previsionales, empleador se encuentra obligado a continuar pagando las remuneraciones, a manera de excepción, dicha obligación no concurre cuando se trate de una morosidad exigua (hasta el 10% o 2 UTM, cualquiera sea menor). Con todo, si bien la el
nes
•
Ord. N° 2.772/56, 21.07,07
"2) El artículo 2o de la Ley N° 20.194, modifica el inciso 7a del artículo 162 del Código del Trabajo, incorporándole el siguiente párrafo después de punto aparte que pasa a ser punto seguido: "No será exigible esta obligación del
empleador cuando el monto adeudado por la cantidad menor entre el 10% del no exceda de morosas concepto imposiciones total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dentro del plazo de 15 días hábiles dicho monto sea el
empleador pagado por notificación de la respectiva demanda ". el De la disposición legal antes citada se desprende que, por vía de excepción, demás remuneraciones prestaciones y empleador no estará obligado alpaga de las del contrato al trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones previ sionales al día, cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pa no excedan la cantidad gar remuneración más las morosas anteriores al despido contado desde la
o 2 unida de comparar el 10% del total de la deuda previsional deberá serpades tributarias mensuales, no obstante lo cual, el monto resultante
que resulte
menor
Christian Melis Valencia
152
gado en pido.
todo
caso
dentro de 15 días de
notificada
-
Felipe Sáez Carlier
la demanda de nulidad del des
Cabe agregar, que la intención del legislador ha sido que ante una deuda previsio nal relativamente de baja significación devengada antes del despido el empleador
obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del lapso que atendida la misma interpretación que se hace en el articulo Io de la Ley podría ser prolongado, que el trabajador intentaría interrumpir sólo antes de cumplirse el plazo de seis meses para reclamar de la nulidad del despido y pago de dichas remuneraciones y demás prestaciones intermedias. En efecto, en la historia del establecimiento de la ley que consta en el informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del H. Senado, se precisa que para definir si la deuda previsional es de un monto no significativo, se considera una ecuación conforme a la cual la deuda será de menor entidad cuando el monto en mora por concepto de imposiciones anteriores al despido, no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional y dos unidades tributarias mensuales, entendiéndose por total de la deuda previsional la suma del monto insoluto por cotizaciones antes del despido más las acumuladas durante el período posterior al despido. Para hacer más gráfico lo anterior, y basado en el mismo Informe antes aludido, se puede recurrir al siguiente ejemplo: Primer Paso: Determinación de Base de Aná lisis: Deuda previsional anterior $ 25.000.- deuda posterior al despido $ 552.000 (equivalente a unos seis meses): deuda total previsional $ 577.000. Ahora, 10% de deuda total: $ 57.700. Base de comparación 2UTM del mes de julio: $ 65.448, luego cantidad inferior entre ambas es $ 57.700. Segundo Paso: Derecho del Tra bajador para Demandar Pago de Remuneración y otras Prestaciones del Período Posterior al Despido: En el ejemplo del caso, la deuda previsional al momento del despido era de $ 25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional o $ 57. 700, lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior al resultado de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en la nulidad el pago de remuneraciones y demás prestaciones posteriores al despido, siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del despido. En consecuencia, excepcionalmente no procede exigir pago de remuneración y demás prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las cotizaciones al día, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda no
pudiere
verse
contrato por
un
total por cotizaciones previsionales considerado el período anterior rior al despido y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se
como
poste
pague dentro
de 15 días de
Como
se
notificada la demanda
señaló
en
los
de nulidad de
acápites anteriores,
despido ".
los errores
u
omisiones que
no
tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsio nales, en que incurra el empleador al emitir la comunicación no tienen el efecto de invalidar el
despido y sólo son acreedoras a una sanción administrativa. No obstante, el empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador. Para estos efectos el empleador debe comunicarle al trabajador el hecho que sus cotizaciones previsionales se en cuentran al
día, mediante
carta
certificada
a
la que
se
debe acompañar la docu-
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
mentación emitida por las instituciones conste la recepción de dicho pago.
Dirección
del
Trabajo
previsionales correspondientes,
153
en
que
Ord. N° 3.228/246, 02.08.00
•
despido efectuado en contravención a las normas previstas en el inciso 5o del artículo 162 del Código del Trabajo, se requiere que además del pago de las cotizaciones previsionales adeudadas, el empleador comunique tal cir cunstancia al afectado a través de carta certificada, acompañando la documenta ción previsional que acredite dicho pago ". "Para convalidar
Adicional contratantes
de
un
de la •
a
empleador de convalidar el despido, las partes facultadas para convenir dejar sin efecto el término cuando la relación laboral presente infracción a las normas
la facultad del
se encuentran
contrato, aun
Ley
un
19.631.
Ord. N° 5.372/314, 25.10.99
"Precisado lo anterior, dico laboral
vigente
se
es
del
ha
caso
podido
puntualizar
que revisado el ordenamiento jurí
constatar que
no
existe
disposición legal
que
limite la voluntad de las partes para convenir dejar sin efecto un despido. De ello se sigue, entonces que los contratantes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden, por mutuo acuerdo, mantener vigente una relación laboral a
corrobora aún más, si se considera que en el caso en análisis el término del contrato debe necesariamente, convalidarse por el empleador en las condiciones que consigna la Ley 19.631, para que genere todas las consecuencias jurídicas que le son propias ".
que
se
ha puesto término. Lo anterior,
se
IV. Reclamo por aplicación de causales El artículo 1 68 del trato termine por
establece que el trabajador cuyo con más de las causales establecidas en los
Código del Trabajo
aplicación
de
una o
artículos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustificada (artículo 159, causales de caducidad), indebida (artículo 160, causales discipli o que no se ha invocado de la o
empresa), improcedente (necesidades recurrir en que se despide sin expresar causal), podrá (caso legal una al Juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles a interponer se demanda judicial en contra de su empleador. Para estos efectos los plazos incidir cuentan de lunes a sábado, con excepción de los feriados que pudiesen de la separación en esos días y se cuentan a partir del día siguiente de la fecha del trabajador. hábiles se Con respecto al plazo de reclamación, el referido plazo de 60 días como suspende por la interposición de un reclamo administrativo, poniéndose tope máximo el plazo de 90 días. caso el Cabe señalar, que dicho plazo es de suspensión y que en ningún terminada mismo se ha aumentado de plano de 60 a 90 días, por lo que una vez se cum la instancia administrativa seguirá corriendo el lapso que reste para que saldo, del pla el plazo de 60 días, ya sea que se cuente totalmente o sólo el lapso con un tope límite de en el caso que éste ya hubiese comenzado a correr, siempre 90 días contados desde la separación del trabajador. narias)
ninguna causal
Christian Melis Valencia
154
•
-
Felipe Saez Carlier
Ord. ND 5.236/236, 03.12.03
"La
norma
primero,
precitada suspende
el
por el término indicado ante la Inspección del
plazo
en
reclamación
de reclamación que establece el inciso trabajador ha interpuesto
la misma, cuando el
Trabajo respectiva".
debe decretar el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto a treinta días o en su caso, la indemnización legal equivalente a la En este caso, el
juez
legal
superior
de la última remuneración mensual
devengada por cada
año de servicio y frac
superior a seis meses. Ley N° 19.759 estableció incrementos legales a beneficio del trabajador el Tribunal calificara el despido y de cargo del empleador, para el caso que aumen como indebido o improcedente y para el caso que no se invocara causal, tando la indemnización de acuerdo a las siguientes reglas: a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente de la
ción
La
causal de necesidades de la empresa; b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales de caducidad del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa
legal; c) En causales
un
80%, si
hubiere dado término por del artículo 160.
se
disciplinarias
aplicación
indebida de las
caso que el empleador hubiese invocado las causales de falta de conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral,
Para el
probidad,
imprudencias temerarias o perjuicio material causado a la el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el
actos, omisiones
o
empresa y tribunal, la indemnización En el
caso
se
incrementará
de las denuncias de
acoso
en un
sexual
a
100%.
que
se
refiere la Ley N° 20.005,
empleador que haya cumplido con sus obligaciones legales no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente. Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de
el
establecidas
en los artículos 159 y 160 no ha sido el término del contrato se ha producido por acreditada, se entenderá que necesidades de la empresa desde la fecha en que se invocó la causal. En este caso el trabajador también tendrá derecho a los incrementos legales que co
caducidad
o
disciplinarias
rresponda. V. Terminación
del contrato por causal imputable al empleador
(DESPIDO INDIRECTO)
legislador contempla en el artículo 1 7 1 del Código, la posibilidad que sea el trabajador quien ponga término al contrato de trabajo, cuando el empleador incurre en las causales de los números de falta de probidad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral, actos, omisiones o imprudencias temera rias, o incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, deEl
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
155
biendo para estos efectos demandar judicialmente al empleador dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización convencional o legal, según corresponda.
Siguiendo la actual tendencia de nuestra legislación laboral, en este caso el juez debe aumentar la indemnización aplicando un recargo de un cincuenta por ciento, en el caso que la causal sea el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Para el caso de las causales de falta de probi dad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral y actos, omisiones o imprudencias temerarias, la ley le entrega al juez la posibilidad de graduar el recargo estableciendo un máximo que puede llegar a aumentar la indemnización hasta
en un
ochenta por ciento,
Adicionalmente, para el
caso de las causales de falta de probidad y acoso le ley otorga al trabajador afectado la posibilidad de accionar obtener el de las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Esta para pago acción la puede interponer de manera simultánea a la acción por despido indi
sexual,
nuestra
Como
recto.
contrapartida,
el
Código
hubiese invocado la causal de
acoso
del
Trabajo dispone
sexual falsamente
que si el trabajador el propósito de
o con
lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, el trabajador está obligado a indemnizar que la causal haya sido invo cada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, el trabaja los
perjuicios
que
cause
al afectado. En el
evento
dor
quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. trabajador debe otorgar los avisos correspondientes de la misma forma que el empleador. En caso de no prosperar su demanda se estimará que el térmi no del contrato se ha producido por renuncia voluntaria. Naturalmente, la omisión de las formalidades, esto es, del otorgamiento de los respectivos avisos no obsta a que en definitiva prospere la demanda del trabajador, ello basado fundamentalmente en que si la situación ocurre al revés, esto es, al empleador, dicho vicio no acarrea la invalidación del despido. En el plano casuístico, nuestros tribunales han señalado que procede el tér mino del contrato por incumplimiento del contrato del empleador, por el no "...es pago reiterado de remuneraciones en las oportunidades que corresponden, los demandado..., un hecho del el que propio proceso por haberlo reconocido creces con excede lo sueldos se pagaban con atrasos de "algunos días "..., que este sistema de pago fue si a la más contractual del demandado, obligación reiterado..., el tribunal concluye que se encuentran acreditados los fundamen tos de la demanda... (Primer Juzgado Civil de Temuco, 30.05.94, confirmado Corte Suprema el por la Corte de Apelaciones de Temuco el 12.09.94 y por El
"
31.10.94)}" cha
Lo mismo
prestación constituye
legislador
di pago de remuneraciones, ya que el cual la a principal del empleador y
acontece con el no
la
obligación
le ha dado el carácter alimenticio:
Cecily Halpern
Montecino y Héctor Humeres Noguer, op.
cit.
Christian Melis Valencia
156
"El
empleador que
de las
-
Felipe Saez Carlier
en incumplimiento grave paga las remuneraciones incurre de contrato trabajo, pues falta a uno de sus que impone el
no
obligaciones
elementos esenciales". (Corte
Suprema, 5. 12.91 ).31
También han declarado que procede la aplicación de esta forma de termina ción del contrato cuando el empleador no otorga a los trabajadores los medios necesarios para realizar el trabajo convenido, más aún, cuando la remuneración de los mismos se encuentra establecida en función de su productividad: "Los actores damiento de
desempeñaban como empleados de la recurrente, empresa de arren vehículos, y en la fecha que indican pusieron término en forma indi se
laborales, de acuerdo
recta a sus contratos
con
lo
dispuesto en el art.
2o N° 7 de la
Lev N° 19.010, pues la empresa recurrente había retirado los vehículos del estable cimiento comercial, privándolos de sus elementos de trabajo.... con lo cual éstos
quedaron privados de darlos en arrendamiento y, por ende, percibir las 32 correspondientes". (Corte Suprema, 19.01. 93). VI. La terminación
comisiones
del contrato de trabajadores con fuero laboral
1. Concepto. Fuero
laboral
legislador laboral ha establecido la "inamovilidad" laboral de los trabaja dores sujetos al fuero laboral como una forma de protección atendidas sus espe ciales características y particular protección de bienes jurídicos estimados como El
valiosos por el orden social, en el caso de la maternidad: será la mantención del empleo para proveer los necesarios cuidados al menor; en el caso de los dirigen tes sindicales será
la
representación y organización de los trabajadores; en el negociación colectiva será la mantención del equilibrio en el proceso de negociación, etc. Al decir del profesor Macchiavello, el fuero, entendido éste como "... "inamovilidad laboral, es una forma de protección legal, establecida a favor de los trabajadores que se encuentran en estado de "vulnerabilidad", con el fin de evitar que, arbitrariamente, sean despedidos de su trabajo, en tanto dure dicho estado"}* caso
de la
•Ord. N° 377/6, 25.01.05 "...el fuero
es una
medida de protección que protege a los trabajadores en determi a conducta del empleador de poner término al contrato
nadas circunstancias frente de
trabajo ".
Con todo,
en
el
caso
absoluta, puesto que
Dispone "En el
se
chileno, según
permite
el
el artículo 174, del
caso
de los
veremos, no se trata de una
"inamovilidad"
despido, previo desafuero, por ciertas Código del Trabajo:
causales.
trabajadores sujetos afuero laboral, el empleador no podrá con autorización previa del juez competente, quien
poner término al contrato sino
3]
Juan Manuel Rojas Espinoza. op. cit.
32
Ibíd.
3?
Guido Macchiavello, op. cit., p. 537.
El
contrato individual de trabajo en los
podrá concederla artículo 159 y
en
los
casos
dictámenes
de la
Dirección
de las causales señaladas
del
en
Trabajo
los números 4
157
y
5 del
las del artículo 160.
en
como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de
El juez, en
sus
labores,
con o
sin derecho
a
remuneración. Si el tribunal
no
diere autorización
para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el inte rés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales".
Al tenor de la
legal transcrita, el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo de un trabajador sujeto a fuero laboral, salvo que cuente con una autorización judicial previa, la que se obtiene a través de un juicio de desafuero, es decir, es el tribunal quien puede autorizar al empleador a que pro ceda al despido de un dependiente. En consecuencia, el despido sólo es proceden te y sólo surte efectos una vez que el órgano jurisdiccional lo autoriza. Lo anterior es sin perjuicio de la separación provisional que el juez puede conceder. La circunstancia que un trabajador se encuentre amparado por el fuero labo ral no significa la inamovilidad en su empleo, ya que el aforado puede ser des pedido si se cuenta con autorización judicial para ello. Como decíamos, para despedir al trabajador amparado con el fuero laboral se requiere que exista previamente una autorización del juez competente, auto norma
rización que se obtiene a través del juicio de desafuero. Con todo, la autoriza ción para proceder al despido sólo podrá ser otorgada por el juez en los siguien
que corresponden a las causales del artículo 159 ND 4 (vencimiento del plazo convenido en el contrato) y N° 5 (conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato) y artículo 160 (despido disciplinario). laboral vigente, los trabajadores afectos al De conformidad a la tes casos,
legislación siguientes: Mujer embarazada y puérpera;
fuero laboral -
son
los
-Directores sindicales;
-Candidatos al directorio sindical;
-Delegado sindical; Delegado del personal;
-
-Trabajadores -Trabajadores -
•
involucrados
en
la constitución de
proceso de Un miembro titular del Comité Paritario.
Ord. N° 1.746
involucrados
en un
un
sindicato;
negociación
colectiva, y
/031, 27.04.06 la
traduce en trabajador se encuentre afecto afuero sindical se de trabajo salvo imposibilidad para el empleador de poner término a sus contratos es el invocada previa autorización judicial, la que sólo podrá otorgarse si la causal del vencimiento del plazo convenido para la duración del contrato o la conclusión en trabajo o servicio que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas "Ei hecho que
un
Christian Melis Valencia
158
el artículo 160 del
Código del Trabajo. Asimismo,
dente dar el aviso de término de del •
Código del Trabajo,
a
contrato a
que
trabajadores que
se
-
Felipe Sáez Carlier
resulta jurídicamente proce refiere el artículo 162, inciso 4o, no
gozan de fuero".
Ord. N° 4.008/152, 26.09.03
procedente sin previa autorización judicial poner término al contrato de trabajo de plazo fijo celebrado entre un establecimiento particular subvencio nado y el personal docente y no docente que goza de fuero maternal". "No resulta
2. Separación provisional El juez
prejudicial o en cualquier estado del juicio y en forma puede decretar la separación provisional del trabajador laboral. A su vez, dicha separación provisional puede ser decreta
como
medida
excepcional y fundada,
sujeto a da
a
fuero
con o
sin derecho
a
remuneración.
A este respecto, cabe señalar que para los efectos de excluir de competencia los servicios del trabajo, por estar el asunto en conocimiento de los tribunales,
se
requiere que la resolución que ejecutoriada, ya que, en
nal esté ventila
es
la
posibilidad
se
pronuncie a favor de
la
separación provisio
eventual demanda de desafuero lo que se de desaforar al trabajador para luego proceder al despi una
do y, por lo tanto, mientras ello no acontezca la relación laboral continúa vigente y el empleador debe cumplir todas las obligaciones inherentes a la misma. •
Ord. N° 2.760/147, 07.05.97
"Los dirigentes del Sindicato de Trabajadores del Establecimiento Chilean Eagles College pueden conformar la comisión negociadora en un proceso de negociación colectiva encontrándose pendientejuicio de desafuero en su contra, en el cual se ha decretado su suspensión laboral con goce de remuneraciones, y a la vez, el emplea dor se encuentra obligado a no obstaculizar sus funciones sindicales bajo riesgo de incurrir en prácticas desleales sancionables en la forma que determina la ley".
3. Irrenunciabilidad
Aplicando blecido
en
el
del fuero
de irrenunciabilidad de los derechos laborales, esta segundo, del artículo 5o, del Código del Trabajo, no procede
principio
el inciso
la renuncia del fuero laboral por parte del trabajador. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el
trabajo
y de
esa
forma respecto de
poner término al contrato de •Ord. N°
esa
empresa
no
trabajador renuncie existe impedimento
a su
para
trabajo.
377/6, 25.01.05
"...no cabe dentro del supuesto normativo expresamente señalado de
del fuero, el
que el trabajador, y no el empleador, el contrato de trabajo, como ocurre en el caso en
sea
aplicación quien decida dar por
extinguido ejercicio del derecho contem plado en el artículo 171 del Código del ramo, caso en que el trabajador titular del fuero decide autodespedirse por las causales previstas por la lev. El claro tenor de la ley es coincidente con l a finalidad fundamental del fuero labo ral establecido en nuestro Código del Trabajo: proteger al trabajador aforado de las conductas del empleador que pone un riesgo un bien que la ley ha considerado fundamental. Para ello, la ley le otorga estabilidad en el empleo a su titular, no
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
159
existiendo, obviamente, dicha finalidad si el que decide dar por terminada la rela ción laboral
corresponde al propio trabajador. es jurídicamente válida la conducta del trabajador titular del fuero laboral terminar con el contrato de trabajo por la vía del denominado despido indirecto contemplado en el ya citado artículo 171 del Código del Trabajo, el que tendrá como consecuencia dar por terminada con efecto inmediato el contrato de trabajo respectivo".
En
ese
sentido,
Ord. N° 820/72, 02.03.00
•
"Estando
vigente la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes labo
rales
irrenunciables".
son
Con todo, el tema
es
discutible respecto de los
dirigentes sindicales,
toda
que su fuero no tiene carácter personal, como en el caso del fuero maternal, ya que se entiende que el fuero sindical está establecido a favor de la organiza ción sindical. vez
4. Efectos de la separación ilegal
judicial para proceder al despido y el trabajador fuere indebidamente separado de sus funciones, ha de estimarse que el contrato de trabajo sigue vigente y que, como consecuencia de ello, subsisten todas las obligaciones laborales y previsionales inherentes al con En
caso
de que
no se
contara
con
autorización
trato. •
Ord. N° 4.630/199, 20.08.92
despido sin contar con la correspondiente autorización, no transgresión de las normas de orden público que protegen al trabajador sujeto afuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato perma nece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o un acuer do de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo,..., dando ori "..., al efectuarse
solamente existe
gen
su
un
una
incumplimiento a infracciones
laborales que deben
ser
sancionadas por el
personal de fiscalizadores del Senicio ". Con razón, el
profesor Macchiavello señala, en relación al
contrato de traba
mismo del em que "...en este caso, no ha terminado, puesto que el despido pleador es nulo, y, siendo nulo, el contrato ha mantenido su vigencia devengán dose remuneraciones, causando antigüedad". "Por lo mismo,
jo,
imposiciones
y
procede estimarse que el empleador "indemnice" al suma equivalente a las remuneraciones que ha dejado de no
que medió
entre
el
acto "
si hubiere
percibir,
el lapso
en
condenado al pago de "remu "mora creditoria" de haber recibido la
empleador está en su trabajador
actividad laborativa de como
con una
nulo de la exoneración y la sentencia del juez, puesto insisti significaría reconocer valor al despido, el cual,
que la 'indemnización mos, debe considerarse inexistente. Deberá neraciones" "...el
trabajador
trabajado'9}4
ser
y deberá
pagarle
las remuneraciones,
Christian Melis Valencia
160
-
Felipe Sáez Carlier
VIL El finiquito Una
invocada,
cualquiera sea la causal de término correspondiente finiquito, que no es
concluida la relación laboral,
vez
menester que se
es
otorgue el
través del cual las partes dan cuenta de la terminación del contrato y de los haberes adeudados y solucionados. Así, pues, el no es el instrumento por el cual se termina el contrato, él terminará sino el documento
o
instrumento
a
finiquito
empleador de poner término al contrato, no correspondiendo, en consecuencia, ante la falta de finiquito considerar que la relación laboral sigue vigente.
por la manifestación de voluntad del
•
Ord. N" 2.039/99, 04.06.01
"Como
es
dable
apreciar, conforme
a
la citada normativa,
el
plazo en que de que éste se los N°s. 4o, 5o 6a del artículo 159 o
la comunicación de término de contrato
debe
tanto
efectuarse produzca por las causales establecidas en cualquiera de las previstas en el artículo 160, como aquel de que dispone el trabajador para reclamar de la aplicación de la o las causales invocadas o de que no se ha expresado causa legal alguna para tal efecto, se cuentan desde la separación del trabajador, circunstancia ésta que, en opinión de esta Dirección, autoriza para sostener que la relación laboral debe entenderse terminada a la fe cha de dicha separación, sea que a ese momento se haya o no invocado la respec en caso
tiva causal.
La antedicha conclusión
se
corrobora si
causal de término de la relación laboral no
necesariamente
según ya
se
es
coetánea
con
la
se
en
tiene presente que la invocación de la los casos precedentemente señalados
separación del trabajador, toda
expresara, ésta debe materializarse
vez
que,
la comunicación que debe darse el empleador dispone de un plazo de 3 ó
al
en
trabajador despedido, para cuyo efecto, a contar de aquélla. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideracio nes expuestas, cúmpleme informar a Ud. que el contrato de trabajo debe entender se terminado al momento en que se produce la separación del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de término, carecien do de toda incidencia para estos efectos aquella en que se hubiere suscrito el res pectivo finiquito ". 6 días hábiles
El
como efecto fundamental el tener pleno poder liberato dan satisfechas todas las controversias y deudas decir, rio, por que pudie sen existir, salvo reserva expresa (reserva gratificaciones).
finiquito produce
es
se
finiquito debe constar por escrito y ser ratificado ante notario públi inspector del trabajo o presidente del sindicato o delegado sindical o de per El
co,
sonal. El instrumento que
por el
cumpla con estas formalidades no podrá ser invocado empleador, careciendo de pleno poder liberatorio.
Por
su
no
parte, el finiquito debidamente ratificado tendrá mérito ejecutivo res obligaciones contenidas en el mismo (reconocimiento de deudas),
pecto de las
decir, ya no será necesario establecer por medio de un juicio ordinario la existencia del derecho, ya que éste ha sido reconocido, sólo se procederá a prac ticar el cobro del mismo. es
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Ord. N°
•
Dirección
del
Trabajo
161
4.898/104, 29.11.07
"El Notario Público que interviene como ministro de fe quito de un trabajador a quién se le ha puesto término a las causales
la
ratificación del fini por alguna de 162 del Código del Traba en
su contrato
se refiere el inciso quinto del artículo obligado, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 177 del mismo cuerpo legal y en forma previa a la ratificación del mismo por parte del trabajador, a exigir al empleador que le acredite, mediante certificados de los or ganismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si co rrespondiera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes an terior al del despido. Sin perjuicio de lo anterior, también se encuentra obligado a dejar constancia en el respectivo finiquito, que éste no producirá el efecto deponer término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales ".
jo,
•
a
que
se encuentra
Ord. N°
4.194/93,
08.10.07
trabajo, en el cual se deja expresa constancia que ningún concepto al trabajador, celebrado con las formalidades legales, produce efecto liberatorio respecto de la Bonificación de Excelencia, aun cuando no se haga alusión explícita a su pago efectivo". "Un
nada
•
finiquito se
de contrato de
adeuda por
Ord. N° 876/32, 02.03.05
conformidad a lo dispuesto por el inciso Io del artículo 177 del Código del Trabajo, para su eventual invocación por el empleador, podrán firmar el finiquito, junto con el interesado, el presidente de un sindicato interempresa o el delegado "En
sindical de dicha organización •
en
la empresa ".
Ord. N° 824/21, 26.02.03
cumplir con las siguientes formalidades: Constar por escrito, y delegado del Inspector del se infiere Asimismo la de indicados ley. por Trabajo o ante otro de los ministros fe no señalados los puede precedentemente que el finiquito que no reúne requisitos doctrina vigente del ser invocado por el empleador Ahora bien, de acuerdo a la Servicio sobre esta materia "ratificar para los efectos del artículo 1 77 del Código del Trabajo, importa aprobar o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o "El finiquito debe
b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el
"
cláusulas de que dé cuenta el referido instrumento. Asimismo, la referida doctrina ha señalado que la circunstancia de que el finiquito suscrito con las formalidades anotadas precedentemente pueda ser invocado por el empleador, significa, que ante un
eventual reclamo del
trabajador afectado,t
sea
judicial
o
extrajudicial,
tal
documento basta por si mismo para acreditar el pago de las prestaciones que en él la causal de se consignan, como asimismo, la aceptación por parte de aquél de término de contrato invocada, toda vez que tal instrumento posee, conforme a la hacer jurisprudencia, poder liberatorio y pleno valor probatorio. Con todo, cabe verse restringido si las presente que el aludido poder liberatorio delfiniquito puede la de otra, hubieren partes, de común acuerdo o una de ellas con la aprobación hecho
una reserva
de acciones
o
beneficios contenidos en etc. procedencia, forma de cálculo, pago,
derechos respecto
a
los
dicho documento, ya sea en cuanto a su Como es dable apreciar, la doctrina en comento supone la existencia del acuerdo de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo
Christian Melis Valencia
162
-
Felipe Sáez Carlier
documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en que han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo recíproco y plena valor liberatorio,
do
o
tes
que lo
no es
susceptible, ajuicio de la suscrita,
desvirtuado posteriormente por
entonces
una
de
declaración unilateral de
ser
modifica
de las par Considerando
una
otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante. empleador y trabajador han podido hacer, de común acuerdo,
que
reser
de derechos respecto de beneficios derivados de la relación laboral que los unió, fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su pago, al estable va
cer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la forma de calcular y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría inconveniente legal alguno para que este Servicio conociera de estos casos, pudiendo para tales efec
a las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo de que da cuenta el respectivo finiquito. En otros términos, ajuicio de esta Dirección, los Servicios del Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores
tos, citar
relacionados existe
tiva
una
a su
con
derechos reservados
controversia
cuanto a
en un finiquito, en todos los casos en que no la existencia del derecho, sino solamente rela
oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan direc la existencia misma del derecho, debiendo entenderse complementado
cuantía,
tamente en
el dictamen de que -
en
se trata en este
Comparecencia
sentido".
de partes a la
ratificación
La Dirección del Trabajo ha señalado que a la ratificación del finiquito de ben comparecer necesariamente ambas partes, sea personalmente o representa das por persona debidamente habilitada para transigir, percibir y cancelar dere chos y obligaciones. •
Ord. N° 876/32, 02.03.05
"El presidente de
sindicato, cualquiera sea la naturaleza de dicha organiza facultado para firmar el finiquito otorgado por un trabajador que no se encuentre afiliado a la organización sindical que aquél preside. Carece. igualmente, de dicha facultad, el delegado de un sindicato interempresa o de traba jadores eventuales o transitorios designado en una empresa, tratándose de un fini quito otorgado por un dependiente de aquella que no se encuentra afiliado a la organización respectiva, como también el delegado del personal elegido por un grupo de trabajadores de una empresa, cuando el dependiente que otorga el fini quito no compone dicho grupo". ción,
•
un
no se encuentra
Ord. N° 617/35, 06.02.97
"En cuanto a la consulta si el inspector puede ratificar un finiquito con la sola presencia del trabajador, dejando constancia de ello, corresponde señalar que esta Dirección ya se ha pronunciado al respecto, entre otros, en dictámenes N°s. 4.568/ 282, de 7.09.93 y 5.873, de 20.08.86, en orden a que: "la exigencia que comparez can ambas partes al acto de ratificación de finiquito, según la doctrina uniforme mente
sostenida por el Senicio ha sido de que en que se consigna la extinción de las
finiquito,
un acto
de la trascendencia del
obligaciones que generó una rela ción laboral y en el que las partes suelen hacer frecuentes reservas de derechos o se conceden plazos para el cumplimiento de aquellas, dado que por propia disposi ción de la ley pasa a tener mérito ejecutivo, no puede dejar de contar con la parti cipación de ambas partes, sea personalmente o por persona debidamente habilita da para transigir, percibir y cancelar derechos y obligaciones.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
163
procede que el Inspector del Trabajo exija para la ratificación de finiquito la comparecencia personal o debidamente representada de las dos
En consecuencia, un
partes que lo otorga ", Oportunidad
-
En relación
a
para otorgar
finiquito y
pagar sumas adeudadas
la oportunidad para otorgar y pagar el
finiquito correspondien
al término de la relación laboral, la jurisprudencia administrativa ha señalado que es al momento del cese de la relación laboral, es decir, no es posible, al
te
estricto
rigor, pagarse luego del término, salvo el acuerdo de las partes naturalmente, cuyo caso dicha obligación o más bien el acta que da cuenta de ella constituirá mérito ejecutivo para su cobro. menos en
en
•
Ord. N° 3.251/191, 1.07.93
"Respecto de la consulta acerca del plazo para otorgar el finiquito cabe señalar que, si bien la ley no contempla un plazo, la oportunidad de su otorgamiento deriva de la propia naturaleza de este acto jurídico, cual es la de servir de instrumento
probatorio, tanto entre las partes como ante terceros, cuyo es el caso de los Servi cios del Trabajo, de la circunstancia que los involucrados en una relación laboral han dado cumplimiento a sus respectivas obligaciones o han establecido modali dades para su pago, tales como plazos, condiciones, etc., debiendo cumplirse tales plazos en la fecha convenida. De lo anteriormente expresado, se sigue que la oportunidad para el otorgamiento y pago de un finiquito, no es otra que el cese de la relación laboral, momento en el cual deben quedar establecidos, con las formalidades que prescribe la ley en el artículo 19 de la Ley N° 19.010, los pormenores de las obligaciones extinguidas y las que eventualmente origina el término de la relación laboral. Respecto del concepto de "finiquito", la conclusión anterior se encuentra fundada en
aplicar el principio gramatical de interpretación, que una disposición legal según el tenor literal que asig misma el Diccionario de la Real Academia Española de la
el resultado obtenido al
permite alcanzar el sentido de ne a
las palabras de la
Lengua. De conformidad
con
dicho texto, la
voz
"finiquito"
tiene
como
acepción la de:
"Remate de las cuentas, o certificación que se da para que "conste estar ajustadas a su vez, y satisfecho el alcance que resulta de ellas" y la expresión "finiquitar",
significa "Terminar,
saldar
una
cuenta".
El anterior sentido de las palabras que sobre la materia son usadas por el legislador al remitirse al finiquito en el inciso final del artículo 9o del Código del Trabajo que de "el en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar
prescribe que empleador, trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, formado por las panes", permite sostener que su finalidad no es otra que la de darfe del término de una relación laboral y extinción de las distintas acciones y derechos que del contrato de trabajo derivaren, dotando de las partes de un medio de prueba oponible entre ellos y respecto de de la Dirección del Trabajo. terceros, como es el caso de esta suerte a
losfiscalizadores
que el legislador le atribuye a este documento para facilitar el debido cumplimiento de las normas laborales y previsionales, que en la misma
Tal
es
la
importancia
disposición legal precedentemente aludida, señala
en
ción del
en
en
empleador de
contar con este
documento
el mismo, el término de la relación laboral
forma imperativa, la obliga todo
caso,
debiendo constar
Christian Melis Valencia
164
-
Felipe Sáez Carlier
concluir de lo expuesto, que la obligación de otorgar finiquito de este Senicio, si bien no tiene un que pesa sobre todo empleador en opinión plazo para su cumplimiento, debe ser cumplida otorgando el referido documento Lícito
en
es entonces
forma inmediata al cese de la prestación de los senicios con las correspondien formalidades legales y sólo si las partes lo acordaren, un plazo para el pago. ".
tes
Descuentos
-
De conformidad
a
la doctrina de la Dirección del
descuentos contra valores del
Trabajo, no procede pactar finiquito estando vigente el contrato, ya que ello
principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales inciso segundo, del artículo 5o, del Código del Trabajo.
vulneraría el
grado en •
el
consa
Ord. N° 4.004/201, 02.12.02
aplicación de la disposición legal antes citada [artículo 5o, inciso segundo, del Código del Trabajo], la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifesta "En
da,
dictámenes Ords. N° 4.359/237, de 24.07.97, y 7.067/234, de precisado, que no procede jurídicamente convenir descuentos contra
entre otros, en
28. 10. 91 ha ,
vigente el contrato, por cuanto ello importaría renun anticipada infracción de la norma legal citada, si mientras subsiste el contrato no es posible al trabajador disponer o renunciar derechos la borales, como ocurriría en la especie, si mediante el mandato aludido se dejaría de percibir indemnización por años de servicio y otras sumas que deba pagarse al término del contrato, si ellas serían descontadas por la empleadora para ser ente valores del finiquito estando de derechos
cia
en
radas al banco acreedor. De esta
manera, en
el
caso
lación laboral el mandato
ajustaría a las exigencias de la legis empleadora Empresa El Mercurio S.A.P. Banco BH1F. préstamo otorgado a los trabajadores
planteado,
conferido
para prepagar al banco BBVA
a
no se
la
cargo a la indemnización por años de servicio, y otras sumas a pagar al térmi del contrato, por implicar renuncia anticipada de derechos laborales, prohibida
con no
por el artículo 5o, inciso 2o del
Código del Trabajo ".
los descuentos por créditos sociales con las Cajas de Compen sación, la doctrina de la Dirección del Trabajo ha señalado que si bien nada En relación
obsta
a
descuenten de las
indemnizaciones, que se deban pagar al término los de la relación laboral, referidos créditos sin tope, como en el caso de las remuneraciones, pero siempre que exista acuerdo de ambas partes, la existencia a
que
se
alguna modalidad que garantice la existencia de dicho crédito, como un pa garé, no obliga a los inspectores a hacer efectivo dicho instrumento que tiene el de
carácter de •
privado
y civil.
Ord. N" 4.316/212, 23.12.02
"l)No existe impedimento legal para que las Cajas de compensación pacten pri con los trabajadores beneficiarios del crédito social y sus avales, que
vadamente
empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la indemnización trabajo, los saldos insolutos del crédito social. ...3) Se las conclusiones del Dictamen N° 591/33, de reemplazan 26.02.2002, por las si créditos "Los sociales de las Cajas de guientes: Compensación que se hacen efec sus
por término del contrato de
tivos
en sumas
distintas
a
tivos directamente por el
las remuneraciones del
trabajador, podrán hacerse efec empleador al término de la relación laboral, si así lo ha
El
contrato individual de trabajo en los
voluntariamente el
pactado
dictámenes
dependiente
y
de la
Dirección
manifieste
su
del
Trabajo
acuerdo al
momento
165
de
suscribir el finiquito ". •
Ord. N° 2.935/83, 23.07.03
efecto, el Ordinario N° 4.316/212, de 23-12-2002, de esta Dirección, en el punto N° 1 concluye: "No existe impedimento legal para que las Cajas de Compen sación pacten privadamente con los trabajadores beneficiarios del crédito social v sus avales, que sus empleadores podrán descontar de sus finiquitos con cargo a la indemnización por término del contrato de trabajo, los saldos insolutos del crédito "En
social". su vez, el punto N° 3 del mismo dictamen, reemplazando las conclusiones del Ordinario N° 519/33, de 26-02-2002, sostiene lo siguiente: "Los créditos sociales de las Cajas de Compensación que se hacen efectivos en sumas distintas a las
A
remuneraciones del
hacerse
efectivos directamente por el em pleador pactado voluntariamente el su acuerdo al momento de suscribir el finiquito". dependiente y manifieste Cabe manifestar que esta doctrina ha sido ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 19 de mayo de 2003, al pronunciarse en Recurso de Pro tección N° 47/ 2003 interpuesto por la Caja de Compensación Los Héroes en con tra del Director del Trabajo Subrogante, Sr. Marcelo Albornoz Serrano, a raíz de la emisión del dictamen contenido en Ordinario N° 4.316/ 212, citado en párrafos que anteceden. Este fallo, además, fue confirmado por la Excelentísima. Corte Supre ma, en recurso de apelación deducido en contra de la sentencia señalada, con fecha 26 de junio de 2003. Cabe señalar que el problema expuesto en el recurso de protección referido, radi caba en que la Dirección en el aludido dictamen estableció una doble manifesta ción de voluntad por parte del trabajador para aceptar que se le haga efectivo el
trabajador, podrán
al término de la relación laboral, si así lo ha
descuento por crédito social
particular, la I. Corte de Apelaciones en el fallo señalado, establece lo siguiente en los considerandos que a continuación se transcriben: 13) "Que, este nuevo acuerdo que debe manifestar el trabajador al momento de suscribir su finiquito, se justifica por el carácter protector de la legislación laboral que, ante la renuncia a futuro que está haciendo el trabajador al disponer anticipa
Sobre el
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, le da la opor aquél de manifestar nuevamente su voluntad para que se le haga efecti está vo; 14) Que, por otra parte, dicho carácter protector de la legislación laboral en armonía con lo que dispone ei artículo 5° del Código del Trabajo, que establece lo que que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, por damente de tunidad
sus
a
disponer anticipadamente por mandato de sus indemnizaciones, está haciendo ilusorio lo dispuesto en dicho texto legal De aquí, que se exige una doble manifestación de su voluntad para proceder a efectuar de su finiquito, el el
trabajador,
al
descuento por concepto de crédito social; 15) Que, esta irrenunciabilidad de dere chos importa, a diferencia del derecho civil, una limitación al principio de la autonomía de la voluntad, por lo que los derechos del trabajador no pueden serrenunciados por un simple acuerdo de las partes. Si asífuere, las normas labora les pasarían a ser de la voluntad de las partes, lo que atentaría contra
supletorias
el fin último del Derecho del
Trabajo,
esto es,
la
protección
del
trabajador,
en
su em razón de la desigualdad económica, social y cultural que existe entre él y trabaal pleador; 16) Que, a través de dicha irrenunciabilidad, no sólo se protege
Christian Melis Valencia
166
-
Felipe Sáez Carlier
sino que se protege al trabajadora económica o por desconocimiento de pesar de sí mismo, ya que éste, por premura sus derechos, puede llegar a renunciar a todas, o a algunas de sus garantías labo
jador de
"
la
posible influencia de
su
empleador,
consecuencia, el principio de la irrenunciabilidad nivela jurí sujetos del Derecho del Trabajo, y compensa, con una superio ridad jurídica, la inferioridad económica del trabajador (Gallart Folch Alejandro: Derecho español del trabajo, pág. 1 7). Sólo así se puede explicar la exigencia de una nueva manifestación de voluntad por parte del trabajador, para que se proceda a efectuar, de su finiquito, el descuento por concepto de crédito social; 18°.~ Que, debi do a lo anteriormente expuesto, la Dirección del Trabajo ha sostenido que estas indemnizaciones tienen por finalidad principal contribuir al sustento del trabaja dor y su familia en los casos de pérdida del trabajo, propósito que se vería desvir tuado si los organismos del trabajo y previsión de la Administración validan y legitiman los actos y convenciones destinados a comprometer a futuro la mera expectativa al derecho a indemnización del trabajador, desmintiendo y anulando el rol específicamente protector de estas instituciones (Oficio Ordinario N° 401, de fecha 20 de enero de 1999, de la señora Directora del Trabajo dirigido al señor Superintendente de Seguridad Social); 19°.- Que, a mayor abundamiento, esta ma nifestación de acuerdo exigida por la Dirección del Trabajo al trabajador para que se proceda a efectuar, de su finiquito, el descuento por concepto de crédito social, está en armonía con lo dispuesto en el artículo 177 del Código del Trabajo. En efecto, este artículo exige que el finiquito sea ratificado por el trabajador para que pueda ser invocado por el empleador. El finiquito así ratificado, establece dicho texto legal, tendrá mérito ejecutivo; 20°.- Que, aun, ante el supuesto de que el trabajador, al momento de suscribir su finiquito, se opusiera al descuento por con cepto de crédito social, las Cajas de Compensación tienen, en todo caso, abierta la vía de ocurrir ante los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos frente al trabajador reacio a cumplir con sus compromisos ". rales.
17°.-
dicamente,
•
Ord. N°
a
Que,
en
ambos
4.300/301, 9.09.98
"...los documentos privados denominados
Pagaré del crédito social y Solicitud de obligar a los Inspectores del Trabajo a descon tar de las indemnizaciones legales por término de contrato de trabajo las deudas insolutas de los trabajadores con las Cajas de Compensación ". Crédito Social no
•
son
idóneos para
Ord. N° 3.992/229, 3.08.99
"...los documentos privados constitutivos de este sistema de garantía v denomina dos pagaré de crédito social y solicitud de crédito social, se rigen por las reglas generales de derecho común aplicables a los pagarés, en lo relativo a los intere y
de
deudas,
aplican de igualforma las disposiciones comunes y genera les sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero contenidas en la Ley N° 18.010, antecedentes todos éstos y en vista de los cuales, la intervención institucional de Inspectores del Trabajo en el cobro de estas deudas resulta com pletamente ajena a sus funciones, ya que no se trata de deudas entre empleadores y trabajadores, sino entre estos últimos y las Cajas de Compensación. Por añadidu ra, de estimarse legítima la mediación de estos funcionarios, las Cajas de Compen sación se verían indebidamente favorecidas en la ejecución de sus créditos respec ses
estas
se
al resto de personas e instituciones que se desenvuelven ciones de crédito de dinero, lo que eventualmente to
rantía constitucional de
igualdad
en
el mercado de opera
involucraría transgredir la ga
ante
la
ley.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
167
En este orden de ideas, la conciliación administrativa que deben procurar los Ins pectores del Trabajo,..., supone necesariamente acuerdo de las partes, toda vez que este
Senicio
carece
de la
le está
potestad
de
imperio propia del órgano jurisdiccional, los instrumentos institucionales para apli
privado y forzadamente la ley. En consecuencia. ...-originándose un pacto de naturaleza civil la obligación de descontar las cuotas pendientes del crédito social de la indemnización del trabaja dor, y a favor de una determinada Caja de Compensación, las cuotas pendientes del crédito social-, es al empleador a quien le corresponde sostener, en cuanto mandatario de dichas Cajas de Compensación y en caso de producirse desacuer do, la legitimidad de esa obligación. En tai evento, a este servicio sólo le compete actuar como Ministro de Fe, dejando constancia, si es procedente, del hecho del desacuerdo y de la competencia, frente a la discrepancia, de la Superintendencia de seguridad Social, establecida en el artículo 3o de la Ley N° 18.833, y, en último término, de los Tribunales del Trabajo, de acuerdo al artículo 420 letras a) y c) del Código del ramo".
esto es,
no cuenta con
car
También la Dirección del de descontar de las cantidades
pronunciado sobre la procedencia pagar por concepto de feriado legal. Al respec
Trabajo a
se
ha
ha dicho que ello no resulta viable dado que los créditos sociales con las Cajas de Compensación sólo pueden descontarse de las remuneraciones y no
to,
se
respecto de dineros por concepto de compensación de feriados. Ord. N° 3.838/192, 18.11.02
•
"Cualquiera sea la causa del despido o de término de contrato del trabajador, procede el pago o compensación del feriado a que tenía derecho a la fecha del término •
o
Ord. N°
conclusión de los senicios ".
4.607/266,
2.09.99
legalmente insostenible destinar dineros compensatorios del feriado legal trabajador al pago de deudas con la intervención institucional de un Inspector del Trabajo, lo que no obsta naturalmente -como se consigna en los dictámenes individualizados precedentemente- que el trabajador privadamente -fuera del ámbito de la legislación del trabajo- disponga de su dinero para dar satisfacción a ". compromisos crediticios que se encuentran de la competencia de esta Dirección ",..,
es
del
Reserva de derechos: facultades Inspectores
-
del
Trabajo
carecen de Trabajo, junto con señalar que los inspectores en el derechos de competencia para exigir al empleador que acepte una reserva finiquito por parte del trabajador, aclara que ello no obsta que dichos funciona
La Dirección del
a de derechos acordada entre las partes, actúen frente cir otras u derecho un reclamo relativo a la cuantía, oportunidad de pago del cunstancias que no incidan directamente en la existencia misma del derecho.
rios, frente
•
a una reserva
Ord. N°
4.761/219, 13.12.01 tramitar reclamos de
Trabajo carecen de competencia para tratarse de relacionados con derechos reservados en un finiquito, por trabajadores la relación laboral, una materia controvertida entre las partes una vez extinguida a los Tribunales de cuyo conocimiento y resolución corresponde exclusivamente "2) Los Inspectores del
Justicia ".
Christian Melis Valencia
168
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 824/21, 26.02.03
"Mediante Memorándum del antecedente trina contenida este
Senicio,
en
se
ha solicitado
se
complemente
la doc
el punto N° 2 del Ordinario N° 4.761/219, de 13-12-2002, de
...
referido pronunciamiento se emitió, fundamentalmente considerando que por el ser litigiosos entre las partes, los asuntos derivados de la extinción de la relación laboral, la competencia corresponde a los Jueces del Trabajo respectivos, quienes deben conocerlas y resolverlas, según lo dispone el Código del Trabajo en su artículo 420, letra a). Asimismo, consideró que también eran de competencia de
El
hecho de
aquellos juicios en que se demande el cumplimiento de obliga un título ejecutivo, como sería el caso de un finiquito ratifica do por el trabajador ante ministro de fe, respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él, por disponerlo asila letra b) de la misma norma legal citada. En otros términos, el tema se analizó teniendo como fundamento básico que el asunto a ventilar ante los Servicios del Trabajo, podía ser controvertido por las partes, lo cual, ante una relación laboral extinguida, obviamente debería ser cono dichos Tribunales,
ciones emanadas de
cido por los mencionados tribunales. Ahora bien, en el caso en estudio, relacionado
como
"
El finiquito, la renuncia y el
mutuo
expresó, con el finiquito, Código del Trabajo, en sus
ya
necesario tener presente que el artículo 177 del incisos Io y 2o, dispone:
es
acuerdo deberán
se
constar por escrito.
El ins
respectivo que fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratifica trumento
no
do por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. "Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario públi co de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente"'. De la disposición legal transcrita se desprende que el finiquito debe cumplir con las siguientes formalidades: a.
Constar por escrito, y
b) Firmarse por el interesado
y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o ante otro de los ministros de fe indicados por la ley. Asimismo se infiere que el finiquito que no reúne los requisitos señalados preceden temente no puede ser invocado por el empleador.
Ahora bien, de acuerdo
a la doctrina vigente del Servicio sobre esta materia "rati los del artículo 177 del Código del efectos ficar" para Trabajo, importa aprobar o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que dé cuenta el
referido
instrumento.
Asimismo, la referida doctrina ha señalado que la circunstancia de que el finiquito suscrito con las formalidades anotadas precedentemente ser invocado el
pueda
por
empleador, significa, que ante un eventual reclamo del trabajador afectado, sea judicial o extrajudicial, tal documento basta por si mismo para acreditar el pago de las prestaciones que en él se consignan, como asimismo, la de aquél de la causal de término de contrato invocada, toda
aceptación parparte
vez
posee,
conforme
a
la jurisprudencia,
que tal instrumento
poder liberatorio y pleno valor probatorio.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
169
Con todo, cabe hacer presente que el aludido poder liberatorio del finiquito puede verse restringido si las partes, de común acuerdo o una de ellas con la
aprobación
de la otra, hubieren hecho
ficios contenidos en
de acciones
una reserva
dicho documento, ya
sea en
o
derechos respecto
cuanto a su
los bene
a
procedencia, forma de
cálculo, pago, etc. Como es dable apreciar, la doctrina
en comento supone la existencia del acuerdo de las partes para los efectos de efectuar una reserva de derechos en el mismo documento de que se trata, ello por cuanto si el finiquito es una convención, en que han consentido voluntariamente el trabajador y empleador, produciendo
recíproco
y plena valor liberatorio, no es susceptible, ajuicio de la suscrita, de ser modifica do o desvirtuado posteriormente por una declaración unilateral de una de las par que lo otorgó, sin que concurra la voluntad del otro contratante. Considerando entonces que empleador y trabajador han podido hacer, de común
tes
acuerdo,
reserva
de derechos respecto de
beneficios
derivados de la relación labo
ral que los unió, fijando con precisión el procedimiento a seguir para concretar su pago, al establecer por ejemplo, los requisitos que determinen su procedencia, la
forma de calcular y pagar los mismos, etc., en opinión de la suscrita no existiría inconveniente legal alguno para que este Senicio conociera de estos casos, pu diendo para tales efectos, citar a las partes, a fin de que se perfeccione el acuerdo de que da cuenta el respectivo finiquito. En otros términos, a juicio de esta Dirección, los Servicios del Trabajo estarían facultados para conocer y resolver los reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados versia
en cuanto a
en un
finiquito,
en
todos los
casos en
que
no
existe
la existencia del derecho, sino solamente relativa
contro
una
a su
cuantía,
oportunidad de pago u otras circunstancias que no incidan directamente en la exis tencia misma del derecho, debiendo entenderse se trata en este
complementado el dictamen de que
sentido.
En consecuencia, sobre la base de la
disposición legal citada y de las consideracio
formuladas, cúmpleme informar a Ud, que la doctrina contenida en el punto N° 2 del Ordinario N° 4.761/219, de 13-12-2002, de este Senicio, se entiende com nes
plementada cer
en
y resolver
Inspectores del Trabajo tienen competencia para cono reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en cuanto
los
finiquito, en todos aquellos casos en que no referente a la existencia misma del derecho. un
VIII. Las
exista controversia entre las partes,
indemnizaciones
1. Indemnización por años dé servicios
Según lo apuntáramos anteriormente, cuando se invoca la causal de necesi dades de la empresa, el legislador en el artículo 163 del Código del Trabajo, ha contemplado el pago de una indemnización por años de servicios a los trabaja dores que hubieren estado •
vigentes
un
año
o
más.
Ord. N° 5.236/236, 03.12.03 años de
empleador se encuentra obligado a pagar la indemnización legal por servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, cuando invoca "El
cesidades de la empresa, establecimiento o servicio, término del respectivo contrato de trabajo ".
o
ei desahucio
como
las
ne
causal de
Christian Melis Valencia
170
-
Felipe Sáez Carlier
Dicho precepto reconoce a las partes la facultad de negociar el monto, indi vidual o colectivamente, siempre y cuando sea superior a la legal. La indemnización por años de servicios consistirá en el pago de una indem
equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses (la fracción se cuenta transcurrido el primer año, en consecuencia un trabajador con 7 meses de traba jo no tiene derecho, en cambio con 1 año y siete meses se cuentan como dos años), prestados continuamente al empleador respectivo, con tope máximo de 330 días (11 meses). Sin perjuicio de dicho límite, tratándose de trabajadores nización
contratados antes del 14 de agosto de 1981, no existe el tope de 11 los efectos del pago de la indemnización por años de servicios.
Si el sueldo
meses
para
fijo se entenderá por última remuneración mensual, al tenor del artículo 173, aquella percibida íntegramente por el trabajador, incluyéndose toda cantidad que el trabajador estuviere percibiendo por la prestación de servi cios al momento de terminar el contrato, incluyendo las cotizaciones previsio nales y aquellos conceptos que son pagados de forma permanente y con carácter de fijeza (gratificaciones pagadas mensualmente), excluyéndose la asignación es
familiar, horas extra, colación forma
esporádica o
por
una
o
sola
movilización vez
o
al año, tales
beneficios que como
se
otorguen
pagan con carácter mensual, permanente y fijo) y Si el sueldo es variable, se calculará con el promedio de los tres últimos no se
mixto (sueldo base y variable) de la variable. si
es
•
Ord. N°
con
la
suma
en
gratificaciones (cuando aguinaldos de Navidad.
del sueldo base y el
meses
y
promedio
4.398/170, 27.09.04
"La propina
constituye remuneración de los dependientes que la perciben, ra imponible ni debe ser considerada para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal Tampoco resulta jurídicamente procedente incluirla para el cálculo de la indemni no
zón por la cual
zación -
no es
legal por
años de servicio ni para la sustitutiva del aviso
Gratificación
incluida en base de
previo ".
cálculo
Como ya se dijera, la gratificación por regla general no se incluye en la base de cálculo por disposición expresa de la ley. Con todo, esta exclusión dice relación sólo en el evento que la gratificación sea pagada en forma anual y no cuando es en forma pagada periódica y con carácter fijo, caso en el cual, como lo ha señalado la Dirección, se debe incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones. Ord. N°
319/24, 19.01.1998
El monto de lo pagado mensualmente por concepto de gratificación, debe incluirse la base de cálculo de la indemnización por años de servicio convenida en la
en
cláusula décima cuarta del contrato colectivo vigente en la empresa Consejera Pentzke S.A., cuando la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo se funde en las causales de necesidades de la empresa, establecimiento, o servicio, o desahucio del empleador Por el contrario, la cantidad correspondiente al aludido beneficio, no debe incluirse en la base de cálculo de la referida indem-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
171
rnzación por años de servicio, si el término de la relación laboral se produce por la aplicación de causales de término diversas a las antes indicadas. Ord. Nü 1.152/47, 14.02.95
*
"Si
empresa invoca como causal de término de contrato las necesidades de la empresa, establecimiento o negocio, o desahucio, para el cálculo de la una
indemniza
ción por años de senicio y de la substitutiva del aviso previo, debe... considerar para determinar la última remuneración, toda gratificación que no sea de
pagada
sola
vez
al año y
anticipo,
sin
perjuicio de utilizar el procedimiento convencional del cálculo, de
una
aplicar una •
sea
causal distinta
entregada a
en cuotas
periódicas
a
título de adelanto
o
las señaladas".
Ord. N° 3.077/150, 27.05.94
"La
Empresa... S.A., debe
incluir
en
la base de cálculo de la indemnización
legal
por años de servicio y de la substitutiva del aviso previo, que le asiste al Sr. N.N la ,
gratificación mes con
que este último reiteradamente
en
el
tiempo venía percibiendo mes a
características de fijeza y permanencia ".
Meses completos
-
Tratándose de trabajadores
con remuneración variable o mixta, para los efec el pago de las indemnizaciones (también del feriado), se deben considerar meses completos y no aquéllos en que el dependiente haya hecho uso
tos de calcular
de licencias médicas •
o
permisos
sin goce de remuneraciones.
Ord. N° 2.793/136, 5.05.95
"Al
trabajador que obtuvo ingreso variable y que en los tres últimos meses calen estuvo acogido a determinadas fechas a licencia médica, corresponde que se considere, para el pago de la indemnización legal por años de servicio prevista
dario le en
a
el artículo 163 del
la terminación de
con •
Código del Trabajo,
su
contrato, que
el promedio de los
se encuentren
tres meses
cubiertos
en
anteriores
forma completa
remuneración.
Ord. Nü 0075/008, 5.01.99
"Por la
expresión
"tres últimos
meses
calendarios"..., debe entenderse los
tres
denominación específica en que se hubiere percibido remuneraciones completas y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres meses en que se hizo efectivo el referido beneficio ". meses con
-
Colación
y
movilización
Trabajo, en concordancia con la doctrina sustentada por justicia y reconsiderando su postura tradicional, ha señalado la que para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual. La Dirección del
los tribunales de
•
Ord. N° 4.002/163, 31.08.04
jurídicamente procedente su inclusión (de "viático de faenas ) los para efectos del cálculo de la indemnización por años de senicio y la sustitutiva del aviso previo, en la medida que la relación laboral termine por aplicación del "...sólo resultaría
Christian Melis Valencia
172
-
Felipe Saez Carlier
y se encuentre laborando a la fecha en las dependencias de la empresa ubicadas en el Aeropuerto Internacional ya citado. toda vez que de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección artículo 161 del
contenida,
Código del Trabajo
entre otros, en
el Dictamen N° 4.344/167, de 20.10.03, para los efectos legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso
del pago de la indemnización
previo, deberá considerarse toda cantidad mensual
jador
al
ciones
momento
del término de
previsionales
avaluadas
en
o
de
su
contrato,
seguridad
percibiendo el traba imposiciones y cotiza las regalías o especies
que está
incluidas las
social de
su
cargo y
dinero.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales y convencionales cita
das y consideraciones formuladas, cúmpleme informara Uds. que el "viático de faenas" de que da cuenta el artículo 44 del contrato colectivo de trabajo vigente suscrito res
entre
Postales
inclusión
en
la
no
Empresa de Correos de Chile y el Sindicato Nacional de Operado constituye remuneración y sólo resulta jurídicamente procedente su
la base de cálculo de la indemnización por años de servicio y de la en los términos indicados en el cuerpo del presente
sustitutiva del aviso previo, informe ". •
Ord. N° 4.344/167, 20.10.03
"Para los
efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio v la previo, procede incluir el bono de servicio de colación pactado
sustitutiva del aviso en
el contrato colectivo
S.A.. y •
su
vigente suscrito entre la
sindicato N° 1 de
trabajadores
empresa Instituto
Bioquímico Beta
'.
Ord. N" 4.466/308, 21.09.98
"El artículo 172 del
Código
del
Trabajo, prescribe:
'Para los
efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al mo de terminar el contrato, incluidas las imposiciones cotizaciones de y previ seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad'. Como es dable apreciar, la norma en comento establece una regla especial aplica mento
sión
o
a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe considerarse para tal efecto toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la respectiva relación laboral, como igual
ble
mente, las
regalías o especies avaluadas en dinero percibidos con igual periodici dad, beneficios o asignaciones que expresamente seña la, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y beneficios que se per con
ciban
en
la sola exclusión de los
forma esporádica
o por una sola vez al año. cabe sino concluir que la base de cálculo de la indem por años de servicio y la sustitutiva del aviso deberá com
Al tenor de lo expuesto,
no
nización legal previo prender toda cantidad cuya periodicidad de pago sea mensual x que no se encuen tre expresamente excluida por el legislador. La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, contenida, prema que
entre otras, en
sostuvo que
sentencia de 17.09.96 de la Excma Corte Su
para el pago de las
indemnizaciones señaladas deberá in-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
173
'
cluirse Toda cantidad
pagada mensualmente al trabajador que no esté expresa exceptuada por el artículo 172'. En estas circunstancias, conforme a lo sostenido en párrafos anteriores, forzoso es concluir que para los efectos de calcular las indemnizaciones que nos ocupan pro cede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma pe
mente
riódica. En relación
beneficios, los Tribunales de Justicia han establecido que referidas asignaciones no se encuentran exceptuadas por el artículo 172 del Código del Trabajo, de manera que procede considerarlas entre las prestaciones que el legislador ordena incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral (Excma. Corte Supre estos
con
ias
'
ma,
sentencia de
16.08.95).
En el mismo orden de
ideas, la Excma. Corte Suprema
ciones de colación y movilización resolvió ye de la
norma
transcrita,
das, por haberse
con
en
relación
con
las
asigna
sentencia de fecha 17.09.96 que 'flu absoluta claridad, que las asignaciones cuestiona en
pagado mensualmente al trabajador,
están incluidas dentro del
concepto de remuneración que debe utilizarse para el cálculo de las indemnizacio nes que por terminación del contrato contemplan los artículos referidos en dicha norma
del artículo 172, la que debe
ser
aplicable
especial que tiene preferencia para Código Civil'".
norma
en este caso
por constituir la
resolverlo de acuerdo al artículo 13 del
-Tope Para los efectos de las indemnizaciones antes señaladas, existe mo
de 90 UF, limitándose dicho pago •
Ord. N°
un
tope máxi
a este monto.
3.878/148, 23.08.04
"El tope de la remuneración mensual prevenido en el inciso final del artículo 172 del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por años de senicio resulta aplicable tanto a los trabajadores contratados antes del 14
de agosto de 1981,
como a
los contratados
a
partir de
2. Indemnización sustitutiva
Esta indemnización
sustituye el
aviso
esa
fecha ".
del aviso
previo de 30 días obligatorio que debe
darse al invocar la causal de necesidades de la empresa. La base de cálculo es la misma que se aplica a la indemnización por años de
servicios.
En
caso
de
no
darse
con
cional, debiéndose pagar •
en
la
anticipación íntegra.
debida
no
procede
el pago propor
forma
Ord. N° 1.56/7, 10.01.94
"No resulta jurídicamente procedente pagar ción
prevista
en
una
indemnización sustitutiva propor
el evento que este último no se dé con la anticipa preaviso, el inciso 2o del artículo 3a e inciso 4o del artículo 4o de la Ley
cional al plazo de
en
N° 19.010". •
Ord. N° 3.286/189, 30.06.99
"Los
trabajadores...,
sal prevista
en
cuyos contratos hubieren
el artículo 161, inciso Io, del
terminado por aplicación de la
Código del Trabajo,
esto es,
cau
necesida-
Christian Melis Valencia
174
-
Felipe Sáez Carlier
des de la empresa,... tienen derecho a impetrar, en forma íntegra, la indemnización sustitutiva del aviso establecida en el artículo 162, inciso 4o, del mismo cuerpo de sus funciones antes del vencimiento del si
legal, plazo
efectivamente fueron separados preaviso consignado
de 30 días de
en
las
respectivas
comunicaciones de
término de contrato ",
El tope de las 90 UF también •
es
aplicable a este tipo
de indemnización.
Ord. N° 7.421/249, 11.11.91
"El tope de la remuneración mensual prevenido en el artículo 14, inciso final, de la Ley N° 19.010 es aplicable a la indemnización sustitutiva del aviso del desahucio a que
se
refiere el artículo 3°,
inciso 2o, de dicho cuerpo
IX. Fraccionamiento
legal".
del pago de las indemnizaciones
que las indemnizaciones deben pagarse en un solo acto al momento de otorgarse el finiquito, la ley faculta a las partes para que
Si bien la regla
general
es
acuerden el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones, esto es, el pago en cuotas, debiéndose consignar los intereses y reajustes del período. Al efecto, "El
dispone
empleador
inciso anterior
la letra a), del artículo 169, del
Código
del
obligado a pagar las indemnizaciones a que solo acto al momento de extender el finiquito.
estará en un
Trabajo: se
refiere
el
perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmedia tamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribu nal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del Sin
artículo 162, y... ".
Para que este pacto tenga validez Inspección del Trabajo.
es
necesario que
sea
ratificado ante la
simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa y el trabajador puede recu rrir al tribunal para que se cumpla dicho pago en procedimiento ejecutivo. El está en este facultado caso, para decretar un incremento de hasta un 150% juez, El
de las indemnizaciones. Para estos efectos
es
suficiente título la
carta
aviso de
término de contrato. •
Ord. N"
3.878/148, 23.08.04
"El empleador se encuentra obligado a pagar las indemnizaciones por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo en un solo acto al momento de extender el finiquito y, solo con el acuerdo mutuo de las partes, materializado en un pacto escrito ratificado ante la Inspección del Trabajo, el empleador podrá pagar en cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán consignar los intereses v reajustes del período ",
El
contrato individual de trabajo en los
•
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
Ord. N° 5.236/236, 03.12.03
"El empleador se encuentra
solo
acto
obligado a pagar las indemnizaciones referidas, al momento de extender el finiquito. De la señalada norma se
en un
infiere
además, que sólo
el acuerdo
con
de las partes, materializado en del Trabajo, el empleador podrá
mutuo
escrito
un
pacto
ratificado ante la Inspección pagar en cuotas las referidas indemnizaciones, las cuales deberán consignar los intereses y reajustes del período. Del mismo precepto aparece que el simple incumplimiento del pacto por parte del empleador hará exigible de inmediato la totalidad de la deuda, sin perjuicio de la sanción administrativa correspondiente. Finalmente, de la norma en comento se infiere que si las indemnizaciones a que se ha hecho men ción no se pagaren al trabajador, éste está facultado para recurrir al juzgado com petente, en el plazo estipulado en el artículo 168 del cuerpo legal en comento, esto es,
de
sesenta
días hábiles contado desde la
pla dicho pago, pudiendo el juez en nizaciones hasta
en un
consulta formulada zaciones
se
separación,
este caso
150%. Precisado lo anterior y
a
hace necesario determinar si la
pagaren al
para que
incrementar el
ordene
se
monto
v cum
de tales indem
objeto de dar respuesta a la
expresión
"si tales indemni
utilizada por el legislador
en el párrafo trabajador" final de la letra a) del artículo 169 en comento, comprende todos los casos en que el empleador ha incumplido su obligación de pago de dichas indemnizaciones, esto es, exista o no un pacto sobre pago fraccionado de las mismas. Ahora bien, si se tiene presente, por una parte, que la aludida expresión se consigna al final de la
letra a)
no se
en
comento, a continuación de las
indemnizaciones que extender el finiquito
nos
disposiciones
deberán pagar ocupan los términos del pacto que se
en un
que establecen que las
solo
acto
al
momento
de
se celebre al efecto y, por otra, legislador no hizo distingo alguno al respecto, forzoso es convenir que la señalada expresión se encuentra referida a ambas situaciones, La conclusión ante rior se corrobora si se considera la historia de la Ley N° 19.759, cuyo artículo único N°27, reemplazó la letra a) del artículo 169 en estudio, en la forma indicada en párrafos que anteceden, recurriendo para ello a la norma de interpretación contenida en el inciso 2o del artículo 19 del Código Civil, que establece: "Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento". En efecto, en la historia de la señalada ley aparece que esta sustitución obedece a una indicación del Ejecutivo cuyo objetivo fue "establecer un mecanismo mínimo de resguardo al trabajador ante el incumplimiento de las o en
que el
obligaciones nizaciones".
de indem que se comprometió el empleador por concepto V.3, pá Parlamentario. del Debate de Textos Oficiales (Compilación de pago
a
gina 695.). Teniendo en consideración el objetivo del establecimiento de la disposi ción en estudio, ajuicio de la suscrita, en ambos casos el trabajador puede recurrir al tribunal competente para que se ordene y cumpla con dicho pago, toda vez que puede darse el caso, como sucede en la especie, que no obstante el empleador haber dado el aviso de terminación del contrato invocando el inciso primero del artículo 161, no pague la indemnización a que el trabajador tiene derecho por el sólo hecho de se le invocado dicha causal Sostener lo contrario, vale
decir,
que haya que sólo opera esta reclamación
fraccionado, el primer por el
sería
caso
al dictar
no se
esta norma.
el
caso
de que
se
haya pactado el pago en
aquel trabajador que se encuentra en vista compadece con la intención tenida
dejar en la indefensión
comentado, lo que
legislador
en
a
Ahora bien,
siguiendo
con
el análisis del
Christian Melis Valencia
176
Felipe Sáez Carlier
-
párrafo final de la letra a) del artículo 169 en comento, se hace necesario además, precisar desde cuando debe contarse el plazo para reclamar el pago de las indem nizaciones de que se trata, el que de acuerdo al tenor del precepto en estudio, es el mismo indicado en el artículo anterior, esto es. sesenta días hábiles contados desde la separación del trabajador, para cuyo efecto cabe distinguir dos situaciones:
l)No
existe pacto sobre pago fraccionado y
2) Existe tal pacto. 1) En
este
primer
y considerando que, como ya se expresara, la ley obliga a pagar las aludidas indemnizaciones en un solo acto, el plazo de 60 días hábiles antes referido debe caso
partir de la separación del respectivo trabajador. 2) En la segunda si tuación, ajuicio de la suscrita, el mencionado plazo debería contarse desde que se produce un incumplimiento de los términos del aludido pacto, esto es, cuando el empleador no paga en la fecha estipulada la cuota correspondiente, por cuanto si se computara también desde la separación del trabajador, sería inoperante la posi bilidad de reclamar el pago de ellas cuando dicho incumplimiento se produce des pués de los sesenta días de ocurrida la separación ". contarse a
X. LÍMITES
En materia de causales de
sólo estará circunscrita cuestión que se hace a vez que determinar si
ACTUACIÓN
DE LA
despido
ADMINISTRATIVA
la actuación de la
la obtención de
Inspección del Trabajo
avenimiento directo entre las partes, través del procedimiento de reclamo administrativo, toda a
un
causal está bien
mal
aplicada, esto es, calificar su procedencia improcedencia, competencia privativa y exclusiva de los tribunales de justicia. Por lo demás, así lo ha declarado la propia Dirección del Trabajo: una
o
es
o
de
•Ord. V 3.724/144, 1.07.96 "Sobre la materia, la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección se ha en el sentido que calificar si determinados hechos pueden constituir
manifestado una
causal de término del contrato de los Tribunales de Justicia,
mente a su un
intervención,
en
trabajo,
labor que compete exclusiva oportunidad en que las partes demanden
la
es una
pudiendo, en consecuencia, pronunciamiento sobre el particular" no
esta
entidad administrativa emitir
.
De forma tal, que en lo concerniente a las causales invocadas y las subsecuentes indemnizaciones en caso de no existir acuerdo entre las partes, sea la monto o de las el mismas, fiscalizador deberá abstener por procedencia, pago se
de
nales. Ello den
verse
y señalar al
trabajador que dicha controversia es materia de tribu decir que tratándose de reclamos administrativos, no pue otros temas, tales como: remuneraciones, de
conocer
no
quiere
gratificaciones (reserva derechos), feriado proporcional, etc., conceptos todos, cuya exigibilidad no de
pende
de la causal invocada.
Por otra parte, toca a la Inspección fiscalizar el cumplimiento por parte del empleador de las formalidades del término del contrato
(plazos, avisos, etc.),
pudiendo
cursar
Sin duda te, tanto
sanciones
alguna,
en cuanto a
que recurrir
en caso
de infracción
a
las mismas.
será misión también del fiscalizador orientar al dependien las acciones que le corresponde iniciar, las instituciones a
(Corporación
de Asistencia
Judicial)
y los
plazos
para ello.
Capítulo V Trabajo
en
Empresas
régimen
de
de
subcontratación
y
Servicios Transitorios (EST)
I. Generalidades
Las formas de externalización laboral función de la intensidad
con
se
son variadas, las más relevantes en utilizan, sobre todo por las grandes empresas
que y cadenas comerciales, son la subcontratación y el suministro de trabajadores. Ambas figuras operan sobre la base de un esquema triangular en la que
interactúan: empresa principal1 (subcontrato) o usuaria (suministro); empresa contratistas (subcontrato) o suministradora (suministro); y trabajadores contra tistas
(subcontrato)
o
suministrados (suministro).
principal utiliza los servicios de otra empresa desempeñar una obra o servicio con trabajadores empresa de servicios transitorios proporciona tra
En el subcontrato, la empresa
(contratista) que obliga propios. En el suministro, la bajadores a la empresa usuaria, a
se
1
.
manteniendo
Reconocimiento legal
ellos el vínculo laboral
con
y necesidad de legislar
El subcontrato estaba reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 64, del Código del Trabajo, por lo que se trataba de una figura lícita, aunque con una regulación muy precaria y exigua. Por su parte, el suministro de trabajado res constituía una figura no reconocida por nuestra legislación, y por tanto ilícita contem y sancionada como fraude laboral, a través de la figura de simulación
plada
en
el artículo 478 del
Código del Trabajo. regulación del
De esta forma, la insuficiencia de
subcontrato y la inexisten
regulación respecto del suministro, traían aparejada una imperiosa de legislar. Variados eran los efectos nocivos que provocaba esta
cia de toda
necesidad
anomia normativa: -
Encubrimiento de relaciones laborales
subcontrato
o
suministro,
esto es,
ocultamiento
permanentes bajo o
la
figura
simulación del verdadero
del em
pleador (fraude laboral). -
Precarización de las condiciones de
trabajo
de los
trabajadores (abarata
miento de costos laborales). 1
Ley N° 20. 123 (ley de subcontratación) cambia la denominación por empresa principal La
de la empresa
Christian Melis Valencia
178
-
Felipe Sáez Carlier
Disparidad de condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa principal o usuaria y los trabajadores subcontratados o suministrados. Precarizacíón de las condiciones de higiene y seguridad de los trabajado -
-
res
subcontratados
o
suministrados.
responsabilidades de las empresas principales o usuarias (pro liferación de "empresas de papel", creadas con el único propósito de eludir las responsabilidades laborales). Precarización de derechos colectivos: fragmentación y atomización de las organizaciones sindicales y la negociación colectiva. -
Elusión de
-
2. Regulación
luego de una larga y compleja discu parlamentaria, Ley N° 20.123 que reguló el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. La Ley N° 20.123 fue publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de octubre de 2006, entrando en vigencia el día 14 de enero de 2007. Por su parte, y en mandato de lo dispuesto en el inciso segundo, del nuevo artículo 1 83-C, del Código del Trabajo, con fecha 20 de enero de 2007 se publi có en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 319, de 13 de diciembre de 2006 (reglamento sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales). Asimismo, y en función de lo dispuesto en el nuevo artículo 66 bis, de la Ley N° 16.744, con fecha 18 de enero de 2007 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 76, de 14 de diciembre de 2006 (reglamento sobre la gestión de la seguridad y saluden el trabajo en obras, faenas o servi El estado de
cosas
sión
descrito
cios que
decantó
indica). II. Trabajo
La
se
la dictación de la
con
figura de
N° 20.123, tanto
en
régimen
de
la subcontratación fue
subcontratación
ampliamente regulada
conceptualización y configuración,
en su
como en
por la Ley función de
los
objetivos perseguidos por el legislador, esto es, evitar o disminuir los efectos precarizadores, tanto en el ámbito laboral como de seguridad del trabajo subcontratado. 1. Concepto
De conformidad
A, del
Código
del
a
lo
prescrito
Trabajo,
es
en
trabajo
y
configuración
el inciso en
primero, del nuevo artículo régimen de subcontratación:
183-
"...aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de acuerdo contractual,
se
encarga de
ejecutar obras
o
servicios, por
su
un un
cuenta y
riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los senicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica ".
El contrato
dictámenes
individual de trabajo en los
Del concepto de subcontratación se cuanto a su objeto puede referirse tanto
de la
Dirección
del
Trabajo
179
que la subcontratación en como a servicios. Un típico
desprende a
obras
ejemplo del primer caso es la subcontratación en la construcción y, del segundo, la subcontratación en la vigilancia o aseo. Si bien, la Ley N° 20. 1 23 en sus normas no conceptualizó a los sujetos intervinientes en la subcontratación, podemos esbozar una conceptualización recu rriendo en parte al artículo 3o, del ya citado Decreto Supremo N° 319: Empresa Principal: la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena para la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas -
o
subcontratadas.
Contratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y -
para una empresa principal. Subcontratista: la persona natural o jurídica que, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con bajo su dependencia, para un contratista.
con
trabajadores bajo
su
dependencia,
-
-
trabajadores Trabajadores
contratistas
subcontratista que subcontratación.
contratista
o
o
ejecutan
las
Aplicabilidad de las normas que
-
trabajadores de una empresa obras o servicios bajo régimen de
subcontratistas:
rigen el trabajo en
régimen dé
subcontratación La Dirección del
Trabajo
se
pronuncia
en
el
aplicabilidad de las normas sobre subcontratación se rigen por el Código del Trabajo.
siguiente a
dictamen sobre la
las empresas del Estado que
•Ord. N0 141/05, 10.01.07 en régimen de subcontratación, contenidas resultan del aplica Trabajo, el Párrafo 1, del Título VIL Libro Primero del Código
"...las
normas
que
rigen el trabajo
en
traba bles y revisten, por ende, carácter obligatorio para todos los empleadores y sus del leyes Trabajo y jadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código acor sector del privado, vale decir, y trabajadores
empleadores complementarias, de con lo previsto en el inciso 1 del artículo 1 de dicho cuerpo legal del artículo Io De igual forma, y de acuerdo a lo establecido en los incisos 2a y 3o a las em del mencionado Código, la citada normativa resulta también aplicable éste tenga aportes, participa presas o instituciones del Estado o de aquellas en que no se encuen o sus ción o representación, siempre que funcionarios trabajadores a un estatuto de tren sometidos por ley a un estatuto especial, o que estando sujetos en régimen tal naturaleza, éste no contemple disposiciones que regulen el trabajo °
°
de subcontratación ". -
Exclusiones
De conformidad
tratación
sobre subcon
legal antes transcrito, las normas de o obras o los servicios que se ejecutan prestan
el texto
aplican a "...las o esporádica". como una forma Esta exclusión, incorporada mediante un veto presidencial tue acotar aún más el concepto de trabajo en régimen de subcontratación,
manera
de
con
no se
discontinua
Christian Melis Valencia
180
-
Felipe Sáez Carlier
precisado, a su vez, por la Dirección del Trabajo, la que recurrió a una fórmula interpretativa singular, consistente en la definición de los conceptos opuestos, esto es, lo continuo o •
permanente.
Ord. N° 141/05, 10.01.07
párrafos precedentes, en cuanto a que el no procede cuando las labores o servicios de carácter esporádico u ocasio que corresponda ejecutara los trabajadores sean "..., la afirmación que se contiene en trabajo en régimen de subcontratación
nal,
tiene presente que la disposición contenida en la parte del inciso 1 del artículo 183-A del Código del Trabajo fue incorporada por el
se ve
corroborada si
se
°
final Ejecutivo, mediante veto presidencial, el cual, fundamentando esta normativa, en lo pertinente, señala: "La propuesta precisa la aplicación de las normas relativas a la subcontratación, en cuanto no se incluye en esta categoría a aquellas relaciones jurídicas que se traban entre la empresa principal y el contratista de modo discontinuo o esporádi co.
Esto es, cuando
causa
se
trata
de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una se expresa en un contrato civil o comercial,
específica extraordinaria, que
y que queda limitado en el tiempo, en cuanto éstos la de la urgencia o de las necesidades esencial ordenados naturaleza quedan por mente transitorias o breves a que responden. con
un
objeto determinado
"Por el contrario,
aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de la brevedad, especificidad o transitoriedad de las mismas, quedan comprendidas en el régimen de trabajo en subcontratación, situación que por lo demás ha sido acogi da a través de los criterios de aplicación en diversos fallos de ia Corte Suprema. "La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con cer teza la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad. Es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se trate de ejecutar obras o de prestar senicios. "Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar
les resulta
la habitualidad y
o
senicio
previamente
permanencia
en
el
desempeño de
su
labor para la empresa
principal ". A mayor abundamiento, cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la expresión habitual se hace,
significa "Que padece o posee con continuidad o por hábito ", y, a su vez, hábito, aparece definido como "Modo especial de proceder o conducirse, adquirido por la repetición de actos iguales o semejantes u originado por tendencias instintivas ". Por consiguiente, acorde a todo ¡o ya expresado, posible es convenir que estaremos en presencia de trabajo en régimen de subcontratación cuando las obras o servi cios que deban ejecutar y/o prestar los respectivos trabajadores sean realizadas en forma permanente o habitual para la empresa principal, entendiéndose que revis ten tales características aquellas cuyo desarrollo implica permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto es, que no se realicen o respon dan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales. Así. a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
dé la
Dirección
del
Trabajo
Im1
forma diaria o regular, realizan labores o servicios del rubro para la em presa principal, en virtud de un acuerdo celebrado entre ambas empresas, siempre que se cumplan los demás requisitos que al efecto exige la lex. Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria cuya duración queda determinada por la prestación del servicio específico contratado. Con todo, debe precisarse que la determinación de si determinadas labores o servi cios revisten tal carácter y. por ende, si quedan afectas a las disposiciones legales previstas en el Párrafo Io, Título VII, Libro I del Código del Trabajo deberá efec tuarse, caso a caso, sobre la base de los antecedentes de que se disponga". que,
-
en
Lugar
en
que
se desarrolla el trabajo en
La subcontratación debe
siempre
régimen
desarrollarse
en
de
subcontratación
la obra, empresa
de la empresa principal. Ahora bien, como bien lo aclara el ente fiscalizador, la obra
o
o
faena
faena
no
constituye concepto necesariamente físico, como serían las instalaciones de la empresa. En efecto, cuando pensamos en la faena de una empresa de trans porte de pasajeros, ella no está constituida sólo por las instalaciones o termina un
les de buses sino también por el transporte por la carretera o cuando tratamos de delimitar la faena de una empresa de telefonía, concluimos también que ella no sólo está dada por las instalaciones de la empresa sino que también o reparación o cables de telefonía que se efectúa en terreno.
en
la instala
ción
Lo que delimita el concepto de subcontratación serán entonces las activida des que están dentro del ámbito de organización de la empresa principal y que se encuentran sometidas a su dirección. •Ord. N° 141/05, 10.01.07
ejecutan los traba espacios físicos pro natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como
"...existirá subcontratación,
del contratista
tanto
si las obras
desarrollan
o
servicios que
las instalaciones
jadores pios de la persona fuera de éstos. En efecto, el análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°20. 123, norma de interpretación legal prevista en el artículo 19, inciso 2o, del Código Civil, en permite sostener que carece de incidencia para los señalados efectos, el lugar se
en
o
los trabajadores del contratista. el Boletín N° 2.493-13, de 16.05.06, que contiene el informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la H. Cámara de Diputados, en tercer trámite constitucional, se transcribe la intervención del Sr. Ministro del Trabajo y
que deban
Es así,
desempeñarse
como en
Previsión Social, la que, en lo que interesa, señala: "3-2 Respecto a la amplitud del concepto de subcontratación,
"c) En
tercer
término,
se
ha cuestionado el
trabajo en régimen de subcontratación
aprobado por la Honorable Cámara de Diputados, en tanto presentaría problemas el sentido de que en su aplicación práctica derivado de la afirmación normativa en instalaciones físicas de la las labores respectivas deberían desarrollarse en las situaciones empresa mandante o dueña de la obra, en circunstancias que existen se ejecutan no que las labores desarrolladas por el trabajador subcontratado
instalaciones físicas del mandante.
en en
Christian Melis Valencia
182
"Tal no
afirmación
encuentra
fundamento
ni tampoco
Diputados, va
exacta, pues ella supone
no es
en
el
en
una
legal aprobado
texto
-
Felipe Sáez Carlier
interpretación
restrictiva que
por la Honorable Cámara de
las decisiones de la jurisprudencia
legal o administrati
sobre la materia.
fundamento legal ni jurisprudencial para circunscribir la ámbito espacial o físico determinado. Lo anterior resulta empresa evidente de aplicar el concepto legal de empresa, ya sea aquel considerado en el artículo 3o del Código del Trabajo o aquel incorporado, específicamente a propó sito del trabajo en régimen de subcontratación, en el texto legal aprobado por la Honorable Cámara de Diputados. En aplicación de ambos conceptos resulta ple namente posible que las labores desarrolladas por un trabajador en régimen de subcontratación se ejecuten en instalaciones ajenas al dueño de la obra o faena o "En
efecto, o
no
existe
la faena
a un
empresa mandante, no obstante lo cual tales actividades iaborativas deben ser con sideradas como desarrolladas en régimen de subcontratación para este último, en tanto se trata
sometidas
de actividades que pertenecen dirección".
a su
organización y
que
se encuentran
a su
De ello fluye entonces, que lo verdaderamente sustancial en este aspecto es que la empresa principal sea la dueña de las respectivas obras o faenas en las que deban desarrollarse los servicios mente
del
lugarfísico
en
o
ejecutarse las labores subcontratadas, independiente
que éstas
En otros términos, estaremos
se
realicen.
presencia de trabajo subcontratado, en tanto se trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal, aun cuando los trabajos, tareas o labores que implique la ejecución de la o las obras o senicios, se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a la empresa principal dueña de la respectiva obra, empresa o faena. Atendido todo lo expuesto no cabe sino reiterar que para los efectos de determinar la existencia de trabajo en régimen de subcontratación, sólo cabe atender; a si la empresa principal es dueña de la respectiva obra, empresa o faena, resultando en
irrelevante para estos efectos, el trabajadores del contratista ".
lugar
o
recinto donde deban
desempeñarse
los
De esta forma, luego de esbozar la tesis organizativa como elemento configurador de la subcontratación en lo referido al lugar en que ésta se desarro lla, la Dirección del Trabajo ensaya algunos ejemplos de casos en que en aten ción a este elemento no se da la subcontratación, tales como la mensajería, las asesorías jurídicas o contables, cuando ellas se desarrollan desde las propias
oficinas de las empresas que prestan estos servicios. "De esta suerte,
opinión de esta Dirección, no quedarían regidas por la norma subcontratación, las labores prestadas por los trabajadores de regula empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o encomiendas a
tiva que una
en
la
diversos clientes,
en cuanto
las actividades de la misma
nomía y sin exclusividad, respecto de caso se trata de actividades ajenas
utilizan dichos servicios y
en
quien a
sean
ejecutadas
con
auto
el sen'icio, atendido que en tal la organización de la o las empresas que contrata
cuya realización
carecen de toda injerencia. Tampoco podrían considerarse trabajo en régimen de subcontratación las aseso rías jurídicas o contables, en la medida que exista autonomía funcional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde la cuales se desarrolla el servi cio. En la misma situación pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almace-
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
183
namiento, cuando la empresa que ofrece este senicio cuenta con sus propias insta laciones y organización. En ambos casos, será importante considerar el que no exista exclusividad respecto del cliente".
Los
-
servicios prestados deben desarrollarse por cuenta y riesgo
del contratista
Los servicios que el contratista lleva a cabo para la empresa principal deben radicarse en cuanto a los resultados favorables o desfavorables de dicha activi
dad,
en
•
el
primero,
esto es,
del contratista.
Ord. N° 141/05, 10.01.07
"Otra de las exigencias a que alude la letra c) precedente es que el contratista ejecute las obras o senicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o riesgo, esto es recayendo sobre él los resultados económicos favorables, menos favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar las decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras, faenas encomendados por la empresa principal -
Vínculo
de
subordinación y dependencia
o
servicios
de los trabajadores sub
contratados
Concordante ción del
Trabajo
con su
doctrina de la subordinación y dependencia, la Direc como uno de los principales requisitos del trabajo en
establece
régimen de
subcontratación que los trabajadores subcontratados deben estar bajo dependencia de la empresa contratista, lo que implica que asume la calidad de empleador respecto de ellos. De hecho, será éste uno de los principales elementos a tener en cuenta en análisis de si se está o no en presencia de una subcontratación real y no simulada.la
•
Ord. N" 141/05, 10.01.07
trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, en tre otros aspectos, en el derecho del empleadora dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la eje "En otros términos, la
prestación de
servicios de los
cución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas. De esta suerte, en el régimen de subcontratación que nos ocupa, es el contratista, en su
2
carácter de
La Dirección del
empleador, el
Trabajo
de que estará dotado de la facultad
ha establecido la
siguiente pauta para determinar
supervigilar a
la existencia de
www.direcciondeltrabajo.cl): Quién imparte las instrucciones directas a los trabajadores y quiénes se sujetan a ellas las Quién determina, sea genérica o específicamente, la forma y oportunidad de ejecutar labores de los trabajadores Quién establece y/o controla el régimen de jornada y sus interrupciones Quién organiza y administra (cadena de mando) la actividad laboral de los trabajadores Quién establece la carga de trabajo diaria, semanal, mensual, de los trabajadores Quién controla, fiscaliza o supervisa el desarrollo de las labores del trabajador Quién ejerce la potestad disciplinaria respecto de los trabajadores Quién determina la contratación y/o despido de trabajadores
un
subcontrato real (Criterios de Fiscalización: -
-
-
-
-
-
-
-
Christian Melis Valencia
184
-
Felipe SáezCarlier
trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la instrucciones que estime empresa principal como asimismo, para impartirles las tales efectos, sin que correspon pertinentes y ejercer los controles necesarios para da a la empresa principal injerencia alguna al respecto ". los
En el mismo sentido, el ente administrativo
de
se
pronunció sobre
la existencia
partir de una supervisor. La con
trabajadores subcontratados, sobre todo,
supervisor de los
un
a
designar a uno de los trabajadores llega es que no basta la simple denominación de uno de los como trabajadores supervisor si en la práctica no desempeña el rol de tal, esto es, que materialice el ejercicio del vínculo de subordinación y dependencia en cierta
práctica
clusión
a
de
la que
como
se
forma efectiva y autónoma. •
2.468/053, 09.07.2007
Ord. N°
"...la labor que debe
ejercer
el
supervisor involucra el ejercicio efectivo de deter
minadas atribuciones respecto del personal subcontratado, entre ellas, las de supervigilar el trabajo convenido por los trabajadores del contratista, impartir las instrucciones que,
en su
pertinentes y efectuar los correspondientes controles, actividades en forma periódica y
calidad de representante de éste, deberá realizar
directa. Acorde
a
rrollar
un
lo señalado,
papel
forzoso es convenir que al supervisor le corresponde desa activo y autónomo dentro del régimen de trabajo subcontratado ocupa, lo cual implica que su labor no puede estar subordinada a
el que nos las decisiones de la empresa
como
principal,
ni limitarse
a
la
mera
transmisión de órde
impartidas por aquélla, puesto que de lo contrario, podría estimarse que el ejercicio efectivo de tales atribuciones respecto del personal del contratista no lo realiza por cuenta de éste sino de la empresa principal, situación que podría deri var en la figura ilícita de la simulación prevista y sancionada en el inciso Io del artículo 478 del Código del Trabajo, nes
En mérito de lo expuesto y contestando derechamente la presente consulta, cabe señalar que la sola circunstancia de que el contratista a designe a un
supervisor
cargo de
basta para entender que se está en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que dicho supenisor ejerza con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva sus
trabajadores,
no
y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación que une a aquél con el personal subcontratado ".
o
dependencia
Otro de los aspectos que la Dirección del Trabajo precisó en el último dicta citado fue el alcalice de la prohibición de injerencia de la empresa princi en el desarrollo de las actividades de los trabajadores subcontratados, con
men
pal cluyendo que dicha limitación no implicaba que la empresa principal no pudiese impartir instrucciones o regular la actividad de aquellos por razones de control de ingreso, seguridad, de orden o buen funcionamiento de las faenas, así como las relativas
a normas
de relacionamiento
v
comportamiento. "[La prohibición de injerencia]... no significa, en caso alguno, desconocer a la empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones a su respecto, siempre que éstas no se traduzcan en alguna de las manifestaciones del vínculo de subordi nación y dependencia a que válidamente sostenerse que
se es
ha hecho
referencia, toda vez que de ser así, podría aquella la que revestiría la calidad de empleadora
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
Dirección
de la
del
Trabajo
185
del
referido personal y que podría configurarse en tal caso la figura ilícita de simu contemplada en el inciso Io del artículo 478 del Código del Trabajo. Acorde a lo expresado, la circunstancia de que la empresa principal exija a los trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o de pendencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos. En el mismo orden de ideas, en opinión de este Servicio, no implicarían manifesta lación
propias de dicho vínculo, las relaciones que emanan de normas de educa ción, de buenas costumbres y de comportamiento o trato cotidiano que necesaria mente deben existir entre los trabajadores del contratista y aquellos que ejercen ciones
cargos de jefatura en la empresa principal. En otros términos, el trabajo en régimen de subcontratación que como, en la especie, se realiza dentro de las dependencias físicas de la empresa principal, genera una
interacción natural en el desarrollo de las labores que deben cumplir tanto los traba como los del contratista, lo que determina la existencia de una
jadores de esta última
relación de convivencia y de coordinación mínima
ambos grupos de trabajado importaría asumir atribuciones propias del vínculo de subordinación o dependencia, por parte de la empresa princi pal, el hecho de que ésta requiera circunstancialmente a los trabajadores del contra tista sobre el respeto de normas de comportamiento y otras que tengan por objeto una mayor eficiencia y el mejor desarrollo de los servicios subcontratados". Es así,
res.
como en
opinión de
este
Senicio,
entre
no
Trabajo también se pronunció sobre la calificación del reponedores de supermercados, tanto los internos como externos,
La Dirección del
trabajo en
de los
orden
a
determinar si
se
trata de una relación cubierta por las normas sobre
subcontratación. El ámbito de la
reposición
en
supermercados
se trata
de
una
actividad
com
la que intervienen distintos sujetos: supermercados, empresas provee pleja doras de productos, contratistas y trabajadores. Esta complejidad que está dada fundamentalmente por la diferenciación de en
entre los supermercados y los proveedores respecto de fue puesta de manifiesto por la Dirección del Trabajo.
intereses
tividad, •
una
misma
ac
Ord. N° 4.881/103, 28.11.07.
"Lo anterior porque aun cuando se trata de una labor que se realiza sobre merca derías o productos de propiedad del supermercado, adquiridas a través de un con trato civil o comercial suscrito entre éste y la empresa proveedora del producto, la labor de reposición, no es siempre de exclusivo interés y beneficio para el super
mercado, puede ocurrir que a la empresa proveedora le interese no ceder relevante labor al supermercado por razones de estrategias de mercado no sólo
esta en
competencia respecto de otros proveedores sino también respecto del propio super mercado que cada vez más incorpora al mercado productos propios. Cabe señalar que la dificultad para determinar los sujetos de la relación laboral ha radicado principalmente en el tipo de labor específica que cumplen los repone dores y respecto de quien es el que se beneficia con esta labor' En este sentido, el ente fiscalizador va calificando la relación jurídica en .
efectúa el
la
es que tipo de reposición: interna y externa. La reposición interna la que se externa, la propio supermercado con trabajadores propios y
función del
Christian Melis Valencia
186
-
Felipe SáezCarlier
efectúa por las empresas proveedoras de productos, sea con trabajadores contra tados directamente por ellas o por empresas contratistas. Estos últimos, a su vez,
reponedores externos permanentes y ruteros. Los de carácter permanente se desempeñan a tiempo completo en un determina do supermercado, en tanto que los ruteros prestan servicios en distintos estable cimientos, pudiendo desempeñarse en dos o más supermercados, pertenezcan admite
éstos •
una nueva
a una
clasificación
misma cadena
en
o a otra
distinta.
Ord. N° 4.881/103, 28.11.07
"1} La relación
existente entre
un
reponedor interno contratado directamente por no se rige por las normas que regulan
el supermercado que presta tales senicios el trabajo en régimen de subcontratación. en
entre los reponedores externos que se desempeñan en su contratados directamente por el respectivo proveedor, que permercados y que excluida de la daría asimismo aplicación de las normas sobre subcontratación esta
2) La relación existente son
blecidas
el
en
Código del Trabajo,
sin
perjuicio de lo cual,
es
necesario advertir que
la medida que el proveedor sea quien, en de dicho forma exclusiva, ejerza respecto personal las atribuciones que en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control se derivan del vínculo de subor
tal conclusión sólo resultará válida
dinación
en
dependencia propio de la relación laboral que los une, sin que proceda alguna en tales aspectos por parte del respectivo supermercado, pues
o
intervención to que
de
ser
así dichos establecimientos comerciales revestirían la calidad de
em
referido personal conforme al concepto fijado por el artículo 3o del del Código Trabajo, sin perjuicio de poder configurarse en tal caso la figura ilícita de simulación contemplada en el inciso Io del artículo 478 del mismo Código. 3) Los reponedores externos que prestan servicios de reposición en supermercados
pleadores
y que
son
del
contratados por una empresa contratista, la cual realiza tales labores por un proveedor, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo
encargo de
régimen de subcontratación, en la medida que concurra la totalidad de los re quisitos previstos en el artículo 183-A del Código del Trabajo, analizados en el cuerpo del presente informe, afirmación que, al igual que en el caso anterior, sólo será válida en la medida que el contratista, en forma exclusiva ejerza las facultades derivadas del vínculo de subordinación o dependencia, no correspondiendo al su permercado ni al proveedor, atribución alguna en tales aspectos, sin perjuicio de los efectos señalados en el punto 2), precedente". en
Por último, la Dirección del
Trabajo establece que
no
obstante que
no
exista
subcontratación respecto de los reponedores externos, corresponde igualmente al supermercado como dueño de las instalaciones donde se efectúa la
reposición
dar
cumplimiento a •
las
normas
de
protección
de los
trabajadores.
Ord. N° 4.881/103, 28.11.07
"Corresponde
a
los supermercados donde
se
desempeñan
los reponedores
externos.
éstos contratados directamente por un proveedor o por una empresa contratis ta, dar cumplimiento a las normas contenidas en el Decreto Supremo N° 594, de 1999, sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los de
sean
lugares
-Alcance de Una de las es
¿si
es
la
trabajo.
subcontratación: ¿subcontratación del giro principal?
interrogantes más frecuentes y, por lo mismo, más problemática, posible la subcontratación del giro principal de una empresa? Concep-
El
contrato individual de trabajo en los
tualmente do la
no
propia
Dirección
de la
del
Trabajo
impedimento alguno en ello, por lo demás, Trabajo.
187
así lo ha señala
Dirección del
Ord. N°
•
existe
dictámenes
2.468/053, 09.07.2007
"...del artículo 183-A del Código del Trabajo
se
infiere
que el
legislador no
esta
bleció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o senicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe
impedimento jurídico alguno para propios
de
su
que ésta subcontrate
obras, faenas
o
senicios
giro.
El criterio enunciado
digna de la Ley
considera que conforme a la historia fide N° 20.123. mediante indicación del H. Senador Sr. Ruiz de Giorgio se
confirma
si
se
propuso introducir un inciso final al artículo 152- A del proyecto primitivo el cual prohibía expresamente subcontratar las actividades inherentes al giro princi pal de una empresa. se
La señalada indicación
retirada por
fue posteriormente
su
autor
acogiendo
con
ello los argumentos de los Senadores Parra, Eernández y Boeninger, quienes mani festaron su desacuerdo con la misma, entre otras razones, por estimar que tal res tricción
restringiría el ámbito de aplicación del
sistema de subcontratación.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la conclusión a que se ha arribado en este punto, se corrobora aún más si se tiene presente lo dispuesto por el artículo 66
bis de la Ley 16.744, incorporado por el artículo 7o de la Ley N° 20, 123, norma ésta que impone a los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realiza
faenas o servicios propios de su giro, obligaciones específicas en higiene y seguridad, las que se encuentran reglamentadas en el Decreto Supremo N° 76, publicado en el Diario Oficial de 18.01.2007, las cuales no resul tan exigibles si las obras o servicios subcontratados se refieren a actividades acce sorias o complementarias ".
ción de obras,
materia de
El punto
mismo,
es
que,
probablemente, en
la
estaremos ante un caso límite en
será muy difícil, y por lo el que la calificación de subcontrata
práctica ello
ción real estará puesta en tela de juicio. Dicho de otra forma, la pregunta será:
es
empresa su giro principal, puesta evidente o de sentido común es que
entregue
a otra
posible que, digamos,
un
banco le
empresa minera, etc. La res pareciera que no sin dejar de ser lo
o una
es.
que
Esta discusión
discernir sobre cuál
compleja operación de una empresa. Por ejemplo, si formu la minería diríamos con seguridad la extracción
complica aun más si es el giro principal de
se
se
entra en la
lamos esta pregunta respecto de de minera] y por supuesto las tronaduras, actividad necesaria para la extracción. La cuestión es que si hay una actividad que esté subcontratada en la minería es dado el alto grado de especialización de de precisamente el
manejo
explosivos,
actividad, por lo que resulta frecuente
esta
encontrar a empresas
contratistas
especializadas en este tipo de actividades, y respecto de las cuales probable mente se podrá decir con seguridad que se trata de un subcontrato real. -
Propiedad
de los elementos o medios de
ejecución
del subcontrato
si Otra de las preguntas más reiteradas, y también de las más confusas, es resulta indispensable que actividades desarrollas bajo régimen de subcontrata-
Christian Melis Valencia
188
-
Felipe Sáez Carlier
ejecuten con elementos de propiedad de la empresa contratista. La Di rección del Trabajo ha señalado que la propiedad de los medios o elementos con que se ejecutan las obras o servicios subcontratados resulta irrelevante, pudien do ser de propiedad del contratista o de la empresa principal. Al igual que en el caso del giro, parece ser que en la medida que los medios con los que se verifican los trabajos subcontratados no sean de propiedad de la empresa contratista estamos ante un caso límite en el que la figura no resulta ción
se
clara, ya que sin que leza de •
obligación
sea un
elemento determinante
se va
difuminando la
de resultado que caracteriza la subcontratación.
natura
,
Ord. N° 2.468/053, 09.07.2007
"...del concepto de subcontratación contenido
en
el inciso Io del artículo 183-A del
Código del Trabajo no aparece como requisito para su existencia, el que las obras senicios que realiza el contratista para la empresa principal sean ejecutadas con
o
elementos de
propiedad de aquél, lo cual autoriza para sostener que para estable cer si en un caso específico se está o no en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, resulta irrelevante determinar quien tiene la calidad de dueño de tales elementos. Por
consiguiente, el trabajo
obras sean
en
régimen de subcontratación
no
requiere que las principal
servicios que realiza el contratista por encargo de la empresa ejecutadas con elementos propios de aquél o
Avala la señalada conclusión, la historia fidedigna del establecimiento de la Lev
N° 20.123. En
efecto, según consta de la documentación tenida a la vista, en el provecto origi Ejecutivo -artículo 152-A- se consideraba como característica del traba jo en régimen de subcontratación que el contratista o subcontratista, en su caso, ejecutaran las labores encargadas por la empresa principal, con sus propios ele nal del
mentos.
aparece del primer
informe de la Comisión de Trabajo del H. Senado, en la general del proyecto se aconsejó eliminar esta última característica -ejecución del trabajo con elementos propios- de la definición de trabajo en régi Según
discusión
en
de subcontratación, teniendo presente que
men
en
la economía moderna existe
confusión respecto a dicha variable, petición que fue acogida favorablemente por el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social En el señalado informe aparece que al término del debate, la aludida Comisión, por la unanimidad de el inciso Io del artículo 152-A, actualmente 183-A,
aprobó "con -
de
sus
propios
Efecto
elementos" que
se
contenía
del no cumplimiento de los
en
el
integrantes. suprimiendo la frase mencionado precepto". sus
requisitos del trabajo
en
régimen
subcontratación La
legal, en el inciso segundo del artículo 183-A, luego de los requisitos para configurar una actividad como trabajo en régimen
propia
establecer
norma
de subcontratación,
se
realizarse servicios sin caso se
entenderá
encarga de indicar expresamente los efectos sujeción a dichos requisitos: estableciendo
como
empleador de
los
en caso
que
en
de
este
trabajadores al dueño de la obra, em o faena, señalando, además, deberá presa que aplicarse la sanción contemplada en el artículo 478 del Código del Trabajo, que sanciona la simulación con una multa de de 5
a
100 UTM.
El
contrato individual de trabajo en los
de
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
189
Igual efecto se asume en caso de que se trate de una simple intermediación trabajadores que se disfraza como subcontratación. Señala la norma legal citada: "Si los servicios prestados inciso anterior o
se
se
realizan sin sujeción
limitan sólo
a
a
los requisitos señalados
la intermediación de
en
trabajadores a una faena,
el se
entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478".
Este
efecto, que
no es
sino
una
sanción, resulta del todo razonable
de fraude laboral,
en
tanto
la que se disfraza una relación figura directa como un laboral subcontrato, razón por la cual el verdadero empleador -supuesta empresa principal- debe asumir las obligaciones de tal. estaremos ante una
•
en
Ord. N° 141/05, 10.01.07
"Como
es
dable
apreciar, la
norma
tintas que escapan del ámbito de la
legal
anotada
contempla dos situaciones dis
subcontratación,
1) Cuando la prestación de servicios se realiza
a
saber:
sin
sujeción a los requisitos estable cidos en el inciso Io del artículo 183-A del Código del Trabajo, y 2) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurídica que aparece contratista,
se
la empresa
limiten
la intermediación
colocación de trabajadores para ni revestir el carácter de empresa principal, cumplir requisitos de servicios transitorios en los términos del párrafo 2o, del Título Vil, del Libro como
sin
a
o
los
Primero del
Código del Trabajo, forma, preciso es convenir que dándose las situaciones descritas en los numerales 1 ) y 2) precedentes no estaremos en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, sino frente a un suministro ilegal de trabajadores, sancionado como tal por la nueva normativa que regula la materia. El mismo precepto señala el efecto que se deriva de la prestación de servicios rea lizada en las condiciones ya descritas, cual es, el de considerar como empleador de los trabajadores que ejecutan las respectivas obras o servicios, a la persona natu ral o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, esto es, a la empresa principal
De esta
Asimismo, la establecidas
fuera
análisis establece consecuencias y responsabilidades res ilegal de trabajadores, las que se encuentran expresamente
norma en
pecto al suministro en
el
nuevo
Código del Trabajo, que disposición legal, que junto con Ley 5 a 100 U. T.M. a aquellos emplea de beneficio fiscal
inciso Io del artículo 478 del
sustituido por el artículo 6o de la
20. 1 23,
hacer aplicable una multa a dores que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros, los hace directamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previ sionales de los de la simulación, como también, del pago de
trabajadores objeto
todas las prestaciones que a éstos pudieren corresponder. Armonizando todo lo expuesto, posible es convenir que dándose las situaciones el previstas en los números 1) y 2) precedentes, el legislador asigna expresamente lo carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa principal,
obliga a asumir todas las obligaciones que correspondan a los trabajadores afectados, sean éstas laborales o previsionales". Se trata, entonces, como se señaló, de una sanción consistente en la asigna cual la
de
principal,
esto
la calidad
empleador a la empresa que aparentemente tenía donde prestan es, la dueña de la obra, empresa o faena
ción de la calidad de
los
Christian Melis Valencia
190
-
Felipe Sáez Carlier
fraude laboral
corresponde específica trabajadores, en el que se utiliza como figura contractual aparente el trabajo en régimen de subcontratación. En otras palabras, se trata de una figura en las que aparentemente estamos frente a una subcontratación, pero en verdad se encubre un suministro ilegal de trabajado res, el que normalmente es permanente (suministro permanente de trabajadores). Desde el punto de vista de la fiscalización, la Dirección del Trabajo comen zó fiscalizando esta figura de fraude, aplicando la sanción contemplada en el inciso primero del artículo 478(507), del Código del Trabajo (5 a 100 UTM), y en un principio, aplicando también sanción por no escrituración de contrato de esto infracción al artículo 9o, del Código del Trabajo ( 1 a 5 UTM por es, trabajo, trabajador afectado).3 Estas sanciones por ser especiales son susceptibles de duplicarse o triplicarse en razón de lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 477(506). del Código del Trabajo. Posteriormente, con ocasión de los fallos de la Corte Suprema recaídos en los recursos de protección interpuestos por las empresas fiscalizadas, particular servicios los
trabajadores.
mente a una
Esta
figura de
simulación de contratación de
las empresas de la minería (Codelco y Escondida), en donde se estableció el que órgano administrativo no tenía competencia para fiscalizar de la forma que lo hizo, la Dirección del Trabajo cambia su estrategia de fiscalización, asu mente
miendo lo señalado por el máximo tribunal, en el sentido de entregar los resulta su actuación fiscalizadora, transformada ahora en una actuación
dos de
investigativa
las partes interesadas para que éstas
a
recurran
directamente
a
los
tribunales de justicia.4 Sin
lugar
contratación,
dudas, los fallos de la Corte Suprema tuvieron sobre el órgano
a
administrativo
un enorme
en
efecto, que incluso alcanza más allá de la
tanto, de forma definitiva en nuestra
ley
de sub
opinión, supuso punto que venía gestándose desde hace mu cho entre el ente fiscalizador y la Corte Suprema. AI menos, tres son los efectos de los fallos: a) por una parte, respecto de los fiscalizados se de inflexión
en
el conflicto
un
competencial
(empleadores)
produce un efecto en cadena respecto de la impugnabilidad por la vía de recur sos de protección de las facultades del organismo fiscalizador, ya que verán en vía segura para inhibir la fiscalización sin resolver el problema de fondo fiscalizado; b) por otra, respecto de la institución propia fiscalizadora,
éstos
una
evidentemente surge la disyuntiva jurídica y política de cómo acatar el fallo y, por sobre todo, lo que el mismo implica para sus actuaciones futuras; y c) por último, el efecto más importante es la pérdida de eficacia del derecho, en este caso de la norma sobre subcontratación, en tanto, los mecanismos de tutela se ven mermados, ya que sólo resta a los trabajadores afectados
(subcontratados
relación laboral
con
que claramente
es
vigente)
entablar directamente las acciones judiciales, lo poco factible que ocurra. Bien sabemos que los derechos
3
Circular N° 4. 12.01.07.
4
Orden de Servicio N° 7, 30.10.08.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
reconocidos por la ley laboral constituyen letra muerta si nismos de tutela adecuados y eficaces, lo que equivale al
del
Trabajo
191
no cuentan con meca no
reconocimiento de
los derechos. -
Obligación
de registro de contratistas
e
intermediarios
o
enganchadores agrícolas
De conformidad al artículo 92 bis, del
Código del Trabajo, los contratistas e agrícolas deben inscribirse en un Registro especial que lleva la Inspección del Trabajo. Con la Ley N° 20. 1 23, se perfecciona la norma al agregarse
intermediarios
sanción para las empresas que utilicen los servicios de empresas contratistas intermediarias que no estén inscritas. Dispone el referido artículo 192 bis:
una o
"Las personas que
desempeñen
intermediarias de
trabajadores agrícolas o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán inscribirse en un Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección del Trabajo respectiva. "Las empresas que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de empresas contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso precedente, serán sanciona das con multa a beneficio fiscal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 477. ".
y de
aquellos
se
como
que presten servicios
2. Configuración
de la
en
empresas comerciales
subcontratación como mecanismo
protector de los derechos de los trabajadores subcontratados
incorporadas por la Ley N° 20. 1 23, persi guen dos tipos de objetivos bien precisos y delineados de forma clara: el esta blecimiento de un sistema de incentivos para lograr un efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contra tistas y subcontratistas respecto a sus trabajadores; y el fortalecimiento de las normas sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores en régimen de subcontratación. El diseño descrito configura la subcontratación como un mecanismo protector de los derechos de los trabajadores subcontratados. Es esta la filosofía detrás de la nueva configuración legal de la subcontratación. Las
normas
sobre subcontratación
2.7. Establecimiento de
un
sistema de control de contratistas
por la vía de obli configurar un sistema de incentivos, lograr un efectivo cumplimiento de las sub contratistas a las y empresas gaciones laborales y previsionales que afectan
Como
se
señaló,
en
materia de subcontratación la
ley persigue,
contratistas respecto a sus trabajadores. El diseño se dirige a la empresa principal que es la que realmente tiene la En este capacidad de ejercer un efectivo control respecto de los contratistas. con busca que las empresas que utilizan los servicios de otras como tratistas participen activamente en incentivar el cumplimiento por parte de sus un dichas empresas. En definitiva se busca que la empresa principal establezca sistema de control de contratistas.
sentido,
se
En el canismos
nuevo o
los me Código del Trabajo, se contemplan control de que dispone la empresa principal para
artículo 1 83-C, del
instrumentos de
Filipe Saez Carlier
Christian Melis Valencia
192
el asegurar respecto de sus empresas contratistas y subcontratistas to de las normas laborales, a saber:
cumplimien
información: facultad de requerir información a los contratis* tas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. De conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, del nuevo artículo 183-C. del Código del Trabajo, la empresa principal dispone del derecho de -
derecho de
información: "La empresa
principal,
cuando así lo solicite, tendrá derecho
a ser
informada por
los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones labo rales x previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como
igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus traba El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas".
asimismo de
jadores.
La empresa principal puede ejercer el derecho de información por dos vías: 5 certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo o por medios idóneos. Este último mecanismo de certificación (medios
idóneos)
es
practica
do por entidades acreditadas como certificadoras ante el Instituto Nacional de Normalización (INN) e inscritas en Registro Público que lleva la Subsecretaría del
Trabajo.6 Este
Decreto
Supremo
sistema de certificación fue
regulado, según
se
señaló, por el
N° 319.
Este diseño innova respecto al anterior, en tanto si bien mantiene como fa cultativo el requerir la información, establece cuáles son las vías para ejercerlo. "El
monto y
estado de
cumplimiento de
que
las
el inciso anterior deberá
refiere tidos por la respectiva Inspección
a
se
obligaciones
ser
laborales y
acreditado mediante
previsionales certificados emi
del Trabajo, o bien por medios idóneos que ga ranticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. El Ministerio del Trabajo y Previsión Social deberá dictar, dentro de un plazo de 90 días, un
regla
mento que fije
el procedimiento,
mecanismos
través de los cuales las entidades
plazo y efectos con que ia Inspección del Trabajo emitirá dichos respectiva certificados. Asimismo, el reglamento definirá la forma o
drán
o instituciones competentes po medios debidamente, certificar idóneos, el cumplimiento de obligaciones por
laborales y
a
previsionales
La Dirección del tos, distintos
5
a
de los contratistas respecto de
Trabajo
se
trabajadores ".
pronunció sobre la exigencia de otros documen
los certificados de la
La Dirección del
sus
inspección
del
trabajo
o
entidades compe-
Trabajo reguló administrativamente la función de certificación mediante
la Circular N° 148, de 29.12.2006. h
-
-
El sistema
se caracteriza por el siguiente diseño: Las entidades competentes deben ser personas jurídicas de derecho Deben cumplir requisitos y criterios de independencia contenidos
en:
-
-
privado NCh2404.Of97 (INN)
Sanciones: desde amonestación hasta cancelación de acreditación (INN) Sistema integrado de certificación entre empresa principal y contratista respecto de subcon
tratistas -
-
La DT pone en conocimiento del INN incumplimientos de entidades competentes Si empresa principal opta por medios idóneos no puede recurrir a certificados DT
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
(medios idóneos), para acreditar el
tentes
rales
o
previsionales
Dirección
del
monto y estado de
Trabajo
193
obligaciones labo
de los contratistas.
Ord. N° 3.267/069, 27.08.07
•
"...mediante Decreto
Supremo N°319, publicado en el Diario Oficial de 20.01.07, reglamento aprobó para la aplicación del artículo 183-C, inciso 2o del Códi en Títulos II cuyos go, y III se contemplan los requisitos que deben cumplir los emitidos certificados por la Inspección del Trabajo y por las Entidades o Institu ciones competentes, respectivamente. Como es dable apreciar, a través de la presentación de los mencionados certifica dos debe entenderse legalmente cumplida la obligación impuesta al contratista en orden a acreditar el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, de suerte tal que no resultaría procedente que la empresa principal exigiera otro tipo de antecedentes para dichos efectos. Sin perjuicio de ello, en opinión de este Servicio, nada obsta a que la empresa principal a través del acuerdo contractual que en virtud del artículo 183-A debe celebrar con el o los contratistas, exija a éstos la presentación de determinada documentación laboral y o previsional u otros antecedentes de sus dependientes, en la medida que éstos últimos no importen una vulneración al artículo 154 del Código del Trabajo, norma que exige al empleador mantener resen}a respecto de la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso en virtud de la el
se
relación laboral que los une".
-derecho de retención y pago: facultad de retener obligaciones (montos de dinero) que tenga a favor del contratista y pagar a trabajadores e instituciones
acreedoras, y Prescribe el inciso tercero, del artículo 1 83-C:
previsionales "En el
caso
que el contratista
o
subcontratista
de las
no
acredite oportunamente el cum en la forma señala
laborales y previsionales
plimiento íntegro obligaciones da, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución
previsional
La empresa
acreedora"
principal dispone
.
también del derecho de retención de
obliga
ciones que tenga a favor del contratista, en caso de que se incumplan por parte de éstos las obligaciones de acreditación (derecho información). No se trata sólo de retención, sino también de pago a los trabajadores o instituciones previ sionales acreedores. •
Ord. N° 141/05, 10.01.07
"Como
es
dable
análisis, genera para quien lo las sumas retenidas, directamente a los
apreciar, el derecho de retención
hace
en
efectivo, la obligación de pagar con a trabajadores o a la entidad previsional acreedora, los montos correspondientes sub o las obligaciones laborales y previsionales adeudadas por los contratistas contratistas a favor de los trabajadores de éstos ". Por
su
parte, la Dirección del Trabajo
del cual la empresa
se
pronunció
sobre el monto respecto
estableprincipal puede ejercer el derecho de retención,
Christian Melis Valencia
194
ciendo que
-
Felipe Sáez Carlier
aquél queda limitado a las sumas adeudadas, dejando abierta
la puer
virtud de acuerdos contractuales las partes pacten retención por mayores, las que normalmente operarán por la vía de garantías.
ta a
que
mas •
en
Ord. N°
su
3.267/069, 27.08.07
cuestión [retención y pago], adeude a su personal por con circunscribiéndolo a las sumas que el contratista cepto de obligaciones laborales y previsionales de dar. circunstancia que permi "...el
te, te
propio legislador ha limitado
concluir,
a
la luz de (a
en
legal en comento, que no resultaría jurídicamen principal ejerza el derecho de retención que nos
norma
que la empresa
procedente
el derecho
ocupa por montos mayores
a
los que representan las
sumas
adeudadas por tales
rubros. La conclusión anterior
reafirma, si
tiene presente que el
objetivo perseguido a los trabajadores del garantizar legislador contratista y a las entidades previsionales respectivas, el pago de las sumas que éste les adeuda por los conceptos ya señalados, circunstancia ésta que excluye la posibilidad de que la empresa principal retenga montos superiores al valor al que por el
se
se
al establecer tal facultad,
es
ascienden dichas deudas. Sin perjuicio de lo antes señalado, niente mente a
-
ción
ajuicio de este Organismo, no existiría inconve que respectivo, las partes convengan expresa la facultad de la empresa principal de retener sumas por conceptos distintos en
en
el acuerdo contractual
los ya analizados ".
pago por subrogación: facultad de pagar directamente, sin efectuar reten a los trabajadores o instituciones acreedoras, subrogándose en los
alguna,
derechos de éstos
como acreedores para repetir contratista o subcontratista). (empresa Dispone el inciso cuarto, del artículo 183-C:
en contra
del deudor directo
"En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora ".
Si la empresa le
franquea
la
ria. También
principal
contratista,
ejerce estos derechos7 que responsabilidad: de solidaria a subsidia responsabilidad cuando practica la retención en el
o
verá disminuida
ley disminuye
su
en su caso,
su
de que sea notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la laboral constatadas en las legislación y previsional fiscalizaciones que se practi quen a sus contratistas y subcontratistas respectivamente. Lo anterior está pre visto en el artículo 183-D, del Código del Trabajo: caso
"Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, res ponderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los incluidas las eventuales indemnizaciones
trabajadores de éstos, legales que correspondan por el término de
la relación laboral... Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. Se aplicará también, lo dispuesto en el inciso precedente, en el caso que, habiendo
Sólo
se
refiere al derecho de información y de retención.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
195
notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista, según correspon da, hiciere efectivo el derecho de retención a que se refiere el inciso tercero del artículo precedente".
sido
Al respecto, el ente fiscalizador ha señalado: Ord. N° 141/05, 10.01.07
•
"...la empresa mente ten a
principal
responsables
los contratistas y
siguientes
el contratista,
o
de las a
obligaciones
según corresponda, serán subsidiaria* laborales y previsionales de dar que afec
los subcontratistas
en
favor
de
sus
trabajadores,
en
los
casos: o el contratista hicieren efectivo el derecho de contemplados en el artículo 183-C, y principal o el contratista hicieren efectivo el derecho de
1) Cuando la empresa principal
información
y de retención
2) Cuando la empresa retención
a
que alude el inciso 3o del artículo 183-D".
En consecuencia,
es
la
propia
empresa
principal
la que
elige
su
grado
de
responsabilidad. Este sistema de incentivos supone un cambio con el sistema anterior, en el grado de responsabilidad de la empresa principal, pasando de subsidiaria a solidaria como regla general. Establece el inciso primero, del
tanto se aumenta
artículo 183-B, del "La empresa
Código
del
Trabajo:
principal será solidariamente responsable...
De conformidad al citado artículo 1 83-B, del
".
Código del Trabajo, el objeto obligaciones que responde la
responsabilidad, esto es, respecto de las empresa principal, se trata de las obligaciones de dar, esto es. remuneraciones y asignaciones en dinero y cotizaciones previsionales, incluyéndose, además, las indemnizaciones legales. Dicha responsabilidad se limita al tiempo que los tra bajadores subcontratados prestaron servicios para la empresa principal, de esta
los
responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o trabajadores prestaron senicios en régimen de subcontratación para la empresa principal". ".... Tal
sistema de incentivos y no puramente de instrumentos coercitivos -como sería simplemente establecer exclusivamente la responsabi lidad solidaria-, lo que interesa es que en definitiva se implemente un sistema de control de contratistas de manera tal de elevar los estándares de cumplimien Se trata, pues, de
to
normativo -
en
el
trabajo
Obligaciones
La Dirección del les y •
un
previsionales
en
régimen
de subcontratación.
laborales y previsionales de dar
Trabajo, precisando
el sentido de las
obligaciones
labora
de dar:
Ord, Nü 141/05, 10.01.07
"...mediante Dictamen N° 544/ 32 de 2.02.04, ensusN°s.
i)y2),
esta
Dirección fijo "
en
contenidas
expresiones "obligaciones laborales y previsionales resulel hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, cuyas conclusiones
el alcance de las
Christian Melis Valencia
196
tan
plenamente válidas
a
la luz de las
nuevas
-
Felipe Sabz Carlier
disposiciones contempladas
en
el
artículo 183-B de dicho cuerpo legal Conforme al punto 1) del citado pronunciamiento jurídico,
constituyen obligacio referido artículo 64, todas aquellas que emanan de los contratos individuales o colectivos de trabajo de los dependientes del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena, como asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. A su vez el punto 2) del mismo pronunciamiento, establece que revisten el carácter de obligaciones previsionales para los señalados efectos, las relacionadas con el integro de las cotizaciones de seguridad social y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales respecto de los mismos trabajadores. Armonizando todo lo expuesto, resulta dable afirmar que la responsabilidad soli daria que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones labo rales de dar en favor de los trabajadores del contratista o subcontratista, según corresponda, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los con tratos individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero determinada. Por lo que respecta a las obligaciones previsionales, cabe señalar que la circuns tancia que el artículo 183-B, en comento, haya circunscrito la responsabilidad de la empresa principal o del contratista sólo a las obligaciones de dar, no asía las de hacer, carácter que revisten las obligaciones de prevención de accidentes del tra bajo y enfermedades profesionales a que se alude en el Dictamen N° 544/32, prece dentemente citado, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que se contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la empresa principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones de seguridad social de los trabajadores de que se trata. nes
laborales para los fines previstos
A continuación,
se
en
el
hace necesario precisar las indemnizaciones por término de es solidariamente responsable la empresa principal o el
contrato, de cuyo pago
contratista,
en su caso.
Al respecto, debemos tener presente que del propio tenor literal del artículo 183-B, antes transcrito, aparece que la aludida responsabilidad sólo corresponde hacerla
efectiva tratándose de las eventuales indemnizaciones legales que procedan por tal concepto, excluyéndose así. aquellas de carácter convencional De este modo, en opinión de este Senicio, la responsabilidad de que se trata sólo procederá respecto de las indemnizaciones que corresponde pagar cuando el tér mino de la relación laboral se produce por aplicación de alguna de las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, establecimiento o senicio o desahucio escrito del empleador, compren en ellas, la indemnización por años de senicio establecida en el artículo
diéndose
163 y la sustitutiva del aviso previo, si correspondiere, prevista esta última incisos 2o del artículo 161 y 4o del artículo 162 del mismo
en
los
Código.
perjuicio de lo anterior, ajuicio de esta Dirección, la responsabilidad solidaria que asiste tanto a la empresa principal como al contratista, debe hacerse extensiva a las indemnizaciones que, en conformidad al artículo 168 del Código del Trabajo, debe fijar el juez que conoce del reclamo por despido, en caso de que habiéndose puesto término al contrato de trabajo del afectado por aplicación de causales dis tintas a las anteriormente consignadas, declare que tal aplicación es injustificada, indebida o improcedente". Sin
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
197
-Alcance de la responsabilidad solidaria déla empresa principal
También la Dirección del alcance
el
en
Ord. N°
•
tiempo
de la
Trabajo precisó, a la responsabilidad solidaria:
luz de la norma
legal,
el
141/05, 10.01.07
"Por lo que concierne al período en que debe hacerse efectiva la responsabilidad solidaria que nos ocupa, cabe señalar que el inciso 2o del artículo 183-B regula expresamente la materia, al señalar que ella estará limitada al tiempo o en
período régimen de subcontratación para la empresa principal o para el contratista, según sea el caso. Acorde a ello, forzoso es concluir que la empresa principal o el contratista debe rán responder solidariamente por el pago de las obligaciones laborales y previ sionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales por término de contrato precedentemente señaladas, que correspondan exclusivamente al período duran te el cual los respectivos trabajadores les prestaron servicios en régimen de que los
trabajadores prestaron
servicios
en
subcontratación ".
2.2. Fortalecimiento de las
seguridad y salud de La
ley
los
sobre protección de la
normas
trabajadores
régimen de subcontratación
en
de subcontratación
fortalecer la
protección
servicios
régimen
en
e
de la
configura una serie seguridad y salud de
de mecanismos tendientes los
trabajadores
a
que prestan
subcontratación:
a) La faena
responsabilidades en
como
imputación de seguridad y salud en
centro
materia de
de
el
trabajo
Ley N° 20.123 se cambia el eje normativo en materia de protección seguridad y salud de los trabajadores contratados bajo régimen de subcon tratación, haciendo responsable al dueño de la obra, empresa o faena en donde se prestan dichos servicios. En efecto, antes de la citada norma, el diseño legal descansaba sobre la premisa de la responsabilidad del empleador directo, esto res es, cada empleador respondía en materia de seguridad y salud en el trabajo la subcontratación la en pecto de sus trabajadores propios. En consecuencia, las empresa principal (antes mandante) era responsable de sus trabajadores y Con la
de la
empresas contratistas y subcontratistas por los suyos. Esta nueva configuración opera sobre la base de establecer la faena
eje central de la responsabilidad dueño de la faena
posibilidades
u
obra
se
constituye también
reales de control y
sente, aunque de
manera
del999(Minsal). Dispone el nuevo
en
estas materias, de lo que
prevención.
parcial, en
obligado, configuración
el artículo 3o, del Decreto
artículo 183-E, del
Código
del
como
que el tiene las
sigue
en tanto
en
Esta
se
ya estaba pre Supremo N° 594,
Trabajo: subcontra
obligaciones de la empresa principal contratista y en el artículo tista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger en su obra, em eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran a lo dispuesto en el presa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad "Sin perjuicio de las
Christian Melis Valencia
198
artículo 66 bis de la
Ley N° 16. 744 y el artículo
3o del Decreto
-
Felipe Sáez Carlier
Supremo N° 594, de
1999, del Ministerio de Salud". Como señala la Dirección del
Trabajo:
protección establecido en el artículo 184, del Código del Trabajo -norma dirigida a los trabajadores propios-, la Ley N° 20.123 agregó el deber general de protección de la empresa principal respecto de los trabajadores ella". que laboran en régimen de subcontratación para "...al deber
general
de
De esta forma:
general de protección de los trabajadores bajo régimen de subcon de con que se encuentra obligada la empresa principal se materializa, a través de: artículo 183-E, al formidad referido Las obligaciones establecidas en el nuevo artículo 66 bis de la Ley 16. 744, regla mentado por el D.S. N° 76, de 14. 12.2006 9, del Ministerio del Trabajo y Previsión "...este deber
tratación
a
-
Social Las
-
obligaciones establecidas
Ministerio de Salud".
en
Obligaciones establecidas
-
el artículo 3o del D.S. 594, 15.09.1999, del
I0
en el nuevo
artículo 66
Ley
bis de la
N° 16.744 El
nuevo
artículo 66 bis, de la
"Artículo 66 bis.- Los
lización de
Ley
N° 16.744,
empleadores
obra, faena
dispone
contraten o
que servicios propios de
lo
siguiente:
subcontraten
con
otros
deberán
la
el
rea
giro, vigilar plimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relati va a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cual quiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 traba jadores. Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, el que
en
se
una
establezca
o
como
su
cum
mínimo las acciones de coordinación entre los distin
empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los tra bajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contempla tos
rán
dicho
reglamento
los mecanismos para
verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables. Asimismo, corresponderá al mandante11, velar por la constitución y funcionamien to de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un de Preven en
Departamento
ción de
Riesgos para tales faenas, aplicándose
a su
respecto para calcular el nú-
*
Orden de Servicio Nu 8, de 05.04.2007. que imparte criterios de actuación e instrucciones la aplicación de las normas referidas a la protección de la seguridad v salud en ei trabajo de para ¡os trabajadores que prestan senicios bajo régimen de subcontratación. 9
Reglamento para
seguridad
y salud
de 2006 y
publicado en
10
en
el
la aplicación del artículo 66 bis. de la Ley N° 16.744 sobre gestión de la trabajo en régimen de subcontratación, dictado con fecha 14 de diciembre el Diario Oficial de fecha 1 8.0 1 .2007.
Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007.
La mención debe entenderse
a
la empresa
principal.
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
199
de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mis mo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la consti tución y funcionamiento de los mismos serán determinados por el reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social".
mero
Como señala la Dirección del
Trabajo
en
relación
a este nuevo marco
legal:
"...discurre sobre la base de que es la empresa principal la que está en condiciones de diseñar un sistema de gestión de la seguridad en la faena, que establezca condi ciones seguras para todos los externos, dado que los
trabajadores que en ella laboran, sean propios riesgos diferencian entre unos u otros",12
Para estos efectos, la
o
no se
legal incorpora una serie de instrumentos prevención a cargo de la empresa principal: Registro de faena, obra o servicio13 Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo; Reglamento Especial para Empresas Contratistas y Subcontratistas; norma
de
•
•
•
Comité Paritario de Faena, y Departamento de Prevención de
•
•
Riesgos
de Faena.
Todos estos instrumentos, fueron Reglamentados por el referido Decreto 4 Supremo N°76J
b) Notificación de infracciones los Los
nuevos
prescriben
lo
Organismos
Administradores del
a
Seguro
incisos cuarto y final, del artículo 1 84, del
Código
del
Trabajo,
siguiente:
Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organis Ley N° 16. 744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Su perintendencia de Seguridad Social. El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere pres crito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Co rresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores. ". Desde luego, se debe hacer presente que esta obligación de notificación no sólo tratándose de trabajo en régimen de subcontratación "La Dirección del
mo
Administrador de la
corresponde ejercerla
seguridad que se detec o único (aquella te en cualquier empresa, sea principal, contratista, subcontratistas sino respecto de toda infracción
que
no
tiene
trabajo
en
régimen
en
materia de
de
subcontratación).
higiene
y
12
Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007.
13
Instrumento
14
del Ver también la citada Orden de Servicio N° 8, de 05.04.2007. de la Dirección
incorporado por el
artículo 5o, del Decreto
Supremo N° 76. Trabajo.
Christian Melis Valencia
200
-
Felipe Saez Carlier
busca que los Organismos Administradores del Se guro (fundamentalmente las Mutuales) incrementen su participación en la ges tión de la seguridad en las empresas, involucrándose ya no sólo de manera pre Con esta
obligación
se
ventiva sino también correctiva. En efecto,
una vez
plazo de 30 días para in Superintendencia de Seguri que hubiere prescrito a la em
de la empresa afiliada estos organismos disponen formar tanto a la Dirección del Trabajo como a la dad Social, de las medidas acciones correctivas
notificadas de la infracción
del
infractora.15
presa
c) Sustitución multas El
nuevo
inciso
séptimo,
en
materia de
del artículo
seguridad y salud
477(506), del Código del Trabajo:
"Tratándose de empresas de veinticinco trabajadores o menos, la Dirección del a solicintd del afectado, y sólo por una vez en el año, la
Trabajo podrá autorizar, sustitución de la multa
impuesta por infracción a
normas
de
higiene y seguridad, por
la incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento, en el que se acredi te la corrección de la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta marcha de
gestión de seguridad y salud en el trabajo. Dicho pro implementarse con la asistencia técnica del Organismo Administrador de la Ley N° 16. 744. al que se encuentre afiliada o adherida la empresa infractora y deberá ser presentado para su aprobación por la Dirección del Trabajo, debiendo mantenerse permanentemente a su disposición en los lugares de trabajo. ". en
un
sistema de
grama deberá
La
legal contempla la posibilidad para las
empresas de 25 o menos para que soliciten la sustitución de las multas que se le hubieren cursado por infracciones en materia de higiene y seguridad para sustituirla por la incorporación a un programa de asistencia al cumplimiento (PAC), el que norma
trabajadores,
estará tren
cargo del afiliadas. a
Organismo Administrador de
la
Ley
16.744 al que
se encuen
Con esto, por una parte se incrementa la participación de estos entes en la gestión de la seguridad y, por otra, se instaura un mecanismo de asesoría a las micro y pequeñas empresas.16
d) Autosuspensión Los
nuevos
disponen
lo
en caso
incisos cuarto,
y graves, el
la
Ley N°
1 6.744,
en
los incisos
precedentes, en caso de accidentes del empleador deberá informar inmediatamente a la Ins-
Ver Circular N° 2.346. de 12.01.2007, de la
impane instrucciones a obligación. 16
graves
siguiente:
trabajo fatales
que
x
quinto y final del artículo 76, de
"Sin perjuicio de lo dispuesto
15
de accidentes fatales
los
Superintendencia de Seguridad Social, por la Organismos Administradores de la Ley N° 16.744 respecto de esta
Ver Circular N° 70, de 30.07.2007, de la
Dirección del Trabajo, por la que se regula el proced.miento para tramitar solicitudes de sustitución de multas administrativas impuestas por infracciones a normas de higiene y segundad a empresas de 25 o menos trabajadores- la citada y Circular N° 2.346. de 1 2.01 .2007. de la Superintendencia de Seguridad Social, por la que imparte instrucciones a los Organismos Administradores de la Ley N° 16.744 de esta respecto
obligación
El
contrato individual de trabajo en los
pección del Trabajo y a da,
dictámenes
la Secretaría
de la ocurrencia de
dé la
Dirección
del
Trabajo
201
Regional Ministerial de Salud que correspon
de estos hechos. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social impartir las instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta obligación. En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma inmediata las fae nas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacuación del lugar de trabajo. La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las de ficiencias constatadas. Las infracciones a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto, serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los servicios fiscalizadores a que se refiere acerca
el inciso
De la
cuarto.
norma
pleador tiene
cualquiera
".
legal transcrita,
en caso
se
desprenden
de la ocurrencia de
un
las dos
obligaciones
accidente grave
o
fatal
que el
en una
em
obra
faena; a) notificación inmediata a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda; y b) autosuspensión inmediata de las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacua o
ción del
lugar de
trabajo.17
III. Trabajo
en
Empresas
de
Servicios Transitorios
(EST)
regulatorio del suministro de trabajadores, funda provocaba una aguda brecha entre la rea aquel lidad y la norma, en tanto, al menos en nuestro país, amplias y variadas actividades económicas, sobre todo, aquellas relacionadas con los servicios (bancos, comercio, etc.), se sustentaba en gran medida por la figura del suministro permanente de trabajadores, actuando de esta forma como un mecanismo de encubrimiento de la figura del verdadero empleador, con las consabidas consecuencias de atomización y fragmentación de las organizaciones sindicales y la negociación colectiva. De allí, la necesidad de contar con un marco jurídico que combinara la nece saria flexibilización con los adecuados resguardos que eviten su precarización, dando de esta forma, cabida a figuras de suministro transitorio de trabajadores, tales como, los reemplazos de trabajadores no reconocidos en nuestro sistema, evitando que el suministro sea utilizado como una figura de fraude laboral (en La inexistencia de
cubrimiento
un marco
de carácter transitorio,
mentalmente
o
simulación). 1 Concepto .
La
figura
y sujetos
de trabajadores o de trabajo en empresas del VII, Título nuevo incorporó como párrafo 2o, del
del suministro lícito de
servicios transitorios
se
la Al respecto, ver Orden de Servicio N° 7, de 05.04.2007, de la Dirección del Trabajo por referidas normas las de que se establecen criterios de actuación e instrucciones para la aplicación la obligación de a la obligación de notificación de accidentes del trabajo fatales y graves y de la de .2007, Superintendencia 10.01 de N° 2.345, autosuspensión de la obra o faena; y Circular deben Seguridad Social por la que imparte instrucciones sobre la forma en que los empleadores practicar la notificación de los accidentes graves y fatales. 17
Christian Melis Valencia
202
-
Felipe Sáez Carlier
Trabajo, denominado: "De las empresas de senicios transitorios, del contrato de puesta a disposición de trabajadores y del contrato
Libro I, del de
Código
del
18 trabajo de servicios transitorios ".
sujetos intervinientes en esta figura se configuran según la norma legal en los siguientes; empresa de servicios transitorios; empresa usua ria y trabajador de servicios transitorios. Dispone el nuevo artículo 1 83-F, del Código del Trabajo: Por
parte, los
su
en el regis de terce disposición respectivo, que tenga por objeto ros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir
"a) Empresa de Senicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita social exclusivo poner
tro
en estas
últimas,
tareas
de carácter transitorio
lección, capacitación y formación nes en
el ámbito de los
recursos
de
u
a
ocasional,
trabajadores,
como
asimismo la
así como otras actividades
se
afi
humanos.
Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de ser vicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o
b)
tareas
transitorias
u
ocasionales, cuando
concurra
alguna de las circunstancias
en el articulo 183-Ñ de este Código. Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2o".
enumeradas
c)
la empresa de servicios transitorios es la que pone a dis trabajadores suministrados en las empresas usuarias para que posición presten servicios, asumiendo la calidad de empleadora de los mismos. De esta a
manera,
los
2. Configuración: la excepcionalidad como
idea matriz
especial caracterización de las empresas de servicios transitorios se ex presa en una regulación de excepción, que rompe los cánones tradicionales de conformación de la regulación de la relación laboral, en tanto, se admite como lícita una relación en la que pese a que un tercero (empresa usuaria) ejerce ma terialmente el vínculo de subordinación y dependencia, la calidad de empleado ra de los trabajadores en puesta a disposición la asume otra (EST). Esta regulación especial apunta básicamente a la configuración de una serie de mecanismos protectores de los derechos de los trabajadores suministrados, La
normalmente ca a
en
través de la
situación de alta temporalidad y precarización, lo que se verifi de un mercado altamente regulado en cuanto a configuración
las barreras de entrada y de requisitos de mantención, así de desarrollo de la actividad.
como
de las condicio
nes
configura la excepcionalidad de la figura como idea matriz de la regulación. Los convenios internacionales y la legislación comparada, que admiten el funcionamiento de estas empresas (trabajo temporal) en el mercado de trabajo, proponen un régimen jurídico de excepción que, al igual que otros De esta forma
18
se
Ver Orden de Servicio N° 3. de
26.12.2006, mediante la cual la Dirección del Trabajo
imparte criterios de actuación e instrucciones Empresas de Servicios Transitorios (EST).
para la
aplicación
de las
normas
referidas
a
las
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
^>03
negocios como la previsión, los seguros, la salud, el crédito, cuentan con un estatuto especial, por el interés social que comprometen. En nuestro caso, la norma legal asigna a la figura del suministro un carácter inequívocamente excepcional. Se pretende acotar y restringir al máximo su uti lización. Esta idea se refleja tanto en la configuración de las empresas que pue den dedicarse a este giro como en los supuestos de suministro lícito, garantizan do
ello
con
ción del
seriedad y solvencia. Asimismo, el Estado, a través de la Direc Trabajo, tiene un rol de control y fiscalización importante. su
a) El giro único de las empresas de servicios transitorios y la
prohibición de
vinculación
empresarial con
la usuaria
Para evitar que exista colusión entre la empresa usuaria y la suministradora, por la vía de la creación de "empresas de papel" (sin patrimonio real), con el objetivo de eludir las responsabilidades laborales, la ley regula claramente los
requisitos y condiciones de funcionamiento de las suministradoras: prohibición de vínculos con la empresa usuaria y la obligación de tener giro único. El nuevo artículo 183-1, del Código del Trabajo, prescribe: "Las empresas de servicios transitorios
relacionadas ni
tener interés
de
con
ningún tipo,
Por
consiguiente,
no
podrán
directo o indirecto,
ser
participación
empresas usuarias que contraten se
configura
de forma
matrices, filiales,
amplia
sus
la
o
coligadas,
relación societaria
senicios".
prohibición
de vincula
ción entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria, evitando con ello que la figura sea utilizada de forma fraudulenta. En caso de infracción, la misma
disposición legal establece a modo de sanción, para la EST, la cancelación del Registro de Empresas de Servicios Transitorios y una multa a la usuaria de 10 UTM por cada trabajador contratado. Por su parte, la obligación de tener un giro único se desprende de la definición de empresa de servicios transitorios, contenida
en
la letra a), del artículo 183-F:
"a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el regis respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terce
tro
efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afi nes en el ámbito de los recursos humanos". ros
en
denominados para
estas
últimas,
estos
tareas
legal transcrita se desprende, pues, que la EST sólo puede dedi carse a la puesta a disposición de trabajadores y a otras actividades relaciona das, tales como: la capacitación y formación u otras actividades de similar natu De la
norma
raleza/
b) Garantía de los derechos laborales y
responsabilidad
de los tangibles de la necesidad de protección de constituir trabajadores suministrados la constituye la obligación para la EST una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, para responder por las obligaciones legales y contractuales con sus trabajadores.
Una de las
expresiones
más
Christjan Melis Valencia
204
Constitución
-
de
garantía
-
Felipe Saez Carlier
por tercero
Trabajo se pronuncia sobre la posibilidad de constituya la garantía que la ley exige. Para ello, ba la Recopilación de Normas de Bancos y Financieras de la Superin
Por último, la Dirección del un tercero sea
que sándose
en
el que
tendencia de Bancos N° 3.195, de 04.10.02, •
Instituciones Financieras^ contenidas
e
concluyendo
en
la viabilidad de tal
en
la Circular
opción.
Ord. N° 2.158 / 042, 12,06.07
precedentemente transcrita es posible colegir que la boleta que caución que garantiza el fiel cumplimiento de una obligación ocupa contraída ya sea por el tomador de la misma o por un tercero, a favor del beneficia "De la normativa
nos
es una
constituye por un banco, a petición de su cliente o tomador, previo depósito de la suma de dinero correspondiente o con cargo a un crédito otorgado al tomador. De la misma se infiere que en la emisión de una boleta de garantía existen tres partes: el tomador, que no necesariamente será el que contrajo la obligación que rio. Este instrumento
se
cauciona la boleta: el De dicha normativa
beneficiario
de la misma y el banco emisor del documento.
posible deducir, además, que existen dos maneras de obte ner que un banco emita una boleta de garantía para caucionar una obligación de una persona a favor de otra. La primera, es que se obtenga con la constitución de un depósito de dinero en el banco por parte del tomador; la segunda, es que el banco la emita con cargo a un crédito otorgado al tomador, quien suscribe un pagaré u otro título de crédito a favor del banco. En ambos casos, el documento que emite el banco se denomina "boleta de garantía ". en el que se compromete incondicionalmente a su pago a solo requerimiento del beneficiario. La Recopilación de Normas referida en acápites anteriores, señala a continuación, que: "dado que la boleta es una caución, en ningún caso puede disponerse de ella para una finalidad distinta de aquella para la cual fue tomada. Por consiguiente se trata de un documento nominativo que no admite endoso por parte del beneficia rio, sino solamente su cancelación en caso de hacerse efectiva, cobrando su impor es
te o
bien, para hacer
éste
a su
vez
devolución al respectivo tomador de la misma, para que a fin de dar por cancelada la garantía". el citado documento se determina que "las menciones que, como su
la devuelva al banco,
Por otra parte,
en
mínimo, debe indicar la boleta
son el nombre y firma del Banco depositario, el beneficiario y el nombre y número de RUT del tomador: la obligación que garantiza la boleta: el monto de la suma depositada; el lugar y la fecha de otorgamiento. (1.2. a)). La misma Superintendencia agrega, en relación a esta materia, que las boletas en comento pueden ser pagaderas a la vista o a plazo, debiendo ser cobradas por el beneficiario dentro de su plazo de vigencia y. además, en relación a los fines para los cuales pueden ser emitidas, señala que las empresas bancarias pueden emitir boletas de garantía para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dinero derivadas de obligaciones de dar hacer o no hacer, sea para cumplir su objeto o la indemnización de perjuicios por el incumplimiento. Con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden teniendo en conside y
nombre del
"
ración que las características de emisión de la boleta de garantía parparte de un sea a través de un depósito de dinero o de un crédito, permite estimar sufi cientemente garantizado el fiel cumplimiento de las obligaciones laborales y previ-
banco,
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
sionales del tomador del documento,
posible
es
Dirección
afirmar,
en
cio, que no existe impedimento jurídico para que un tercero ciones, máxime si se considera que la existencia de un mira
a
cuanto
Trabajo
^05
opinión de este Servi garantice tales obliga
depósito o de un crédito sólo el banco y el tomador y no afecta al beneficiario por de pagar la boleta de que se trata, será siempre incondicional
las relaciones la
del
obligación
entre
para el banco".
De conformidad
lo
dispuesto en el
artículo 1 83-J, del Código del Trabajo, garantía que debe constituir la EST depende del número de tra bajadores transitorios contratados: el monto básico de la garantía será de 250 UF, aumentada en 1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado a
el monto de la
por y hasta 150; 0,7 UF por cada trabajador transitorio con tratado por sobre 150 trabajadores y hasta 200; y 0,3 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200.
sobre 100
trabajadores
Según la trabajadores
Dirección del se
Trabajo, para los efectos de determinar el número de deberá considerar la fecha de constitución de la garantía y la
información que
arroje
el Libro Auxiliar de Remuneraciones del
la constitución de la EST. En el constituir
garantía,
caso
de
no tener
trabajadores
mes
anterior
a
al momento de
deberá acreditar este hecho mediante declaración
Para estos efectos
se
jurada. trabajadores contrata garantía, acreditado mediante
deberá considerar el número de
dos al momento de efectuar la constitución de la
el Libro Auxiliar de Remuneraciones del
mes
inmediatamente anterior al de la
constitución. En este sentido, el ente administrativo señala que "...el UF
el número de
corresponde cualquiera en caso de no tener trabajadores sea
cluso,
monto
trabajadores
básico de 250
contratados
o.
in
contratados." .I9
Del mismo modo, aclara que para los efectos de "...calcular el aumento de la garantía se deberá segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de UF corre'spondienteen forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el de una EST que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garan tía será de 338 UF, cantidad que se desglosa de la siguiente fonna:
caso
•
250 UF
Monto básico:
•
Por los
•
Por los
•
Por los
trabajadores trabajadores trabajadores
Total:
1 UF
250 UF
50 UF
adicionales del 101
a
150:
50
adicionales del 151
a
200:
adicionales del 201
a
210:
50 x 0, 7 UF 35 UF 3UF 10 x 0,3 UF
x
338 UF'
20
destinada
constituye un patrimonio de afectación, estará preferentemente a responder por las deudas que tenga para con los trabajadores transitorios y luego por las multas que le fueran aplicadas. Desde el punto de vista de la forma de otorgamiento, la garantía debe cons tituirse mediante boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, y tiene un plazo de vencimiento no inferior a 1 20 días. Esta garantía, que
19-20Ibíd.
Christian Melis Valencia
206
-
Conceptualización
de instrumento de similar
-
Felipe Sáez Carlier
liquidez
la normativa bancaría,
colige que la transformable, fácil garantía, que mente y sin mayor trámite, en dinero efectivo ". De esta forma, concluye que la póliza de seguro no reúne estos requisitos y, por lo mismo, no constituye un instrumento de similar liquidez. La Dirección del
Trabajo,
boleta de
recurriendo "caución
es una
a
"
"es
activo
un
•N° 4.786/090, de 01.11.06
"1) Por "instrumento de similar liquidez', expresión utilizada
en
el inciso 4a del
debe entenderse todo
Trabajo, aquel documento que, Código al igual que la boleta de garantía, sea de análoga facilidad de ser transformable de inmediato en dinero efectivo.
artículo 183-J del
2) La póliza de de
del
seguro no constituye un instrumento de similar los términos previstos en la citada disposición
garantía, del requisito esencial que caracteriza a ésta, en
carece
Posteriormente, aclara que
en
dictámenes
cual
complementarios,
es su
liquidez a la boleta legal, toda vez que
liquidez inmediata ".
la Dirección del
Trabajo
la medida que la póliza que se pretende crear tenga ejecución inmediata podría ser considerada como un instrumento de similar liquidez para en
los fines del artículo 1 83-J, del •
Ord. N°
Código
del
Trabajo.
0265/008, 17.01,07
"Ahora bien, si la
póliza de seguro que se pretenda incorporar para estos fines al de Pólizas, que al efecto mantiene la Superintendencia de Valores v Segu Depósito en ros, conformidad a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3°delD.F.L N°251, de 1931,
de
aquellas de ejecución inmediata, vale decir, no tenga un procedimiento liquidación y se pague contra el sólo requerimiento del asegurado o beneficia rio de la misma, que en este caso sería la Dirección del Trabajo, este Servicio es de opinión que no existiría inconveniente en considerarla como instrumento idóneo para los efectos que se han indicado". es
de
•
Ord. N°
465/011, 01.02.07
Ahora bien, en relación al documento que se acompaña do "Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para
en
la presentación, denomina
Empresa de Servicios
Transito* rios ", cabe hacer presente que a fin de emitir una opinión fundada aceña de la misma, se solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros, que en virtud de las que le
son
propias, informara
a este
Servicio
acerca
de si ésta reunía los
facultades requisitos o
condiciones generales que debe contener este tipo de instrumento. Al respecto, dicho Organismo, mediante Ordinario N° 1141, de 24-01-2007, informó a éste que "el modelo de póliza depositada en el depósito de Pólizas bajo el código POL 1 07 004, y denominado "Póliza de Garantía de Ejecución inmediata para Empresas de Senicios Transitorios", puede ser utilizado de en la por las contratación de seguros que cubran los riesgos en ella dispuesto en la letra e) del artículo 3o del DEL N°
compañías seguros comprendidos, de acuerdo a lo 251, de 1931. El depósito del
modelo lo efectúan las compañías de seguros u otros actores del mercado de seguros, y corresponde a este Servicio velar para que estos textos cumplan con los requisitos de legalidad, claridad en su redacción y normas sobre contenido mínimo ". "Acerca si el modelo cumple con los requisitos de el artículo 183 J del
Código
pactados la póliza
en
del
liquidez contemplados
Trabajo,
comento y
en
opinión de
este
Servicio
en
en
términos
la boleta de garantía presentan características
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
*>07
similares,
en cuanto en ambos hay un compromiso incondicional a su pago a solo requerimiento del beneficiario. Con ese objeto el modelo de póliza prevé el pago al beneficiario previa formalización del siniestro, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 6o; lo cual conlleva una renuncia a la liquidación a través del procedimiento contem plado en la Ley y el Reglamento de Auxiliares del Comercio de Seguros ". Por su parte, esta Dirección, en lo que respecta al artículo 6o de la póliza de que se trata, sobre determinación, configuración y pago del siniestro, es de opinión que se
la doctrina contenida tanto
en el Ordinario N° 4.786/090, de 02-11-2006, el Ordinario N° 265/08, de 17-01-2007, que fijan el sentido y alcance de la expresión "instrumento de similar liquidez a que se refiere el inciso 4° del cita
ajusta
a
como en
"
do artículo 183-J del
Código del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales citadas, jurisprudencia
administrativa señalada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la "Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transi torios" inscrita en los registros de la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el
código Pol 1 07 004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de garantía bancaria, conforme lo establece el ariículo 183-J del Código del Trabajo". Por último, la Dirección del bién
podrían liquidez: •
ser
considerados
Trabajo añade que los depósitos boticarios tam
como
tales,
esto es, como
instrumentos de similar
Ord. N° 0265/008, 17.01.07
"Con respecto a la factibilidad de considerar dentro de los instrumentos idóneos para los efectos que nos ocupa, los depósitos bancarios, específicamente, según lo señala el recurrente, el depósito lar que
pilación
aplazo tomado
unidades de fomento, cabe seña
en
la normativa que regula la materia, entre otras, la Reco conformidad de Normas sobre Captaciones e Intermediación emanada del Banco Central
en
con
de Chile y Recopilación de Normas de Bancos y Financieras, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depósitos, ya sea, a plazo fijo, a
plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez ". La garantía debe actualizarse, esto es, ajustar su monto en función del número de trabajadores, cada 1 2 meses. Pareciera que existe la posibilidad de que los plazos de vigencia (120 días) y de ajuste de la garantía (12 meses) no coinciden, y por lo mismo, que exista un período de funcionamiento con una garantía vencida. Al res pecto, tal y como apunta el órgano fiscalizador: "...para evitar que se produzca esta contradicción hay que entender que si tiene una garantía vencida no se cumple con el requisito de tener constituida garantía conforme lo exige la ley, deforma tal que las
inscripción de la EST De allí, que en términos prácticos EST debiesen otorgar garantía con plazos de vencimientos tales que cuadren con la renovación de la garantía, de modo que la garantía esté siempre vigente.^.debería cancelarse la
Por del
su
parte,
en
materia de
responsabilidad el
artículo 183-AB, del Código
Trabajo, prescribe: "La usuaria será subsidiariamente
responsable
de las
obligaciones laborales y a favor de los
previsionales que afecten a las empresas de senicios transitorios trabajadores de éstas, en los términos previstos en este Párrafo.
Christian
208
Mélis.Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
dispuesto en el inciso precedente, será de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley N° 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba
No obstante lo
adoptar respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá obsenarlo dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 ".
forma, y dado que los trabajadores transitorios se desempeñan no las instalaciones de la usuaria sino también dentro de su ámbito organiresulta razonable que ésta -la usuaria- tenga zacional y bajo su responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsiona De esta
sólo
en
dependencia22,
les
(deudas) y directa respecto de las referidas
a
higiene
y
seguridad.
c) Rol del Estado: control acentuado
ley asigna al Estado, a través de los organismos fiscalizadores (Dirección Trabajo), un rol acentuado de control del suministro, lo que se expresa tanto en su actuación como administrador del registro de empresas de servicios tran sitorios (artículo 183-K) como en su fiscalización (artículo 183-G). La
del
d) Supuestos restringidos y transitoriedad como
El diseño
rasgo distinto del suministro lícito
legal restringe
los supuestos de utilización de servicios transito
rios supuestos claramente determinados y en los que se justifica su utilización, siendo la transitoriedad -sólo es posible poner a disposición por un período determinado, nunca en forma permanente- de los servicios el elemento a
eventos o
configurador de los supuestos lícitos de suministro. Así, dispone el nuevo artículo 1 83-Ñ, del Código del Trabajo: "a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inme diata, tales como reparaciones en las instalaciones y senicios de la usuaria".
22
De hecho, la
propia norma legal (artículo 183-X), establece la facultad de la empresa dirigir y administrare! trabajo de los trabajadores de servicios transitorios: "La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajadorfue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de senicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene usuaria de
de la usuaria, el que deberá ser puesto impreso, en conformidad a lo dispuesto
conocimiento mediante la entrega de un ejemplar el inciso segundo del artículo 156 de este Código. ".
en su en
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
209
La transitoriedad se expresa también en los plazos de puesta a disposición los que por definición son temporales: letra a): por el tiempo que dure la ausencia del trabajador reemplazado; letras b) y e): 90 días -
-
letras c) y d): 180 días letra 0: por el período que dure el trabajo urgente. Agrega, la norma legal (artículo 183-0) en materia de renovación:
-
-
"...si al
tiempo de la terminación del
cias que motivaron su celebración, los 90 ó 180 días en su caso".
Cesiones
-
se
sucesivas a una misma usuaria
La Dirección del
Trabajo argumenta
para dar lugar a las cesiones sucesivas de una misma empresa usuaria. •
de
trabajo subsisten las circunstan podrá prorrogar el contrato hasta completar
contrato
que
no
existe inconveniente
trabajadores
jurídico
de servicios transitorios
a
Ord. N° 3.268/070, 27.08.07
"Ni la dor
legal arriba citada [artículo 1 83-Ñ del Código del Trabajo], ni ningu disposición jurídica del Código del Trabajo, impiden que el mismo trabaja
norma
na otra
sea
Lo que
cedido transitoriamente se
prohibe
es
que
esa
en
diversas ocasiones
cesión
sea
a la misma empresa usuaria. Y permanente. para evitar la cesión perma es necesario que cada una de dichas cesio
garantizando su transitoriedad, nes sea justificada por la existencia real y efectiva previstas explícitamente por la ley. En ese sentido, nada impide jurídicamente que un nente,
sea
cedido varias
veces a una
cada
concurra en
artículo 183-N del
una
de
Código
una
de las causales de las
trabajador transitorio siempre que efectivamente ocasiones alguna de las causales previstas por el mismo
misma empresa usuaria,
esas
del
de
Trabajo.
cuestión, si la empresa usuaria efectivamente presenta en diversas ocasiones y en forma sucesiva, una situación de hecho que encuadre en la causal prevista en la letra a) del artículo 183-Ñ, esto es, suspensión del contrato de traba jo, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o En el
caso en
feriados, cubrir
es
lícito jurídicamente hablando que
se
ceda al mismo
trabajador para
puestos de
trabajo. Lo anterior, cabe insistir, siempre que en cada una de esas cesiones concurra efec tivamente una caso distinto de reemplazo de trabajadores de la empresa usuaria en que se encuentre suspendido el contrato de trabajo por alguno casos previstos por la
ley.
en
esos
En dicha situación, cada cesión será distinta, aunque justificada
legalmente
la misma causal".
e) Suministro ilícito de (artículo 183-P) expresamente señala una serie de supuestos suministro ilícito, esto es, de casos en los que se prohibe explícitamente la pues La
ta a
norma
disposición -
-
-
de
trabajadores
transitorios:
reemplazar trabajadores con facultades de representación del empleador; el reemplazo de los trabajadores en huelga, y ceder a trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
Christian Melis Valencia
210
-
Felipe Sáez Carlier
perjuicio de lo anterior, naturalmente a modo residual, todo suministro que ajuste al régimen legal será considerado como una cesión fraudulenta e ilegal de trabajadores (simulación), y en consecuencia la empresa usuaria asumirá la calidad de empleador directo de los trabajadores suministrados. Sin
no se
f) Régimen
sancionatorio
ley, en sus diversas disposiciones, prevé un complejo sistema sancionatorio, contemplando tanto multas como sanciones de funcionamiento, haciendo objeto de ellas tanto a la empresa de servicios transitorios como a la usuaria.23 La
Sanciones para las EST: Las sanciones para las EST van desde la cancelación del registro (por in fracción a las normas sobre prohibición de vinculación: incumplimientos rei -
terados y graves de la legislación laboral o previsional, o por quiebra de la em presa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro, hasta sanciones pecuniarias
(multas de 80
a
500 UTM por infracción
a
las
nor
sobre constitución y funcionamiento).
mas
Sanciones para la Usuaria: principal sanción para la usuaria
-
La
pleador de los trabajadores transitorios, sos según la Dirección del Trabajo: "Artículo 183-AA: Cuando
•
por intermedio de empresas la Dirección del Trabajo...
es
la
asignación de la calidad de em lugar en los siguientes ca
lo que tiene
trabajador de senicios transitorios registro que para tales efectos llevará
se contrate a un
no
inscritas
en
el
.
Además, tiene
asignada
multa
Artículo 183-U: Cuando
•
supuestos distintos rios de
a
especial de
10 UTM por cada
se contrate a un
aquellos
trabajador
trabajador contratado.
de servicios transitorios
en
que justifican la contratación de servicios transito
conformidad con el artículo 183-Ñ o que tengan por objeto encubrir trabajo de carácter permanente con la usuaria...:
una
relación de
'Artículo 183-T: Cuando el
do servicios
después
dose, además, el •
de
trabajador de servicios transitorios continúe prestan expirado el plazo de su contrato de trabajo, transformán
Artículo 183-P: Cuando
samente
prohibidos..,;
Además, tiene
indefinido...;2^
contrato en
verifique una puesta
se
a
disposición
en
los
casos
expre
y
asignada multa especial
de 1 0 UTM por cada
trabajador con
tratado; •
Artículo 183-K inciso final: Cuando
posición
23 Al
de
lleva
Esta
es
aparejada 25
no se
escriture el contrato de puesta a dis v la usuaria... "r5
servicios transitorios entre la EST
respecto la citada Orden de Servicio N° 3. de 26. 1 2.2006,
matización del :4
trabajadores de
régimen
la única infracción sanción
contiene una
sancionatorio.
a
la EST.
en
que
se
asigna la calidad de empleador
Orden de Servicio N° 3. de 26. 1 2.2006.
a
completa
siste
la usuaria, que
no
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
21 1
3. Figuras contractuales
En esta
propia
figura tienen lugar dos instrumentos contractuales regulados por la legal: el contrato depuesta a disposición y el contrato de trabaja
norma
dores de servicios transitorios.
a) Contrato de puesta
a
disposición
De conformidad
a lo dispuesto en el nuevo artículo 183-N, del Código del la relación entre la de servicios transitorios la empresa Trabajo, usuaria, por la y cual la primera pone a disposición de la segunda trabajadores de servicios tran
sitorios,
se
verifica
a
través del contrato de puesta
a
disposición
de servicios transitorios. Sus características más relevantes
de
trabajadores
son:
Debe constar por escrito, con indicación de la causal invocada para la contratación de trabajadores de servicios transitorios (las contempladas taxati -
el artículo 183-N); los puestos de
vamente en
la duración (5 días
ción del mismo
siguientes
sea
inferior
a
a
la
trabajo para los cuales se realiza; incorporación del trabajador. Cuando la dura
cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro
prestación de servicios); y precio convenido; trabajadores de servicios transitorios tendrán o no derecho, durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, a la utilización
de los 2 días de iniciada la -
Deberá señalar si los
de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria, y Deberá contener la individualización de las partes. Como una forma de facilitar el tráfico jurídico y la operatividad de -
esta
figura, dado las complicaciones que ella podría suponer y la necesidad de rapi dez en implementación, la Dirección del Trabajo ha señalado que es perfecta mente viable la celebración de contratos de puesta a disposición marcos que transito suponen para la EST la obligación de proveer trabajadores de servicios den los supuestos legales.26 Asimismo, el ente fiscalizador ha admitido también la
rios cuando contrato de
se
posibilidad
que
en
el
puesta a disposición se incorpore a más de un trabajador, pero siempre
que respecto de cada sulas mínimas.27
uno se
cumplan
las
exigencias legales
relativas
a
las cláu
Por último, y como una norma de protección de la libertad de contratación, el artículo 1 83-Q dispone la nulidad de cualquier cláusula del contrato de puesta a disposición que prohiba la contratación del trabajador de servicios transitorios por parte de la empresa usuaria.
b) Contrato de trabajo de senicios transitorios En
contrato en los
2627
un
Ibíd.
el inciso
primero
del artículo 183-R, este virtud de la
trabajo de servicios transitorios es una convención trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíproca-
"El contrato de cual
la
ley define, en siguientes términos:
este caso,
en
Christian Melis Valencia
212
mente,
ésta
a
aquél
a
ejecutar labores específicas para
una
-
Felipe Sáez Carlier
usuaria de dicha empresa, y
senido". pagar la remuneración determinada por el tiempo
Sus características
principales
son:
Debe constar por escrito (los plazos de escrituración son los mismos de la escrituración del contrato de puesta a disposición); Contener las cláusulas mínimas del artículo 10, del Código del Trabajo; -
-
La duración debe coincidir
-
con
la del contrato de puesta
a
disposición
respectivo; En la remuneración convenida,
-
se
considerará la
gratificación legal,
el
desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso pre vio, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido. salvo la compensación del feriado; En lo referente al feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá -
compensatoria del feriado especial en tanto cum pla determinados requisitos regulados en el artículo 183-V, y Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará servicios Por su parte, de conformidad al artículo 183-X, del Código del Trabajo, la usuaria está obligada a dar cumplimiento íntegro a las condiciones pactadas entre la EST y el trabajador de servicios transitorios relativas a: jornada de tra bajo, descansos, naturaleza del servicio y lugar de prestación. Particularmente, la Dirección del Trabajo se pronunció en materia de jorna da de trabajo sobre la obligación de la empresa usuaria y el efecto sobre dicha condición contractual que se produce cuando la usuaria cuenta con autorización para implementar un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo derecho
a una
indemnización
-
y descanso. •
Ord. N" 2.249/048, 19.06.07
"I)
La determinación de la
jomada de trabajo del trabajador queda entregada
a
las partes del contrato de trabajo transitorio, debiendo estipularse la jornada en que el trabajador prestará senicios en la empresa usuaria. Sin perjuicio que la responsabilidad por el cumplimiento de esa jornada pactada en el contrato de tra
bajo
transitorio
corresponde legalmente
2) Si la empresa usuaria ha obtenido
un
a la empresa usuaria. sistema excepcional de jornada de
trabajo
y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, car el mismo directamente al trabajador transitorio puesto a
corresponde apli disposición, no siendo transitorios obtenga una
en consecuencia, que la empresa de servicios autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida por la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe dejar cons tancia en el contrato de trabajo de dicha circunstancia. *\
necesario, nueva
Por último,
en menester
hacer presente la especialidad que
materia de fuero maternal, siendo éste el único
figura supone en legislación que artículo 183-AE, dispone esta
caso en nuestra
contempla una excepción en esta materia. En efecto, el que el fuero maternal de una trabajadora de senicios transitorios sólo durará el tiempo que dure la puesta a disposición, terminando de pleno derecho al término del mismo, sin necesidad de solicitar el desafuero. La regla general vuelve a apli carse en caso de que se determine que la trabajadora es dependiente de la usuaria.
Capítulo VI Los
derechos fundamentales en la
I. Las
empresa1
relaciones laborales
Y LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales supone que rigen inmediatamente como derechos subjetivos incondicionales en las
éstos
relaciones de derecho privado, siendo
públicos
sino también
a
los sociales
oponibles, por tanto, no sólo a los poderes o privados, desarrollando así una eficacia
horizontal o pluridireccional. El ámbito de acción de los derechos fundamentales esfera de lo
privado, to frente
no
sólo
encuentra en
la
natural desarrollo sino que se va trasladando al mundo se encuentra la empresa. Esta idea del efec terceros de los derechos fundamentales nace en el derecho alemán, y
público
su
dentro del cual obviamente a
ha sido conocida
como
En el ámbito laboral, la
mentales del
Drittwirkung der Grundrechte.2 problemática de la vigencia de los derechos
la doctrina
funda
el ámbito de la empresa, ha sido y sigue siendo uno trabajador de los tópicos de mayor trascendencia para la doctrina iuslaboralista. Ello no es de extrañar si se discurre sobre el hecho de que la empresa, dadas las posiciones en
las que se encuentran los sujetos que interactúan en su interior -en relación de subordinación y de dependencia- es ante todo un arquetipo del poder privado contemporáneo. En la empresa pueden verse seriamente afectadas la intimidad en
privada del trabajador, el honor y la propia imagen, el pensamiento ideo lógico (político, religioso, etc.), la libertad de expresión, el derecho a no ser discriminado, etc., derechos todos respecto de los cuales el trabajador es titular en cuanto ciudadano. Al hablar de derechos fundamentales del trabajador nos y vida
1 Parte de las ideas aquí esbozadas ya han sido tratadas en Christian Melis Valencia, "dere chos fundamentales y empresa: apuntes para una configuración dogmático-jurídica", en Derechos Fundamentales. Homenaje al profesor Patricio Novoa Fuenzalida. Anuario de Sociedad Chilena del Derecho del Trabajo y Seguridad Social N° 3 (2004 J, pp. 71-1 16.
2
fun
Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos damentales), a mediados del siglo XX en Alemania por Hans Cari Nipperdey y asumida, primero, por la jurisdicción laboral -Nipperdey fue presidente del Tribunal Laboral Fe deral desde 1954 a 1963-, y luego por el Tribunal Constitucional alemán. La teoría de la es
elaborada
Christian Melis Valencia
214
refiriendo
-
Felipe Sáez Carljer
los denominados derechos de la personalidad
"inespecíaquellos jador -como podrían ser ral- sino en cuanto trabajador/ciudadano; se trata, pues, de derechos de consa gración constitucional que no son estrictamente laborales y que pueden ser ejer estamos
ficos**,
es
a
o
derechos que el trabajador detenta no en cuanto traba los típicamente laborales del derecho colectivo labo
decir,
cidos fuera del ámbito de la empresa, pero también dentro. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SU RECONOCIMIENTO EN
En el ámbito
profesor
EN LA EMPRESA:
CHILE
y en particular en el laboral, como bien recuerda el Valdés Dal-Ré, "el reconocimiento por un texto normativo, preferente
general
constitucional, de los derechos vinculados
a la persona del trabajador, es la condición necesaria el disfrute de los mismos en el concreto luego, para ámbito de la empresa"4. Al respecto, en el caso de nuestro país, independiente
mente
desde
mente de si
el
constituyente hizo bien o mal su tarea o de su carga ideológica o legitimidad o de su insuficiencia, es posible afirmar que se cumple dicha condición necesaria en la Constitución, al contemplarse no sólo derechos funda mentales de corte específicamente laboral (negociación colectiva libertad sin y dical) sino que también el trabajador es titular de derechos fundamentales, los que conocemos como personales o inespecíficos, que sin ser netamente labora les se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a la condición de persona del trabajador: el derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1); derecho de igualdad y de no discriminación ( 19 N°s. 2 y 16), libertad de conciencia y de religión (artículo 19 N° 6), derecho al honor y a la intimidad 19 (artículo N°4). inviolabilidad de las personal comunicaciones (artículo 19 N° 5), libertad de opinión -expresión- e información (artículo 19 N° 12), dere cho de reunión (artículo 19 N° 13), libertad el para ejercicio de actividades de
su
económicas (artículo 19 N°s. 21 y 22), etc.5
3
Al hablar de derechos
fundamentales del trabajador nos estamos refiriendo a los denomina "inespeeíficos" -utilizando la denominación acuñada por Ma
dos derechos de la personalidad o
nuel Palomeque López, Los derechos laborales
en ia Constitución española, CEC (Cuadernos y Debates), Madrid. 1 99 1 p. 3 1-. es decir, aquellos derechos que el trabajador detenta no en cuanto trabajador -como podrían ser los típicamente laborales del Derecho colectivo laboral- sino en cuanto trabajador-ciudadano; se trata pues, de derechos de no son consagración constitucional ,
que
estrictamente laborales y que
dentro,
esa es
advertencia. *
dor-,
pueden ser ejercidos fuera del ámbito de la empresa -pero también la quaestio-. Luego volveremos sobre esta disquisición, por el momento valga esta
FL-rnando Valdés en
Dal-Ré, "Poderes del empresario y derechos de la persona del trabaja
Joaquín Apando y Antonio Baylos (dir. ). Autoridad y Democracia en
Madrid, 1992. p. 27. 5
El
la
Empresa K
Trotta.
artículo 485. del Código del Trabajo, incorporado por la Ley ^0 087 dispone en pnmero y segundo lo siguiente en relación a los derechos fundamentales cubiertos por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales: nuevo
sus incisos
-El procedimiento contenido
das
en
en este
Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscita laborales, que afecten los derechos funda-
la relación laboral por aplicación de las normas
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
En el ámbito infraconstitucional vo
Dirección
del
Trabajo
215
posible observar un desarrollo progresi a partir de la reforma laboral de 2001 notablemente las garantías fundamentales
es
y sostenido, aunque aún insuficiente,
la que el legislador laboral reforzó al interior de la empresa.
en
luego, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5o, del Códi go del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales, tiene un hondo significado. Señala la referida Desde
norma:
ejercicio de las facultades
"El
que la
ley le
reconoce
al
empleador,
tiene
como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores* es especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos ".
Dicha canon
norma
está revestida de
interpretativo
un
indudable valor normativo y constituye un Luego, al analizar la jurispruden
de indudable relevancia.
cia administrativa volveremos sobre esta idea. En lo referente
del
las modificaciones introducidas al artículo 2o, del
a
si bien ellas
Trabajo,
son
acomodaciones de la
legislación
a
Internacionales, representan, sin lugar a dudas concreciones necesarias tro medio, en donde la carencia de una cultura constitucional hace que
jueces recurran preferentemente más allá de las por ejemplo sido incluida
en
la
norma
en nues
nuestros
infraconstitucional. Qué duda cabe,
pudieren señalarse, que la especificación, trabajo discriminatorias -que ya había anterior reforma-, constituyó un acierto.
imperfecciones lo relativo
en una
a
Código
los Convenios
a
que
las ofertas de
parte, y de manera novedosa, se instaura un verdadero babeas data materia laboral, al incluir en el nuevo artículo 154 bis, la obligación para el empleador de mantener reserva de los datos privados del trabajador. De esta Por
su
en
forma,
se
busca proteger la intimidad y dignidad del trabajador en el tratamiento personales. Quizá si la protección pudiese haberse extendido a los
de los datos
procesos de selección de
personal
la obtención de datos etc.) exigidos para el in
estableciendo límites
(de carácter familiar, médicos, comerciales, penales,
a
a desem greso al trabajo, cuando no digan relación directa con el tipo de labor ha de ser casos estos en peñar. Con todo, entiendo que la vía para la protección 5° del la de recurrir directamente a la norma constitucional o al artículo Código
del
Trabajo A
o
incluso
a
la
Ley
N° 1 9.264, sobre Protección
a
de nuestros
turno, en lo relativo a la jurisprudencia tata que sólo existen pronunciamientos aislados y su
Continuación
nota
la Vida Privada.
Tribunales
fragmentarios
se cons
que han
ligado
5
Políti
trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución vulneración República en su artículo 19. números Io, inciso primero, siempre que su
mentales de los ca
de la
consecuencia directa de actos ocurridos
en
la relación laboral, 4o, 5o,
en
lo relativo
a
sea
la inviola
en bilidad de toda forma de comunicación privada, 6o, inciso primero, 12°. inciso primero, y 16a. en su inciso establecido lo v a lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección del empleador. cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades
También
se
aplicará
procedimiento para conocer de los actos discriminatorios en su inciso sexto. Código, con excepción de los contemplados
este
refiere el artículo 2o de este
a
que .
se
Christian Melis Valencia
216
la
garantía constitucional
con
-
Felipe Sáez Carlier
el ámbito concreto de la relación de
trabajo, con mismo no pueden
lo muy poco desarrollo de la norma constitucional y que por momento de la ter al vinculados calificarse de doctrina asentada; generalmente
minación del contrato de
trabajo
en
donde el
poder disciplinario despliega toda
amplitud y casi siempre en función del derecho a la no discriminación. Al respecto, cabe señalar que, incluso, más allá de la tutela por los procedimientos su
ordinarios y pese a contar con un sistema de tutela constitucional avanzado, en donde es posible recurrir directamente -vía el Recurso de Protección- en contra de violaciones de derechos fundamentales cometidas por privados -un empresa rio-, en la práctica la incidencia de esta vía para tutelar los derechos fundamenta
trabajador ha sido nula y con un desarrollo absolutamente insatisfactorio de garantías constitucionales, no ya en el plano laboral sino que in genere. Frente a tal vacío, este rol lo ha venido ocupando, en forma incipiente y con todas las limitaciones y dificultades que ello conlleva, la Dirección del Trabajo. En la jurisprudencia administrativa se observa ya un proceso de maduración les del
las
doctrinaría
en torno a
interpretativa su vigencia frente Con todo,
a
una doctrina y sobre todo de una línea los derechos fundamentales de los trabajadores y
la conformación de
relación
en
los
con
poderes empresariales.
lo referido
a los mecanismos de tutela, hoy en día el panorama En más alentador. es dable destacar que en el ámbito laboral, de efecto, parece manera novedosa, se introduce un nuevo procedimiento en sede judicial de tute en
la de derechos fundamentales denominado Procedimiento de Tutela Laboral
(Párrafo 6o, Capítulo II, Título I, Libro V, del Código del Trabajo), incorporado 6 por la Ley N° 20.087. Evidentemente, se trata de un paso de enorme importan cia
en tanto se
grado
contempla
un
mecanismo de tutela efectiva de los derechos fun
sede laboral, lo que inevitablemente ha de implicar un mayor de eficacia de las garantías constitucionales en el ámbito específico de la
damentales
en
empresa. 1
.
La Dirección del Trabajo
y el
desarrollo doctrinal de los derechos fundamentales
na
En sus orígenes, más que tratarse de la elaboración de una verdadera doctri sobre la materia la labor jurisprudencial se orientó a la conformación de
ciertos criterios
interpretativos, construidos sobre una base fundamentalmente operación interpretativa consistía no en pronun
casuística. Concretamente, la
ciarse "directamente sobre la extensión y el contenido de los derechos funda mentales del trabajador (...), sino que, por el contrario, la jurisprudencia admi nistrativa (...) se pronuncia y dictamina respecto de los límites de la actividad directiva de la empresa, estableciendo en definitiva requisitos para que resulten procedentes ciertas actuaciones del empleador en relación con los referidos dere-
6
Publicada
minada reforma
en a
el Diario Oficial de fecha 3.06.2006. Esta
la justicia laboral.
norma
legal formó parte de
la deno
El
dictámenes de la Dirección del Trabajo
contrato individual de trabajo en los
217
chos fundamentales"; por ejemplo, al tratarse de las medidas de revisión y control -que dicho sea de paso constituyen el fuerte de los
pronunciamien
tos-7
establece que tales medidas deben incorporarse en Reglamento de Interno Higiene y Seguridad; deben ser idóneas a los objetivos perse guidos; no deben tener un carácter prepolicial, investigativo o represivo; se
deben
carácter
despersonalizado y por último, las acciones sólo pueden ser aquellas contempladas en la legislación laboral para estos efec tener un
tos.8 •
Ord. N° 8.273/337, 19.12.95
"Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum con las siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati
plir
ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio vo
que la
nal de las personas
a
revisar
o
la
implementación
de medidas extrañas
e
incondu
objetivos ya señalados, c) Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito "sine qua non para la legalidad de estas me didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones ". centes a
los
"
•
Ord. N° 2.309/165, 26.05.98
"Como asimismo, que una medida de control de "alcotest" sólo se ajustará a derecho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa, en el Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debien
Reglamento
éste para no vulnerar constitucionales de los trabajadores
do señalarse el mecanismo de selección y las ni debilitar la
protección
a
las
garantías
garantías de
revisados ",
7
Es
precisamente tratándose del derecho de
la intimidad y honra de los
trabajadores -que son
se presenta una los afectados fundamentalmente por las medidas de control y revisión-, en de medios introducción la tanto por especial vulnerabilidad de éstos en el ámbito de la empresa, del empresa control vigilancia un y mayor tecnológicos, cada día más sofisticados, que permiten mente de os rio, como por la idea de defensa del patrimonio empresarial siempre presente en la Vallado(María Dolores Román, Poder de direccióny contrato de trabajo. Grapheus.
donde
empresarios
lid. 1992, p. 303). 8
Hoy en día,
se
ha
final del artículo 154.
incorporado
esta
línea jurisprudencial al
el Código del Trabajo, en
inciso
Christian Melis Valencia
218
-
Felipe Sáez Carlibr
•Ord. N° 287/14, 11,01.96 "En lo que respecta a la revisión de bolsos y paquetes de los trabajadores por una detectora de metales, ella puede ser idónea para mantener la seguridad
máquina
trabajadores, sin embargo deben cumplirse las en los párrafos anteriores: debe estar estableci da en el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, debe señalarse el mecanismo de selección y como se garantizara la despersonalización de la revisión ". de la empresa como de los mismas condiciones ya señaladas tanto
•
Ord. N° 1.936/124, 22.04.93
"La instalación de
talleres de
un
sistema de circuito cerrado de televisión
en
las secciones
o
infringe ninguna disposición legal vigente, siempre que a la honra y dignidad de la persona y en el Regla mento Interno se regulen las posibles obligaciones o prohibiciones que de ella de con
ello
una
empresa,
no se cause
no
menoscabo
riven ". •
Ord. N° 8.005/323, 11.12.95
"No se no
estar
Al respecto, conflicto
"
derecho medida de control del personal denominada "Alcotest por incorporada a Reglamento Interno y no señalar mecanismo de selección ",
ajusta
a
se
observaba
planteado,
una
cierta tendencia
trasladándolo
o
a
cambiar la orientación del
reconduciéndolo desde la esfera de la inti
midad y la honra del trabajador a la de la no discriminación; quizá por ser este último derecho más cercano y con un mayor desarrollo doctrinal, lo que hace más fácil su aplicación. En el presente, se constata un notable proceso de maduración doctrinaria. En efecto, a partir del denominado dictamen marco sobre derechos fundamenta
(Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002), la valoración interpretativa
les
do en
se va
orientan
determinar:
progresivamente primero, el alcance y la extensión del derecho conflicto y, en segundo lugar, a esclarecer si la actuación empresarial vulnera
ese
a
y
no otro
derecho fundamental, teniendo
fundamentales
como marco
la idea de los derechos
límites de los
poderes empresariales. hay razón alguna para reconducir el problema al derecho a la no discriminación, operación que en buenas cuentas relativiza el ejercicio pleno del derecho material que está enjuego, al permitir bajo determinadas condicio En efecto,
nes
como
no
-que dicen relación con la no discriminación y, además, el Reglamento Interno, que como sabemos es una
con su
inclusión
o
no en
expresión del mismo poder de dirección empresarial- una especie de blanqueo de la conducta empre sarial. Una medida de control o de revisión no deja de ser atentatoria del dere cho de la intimidad por el hecho de verificarse con un carácter no discriminato rio, simplemente se tratará de una violación democrática del derecho a la intimi dad de los
trabajadores.
2. LOS ELEMENTOS CENTRALES
DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA
SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA
Como hemos tenido
oportunidad de analizar, con el tiempo la Dirección del fue desarrollando incesante y progresivamente su doctrina de los dere Trabajo chos fundamentales de los trabajadores en el ámbito de la empresa.
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
Ahora bien,
como
Dirección
Trabajo
219
podemos
identificar
del
elementos centrales de esta doctrina
sobre los derechos fundamentales
líneas de
la empresa: la
interpretación dignidad humana como su antecedente jurídico/filosófico; la función limitadora de las facultades empresariales, y la identificación del principio de proporcio
tres
en
nalidad como mecanismo de resolución de conflictos. Estos elementos centrales se configuran en el Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002, a modo de consolidación
doctrinaria de la doctrina de la Dirección del Trabajo sobre los derechos funda mentales de los trabajadores. De allí, su identificación como dictamen marco. a) Los derechos fundamentales
como
expresión
de la
dignidad humana
Sin lugar a dudas, y como nos señala la Dirección del Trabajo en el citado dictamen marco, la idea de los derechos fundamentales como elementos o valo res esenciales del ordenamiento jurídico tiene en la dignidad humana su antece dente jurídico/filosófico más inmediato. Ord. N° 2.856/162, 30.08.2002
•
del
posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales ordenamiento jurídico-laboral, hunde sus raíces en el reconocimiento de la digni dad que como persona posee todo trabajador "Este
La Constitución Política ya en su artículo Io, inciso primero, efectúa un reconoci miento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad al señalar que "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y en derechos", conformándose de esta manera, una verdadera "trilogía ontológica" Constitucional, Universidad de NOGUEIRA ALCALÁ, e
igualdad,
Dogmática
{HUMBERTO
constitu Talca, Talca, 1997. p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento modelador como y fundante factor cional de los derechos fundamentales, erigiéndose de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. encuentran en los valores supe los derechos En esta
fundamentales
perspectiva,
modeladores dignidad humana, la libertad y la igualdad sus parámetros necesariamente deben explicarse, mismos los v conformadores, deforma tai que Los derechos funda a partir de dicho reconocimiento. interpretarse y aplicarse de la mentales constituyen entonces, la expresión jurídica más tangible y manifiesta su Siendo e dignidad de la persona humana y de los valores de libertad igualdad del contenido axwlogico y categorización de "fundamentales" una manifestación de la dignidad inherente a toda persona una postura valorativa concreta respecto riores de la
.
b) Los derechos fundamentales como
límites de los
poderes empresariales
del Código del Tra señalara, en el inciso primero, del artículo 5o, de la función limitadora bajo, se contiene el reconocimiento expreso del legislador Como
se
de los derechos fundamentales respecto de los la referida norma legal: "El
ejercicio de las facultades
que la
ley
poderes empresariales. Dispone empleador, trabajadores,
le reconoce al
tiene como
es especial límite el respeto a las garantías constitucionales de los estos de honra cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la .
en la relación de Resulta evidente que la implicación personal del trabajador debido ámbito. Esto es, a trabajo -qué duda cabe de ello- debe reorientarse a su
Christian Melis Valencia
220
involucramiento de los derechos de éste, tanto
en cuanto
-
Felipe Sáez Carlier
trabajador como ciuda
dano al interior de la empresa. En este marco conceptual, resulta natural concluir, como una primera y qui zá la más importante función a nuestros efectos de los derechos fundamentales en
la empresa, que ellos
se
alzan
como
límite -el
principal-
a
los
poderes
em
presariales. '
Esta idea, desarrollada ya por la Dirección del Trabajo en la década de los 90, será la base de la reforma del año 200 1 que culmina con la incorporación al ,
Código del Trabajo, del ya citado artículo 5o, inciso primero. En este sentido, es posible citar el siguiente dictamen, que resulta emblemático, y en el cual se prescribe expresamente está función limitadora de los derechos fundamentales: •
Ord. N° 287/14, de 11.01.96
"...mientras el sistema
jurídico dota
al
empleador de
lo que la doctrina llama el
poder de dirección y de disciplina, esto es, de la facultad para dirigir y mantener el orden dentro de la empresa, que de alguna manera es manifestación de los dere propiedad y de la libertad para desarrollar cualquier ac tividad económica, dicha facultad se encuentra jurídicamente limitada por las ga chos constitucionales de
rantías constitucionales
Por rrolla •
su
en
parte,
en
dirigidas a proteger la dignidad y honra de
el referido dictamen
profundidad
esta
marco
la Dirección del
las personas ".
Trabajo
desa
idea:
Ord. N* 2.856/162, 30.08.2002
"En efecto, la incorporación en el inciso primero, del artículo 5o, del Código del Trabajo, de la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales, idea que había sido ya expresada por la jurisprudencia de este Senicio (Ordinario 287/14, de 11.01.96), tiene un hondo significado. Dicha nor ma
está revestida de
un
indudable valor normativo y dotada de
una
verdadera vis
expansiva que debe impregnarla interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena a los derechos de la en el ámbito laboral. Como se vigencia fundamentales persona señaló,
esta norma
está llamada
a
constituirse
estructural básico del contenido material de
en
nuestro
la idea matriz
o
componente
sistema normativo laboral.
En este sentido,
es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las nor constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5o, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema
mas
jurídico-labo-
ral,
como
nía
en
la
verdaderos
ejes modeladores y conformadores de la idea de la "ciudada
empresa".
Los derechos fundamentales necesariamente
de los
poderes empresariales,
siendo ésta
alzan
como límites infranqueables afirmación teórica o meramente normativo -función unificadora o se
no una
simbólica sino que un principio o valor integradora de los derechos fundamentales- que y orientar la primacía, de
aplicación
e
interpretación de
las
deforma ineludible debe
normas
irradiar
laborales, debiendo darse
indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un prin interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos.
cipio
de
manera
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Esta función limitadora
laboral, allí donde
se
desarrolla
en
Dirección
el conjunto y
en
del
Trabajo
"ni
la totalidad de la relación
los
ejerzan poderes empresariales siempre estará presente perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes -procesos de selección de personal-, en su desarrollo y en su conclusión; tanto en el ámbito se
esta
estrictamente laboral -límite interno,
cial del
poder empresarial-
en cuanto
involucra la
fuera de él -límite
como
conformación
externo,
en cuanto
esen
importa
limitación que viene dada por la colisión de derechos y por ¡a preeminencia de los derechos fundamentales-". una
c) El método de resolución de el
conflictos de derechos fundamentales: principio proporcionalidad de
Del mismo modo, la Dirección del a tener en cuenta
frente al conflicto
trabajadores ejemplo, la libertad
con otros
de
derechos
o
Trabajo enuncia los criterios interpretativos entre
los derechos fundamentales de los
bienes constitucionalmente
protegidos (por
empresa9), señalando al efecto que dicho conflicto se ha
de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación
(principio de
clave constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene proporcionalidad) su origen o incluso su conformación en el seno de la empresa, trasciende este en
espacio
para ubicarse
en
sede constitucional.
La afirmación de que los derechos fundamentales son limitados representa casi una cláusula de estilo cuando se habla de vigencia de derechos fundamenta
les10.
La admisibilidad de que los derechos fundamentales puedan ser objeto de o restricciones obedece, por una parte, a la constatación de que los
limitaciones
derechos fundamentales
no
admiten
ferida"11
entre ellos y, por otra, tativa de la Constitución, de lo
mentales por el •
no son
ejercicio
"ninguna jerarquización fija o posición pre a la necesidad de coherencia y unidad interpre que se sigue entonces que los derechos funda
absolutos, estando
en
consecuencia, eventualmente, limitados
de otros derechos fundamentales.
Ord. N" 2.856/162, 30.08.02
"Una primera constatación, necesaria a los efectos del análisis, es que los dere chos fundamentales no son absolutos y por lo mismo reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral, el orden público y
el bien común.
y
en Aunque esta aparente igualdad de posiciones entre unos y otros derechos se transforma verdadera asimetría, ya que en un caso, la 1 ibertad de empresa se desarrolla a través de los poderes otro, los empresariales, notablemente reconocidos por las normas legales y contractuales: y en el derechos fundamentales de los sí cuentan con reconocimiento normativo
trabajadores,
apenas
infraconstitucional expreso. Luis Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid. 2003, p. 217. ]0
los Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle. "Capítulo 1 ¿Qué es el Constitucionalismo?", de sentido, Alexy mismo mismos autores. La República en Chile, LOM, Santiago. 2006, p. 41 En el (valores se muestra contrario a cualquier intento de jerarquización de los derechos fundamentales valores o principios los de orden o un no es en principios): "...puede decirse, posible general, que obliga que fije la decisión iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetívamentc 156). 1997, Madrid, p. CEC. toria" (Roben Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, 11
.
Christian Melis Valencia
*!~>~}
Por lo mismo,
en
el
ejercicio de
un
-
Felipe Sáez Carlier
derecho fundamental puede producirse
un con
bienes constitucionalmente protegidos,
conflicto que se ponderación en clave constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene su origen o incluso su confor mación en el seno de la empresa, trasciende este espacio para ubicarse en sede
flicto con
otros
derechos
o
ha de resolver mediante la utilización de mecanismos de
constitucional"
El
ejercicio
conflicto
.
de
con otro
derecho fundamental por un individuo puede suponer un individuo, que a su vez, también es titular de otro derecho
un
protegido por la norma constitucional. Ello no es infrecuente, más aún, en algu nos tipos de derechos fundamentales, por su naturaleza y ámbito de acción, pueden naturalmente entrar en colisión entre sí; qué mejor ejemplo de aquello que el ámbito laboral, en el que por la situación de subordinación del trabajador, los conflictos entre garantías constitucionales del trabajador (derecho a la inti midad, libertad de expresión, no discriminación, etc.) y el derecho fundamental del empresario (libertad de empresa), estará siempre latente. •
Ord. N° 2.856/162, 30.08.02
"Ahora bien,
la relación laboral el derecho fundamental del
trabajador se in específico ámbito de la organización empresa rial, en la que evidentemente se produce una compresión o modulación de su per sonalidad: ello lógicamente no puede ser de otra forma dada la estructura misma de la organización, que reconoce como elemento de su esencia la interacción jerarquizada de sus componentes, Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la libertad de em presa y en el derecho de propiedad -artículo 19, N°s. 21 y 24 de la Constitución, respectivamente-, garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica, y por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial. Es decir, se asigna el empresario un conjunto de faculta des organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial -ratio económica-. Asimismo, al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, sancionar y ¡asfaltas o los incumplimientos contractuales del trabajador. Estas facultades, que responden a lo que genéricamente se denomina poder de dirección -comprendiendo en este concepto amplio tanto el poder de dirección strictu sensu como el disciplina rio-, si bien encuentran, como se dijo, sustento en la garantía constitucional de la libertad de empresa y el derecho de propiedad en cuanto conforman un cúmulo de facultades organizativas para el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su extensión y configuración -ratio jurídica- en el contrato de trabajo -dichos poderes no pueden ejercerse más allá de la relación laboral y extenderse a la actividad extralaboral del trabajador-, a lo que debemos agregar la ley -será el legislador el que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas mínimas irrenun en
serta en cuanto a su
ciables. así como
ejercicio
en
el
su uso no arbitrario-. Previo al contrato v en función de la libertad de empresa, el empresario es titular de unas facultades organizativas-económicas, las que sólo en virtud del contrato de trabajo se materializan en el poder de direc ción, es decir, se manifiestan en el específico ámbito de la relación laboral, v por lo
El contrato individual
mismo
de trabajo en los
quedan sujetas
a
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
223
las limitaciones que el propio
marco convencional o legal conformar la posición jurídica que ha de ocupar el empresario en la relación laboral, en cuanto su poder de dirección es un poder laboral que se ejerce en este ámbito delimitado; o dicho de otra forma, sólo este poder de dirección es ei que es oponible al trabajador. En consecuencia, el poder empresarial si bien hunde sus raíces en la libertad de empresa encuentra su verdadera conformación en su juridificación como poder de dirección a través del contrato de trabajo, siendo por tanto éste su medida inmediata
establezca; elementos que
en
definitiva,
vienen
a
de valoración.
conformación de este poder empresarial, siguiendo la línea argumental desa a lo largo de este análisis, ha de suponer en cuanto a su ejercicio el respe to a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo ciuda dano y por ende al trabajador. En efecto, como se ha apuntado, los poderes empresa riales no pueden suponer a priori una relativización o mutilación del derecho funda mental más bien, éste es el que actúa como un freno insalvable al ejercicio de tales poderes. Por lo tanto, el problema no tiene sólo una connotación contractual -modalización de la vida dentro de la empresa según las directrices o la organiza ción empresarial-, tiene también un componente que escapa al limitado y circunscri to ámbito del contrato de trabajo para trasladarse a la órbita constitucional, esto es, al ejercicio por parte del trabajador de derechos que trascienden su categoriza ción como trabajador para amoldarse a un plano omnicomprensivo de su persona lidad toda. En consecuencia, dicho poder -expresión de las necesidades organiza tivas o productivas del empresario, pero delimitado jurídicamente en virtud del contrato de trabajo y de la ley- necesariamente ha de verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador".
La
rrollada
El les
examen
de la admisibilidad de restricciones de los derechos fundamenta
requiere adentrarse en
la estructuración interna de los derechos fundamenta
los conceptos de delimitación, límites y contenido esencial, en tendiendo cada uno de éstos como propios de un espacio o ámbito diferenciado
les,
esto es, en
fundamental12. En el ámbito delimitado se estructura el contorno máximo de extensión del derecho, separando lo que es derecho fundamental y lo que queda fuera del mismo, dotando a éste de una protección inicial (prima facie) de la imposición de límite que resulte constituí que será definitiva si no es del derecho
objeto
cionalmente admisible. El ámbito limitado
espacio
-imposición
de límites-, dentro del
delimitado, resulta de la admisión de ciertas restricciones que
privan
al
derecho de una protección definitiva. Y en el ámbito del contenido esencial, todo límite resulta inadmisible. En este sentido, señala la Dirección del Trabajo: •
Ord. N° 2.856/162, 30.08.02
"Para ha de ma
conocer
dirigirse
cuál
es
el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa la nor a la conformación que del derecho efectúa
necesariamente
constitucional para determinar
su
extensión máxima de protección.
12 a modo Seguimos aquí a Naranjo de la Cruz quien visualiza estos tres ámbitos diferenciados el siendo distinto de anillos concéntricos, en el de grosor, que cada ámbito es una circunferencia esen el contenido finalmente ámbito limitado el anillo exterior, limitado y luego le sigue el ámbito cial a modo de núcleo de la circunferencia (Rafael Naranjo de la Cruz, Los límites de los derechos Madrid, 2000. pp. 3 1 -32). en las
fundamentales
relaciones
entre
particulares, CEPC/BOE.
Christian Melis Valencia
224
Este análisis
o
Felipe Sáez Carlier
esfera de protección del derecho fundamental Es frecuente supuestos que no forman parte del mismo.
permitirá excluir de
determinadas conductas
-
la
los poderes públicos o de los particulares, que que existan actuaciones, sean de límites al ejercicio de un determi generan conflictos al establecer aparentemente cuando en realidad no es más que un problema de nado derecho
fundamental,
"delimitación ",
deforma
que lo
se cree es una
realidad
limitación por
otro
derecho consti-
limitación porque las conductas
tucionalmente relevante, exige de las que deriva la eventual amenaza no forman parte del espacio protegido -delimitado- del derecho. Así, por ejemplo, en el caso del derecho de reunión, la Constitución (artículo 19, N° 13) configura su ámbito de protección excluyendo del de la garantía las reuniones no pacíficas y con armas, deforma tal que en
no
una
ejercicio
toda reunión que se efectúe en las circunstancias descritas no se encuentra ampa rada por la garantía constitucional; luego, la actuación policial que impida o re prima una reunión en el supuesto planteado no constituye un límite del derecho de reunión sino que actúa sobre una órbita que queda do -delimitado- por la norma constitucional. En
cuanto
al ámbito limitado
o
límites al derecho fundamental,
dicho de
otra
éstos suponen
extramuros
forma
una
la
a
del
espacio protegi
posibilidad de imponer
intromisión
en
el ámbito delimi
excluyendo o modulando su eficacia protección, afectando con ello a determinados sujetos, facultades o garantías que se encuentran dentro de la tado del derecho,
o
extensión máxima de Como
se
protección del derecho.
señaló, los derechos fundamentales
cen como una
miento constitucional ciertos límites
deben
no son
ilimitados
consecuencia necesaria de la unidad de
fundarse
en
la
protección
de
a su
otros
o
absolutos,
recono-
interpretación del ordena
ejercicio; límites derechos
o
que inexcusablemente bienes constitucionales, la
moral, el orden público y el bien común, y que hacen conveniente de restricciones al derecho fundamental.
o
justificable
la
derecho fundamental
Ningún imposición puede ser interpretado en sí mismo, sino que mediante una visión sistémica que tome en cuenta el significado de cada una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario. De esta forma, iodo derecho, en razón de su naturaleza limi tada, debe ceder en su virtualidad protectora para armonizarse y compatibilizarse con otros
bienes y derechos, también de relevancia constitucional.
conflictos entre dos derechos constitucionales, cuando una conducta ampa rada por el espacio delimitado de un derecho colisiona con el conjunto de faculta des o garantías protegidas -delimitadas- de otro derecho. Con todo, cualquier interpretación sobre los eventuales límites a un derecho funda mental ha de llevarse a cabo restrictivamente dada la fuerza expansiva que poseen éstos y que exigen una opción inequívoca por su aplicación plena. Del mismo modo que los derechos fundamentales no son absolutos, los límites que se impongan a su ejercicio, derivados del reconocimientos de otros bienes jurídicos constitucionales, tampoco pueden serlo".
Habrá
Ahora bien, si la admisible
en
imposición
función de la unidad
de límites
a un
interpretativa
derecho fundamental resulta
del texto constitucional, resulta
que la limitación ha de tener como justificación la protección de otro derecho de relevancia constitucional. Si este no es el caso, no estaríamos en entonces
conflicto iusfundamental sino de derechos de origen diverso: constitucional y el otro, infraconstitucional, naturalmente el
presencia uno,
de
un
primando
pri-
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
225
virtud del
principio de jerarquía normativa. Luego, se sigue que toda justificada constitucionalmente. Ahora bien, la imposición de límites a un derecho fundamental ha de supo ner la intromisión en el ámbito previamente delimitado del mismo, afectando o restringiendo el ámbito de protección máxima del derecho fundamental que gozaba de una protección provisional (prima facie).
mero en
limitación debe
ser
Partiendo del supuesto de que se trata de conflicto entre dos derechos de relevancia constitucional, la admisibilidad de la imposición de límites a un dere cho fundamental tendrá directa relación con su justificación en tanto sólo serán
aquellos límites que encuentren justificación iusfundamental. De allí, al problema de los límites se encuentra indisolublemente asociado asociado que el del mecanismo de justificación -en nuestro esquema: el principio de propor admisibles
cionalidad-. •
Ord. N° 2.856/162, 30.08,02
"Existen pues, ciertos
requisitos
que
se
deben
seguir al imponer límites
a un
dere
cho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionalidad ", y que sirve de medida de valora ción de
su
justificación constitucional.
Se produce así,
un examen
de admisibilidad
-ponderación- de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado -constricción del derecho fundamental- y el fin deseado -ejercicio del propio derechoprincipio de proporcionalidad admite conjunto comprenden el contenido de este
No obstante, esta denominación común, el una
división
en
subprincipios que
en su
de adecuación ",
principio genérico: "principio
en
cuya virtud el medio
empleado
inadecua apto o idóneo para la consecución delfín propuesto, resultando no sirva ella cuando da en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental en la reconocido para proteger la garantía constitucional en conflicto -principio medidas las sobre los requisitos de de este Servicio al debe
ser
pronunciarse
jurisprudencia
de revisión y control del personal, al establecerse que tales medidas, entre otras de condiciones, "deben ser idóneas a los objetivos perseguidos" ...-; "principio el necesidad", que exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener fin sin perseguido, deforma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo de el proporcionali menos o "principio gravosa; y restringir el derecho que fuese el cual se determina si la limitación del derecho fun dad en sentido estricto", por
damental resulta razonable de proteger
con
en
relación
con
la
importancia del derecho que se
trata
la restricción".
De esta forma, el
órgano administrativo identifica al principio
de proporcio
funda nalidad como mecanismo de resolución de los conflictos entre derechos en un mentales. El principio de proporcionalidad, así considerado, se constituye canon
interpretativo necesario,
en
la medida que conforma
argumentativa"13 que ha de tener en cuenta el juez a
una
"estructura
la hora de analizar cohsio-
de las leyes
Gloria Lopera Mesa, "Principio de proporcionalidad y control constitucional en el Estado constitu penales", en Miguel Carbonell (coord.), El principio de proporcionalidad 208 2007, p. cional, Universidad Externado de Colombia, 13
Bogotá,
CORTE 0RTE SUPREMA
/
3REMA( m-rrrr* a
\
Christian Meljs Valencia
226
nes
de derechos fundamentales,
indispensable
de toda
derecho fundamental. de
se
manera
resumen, el
o
imposición
dicho de
otra
-
Felipe Sáez Carlier
forma, opera
de restricciones
a
como
requisito
que quiera "cómo" pueden limitar se
someter un
Luego, responde a la pregunta de
constitucionalmente justificada los derechos fundamentales.14 En
principio
de
proporcionalidad es el mecanismo interpretativo
nece
sario para determinar el contenido de los derechos fundamentales que resultan vinculantes para los terceros, sean éstos públicos o privados.
principio de proporcionalidad, en cuanto a su estructura, admite una cla sificación en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estos tres subprincipios se aplican de manera sucesiva y esca lonada, de forma tal, que sólo ha de aplicarse el subprincipio de necesidad en la medida de que se superen las exigencias del subprincipio de idoneidad y, del mismo modo, sólo ha de aplicarse el subprincipio de proporcionalidad en senti do estricto en tanto se haya superado el subprincipio de necesidad.15 Siguiendo a Alexy. del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios El
define el mandato de
se
principios.
En efecto, la
optimización de los derechos fundamentales
optimización
de los
en tanto
principios (derechos fundamenta
conflicto supone la máxima realización posible de ambos, esto es, el mejoramiento de la posición de uno sin costo para el otro (idoneidad y necesi dad) y el beneficio de uno mayor al sacrificio del otro (proporcionalidad en
les)
en
sentido estricto). Del
incumplimiento de este mandato de optimización resulta proporcionalidad del medio empleado objeto de control.16 Por último, es del caso hacer presente que el nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales contempla, expresamente, en el inciso tercero, del nuevo artículo 485, del Código del Trabajo, el principio de proporcionalidad como mecanismo interpretativo para dilucidar si un derecho fundamental del trabajador, es o no lesionado por el ejercicio de las facultades empresariales. la
no
La referida
norma
dispone:
"Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en for ma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. ".
De esta forma, el mecanismo mido por la Dirección del
14
Rafael Naranjo
de la
interpretativo de resolución de conflictos asu Trabajo, fue adoptado también por la propia ley.
Cruz, op. cit.. p. 99,
15
Carlos Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad v ios derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2005, p. 689. Se trata de "juicios acumulativos que actúan con carácter elíminatono" "cualquiera de los test puede justificar una infracción del una principio de vez
constatada la lesión finaliza la
proporcionalidad y aplicación del juicio'1 (Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero.
El
principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo. Un análisis desde español. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 167) lt
Roben Alexy,
"Epílogo a
la teoría de los derechos
fundamentales ( 1 )"
N° 66). pp. 27 y ss. Sobre la idea de optimización del mismo Fundamentales, CEC Madrid. 1997, pp. 86-87.
Alexy:
el Derecho
en REDC (2ÜÍPTeoría de los Derechos
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
227
Por último, el órgano administrativo esboza como elemento de clausura del método de resolución de conflictos, la idea del contenido esencial del derecho
fundamental, Ord. N°
•
en
tanto, núcleo irreductible que
2.856/162,
no
admite limitación
alguna.
30.08.02
su parte, en una función de clausura del sistema de derechos fundamentales, contenido esencial del derecho -garantía reconocida en nuestra carta el
"Por
funda supondrá la existencia de un núcleo irreductible, inaccesible a todo intento limitador De esta forma, la posibilidad de imponer un límite al ejercicio libre del derecho fundamental, basado en el ejercicio de otros
mental
en
el artículo 19, N° 26-
derechos constitucionalmente relevantes, ha de
estar
contenido esencial del mismo,
éste
constituyéndose
determinada por el respeto al lo que la doctrina
a su vez, en
un "límite a los límites" (IGNACIO DE OTTO PARDO, Derechos Fundamentales y Constitución, Chitas, Madrid, 1988, p, 125). Se desconoce el contenido esencial del derecho cuando el derecho queda sometido a
ha denominado
limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan mas allá de lo razonable o lo despojen protección. Es decir, cuando al derecho se le priva de aque llo que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible como tal y se impide su libre ejercicio (Sentencia Tribunal Constitucional, de 24.02.87, Rol N°43). En consecuencia, la actividad de interpretación deberá orientarse a determinar el ámbito de delimitación del derecho en conflicto, para luego en base al principio de proporcionalidad y al respeto del contenido esencial, esclarecer la procedencia constitucional de una determinada limitación que se quiera imponer sobre el dere cho fundamental". de la necesaria
3. LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EMPRESA: LOS
Variados
los
son
casos
TÓPICOS JURISPRUDENCIALES
que la Dirección también las garantías consti
sobre derechos fundamentales
en
del Trabajo ha debido pronunciarse, y variadas son tucionales afectadas, aunque claramente aquellas relativas al derecho a la inti midad y honra de los trabajadores y las referidas al derecho a la no discrimina ción
constituyen a) Derecho
el fuerte de los a
pronunciamientos.
la intimidad de los
trabajadores:
las medidas de control
Como parte del contenido del derecho a la intimidad toda persona tiene la posibilidad de mantener en su esfera privada, fuera del alcance del conocimien natu
persona (valores, creencias y opciones) y ralmente a su cuerpo. El derecho a la intimidad será precisamente el que le de permite a todo ser humano desarrollarse como tal, encontrando un espacio este espacio de recogimiento intelectual y moral17. Como apunta la doctrina, reserva del trabajador no se limita únicamente a la necesaria privacidad para to
de los demás, lo relativo
a su
fisiológicas (baños) o para guardar y mantener objetos a personales (casilleros o cajones de escritorio), sino que también se extiende atender las necesidades
17
Sebastián Ríos Labbé, La Protección Civil del Derecho a la Intimidad, LexisNexis.
go, 2003, p. 3.
Christian Melis Valencia
228
las relaciones
los
con
compañeros
comunicaciones (correo electrónico •
Ord. N°
de u
trabajo,
a
-
Felipe Sáez Carlier
la actividad sindical y
a
las
escrito, conversaciones telefónicas, etc.).
]8
3.441/072, 20.08.2008
"Que, cabe a este punto, incorporar al análisis del derecho a la intimidad de los trabajadores con relación a las facultades empresariales, lo que la E. Corte Supre ma ha sostenido en sentencia de fecha 05,01.2006 (rol 5.234/2005), a saber, que: "(...) etimológicamente intimidad proviene del latín Intimus que significa lo más recóndito, interior, secreto, profundo, interno. Aquella parte personalísimo o reser vada de una persona o cosa. Por su parte la expresión privacidad, deriva del Latín Privatus, sinónimo de particular, propio, individual y personal. En general son las
numerosas
que se han formulado respecto de aquello en que con la intimidad, las que en su mayoría lo conciben como un poder de
definiciones
siste el derecho
a
manifestación de la libertad en el sentido negativo, como el dejado en paz, solo y tranquilo. En la actualidad, se impone una concepción respecto de la intimidad, que pone el énfasis en su carácter de derecho humano y libertad fundamental que arranca de la dignidad de la persona. En tal sentido, se le ha definido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad, que debe quedar preservado de injerencias ilegíti exclusión, derecho
como una
a ser
constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos y la para participación del individuo en sociedad. (Pilar Gómez Pavón, La intimidad como objeto de protección penal. Editorial Akal S.A. Madrid, 1989, páginas 35 y mas
y que
siguientes. ); 11a) Que dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de acti vidad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestándose ello en el deseo de, como en el caso de autos, se manten ga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él se permita la intromisión de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación; Que, en sentido similar, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español (STS de 26.09.2007) citando al efecto a las sentencias 142/1993, 98/2000 y 186/2000 del Tribunal Constitucional Español, el derecho a la intimidad supone "la existencia de un ámbito propio y re servado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima "
de la vida humana
"
ámbito ha de respetarse también en el marco de las las que "es factible en ocasiones accederá informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad". v ese
relaciones laborales,
en
Las medidas de control
relación laboral del
ejercicio
o.
empresarial ejercidas por el empleador
antes del
inicio de la relación laboral,
se
durante la
desprenden
de las facultades
Dichos controles abriendo paso
18
incluso
son
nuevas
empresariales de dirección y disciplina laboral. variados y con la aparición de nuevas tecnologías se van técnicas de control,
José Luis Goñi Sein. Et respeto
a
la
como
el
genético.19
esfera privada del trabajador, Civitas Madrid "
'
1 988
p.23. ,y
Control de la persona, efectos y bolsos; control personal de v.gilancia; control sobre la
control por
informático; control visual y auditivo; imagen del trabajador; test ocupacionales y
El
contrato individual dé trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
229
En el ámbito laboral, los controles uso
de
tecnologías que permiten
acentuado, que incluso
se
cuentes los controles de
drogas
o
un
empresariales se manifiestan a través del control, cualitativa y cuantitativamente más
verifica
tiempo real.20
en
y alcohol
o
En este sentido, son fre el control por medios audiovisuales
por sistemas informáticos. De esta forma, el derecho de los
inviolabilidad de mente
afectados
trabajadores a la intimidad y honra o de la comunicaciones pueden verse, en algunos casos, notable constreñidos por el ejercicio de las medidas de control em
sus o
manifestación del derecho constitucional de la que libertad de empresa o del derecho de propiedad. Frente a esta colisión de derechos constitucionales, la operación interpretativa
presarial,
discurre,
son a su vez una
a
partir de la aplicación del principio de proporcionalidad, sobre el objetivos perseguidos con la medida de control y cómo ésta cons
análisis de los
triñe de forma lícita
ilícita el derecho
o
a
la intimidad, esto es, si la medida de
control o, lo que es lo mismo, la limitación del derecho jador, resulta proporcionada.
a
la intimidad del traba
Ord. Nft 2.875/72, 22.07.03
•
en el caso que nos ocupa, esto es, el ejercicio de ¡os poderes empresa manifestados en la implementación y utilización de sistemas de control vi sual, la procedencia o improcedencia de dichos mecanismos como formas de con trol empresarial, debe determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas en vista para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva esta
"Ahora bien,
riales
blecer si dicho control
fundamentales Así, pues,
partir
afecta
en
los distintos
dignidad y el libre ejercicio de los derechos trabajadores".
o no
por parte de los
casos
la Dirección del
de la identificación de las finalidades
medidas de control, éstas resultan la intimidad de los -
la
Control
procedentes
u
Trabajo va cotejando, a objetivos perseguidos con las
como
limitaciones del derecho
trabajadores.
por medios audiovisuales
Uno de los mecanismos de control
empresarial
más usados
vidad laborativa este
como
respecto,
es
extralaboral al interior de la empresa. dable citar el Dictamen N° 2.328/130, de
donde la Dirección del
Continuación nota
Trabajo,
con
los medios
son
audiovisuales, que captan imagen y/o sonido de los trabajadores, A
a
sea en su
acti
19.07.0221, en
ocasión de la instalación de cámaras de
19
del traba
psicológicos; test de consumo de drogas y alcohol; investigación sobre datos personales jador; polígrafo (detector de mentiras); información genética (genoma humano); pruebas grafológicas (escritura), etc. :ü
Christian Melis Valencia, "derechos fundamentales y
empresa;...", op. cit.,
21
Para
Rodrigo Moya
cámaras de
un examen en
profundidad de
este dictamen.
Vid.
García, "El
pp. 173-189.
a
uso
de
Dictamen 2328-
videovigilancia como sistema de control empresarial. Comentario 2 Trabajo". Revista Chilena de Derecho Informático (N°
130 de la Dirección del
p. 101.
-
mayo 2003).
Christian Melis Valencia
230
vídeo
en
los vehículos de la locomoción colectiva urbana de
-
Felipe Saez Carlier
pasajeros,
a
partir
del lincamiento central ya esbozado -identificación de los objetivos o finalida des de la medida de control- establece los criterios interpretativos centrales de su
doctrina
en torno a
trabajadores •
las medidas de control que afectan la intimidad de los uso de mecanismos audiovisuales.
mediante el
Ord. N° 2.328/130, 19.07.02
"Al respecto, es posible vislumbrar dos posibles finalidades en la implementación de estos sistemas de control audiovisual: a) para la exclusiva vigilancia y fiscaliza ción de la actividad del
requerimientos
o
trabajador,
exigencias
y
b) cuando
sea
objetivamente
técnicas de los procesos productivos
o
necesario por
por
razones
de
seguridad". En
primer término, la Dirección del Trabajo identifica las dos finalidades posibles con la instalación y utilización de sistemas electrónicos de captación de la imagen y el sonido: el control de la actividad laborativa del trabajador o razones de seguridad o del proceso mismo. Luego, continúa el dictamen su aná lisis de cada una de las posibilidades, concluyendo en definitiva con la ilicitud de la primera, esto es, el control audiovisual puramente fiscalizador de la activi dad laboral de los dependientes. •
Ord. N° 2.328/130, 19.07.02
"a) Con relación a la primera finalidad, es posible afirmar categóricamente que resulta lícita la utilización de estos mecanismos de control audiovisual con la
no
única
finalidad de vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador, toda vez, que supone una forma de control ilimitada, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad y en forma panorámica, lo que implica no sólo un control extremada
e
infinitamente
más intenso que el
ejercido directamente por la
persona del empresario o su representante, sino que en buenas cuentas control y poder total y completo sobre la persona del En
la instalación de
efecto,
control
o
trabajador. dispositivos de control audiovisual, como
vigilancia permanente
blemente,
un
estado de tensión
o
y continuada, provoca
presión incompatible
en
con
el
la
significa el
una
forma de
trabajador, inexora dignidad humana. El
trabajador, al verse expuesto deforma ininterrumpida al ojo acusador de la cáma ra, será objeto de una forma intolerable de hostigamiento y acoso por parte de su
empleador. Este control
sujeta a los trabajadores a una exasperante e irritante presión. Tales controles continuados importarían en el trabajador un verdadero temor reverencial frente a su empleador, haciendo inexistente toda esfera de libertad v
dignidad.
El control permanente por las cámaras constituye un atentado desproporcionado a la intimidad del trabajador, ya que permite también evidenciar aspectos de la con ducta del trabajador que no dicen relación con la actividad es decir
laborativa,
la actividad desarrollada para el cumplimiento de la prestación de trabajo (strictu sensu), sino que obedecen a situaciones, que si bien se verifican en el pues to de trabajo o con ocasión de la prestación de los sen-icios, se expresan en las naturales pausas que toda actividad humana supone, denominadas por la doctrina con
"licencias
comportamentales", y que como tales no tienen porque ser conocidas empleador (JOSÉ LUIS GOÑi SE1N, El respeto a la esfera privada del tra bajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 144 y DANIEL MARTÍNEZ FONS El de
por el
poder
El contrato
dictámenes
individual de trabajo en los
de la
Dirección
del
Trabajo
231
control del empresario en la relación laboral, CES, Madrid, 2002, p. 75). La raleza del lugar en donde se desarrolla la actividad del sujeto, sea
natu
aquel privado o
público,
no
determina la
consecuencia,
una
calificación de
determinada conducta
privados del trabajador,
no
esa o
conducta
en uno u otro
actividad relativa
a
sentido. En
aspectos íntimos
o
deja de serio por el simple hecho de desarrollarse en el
ámbito de la empresa ".
A
continuación, el dictamen analiza las consecuencias sobre el derecho
a la medida de control cuya finalidad sea el exclusivo control labo definitiva afecta en su esencia el referido derecho fundamental al
intimidad de
ral, que
en
una
sólo los aspectos laborativos, sino también los extralaborales (licen reflejar cias comportamentales). El pronunciamiento, aclara, además, que la caracterís tica de público del lugar en el que se encuentra la persona, en este caso, en donde el trabajador desarrolla su actividad, no importa o no incide en la natura leza de privada de ciertas acciones o comportamientos del trabajador. no
•
Ord. N" 2.328/130, 19.07.02
"Por otra parte, la utilización de estos mecanismos de control audiovisual,
exclusivo objetivo
de vigilar el
cumplimiento
con
el
de la prestación de
trabajo, importa a todas luces una limitación del derecho a la intimidad del trabajador no idónea a los fines perseguidos, al no cumplirse a sus efectos los requisitos propios de todo límite que se quiera imponera un derecho fundamental y que omnicomprensivamente podemos englobar en la aplicación del denominado "principio de proporcionali dad", y que sirve de medida de valoración de su justificación constitucional. Prin cipio que se traduce en un examen de admisibilidad -ponderación- de la restric ción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado -cons tricción del derecho fundamental- y el fin deseado -ejercicio del propio derecho. En virtud de este principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa, en este caso el control audiovisual, sea la única capaz de obtener el fin perseguido, deforma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el evidentemen gravosa, lo que en la situación en análisis el te no ocurre, ya que existen variadas otras formas que empleador puede utilizar menos restrictivas de la son para controlar la prestación de los servicios y que libertad del trabajador". derecho
o
que fuese
menos
su Argumenta también la Dirección del Trabajo respecto de esta alternativa, esto desproporcionalidad, en tanto, no cumple con el requisito de la necesidad,
es, que
a la intimidad del gravosa para el derecho menos gravo medidas existen una variedad amplia de de con en la ruta, sistemas de electrónicos
exista otra medida
menos
trabajador. Desde luego, sas: controles horarios, supervisión trol de ruta o tráfico (GPS), inspecciones, etc. Por su parte, y en lo tocante al segundo objetivo posible de los mecanismos de control audiovisual: razones de seguridad o requerimientos del proceso pro de su ductivo, la Dirección del Trabajo se pronuncia afirmativamente respecto licitud. •
Ord. N" 2.328/130, 19.07.02
"b) de
Servicio, resultaría lícita la implementación resulte objetivamente mecanismos de control audiovisual, cuando ello
Por el contrario,
estos
ajuicio de
este
Christian Melis Valencia
232
-
Felípe Sáez Carlier
necesario por requerimientos o exigencias técnicas de los procesos productivos (materiales tóxicos o peligros, alto costo de las maquinarias o de las materias pri mas, etc.
) o por razones de seguridad,
sea
de los propios
trabajadores o de terceros
(prevención de asaltos a bancos, aeropuertos, prevención de comisión de hurtos en centros comerciales, etc.). Se trata pues, de supuestos en los cuales la instalación de mecanismos de control audiovisual, tiene como fundamento motivaciones diferentes al control laboral, sien
do
su
razón de
rantes en
ser
atención
la a
prevención de
situaciones de
los bienes jurídicos
riesgo consideradas preponde
protegidos".
Agrega el ente fiscalizador que si al implementar estas medidas de control audiovisual el empleador tiene acceso a visualizar la actividad laborativa del
trabajador, siendo por tanto un control accidental evitar, no puede elevarse a la categoría de principal disciplinarias respecto de aquello. •
secundario, imposible de
y, por tanto,
ejercer medidas
Ord. N" 2.328/130, 19.07.02
"Ahora bien, maras o
o
como
consecuencia de la posibilidad de instalar
por razones técnico productivas
vigilancia
necesaria
e
de la actividad del
o
de seguridad,
trabajador, ello implementado,
inevitable del sistema
se
o emplazar videocápuede llegar a un control
como una
consecuencia técnica
pero accidental,
en cuanto cons
tituye un efecto secundario. En estos casos, el control sobre la actividad del traba jador debe valorarse en función de los objetivos perseguidos -técnico productivos y de seguridad-, de suerte, que el sacrificio de la intimidad del trabajador sea un resultado, como se apuntó, accidental, nunca la intención primaria por parte del
empleador: Como regla general, todo uso de información contenida en las grabaciones con distintos a los motivaron su fines que implementación -razones técnico productivas o de seguridad-, sea que la misma se refiera a la actividad laborativa o no, debe desestimarse. Las eventuales medidas disciplinarias que se pudieren aplicar a los trabajadores en base a la actividad del trabajador captada en las grabaciones. resultaría ilegítima, toda vez, que ello supondría elevar a la categoría de principal -y no de secundaria o accidental- la actividad de control de la prestación laboral mediante el uso de estos mecanismos, desapareciendo de este modo las razones y
finalidades
que justificaron su implementación. Se trataría en consecuencia, de limitación del derecho de la intimidad del trabajador que rebasaría, como se señaló, las únicas motivaciones o finalidades aceptables para ello, implicando una presión indebida a la dignidad de la persona del trabajador y la anulación de todo una
espacio de intimidad y privacidad de Por último, la Dirección del
Trabajo,
Como
se
apreciara,
persona ".
fijado el ámbito de licitud del los requisitos generales y específicos implementación y manejo, así como los resultados e
control audiovisual, establece cuáles que debe seguirse en su información obtenida.
su
los
una vez
son
requisitos específicos
a
que
se
refiere el
órgano
fis
calizador, descansan sobre la base de que el trabajador tiene derecho no sólo a la reserva de los aspectos relacionados con su intimidad, sino que a controlar el uso de aquellos datos o información relativa a su persona que el
tuviese
acceso
de forma lícita. Se trata, pues, de concebir el derecho
empleador
a
la intimi-
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
dad
como un
ción sobre •
verdadero derecho
a
Dirección
la autodeterminación
en
del
el
Trabajo
uso
233
de la informa
mismo.
uno
Ord. N° 2.328/130, 19.07.02
imprescindible hacer presente que respecto de este control, tanto el implementado por razones técnico productivas o de seguridad como el accidental de la actividad del trabajador, sólo puede resultar lícito en la medida que se cum plan a su respecto con los requisitos generales de toda medida de control y, ade más, con algunos singulares relacionados con el medio empleado. En cuanto a los requisitos generales de toda medida de control, de conformidad al inciso final del artículo 154, del Código del Trabajo, dichas medidas de control: a) Deben necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empre sa, dictado en conformidad a la ley: b) Sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de "Con todo,
es
la relación laboral;
c) Su aplicación debe es
decir,
no
debe
ser
general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
tener un
carácter discriminatorio; y
d) Debe respetarse la dignidad del trabajador. En lo
referido a los requisitos específicos de
y que
arrancan
de
propia naturaleza,
su
los mecanismos de control audiovisual
ellos
pueden sintetizarse en las siguientes: en lo posible, orientarse
a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que,
plano panorámico;
en un
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, clandestino; y
es
decir,
no
pueden
tener un
carácter
no debe abarcar lugares, aun cuando ellos se ubiquen dentro de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajado dependencias tales como, comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los vestua no se realiza actividad laborativa. como los baños, casilleros, salas de
c) Su
emplazamiento
de las res,
que
rios,
etc.
tocante a los resultados obtenidos con la implementación y utili mecanismos de control audiovisual, esto es, las grabaciones, es posible establecer ciertos criterios generales que dicen relación con el contenido esencial de derecho a la intimidad del trabajador, en su dimensión de control sobre
Ahora bien, zación de
en
lo
estos
los datos relativos
a su
persona;
a) Debe garantizarse la debida custodia y almacenamiento de las
b) Los
deberán tener pleno
trabajadores aparezcan, pudiendo
en caso
acceso a
de autorizarlo
las
permitir el
representantes sindicales; c) En cuanto a la gestión de los datos contenidos
grabaciones;
las que ellos las mismas a los
grabaciones acceso a
en
grabaciones, deberá ga privados del trabajador obte información su conoci nidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de naturalmente miento a toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo ello. Lo para con competencia la que grabación sea requerida por organismos consagra anterior, de conformidad al artículo 154 bis, del Código del Trabajo, que rantizarse la
un
reserva
de toda la
verdadero babeas data
en
en
las
y datos
materia laboral;
d) El empleador deberá, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo la cual regrabando las cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para o
se
han establecido (razones técnico
productivas
o
de
seguridad);
y
Christian Melis Valencia
234
-
Felipe Sáez Carlier
e) Resulta del todo ilícito alterar o manipular el contenido de las grabaciones editarlas de modo que se descontextualicen las imágenes en ellas contenidas". A
continuación, citaremos algunos casos
específicos que aplican
o
la doctrina
ya esbozada: •
"
Ord. N° 2.875/72, 22.07.03 En la
especie,
de
conformidad a
Snack Productos de Chile S.A., consisten
en
tios) y 16
en
la fiscalización
se
pudo
efectuada a la empresa Evercrisp
constatar
que los
dispositivos de control
16 videocámaras instaladas en el exterior de las instalaciones (pa su interior (sólo en el área de producción), activándose la graba
ción, según lo declarado por el empleador al detectarse problemas, tales como:) congestionamiento vehicular en las áreas de carga, situaciones de riesgo provo cadas por los trabajadores, personas laborando sin ción personal, etc.
Asimismo,
se
directamente
pudo a
constatar que
existen dos
sus
implementos
de protec
tipos de cámaras; aquellas dirigidas
específicas, y las cámaras "domos ", captación de imagen, por ejemplo, toda una
los procesos productivos o áreas
las cuales tienen
un
radio mayor de
de
producción. permite acercamientos y reproducción de los cuadros necesarios, exis tiendo dos pantallas con 16 cuadros cada una ubicadas en la sala de control desde donde, además, se obser\>an todos los sistemas de emergencia, alarmas y evacuación. Los videos se almacenan en una caja de seguridad a la que sólo tienen acceso dos personas (jefe de seguridad y encargado de seguridad). El medio de almacena miento es magnético, accesándose por medio de DVD. En el caso en análisis, se desprende claramente que la finalidad principal buscada por el empleador con la instalación de dispositivos de control audiovisual en el interior de las instalaciones se orienta a controlar el quehacer laboral de los traba jadores sin que a su respecto se haya justificado su utilización por razones de segu ridad o por exigencias técnicas objetivas de los procesos productivos, no siendo en consecuencia el control de la actividad del trabajador un resultado secundario o accidental del mismo sino principal y deseado. En efecto, en lo relacionado con las cámaras ubicadas al interior de las instalacio nes ligadas al área de producción, de conformidad a lo declarado por la propia nave
El sistema
empresa, tar
se
ha buscado
con su
el control de calidad
labor de los
trabajadores
instalación, y por cierto
los procesos productivos, que allí laboran.
en
se en
habría
logrado, aumen definitiva, optimizar la
Se observa pues, que
en el caso concreto de las videocámaras implementadas por Evercrisp Snack Productos de Chile S.A., al interior de las instalacio según lo explicitado por el propio empleador y por lo constatado en la fiscali
la empresa nes,
zación realizada, que una
forma de
midad de los
en
la
práctica
control ilícito,
trabajadores
estos
mecanismos de control han constituido
en cuanto
que
suponen un sacrificio del derecho a la inti razonable o proporcional a los fines reales respecto los requisitos generales
no es
perseguidos, no cumpliéndose a su por nuestra legislación para su implementación*'. •
contemplados
Ord. N° 2.852/0158, 30.08.02
"En la especie, de conformidad a la fiscalización efectuada por el fiscalizador Alejandro Rojas González a la empresa Adm. Inv. Transporte y Comercial Diego Portales Ltda.. se pudo constatar que los dispositivos de control consisten en vi-
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
deocámaras instaladas
en
Dirección
Trabajo
del
235
los buses de la locomoción colectiva urbana variantes
361, 366 y 392. Dichas cámaras malmente
el
en
se encuentran
centro
ubicadas
del parabrisas
la parte delantera del vehículo, nor el costado izquierdo, en la ubicación del
en
o en
chofer, y se encuentran dirigidas hacia el interior, captando por su radio de acción (180 grados), la entrada delantera, el pasillo, los pasajeros sentados en el lado derecho de la máquina y al conductor. Las imágenes captadas se graban en una cinta de vídeo que normalmente se ubica junto a la entrada delantera del bus, en una caja cerrada herméticamente. Estas videocámaras se activan mediante un sensor y comienzan sus grabaciones al abrir las puertas de la máquina. son instaladas y retiradas por personal del Departamento de Opera ciones (tres personas) de la empresa cuando se efectúa el cambio de turno, las que son llevadas a las oficinas de calle Vecinal 2725, en donde el mismo personal se
se
Estas cintas
dedica
revisión y
a su
gestión.
De la misma fiscalización,
dores
con
la
audiovisual,
constata que
la finalidad declarada por los emplea estos mecanismos de control
implementación y utilización de
se
orienta fundamentalmente
velar por la
a
seguridad de los conduc
los
pasajeros. perjuicio de lo anterior,
tores y
Sin
se
mediante
control
se
ha
podido comprobar
estos mecanismos
empresarial vigilar la actividad de los conductores, de la fiscalización practicada se deduce
en
la
fiscalización que el se dirige también a
audiovisuales,
que el control empresarial mediante mecanismos audiovisuales, apunta también, de manera preferente, a vigilarla actividad de los conductores, elevándose a la categoría de principal el control de la ...,
estos
cumpliéndose en consecuencia con el carácter acciden tal que ha de tener este control para que pueda ser aceptada su procedencia. A ello se suma, el hecho que no se cumpliría con todos los requisitos generales para implementar medidas de control, ya que no se cuenta con un Reglamento Interno en el cual se regule la implementación de las videocámaras, y tampoco se ha ga actividad del
trabajador,
no
rantizado
utilización
no
su
discriminatoria, toda
todos los vehículos
vez, que no
alguno para su insta referidas cámaras ni se de la medida, de manera lación que permita mantener el carácter despersonalizado la empresa. que su utilización queda simplemente entregada al arbitrio de Asimismo, los trabajadores o sus representantes no tienen acceso a las grabaciones cuentan con
ha establecido criterio
las
obtenidas mediante la utilización de las videocámaras, violentando con ello el debi do control que sobre los datos relativos a su persona debe tener el trabajador. -técnico De esta manera, en la más allá de los y motivaciones alegadas
fines
especie, productiva o de seguridad- por la
Comercial Diego empresa Adm. Inv. Transporte y audiovisual, y control Portales Ltda., para la implementación de estos dispositivos de una constituido han que justificarían su utilización, en la práctica estos mecanismos de intimidad la a forma de control ilícito, en cuanto supone un sacrificio del derecho reales los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines perseguidos .
-
Control
del uso del correo
En materia de la
interrogante
uso
a
correo
electrónico, la Dirección del
de si resultaría lícito al
dencia electrónica de de acceso
de
electrónico
Internet- de
empleador en tanto se
trabajadores, un bien de propiedad
sus
Trabajo
se
planteó
tener acceso a la correspon
trata
-computador y
de la empresa.
sistema
Christian Melis Valencia
236
Felipe Sáez Carlier
-
Al respecto, argumenta el órgano administrativo que le resulta lícito a la empresa regular el uso de los bienes de su propiedad, entre los que se cuenta el y el sistema de ingreso a Internet, incluso, llegando a restringir determinadas funciones o aplicaciones o accesos, pero siendo improcedente el
computador acceso •
al contenido de
un correo
electrónico
personal
del
trabajador.
Ord. N° 260/19, 24.01.2002
"De acuerdo
a
las facultades
que cuenta el
con
las condiciones de
para administrar
empleador
de los
su
electrónicos de la
puede regular en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada y recibida por los trabajadores". empresa,
uso
correos
empresa, pero
Lo que hace la Dirección del Trabajo es privada al correo electrónico, asimilándolo •
Ord. N°
1.147/34,
asignar el a una
carácter de comunicación
llamada telefónica.
21.03.05
"La razón de lo anterior
corresponde
constitucionalmente que
protegida de los trabajadores, según Ahora, del análisis de
se
a
este
expone
solicitud,
en
la naturaleza de comunicación
Servicio le
reconoce
al
correo
privada
electrónico
el cuerpo del dictamen recurrido.
(artículo 19
numero
no se
aprecia ningún
elemento de
juicio que haga, precisamente, apartar a este Servicio de la consideración de que los mensa jes electrónicos enviados o recibidos corresponden a correspondencia privada, y por lo tanto, protegidos por la inviolabilidad constitucional de la correspondencia su
5 de la Constitución Política del Estado),
con
limitaciones
arriba señaladas. En consecuencia, de la inviolabilidad citada
seguiría la imposibilidad de que la sus trabajadores, tanto los enviados como los recibidos, sin perjuicio de la facultad empresarial de regular el acceso y el envío de dichos correos electrónicos, como establecer restricciones empresa revise el contenido de los
sobre el
uso
correos
se
electrónicos de
de los sistemas de soporte de dichos correos en la empresa. se niega solicitud de reconsideración de la doctrina contenida
De este modo,
en
el
Dictamen N° 260/019, de fecha 24,01.2002, ". -
Control
mediante el uso de sistemas
La Dirección del
instaurar
Trabajo
se
informáticos
pronunció también sobre
la
remotos
improcedencia
de
sistema de control informático efectuado de forma remota, utilizan do para ello las mismas argumentaciones en torno a los objetivos perseguidos por la medida de control -aplicación del principio de proporcionalidad- y la afectación del derecho a la intimidad de los trabajadores, en tanto, el sistema un
produce un asignado.
control permanente de la actividad del
En este caso,
sistema de se trata
•
trata de un programa de
computación,
cuyo
computación
a
el
computador
nivel de la red del
objetivo es ser un controlador remoto.
En efecto, programa que permite desde otro computador controlar o tener las acciones desarrolladas por otra persona en su computador.
de
acceso a
se
trabajador en
un
Ord. N° 3.441/072, 20.08.2008
posible aseverar, a partir de la información disponible en Internet, que las siglas VNC significan Virtual Network Computing y que se trata de un programa "...es
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
que sin>e para controlar el escritorio de un computador otro equipo, bastando mantener el computador encendido para poder controlarlo desde otro viese delante de él....
Que,
así como
es
posible advertir las utilidades que
el ámbito de la docencia
mática,
computador,
deforma remota, desde y el programa instalado, de la misma forma como si se estu
o, entre otras
problemas surgidos
tal programa puede
distancia, especialmente
a
posibles aplicaciones,
en
computador, claramente, por invasivo del espacio de trabajo de aquél (trabajador, en quien remotamente se sigue las operaciones que realiza en dente, ...,
la
el
en
caso
en
ofrecer en
lo que respecta a la infor lo relativo a arreglos a distancia de en
un
su
naturaleza, resulta
este su
caso) respecto de
computador,
coinci
que motiva vuestra consulta.
adopción de dispositivos de control mediante el programa WIN VNC exclusi dirigidos al control de la actividad del trabajador han de suponer irreme
vamente
diablemente un
atentado al derecho
a
la intimidad que,
al ejercicio de las facultades
infranqueable Código del Trabajo)".
5o del
Control
-
un
límite
como sabemos, constituye empresariales (inc. 1 °, del art,
de la conducta extralaboral del trabajador: test de dro
gas Y ALCOHOL
Como
se
men marco una
ha puesto de manifiesto
en
los
acápites anteriores,
hasta el dicta
de derechos fundamentales
tendencia
interpretativa
(Ord. N° 2.856/1 62, 30.08.2002), existía de la Dirección del Trabajo, a propósito de las me
didas de control que afectaban el derecho a la intimidad de los consistente en trasladar el eje del conflicto desde la intimidad del
derecho
a
la
no
discriminación, por la vía de fijar los requisitos
trabajadores, trabajador al
externos
de toda
medida de control y que hoy en día. además, se encuentran regulados por el inciso final, del artículo 1 54, del Código del Trabajo, produciéndose, como afir
máramos, un verdadero blanqueo de la conducta empresarial. Pues bien, una de las problemáticas en donde esta opción interpretativa res trictiva tenía -y por cierto sigue teniendo- mayor incidencia era precisamente en materia de control de drogas y alcohol. En efecto, no obstante que a partir del referido dictamen marco los pronunciamientos han ido cambiado la orientación
interpretativa,
no se
ha verificado dicho cambio tratándose de controles de dro
gas y alcohol. Así, tenemos: •
Ord. N° 2.309/165, 26.05.98 "
"Como asimismo, que una medida de control de "alcotest sólo se ajustará a dere cho cuando se establece, atendido el número de trabajadores de la empresa, en el seña Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, debiendo ni debili larse el mecanismo de selección y las garantías de éste para no vulnerar tar la constitucionales de los trabajadores revisados a las
protección
•
Ord. N°
8.005/323,
.
garantías
11.12.95 "Alcotest"
ajusta a derecho medida de control del personal denominada mecanismo de no estar por incorporada a Reglamento Interno y no señalar "No
se
selec
ción ".
del órgano
concepto mayor profundidad, se observa que determinada por el está administrativo la licitud de la medida empresarial Analizado
en
en
cum-
Christian Melis Valencia
238
-
Felipe Sáez Carlier
ya referidos anteriormente, y en ningún momento se discurre sobre lo principal y secuencialmente anterior, esto es, so bre el alcance la extensión del derecho en conflicto, en este caso, del derecho
plimiento
de los
requisitos
y la intimidad, ello
externos
partir de la aplicación del principio de proporcionalidad. Cuando el empleador pretende aplicar un test de drogas o alcohol22 a los trabajadores, salvo que se aplique por razones de seguridad, según veremos, se introduce ilícitamente en la esfera extralaboral de los trabajadores, puesto que dichos test arrojaran información sobre el consumo de drogas o alcohol fuera del horario de trabajo y, por lo mismo, en la esfera privada del trabajador, lo que naturalmente supone que el empleador conozca los hábitos privados de aquél. Desde luego, las facultades empresariales y, por lo mismo, las facultades de control de que goza el empleador sólo han de alcanzar al ámbito laborativo del trabajador, en tanto, las obligaciones del trabajador se conforman en el contorno del contrato de trabajo, y jamás en aquello que sucede en su esfera privada, y menos aquello que sucede fuera de la empresa23. La conducta moral o social del trabajador no puede ser objeto de conocimiento o control de la empresa, luego no cabe al empleador reproches o modulaciones de la conducta extralaboral del trabajador. Luego, lugar (empresa) y tiempo (jornada de trabajo) en que se desa rrolla la actividad laborativa constituyen los parámetros de fijación del conjunto obligacional del trabajador y, por lo mismo, de potencial control por parte del a
a
empleador. De allí, que los supuestos de consumo de alcohol o drogas, o más propia estado de embriaguez o de intoxicación por droga, y que producen una
mente el
las habilidades físicas y psíquicas del trabajador, sólo son sanciose verifican dentro del ámbito organizacional de la empresa o cuando repercuten en éste aunque se hubiere consumido fuera de la empresa alteración
en
nables cuando
(ejemplo, llegar en estado de embriaguez o intoxicado a trabajar). Más aún, si alguna de esas conductas extralaborales se sospecha como ilícita24, no corres ponde que sea el empleador quien acometa la investigación, ya que tendría el carácter de una verdadera investigación policial. De esta forma, es posible afirmar que el control de la conducta extralaboral del trabajador queda fuera del ejercicio, por parte del empleador, del derecho a la libertad de empresa, fundamento de su poder de dirección y control. O dicho en otras palabras, queda extramuros del ámbito delimitado de la garantía consti tucional (conjunto de facultades que otorga el derecho fundamental) de la liber tad de empresa. Naturalmente, esto implica que en este caso no estaremos ante
22
que
se
Los test
puede
un test a
son
variados tanto
en su
detectar. Así, existen test
forma de en
base
aplicación
como en
relación al
sangre, orina, saliva, cabello
e
tipo de sustancia incluso
se
ofrece
través del sudor de la persona.
2y
José Luis Goñi Sein, op. cit.. p. 277.
24
Desde
luego, cabe advertir que de conformidad a la normativa vigente, el uso o consumo exclusivo y próximo en el tiempo (Ley N° 20.000 de 2005), no está penado ni siquiera una falta, ni menos el consumo de alcohol, incluso en este último caso, aunque sea público.
personal como
a
El
contrato individual de trabajo en los
un
dictámenes
problema de limitación -imposición de
mismo,
no
derecho
a
resulta necesario analizar si
de la
Dirección
del
Trabajo
239
límites- sino de delimitación y, por lo
posible limitar -aplicación del princi de el derecho a la intimidad del trabajador a través de los proporcionalidadpio referidos test de drogas o alcohol, ya que, dicha posibilidad no forma parte del ámbito delimitado del poder de dirección del empresario o más propiamente del es
la libertad de empresa.
En efecto,
como señala la Dirección del Trabajo en el citado dictamen mar sobre derechos fundamentales, al analizar la estructura interna de un derecho fundamental y, en específico, el ámbito delimitado, se deben excluir de la esfera
co
de
protección
de conformación
o
derecho fundamental
según
su
aquellos supuestos que configuración normativa.
no
forman parte del
Ord. N° 2,856/162, 30.08.2002
•
"Para
cuál
el ámbito delimitado del derecho, la actividad interpretativa a la conformación que del derecho dirigirse efectúa la nor constitucional para determinar su extensión máxima de protección. conocer
ha de ma
es
necesariamente
Este análisis
permitirá excluir de
determinadas conductas
Ahora bien, cuando
o
la
esfera
supuestos que
de
no
protección del derecho fundamental forman parte del mismo ".
razón del
tipo de actividad o función, la conducta extralaboral del trabajador -consumo de drogas o alcohol fuera de la empresapudiere repercutir negativamente en la seguridad de personas, sean éstos traba jadores o terceros, o bien en los bienes de la empresa o de terceros, en razón de que el trabajador pudiere ver disminuida su capacidad de concentración o de toma de decisiones o de habilidades físicas o psíquicas, resultaría lícito el uso de mecanismos de control como los referidos. Tal sería el caso, por ejemplo, de los pilotos de aviones comerciales. Así lo ha declarado la Dirección del Trabajo. •
en
Ord. N° 287/14, 11.01.96
"Se
ajusta
S.A. de
derecho la
a
sostenerse a
obligación
control
de los
antidrogas...
trabajadores de la Empresa Lan
Chile
".
El punto será que debe tratarse de situaciones en la que el test de control sea necesario por razones de seguridad y no un simple encubrimiento de la verdade ra finalidad -control De esta forma, si el test de drogas o alcohol se
pretende realizar
dad
empresarial-. trabajador que tiene
a un
cargo una función, una activi errónea utilización pudiere poner en a su
máquina o artefacto, y que su peligro la integridad física o síquica de los trabajadores o terceros, naturalmente el control resulta lícito; por el contrario, si el trabajador al que se pretende some ter al test no cumple con estos requisitos, por ejemplo, es un empleado adminis trativo, no resulta procedente dicho medida. o una
-
Control
por uso del
polígrafo (detector de mentiras)
"detector de mentiras" opera sobre la base de un dispositivo electrónico que capta o registra ciertos cambios fisiológicos como presión san al guínea, pulso, transpiración, mientras el operador va formulando preguntas
El
polígrafo
o
examinado.
Desde la década de los '90, la Dirección del Trabajo uso
del
polígrafo
o
se
pronunció
"detector de mentiras", estableciendo que
se
sobre el
trataba de
un
Christian Melis Valencia
240
-
Feljpe Sáez Carlier
medio de control ilícito, aunque la argumentación esencialmente discurre sobre prepolicial de la medida y el no cumplimiento de requisitos de uni
el carácter
versalidad y despersonalización en su implementación. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, el examen de las finalidades perse guidas por la medida y su análisis a la luz del canon de proporcionalidad, permi
efecto, desde el punto de vista de su finalidad del polígrafo pretende prevenir o perseguir delitos, contrabando y tráfi de drogas y estupefacientes, así como robos de especies. Esta finalidad
te
concluir
el
uso
co
improcedencia.
su
claramente resulta ilícita
En
ilegítima al no serle permitido al empleador asumir funciones policiales o de investigación de posibles delitos, lo que llevaría a calificar el medio -polígrafo- como ilícito25; y por otra parte, aun cuando se o
estimase que el medio fuese idóneo -ya hemos avanzado que no creemos en tal hipótesis-, deberíamos calificarlo como no necesario, ya que existen variados mecanismos alternativos mucho dor como, por gar delitos. •
Ord. N°
ejemplo,
menos
la denuncia
a
gravosos para la intimidad del
trabaja
las autoridades competentes para investi
684/50, 6.02.97
"£/ uso del polígrafo tos, co
aplicado a la selección de personal así como a los trabajado desempeñan en la Empresa, para los fines de prevenir deli contrabando y tráfico de drogas y estupefacientes, es contrario al orden jurídi
que actualmente
res
se
laboral chileno.
Ahora bien, y
enfrentando esta materia desde otra perspectiva, y puesto que el solicitante señala que el uso del polígrafo es para los fines de prevenir la comisión de delitos: ¿Le corresponde a una persona natural o jurídica de carácter priva
do, el prevenir la comisión de delitos, contrabando y tráfico de
drogas y estupe
facientes? Creemos que le corresponde dentro del ámbito de sus derechos. Es decir, todo ciu dadano tiene el deber genérico de prevenir la comisión de delitos. Pero, a
diferen órganos públicos especialmente habilitados para cumplir dichas funcio nes, reconocidos y amparados por la Constitución Política de la República, los ciudadanos en el ejercicio de ese deber genérico, no pueden afectar los derechos de las personas. Por consiguiente, el deber preventivo de los ciudadanos es muy limitado, y en la práctica, se reduciría a la difusión privada y pública de la obser vancia y respeto de la ley, pues, claramente, no tienen derecho para, en el ejercicio de ese deber genérico, vulnerar los derechos de las personas, tales como la intimi cia de los
dado la
25
seguridad individual".
Aplicamos aquí la misma argumentación desarrollada al tratar el test de drogas o alcohol, aunque con una variación. Si en tal medida -test de drogas y alcohol- decíamos que al incidir sobre una conducta extralaboral del trabajador quedaba fuera del ejercicio, por parte del emplea dor, del derecho a la libertad de empresa, fundamento de su poder de dirección y control En este caso, si bien no se trata de la conducta extralaboral del trabajador -el eventual evento delictivo sucede dentro de la empresa-, está también extramuros de la conformación del poder de dirección del empleador, ya que se trata de una labor policial, razón por la cual afirmamos también que dicha medida queda fuera del ámbito delimitado de la garantía constitucional (conjunto de facultades que otorga el derecho fundamental).
El contrato
individual de trabajo en los
Controles
-
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
241
mediante revisiones corporales y de efectos personales
Al igual que en el caso de los test de drogas y alcohol pareciese existir tratándose de las revisiones corporales o de los efectos personales del
(bolsos
o
casilleros),
desde el derecho
a
trabajador
tendencia marcada de trasladar el eje del conflicto la intimidad al derecho a la no discriminación, admitiendo la una
de la medida
procedencia
en
el evento que
externos que dicen relación con este último
sonalización ■
Ord. N°
en
la
aplicación
se
cumplan
con
ciertos
requisitos desper
derecho (universalidad y
de la medida).
8.273/337, 19.12.95
"Las medidas de control que la ley autoriza, e incluso impone al obligar a ciertos empleadores a dictar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, deben cum las
siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normati
plir
con
ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Higiene v Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley. b) Las medidas de revi sión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el manteni miento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecio nal de tas personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e incondu centes a los objetivos ya señalados, c) Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos he vo
que la
chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito "sine qua non" para ia legalidad de estas me didas revisión y control, que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la desperso
nalización de las revisiones". •
Ord. N°
4.958/219, 28.08.92
empleador no se encuentra legalmente facultado para ordenar, por sí y ante sí, a sistemas internos de control, ¡a revisión corporal, casilleros y efectos de sus dependientes, sin perjuicio del derecho que le asiste de adoptarpersonales medidas de prevención que no atenten contra la dignidad y honra de aquéllos, de biendo en tal caso incorporar las obligaciones y prohibiciones en que dichas medi das se traduzcan, en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 149 y siguientes del Código del Trabajo \ "£/
de acuerdo
♦
Ord. N° 252/15, 13.01.88
inconveniente para que un empleador recurra a su elección a la utiliza ción de cualquier dispositivo de detección o medida de revisión, siempre que se tendientes a no causar menoscabo de la dignidad aplique con ciertas
"No
se ve
precauciones
y honra de la persona del •
Ord. N°
7.572/255,
"El sistema de
trabajador".
15.11.91
prevención
Industria resulta
ilegal
si
se
de hechos delictuales que
establece
en
se
desea
la forma indicada
en
la
implantar por
la consulta,
puesto
que al pasar el detector de metales por el cuerpo de cada trabajador implica registro material de su persona que es atentatorio contra la dignidad de aquéllos
un .
242
Christian Melis Valencia
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 3.347/132, 13.06.96
•
"No
se
de peso
ajustada a derecho la medida que consiste en incluir un registro el sistema de control de asistencia existente en la Empresa CalafS.A.l.C. ".
encuentra en
Conforme
jetar dicho
a
las consideraciones esbozadas
procedimiento
y
precedentemente
plantear perseguidas
como correcto
teado: el análisis de las finalidades
hemos de ob
el método tantas
con
la medida
a
veces
la luz del
plan prin
de
proporcionalidad. En este sentido, resulta evidente que el uso de la persigue prevenir o perseguir delitos, razón por la cual la medida deviene en ilícita, aplicando las mismas argumentaciones esgrimidas al tratar el uso de test de drogas y alcohol, esto es, que dicha medida queda fuera de la conforma ción jurídica -delimitación- del poder de dirección del empleador. cipio
medida
b) El derecho La
a
la
no
discriminación
discriminación, que ha sido elevada a la categoría de principio del De Trabajo por la doctrina, puede ser conceptualizada como la exclusión de
no
recho del
"todas aquellas diferenciaciones que colocan al trabajador en rior
o
más
La
no
una
situación
infe
razón válida ni legítima ,f.26 conjunto. discriminación, entonces, está íntimamente relacionada con la finali
desfavorable que
el
Sin
una
dad protectora del derecho del trabajo, toda vez que en razón de este principio se persigue la adecuada promoción de la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato
en
materia laboral.
En el mundo
este principio surge como reacción a las frecuentes injusticias de que eran objeto las minorías en materia laboral, toda vez éstos al pactar que sus condiciones de trabajo y remuneración conseguían condiciones más desmedradas que los grupos dominantes de la sociedad. Hoy en día, cuando las discriminaciones basadas en motivos raciales o reli
giosos, en general, parecen haber quedado en el pasado, lamentablemente la nece sidad de amparar este principio mantiene toda su vigencia en lo que se refiere a las distinciones, exclusiones o preferencias y, en general, a las prácticas discriminatorias que afectan a la mujer, a los trabajadores extranjeros, a los discapacitados, etc. En nuestro país el principio de la no discriminación en materia laboral está debidamente resguardado en nuestra Constitución Política, que en su artículo 19 N° 16 asegura
a
todas las personas:
"La libertad de
trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y con una justa remuneración.
a
la libre elección del
trabajo
Se
prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". •
Ord. N° 543/31, 02.02.04
"...las
Corporaciones Municipales no pueden exigir como requisito de ingreso a la
dotación docente,
en
calidad de contratado,
Américo Plá Rodríguez, op. cit., p. 414.
una
declaración jurada
ante
notario
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
dé la
Dirección
del
Trabajo
243
que dé cuenta que no tiene relación laboral vigente con otro empleador, por cuanto ello implicaría obligar al profesional de la educación a abstenerse de
desempeñar
actividad remunerada fuera de la empresa, exceptuándose únicamente las la bores que éste pudiere ejecutar dentro del giro de la empresa y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el respectivo contrato de trabajo, como asimismo, se estaría vulnerando el principio de la no discriminación arbitraria ". otra
Por
su
parte, la referida
artículo 2o del
Código
del
constitucional
norma
Trabajo,
encuentra su
correlato
en
el
dispone:
que
"Reconócese la función social que para contratar y
dedicar
Las relaciones laborales
dignidad de la persona.
cumple el trabajo y la libertad de las personas esfuerzo a la labor lícita que elijan. deberán siempre fundarse en un trato compatible con la su
Es contrario
entendiéndose por tal el que
a
ella,
entre otras
persona realice
conductas, el acoso sexual,
forma indebida, por cual quier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los re cibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las discriminaciones, exclusiones o preferen cias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, sindicalización. religión, opi nión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausen cia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que. conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para represen tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre de que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales administración; tración Lo
o
en
trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis o valores de cualquier naturaleza. incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que
y los
custodia de fondos
dispuesto en
de ellos
una
emanan
los
para los
empleadores,
se
entenderán
incorporadas
en
los contra
de trabajo que se celebren. su Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente los de la trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan prestación tos
senecios ".
ha
aplicación práctica de estos preceptos en el ámbito administrativo quedado entregada a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, Servicio que La
ha desarrollado toda
una
doctrina
titucionales de los trabajadores.
a
propósito
del amparo de las
garantías cons
Christian Melis Valencia
244
Derecho
-
-
Felipe Sáez Carljek
de toda persona a no ser discriminado mediante el estable
cimiento DE DIFERENCIAS ARBITRARIAS
igual que en el ámbito general de los derechos fundamentales, la Direc ción del Trabajo optó por la dictación de un dictamen marco en materia de dere cho a la no discriminación, configurando dogmáticamente la garantía constitu cional en el plano laboral. En este dictamen marco (Ord. N° 3.704/134, de 1 1 .08.2004) la Dirección del Trabajo fija el sentido y alcance de la norma conte nida en los actuales los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 2o, del Códi go del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral. En relación a las funciones que cumple el derecho a la no discriminación en el ámbito laboral, el dictamen marco establece que junto con constituir en sí mismo un derecho fundamental, el derecho a la no discriminación constituye, por una parte, un instrumento de apoyo para el ejercicio de otros derechos, y por otra, en el caso del derecho a libertad sindical un elemento configurador del tipo Al
infraccional: Ord. N° 3.704/134, 11.08.04
•
"Adicionaimente, el principio de
no
discriminación
es
utilizado
como
instrumento
de apoyo para el
ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se cons tituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Especí ficamente la no discriminación se presenta corno requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la Ley 19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera "general", "garantizándose la impersonalidad de la medida" (inciso final, del artículo 154. del Código del Trabajo). O. en otros casos, como elemento determinante -configurador del tipo- a la hora de vislumbrar la violación de
un
derecho fundamental, tal y como sucede en materia de violaciones en donde las conductas discriminatorias conforman y confi
la libertad sindical
a
guran
en
gran medida el
En cuanto
tipo infraccional (conductas antisindicales)".
configuración normativa -delimitación como derecho funda Trabajo esboza la caracterización y. al mismo tiempo. diferenciadora de los conceptos de singularización igualdad y discriminación a su
mental- la Dirección del
como •
elementos definitorios de la
garantía fundamental:
Ord. N" 3.704/134, 11.08.04
"La noción de
igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Consti discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la tución, igualdad en la ley de (igualdad derechos), esto es, sobre la idea de que todas las son ( "Las personas
nacen
libres
e
iguales
en
personas iguales dignidad y derechos", artículo Io, inciso
y. por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado ( "En Chile no hay persona ni grupo privilegiado", artículo 19, N°2. inciso segundo); x. el segun do, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciéndola prohibi ción dirigida a los poderes públicos -al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación- de establecer una desigualdad de trato normativo no 'razo nable u objetiva ( "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer ar
primero)
bitrarias", artículo 19, N° 2, inciso tercero).
diferencias
El
contrato individual de trabajo en los
En cuanto
a
este
segundo eje, la
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
245
noción de
igualdad denota la necesidad de trata deforma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razona bles. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico. Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también recono ce, deforma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquél sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas. Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la miento normativo
identidad de condiciones,
en
noción de discriminación.
adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un sim desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminato
La discriminación
ple problema rios suponen
de
una
atenían contra
valoración
jurídico-filosófica de determinadas situaciones que dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos so muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de
la propia
ciales preexistentes y individuos o de grupos nes
en
función de
de discriminación obedecen
no
ya
sus a
características
singulares.
Las situacio
situaciones meramente irrazonables
o ar
bitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las
recogidas por la legislación interna y la internacio nal, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra deter minados y específicos tratos desiguales entre seres humanos. situaciones de discriminación
El discriminado lo
cuanto
pertenece a antidiscriminatoria ejerce es en
un
grupo social excluido. De esta
función promocional en tanto integración
manera,
la
busca
sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la
no
norma
de ciertos colectivos
una
marginados".
diferencia de lo que ocurre con el concepto de igualdad, en lo tocante a la caracterización normativa de la noción de no discriminación, el ente fiscalizador asocia este con la exigencia de paridad de trato: Por
su
parte, y
a
concepto
•
Ord. N° 3.704/134. 11.08.04 el trato
igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, a con injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales "La noción de
dición de que encuentren una razonable justificación. En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, admi es decir, entre el tratamiento dispensado y la norma estándar,
equivalencia
constitucional.
derogaciones o excepciones expresas con fundamento Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido alternativas, en clásica, en el mandato general de igualdad "son posibles todas las de salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato Es trato. de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de pandad decir, la paridad, identidad de trato..,, aparece como el instrumento o medio funda de mental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad tiendo sólo
trato no se
eliminan las
diferencias, sólo
se
postula
su no
arbitrariedad" (Miguel
Christian Melis Valencia
246
-
Felipe Sáez Carlier
Rodríguez-Pinero y Ma Fernanda Fernándezi, Igualdad y Discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discri minación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones. De ahí, que las causas de la discriminación "ya no pueden ser invocadas como legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya valoración final, desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma (Fernando Valdés DalRé, "Los derechos fundamentales de la persona del trabajador", en Libro de Infor mes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Monte "
video, 2003, p. 108).
formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la del tanto la óptica que ejerce y por sujeto a una eventual justificación en base a la
La
estructuran
no
arbitrariedad o razonabilidad de la medida,
de discrecionalidad
grado preliminar de ilicitud en
calificadas
-concretizadas
sustancialmente
es
decir,
en
la
no
menor en tanto
discriminación el
hay
una
valoración
ciertas conductas.
En este sentido, las únicas nes
es
diferencias de trato basadas en alguna de las motivacio
discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas
como en
por la Constitución o la Ley, a saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19, N° 16, inciso tercero, de la Constitución
Política) ". La Dirección del
trabajo con ocasión de la exigencia de cursos de capacita seguridad minera, se pronunció sobre la procedencia de admitir tal exigen cia como una manifestación de la capacidad o idoneidad personal del trabajador. ción
en
•Ord. N° 352/24, 22.01.04
"Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esto es la posibilidad de exigir cursos de capacitación en seguridad minera o de prevención de riesgos laborales como re quisito previo a la contratación de trabajadores del sector de la minería, específi camente el denominado Curso Baprever. es posible concluir que dicha exigencia constituiría un acto discriminatorio, toda vez, que las actividades de prevención, incluyendo en ellas aquellas que dicen relación con la capacitación del personal, es una obligación del empleador, no pudiendo por tanto entenderse éstas como una exigencia basada en la "capacidad o idoneidad personal" o una "calificación" inherente al ejercicio de un determinado empleo, únicas condiciones admitidas como elementos diferenciadores por nuestro ordenamiento jurídico. Como principio general nuestro ordenamiento laboral consagra en el inciso pri mero, del artículo 184, del Código del Trabajo, el deber de protección del emplea dor en los siguientes términos: "El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajado res,... ", destacándose entre estas medidas aquellas destinadas a la formación y capacitación de trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales. En efecto, como ha tenido ocasión de pronunciarse la Superintendencia de Seguri dad Social, mediante Ord. N° 30.161, de fecha 14.08.2003, el derecho a saber del trabajador, consagrado por la Ley 16.744, es responsabilidad del empleador lo que deberá materializarse a través de alguno de los instrumentos de prevención de riesgos contemplados por la normativa vigente ".
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección
del
Trabajo
247
orden de materias, y en un dictamen sumamente discutible, en don de naturalmente por la naturaleza del caso específico se tiende a configurar un En
otro
prejuicio difícil de soslayar, la Dirección del Trabajo se pronunció sobre la pro cedencia de exigir un certificado de antecedentes penales y criminales a los postulantes a puestos de trabajo en COANIL, estableciendo su procedencia cuan do
se tratase •
de puestos de
trabajo asociados
al cuidado de niños:
Ord. N° 3,840/194, 18.11.02
partir de la existencia de la garantía constitucional a no ser en materia laboral, es posible señalar que la solicitud de objeto un certificado de antecedentes sólo puede operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por consi derarse que en dicho trabajo la calidad de persona con antecedentes penales resul ta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratación de trabajadores. "En
sentido, y
ese
a
de discriminación
modo,
De este
v en
el
caso, en
cuestión, el único
caso en
que debe admitirse
como
certificado de antecedentes corresponde a aquellas tareas de ca o funciones que, por su naturaleza, exijan de modo indubitado, como parte de antecedentes ausencia la o su desarrollo, o idoneidad ejecución para pacidad criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda restringido a las tareas del personal que tiene como función principal y directa la atención de niños o en caso algu jóvenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha exigencia, la fundación desarrolladas o tareas restantes por de las funciones no, respecto exigencia de
lícito la
un
empleadora". Si bien
se
lícito ha de
elemento diferenciador comparte el criterio según el cual el único
ser
la idoneidad y
capacidad personal,
en este caso, esto es, que la idoneidad o la ausencia de antecedentes penales, aun cuando
concreción
ligadas
a
podemos compartir su capacidad personal estén
no
del cuidado de de las
ninguna forma puede desprenderse tal conclusión técnicaanálisis, así como tampoco se esgrime alguna consideración
niños. Ello, normas en
se trate
en
tanto, de
no
último,
aunque psicológica que avale tal determinación o, por abuso en determinados ilícitos (ejemplo, ello una discutible, singularización por sólo produce de menores o maltrato infantil); por el contrario, parece ser que formativa
o
estigmatización
de
un
colectivo de personas
sin
ninguna especificidad
en su
delimitación.
Discriminación
-
indirecta
la una figura novedosa: luego el dictamen marco el tratamiento de la (hmdiscriminación indirecta, es decir, en aquellas situaciones en donde su reprochabicia de trato resulta no discriminatoria, derivando
Continúa
aparentemente
lidad de los efectos que la ♦
exigencia
tiene
en
los
sujetos destinatarios.
Ord. N° 3.704/134, 11.08.04
"Lo
importante
cuando estamos
en en
el acto discriminatorio
es
el resultado,
en
cuanto
vedados, presencia de algunos de los motivos
conforma,
una
las diferencias objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si rias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).
situación
son arbitra
Christian Melis Valencia
248
-
Felipe Sáez Carlier
De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación compren da la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de dis
criminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distin ción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientosformal y aparentemen te neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferencia-
aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la "ca pacidad" o idoneidad personal" para el puesto de trabajo), pero de los que igual mente se derivan diferencias de trato en razón de las situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no. En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las característi cas específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma o un determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para ac ceder a un cargo cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos sociales que están en una condición desmejorada para formarse en un idioma o que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus dores
"
estudios.
Se
trata
pues, de conductas que siendo neutras
(dirigidas
o
aplicadas
tratamientos razonablemente
indiferenciada formal de los distintos
de
manera
el tratamiento
desiguales) efectos introducen dife renciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la conceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de dife renciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (svstemic discrimination), según la versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit., o con
grupos
o
colectivos,
en
en cuanto a su
pp, 116-117). Ahora bien, a
diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como ele diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionali dad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en moti vos formalmente lícitos (basados en las "idoneidad personal" o "capacidad") pero que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su mentos
licitud". -
Causales de discriminación: ¿enumeración taxativa?
Frente
a
esta
interrogante,
la Dirección del
puesta negativa, argumentando contenida •
en
el artículo 2o del
a
favor de la
Código
del
no
Trabajo
se inclina por una res taxatividad de la enumeración
Trabajo.
Ord. N° 3.704/134, 11.08.04
"La
incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2o, del Códi del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferen go ciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, estado edad,
civil, sindicación.
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discri-
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
minatorias de otras
enumeración
legal
de trato que
desigualdades o
respecto de las cuales
su
Dirección
no
Trabajo
del
249
obedezcan necesariamente
encuadre
en
ellas
la
a
dificultoso
sea
o
dudoso. A dicha da
en
configuración ha de llegarse a través de la fórmula constitucional conteni el inciso tercero, del artículo 19N°16dela Constitución Política: "Se
prohibe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal", que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas La
en
norma
la
norma.
constitucional establece cuál ha de serla única motivación
establecer diferenciaciones de como
trato en
el ámbito
legítima para
laboral, calificando las
discriminatorias, configurando de esta manera
un
restantes
modelo antidiscriminatorio
abierto y residual. no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la discri minación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia física, no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamen
De
te, cuestión que evidentemente
no
resiste análisis
alguno.
A
igual conclusión
de la discriminación por embarazo de la madre trabajadora el trabajador o trabajadora portador del virus VIH o por discapacidad,
se
llegaba respecto
o
ser
antes
de las
regulaciones diferenciación ".
que
prohibieron expresamente
su
utilización
como
por
motivos de
Sin
perjuicio de lo anterior, es necesario tener presente que el artículo 194, inciso final, del Código del Trabajo, establece como condición discriminatoria el condicionamiento del empleo en mujeres con estado de embarazo, contem plando la prohibición de exigencia de test de embarazo: "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras,
su
perma
empleo, a la promoción dichos ni ausencia o existencia de embarazo, fines certificado o examen exigir para de ingravidez ". alguno para verificar si se encuentra o no en estado nencia
renovación de contrato,
o
o
la
o
movilidad
en su
Del mismo modo, mediante la Ley N° 19.779, sobre normas relativas al VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana), publicada en el Diario Oficial con
fecha 14.12.2001,
introduce
se
legal (artículo 7°, inciso primero), de la contratación de
trabajadores,
pleos, y de la promoción presencia del VIH. -Tipo infraccional En lo referido al trata de una
a
y
de la
ámbito
figura objetiva,
país,
permanencia
los resultados del
de
tipo infraccional,
cluyendo cualquier recurso •
de forma expresa en el ámbito como acto discriminatorio, el condicionamiento
en nuestro
o
examen
renovación de destinado
a
sus em
detectar la
aplicación la Dirección del
Trabajo
resultado que opera en función del a elementos subjetivos.
sostiene que
producido,
se
ex
Ord, Nft 3.704/134, 11.08.04
tipo infraccional, es posible el apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) legislador laboral ha contemplado los siguientes: una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias); "Por
-
su
parte, y ahora
en cuanto a
la estructura del
Christian Melis Valencia
250
Felipe SáezCarlier
-
diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u que dicha
-
origen social; A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional,
cualquier capacidad o idoneidad personal; y que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o altera ción de la igualdad de oportunidades). De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma. La referencia al "objeto de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o altera ción de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de motivación que
otra
no se
base
en
la
-
"
trato
-efecto
diferenciación basada en las condiciones vedadas-. Buscar en alguna idea de intencionalidad o de una eventual apertura hacia un
de la
dicho término
juicio de razonabilidad -ausencia de arbitrariedad- como mecanismo de ruptura o de excepción de la no discriminación equivaldría a equiparar en términos abso lutos las nociones de igualdad y no discriminación, cuestión que a lo largo de este análisis ha sido ya desechada. De
comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo a raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo que a todas luces resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El solo hecho de utilizar la raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igual dad de oportunidades o de trato. Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perte neciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo". no
base
en
En lo referido al ámbito de
aplicación de la figura, el órgano administrativo argumenta aplicabilidad conjunto de la relación laboral: inicio, desarrollo y e incluso término, antes, en las ofertas de trabajo, como lo señala la propia ley. al
su
•
Ord, N° 3.704/134, 11.08.04
"El derecho y
en
riales En
la
no
discriminación ejerce
siempre estará presente
efecto,
tanto al inicio
selección de
la
a
su
virtualidad protectora
la totalidad de la relación laboral, allí donde
personal,
esta
ejerzan
en el conjunto poderes empresa
los
perspectiva.
de la relación laboral
como
se
durante
su
o,
incluso antes,
desarrollo y
en su
en
los procesos de
conclusión el derecho a
discriminación emerge como límite a los poderes empresariales. Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho alano discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a no
das al desarrollo de la relación laboral de
trabajo
y
a
la
causa
aquellas referi
propiamente tal,
de término de la misma"
es
decir,
a
las condiciones
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Igualdad
-
Dirección
del
Trabajo
15 1
de remuneraciones entre hombres y mujeres
El hecho que en la empresa existan distintos sistemas de remuneración puede ser considerado en sí mismo un acto discriminatorio. Dentro de las facultades de dirección y de administración del empleador comprendida la de pactar individual o colectivamente con sus
encuentra
dores la remuneración que
no
se
trabaja
van a
percibir
estos
últimos.
En efecto, para que las diferencias de remuneración lleguen a constituir una práctica discriminatoria será necesario que el empleador haya atentado contra la
igualdad de oportunidades del trabajador y que asimismo haya atentado contra la igualdad de trato que se merece todo ciudadano en materia laboral, estable ciendo diferenciaciones caprichosas o meramente subjetivas que, en definitiva, sitúen al trabajador en una posición más desfavorable que el resto, sin que exista una razón objetiva ni legítima que lo justifique. •
Ord. N° 4.203/196, 19.07.94
"Los
jurídicos enunciados (artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República y el artículo 2a, inciso 2o del Código del Trabajo), se refieren a discri minación de grupos o estratos de trabajadores por las causales que se señalan expresamente en ambos preceptos, no siendo jurídicamente procedente ampliar textos
tales situaciones por vía de la expresamente señalados.
interpretación administrativa
En la
una
especie,
remuneración
no se
de
o
incentivo extra
trata
de
discriminación sino de
o una
destacar que
caso
un
como un
bono
plenamente al
ordenamiento jurídico laboral,
expuesto, no se está condicionando la cumplimiento de una determinada condición, sino
en
al
contratación del
inspira
nuestro
que los
sistema distinto de
remuneración extra que puede considerarse liberalidad del empleador, pero que se ajusta
una
sistema de libertad contractual que
siendo del
a otros casos
el
caso
trabajador trabajador es contratado, pero se fijan a su contrato remuneraciones distin tas a las de otros trabajadores, materia que es inherente al uso de la facultad de administración que compete al empleador".
que el
Con fecha 2.06.2009 la Presidenta de la
República promulgó
la
Ley
igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres.27 en comento, tal y como se señala en la moción parlamenta
N° 20.348 sobre La
norma
inicia la discusión del proyecto de ley, busca establecer el de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres por traba reconocimiento internacio de data valor;
ria por la cual
se
principio jos de igual nal.28 La
ley
agrega
principio
un nuevo
larga
y
amplio
artículo 62 bis al
Código
del
Trabajo:
de igualdad empleador deberá dar cumplimiento al principio de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no sien-
"Artículo 62 bis. El -
21
Boletín N° 4356- 13.
de igualdad Señala la referida moción parlamentaria (Boletín N° 4356-13): El principio reconocimiento jurídico de remuneraciones entre hombres historia de y mujeres goza de una larga 28
Christian Melis Valencia
252
-
Felipe Sáez Carlier
las remuneraciones que se do consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en idoneidad, respon funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
sabilidad o
productividad.
realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en 1 del UBRO V de este Código, conformidad al Párrafo 6o del Capítulo 11 del Título de reclamación previsto para se encuentre concluido el procedimiento una vez
Las denuncias que
se
que
estos
efectos
en
el
reglamento interno
de la empresa. ".
desprende, en primer término, que se establece la de remuneraciones obligación al empleador de respetar el principio de igualdad Desde luego, parece por entre hombres y mujeres que prestan un mismo trabajo. un principio ya reconocido a se remite en comento la norma la redacción, que como sabemos, no ocurre expresamente por la legislación laboral cuestión que, concluir que el tratamiento en nuestro país.29 En efecto, si bien se puede llegar a en desigual en razón del sexo del trabajador constituye un acto discriminatorio del del artículo del 2o, Trabajo, Código virtud de las normas constitucionales y De la
norma
transcrita
se
equiparidad de trato en materia remuneracional mente como principio en materia laboral.
la
no
está reconocida expresa
De allí, que debemos entender la norma, más allá de su tenor literal, como el reconocimiento expreso en nuestra disciplina del principio de igualdad de remu
mujeres por trabajos de igual valor. Derecho que se opinión como una manifestación particular del derecho a constituye la no discriminación consagrado en el artículo 2o, del Código del Trabajo. De allí que en el inciso segundo se le brinde tutela mediante el procedimiento de neraciones entre hombres y en nuestra
tutela de derechos fundamentales. Del mismo modo, la norma, de forma
desigualdad de trato en o
productividad,
Continuación nota a
nivel
en
tuvo un
octava
especial
no se
consideran arbitrarias
capacidad, calificaciones, idoneidad,
condiciones que
como se
aprecian
res
abren muchí-
:s
supranacional.
la parte
taxativa, establece condiciones de
materia remuneracional que
-debemos entender discriminatorias-:
ponsabilidad
no
Este principio fue reconocido por primera vez
en un
tratado internacional,
del Tratado de Paz de Versalles, de fecha 28 de junio de 1919. Posteriormente,
reconocimiento
en
el Preámbulo del Tratado que
constituyó la Organización
Internacional del Trabajo en el año 1940 y de ahí en adelante ha sido reiteradamente reconocido en una serie de pactos y convenciones internacionales, entre los que destacan: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1 948; el Convenio N° 100 de la Internacional del Trabajo, de fecha 29 de junio de 1951, y el Pacto de Derechos
Organización
Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de diciembre de J966. En el ámbito del derecho comunitario europeo el principio de
igualdad de remuneraciones o reconocimiento expreso en el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE). El inciso I del art. 141 TCE establece textualmente que: 'Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabaja
de retribución tiene
dores y -y
un
trabajadoras para
un
mismo
trabajo o para
un
trabajo
de
igual valor".
"
En algún momento de su tramitación el proyecto contempló agregar al artículo 2o, del Código del Trabajo, la categorización de las desigualdades de trato arbitrarias remuneracionales entre hombres y mujeres como un acto discriminatorio, pero en definitiva se eliminó.
El
contrato individual de trabajo en los
simo la
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
253
de la norma, lo que con seguridad traerá aparejado dificultades la hora de calificar como no discriminatoria una determinada dife
textura
no menores a
rencia de
trato remuneracional.
Con todo, y dado que se trata de un derecho fundamental -derecho a la no discriminación- el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabili dad de las diferencias de
remuneracional entre hombres y mujeres que existan en su empresa, lo que evidentemente facilitará enormemente la acredita ción de los ilícitos en esta materia. En este sentido,
trato
destacable que la norma contemple la obligación para el trate de empresas de más de 200 trabajadores, de estable
es
empleador, cuando se cer en el reglamento interno
un registro con la descripción de los cargos y fun la empresa así como sus características técnicas esenciales, nuestro juicio en el sentido correcto en tanto permite a los traba
ciones existentes lo que apunta
a
en
de antemano la estructura de cargos, evitando con ello la discrecionalidad y arbitrariedad en las asignaciones de los mismos. Señala la norma contenida en el proyecto de ley y que modifica el artículo 154, del Códi
jadores
go del
conocer
Trabajo:
"a. Intercálame,
en
el número 6,
a
palabra "sugerencias", las
continuación de la
frases ", y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técni esenciales" ,30
cas
Adicionalmente,
se
establece
un
procedimiento
deduzcan por este motivo.
los reclamos que te numeral 13 nuevo al artículo 154, del se
interno de tratamiento de
Al efecto,
Código
del
se
introduce el
siguien
Trabajo:
in que se someterán los reclamos que se deduzcan por del empleador fracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del de empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días
"13.- El
procedimiento
a
efectuado el reclamo por parte del trabajador. ". deduce que el trabajador afectado debe reclamar por escrito de ante el empleador y éste debe responder por escrito, fundadamente, dentro "fundada de hablar al Entendemos los 30 días contados desde el reclamo. que del mente el empleador deberá acreditar la proporcionalidad y razonabilidad efec trato desigual en materia de remuneraciones, teniendo en cuenta para estos el regla tos la descripción de cargos vigente en la empresa la que debe estar en
De la
norma se
'
mento interno.
Conviene también hacer presente que la norma contenida en el artículo 62 bis del Código del Trabajo, a diferencia del tratamiento general
nuevo
30
De conformidad
a
lo
dispuesto
en
el artículo transitorio del
proyecto de ley,
en
esta norma
de lo que se sigue que los entra en vigencia luego de 6 meses de su publicación en el Diario Oficial, internos: empleadores tendrán dicho plazo para adecuar sus reglamentos Io. comenzara a "Artículo transitorio.- L> dispuesto en la letra a, del número 2 del artículo
regir seis
meses
después de su publicación
en
ei Diario
Oficial.
.
Christian Melis Valencia
254
-
Felipe Sáez Carlier
materia de derechos fundamentales, establece como requisito previo a la tutela de reclamación ante el empleador en virtud del procedi la
obligación
judicial
miento ya descrito en párrafos anteriores. Al respecto, debemos indicar que no de contemplar distintos diseños de parece del todo acertada la técnica legislativa la protección dispensada recla donde en derechos de tutela ma un
igual categoría similar.31 No es que estemos en contra de previo de reclamación intra-empresa, sino
para tratamiento
temple el paso procesal diferenciado sario
a
hace difícil la
homogeneidad
diseño que con que el tratamiento un
de criterios,
la hora de valorar la respuesta que el derecho brinda
a
requisito nece
las violaciones de
derechos fundamentales.
ley N° 20.348 contempla la modificación Trabajo, en los siguientes términos:
Por último, la
Código del "3.
Agrégase,
en
el artículo 511, el
siguiente
del artículo 5 1 1 del
inciso final:
empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de remuneraciones en tre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares, podrán so licitar la rebaja del 10% de las multas adicionalmente a lo que se resuelva por aplicación de los incisos precedentes, en tanto las multas cursadas no se funden en prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales. ". "Los
establece el derecho para el empleador sancionado con una multa la misma ante el por la Dirección del Trabajo y que solicite reconsideración de órgano administrativo, de acceder a la rebaja adicional -a la que resulte de las La
norma
normas
generales- del
1 0% de la multa
diferencias de trato arbitrarias
aplicada,
cuando entendemos
no
existan
materia de remuneraciones.
en
Al respecto, la técnica legislativa nos merece los mer término, resulta enormemente cuestionable que
siguientes reparos: se
utilice
como
en
pri
incentivo
cumplimiento de una norma ei rebajar las sanciones impuestas por in cumplimientos a otras normas; más aún, cuando las exclusiones sólo se refieren a derechos fundamentales y prácticas antisindicales, de lo que se deprende que si una empresa no discrimina por remuneraciones podría tener acceso a la rebaja de la multa impuesta, por ejemplo, con ocasión de un accidente de trabajo con resultado de muerte o por infracción a las normas sobre trabajo de menores o de protección de la maternidad. En segundo lugar, de la redacción utilizada parece que no presenta diferen que el empleador deberá probar el hecho negativo ( cias arbitrarias ..,"), constituyendo así, lo que en doctrina se denomina como la prueba diabólica. Se debió contemplar la prueba de los hechos positivos -que para el
"
.
las diferencias de trato obedecen
resulta razonable la
norma en
a
criterios lícitos-
tanto
.
no
.
los
negativos. Por último,
podría
suponer un aumento significativo de la carga administrativa para la Dirección del Trabajo, ya que, ahora cada vez que un empleador solicite reconsideración de una multa administrativa alegan no
do el derecho de
rebaja adicional del investigar
hará- el resolutor deberá
?]
Así.
en
materia de
la vía de reclamación
acoso
sexual el
intra-empresa.
1 0% -y
es posible anticipar que siempre lo la estructura remuneracional completa de
legislador no contempló como previa
a
la tutela judicial
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
Dirección
de la
del
Trabajo
255
si
cumple o no con la norma, ello en tanto, como señala para el empleador acreditar el hecho negativo que no discri minó arbitrariamente en materia remuneracional, a lo que se suma que en este caso la norma no se circunscribe a los tratos desiguales y arbitrarios en materia remuneracional entre hombres y mujeres, ya que la norma habla de ". diferen cias arbitrarias de remuneraciones entre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares... ", es decir, se aplica respecto de cualquier tra bajador que desempeñe igual cargo, lo que en verdad no nos parece cuestiona una
empresa para
mos, es
ver
imposible
.
ble sino que
aparta del esquema de las
se
nuevas normas
.
sustantivas tratadas
precedentemente. En definitiva, to desde el
nos parece que esta última norma presenta serios reparos tan de vista de su contenido como de la técnica legislativa utiliza punto
da, Nuestra legislación laboral
-
contratación Nuestro
no justifica la
discriminación
en la
de extranjeros
Código del Trabajo
contempla ninguna prohibición ni discrimi nación relacionada con la contratación de personal extranjero. Por el contrario, nuestra ley laboral contempla una regla objetiva que establece la proporción de nacional debe ser contratado de cada empresa que funcione dentro personal que en el país. •
Ord. N°
no
6.308/357, 15.11.93
procede ninguna discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se re fiere, que no encuentre su origen en casos específicamente contemplados en una ley. De esta forma, no existe un impedimento relacionado con la nacionalidad en sí de un individuo, sino que solamente existe una proporción, dentro del personal total de una empresa que debe ser servida por trabajadores del país ". "En Chile
-
Las
no
ofertas de trabajo discriminatorias
apuntó, el actual inciso sexto, del artículo 2o, del Código del Trabajo, reconoce la figura de las ofertas discriminatorias, esto es, la concurren cia de conductas o actos de discriminación, de forma previa a la relación labo ral, con ocasión de una oferta de trabajo: Como ya
se
son actos de perjuicio de otras disposiciones de este Código, o discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente como un requisito para a través de terceros y por cualquier medio, que señalen
"Por lo anterior y sin
postular a ella cualquiera de las condiciones referidas
en
el inciso cuarto".
avisos práctica cotidiana de nuestro país -baste para ello leer los nacional y regional-, nómicos publicados en importantes diarios de circulación resulta frecuente la exigencia de condiciones discriminatorias para postular o acceder a un empleo. Así lo reconoce por lo demás la Dirección del Trabajo: eco
En la
*
Ord. N° 850/29, 28.02.05
"...un análisis de las
prácticas observadas
través de medios de comunicación social,
aquellos realizados vía Internet, permite
en
las
ofertas
de
a
asi como
los escritos, de común ocurrencia resulta que
particularmente
sostener
empleo formuladas
Christian Melis Valencia
256
encontrar en
la
nan
-
Felipe SáezCarlier
exigencias discriminatorias, toda vez que condicio posterior contratación a la ausencia o presencia, según
dichos avisos
postulación
y
o cualidades expresamente calificadas de discrimi natorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cua lidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el ofrecido. Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumera
sea
el
caso, a
condiciones
empleo ción
taxativa:
sea
penales o comerciales; Apariencia física y buena presencia; -Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física; Acreditación de antecedentes
-
-
Fotografía
-
curriculum;
en
Nacionalidad determinada;
-
Edad mínima
-
o
máxima;
Sexo determinado;
-
Estado civil determinado;
-
Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determi nante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el
-
puesto de trabajo específico; Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.), y -
Exigencia
-
Esta
de cartera de clientes".
práctica
especia],
legislador laboral a configurar un tipo infraccional objetivo (exento de cualquier exigencia subjetiva o de in
llevó al
de carácter
tencionalidad): •Ord. N° 698/16, 11.02.03 "De que
este se
legislador ha configurado
modo, el
construye
con
la
presencia
de los
un
ilícito laboral de carácter objetivo
siguientes elementos:
) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente
a.
o
por la vía de
terceros.
b.) Que la oferta
se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc. dicha c.) Que oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofre cido algunas de las condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero (cuarto)
del artículo 2° del
Código
del
Trabajo,...
.
De este modo, atendido lo anterior, y especialmente los taxativos términos del le gislador laboral en el inciso quinto [sexto] del artículo 2o del Código del Trabajo.
posible señalar que reunidos estos elementos se ha configurado el ilícito laboral que sanciona dicho precepto, no siendo necesario ningún elemento adicional, como un móvil o intención determinada o un sujeto específico afectado ". es
Por último, el ente fiscalizador este
tipo ♦
se
pronuncia sobre la facultad para fiscalizar una figura precontractual:
infraccional, sobre todo, tratándose de
Ord. N° 850/29, 28.02.05
"Ahora bien, la
laboral comentada otorga, sin duda, un contenido discrimi a las ofertas de trabajo efectuadas sobre la condición prohibida, lo que permite concluir aun cuando se
norma
natorio concreto, base de
de
alguna
en
el ámbito laboral,
que,
precontractual, su fiscalización, conforme a las reglas generales, corresponde efectuarla a este Servicio, en virtud de lo dispuesto en el inciso prime ro del artículo 476, del Código del Trabajo, que al efecto dispone: trate
un acto
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
fiscalización del cumplimiento de corresponde a la Dirección del Trabajo, "La
otros servicios
administrativos
en
Dirección
del
Trabajo
257
la
legislación laboral y su interpretación perjuicio de las facultades conferidas a virtud de las leyes que los rigen"". sin
Exigencia de antecedentes comerciales: DICOM
-
Ley N° 19.812, publicada en el Diario Oficial de 13.06.2002, conocida como ley DICOM, modificó el artículo 2o, del Código del Trabajo, incorporan do el ahora inciso séptimo: La
"Ningún empleador podrá condicionar la
contratación de trabajadores a la au obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúame solamente los trabajadores que tengan poder para represen tar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, adminis tración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza ".
sencia de
De la
norma
acceso
de deudas, así
como
situación
desprende la prohibición para los empleadores de empleo o su mantención a la existencia o inexistencia
transcrita,
condicionar el
al
se
exigir
para
documentos
o
certificados que acrediten
una
u otra.
Hacen
excepción
a esta norma, esto es, se
puede contemplar
como
condi
ción diferenciadora lícita la existencia de deudas, por una parte, los trabajadores de que tengan facultades de representación del empleador y tengan facultades
administración; y por otra, los trabajadores que recaudan, administran dian valores
o
fondos.
Respecto
resulta del todo razonable
plísimos cajero de
la
configuración un quiosco o de un
como
exigencia
autorización
de la
de
restricción, lo que parece Tal y
una
de este último grupo,
excepción.
tan
amplia
potencialmente hasta el pequeño puede ser objeto de esta
En efecto,
local comercial
un tanto
o custo
posible afirmar que no dados los términos am
es
exagerado.
había señalado la Dirección del
Trabajo,
antes de la
regulación,
de certificación de antecedentes comerciales constituía
una
carga
discriminatoria. •
Ord. N° 3.448/168, 12.09.01
"...,
en
esta
Dirección, exigir
empleo o
de
concepto de
postulante
a un
como
requisito
al parte del ritual de selección en éste, la obligación de permanencia al proceso de selección de como
acompañar un certificado de Dicom, implica incorporar
lo
personal una exigencia arbitraria y caprichosa que no consulta la ley, y que, por de trabajo. Esta mismo, perturba la referida garantía constitucional de libertad se misma objeción jurídica es válida en el caso que haga depender la conservación consis del empleo a esta inconsulta certificación. Sin duda, una empresa cuyo giro y ámbito del financiero te en recibir, administrar y certificar información específica
antece comercial -por su naturaleza- no se encuentra en condiciones de aportar del aspiran idoneidad personal dentes útiles y pertinentes sobre "la capacidad o -y no otra- que te a un o de un actual dependiente, que es la exigencia "
empleo
precisa la Constitución
y la
ley.
Christian Melis Valencia
258
-
Felipe Sáez Carlier
específicamente, en cuanto al fondo, esta carga como se le ha denominado a esta certificación, de acuerdo al artículo 2 N°2 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, significa una definida y nítida causal de discriminación. Efectivamente, aldiscerniry decidir el empleador sobre el pos tulante a un empleo o sobre la conservación de éste, lo hace sobre la base de un certificado en que constan hechos que -en palabras de este Pacto- dan cuenta de la "posición económica" del aspirante o trabajador, al proporcionar información sobre el grado y capacidad de cumplimiento de sus obligaciones comerciales y financieras. Y como se ha dicho, es discriminatorio e indebido erigir la "posición económica como factor dirimente de la postulación a un trabajo o de la conserva Y más
"
ción de éste ".
Así, entonces, éste parece
aquellos casos en que la regulación que trabajadores, terminó provocando el efecto
ser uno
de
buscaba mayor protección de los contrario, al ampliar y fortalecer el ámbito de discriminación por consideracio nes económicas. 4. El
acoso sexual en el trabajo
La
Ley N° 20.005, publicada en el Diario Oficial de fecha 18.03.2005, in corporó la figura del acoso sexual en el actual inciso segundo, del Código del Trabajo, en los siguientes términos: "Las relaciones laborales deberán
dignidad de la persona.
siempre fundarse
Es contrario
entendiéndose por tal el que
una
a
ella,
persona
en un
trato
compatible
con
la
conductas, el acoso sexual, realice en forma indebida, por cualquier entre otras
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe v que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo ". 4. 1.
En relación
del
Configuración
acoso
sexual laboral
la
conceptualización del acoso sexual, la Dirección del Traba jo, en el dictamen Ord. N° 1 1 33/3632, 2 1 .03.05, ha señalado que las acciones de acoso pueden tener como sujeto activo tanto al empleador como a otro trabaja dor. Asimismo, los actos de acoso pueden consistir tanto en conductas físicas (contacto físico) como conductas de orden moral o de palabra que puedan impli car o suponer un requerimiento de carácter sexual indebido. Y por último, ob a
.
viamente la conducta ha de tener
sexual, el que puede favorecimiento de •
un
directo
una
como
ambiente hostil
incidencia laboral
indirecto, en
el
en este
lugar
de
en
la víctima del
último
caso a
acoso
través del
trabajo.
Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
"De
este
modo, existe
citada, cuando cita
-
ser
una
requerimientos de
Dictamen
acoso
sexual, según lo dispuesto por la
norma legal recién empleador u otro trabajador, efectúa o soli naturaleza sexual al afectado(a), no consentidos por éste,
persona, ya
través del cual
sea
el
se fija sentido y alcance de las normas contenidas en la Ley y sanción del acoso sexual. Al respecto, ver también la Orden de Servicio Nn 2, de 1 1 .03.2005. por la que se establecen procedimientos y criterios de actuación en la tramitación de denuncias sobre acoso sexual.
N° 20.005. sobre
a
prevención
El contrato
individual de trabajo en los
amenazándolo dades En
en
el
en su
dictámenes
de la
situación y entorno laboral
o
Dirección
del
Trabajo
perjudicándolo
sentido, cabe precisar que las conductas constitutivas de
ese
en sus
oportuni
empleo.
limitadas
acercamientos
acoso no se en
físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como lo pone expresamente de manifiesto el concepto legal recién transcrito, cuando señala que el acoso sexual puede producirse "por cuentran
a
o contactos
cualquier medio ", incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, nicos,
correos
electró
misivas
personales, etc. La ley ha entendido, al utilizar la expresión "amenacen o perjudiquen su situación laboral", que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo ". cartas o
Así, la
legal configura
normativamente el
sexual
el
trabajo figura atentatoria contra la dignidad humana, con fisonomía propia, no supeditada ni al derecho a la no discriminación, ni al derecho a la integridad física o psíquica o a la intimidad del trabajador, aunque relacionada con todas norma
acoso
en
como una
ellas. Ord. N°
•
1.133/36, 21.03.05
corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos del trabajador afectado tales como la integridad física y síquica, la igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos dere "El
acoso
sexual
dignidad de la persona, cuestión, por lo demás, expresamente la nueva redacción del artículo 2o del Código del Trabajo al señalar
chos derivados de la
protegida
en
que "las relaciones laborales deberán
la
dignidad de
Además,
se
siempre fundarse en
un
trato
compatible con
la persona ".
establece la
obligación para
el
empleador de
incluir
en
el
Regla
garantizar que los entre un ambiente laboral de mutuo trabajadores (artículo respeto digno y 153, inciso segundo, del Códigodel Trabajo) y un procedimiento interno de la empresa al que se someterán las denuncias sobre acoso sexual, las medidas de resguardo y las sanciones que se aplicarán (artículo 154, N° 12, del Código del Trabajo). mento Interno de la empresa,
Modificación
-
de
las
normas
de los
deben observar para
Reglamentos Internos
En este sentido, la Dirección del
modificación
se
reglamentos
Trabajo se pronunció sobre el procedimiento
internos
en uso
al momento de la entrada
de en
vigencia de la Ley 20.005, para los efectos de materializar las nuevas obligaciones. •
Ord. Nq 3.127/86, 21.07.05 orden
interno de obligación del empleador de establecer en el reglamento introducidas al Código higiene y seguridad las disposiciones sobre acoso sexual se consignan del Trabajo por la Ley N° 20.005, debe entenderse cumplida si éstas a este y incorporado instrumento, en un documento modificatorio de dicho ser entregada a los publicitado en la forma que establece la lev. cuya copia debe demás entidades a que trabajadores, como también, al delegado del personal y no alude el inciso 1° del artículo 156 del Código del Trabajo, si correspondiere,
"La
Christian Melis Valencia
260
siendo necesario, por ende, que para tal texto de dicho reglamento ".
4.2. Por
su
Investigación
Felipe Sae? Carljer
efecto se proceda a confeccionar un nuevo del
acoso
sexual
parte, la referida Ley N° 20.005 incorporó
Libro II, del
-
un nuevo
Título IV, al
"Investigación y Sanción del procedimiento que deberá seguirse frente a una denuncia de acoso sexual, sea que ésta se formule ante el empleador o ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho procedimiento deberá contemplar las reglas de procedimiento a que se someterán las denuncias de acoso sexual; Código
Acoso Sexual",
las medidas de •
Ord. N°
en
del
el que
Trabajo, regula
se
denominado: el
resguardo de las víctimas de
acoso
sexual; y las sanciones.
1.133/36, 21.03.05
"De este modo, armonizando los preceptos anteriores,
es posible señalar que en obligadas por la legislación laboral vigente a con tar con reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ellos deberán necesaria mente contener normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de
las empresas que
se encuentren
los
trabajadores. logro de ese objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo, las siguientes estipulaciones: a.- El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones mínimas señaladas en el artículo 211 -C del Código del Trabajo. b.- Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados, en con formidad al artículo 211-B del Código del Trabajo. c- Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de emplea dores que cuenten con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, esto es, amonestación verbal, por escrito o multa en conformidad al artículo 154 del Código del Trabajo. La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos internos de las empresas, es exigible a todas las empresas que tengan obligación de contar con dichos instrumentos, aun cuando ellos hayan sido dictados con anterio ridad a las normas contenidas en la Ley N° 20.005. En el caso de empleadores que no tengan obligación de contar con un reglamento interno de orden, higiene y seguridad en conformidad a la legislación vigente, es necesario precisar que, por carecer de dicho deber, no están obligados a contar con normas sobre acoso sexual en los términos precedentemente señalados. Sin perjuicio de lo anterior, nada impide que el empleador en esta situación decida contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del respecti vo reglamento interno, aprovechándose de ese modo de la norma de no recargo Para el
indemnizatorio prevista
el inciso
tercero del artículo 168 del Código del Trabajo. empleador que no tiene obligación de tener reglamento inter no de orden, higiene y seguridad reciba una denuncia de acoso sexual, y no tenga
En el
caso
de que
sobre
en
un
sexual
en los términos del párrafo anterior, deberá inmediata Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa dé curso al procedimiento de investigación respectiva".
normas
mente
acoso
remitirla
a
la
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trab
261
El
pronunciamiento establece que en caso de tratarse de una empresa que no de contar con reglamento interno, la obligación tenga investigación deberá ser llevada a cabo por la Inspección del Trabajo. Desde el punto de vista del procedimiento de investigación, la Dirección del Trabajo señala lo siguiente a modo de sistematización: •
Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
",... el
procedimiento establecido en la ley se inicia con una denuncia presentada afectada, la que puede ser dirigida a su empleador directamente o a la Inspección del Trabajo correspondiente. Dicha denuncia puede ser presentada por el propio afectado, o por el sindicato al
por la persona
se encuentre afiliado cuando sea requerido expresamente, por aplicación de los números 2 y 3 del artículo 220, que facultan respectivamente a la organización sindi cal de que se trata a "representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
que
emanados de los
individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados y a "velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales ". El empleador que ha recibido una denuncia sobre acoso sexual puede decidir efec tuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspec ción del Trabajo para que dicho organismo investigue. En todo caso, el empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia adoptar medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de res peto entre los involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente exigible desde el punto de vista de la autoridad administrativa. El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones míni mas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo: "ésta deberá cons tar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva". Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del Trabajo, para que ésta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que co rrespondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante contratos
"
y denunciado.
de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo, ya sea por la deberá, junto persona afectada o por el empleador que se la remite, esta Institución a con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger al procedimiento adminis los hechos en En
caso
conformidad
involucrados, investigarlos
trativo
correspondiente.
En todo caso, la
investigación respectiva
no
podrá
exce
der de treinta días. En
cualquiera de
las situaciones anteriores, ya
sea
que la
investigación fuere efec
tuada internamente por el empleador, o ya sea que fuere realizada por la Inspec ción del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días, desde que de del Trabajo o las observaciones recibe el la elaborado
informe
ésta ner
a
por
Inspección
efectuado por el empleador, para dispo ". que correspondan
las conclusiones del procedimiento
las medidas y
aplicar las
sanciones
el denunciado
pronuncia sobre el caso de que el como supuesto acosador sea el propio empleador, ya que naturalmente procePor último, el dictamen
se
Christian Melis Valencia
262
-
Felipe Saez Carlier
dimiento descrito anteriormente opera sobre la base de que el empleador no es sujeto acosador, incluso eventualmente pudiendo llevar a cabo la investiga
el
ción del ilícito. Obviamente, cuando el supuesto acosador es el propio emplea dor, no podría investigarse o denunciarse a sí mismo, razón por la cual la Direc
Trabajo concluye que en este caso la denuncia debe hacerse Inspección del Trabajo, la que podría sancionar por discriminación.
ción del
•
ante la
Ord. N° 1.133/36, 21.03.05
"Para el caso que el denunciado sea el propio empleador, cabe señalar que no corres ponde la aplicación del procedimiento contemplado en el título IV del Código del Tra bajo, de la investigación y sanción del acoso sexual, debiendo en dicho caso efec tuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infrac ción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2a del texto legal citado. Cabe destacar que, tal sexual go del
como se
señaló al comienzo de
conducta
este
dictamen, el
acoso
el artículo 2o del Códi
ilegal, que infracciona corresponde Trabajo, y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el a una
ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganosfiscalizadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que el
empleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reser va
para los involucrados".
Segunda Condiciones
parte
generales de trabajo
Capítulo I El
tiempo de trabajo
I. Consideraciones previas En la
historia universal existen antecedentes tan remotos de la jornada de trabajo como las "leyes de Mana", del año 1280 antes de Cristo, en las cuales se disponía que "El sol establece la división del día y de la noche para los hombres y para los dioses: la noche
es para el sueño de los seres; el día para el trabajo ". primer gran límite entre el día y la noche es también el origen semántico de la palabra "jornada ", la cual proviene del latín "diurnas que. en su primera acepción, significa "camino que yendo de viaje se anda regularmente en un día ", y, en su séptima acepción, tiene como significado "tiempo de duración del l trabajo diario de los obreros ". A partir del legado de estos remotos antecedentes se han elaborado las doc trinas y los fundamentos modernos de la limitación a la jornada de trabajo, los cuales en la actualidad constituyen un variado abanico que abarca desde las posiciones inspiradas en la tesis liberal clásica hasta las posiciones que postulan
Este
"
la intervención directa del Estado
en
II. Conceptualización
la relación laboral. de la jornada de trabajo
Desentrañar el verdadero contenido del concepto de jornada de trabajo cons tituye un esfuerzo de la mayor importancia, toda vez que al clarificarlo podre
precisando el momento en que ésta se inicia y el momento en que culmina; en otras palabras, si el caso concreto que se analice se somete o no a los límites legales sobre jornada de trabajo. En primer lugar, debemos decir que esta materia está lejos de ser pacífica, en efecto, tanto en la doctrina nacional como en el derecho comparado se han mos conocer con certeza su
ensayado de la
una
jornada
real extensión,
gran cantidad de definiciones que abordan la conceptualización de trabajo a partir de diferentes énfasis, llegando por cierto a
disímiles conclusiones. A continuación, analizaremos los criterios que se han utilizado para calificar a objeto de determinar la extensión de la jornada de trabajo:
las horas de labor
Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española.
Christian Melis Valencia
266
-
Felipe Sáez Carlier
1 EL CRITERIO DEL TIEMPO EFECTIVO .
conceptualiza la jornada de trabajo como "el tiempo que cada día -...cada semana o cada- ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo... ".2 El fundamento del criterio del "tiempo efectivo" está en la literalidad de la prestación convenida por los contratantes, de esta forma sólo se va a considerar como parte integrante de la jornada de trabajo el lapso en que el trabajador se encuentre prestando efectiva o materialmente sus servicios, descontándose de la misma todo el tiempo en que el trabajador no haya realizado la actividad laborativa pactada con su empleador. En los países en que se reguló la jornada de trabajo a partir del tiempo efec tivo de labor se produjeron situaciones verdaderamente inadmisibles, tales como no considerar parte de la jornada de trabajo el tiempo que los dependientes des tinaban a la limpieza y mantención de las maquinarias, a la elección de las herra mientas de trabajo, los períodos no trabajados por cortes de energía o falta de Alonso Olea,
insumos, En la
etc.
actualidad, el criterio del tiempo efectivo
sólo
aplica comparado, sino que además ha sido rechazado por la O.I.T.. La razón de esta prohibición se encuentra en la injusticia que se produ cía con los trabajadores, toda vez que, por una parte, este criterio fomentaba una constante extensión de la jornada de trabajo por sobre los límites legales y, por otra, al considerar sólo el trabajo efectivamente realizado, no se distinguía res pecto de las diferentes causas que pueden originar la inactividad laborativa del trabajador. ción
práctica en el
no
no encuentra
derecho
2. El criterio del tiempo
nominal3
En
oposición al criterio anterior encontramos la conceptualización de la jor nada de trabajo basada en el "tiempo nominal", en virtud de este criterio, además del tiempo de trabajo efectivo, se debe considerar como parte integrante de la jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador no se encuentra prestando sus servicios por razones ajenas a su voluntad, con tal que se encuentre en el estable cimiento, esté a disposición del empleador y se halle en actitud de prestar tareas. El criterio del tiempo nominal, si bien es más amplio que el criterio del tiempo efectivo, también excluye del cómputo de la jornada de trabajo el lapso destinado al descanso del trabajador, los períodos de huelga, el tiempo que el en de su casa al trabajador ocupa desplazarse trabajo y, en general, cualquier período de inactividad no imputable al empleador. El "tiempo nominal" encuentra su fuente en el Acuerdo Patronal de Londres de 1926, y en el Convenio Internacional del Trabajo de 1930; en este último se
OIT,
2
Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, op. cit., p. 265.
3
En el Convenio núm. 30, sobre las horas de
se
trabajo (comercio y oficinas), de 1930, de la recoge el criterio nominal para los efectos de computar la jornada de trabajo.
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
267
ratificó el acuerdo de Londres,
disponiendo al efecto que "La expresión horas durante el cual el personal está a trabajo, significa tiempo disposición del estarán excluidos los descansos durante los cuales el empleador; personal no
de
se
halle
a
disposición del empleador".
La doctrina nacional,
la persona de Guido Macchiavello, a propósito de este criterio, ha señalado que "La jornada de trabajo es el período en que el deberá estar en el sitio de sus a del trabajador em funciones y disposición
pleador, da".4
para el
en
cumplimiento de su
El mismo Macchiavello
actividad laborativa
en
forma subordina
modo de
complemento de su defi nición, "¿cuál tiempo trabajador debe estar a dis posición del empleador?, ¿si es el mismo período de la jornada, quiere decir entonces que el trabajador está precisamente cumpliendo sus obligaciones la es
el
se
pregunta,
espacio de
a
en
que el
borales?". Si
no
hubiera sido el motivo recién visto,
¿quiere decir que lo que se ha el deber de pago del empleador?, materia que es diver propiamente tal. (...). La situación contemplada es nada menos
establecer
pretendido sa de la jomada que una imposibilidad sobreviniente de ejecución de la obligación principal, por causas no imputables al trabajador. (...). En rigor no podría hablarse de pago de remuneración, porque no hay correlatividad con el trabajo comprometido, sino, más bien sería una indemnización equivalente a lo que el trabajador hubiera ganado si se le hubiera permitido efectivamente efectuar su función". Según Macchiavello, entonces, el criterio del tiempo nominal, en el fondo mantiene el "tiempo efectivo" como fundamento de la jornada de trabajo, sin perjuicio de esto, y sobre la base de consideraciones de carácter meramente instrumentales ubica dentro de la jornada de trabajo los lapsos en que el trabaja dor no ha podido prestar materialmente sus funciones, no obstante haber estado a disposición del empleador para prestarlas; la inclusión de éste dice relación con que es el empleador y no el trabajador quien tiene la obligación de mantener el ambiente y las condiciones empresariales que permitan un efectivo cumpli es
miento de la actividad laborativa.
Consideramos acertada la inclusión de los referidos períodos de inactividad laboral como parte integrante de la jornada de trabajo, toda vez que, en ese lapso
tiempo, el trabajador no puede disponer de su actividad en beneficio propio. Como conclusión podemos decir que la conceptualización de la jomada de la O.I.T. trabajo a base del criterio del tiempo nominal soluciona las críticas que había efectuado al tiempo efectivo de trabajo, toda vez que impide que las jorna das se extiendan más allá de los límites legales y discrimina acertadamente so bre la calificación del tiempo en que no se efectúan labores por causas imputa bles al trabajador, respecto del tiempo en que no se prestan los servicios por de la jornada de causas no imputables al mismo, considerando parte integrante trabajo sólo este último. de
4
Guido Macchiavello. op. cit., p. 301.
Christian Melis Valencia
268
3. El criterio extensivo El
tiempo
"in itinere"
trayecto de ida efectúa
su
o
la
Ley
Felipe SAezCarlier
"in itinere"
tiempo que ocupa el trabajador en recorrer el separa el lugar de su habitación del lugar donde
el
regreso que
trabajo.
En nuestro país existe en
es
o del tiempo
-
disposición semejante a la citada por Montenegro, Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enferme
una
N° 16.744, sobre
dades Profesionales, la cual
en su
artículo 5o, señala que:
efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapaci
"Para los una
dad
o muerte
".
"Son también accidentes del regreso,
entre
trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida lugar de trabajo".
o
la habitación y el
Los
partidarios de esta tesis postulan una extensión de la jornada de trabajo a todo el tiempo que directa o indirectamente el trabajador debe emplear con ocasión del trabajo convenido, como ocurre precisamente con las horas que el trabajador no puede disponer libremente al tener que ocuparlas en desplazarse desde y hacia el lugar de trabajo. El fundamento jurídico de esta posición está en el vínculo de subordinación y dependencia, característico de toda relación laboral, por el cual el trabajador se encuentra en una posición subordinada dentro de la empresa; esta subordina ción le impone al trabajador el deber de obedecer las instrucciones de su em pleador y le limita la libre disposición de su tiempo para cumplirlas. Dentro de las obligaciones de mayor relevancia para el trabajador se en cuentra la de presentarse puntualmente al lugar de labores, razón de sobra para que los partidarios de esta tesis consideren que los trabajadores se encuentran cumpliendo una obligación laboral al efectuar el viaje desde y hacia el lugar de trabajo, toda vez que al realizar este trayecto ya estarían cumpliendo con las instrucciones de su empleador. La concreción máxima de esta tesis
namientos
jurídicos
de la
mayoría
el amparo que los orde del mundo les otorgan a los
se encuentra en
de los
países
accidentes de trayecto. III. La
jornada de trabajo en la
legislación chilena
La fuente
legal de la jornada de trabajo, actualmente vigente en nuestro jurídico, la encontramos en el Capítulo IV, Título I, del Libro I, del Código del Trabajo, específicamente en el artículo 21, que dispone lo si guiente: ordenamiento
"Jornada de
trabajo
es
el
vamente sus servicios en
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efecti conformidad al contrato.
Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se en cuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables". La Dirección del
gado
Trabajo, en virtud de sus facultades interpretativas, ha agre
reiteradamente y de
manera
uniforme, al resolver las consultas
que se re-
ÉL
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS
fieren
artículo,
DICTÁMENES
DE LA
DIRECCIÓN
DEL
TRABAJO
269
desarrollo argumentativo que, a la vez de servirle de interpretativo, fija los elementos que caracterizan y tipifican las existentes entre la jornada activa diferencias y la jomada pasiva de a este
un
fundamento
trabajo.
Por otra
mismo argumento le reconoce un carácter excepcional a de trabajo, lo cual ha llevado a que, en la práctica, la Dirección
parte,
este
pasiva interprete restrictivamente los alcances del inciso segundo del artículo del Código del Trabajo.
la jornada
del Trabajo 21
un
El argumento a que hacemos referencia, que en los hechos funciona como verdadero "considerando sacramental" de todo dictamen, es el siguiente: "Se entiende por jornada de
trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta empleador en conformidad al contrato, considerán dose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor cuando concurran copulativamente las siguientes condiciones: Que se encuentre a disposición del empleador, y Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona. Asimismo, se infiere que el inciso 2° del artículo 21 del Código del Trabajo, consti tuye una excepción a la disposición contenida en el inciso Io del mismo artículo, que fija el concepto de jomada de trabajo, circunscribiéndolo al período durante el cual se realiza el trabajo en forma efectiva o activa, toda vez que considera también como tal el tiempo en que el dependiente permanece a disposición del empleador sin realizar labor por causas ajenas a su persona, esto es. sin que exista en tal caso una efectiva prestación de servicios. Sobre la base del análisis armónico de la disposición citada, la jurisprudencia de esta Dirección ha establecido que la regla de carácter excepcional que contempla el inciso segundo del precepto en comento, sólo rige en el caso que la inactividad laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca durante o dentro de la jornada laboral, de acuerdo al concepto dado por el inciso segundo del artículo 21 del Código del Trabajo, no resultando procedente, por tanto, extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta ". efectivamente sus
servicios al
-
-
1
.
Elementos que
A continuación,
componen la jornada de trabajo
apoyándonos
jo, procederemos a analizar cada de trabajo en nuestro país:
en
uno
los dictámenes de la Dirección del Traba de los elementos que componen la jornada
1.1. La relación laboral
Para que operen los límites y, en general, la regulación concerniente a la jornada de trabajo se requiere la existencia de relación laboral entre las partes. Las obligaciones laborales regidas por el Código del Trabajo, y dentro de tienen su origen y fundamen de éstas, cierto, las referidas a la por
jornada
trabajo,
existencia de la "relación laboral" entre las partes; de tal forma que para que una determinada jomada sea posible circunscribir y limitar el tiempo de trabajo a tal va a ser celebren un contrato de trabajo que, imprescindible que las to en la
partes sabemos, constituye la génesis de las obligaciones laborales en nuestro país. Tal como se analizara, la relación laboral, de acuerdo al artículo T del Códi go del Trabajo, existe cuando el trabajador se obliga a prestar servicios personacomo
Christian Melis Valencia
270
-
Felipe Sáez Carlier
les, subordinados, dependientes y continuados, por los cuales el empleador debe pagar una remuneración determinada. Si no existe relación laboral, el tiempo de
regulación
del
Código
del
Trabajo
trabajo
no se encuentra
sujeto a la
y, será acordada libremente por las partes,
para el caso de las relaciones de carácter civil o comercial o será regulado por los estatutos especiales (privados, públicos o internacionales según se trate). •
Ord. N° 4.324/311, 17.10.2000
"La relación jurídica existente entre el socio que
perativa por concepto de aporte social y
esta
se
última,
obliga no es
a
trabajar para la coo
de carácter contractual,
pudiere derivar en un contrato de trabajo, sino que legal, según la ley que regula tales organizaciones, y estatutaria, según los estatutos acordes a la ley, de la
que
cooperativa
a
la cual ha decidido
1.2. Prestación
incorporarse
en
efectiva de los
calidad de socio. ".
servicios
primero del artículo 21 del Código del Trabajo, que regula la joma decir, aquella en que se está prestando efectivamente los servicios convenidos, constituye la regla general al momento de computar las horas de El inciso
da activa,
es
labor. La jornada activa de
trabajo abarca todo el tiempo durante el cual el trabaja dor presta de manera efectiva o material sus servicios al empleador de confor midad a lo convenido en el Contrato de Trabajo. Que la jornada activa constituya la regla general no debe ser un hecho que nos extrañe, toda vez que el Contrato de Trabajo tiene por objeto la prestación de los servicios del trabajador y, como es lógico de pensar, la situación de nor malidad y de ordinaria ocurrencia
jadores
la empresa va a ser el hecho que los traba efectivamente los servicios convenidos. en
prestando Código del Trabajo nos señala, además, que durante la el activa, jornada trabajador debe prestar los servicios en "conformidad a lo convenido", es decir, que por mandato expreso de la ley, deben ser las mismas partes contratantes las que determinen cuáles son los servicios específicos que debe prestar el trabajador durante la jornada de trabajo. se encuentren
El artículo 21 del
Coincidente
lo anterior
encuentra lo dispuesto en el artículo 10 del el cual señala que las partes al escriturar el contrato de trabajo deben determinar la naturaleza de los servicios que se obliga a prestar el traba jador; como vemos, esta norma refuerza la importancia que el legislador le reco noce a la calificación de los servicios a al y su imputación a la
mismo
con
se
Código,
jornada,
obligar
las partes, a modo de formalidad de prueba, a dejar un testimonio escrito de la naturaleza de los servicios prestados tan pronto se inicia la relación laboral.
perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que el artículo 9o del Código del Trabajo, consagra la consensualidad del Contrato de Trabajo, por lo cual, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 1443 del Código Civil5, este Sin
s
Artículo 1443, del
el solo consentimiento".
Código Civil:". ..(El contrato)
es
consensual cuando
se
perfi
EL CONTRATO
INDIVIDUAL DE TRABAJO EN LOS
contrato se
cuales,
DICTÁMENES
DE LA
DIRECCIÓN
DEL
TRAB
por el simple acuerdo de las partes contratantes, las lo han celebrado podrán también modificarlo sin que sujetarse a
perfeccionará
una vez
ninguna formalidad especial. La consensualidad del contrato de trabajo va a permitir que las partes flexibilicen la determinación inicial de "Los servicios convenidos", ya que, no obstante que estos servicios se encuentren escriturados y definidos en el Contra to de Trabajo, este pacto es susceptible de ser modificado por el simple acuerdo de los nuevos servicios como parte de la relación laboral, sin que sea necesario que se pacten por escrito o que y deban ser remunerados.
se
enmiende el contrato para que tengan validez
Podemos afirmar, por tanto, que
no basta que el trabajador esté realizando actividad cualquiera dentro de la empresa para dar cumplimiento a la joma da activa del artículo 21 inciso primero del Código del Trabajo, sino por el contrario, son los servicios personales pactados con el empleador y no otros los una
que deben ser considerados para los efectos de computar la extensión máxima de la jornada activa de trabajo; por otra parte, podemos decir también que el
legislador ha desprovisto
de formalidades al pacto que
fija
la determinación de
servicios.
estos
En conclusión, debemos decir que, por ser la regla general que los trabaja se encuentren prestando material y efectivamente los servicios pactados, le
dores
corresponderá al empleador probar las circunstancias que acrediten que el trabaja dor
no se
que
no es
encontraba realizando los servicios convenidos y consecuencialmente procedente imputar ese tiempo a la jomada activa de trabajo.
De forma tal que en estricto rigor a los trabajadores se les ha amparado con una presunción de cumplimiento de su jornada de trabajo por el solo hecho de permanecer en la empresa a disposición del empleador, correspondiéndole, en por las cuales los
trabajadores son imputables propios trabajadores. No obstante lo anterior, será de común ocurrencia que sean los trabajadores esta materia, o los Sindicatos los que reclamen ante la Dirección del Trabajo por lo cual se explica por el hecho lógico que al empleador le basta con descontar el período no trabajado, en cambio el trabajador al no poder autotutelarse, necesita la jomada pasi que los órganos fiscalizadores del Estado le aseguren el pago de consecuencia, no
a este
último
probar que
han realizado labor le
las
causas
a
los
va.
2. La
jornada pasiva
la segundo del artículo 21, del Código del Trabajo, que regula no está jornada pasiva, es decir, aquella a que está afecto el trabajador cuando de excepción que prestando efectivamente los servicios, constituye una norma debe ser aplicada restrictivamente y sólo cuando concurran los siguientes requi
El inciso
sitos copulativos: 2.1.
Que los trabajadores
disposición
requiere para operar, en primer lugar, disposición del empleador.
La jornada pasiva se encuentren a
se encuentren a
del
empleador
que los
trabajadores
Christian Melis Valencia
272
Este
requisito
de la jornada
remoto en las normas
pasiva
de
trabajo
encuentra
-
su
Felipe Sáez Carlier
antecedente más
OIT, que al respecto señalaban: él disponía que "La durante el cual el
ex
está
a personal presión horas de trabajo, significa tiempo durante los cuales disposición del empleador; estarán excluidos los descansos el personal no se halle a disposición del empleador"** El Código del Trabajo en el artículo 3o define al trabajador como "toda per sona
natural que presta servicios
personales
intelectuales
o
materiales, bajo
de
trabajo"; por otra dependencia subordinación, y parte, el mismo Código al referirse a los trabajadores independientes establece de que se trate no depen que son aquellos que "en el ejercicio de la actividad den de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia El contrato de trabajo entonces no vincula a las partes de un modo homogé neo sino por el contrario, las relaciona sobre la base de una ordenación jerárqui ca, en virtud de la cual el empleador dirige y organiza el trabajo de su depen diente y, el trabajador, debe subordinarse al empleador permaneciendo "a su disposición" para prestar los servicios pactados. De este modo, la subordinación pasa a ser un concepto jurídico laboral de la mayor importancia, toda vez que constituye el elemento que tipifica la existen cia de la relación laboral y, por consiguiente, determina también la existencia del contrato de trabajo. En términos estrictamente jurídicos, desde el momento mismo que existe la relación laboral el trabajador se encuentra a "disposición del empleador" para los efectos de prestar los servicios convenidos dentro de la jornada de trabajo, en otras palabras bastaría, por ejemplo, que el trabajador concurriera al recinto de la empresa dentro del horario de trabajo para que estuviera a disposición del empleador. No obstante lo anterior, debemos convenir que si el trabajador se encontrara a "disposición del empleador" por el solo hecho de existir el contrato de trabajo, sería redundante que el legislador lo haya impuesto como requisito de existen cia de la jornada pasiva en el inciso segundo del artículo 21 del Código, razón en
o
virtud de
un contrato
"
por la cual nos inclinamos al puramente jurídico.
a
pensar que la
ley
lo estableció
en un
sentido diverso
En efecto, la Dirección del
si el
trabajador se
Trabajo ha dictaminado que la determinación de encuentra o no a "disposición del empleador" es una situación
de hecho que se manifiesta en la existencia de los diversos elementos que carac terizan la subordinación y dependencia, por lo cual procede analizar en concreto caso a caso, cuando el trabajador se encuentra a "disposición del empleador" de no lo esta: este no cuando estaría a modo, y disposición del empleador, no en el obstante permanecer recinto de la empresa dentro de la jornada laboral, el
y,
que se encontrara efectuando una labor distinta a la contratada, ducharse o cambiarse de ropa, por ejemplo, toda vez que el empleador en
dependiente como
6
Artículo 2o. del Convenio N" 30, sobre las horas de
de la OIT.
trabajo
(comercio y oficinas), de 1930.
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
práctica se vería imposibilitado trabajador durante este lapso. la
de
ejercer
su
Dirección
del
Trabajo
?73
potestad de mando sobre el
En conclusión debemos decir que el trabajador va a estar a "disposición del empleador" cuando concurran dos requisitos copulativos, a saber, primero que el trabajador esté vinculado al empleador por un contrato de trabajo, que es, como sabemos, el fundamento jurídico de la potestad jurídica de mando y, se gundo, que el empleador tenga la posibilidad de ejercer material y concretamen te los actos que le faculta la referida potestad de mando. -
Charlas de seguridad
La Dirección del
Trabajo
ha
pronunciado en relación a las charlas de seguridad a que, normalmente en forma previa a la jornada efectiva, son some tidos los trabajadores, entendiéndola como jornada pasiva. •
se
Ord. N° 1.275/015, 17.03.2006
"El
tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera Cerro Colorado Limitada Seguridad, debe considerarse laborado para el cómputo de la jornada excepcional autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye una obligación vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la de los servicios. Si bien es cierto las charlas de seguridad se en (...) prestación cuentran definidas por ambas partes como voluntarias, en la realidad no lo son, por cuanto el no asistir a ellas, significa para el trabajador, por una parte, quedar para Charlas de
en
situación de desmedro respecto de los asistentes a ellas, toda vez que la toma de en ese caso, debe hacerse a través de las instrucciones escritas en un panel,
turno,
desconociendo de medidas de
otras
instrucciones
impartidas
en
la charla respecto
a
la
adopción
prevenir accidentes, y, por otra par mala evaluación por parte de la empresa ". Esto último, por
seguridad destinadas
a
evitar y
quedar afecto a una al ingresara ellas cada trabajador debe registrarse en un listado, el que es utilizado posteriormente en una evaluación de competencia que realiza la empresa en forma anual y que tiene incidencia directa en las futuras promociones y remune raciones. Del mismo informe aparece, a la vez, que las charlas en comento tienen un porcentaje de asistencia entre el 95% y 100% y que su duración fluctúa entre los 15 y 20 minutos, siendo citados los trabajadores, para tales efectos, a las 7:30 horas. De igualforma, consta en él, que los dependientes de que se trata registran su asistencia en forma posterior a la charla de seguridad y operación previa". te,
cuanto
-
Cambio
de de vestuario del trabajador, aseo y postura de elementos
protección personal
unifor
Trabajo desde el año 20007, mantiene una doctrina al momento de determinar si constituye o no jornada de trabajo el tiempo elementos empleado por el trabajador en cambiarse de vestuario, colocarse los de seguridad, y el tiempo destinado al aseo personal, estableciendo como regla de la jomada de que este tiempo debe ser considerado como parte integrante trabajo en la medida que tales operaciones sean obligatorias para el trabajador y se cumpla con los siguientes requisitos: La Dirección del
me
7
Ord. N° 2.936/225, de 14.07.2000.
Christian Melis Valencia
274
-
Felipe Sáez Carlier
a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente el uso de indumentaria especial, de elementos de protección personal y/o aseo o ducha
finalizada, por razones de higiene y seguridad;
una vez
implementos y/o aseo personal obedezcan a obliga ciones consignadas en el reglamento interno de la empresa, y c) Que el uso de una indumentaria especial sea exigido por el empleador de por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimientos b) Que el
clientes,
uso
de tales
etc.
d) Que
dos para realizar dicho cambio y/o aseo personal, dentro de la
sucede, por ejemplo, destinadas
lugares especialmente habilita de vestuario, uso de elementos de protección respectiva empresa o lugar de la faena, como
estas acciones se realicen en el o los
con
las
casas
de cambio de
vestuario,
u
otras
específicamente para tales efectos, en conformidad con
instalaciones la normativa
vigente.8 una continuidad temporal o cronológica entre estas acciones y de los servicios convenidos, "...lo que no ocurriría, por ejemplo, prestación cuando entre ambas circunstancias mediare un lapso destinado al traslado del
e) Que, exista
la
trabajador desde su residencia o domicilio al lugar de la faena, lapso éste que constituye jornada de trabajo y por lo tanto las acciones de cambio de ves tuario del trabajador, aseo y postura de elementos de protección personal tam poco podrían serlo ".9 f) Que el uso de tales implementos impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o medición, lo que no ocurre en el caso que las antedichas obligaciones consistan en la utilización de no
un casco,
guantes,
anteojos,
o
de
otros
elementos de la misma naturaleza
o
simplicidad.10 En consecuencia para que el uso de vestuario especial, de implementos de seguridad, y de aseo personal al comienzo o finalización de las labores, sea consi derado
como
parte integrante de la jornada de trabajo, es necesario que tales con la función desarrollada: "De esta
acciones estén directamente relacionadas las actividades indicadas
significarían actos o acciones preparatorias o finales, según respectivo proceso productivo, ya sea para iniciarlo '' o concluirlo, como asimismo para la prestación de servicios del trabajador".
manera,
el caso, del
Ord. N° 2.555/040, 01.06.2006
•
"En el
de
caso
de las empresas Parquímetros S.A. e Interparking S.A., a la actividad no le sería exigible habilitar una casa de cambio de ropa, en
"parquimetrero"
los términos del artículo 2 7 del D. S. Nv 594, de 1 999. por cuanto el uso de ropa de la empresa tendría por finalidad exclusiva resaltar la imagen corporativa de la
*
Ord. N° 2.243/107, 18.06.01.
y"
Iü
Ord. N° 2.555/040, 01.06.06.
Ord. N° 1 .806/1 04, 05.04.99.
El
contrato individual de trabajo en los
empresa, si
se
dictámenes
trataría de elementos tales
de la
Dirección
del
Trabajo
275
pantalones, poleras o parkas, las propios domicilios, como igual cosa podría suceder con las botas o zapatos de seguridad, que normalmente les protegerían de la humedad y de la lluvia. Lo expresado, lleva al Jefe del Departa mento de Inspección a estimar que el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de las empresas mencionadas, en cambio de vestuario, uso de elementos de seguridad y aseo personal, no constituiría jornada de trabajo. En efecto, ajuicio de esta Dirección, las actividades antes detalladas, por sus caracte rísticas propias en el caso, no necesariamente deben ejecutarse en el lugar de tra bajo, por lo que no conformarían un acto preparatorio para el mismo, loque lleva ría a derivar que el tiempo ocupado en ellas no integraría la jornada laboral. En consecuencia, no procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas mencionadas en cambio de vestuario, uso de implementos de seguridad y aseo que podrían
ser puestas
por los
como
trabajadores en
sus
personal ". •
Ord, N° 5,097/191, 09.12.2004
"Cecinas San
Jorge S.A., no considera parte integrante de la jornada de trabajo de dependientes que prestan serxñcios para ella, el tiempo que destinan a cambio de vestuario y aseo personal, no obstante que requieren de aquél para el desempe los
ño de la labor convenida. Lo anterior
ción sobre el
no se
condice
con
la doctrina de
esta
Direc
conformidad al cual "el tiempo destinado a las activi dades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser calificado como tal el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en
el citado
particular,
en
reglamento". Acorde
con
la conclusión anterior el dictamen citado
ejecución de las operaciones de cambio de vestuario, uso protección y/o aseo personal, debe ser calificado como jornada de trabajo, razón por la cual, tales operaciones "deberán ser efec tuadas al inicio de la jornada, una vez que el trabajador haya registrado su ingreso
agrega que el
en
el
tiempo utilizado de elementos de
respectivo
en
la
sistema de control de asistencia y
antes
de consignar
en
éste
su
hora de salida, al término de la misma ". •
Ord, N° 2.936/225, 14/07/2000
tiempo correspondiente a cambio de vestuario, uso de elementos de protección ser y aseo personal que se efectúa en dependencias o recintos de la empresa, puede a que una obligación calificado como jornada de trabajo (...) cuando constituyan las causas si se encuentra en virtud de alguna o algunas de el afecto trabajador el necesariamente guientes: a) Que el desarrollo de la labor convenida requiera o aseo uso de una indumentaria especial, elementos de protección personal y/o tales de uso el ducha una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad, b) Que en el implementos y/o el aseo personal, obedezca a una obligación consignada "El
reglamento interno de la empresa, y c) Que el uso de una indumentaria especial al exigido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención público,
sea
requerimiento de clientes,
etc.
".
Christian Melis Valencia
276
•
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 1.421/114, 10.04.2000 de usar ciertos elementos de protec la de naturaleza de los servicios convenidos o
"La sola circunstancia de que la ción
de
obligación
indumentaria
especial emane imposición del empleador consignada en el reglamento interno, no basta calificar como jornada de trabajo el lapso ocupado en tales operaciones,
o
una
para
puesto que para que así ocurra es menester además que el uso de tales implementos impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destinar un tiempo deter minado y nes
realización, esto es, medición, lo que no ocurre en el
concreto en su
apreciación
o
consistan
en
la utilización de
de la misma naturaleza
o
un casco,
lapso
un
que
anteojos,
guantes,
pueda
ser
que las antedichas
caso
o
de
otros
objeto de obligacio elementos
simplicidad.
caso puntualizar, que si bien es cierto podría toda la de del vez utiliza que parte empleador, supen'isión ción de los aludidos implementos emana de una obligación consignada en el regla
En el mismo orden de ideas sostenerse que
mento
interno,
car como
del
es
...
existe
no
jornada
lo
es menos
de
trabajo,
que la simplicidad de los mismos no permiten califi la luz de la doctrina contenida en el Ord. N° 1.806/
a
104, de 5.04. 99, el tiempo que los trabajadores deben destinar a tales operaciones. Lo anterior, máxime
si se
considera que el propio reglamento interno de la empresa un período de tolerancia para los efectos de que se
artículo 11 establece
en su
trata. Finalmente, y en lo que respecta al aseo de dicho personal, ajuicio de este Servicio tampoco corresponde considerar el tiempo del mismo como parte inte grante de la jornada de trabajo, atendido que, según fluye de los antecedentes
tenidos
a
la vista el desarrollo de las
respectivas funciones no implican suciedad ni
utilización de elementos contaminantes que les exijan necesariamente asearse o ducharse al término de la jornada, siendo ésta una opción personal de cada traba
jador",
Que las
2.2. La
causas
de la inactividad
jornada pasiva requiere,
no
le
sean
imputables al trabajador
segundo término, que el trabajador se en cuentre sin realizar labor por causas que no le sean imputables a su persona. El inciso segundo, del artículo 21 del Código del Trabajo impone como requisito de la jornada pasiva que la inactividad laboral se produzca por causas que no le sean imputables al trabajador. Esta regla nos presenta alguna dificultad, por cuanto el legislador laboral omitió mencionar qué debía entenderse por "causa imputable al trabajador". La regla de interpretación consagrada en el artículo 20 de Código Civil dis en
pone que: "Las
palabras de la ley
se
entenderán
en su
sentido natural y obvio,
según el
uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expre samente para ciertas
materias,
se
les dará
a
éstas
su
significado legal".
n
De acuerdo al Diccionario de la nifica "atribuir dor
se
a otro una
Lengua Española la palabra "imputar" sig culpa delito o acción "13, de tal forma que el trabaja
encontrará sin prestar labor por causas que
12
Este artículo consagra la llamada
13
Diccionario de la Real Academia de la
regla de
no
le
sean
la literalidad de la
Lengua Española.
imputables toda vez
interpretación
de la
ley.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
que
no se
le
atribuir
puedan
dad laboral. Ahondando "El de
o
acción las
Trabajo
causas
277
de la inactivi
en este
incumplimiento es culpa o, simplemente,
su
La jornada
de
un
hecho suyo ".
2.3. Que la inactividad del trabajador desarrolle dentro de la jornada de trabajo
pasiva requiere, en tercer lugar, que la inactividad del trabajador trabajo.
desarrolle dentro de la jornada de Este elemento
es
delito
del
concepto, Ramón Meza Barros nos señala que imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo,
se
se
culpa,
a su
Dirección
no nos
obvio, la jornada
que el
trabajador
presenta mayores inconvenientes, toda vez que,
pasiva
se
haya
únicamente tendrá la chance de existir
encontrado
en
la
convenidos, cuestión que solamente podrá
lapso correspondiente
cuentra dentro del
en
como
el evento
de prestar los servicios ocurrir cuando el trabajador se en
posibilidad
a su
jornada
de
trabajo.
Al respecto José Montenegro nos señala que "se computa dentro de la dura ción de la jornada los descansos tomados por el servidor dentro de dicho centro otro lapso consumido por el trabajador dentro del lugar de trabajo, o
cualquier
aunque
ese
lapso
no se
hubiere
así, forma parte de la jornada de la bocamina al pozo o lugar de
ocupado en la producción propiamente dicha, trabajo el tiempo que emplea el obrero en ir de explotación propiamente dicho; pero no debe
comprenderse el tiempo que demora el hogar al centro de labores y viceversa". LOS TIEMPOS DE TRAYECTO
-
laborante
en
cubrir el trayecto de
su
NO CONSTITUYEN JORNADA PASIVA
jornada pasiva dentro de la verifiquen tiempos del Trabajo de ma jornada de trabajo. Coincidente con lo anterior, la Dirección no se configuran los nera reiterada ha señalado que en los tiempos de trayecto En virtud de este
requisito,
normalmente
de trayecto, salvo que
los
se
son
excluidos
desarrollen
como
o se
elementos fácticos que determinan la existencia de la potestad de mando y que, salvo que las en consecuencia, no constituyen parte de la jornada de trabajo,
partes acuerden lo contrario. •
Ord. Nú 4.655/176, 09.11.2004
el "El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF contratado para con el fin de combate de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones no de incendio grandes a las locales, ante un prestar
brigadas
apoyo
en un
medio
proporcionado
aun
anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y de la misma, que •
se trata
es
magnitudes^
cuando el referido trayecto se haga dichos traslados se efectúan con por la empresa, si a la conclusión con
puede ser considerado jornada de trabajo,
posterioridad
los decir, fuera de la jornada laboral pactada por
dependientes de
".
Ord. N° 3.536/261, 24.08.2000
"El cen
de Andacollo permane
tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera Dayton convenida y en dependencias de ésta, antes del inicio de la jornada
rioridad a
su
conclusión,
con
transportan hasta la faena,
v
motivo de la
llegada anticipada
de la espera de los mismos para
con
poste
de los buses que
su
ios
traslado a su lugar
Christian Melis Valencia
278
de residencia, dos
-
Felipe Sáez Carlier
constituye jornada de trabajo. (...) De los antecedentes recopila este asunto se ha podido establecer que el tiempo por el cual se
no
en torno a
anterior al inicio de la jornada
pactada y poste en depen dencias de la empresa sin realizar labores, con llegada y salida de los buses que los transportan hasta y desde la faena. Como es dable apreciar, en tal caso, la mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una consulta rior
a
corresponde
a un
lapso
la conclusión de la misma,
en
que los
trabajadores
permanecen motivo del horario de
consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dis puestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. De esta suerte,
analizada la situación consultada
a
la luz de la
disposición legal
antes
concluir que el tiempo en que los aludidos tra dependencias de la empresa por la causa antes señala
transcrita y comentada, forzoso
es
bajadores permanecen en da, no corresponde ser reconocido como parte integrante de la jornada de trabajo de los mismos, toda vez que en tal caso no concurren los supuestos que conforme al mencionado precepto permiten calificarlo como tal". Ord. N° 2.522/139, 13.05.99
refiere la presente consulta (desde el puerto de Dalcáhue correspondiente) se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de senñcios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2o del artículo 21 del Código del Trabajo. De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, es posible sostener que, en la especie, el tiempo empleado en el traslado de los traba jadores cosecheros de que se trata, desde el puerto de Dalcáhue hasta el centro de cultivo correspondiente, no puede ser considerado jornada de trabajo, aun cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa. Cabe hacer presente que lo expresado precedentemente no resulta aplicable en caso que los dependientes registren su asistencia antes de embarcarse hacia la "balsa jaula ", en la planta que existiere en tierra, puesto que en tal evento el tras lado se produciría dentro de la jornada de trabajo y constituiría parte de éste, al tenor de lo expresado con anterioridad. Por otra parte, es necesario señalar que de los antecedentes acompañados, (...) aparece que (...) existe un grupo de trabajado res al cual siempre se ha pagado como trabajado el tiempo de traslado que media entre Dalcáhue y el centro de cultivo, hecho que la propia empresa reconoce en su presentación. En estas circunstancias, resulta forzoso concluir en conformidad a la reiterada doctrina de esta Dirección que, en el caso de los aludidos dependientes, el referido pago se ha incorporado tácitamente a los respectivos contratos indivi duales de trabajo, de suerte que, formando parte de éstos, no puede ser suspendido "Los traslados
hasta el
centro
a
que
se
de cultivo
por decisión unilateral de la empresa ".
IV. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES MÍNIMAS DE LA JORNADA
DE TRABAJO
Conforme a lo previsto en el artículo 10 N° 5 del Código del Trabajo, la duración y distribución de la jornada es una estipulación mínima o necesaria de
El
contrato individual de trabajo en los
dictámenes
Dirección
de la
del
Trabajo
279
todo contrato de la jornada
son
trabajo, es decir, que tanto la duración como la distribución de elementos fundamentales obligatorios del a pacto que da origen
la relación laboral, razón por la cual el exigencia de convenirlas expresamente. •
legislador
ha
impuesto
a
las partes la
Ord. N° 5.702/355, 19.11.99
"El
legislador exige
conocer con
exactitud y sin
tiempo de trabajo y los días en que se
lugar
a
dudas la extensión del
prestar los servicios que el dependiente De consiguiente, la determinación de la
van a
obliga a efectuar para el empleador. duración y distribución de la jornada de trabajo exigida por el artículo 10 N° 5 del Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de se
trabajo,
establecer clara y precisamente la extensión del tiempo de trabajo y los días y horas en que el dependiente va a prestar los servicios. En relación con la materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención del legislador al
significa
obligar
a
las partes
ción de la
a
Institución, la de dar a
que,
tiempo
través de esta
de
determinar
trabajo
certeza y
•
de
el
y los días y horas .
Certeza,
Es necesario
tiempo
el contrato de
seguridad a
exigencia,
1
del
en
jornada de trabajo fue, conforme
dejar claro que trabajo.
trabajo la duración y distribu lo ha reiterado la doctrina de esta
la relación laboral
dependiente en
que éste
conoce
se
debe
de
respectiva, puesto
manera
específica el
cumplir".
mas no rigidez
la certeza
no
implica la rigidez ni la inmutabilidad
Ord. N° 5.702/355, 19.11.99
obligación contenida en el artículo 10 Na 5 del Código no le impone a las partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución de la jornada no expuesta a movimiento o alteración, por cuanto el imperativo legal se satisface con la certeza y no con la fijeza, deforma tal que de conformidad con la interpretación administrativa vigente resultaría perfectamente ajustado a derecho que las partes estipulen la existencia de alternativas en la distribución de la jornada de trabajo, de que por cuanto, en tal caso, se cumpliría plenamente con la exigencia legal "...la
en este caso resulta necesario además que las par a informar con la antelación debida los cam destinado procedimiento la distribución de la jornada del dependiente de que se trate".
exista certeza sobre la materia; tes fijen un
bios
en
Esta alternativa, por cierto, coexiste con las posibilidades que otorga la ley de distribuir la jornada en turnos de trabajo regulados en el reglamento interno de la empresa. En conclusión,
las
podemos decir que, de acuerdo a la norma en comento, partes se encuentran obligadas a precisar en el contrato de trabajo, la duración y distribución de la jornada, obligación que debe entenderse referida tanto a la jornada semanal como a la diaria, atendido que la ley no ha hecho distinción
alguna
al respecto.
Lo anterior además de
ser
coincidente
con
la naturaleza bilateral del contra se
trabajo, por cuanto se requiere el consentimiento del trabajador para que tutelar del obligue a una determinada jornada de trabajo, obedece también al fin Derecho del Trabajo, por cuanto aparece de manifiesto el interés del legislador to de
Christian Melis Valencia
280
-
Felipe Sáez Carlier
que el dependiente conozca con certeza el número de horas que deberá laborar y los días o el número de días en los cuales deberán prestar servicios. No obstante lo señalado precedentemente cabe destacar que la Dirección del ordinario iV 2.377/116, de 12.04.95, ha sostenido que "se ajusta a derecho la cláusula de un contrato que otorga al empleador la facultad de de
Trabajo
en
alternativas que de trabajo ".
terminar,
jornada
entre
se
estipulan,
la duración y distribución de la
En efecto, el artículo 10 N° 5 exige que haya siempre concierto de volunta des respecto de la duración y distribución de la jornada de trabajo, esto es, que se determine con certeza el cuándo y con cuánto se cumple la obligación de
prestar servicios bajo subordinación y dependencia, pero esta norma no impone a las partes la rigidez suma de establecer una duración o distribución no expues ta
a
movimiento
certeza
y
no con
alteración, por
o
la
cuanto
el
imperativo legal
se
satisface
con
la
fijeza.
Para los efectos de otorgar certeza y precaver conflictos, resulta convenien te y, por lo demás, así lo ha afirmado la Dirección del Trabajo, la estipulación de
procedimiento destinado a informar, con la antelación debida, cualquier cambio que se produzca en la distribución de la jornada de trabajo; debemos agregar que, en todo caso, este procedimiento no puede significar que alguna de las partes pueda determinar unilateralmente y por su solo arbitrio la duración o la distribución de la jornada de trabajo. un
•
Ord. N°
5.702/355, 19.11.1999
"El contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la duración y distribución de la jornada de trabajo que debe cumplir el trabajador. Ahora bien, la determinación de la jornada de trabajo debe ser entendida, ajuicio de lo sustentado por la doctrina de este Senicio,
deforma clara
y
precisa
distribuir. Ahora bien, transcrita
se
en
infiere que el trabajador;
en
los
casos en
impartan, laborar
pleador con
en
el
orden
que
o
consignar
sea
no
una
especial, bastando para anticipación. Analizado lo
turno
una semana
establecer
a
obstante haber sido contratado para des determinada jornada de trabajo puede, necesario, de acuerdo a las instrucciones que se le
empeñar las funciones de vendedor en además,
en
la duración de la misma y los días en que ésta se va a la especie, de la cláusula contractual precedentemente
de
esto
el
antes
simple
aviso del
expuesto
a
em
la luz de la
disposición legal en comento, cabe concluir que si bien es cierto que en el contrato de trabajo tenido a la vista se especifica en la cláusula primera que, aparte de su jornada ordinaria, el trabajador se obliga en los casos descritos a cumplir una jornada en tumo especial, no lo es menos, que la determinación de los trabajado res afectos al cumplimiento de esta cláusula queda sujeta a la calificación que corresponde efectuar discrecionalmente a la empresa. Lo anterior, conlleva dejara la voluntad de
una
sola de las partes la
de la
de
traría
ajustada a derecho,
determinación de la duración y distribución
jornada trabajo, alterándose con ello la necesaria consensualidad del contrato de trabajo. De esta manera entonces, la cláusula en análisis no se encon por cuanto
y distribución de la jornada de
no
determina
en
trabajo específica para
dependiente. Consecuentemente con
lo expuesto,
forma
unívoca la duración
la cual
preciso
se
ha contratado al
es sostener
que la
Empre-
El contrato
so
individual de trabajo en los
Johnson s,
turno
no se
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
281
encontraría facultada para
especial además
de la jornada de
2. Modificaciones al pacto
exigir a los vendedores cumplir trabajo pactada. ".
el
sobre la jornada de trabajo
Por
regla general, cualquier modificación al contrato de trabajo, entre ellas, la duración y distribución de la jornada, debe efectuarse de común cierto, por acuerdo por las partes en el contrato individual o colectivo de trabajo. Coincidente
con
esto, el artículo 1 1 del
Código dispone
que:
modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo ". "Las
•
Ord. N° 1.449/027, 09.04.2008
empleador señalado realiza modificaciones a ¡a jornada laboral pactada, cuan es inferior a 45 horas semanales, aumentándola a dicho máximo legal, a
"El
do esta
través de los documentos denominados addemdum transitorios al contrato de traba en los que se establece que dicha modificación será de carácter transitoria, esta bleciéndose fechas determinadas que varían en cada caso y que una vez expirada esta fecha el trabajador retornará a la jornada pactada en su contrato original. Aho
jo,
ra
bien, si las partes deciden modificar la duración de la jornada de trabajo, la ley
entrega dos mecanismos, dependiendo de las
razones
que
expliquen
esa
decisión. Si
dicha duración por una necesidad temporal, se regula la insti requiere tución de la jornada extraordinaria. Si lo que se necesita es aumentar o disminuir la jornada en forma más o menos permanente, aquello queda regulado en el artículo 11 aumentar
se
del
Código
del
Trabajo,
Resulta posible nes
que,
que dentro del Título I del Libro l,
el
a
normas
contrato
de
su
indi
sostener
trabajo de los dependientes de Atento Chile S.A.. que debe tener el trabajador respecto al horario
empleador
por tanto,
referido al contrato
de
trabajo (...) para modificar que no se encuentran ajustadas a derecho las modificacio través del uso reiterativo de Addendum, se realiza a los contratos de
vidual, establece las
toda
vez
que ello
afecta la certeza
que deberá estar a disposición y prestar los servicios comprometidos, debiendo dicha empresa, la duración de la jornada o pactar horas en
modificar
en
forma definitiva
extraordinarias, si la situación lo amerita. De lo contrario, la referida duración de
queda entregada a la decisión unilateral del empleador, lo improcedente, de acuerdo a lo señalado en acápites que anteceden ". la jornada
2.1.
Excepción; el
que resulta
Ius Variandi 12
legislador le ha concedido al empleador, en el artículo del Código del Trabajo, la facultad de modificar unilateralmente la distribución de la jomada, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta a saber: en 60 minutos, a condición de que concurran dos requisitos copulativos, Como sabemos, el
Que existan circunstancias que afecten todo el proceso de la empresa, establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y Que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima -
-
de treinta días.
derecho
Asimismo, cabe precisar que siendo esta norma de excepción estricto, ésta debe interpretarse restrictivamente, por lo cual, en el evento de que o
concurran
los
requisitos copulativos
recién citados, ello autoriza al
empleador
282
Christian Melis Valencia
sólo para alterar la distribución de la jornada convenida y términos recién señalados.
Hasta
60 minutos, de conformidad
en
Real Academia de la el término de
Lengua Española,
lugares,
a
no su
Felipe Sáez Carlier
duración,
en
los
expresado por el Diccionario de significa "que sirve para expresar
lo
hasta
acciones y cantidades continuas
discretas ", y término extiende una cosa, o bien,
es, a su vez, "último
último
-
o
punto hasta donde llega o se de la duración o existencia de una cosa ".
momento
De esta forma el
legislador con esta expresión ha querido señalar el período máximo de tiempo que es posible alterar la jornada diaria de trabajo, encontrán dose facultado el empleador para decidir, dentro de ese tope, cuántos minutos anticipará o postergará la hora de ingreso al trabajo, independientemente de cuál sea la duración de la jornada de trabajo convenida, es decir, si ésta es de 45 horas semanales
o
En efecto, el
inferior.14 ha
entregado al empleador la facultad de alterar la trabajo, hasta en sesenta minutos a condición que se cumplan los requisitos copulativos ya analizados, sin establecer distinción alguna respecto del número de horas de duración de la jornada que se hubiere pactado, por lo cual no existe impedimento alguno para alterar la distribución de la jornada de trabajo hasta en sesenta minutos en los casos que la jornada de trabajo pactada sea inferior a las cuarenta y cinco horas semanales. legislador
distribución de la jornada de
Cabe hacer presente, que esta facultad sólo dice relación con la distribución, la duración de la jornada de trabajo, la que sigue siendo de 45 horas
mas no con
semanales. •
Ord. N°
4.936/213, 17.11.2003
"La breve y reducida duración de su contrato de trabajo hace imposible e inconce bible el funcionamiento de la institución del ius variandi, analizada en párrafos
anteriores, considerando que tal característica imposibilita el ejercicio del dere cho a reclamo en los términos contemplados en el inciso 3o del artículo 12 en razón por la cual no cabe sino concluir que el precepto legal que nos inaplicable al contrato de trabajo de ios trabajadores portuarios eventuales". comento,
ocupa resulta
•
Ord. N° 3.363/103, 20.08.2003
"£/
lugar o
ma
que debe
ciudad
en
que han de prestarse los servicios,
contener todo contrato de
trabajo,
es una
estipulación
míni
la cual las partes han debido convenir previamente, de manera tal que si está pactada en el contrato sólo puede ser modificada por mutuo acuerdo de las mismas partes (...) No resulta jurídica mente procedente que la Corporación Nacional Forestal, en forma unilateral pro ceda a cambiar de lugar de trabajo a un dependiente, a menos que lo realice en conformidad al artículo 12 del Código del Trabajó". •
Ord. N°
en
2.213/152, 18.05.1998
"El delito por el cual se encuentra procesado el Sr Jara, constituye, de acuerdo la clasificación que hace el artículo 3o del
Código
14
Tal
como
...
Penal
un
simple delito, preciso
vimos, los requisitos copulativos aue aeoen íi>hpn nn^..»^ BUTyíl vue F concurrir 7 a iodo el proceso y el aviso al trabajador. „
exiraordmanas que afecten
a
son
i
las circunstancias
El
contrato individual de trabajo en los
ts sostener que en
la
servicios del Sr. Jara
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
especie concurría como
un impedimento para la continuidad de los vigilante privado y que dice relación con no haber sido
condenado ni procesado por crimen
o
simple delito.
Lo anterior,
configuraba,
en
para el empleador un caso fortuito o una fuerza mayor que lo habilitaba para cambiar defunciones al referido dependiente, bajo las condiciones previstas en el artículo 12 del Código del Trabajo, aun cuando dicho tonces
la calidad de
trabajador detentaba
dirigente
sindical ".
V. La
jornada ordinaria de trabajo
1 La duración máxima .
de la jornada de trabajo
ley ha regulado la extensión máxima que puede comprender la jornada trabajo estableciendo al efecto un límite semanal y un límite diario de las horas de trabajo. Esta materia se encuentra regulada en el inciso primero, del artículo 22 del Código del Trabajo, el cual dispone: La
de
"La duración de la jornada ordinaria de
trabajo
no
excederá de
cuarenta v
cinco
horas semanales ". I5
Lo primero que debemos destacar es la importancia que el legislador le asig la limitación de la jomada de trabajo, cuestión que se aprecia con nitidez en
na a
el hecho que la ha regulado imponiendo un máximo semanal de orden público, irrenunciable por las partes, de tal forma que les ha vedado toda posibilidad de
jornada superior. legislador, al establecer una duración máxima de la jomada ordinaria de trabajo, tiene por propósito asegurar un descanso semanal mínimo a los trabaja dores, es por este motivo que es perfectamente posible, e incluso recomendable, tratándose de algunos tipos de trabajos, que las partes convengan un lapso infe pactar
una
El
rior
a
dicho máximo semanal.
Es importante tener presente también el hecho que el legislador ha impuesto máximo semanal, sin precisar el lapso que se debía entender comprendido dentro de una "semana". El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Es un
no nos entrega tampoco todas las herramientas para dilucidar el sentido fue utilizado que por el Código, toda vez que en sus dos acepciones principa les hace referencia, por una parte al período de lunes a viernes que comprende el
pañola en
calendario,
y por otra hace referencia
a un
período
continuo
cualquiera de
siete
días, al respecto señala lo siguiente:
empezando por el domingo y acabando septenario de tiempo, sea de días, meses, años o siglos ".
"Serie de siete días naturales consecutivos, por el sábado. Período
La jurisprudencia administrativa de la Dirección del
contenido laboral al concepto de
15
de
le ha dado
un
al efecto que ésta
no
Trabajo
semana16, disponiendo
La Ley N° 19.759, del año 2001, en su artículo único, número 7. letra a), rebajó la jornada trabajo ordinaria de 48 a 45 horas, entrando en vigencia dicha modificación con fecha 1 .01 .2005. 16
Ordinario N° 360, de 16.01.1984.
Christian Melis Valencia
284
-
Felipe Sáez Carlier
tiene por que coincidir necesariamente con la "semana calendario", que es la que comienza el día lunes y termina el domingo, pudiendo a) efecto comprender
cualquier período continuo qué día termina. En términos
horas,
de siete días, sin
que hace referencia Trabajo, se debe realizar tomando
bajador
en
esto
a
a
ni
significa que el cómputo de las cuarenta y cinco el inciso primero del artículo 22, del Código del
prácticos
comienza
importar en qué día se inicia
prestar
sus
en
consideración el día
servicios, sin
importar cuál
que el tra partir de éste,
exacto en sea
a
y, de siete días que fija el máximo legal de labor. De esta forma será indiferente para realizar el cálculo de las cuarenta y cinco horas semanales que la jornada comience un día lunes o un domingo, por ejemplo.
contabilizar el
Esta
cio,
período
conceptualización que acertada toda
hace la Dirección del
Trabajo
es, a nuestro
jui
que si se hubiera seguido el criterio de la semanal" se habría "jornada rigidizado hasta el absurdo la contratación y el pacto de la jornada de trabajo, cuestión que se agravaría todavía más a propósito sumamente
de los
trabajos
que deben
ser
vez
realizados
a
base de
un
sistema
atípico.
•Ord. N° 3.781. 6.10.81 "La
semana
calendario, semana
de
laboral
esto es,
trabajo
válido, puesto que
no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la semana la que comienza el día lunes. Si las partes han pactado que la se inicie a mediados de la semana calendario, este es
pacto
implica la renuncia de derecho alguno para los trabajadores, como existe tampoco disposición legal que lo prohiba. Semana es aquella que dura un período continuo de siete días, sin que sea menester que se extienda de lunes a de suerte resulta considerar como tal la domingo, que que va de jueves a viernes". no
2. Excepciones El nida
Código del Trabajo contempla dos clases de excepciones a la regla conte
en
el artículo 22,
a
saber: las
excepciones al máximo semanal de
cuarenta
y cinco horas y las excepciones a la limitación de la jornada de trabajo. La diferencia entre ambas excepciones radica en el hecho que los trabajado
que se desempeñan en labores exceptuadas del límite de las cuarenta y cinco horas semanales siguen, no obstante esto, manteniendo una jornada de trabajo, sólo que con un límite mayor al ordinario, en cambio, los trabajadores que se desempeñan exceptuados de la limitación de jornada de trabajo, en la práctica no están sometidos a la misma. res
2. /.
Excepciones
a) Trabajadores que La
jornada de trabajo
al máximo semanal de cuarenta cinco horas y se
desempeñan
en
hoteles,
restaurantes o
de estos
clubes
trabajadores, por disposición legal es de un contemplando 1 hora de colación imputable a dicha jornada diaria, las que no podrán distribuirse en más de 5 días a la semana, lo que equivale, entonces, a que la jomada máxima de estos trabajadores, con los máximo de 1 2 horas diarias
límites ya vistos, será de 60 horas semanales. En efecto, prescribe el artículo 27, del
Código del Trabajo:
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo, "Lo
el de lavandería, lencería y cocina cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constante mente a disposición del público. -
desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se hasta por un máximo de cinco días a la semana. Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán
permanecer más
de 12 horas diarias
esta
El
descanso En
inferior
de duda y
caso
una
no
este
en
lugar
a una
de
trabajo y tendrán, dentro hora, imputable a dicha jornada.
petición del interesado,
a
determinada labor
critas
el
en
o
actividad
artículo. De
su
el Director del
encuentra en
resolución
dentro de quinto día de notificada, juicio, oyendo a las partes. ".
Esta jornada
se
quien
de
podrá distribuir
jornada,
un
Trabajo resolverá
alguna de
si
las situaciones des
podrá recurrirse resolverá
en
ante el juez competente única instancia, sin forma de
excepción al límite de 45 horas sema Código del Trabajo y como tal su extensión de aplicación restringida sólo a los casos expresamente dispuestos
especial constituye
una
nales que establece el artículo 22 del es en
limitada y la ley. •
Ord. IST 2.657/62, 08.07.03
"Ahora bien,
Servicio mediante Ordinario N° 4.130, de 25.11.81 ha fijado el
este
sentido y alcance de las expresiones "hoteles, restaurantes o clubes", sosteniendo que por ellas ha de entenderse "cualquier tipo de establecimiento que proporcione
al público senecio de
alojamiento y /o comidas sólidas o líquidas para su consumo
tanto, dentro de este concepto, a establecimien residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares, fuente de soda, casinos, discoteques, churrasquerías, quinta de recreo, etc. ". En conformidad a la doctrina enunciada, posible es afirmar que los establecimien
inmediato, comprendiéndose, por tos
tales
como
los cuales
tos por
aquellos rantes o
ubicados
se
en
clubes, toda
consulta, vale decir, aquellos locales de comida rápida,
patios vez
que
considerarse
de comida
o
restau
ofood garden, pueden proporcionan al público servicio de comidas sólidas o
líquidas para su consumo inmediato, de manera que los trabajadores que laboran en ellos, pueden quedar excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de 48 horas, en la medida que se reúnan las condiciones copulativas señaladas en párra fos precedentes. Sin embargo, y a objeto de precisar el ámbito de aplicación de la norma de excep análisis, debe tenerse presente que de la misma disposición se desprende todo el personal de los mencionados establecimientos está sujeto a la jorna da especial que ella contempla, sino que excluye, entre otros, al personal de coci ción
en
que
no
na,
el cual,
general
en
razón de lo específico de materia de jornada. en
Cabe señalar al respecto, que mente, ha precisado que
llos
trabajadores
mentos
sólidos
o
esta
o
Dirección
labores
en
queda sometido
el mismo
a
la
norma
Oficio aludido anterior
"por personal de cocina'' ha de entenderse
"a todos aque
de ali preparación, aderezamiento guisado es líquidos, independientemente del lugar, dentro del respectivo que laboren
en
tablecimiento, donde desarrollen mostrador
sus
mesón
o
o
la
sus
al aire libre ".
"
actividades,
sea en
la propia cocina, junto al
Christian Melis Valencia
286
Felipe Sáez Carlier
-
En lo que dice relación con esta excepción debemos señalar que, de acuerdo la doctrina en actual vigencia de la Dirección del Trabajo, para que estos traba jadores queden excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo de a
cuarenta
y cinco horas semanales deben reunirse las
siguientes condiciones
copulativas: -
-
Que el movimiento diario sea notoriamente escaso, y Que los trabajadores deban mantenerse constantemente
a
disposición
del
público. •
Ord. N° 4.917/227, 21.12.01
"La mantención
de
menor
artefactos sanitarios, grifería, reparaciones de cañerías
de agua y gas, revisión del funcionamiento de califonts. artefactos eléctricos, reto ques de pintura y cualquier otra reparación que no requiera de personal especiali
zado ya que
en
tales
casos
la empresa contrata personal técnico. Asimismo, que si las dependencias de la empresa, si no hay trabajo, en
bien el
trabajador
ningún
caso se encuentra a
libertad de ocupar
vive
su
en
disposición del empleador quedando,
tiempo
como
en
tal caso,
en
lo determine.
De los referidos antecedentes, es posible sostener que si bien las labores del traba jador que nos ocupa podrían responder al concepto de movimiento diario notoria mente escaso, en lo que respecta al requisito "mantenerse permanentemente a dis posición del público" claramente éste falta en la situación en análisis y su inexis tencia impide que opere la norma de excepción contemplada en el artículo 27 del Código del Trabajo para que este trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales. Por consiguiente, no cabe sino concluir que el trabajador de que se trata se en cuentra afecto, en materia de jornada de trabajo, a la norma general que contiene el inciso Io del artículo 22 del referido cuerpo legal. •
Ord. N" 8.006/324, 11.12.95
"El "movimiento notoriamente
"
escaso
carga de
trabajo que a vista de especial esfuerzo de percepción aparece de manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en par ticular previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en todos y sin necesidad de realizar
la empresa ♦
supone
una
un
establecimiento... ".
o
Ord. N° 5.091/337, 01.12.00
"Las funciones que desarrollan estos dependientes se asemejan a las de camareros de hoteles por cuanto deben estar atentos al ingreso de pasajeros, prestar atención a
las habitaciones respecto de
pedidos de comestible y otros, ordenar las habita siempre en condiciones de ser ocupadas. De igual referido informe que el citado establecimiento hotelero
ciones y asearlas manteniéndolas
forma
se
da
cuenta en
el
notoria escasez de movimiento
presenta
una
sición
análisis. En consecuencia, sobre la base de las
como señala la ley, razón por la que posible es afirmar que en la especie se dan los presupuestos que harían aplicable al personal de la consulta la jornada prolongada prevista en el inciso 3o de la dispo en
das y consideraciones formuladas,
desempeñan
como camareros
de la ciudad de
Santiago, Código del Trabajo".
disposiciones legales cita cúmpleme informar que los trabajadores que se
del Hotel Monte Bello de la comuna de San Joaquín afectos a la jornada prevista el artículo 27 del
están
por
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
287
Ord. Nü 1.976/171, 17.05.00
•
"Se consulta sobre el
personal que presta servicios para Valderrama v Valenzuela Limitada, Val Telecomunicaciones Limitada, empresa que, según los antecedentes
acompañados, tuar
se
dedica por
instalaciones
cuenta
señalados por el interesado, de que anteceden,
fonos,
de terceros,
no
resulta
suerte
desprende, no efectúan
a
empresa contratista, a efec en el lugar y oportunidad
procedente
que, al tenor de lo expresado en los párrafos estimar que se trata de una empresa de telé
los términos del artículo 27 del
en
como
telefónicas en distintas áreas y plazas,
Código
del
Trabajo.
De lo expuesto se se consulta
mayor abundamiento, que los trabajadores por quienes
labor
el
público usuario de la empresa, de modo disposición de éste, no cabe dar por cum que el plido el requisito consignado por legislador para la aplicabilidad de la norma contenida en el inciso 2° del artículo 27 del Código del Trabajo, consistente en no
su
en contacto con
manteniéndose
laborar
en
constantemente a
dichas condiciones"
.
b) Trabajadores del transporte interurbano
categoría podemos agrupar a los siguientes trabajadores: Personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y trabajadores que se En esta -
desempeñan
a
bordo de ferrocarriles;
Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, y Choferes o auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de pa
-
-
sajeros. La Ley N° 20.271, publicada en el Diario Oficial de fecha 12.07.2008, modi ficó el artículo 25 y agregó los nuevos artículos 25 bis y 26 bis al Código del Trabajo. El nuevo diseño legal reguló separadamente a los trabajadores de transporte interurbano de pasajeros (artículo 25), a los trabajadores del transporte de carga terrestre interurbana (artículo 25 bis), y a los trabajadores de transporte rural de pasajeros (artículo 26 bis). Al respecto, cabe citar el Dictamen N° 4.409/079, 23. 10.08, que tido y alcance de la referida modificación legal. •
fijó
el
sen
Ord. N° 4.409/079, 23.10.08
ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo único de la Ley N° 20.271. publicada artículo 25 del en el Diario Oficial de 12 de julio de 2008, el cual modifica el bis. 26 bis 25 y al mismo los artículos del e "Por necesidades del Servicio
se
Código
Trabajo incorpora el Código del previa, cabe indicar que la referida Ley 20,271, modifica de los auxiliares Trabajo en lo referente a la jornada de trabajo de los choferes y se ha según servicios de transporte de pasajeros. Así, su artículo único, modifica, bis y 25 artículos señalado, el artículo 25 e incorpora al referido Código nuevos En forma
26 bis. de la ley modifica Asimismo, cabe hacer presente que la idea matriz o fundamental la de choferes y auxiliares de toria es del la
jornada de trabajo
reglar
personal
de pa locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte vehículos de los choferes de
sajeros,
del que
se
desempeñe a bordo de ferrocarriles,
Christian Melis Valencia
288
-
Felipe Sáez Carlier
de carga terrestre interurbana y del personal que se desempeñe como auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros ". -
Personal de choferes
y auxiliares de la
chofer
locomoción colectiva
o
inter
urbana Y DE SERVICIOS INTERURBANOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y TRABAJA DORES
QUE SE DESEMPEÑAN
A BORDO DE FERROCARRILES
Según lo previene el nuevo inciso primero, del artículo 25, del Código del Trabajo, los citados trabajadores se encuentran sujetos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. "La jornada ordinaria de
trabajo
del personal de
choferes y auxiliares de la loco
moción colectiva interurbana, de senicios interurbanos de transportes de pasaje ros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas
mensuales...".
En lo referido
a esta categoría de trabajadores es menester señalar que la N° 20.271 mantuvo el límite máximo de la jornada y sólo supuso la exclu sión de este artículo de los trabajadores de carga terrestre interurbana que pasa ron a ser regulados en el nuevo artículo 25 bis.
Ley
•
Ord. N° 4.409/079, 23.10.08
"Por otra parte, es del caso indicar que en materia de jornada ordinaria de trabajo y descansos a bordo o en tierra así como de los tiempos de esperas que deban
cumplir entre
turnos
laborales,
no
existe variación respecto de la
norma
primitiva,
180 horas mensuales de jornada ordinaria y los referidos descansos así los tiempos de esperas no son imputables a la jornada ajustándose al acuer
esto es, como
do de las partes -
Choferes
de
su
retribución
vehículos
De conformidad al
Trabajo,
la jornada de
nuevo
trabajo
o
compensación".
de carga terrestre interurbana
inciso
primero del artículo 25 bis, del Código del trabajadores, al igual que la de los chofe
de estos
y auxiliares de la locomoción colectiva suales: res
interurbana, será de 180 horas
men
"La jornada ordinaria de
urbana,
trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre inter excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse de veintiún día... ".
no
en menos
A diferencia de los choferes ción colectiva
máximo •
en
personal de choferes
interurbana, la ley
y auxiliares de la locomo
establece un período de tiempo el cual debe distribuirse la jornada de trabajo, a saber de 21 días. en este caso
Ord. N" 4.409/079, 23.10.08
"a) Jornada de trabajo: Si bien
en
materia de jornada ordinaria
180 horas mensuales, ésta contiene
un
elemento
nuevo
se
mantienen las
distribución de la misma, conforme al cual dicha jornada ordinaria de puede ser distribuida en menos de veintiún días.
Respecto al tiempo
con
la
trabajo
no
que dice relación
o límite mínimo dentro del cual debe distribuirse la jomada ordinaria, cabe señalar que de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.271 el Sr Subsecretario del Trabajo, refiriéndose a la indicación N° 1 introducida por el Ejecutivo al proponer el nuevo artículo 25 bis, explicó contar al efecto con ei acuerdo de los representantes del sector. Ello, señaló, definí-
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
Trabajo
del
289
tiempo mínimo dentro del cual deberá distribuirse la jornada ordinaria de 180 horas mensuales propias del rubro, resolviendo el problema deriva do de la inexistencia de una norma que fije dicho límite de tiempo, y que se traduce en que la jornada laboral de estos trabajadores se cumple mucho antes de comple tar la respectiva mensualidad. Asimismo, el asesor legislativo del señor Ministro del Trabajo y Previsión Social precisó que la jornada laboral de 21 días no resta el carácter mensual de dicha jornada, razón por la cual los trabajadores efectiva mente tendrán 9 ó 10 días de descanso según si el mes tiene 30 ó 31 días totales ". ría el
trabajo de
Choferes vehículos
-
transporte pasajeros rural colectivo de pasa
jeros
Quizá es
si
una
de las novedades más
el reconocimiento del
legislador
importantes de la nueva regulación legal, trabajadores de transporte ru
laboral de los
ral. Este reconocimiento
se
efectúa de la
siguiente
forma en el
nuevo
artículo 26
bis, del Código del Trabajo:
desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transpor te rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente Sin perjuicio de ello, podrán pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo de ciento "El personal que
se
ochenta horas mensuales distribuidas
en no menos
de veinte días al
mes...
".
Según la norma legal transcrita, estos trabajadores tienen, por regla general, jornada de 45 horas de trabajo (la misma de los trabajadores de la locomo ción colectiva urbana de pasajeros: artículo 26, del Código del Trabajo). Con todo, las partes pueden acordar una jornada de 180 horas mensuales, las que una
deben distribuirse •
en no menos
de 20 días al
mes.
Ord. N° 4.409/079, 23.10.08
"...Al indicarse que el personal de choferes y auxiliares de los servicios de trans 26 del Códi porte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente, normas que las entre articulado de dicho la ubicación go del Trabajo, atendida les resul en esta materia, concluir sino que, regulan la jornada de trabajo, no cabe esto es, 45 mismo ta aplicable la regla general del artículo 22 del cuerpo legal,
horas semanales. Sin
perjuicio
...
de lo anterior, la
norma en
jornada ordinaria de trabajo de 20 días al
comento
permite
a
las partes pactar
180 horas mensuales distribuidas
una
en no menos
de
mes.
estable En este punto es del caso señalar que conforme a la historia fidedigna del señor el cimiento de la Ley N° 20.271, Segundo Informe de la Comisión Trabajo, Ministro del Trabajo y Previsión Social propuso establecer en la norma un régimen la alternativo, proposición que fue recogida por la Comisión, esto es, consagrar que de pa laboral de los del servicio de transporte rural colectivo
jornada trabajadores De esta forma, sajeros, podrá ser semanal o mensual, según el acuerdo de las partes. de del régimen al que han queda entregada a la voluntad de las partes la definición aplicar, consecuencia, someterse en materia de jornada de trabajo, permitiendo, en al
efecto, el sistema
que
mejor se ajuste
a
la realidad de cada
caso en
particular
.
Por su parte, la misma norma legal, en su inciso final, remite la definición y Telecocalificación de la categoría en análisis, al Ministerio de Transportes y
Christian Melis Valencia
290
municaciones, lo que, por cierto, efectuó de 1992:
a
través del Decreto
-
Felipe Saez Carlier
Supremo
N° 212,
servicios de transporte rural colectivo de pasajeros,
aquellos cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones". "Se entenderá
como
que
•
Ord. N° 4.409/079, 23.10.08 '...el artículo 6° del Decreto N°212, de 1992, del Ministerio de
Transportes y Tele Transporte Público de plenamente aplicable a la materia, al
comunicaciones, Reglamento de los Senicios Nacionales de
Pasajeros, actualmente vigente y por tanto referirse a las secciones en que se divide el Registro Nacional de Servicios de Trans porte de Pasajeros, en su letra b) conceptualiza lo que debe entenderse por seni cios rurales de transporte público de pasajeros, en los siguientes términos; "b) servicios rurales de transporte público de pasajeros, entendiéndose por éstos los que, sin superar los 200 km de recorrido, exceden el radio urbano, ción de lo indicado en la letra c) siguiente: '*.
con
excep
excepción a que alude la precitada disposición reglamentaria dice relación con aquellos recorridos que sin exceder los 200 km unen la ciudad de Santiago con localidades o ciudades costeras ubicadas en la V Región, los cuales, reglamenta La
riamente,
considerados
son
como
senicios interurbanos de transporte
público
de
pasajeros. Finalmente,
en
relación
con
esta
materia, resulta del todo pertinente
puntualizar
que, sin perjuicio de lo anterior, el inciso 2o del precitado artículo 6o del Decreto N° 212, establece que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, previo informe del Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones
competente, considerando otras variables, podrá, por resolución fundada, clasifi senicios rurales o interurbanos a servicios que no cumplan las caracte
car como
rísticas antes señaladas ".
2.2. Las
Excepciones
excepciones
a
la limitación de jornada de
trabajo
la limitación de la
jornada de trabajo se encuentran segundo, tercero, cuarto y final, del artículo 22 del Código del Trabajo, los cuales excluyen de la regla general a ciertos trabaja dores que, no obstante ser dependientes, por las características o naturaleza de sus actividades no pueden quedar sujetos a un horario predeterminado de tra bajo. contenidas
en
a
los incisos
Cabe hacer presente, en relación a los distintos grupos exceptuados de la limitación de jornada, que nada obsta a que los contratantes, en uso de la auto nomía de la voluntad, convengan una jornada de caso en el
trabajo determinada, quedarán sujetos a la jornada máxima pactada, sea ésta igual o inferior a prevista en el inciso primero del referido precepto. Al respecto, prescribe la referida norma legal: cual
la
"Quedarán excluidos de la limitación de jomada de trabajo los trabajadores que a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apodera dos con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscaliza ción superior inmediata; los contratados de acuerdo con este
presten servicios
senicios
en su
propio hogar o
en un
Código para prestar lugar libremente elegido por ellos; los agentes
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
comisionistas y de seguros, vendedores
de la
Dirección
del
viajantes, cobradores
Trabajo
291
y demás similares
que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. También quedan excluidos de la limitación de jomada de
trabajo los trabajadores desempeñan a bordo de naves pesqueras. Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contra tados para que presten sus senicios preferentemente fuera del lugar o sitio de fun cionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de que
se
telecomunicaciones.
jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a los límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo ". La
También habría que anotar como efecto principal de las excepciones que nos ocupan, la exclusión de los referidos trabajadores de las normas legales sobre control de asistencia y del derecho •
Ord. N°
3.561/133,
a
horas extraordinarias.
10.08.04
"Por otra parte, cabe agregar que la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta dejado establecido por Dictamen N° 5.383-181, de 15-07-87, entre
Dirección ha
dependientes excluidos de la limitación de jornada según el inciso 2o Código del Trabajo, no tienen la obligación de registrar la determinar las horas de trabajo, doctrina que, a la fecha se encuentra
otros, que los
del artículo 22 del asistencia y
plenamente vigente. Igualmente, es preciso destacar,
que
este
Servicio, mediante Dictamen N° 1.381-
69, de 27-02-87, ha resuelto que aquellos trabajadores que laboran afectos
a un
jornada y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo mediante los sistemas que en •
la
norma
transcrita anteriormente
se
señalan ".
Ord. Nu 2.657/62, 08.07.03
jurídicamente procedente que el trabajador exceptuado de la limita ción de jornada de trabajo, por encontrarse en algunas de las situaciones que contempla el inciso 2o del artículo 22 del Código del Ramo, labore horas extraor "No resulta
dinarias". ♦
Ord. N° 77/03, 08.01.97
de las procedente establecer un control de asistencia y determinación horas de trabajo, de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada de tra del bajo en conformidad a lo establecido en el inciso 2o del artículo 22 del Código "No resulta
Trabajo ", de
Trabajo ha dispuesto que no existe obligación ex registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo de ios trabajadores cluidos de la limitación de jomada de trabajo. Por el contrario, son los trabajadores afectos a una jornada de trabajo y, por a tanto, sujetos a limitación de la misma, los que se encuentran obligados regis de registro que, trar su asistencia y determinar sus horas de trabajo en el sistema para tales efectos, tenga implementado su empleador. En efecto, la Dirección del
Christian Melis Valencia
292
Felipe SáezCarlier
-
En lo que respecta al derecho a horas extraordinarias, cabe mencionar que concordando lo dispuesto en el artículo 30, del Código del Trabajo con lo seña
lado
en
Código, los trabajadores que se encuentran no pueden devengar sobresueldo atendido sujetos a jornada de trabajo susceptible de ser excedida.
el artículo 22 del mismo
excluidos de la limitación de jornada a
que
no se encuentran
a) Personal que presta servicios
que
integran
como una
distintos
empleadores
lo señalado por la Dirección del Trabajo, los trabajadores grupo se encuentran excluidos de la limitación de jornada
De conformidad este
a
a
consecuencia necesaria de las características de la
servicios, las que dificultan de las horas de
trabajo
o
hacen materialmente
jornada
de ios
sólo el control
sino también el control de la asistencia.
En efecto, el fundamento de incluir limitación de
imposible
prestación no
de
trabajo
está
a estos
en
trabajadores
en
la
norma
la necesidad de establecer, de
sobre
manera
expresa en la ley, que la jornada de trabajo de estos dependientes debe ser con siderada y contabilizada por separado para cada uno de los empleadores con los que mantenga su relación laboral. En otras palabras, el legislador ha querido evitar que
se
presenten confusiones
respecto del máximo de horas de labor que pueden desarrollar los trabajadores cuando están sujetos a más de una relación laboral; es así como se podría haber que el trabajador no semanales de trabajo, por lo cual
interpretado el
objeto
de calcular
exceder de las cuarenta y cinco horas deberían haber coordinado los empleadores
pudiera se
conjunto una jornada que no excediera dicho límite. Con la inclusión de esta excepción, entonces, no se presentan problemas, en el hecho que el dependiente exceda de las cuarenta y cinco horas semanales de trabajo, tomando en consideración la jornada que desarrolla para sus distintos empleadores. Sin perjuicio de esto el trabajador, respecto de sus relaciones laborales indi con
en
vidualmente consideradas, está afecto al límite semanal de
cuarenta y cinco ho de labor, y no es lícito que las exceda teniendo en consideración la excepción la limitación de jornada del artículo 22 del Código del
ras a
Trabajo.
b) Gerentes, administradores y
apoderados
con
facultades
de administración
En lo que respecta a este grupo de trabajadores, cabe señalar que la Direc ha sostenido la exclusión de la Trabajo que limitación de jornada de trabajo de algunos de los trabajadores que integran este grupo se justifica por la especial entidad o importancia de sus funciones. íntimamente vinculada a la ción del
calidad, categoría
lugar
de
ser
objeto
jerarquía de sus cargos, en el ejercicio de los cuales, en de control de las horas de trabajo y de la asistencia, normal
o
mente son los llamados a
Los
aplicarlos al personal subalterno.
facultades de administración
apoderados empleador
que representan al ciente para obligar
con
a
éste
con
son
aquellos dependientes
y que tienen, en general, poder decisional sufi los trabajadores en los diversos aspectos inheren-
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
de la
Dirección
dei
Trabajo
toda relación laboral, entre los cuales puede citarse, a vía ejemplar, la fa cultad de decidir sobre la contratación o despido de personal, la autorización de
tes a
y feriados, etc. La facultad de administración lleva
permisos
implícita
las facultades decisionales
en
aspectos tales como la planificación, organización, dirección, coordinación y control de la marcha de la empresa o de un establecimiento o área de
importan trabajadores que, en el ámbito organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspección y ejer zan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de comerciali
cia. En el fondo, debe tratarse de
zación,
etc.
Ord. N° 1.365/64, 09.04.01
•
"Por "apoderados con facultades de administración" debe entenderse aquellos dependientes que representan al empleador y tienen, en general, poder decisional suficiente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes a
toda relación laboral. En el fondo, debe tratarse de
trabajadores
que,
en
el ámbito
organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspec ción y ejerzan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de comercialización, etc". Ahora bien,
porcionados, particularmente
los
en
la
especie, analizados
poderes
con
que cuentan
los
los antecedentes pro
trabajadores que
nos
ocupa contenidos en el Acta de la Sesión Extraordinaria del Directorio N° 6-1987, del Banco Bhif reducida a escritura pública con fecha 09.09.87, es preciso concluir que las facultades de los Jefes de Gestión Operativa y Ejecutivos de Cuentas de la citada entidad bancaria son especiales y restringidas a determinados actos de ad ministración por lo que no puede considerárseles "apoderados con facultades de
administración" tanto, •
no
en
los términos de la doctrina
procede estimarlos exceptuados
precedentemente
reseñada y, por
de la limitación de jomada de
trabajo".
Ord. N° 77/03, 08.01.1997
"...existen ciertos
dependientes que,
por disposición expresa de la
ley, representan
empleador, lo cual permite sostener, ajuicio de este Servicio, que de entre los varios factores o elementos que determinan la existencia del vínculo de subordina ción, en su caso no puede tener lugar la sujeción a controles de jomada y asisten cia, toda vez que en sus relaciones jurídicas con el empleador media un elemento subjetivo consustancial a las mismas, cual es el ser dependientes de la exclusiva son los de confianza de éste para efectos jurídicos y prácticos tan esenciales como representarlo y administrar todo o parte de sus negocios. En esta forma preciso es convenir que la duración de la presencia de estos depen
al
los
requerimien lugar de trabajo estará solamente determinada por existente en de trabajo de la jornada propios de su cargo, independientemente o la empresa o del horario de funcionamiento de ésta, pudiendo ser superior infe control a alguno. sin rior a estos parámetros según las circunstancias y sujeción
dientes
en su
tos
los
con
legislador fue someter a al propio troles de que se trata a dependientes que, según lo expresado, representan autocontrol, que de empleador, puesto que tal exigencia implicaría una especie
...no
resulta acertado pensar que la intención del
si, como
máxime ninguna razón de orden jurídico ni práctico aconseja establecer; de la limitación se ha visto, dichos trabajadores están expresamente exceptuados de jornada ".
Christian Melis Valencia
294
-
Felipe SáezCarlier
c) Personal que trabaja sin fiscalización superior inmediata
Trabajo ha sostenido que existe "fiscalización" traer a juicio las acciones u obras de otro, y es "supe criticar y puede rior" cuando se ubica en una posición de preeminencia respecto de otra. Al efecto, la Dirección del
cuando
se
Por lo cual habrá fiscalización
superior inmediata
cuando
concurren
los si
guientes requisitos copulativos: Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. -
-
-
•
Ord. N°
4.429/172, 15.10.04
fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que sig nifica, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; Que esta supenisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor". "Existe
•
Ord N°
"Dichos
323/22, 24.01.00
trabajadores "realizan labores de ayudantes de chofer en la venta de kero
al detalle sobre 200 litros y su distribución en terreno, para lo cual suscribieron contratos que limita la jomada de trabajo de lunes a sábado, desde 8-12 y de 13:30 sene
17:30 horario que anotan diariamente en el libro registro de asistencia y que inte al los señalaron se en la mañana y rrogados respecto trabajadores que presentan vuelven en la noche sin que les sean pagadas horas extraordinarias. En terreno son controlados por el chofer y si se desocupan antes de las 17:30 horas que es la hora de salida, el empleador en la empresa no los deja retirarse hasta que sea la hora de salida". De este modo, del referido informe de fiscalización fluye que, respecto del desarrollo y cumplimiento del programa de los o trabajo, ayudantes de a
chofer
del conductor del camión respectivo en lo y referente a la pre sentación y el control de asistencia, responden ante el empleador, mediante la ano tación diaria de entrada y salida en el respectivo libro de asistencia. A mayor abun damiento, según consta de los contratos de trabajo cuyas fotocopias se han tenido a la vista, los dependientes de que se trata se encuentran a una de
peonetas
dependen
sujetos jornada trabajo de 8:00 a 12:00 horas y de 13:30 a 17:30 horas, de lunes a sábado, y de conformidad con lo consignado en el informe en estudio, no se les permite retirarse
del establecimiento de la empresa sino hasta cumplida la hora de salida convenida en los respectivos contratos. Con el mérito del informe referido, es posible concluir, en opinión de la suscrita, que los referidos peonetas o ayudante de chofer trabajan
bajo fiscalización superior inmediata, limitación de la jomada de trabajo". esta
por lo que
no se encuentran
Debemos decir, además, que el solo hecho de encontrarse el situación, amerita al empleador para excluirlo de la
excluidos de la
trabajador en a la jornada
limitación
El
de
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
toda
trabajo,
vez
rir la calificación
Dirección
del
Trabajo
295
que el legislador no ha contemplado la necesidad de reque^ de parte de los órganos administrativos del
previa
trabajo.
Ord. N° 4.429/172, 15.10.04
•
"Cabe señalar, por último, que de la norma legal en análisis, se desprende, igual la sola circunstancia de encontrarse un trabajador en la situación plan teada en los puntos precedentes, autoriza al empleador para excluirlo de la limita
mente que
ción de jomada de
trabajo, toda
vez
que el
legislador no ha contemplado la
nece
sidad de
calificación previa por parte de la Dirección del Trabajo. En otros térmi nos, a esta Superioridad no le corresponde calificar que determinados senicios prestados por trabajadores se consideran excluidos de la limitación de jomada de trabajo, teniendo efecto dicha exclusión legal por la sola concurrencia en el hecho de las circunstancias
antes
señaladas".
perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que la ley le otorga a la Dirección del Trabajo la facultad de fiscalizar la aplicación de la legislación laboral, en cuyo ejercicio bien puede pronunciarse respecto de la calificación hecha por el empleador respecto de la excepción a la limitación de la jomada de trabajo del trabajador. Sin
d) Personal contratado para prestar senicios su
propio hogar o
en un
Esta especial modalidad de nalmente
en
lugar libremente elegido por ellos
prestación
de los servicios
se conoce
internacio-
caracteriza por lo siguiente: de servicios para un empleador y
domicilio", el cual
"trabajo no trabajador efectúa su prestación para el público en general. Es el empleador el que imparte las instrucciones a seguir en la ejecución del trabajo. Existe una serie continuada de prestaciones y no una prestación única. Existe una remuneración o retribución pecuniaria. El suministro de materia prima lo efectúa el empleador. El Código del Trabajo de 1 93 1 en su artículo 52, consideraba como trabajo o a domicilio a aquel que se ejecuta en el domicilio, sea el del propio trabajador en el de un tercero que no sea su patrón. De esta manera se diferenció el trabajo a domicilio del trabajo por cuenta no era propia, toda vez que este último constituía una industria casera a la cual conveniente coartarle su libertad de trabajo. -
a
como
El
se
-
-
-
-
,
El año 1981,
das
en
con
ocasión de la adecuación de las
las
normas
laborales
Ley N° 18.018, en virtud de relativas al trabajo a domicilio, estableciendo
el D.L. N° 2.200,
derogaron
normas
se
publicó
conteni
esta
la
ley
se
al efecto
que:
habitual en
"No dan origen al contrato de trabajo los senicios prestados en forma el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin
vigilancia
ni dirección inmediata del que los contrata
.
Por último, la Ley N° 19.250 atenuó el referido criterio al establecer que: el "No hacen presumir la existencia del contrato de trabajo", de tal modo que
Christian Melis Valencia
296
-
Felipe Sáez
que pretenda que los servicios prestados en el propio domicilio relación laboral deberá en todo caso probar su afirmación.
Es obvio y de toda razón que estos trabajadores s de la limitación de la jornada de trabajo, toda vez qu
imposible, cios, que
en
se
atención
a
un
ncuentren va a ser
realizan
bajo
exceptuados
materialmente
donde prestan sus servi control de las horas de trabajo, tomando en con
la naturaleza misma del
pueda efectuar
se
Carlier
lugar
con que cuenta el trabajador para distribuir los momentos que estime convenientes.
sideración además la libertad
tiempo
de labor
en
su
e) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que
no
A diferencia de los
llan su
sus
labores
en un
actividad consiste
encuentran sus
ejerzan
sus
trabajadores
"espacio viajar o
en
funciones a
en
domicilio,
el local del establecimiento
estos
trabajadores
no
desarro
físico determinado", sino que, por el contrario, desplazarse directamente a los lugares en que se
clientes.
legislador ha reconocido en esta modalidad de la prestación de los servi imposibilidad evidente de aplicar las normas sobre limitación de la jornada de trabajo. En lo concerniente al ámbito de aplicación de esta norma, específicamente en lo que se refiere a las labores "similares" a que se hace referencia, podemos decir que la jurisprudencia administrativa ha considerado como parte de "aque llos trabajadores que no ejercen sus funciones en el local del establecimiento", a los supervisores y choferes de las empresas de transporte, sosteniendo, por tan to, que estos dependientes se encuentran excluidos de la limitación de jornada de trabajo establecida en el inciso Io del artículo 22 del Código, precisamente, El
cios
una
por desarrollar •
sus
labores fuera del local del establecimiento.
Ord. N° 5.235/302, 14.10.1999
"El Inspector de Ruta se encarga de la fiscalización de buses, lo que realizan dos inspectores en cada turno, el primero desde las 5:40 hasta tas 14:30, y et segundo desde las 14:30 hasta las 23:00 horas; específicamente, estos dependientes deben comprobar que cuadren los boletos vendidos con la numeración de los boletos que portan los pasajeros; por su parte, los Supervisores de los Inspectores de Ruta deben percatarse de la ausencia de alguno de éstos y evitar que quede descubierto de fiscalización algún sector, asimismo, debe reunirse semanalmente con los Ins
pectores para evaluar y coordinar
sus
tareas;
a su vez,
los
Inspectores deben soli
citar los
permisos para ausentarse de sus labores a su Supenisor. De la descrip ción de las labores específicas que desarrollan los Supervisores, se concluye que los Inspectores de Ruta se encuentran sujetos a fiscalización superior inmediata, toda vez que este control proviene de personas con mayor responsabilidad en la organización de la empresa (rango o jerarquía) y esta supervisión o control se
ejerce en forma permanente y cercana. En consecuencia, sobre la base de las dis posiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifes tar a Ud que los Inspectores de Ruta dependientes de la Empresa de Transportes Pullman Bus Lago Peñuelas S.A., se encuentran afectos a una jornada ordinaria de
trabajo que no debe exceder las cuarenta y ocho horas semanales, no resultándoles aplicables el inciso 2o del artículo 22 del Código del Trabajo ".
El contrato
individual de trabajo en los
f) Trabajadores Los
trabajadores que
se
se
que
dictámenes de la
desempeñan
Dirección
en naves
del
Trabajo
297
pesqueras
desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuen jornada, exclusión que rige sin distinción, se
tran excluidos de la limitación de
encuentren los
ción del •
trabajadores empleador.
Ord. N°
a
bordo de la
nave o en
tierra
a
disposi
4.603/262, 02.09.99
"...la normativa las
laborando
especial aplicable al sector pesquero encuentra
características
especiales
indisolublemente
en
se
que
su
fundamento en
desarrolla la actividad pesquera,
ligada a la navegación durante la cual se cumplen
esto es,
las labores de
pesca,...". que prestan senicios fuera de la empresa, través de medios informáticos o de telecomunicaciones
g) Trabajadores a
legislador laboral excluye de la limitación de jornada a los trabajadores en la figura que se conoce como que "teletrabajo". De hecho, es en esta norma en donde el legislador laboral reconoce el teletrabajo17. El
se
desempeñan
h) Deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas Esta
categoría
de
fue
trabajadores
incorporada
al listado de
trabajadores
excluidos de la limitación de jornada por el artículo Io, N° 1 de la Ley N° 20.1 78, publicada en el Diario Oficial de fecha 25.04.07, que reguló el contrato de de ,
portistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas. En este caso, según la norma, la jornada será organizada por el cuerpo técni co y su club en atención al tipo de actividad deportiva de que se trate. 3. Presunciones El artículo único, N° 1 de la ,
corrida), publicada artículo 42 del
en
limitación
de
Ley
N° 20.281
de jornada
(conocida
como
ley
de
semana
el Diario Oficial de 21.07.2008, modifica la letra a) del
Código del Trabajo,
en
los
siguientes términos:
en dinero, pagado el trabajador por la por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe de lo prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio
"a) sueldo,
o
sueldo base, que
es
el
estipendio obligatorio y fijo,
a un segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior exen ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores inciso segundo tos del cumplimiento de jomada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jorna el da cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día descuentos ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare
señalado
en
por atrasos
dor está un
el inciso
en
que incurriere el
presumirá que el trabaja de empleador, por intermedio
trabajador. Asimismo,
se
a afecto a la jomada ordinaria, cuando el directo sosuperior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y
Christian Melis Valencia
298
-
Felipe Saez Carlier
oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no trabajador sólo entrega resultados de sus gestio nes y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus la bores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador". bre la forma y
existe tal funcionalidad cuando el
En la citada norma,
propósito del nuevo concepto de sueldo y de la obliga equiparar el sueldo base al ingreso mínimo respecto, obligación que no se aplica a los trabajadores excluidos de limitación de jornada de trabajo, se establecen una serie de presunciones sobre cumplimiento de jornada de trabajo, a
ción de
o
dicho al revés,
una
serie de
casos en
los cuales
se
presume que
no se trata
trabajadores excluidos de la limitación de jornada. Se trata de presunciones plemente legales y por lo mismo admiten prueba en contrario. •
de
sim
Ord. N° 3.152/063, 25.07.08
"...la
ley presume que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada en caso alguna de las siguientes situaciones: a) Cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso o egreso a sus labores. b) Cuando ei empleador efectuare descuento por atrasos en que incurriere el tra bajador. c) Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se de concurrir
desarrollan las labores. En relación
a la situación a que se refiere la letra c), la propia ley establece que no existe tal funcionalidad si el trabajador sólo se limita a entregar resultado de sus
gestiones y
se
reporta
regiones diferentes de
esporádicamente, especialmente empleador".
VI. Distribución de
La jornada de
trabajo se
La
Distribución
regla general
se encuentra
el cual
.
en
contenida
su
Ord. N°
en
con
los descansos, de forma
interrupción y distribución va a ser consus
semanal de jornada de trabajo
materia de distribución de
en
inciso
jornada ordinaria de trabajo primero del artículo 28 del Código del Trabajo,
"El máximo semanal establecido
•
labores
que el máximo de 45 horas debe distribuirse entre 5 ó 6 días:
dispone
distribuirse
sus
la jornada de trabajo
sucede alternadamente
tal que, como es lógico de pensar, tancial a la jomada. 1
si realiza
la del domicilio del
en
más de seis ni
en
el inciso primero del artículo 22 de cinco días".
no
podrá
en menos
4.603/262, 02.09.99
"Ahora bien,
conforme lo ha sostenido reiteradamente esta Dirección la circunstan exceptuado de la limitación de jomada no puede significar que esta se distnbuya en más de seis ni en menos de cinco días, salvo las excepciones contempladas en el inciso final del artículo 38 v artículo 39 del del cia de encontrarse
De tal suerte que,
Código
Trabajo
obstante encontrarse los trabajadores que nos ocupan excep tuados de la limitación de jornada, ésta, por regla general, debe ser distribuida conforme lo señala el inciso Ia del precitado artículo 28. no
El contrato
individual de trabajo en los
Asimismo, de acuerdo
lo
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
299
el inciso Io del artículo 37, del mismo cuerpo legal citado, tal distribución, en las empresas o faenas no excep tuadas del descanso dominical, no puede incluir el día domingo o festivo, salvo el caso de fuerza mayor. Sin embargo, el artículo 38 del Código del Trabajo de lo anterior a a
dispuesto
en
exceptúa
los
trabajadores que
das del 1 al 7 de
su
se
desempeñan
en
alguna de
inciso Io, señalando
en
las faenas
o
labores
enumera
el inciso
segundo que las empresas descanso dominical del distribuir la jornada normal de tra pueden exceptuadas los días domingo o festivos. bajo, de forma que incluya Cabe hacer presente que en el caso de los trabajadores a que se refieren los números 2 y 7 de la norma en comento, el legislador ha consagrado, en favor de ellos, el derecho a que, a lo menos, dos de los días de descanso en el respectivo calendario debe necesariamente otorgarse
mes
en
día
domingo.
AI respecto, cabe manifestar que la Dirección del Trabajo ha resuelto que la modificación introducida por las Leyes N°s. 19.250 y 19.482 al artículo 38 del
Código del Trabajo,
en
orden
a
conferir
a
ciertos que le
de los días de descanso
trabajadores el derecho a que corresponden en el mes coin
compensatorio domingo, no modifica el precepto del inciso Io del artículo 28 del mismo Código que dispone que la jornada de trabajo de 45 horas semanales no puede distribuirse en más de seis días. uno
cida
con un
día
Ord. N° 2.397/108, 08.06.2004
personal de vigilancia de la Empresa de Vigilancia y Aseo Industrial EU-DU Ltda., de Rancagua, que desempeña turnos diurnos, interactuando con el público, controlando y registrando sus datos, entre otras tareas anexas, se encuentra excep tuado del descanso dominical y en día festivos acorde al N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, correspondiéndole a lo menos dos domingo de descanso al "El
mes.
sola
En cambio, el mismo
presencia,
personal,
de
custodiando recintos y
el N°4del mismo artículo 38,
no
que se limita a actuar por cerrados, se halla comprendido en ellos el descanso de a lo menos dos
turno nocturno,
lugares
rigiendo para
domingos al mes ". Ord N° 4.744/215, 13.12.2001 "El
se personal de seguridad de la Empresa Matts Seguridad Ltda., que desempe
público para su orienta domini ción e información, se encuentra comprendido en la excepción al descanso del Trabajo, cal y en días festivos del N° 4, del inciso 1 °, del artículo 38 del Código los servicios cuya función y no en la del N° 7, de los trabajadores del comercio y ña
en
locales comerciales,
aun
cuando pudiere
tratar con
del comer principal y específica es atender directamente al público en actividades cio y los servicios ".
distribución
sema
regla general en materia de consti nal de la jornada de trabajo, podemos decir que la sola circunstancia de del 38 Código del tuir las labores alguna de aquellas contempladas en el artículo de manera que Trabajo, faculta a las partes para distribuir la jornada de trabajo de la Di incluya los domingo y festivos, sin necesidad de autorización previa rección del Trabajo. Ahora bien,
en
relación
a
la
Christian Melis Valencia
300
-
Felipe Sáez Carlier
Ord. N° 2.397/108, 08.06.2004
legalmente que las partes del contrato de trabajo, o la Dirección del Trabajo, puedan pactar o autorizar un sistema de distribución del otorgamiento del descanso semanal de a lo menos dos domingos al mes al personal que le corres ponda en un período distinto del mes en que tales descansos se han devengado". "No procede
Sin
perjuicio
de lo anterior, y
virtud de las facultades fiscalizadoras que investigar y constatar una eventual transgre en
le competen, ese Servicio puede sión al descanso dominical que establece el artículo 34 del
Código del Trabajo,
si la labor de que se trate no reúne efectivamente los caracteres señalados en algunos de los numerandos del artículo 38 del mismo Código. De igual manera, cabe hacer presente que la facultad legal para distribuir la
jornada de trabajo en forma significar una modificación
que incluya los días domingo y festivos, no puede de la jornada pactada en los respectivos contratos
trabajo, toda vez que, para tales efectos, y de conformidad a lo prevenido en los artículos 5o y 1 1 del Código del Trabajo y 1 545 del Código Civil, se requiere el consentimiento de las partes. de
2. Excepciones Existen dos
distribución
a la
la
excepciones:
de la jornada de trabajo
primera dice
relación
con
la facultad conferida
Código, en virtud de la cual y mediante resolución fundada puede autorizar la implantación de un siste ma excepcional de distribución de la jornada de trabajo y los descansos a una empresa determinada; la segunda excepción se refiere a las jornadas bisemanales de trabajo que es posible pactar cuando las labores deban desarrollarse en luga res apartados de los centros urbanos. al Director del
Trabajo
en
el artículo 38 inciso final del
2.1. Sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos (incisos sexto y final, artículo 38, del Código del Trabajo)1^ El inciso final del artículo 38 del ción semanal de la jomada de tor del
Código del Trabajo permite que la distribu trabajo pueda ser modificada al facultar al Direc
autorizar
en casos calificados y mediante resolución funda da, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando no se puedan aplicar las restantes disposiciones de
Trabajo para
la misma
norma
legal,
atendidas las
especiales
características de la
prestación
de servicios. 2.2. Jornadas Bisemanales (artículo 39 del Las jornadas bisemanales lo 39 del
Código
"En los
dos de
18
áreas
del
Trabajo,
que la
en
reconocidas los
en nuestra
legislación por el artícu
siguientes términos: de servicios deba
prestación efectuarse en lugares aparta urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de
casos en
centros
son
Código del Trabajo)
importancia de esta institución, y por el desarrollo que ha alcanzado en productivas de nuestro país, le dedicaremos a su tratamiento un acápite especial. Por la
vanadas
individual de trabajo en los dictámenes de la
El contrato
Dirección
del
Trabajo
301
hasta dos
semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno".
la
aplicación de la norma precedentemente transcrita se autoriza las partes para estipular jornadas ordinarias de trabajo de hasta expresamente dos semanas de extensión, si la prestación debe efectuarse en Respecto a
a
lugares apartados
de centros urbanos, de suerte tal que sólo es necesario que la empresa y sus dependientes así lo convengan, no requiriéndose autorización previa de la Di rección del Trabajo. Ahora bien, respecto del número de días de trabajo que comprende la expre sión "de hasta dos semanas ininterrumpidas", la jornada bisemanal
comprende
sólo hasta 12 días de labor
efectiva, lo que determina una jomada bisemanal ordinaria máxima de 96 horas, al término de la cual deberán concederse los co
rrespondientes descansos compensatorios Ord. N°
•
"Sólo
5.547/263,
más el día adicional que otorga la
ley.
26.12.03 la situación del artículo 39 del
Código del Trabajo, que permite el pacto de la denominada jomada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido por la ley". ■
se
encuentran en
Ord. N°
"En el
2.691/154, 16.08.02
régimen
ha establecido
de jomada semanal que regula el citado artículo 39, el legislador sistema rígido e inalterable que obliga al empleador a conceder
un
respectivo dependiente la totalidad de los descansos compensatorios generados el período, más el adicional. Lo anterior permite sostener, en opinión de esta Dirección, que el régimen de distribución de jornada de trabajo y descansos que la ley permite pactar a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos cuya prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de cen tros urbanos, en los términos del artículo 39 del Código del Trabajo, debe ceñirse a las normas propias y expresas sobre descanso compensatorio allí establecidas, sono resultando, por ende, aplicables a tales trabajadores las disposiciones que al
en
bre la materia
se
contienen
en
el artículo 38 del citado cuerpo
legal.
En
consecuen
cia, sobre la base de las disposiciones legales y consideraciones formuladas cúm descan pleme informar a Ud. que no procede otorgar a lo menos dos de los días de
al respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos del Trabajo del 39 artículo Código sistema de jomada bisemanal previsto en el so en
el
.
•
Ord. N° 3.653/269, 30.08.00
sistema de presente que el denominado las partes "Jornada Bisemanal" que regula el artículo 39 en comento permite a
''Sin
perjuicio
de lo anterior y teniendo
pactar hasta dos
semanas
ininterrumpidas
de
trabajo, para
determinar,
en
cada
el promedio el número de horas extraordinarias que generará el sistema y las (...) horas distribuir acuerden diario que es posible laborar cuando las partes ", el cual, según en 10, 11 ó 12 días, es necesario recurrir al concepto de "semana lo sostenido por este Servicio, (...) corresponde a un período de siete días, confor mado tanto por días de trabajo como de descanso. Al tenor de lo expuesto, forzoso de catorce resulta convenir que un periodo bisemanal comprenderá un máximo caso,
Christian Melis Valencia
302
días, incluidos
en
-
Felipe Sáez Carlier
correspondientes días de trabajo y descanso,
ellos los
sin
perjui
cio del adicional que otorga la ley. De esta manera entonces, para efectuar el cálculo de que se trata, deberá establecerse, previamente, el número de semanas o porcen que inciden en el ciclo de trabajo y descansos pactado por las partes, lo cual deberá dividirse la totalidad de los días comprendidos en el sistema para el por 7, que, como ya se dijera, conforma un período semanal. Ahora bien, si tenemos presente que en este último puede laborarse hasta un máximo de (45)
tajes de ésta
horas ordinarias, dicho máximo, multiplicado por el número de semanas o porcen taje de ellas que abarque el respectivo período bisemanal, determinará el número total de horas de
trabajo
que
en
él
se
comprenden
y la existencia
o no
de jornada
extraordinaria ".
La Dirección del
previa para pactar tinuos seguidos de
Trabajo ha señalado que no es necesaria la autorización jornada ordinaria de trabajo distribuida en ocho días con
una
seis días de descanso, cuando
Con esto, indirectamente
exceda de 10 horas diarias.
ha establecido que la diferencia entre
se
sistema
no
está
la
una
no
en
en
puede
3. Distribución La
regla general
en
esta
materia
se
encuentra contenida en el
Código del Trabajo, que dispone ningún caso podrá exceder de diez horas por día. "En ningún perjuicio de
inciso segun que la jornada ordinaria
la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas dispuesto en el inciso final del artículo 38".
caso
lo
3.1. Primera Como lo veremos,
trabajo disposición
diaria de la jornada de trabajo
do, del artículo 28 del en
bisemanal
la jornada diaria de
excepcional que primera exceder de 10 horas diarias y en la segunda, por expresa del artículo 28 del Código del Trabajo, sí puede excederse. y
un
excepción, artículo 38
incisos
sexto
por día, sin
y final
los sistemas
excepcionales de distribución de la joma* trabajo excepción al límite de la jornada diaria ordina ria. En efecto, conforme a la misma disposición legal citada, el máximo señala do lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38. De consiguiente, el Director del Trabajo al autorizar sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos, puede autorizar también jor nadas diarias superiores al máximo indicado con anterioridad. da de
en
y descanso
3,2.
se
hace
Prolongación
de la jornada ordinaria
El
legislador ha contemplado la posibilidad prolongarse en los siguientes casos: -
Prolongación de la jornada ordinaria por circunstancias
De acuerdo al artículo 29 del ser
que la jornada de
excedida
en
la medida
normal del establecimiento
Al respecto vid.,
acápite
trabajo pueda
excepcionales
Código del Trabajo, la jornada ordinaria puede indispensable para evitar perjuicios en la marcha
o
faena.
19
sobre Ius Variandi.
El contrato
individual de trabajo en los
Prolongación
-
Por último,
con
cabe mencionar lo
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
de la jornada diaria por festividades
303
especiales
relación al tema de la
dispuesto
en
prolongación de la jomada ordinaria, Código del Trabajo, el que ocasión de festividades especiales, tratán
el artículo 24 del
permite prolongar dicha jornada con dose de dependientes del comercio.20
VIL Los sistemas excepcionales de
distribución
Los incisos
hecho
de jornadas de trabajo y descanso
y final, del artículo 38 del Código del Trabajo21, han la autoridad administrativa la facultad amplísima de autorizar,
penúltimo
recaer en
los casos que según su propia calificación se justifique, un sistema excepcio nal de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos. Dispone la refe
en
rida
disposición legal: calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo trabajadores involucrados, si los hubiere, el establecimiento de sis temas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales caracte rísticas de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscaliza ción, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido "Con todo,
en casos
acuerdo de los
sistema. La
vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Di del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron
rector su
otorgamiento
resolución de
no
se
mantienen. Tratándose de las obras
podrá
cuatro años
exceder el
plazo
de
ejecución
o
faenas, la vigencia
de las mismas,
con un
de la
máximo
".
práctica esta facultad, que por su génesis y espíritu fue concebida ia como excepcionalísima, se ha transformado con el devenir de los años en regla general en algunas faenas productivas que se valen de esta autorización profusamente, tal es el caso de la Minería. A partir de 1997, la Dirección del Trabajo regula administrativamente el ejercicio de esta facultad, a través de sendos instrumentos administrativos (255), otra, los que fijan, por una parte, los criterios para las autorizaciones y, por En la
procedimientos El
a
utilizar.
objetivo de estas regulaciones
fue establecer de manera
objetiva la forma
de hacer uso de esta facultad y disminuir al máximo la posibilidad de arbitrarie claras dad. En definitiva, se trataba de contar, para los empleadores, con reglas y
previas
a
las cuales
ajustarse
y para los
trabajadores
normas
adecuada protección. Las
razones
que motivan
nal, han sido expuestas
en un
a
los actores
a
implementar
20
Al respecto vid. el tratamiento efectuado sobre los sobre Ius variandi. 21
El texto actual fue
un
estudio de Fernando de Liare,
incorporado
que permitan
su
sistema excepcio
quien concluye que
en trabajadores del comercio
del año 2001 por la reforma laboral
el
acápite
(Ley N° 19.759).
Christian Melis Valencia
304
-
Felipe Sáez Carlier
combinatoria de variables: "ubicación geográfica de la faena; imperativos económicos de la empresa y/o de los propios trabaja dores; escasez relativa de la mano de obra afecta a la faena; necesidad de en
definitiva
adaptación
se trata
en
de
cadena
una
las
a
exigencias de una compleja red de producción y a imperativos de funcionamiento que emanan
servicios; necesidad de atender
integración vertical en el seno de una misma empresa; existencia de tradi ciones corporativas específicas; necesidad de adaptación a la situación de los concurrentes en el mercado; existencia o inexistencia de una política específica sobre jornada de trabajo; y necesidad de encuadramiento de una fuerza de í2 trabajo heterogénea y proveniente de distintos sectores geográficos. de la
1 Amplitud de la facultad .
El Director del
podrá ejercer la facultad en casos calificados, es decir, cuando en una empresa o faena no pudieren aplicarse las normas gene rales sobre distribución de jornadas de trabajo y descansos, en atención a las especiales características de la prestación de los servicios, tales como la ubica ción de las faenas, el lugar de procedencia de los trabajadores, etc. Trabajo
sólo
Entre otras consideraciones, la Dirección del
titutiva de •
caso
Ord. N°
Trabajo ha estimado como cons
calificado, las siguientes:
691/22, 24.01.96
"De esta manera, entonces, el
ejercicio de la facultad referida implica la califica previa del sistema propuesto, atendiendo para ello, entre otras variables, el lugar en que las labores deben prestarse, condiciones de acceso a las mismas, ubicación geográfica, lugar de residencia de los trabajadores en relación al de las faenas, etc., esto es, a diversas situaciones de hecho derivadas de la obra, faena o ción
senicio concreto
en
el cual deben laborar los
trabajadores involucrados, todo lo específico que se esté analizando si pueden o no disposiciones del artículo 38 en referencia".
cual permite determinar en el caso
aplicarse Por debe
su
las
restantes
parte, la ley expresamente establece que el
necesariamente fundado,
acto
jurídico autorizatorio
términos tales que ha de contener una ex detallada de las consideraciones de hecho y de derecho que hacen ad posición misible la solicitud. ser
en
Asimismo,
se concluye que la regulación del ejercicio de la facultad queda la autoridad es entregada propia administrativa, decir, se trata entonces de una facultad discrecional (no arbitraria), en virtud de la cual el titular del a
órgano
administrativo está habilitado
llevar •
a
Ord. N"
étl) mas
22
cabo
su
actuación
en
margen de libertad de apreciación para la función de satisfacer necesidades públicas. con un
2.480/126, 25.04.97
La facultad del Director del
Trabajo para autorizar el establecimiento de siste excepcionales de distribución de jomadas de trabajo y descansos es de carácter
Fernando
Investigación
de
N° 8,
Laire. la trama invisible
o
los claroscuros de la flexibilidad. Cuaderno de del Trabajo, Santiago, 1999, p. 22.
Departamento Estudios Dirección
El contrato
individual de trabajo en los
discrecional, pero sólo puede
ser
dictámenes de
utilizada
la
Dirección
del
Trabajo
305
calificados, esto es, cuando en faena exceptuada no pudieren aplicarse las reglas generales sobre jornadas de trabajo y descansos, en atención a las especiales características de la prestación de los servicios; 2) La Ley faculta al Director del Trabajo sólo a autorizar la distribución de las jornadas de trabajo v de descansos en un periodo de tiempo distinto al de una semana, y por ello, éste deberá dar estricto cumplimiento a las normas que prescriben derechos irrenunciables en favor de los trabajadores señaladas en el cuerpo del presente informe, al autorizar el estableci miento de estos sistemas excepcionales. 3) El Director del Trabajo deberá ejercer esta facultad mediante la dictación de una resolución que debe ajustarse a las forma lidades propias de todo acto administrativo. 4) El Director del Trabajo puede dero gar o modificar las resoluciones vigentes que autoricen sistemas excepcionales de una
empresa
en casos
del descanso dominical
o
distribución de jomada de atribuciones
legales
o
trabajo y descansos cuando se hubiere excedido hubiere incurrido en un error de hecho".
2. Criterios La Dirección del
para la
autorización
ha establecido
Trabajo
en sus
una
serie de criterios
o
parámetros a
los cuales deberán someterse las solicitudes cen, en
presentadas. Estos criterios obede simplemente al reconocimiento de realidades normativas (duración de la jornada de trabajo 45 horas semanales), en otros, a cri
algunos
existentes
casos,
terios establecidos por la autoridad en razón de estimarlo necesario y razonable. De esta forma, la legalidad del ciclo de trabajo solicitado estará determinada por la relación armónica de cada
uno
de
sus
componentes y la sujeción
a
los
criterios establecidos. Con todo, los
es
necesario
a
todo
la hora de
requisitos diferenciar entre excepcionales y aquellos especí
tratar estos
de sistemas
requisitos tipo dependiendo del tipo de sistema de que se trate. Por lo pronto, en estas páginas sólo trataremos los criterios referidos a los sistemas excepcionales para 23 faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos y sistemas excep cionales para faenas ubicadas dentro del radio urbano24, por ser éstos los de comunes a
ficos
mayor incidencia25. En general, se trata de criterios
de sistemas excep los días continuos de trabajo y al
comunes a
cionales y sólo se diferencian en lo referido descanso adicional, según veremos.
a
ambos
tipos
23
Orden de Servicio N° 6, 25.04.97, complementada y modificada por la Orden de Servicio N° 10. 27.0897; Circular N° 1 10, 25.09.97, modificada complementada por la Circular N° 155. y y 23. 1 2.97 y la Circular N° 1 1 05.02.98. Todos estos instrumentos fueron recogidos y sistematizados por la Circular N° 88, 05.07.01, del de Fiscalización de la Dirección del Trabajo. ,
Departamento
34 25 -
Orden de Servicio N° 3, del 22.04.2002. de la Dirección del Trabajo. Otros sistemas
Sistema
marco
excepcionales regulados por la Dirección del Trabajo son: locomoción co jornadas excepcionales para choferes y auxiliares de la
de
lectiva interurbana (Resolución Exenta N° l .082, de 22.09.2005). y Sistema marco de jornadas excepcionales para guardias de seguridad y (Resolución Exenta N° 1 1 85, de 27.09.2006). -
.
vigilantes privados
Christian Melis Valencia
306
-
Felipe Saez
Carlier
a) Jornada ordinaria de trabajo
trabajo no podrá exceder -en promedio- de 45 horas con lo previsto en el inciso primero, del artículo 22 del
La jornada ordinaria de
semanales, de acuerdo
Código del Trabajo. La operación de
cálculo
la
es
siguiente:
trabajo del ciclo (Phtc), se divide el promedio ciclo del número de horas de trabajo (Nhtc) por el número de semanas del ciclo (Nsc). Lo anterior se expresa en la siguiente fórmula: de horas de
Para determinar el
Nhtc Phtc
=
—
Nsc
Donde:
a) Para determinar Nhtc se multiplica el número de horas de la jornada dia ria de trabajo (Nhjd) por el número de días de trabajo del ciclo (Ndtc): Nhtc
=
Nhjd
x
Ndtc
b) Para determinar Nsc
se
divide el número de días del ciclo (Ndc) por 7:
Ndc Nsc
-
=¡
Donde, para determinar Ndc del ciclo (NddC): Ndtc
+
se suman
Ndtc y el número de días de descanso
Nddc
más factores limitantes rompe la relación armónica de sus componentes, dando origen entonces a un ciclo de trabajo ilegal, que será motivo para rechazar la solicitud.
Cualquier exceso
Ejemplo: en un jornada de
con una
sobre los topes de
sistema de 7x7x12 12 horas), la
uno o
(7 días de trabajo por 7 días de descanso,
aplicación
de la fórmula
es
la que
sigue:
84 42
=^—
Donde:
a) 84
=
7x12 14
b)2 El
=
^-
ejercicio de la atribución aludida supone
la distribución de la jornada y de los
únicamente la autorización para
descansos,
en vez
de
en
el
período de
lapso, por ejemplo, 8, 10, 14 ó 20 días. La flexibilización dice relación con la posibilidad de establecer
semana, en otro
de distribuir la
una
como
jornada
de
distinta
la contenida
una
forma
el artículo 28 del
trabajo Código del Trabajo, esto es, en no más de 6 ni en menos de 5 días, no alterándo se en consecuencia la duración de la jornada que sigue teniendo como límite las 45 horas, sólo que se tendrá que utilizar un promedio. a
en
individual de trabajo en los
El contrato
dictámenes
b ) Jornada diaria de
de la
Dirección
del
Trabajo
307
trabajo y permanencia
De conformidad al inciso
segundo, del artículo 28 del Código del Trabajo, podrá exceder de diez horas por día, sin ningún en el de lo inciso dispuesto final del artículo 38. De esta forma, en perjuicio un sistema de distribución de jornada y descanso podría virtud de excepcional hacerse excepción al límite máximo diario de 10 horas. De hecho, se contem plan jornadas de hasta 12 horas. Ahora bien, si bien es cierto la norma permite salirse de estos límites, la Dirección del Trabajo ha fijado como criterio que la jornada diaria efectiva de trabajo no puede sobrepasar las 11 horas diarias. Del mismo modo, el máximo permitido de permanencia en los lugares de trabajo será de 12 horas, contando para ello la jornada efectiva, colación y horas extras. Así, en un ciclo que contemple 1 1 horas efectivas de trabajo ordinario no sería posible laborar horas extras, ya que se excedería en el tope permitido. caso
en
la jornada ordinaria
c) Descanso dentro de la jornada La Dirección del
Trabajo ha
establecido criterios
diferenciadores, según
se
por sobre las 10 horas: jornadas En las Jornadas de duración de hasta 10 horas diarias, el descanso dentro
diarias de hasta
trate de
o
jornada deberá comprender, a lo menos, imputable a la jornada, salvo pacto contrario, y
de la
período
un
de 30 minutos,
no
En las Jomadas de duración de más de 10 horas diarias, el descanso dentro
de la
jomada
deberá
ser
igual
o
superior
a una
hora, imputable
a
la jornada.
d) Descanso compensatorio por domingo y festivos
compensatorio por días domingo laborados los días de descanso contemplados en el ciclo.
El descanso
prendido
en
considera las
pensarse
normas
prevista en Al
se
festivo con
igual que tratándose
deberá otorgar
distribuirse de forma
en
Concurrencia día
-
servicios
cuyo caso la remuneración el artículo 32 del Código del Trabajo.
dinero,
en
com
compensatorio
comprendido legales vigentes en que los trabajadores debieron prestar descanso compensatorio, los que pueden a
considera
por días festivos laborados, no se y, por lo tanto, deberá otorgarse o pagarse de conformi sobre la materia. Es decir, por cada día festivo
En cambio, el descanso dad
se
día
no
podrá
un
especial ser
día de o com
inferior
a
la
de descanso
de jornadas normales de
trabajo, cuando el día festi
los días de descanso del ciclo autorizado, la Dirección del Tra bajo ha concluido que dicho festivo no genera un día adicional de descanso, es decir, se subsume con el día de descanso. vo
coincide
•
con
Ord. N°
4.985/218, 20.11.03
un día la consulta da cuenta de la coincidencia de el caso festivo con un día domingo, circunstancia que obliga a determinar si en este res trabajador tendría derecho a un día adicional de descanso o a que las horas
"..., la situación planteada
pectivas
se
le
en
remuneren como
extraordinarias.
Christian Melis Valencia
308
-
Felipe Sáez Carlier
Al respecto, cabe precisar que el derecho al descanso compensatorio por el festivo nace sólo cuando el dependiente lia laborado efectivamente en un día que revista tal
carácter, siempre que éste
no sea
coincidente
que tal situa sólo habrá laborado los 7 días que
con un
domingo, puesto
implica, por una parte, que el trabajador comprende el ciclo y, por otra, que el trabajo en día domingo ya se encuentra com pensado con los días de descanso que comprende el sistema excepcional autorizado. Por consiguiente, ajuicio de la infrascrita, la coincidencia de un día domingo con un festivo en el sistema, no otorga derecho a los referidos trabajadores, a impetrar ción
día adicional de descanso, como tampoco al pago de horas extraordinarias. La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio rela un
tiva
a
la coincidencia de
un
día festivo
con un
domingo contenida
entre otros en
dictámenes N°s. 0487/036, de 26.01.99; 4.468/310, de 21.09.98 y 4.460/207, de 01.08.94, cuyas fotocopias se acompañan para información, la cual pese a no estar
específicamente referida a los sistemas excepcionales, concluye que atendido que el dependiente en tales casos habrá trabajado efectivamente un solo día, no tiene derecho a exigir un día adicional de descanso. De esta forma, cobra plena aplicación, como un elemento auxiliar de interpreta ción jurídica que contribuye a dar mayor armonía y coherencia al sistema jurídico, el aforismo que reza "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposi ción '*, circunstancia ésta que al tenor de todo lo señalado, permite concluir que solamente procederá compensar el día festivo que coincida con domingo con un día de descanso y que remunerar •
en caso
tales labores
alguno
en exceso
tal circunstancia autorizaría compensar
o
".
Ord. Nü 4.890/212, 13.11.03
"Los
trabajadores de
la
Empresa Central de Restaurantes Ltda. afectos al sistema ex
cepcional dejomadas y de descansos autorizado por la Resolución Na 12 7, de 24. 04. 98, de la Directora del descanso adicional
rias, por el •
trabajo
Trabajo,
no
tienen derecho
a
que
se
les compense
que se les remuneren las horas respectivas desarrollado en un día domingo que coincide
o a
con un
como
día de
extraordina
con un
festivo".
Ord. N° 4.460/207, 1.08,94
trabajadores de la Empresa... S.A., exceptuados del descanso dominical y de días festivos, que laboraron el Io de mayo pasado, el cual coincidió con un día domingo, no tienen derecho a un descanso compensatorio adicional por el trabajo "Los
desarrollado das
como
en dicho día, como tampoco a que las horas respectivas le sean paga extraordinarias, salvo que con ellas se hubiere excedido la jornada ordi
naria semanal convenida ". -
Improcedencia del descanso
en dos domingo al mes
parte, el ente administrativo ha concluido que tratándose de sistemas la excepcionales de distribución de jornadas y descansos, no resulta Por
su
procedente aplicación del descanso en dos domingo al mes contemplado en el inciso cuarto, del artículo 38, del Código del Trabajo. •
Ord. N° 2.419/137, 25.07.02
".Jos sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos que el Director del Trabajo está facultado para autorizar, procede entre otras circunstancias, cuando lo dispuesto en los demás incisos del artículo 38 no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la de los
prestación
El contrato
individual de trabajo en los
servicios, y
se
estuviere
inciso Io de la citada
en
dictámenes
de la
Dirección
del
Trabajo
presencia de algunas de las situaciones previstas
en
el
disposición.
Precisado lo anterior, cabe tener presente que entre las disposiciones del artículo 38, cuya inaplicabilidad hace procedente la autorización de los sistemas
excepcio
nales de que se trata, se encuentra precisamente el inciso 4", conforme al cual o lo menos dos de los días de descanso compensatorio de los se en trabajadores que
cuentran en
domingo,
las situaciones
contempladas en
el respectivo
calendario.
en
De lo expuesto
aplicable
a
en
beneficio
en
día
se sigue que el mencionado inciso 4o no resulta excepcionales de distribución de las jornadas de trabajo y por ende, a los trabajadores que se encuentren afectos a dichos
precedentemente
los sistemas
de los descansos y, sistemas
mes
los N°s. 2 y 7, deben otorgarse
las situaciones que se indican, no les asiste el derecho a impetrar el en la forma que se contempla en el citado inciso 4a".
del descanso
e) Horas extraordinarias Se considerarán
como
la jornada autorizada,
es
trabajo que comprende
horas extraordinarias todas
aquellas
que
sobrepasen
decir, todo lo que exceda del número total de horas de
el ciclo
respectivo. f) Consenso
La facultad del Director del
Trabajo
dice relación
la distribución de la
con
de
jomada trabajo y de los descansos. La distribución de la jornada de trabajo es una cláusula del contrato de trabajo y como tal requiere del acuerdo de las partes (bilateralidad del Contrato de Trabajo). Con todo, no sólo se busca el consentimiento individual sino que se requiere el acuerdo de la organización sindical, cuando exista. De esta forma de existir trabajadores afectos al sistema excepcional por el cual se solicita autorización, su
consentimiento
encuentran
se
recaba
a
través de la
organización
sindical
a
la cual
se
afiliados.
A este respecto, es importante señalar que el criterio administrativo ha sido que el acuerdo requerido se recaba de cada organización sindical, de forma tal que
trabajadores afiliados al res pectivo sindicato. Es decir, no se hace jugar minorías o mayorías entre sindicatos. Por último, es del caso señalar que la ley prevé la posibilidad de que se autorice un sistema excepcional de distribución de la jomada de trabajo y des no cansos sin que existan trabajadores contratados, en cuyo caso naturalmente se requerirá el acuerdo de los mismos. Esto es bastante común en la minería, su
conformidad
o
disconformidad sólo afecta
a
los
el ámbito de las empresas subcontratistas, a las que normalmente para postular a las licitaciones de los contratos civiles, se les exige por las prin
sobre todo
en
cipales tener autorizado el sistema de trabajo, el que generalmente corresponde al mismo sistema implementado por esta última. g) Número de días de trabajo continuo
excepcional
para
sistema
trabajo continuo dependerá de si se trata de un faenas alejadas de centros urbanos o faenas ubicadas
El tope de días de
del radio urbano, así:
dentro
Christian Melis Valencia
310
-
Faenas
alejadas de centros urbanos: el
-
Felipe Sáez Carlier
máximo de días continuos de traba
jo será de 1 2 días si la faena es de carácter permanente y de 20 días tratándose de faenas transitorias, y -
Faenas ubicadas dentro del radio urbano: el máximo de días continuos de
trabajo
será de 7 días.
apartadas de centros urbanos (ejemplo, minería de explota grandes yacimientos) generalmente se dan los sistemas de 4x4 ó 7x7 en el y montaje industrial (etapa de construcción del yacimiento) el sistema de 20x10, aunque cada vez se va bajando este número. En las faenas
ción de los
Por
su
parte,
en
los centros urbanos los sistemas más
comunes son
los 6x1;
6x2; 6x3 (un total de 18x6). A este respecto, cabe mencionar que estos sistemas de alguna forma se han ido estandarizando por los propios actores, empresas y sindicatos, que buscan como sistema ideal los citados. -
Incidencia
Debido
de licencia
médica
y el feriado
que, tratándose de sistemas
a
nadas de
excepcionales
el efecto
una
de distribución de
alteración de la distribución
trabajo y descansos, produce mal, tanto del período de trabajo como del descanso, se
se
jor nor
hacía necesario aclarar
la incidencia que el descanso por licencia médica tenía sobre dichos así como también el feriado tanto en su forma de computarlo como
o
períodos,
incidencia sobre el sistema. De esta forma, la Dirección del médica
el
Trabajo
ha sostenido que, sea que la licencia o de trabajo del ciclo autorizado, el
de descanso
produzca período trabajador debe reintegrarse a sus labores o empezará su descanso, según corres ponda, una vez concluida la licencia médica, en atención a la situación en que se encuentre su turno de origen. A igual conclusión se llega tratándose del feriado. •
se
en
Ord. V 1.018/90, 17.03.00
"Los
trabajadores de la Compañía Minera Quebrada Blanca S.A. se encuentran obligados a reincorporarse a sus labores inmediatamente después de terminada su licencia médica si su tumo de origen se encuentra trabajando, o al término del ciclo de descanso si •
Ord. N°
su
turno se encuentra
trabajador que se ejerciendo un derecho a es
absolutamente
encuentra ausentarse
diferente en
para otorgar el descanso sostener
dica,
uso
del mismo. ".
4.942/340, 16.10.98
"...el
dad,
haciendo
en un
acogido a descanso por licencia médica está de sus labores, cuyo fundamento, la enferme
su
naturaleza y finalidad al que
se tuvo en
vista
sistema
excepcional... De este modo, es posible que ambos derechos: el descanso semanal y el descanso por licencia mé
no se
excluyen
entre
sí, y,
consecuencia no sería procedente suspender el coincidir este descanso trabajo por por licencia médica. Así, en lo que dice relación con los efectos de la licencia médica durante el período de descanso del ciclo, debemos aplicar la misma regla utilizada a propósito de los efec tos de la licencia médica otorgada durante el período de trabajo del ciclo, por lo cual, una vez expirado el descanso por licencia médica, el trabajador deberá reintegrarse inmediatamente a sus labores, en el caso que los trabajadores de su turno de en
descanso del ciclo de
origen
El contrato
se
encuentren laborando, o,
rio, •
individual de trabajo en los dictámenes de la
en
el caso que
su turno
Dirección
del
Trabajo
311
defecto, empezará a gozar de su descanso ordina origen se encuentre cumpliendo su ciclo de descanso ".
en su
de
Ord. N" 1.420 / 113, 10.04.00
abarcan un número determinado de días confor todo que altera la distribución normal de las labores y del uso de los descansos, y que se desarrolla durante la vigencia del sistema excepcional cuantas
"...las
mando
jornadas excepcionales un
cumpla con los presupuestos constituidos por una cantidad de días de labor seguidos de otros de descanso. el cumplimiento del número de jornadas y descansos comprendidos en el sistema pondrá fin a un período de aplicación del mismo, iniciándose un nuevo ciclo en tanto el sistema especial de distribución se encuentre vigente y, en consecuencia, veces se
...
generarán en cada período, producto de las alteraciones excepcional de distribución de jornadas de traba se en tanto se laboren los días en ellas establecidos y se descansos, extinguirán jo y ella los descansos por contemplados. otorguen ...en cada período, la alteración de la distribución de los descansos que produce el efecto de ir postergándolos, va generando un derecho para el trabajador de exigir su cumplimiento al término de la jornada especial de labores, derecho que ha sido devengado día a día con su cumplimiento. Cabe precisar que en relación con la forma de computar el feriado de los trabaja dores que, como en la especie, se encuentran afectos a dichos sistemas excepciona les, la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección contenida, entre otros, en Dictamen N° 6.752/390, de 10.12.93 ha precisado que dicho cálculo deberá efec tuarse conforme a las reglas generales que rigen la materia, debiendo en conse cuencia considerarse como días hábiles dentro del respectivo período todos aque llos que no revisten el carácter de feriado conforme al ordenamiento jurídico vi gente, sin perjuicio de tener en consideración la norma prevista actualmente en el artículo 69 del Código del Trabajo la cual prescribe que "Para los efectos del feria las
obligaciones
introducidas
a
do, el día sábado De
que
se
través del sistema
esta suerte,
se
considerará
el feriado
legal
siempre
inhábil".
básico de dichos
dependientes
estará constituido
los por 15 días hábiles a los cuales habrá que agregar los días sábado, domingo y el iniciarse todo caso, en cómputo incidan en el debiendo, festivos que período, correspondiente, una vez concluido el ciclo de descanso que establece el respectivo se dijera, el derecho a gozar de sistema Ello cuanto, como
excepcional.
dicho descanso deriva del por parte de los
por
cumplimiento de
involucrados, por lo cual distinto, cual es, el de feriado legal.
ya la correspondiente
no
jornada especial procede imputarlo a un beneficio
consiguiente, analizada la situación en análisis a la luz de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas en relación al alcance de los sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos autorizados por el Director del Trabajo en uso de la facultad que le otorga el inciso final del artícu lo 38ya citado, forzoso resulta concluir que una vez extinguido el plazo del feriado, de computado en la forma precedentemente señalada, el personal sujeto a uno en que dichos sistemas deberá reincorporarse a sus labores al día siguiente a aquél turno o equipo de trabajo se el la cuanto en de dicho produjo expiración beneficio, al cual esté adscrito se encuentre cumpliendo el período de trabajo que comprende cum el respectivo ciclo, debiendo sus funciones una vez por el contrario, reasumir plido el período de descanso correspondiente, en el evento de que al día siguiente De
Christian Melis Valencia
312
del término de
-
período de feriado su turno o equipo de trabajo
su
Felipe Sáez Carlier
esté haciendo
uso
del descanso que les garantiza el sistema excepcional al que se encuentran afectos. En otros términos, las condiciones de reintegro de los trabajadores que laboran en un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, que uso de feriado legal, dependerá de la situación que a la fecha en que les corresponda reasumir sus funciones se encuentre su respectivo turno o equipo de trabajo, según ya se señalara ".
hacen
ejemplos, si el trabajador termina su li trabajo, tiene a salvo todo el perío do de descanso del ciclo y, por el contrario, si la licencia o feriado concluye en el último día del período de descanso debe reincorporarse a sus labores. En consecuencia, extremando los
cencia
-
o
feriado
en
Aplicación
el último día del ciclo de
de sistema excepcional de empresa usuaria a trabajador
transitorio puesto a
disposición
La Dirección del Trabajo ha señalado que si el a
disposición
sistema también •
Ord. N°
empresa usuaria afecta aplica al primero.
en una se
trabajador transitorio es puesto sistema excepcional, dicho
a un
2.249/048, 19.06.07
"Si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde apli el mismo directamente al
trabajador transitorio puesto a disposición, no siendo consecuencia, que la empresa de servicios transitorios obtenga una nueva autorización para dicho trabajador de aquella que ya ha sido obtenida por la empresa usuaria respectiva. Lo anterior, sin perjuicio, de que se debe dejar cons car
necesario,
tancia -
en
el
en
contrato
Compensación
de
de
trabajo de
días
dicha circunstancia ",
de descanso por
término
de contrato
Según lo afirmado por la Dirección del Trabajo, procede la compensación de los días de descanso cuando se ponga término al contrato de trabajo antes de que
haga •
de ellos.
uso
Ord. N"
6.959/299, 03.11.95
"Dicho de
otra manera,
los días de descanso que
se
otorgan acumulados dentro de
sistema
excepcional corresponden a los días de descanso compensatorio de que debía haber hecho uso el trabajador si hubiera laborado dentro del régimen nor mal previsto en el inciso 3o del artículo 38 del Código del Trabajo, en términos tales que el sistema excepcional sólo ha posibilitado su postergación y acumula ción, encontrándose por ende, incorporados al patrimonio del dependiente con juntamente con el incremento que se hubiere convenido. un
...
resulta
procedente requerir
rresponde dentro descansos
a
que
se
la compensación del
período de descanso que co excepcional de distribución de la jornada y los refiere el artículo 38 inciso final del Código del Trabajo, cuan
de
un
sistema
do termine la relación laboral
antes
de hacerse
h) Relación máxima entre días de Al
uso
efectivo
trabajo
v
del mismo".
descanso
igual que en el criterio anterior, es necesario diferenciar si se trata de un sistema excepcional para faenas alejadas de centros urbanos o faenas ubicadas dentro del radio urbano, así:
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
313
alejadas de centros urbanos: la relación máxima entre días de tra será de 2:1 (cada 2 días de trabajo 1 día de descanso) si es descanso bajo y jomada 1:1 de diurna y (cada 1 día de trabajo 1 día de descanso) si es nocturna, y Faenas
-
Faenas ubicadas dentro del radio urbano: la relación máxima entre días trabajo y descanso será de 3:1 (cada 3 días de trabajo I de descanso) -
de
i) Días de descanso anuales adicionales para sistemas
excepcionales
dentro del radio urbano
Tratándose de sistemas
excepcionales para faenas ubicadas dentro del ra obligatorio el otorgamiento de un descanso anual adicional de, a lo menos, 6 días. Este descanso anual adicional podrá, por acuer do de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período de vacaciones o parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso anual adicional, por acuerdo de las partes, podrá ser compensado en dinero, en cuyo evento la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo. Esta obligación que nace para las faenas ubicadas dentro del radio urbano se explica fundamentalmente en atención a las razones que las empresas de este tipo tienen para solicitar un sistema excepcional, respecto de una jornada que normalmente no lo requeriría (ejemplo, 6x 1 ; 6x2; 6x3). En efecto, el interés de estas empresas está en que al convertir su sistema de jornada en un sistema excepcional se exceptúan del cumplimiento de ciertas reglas en materia de topes u obligaciones, como es el otorgamiento de 2 domingo de descanso al mes, obligación que como sabemos es de muy difícil cumplimiento, sobre todo para las empresas con sistemas de turnos continuos y con trabajadores con alta cali ficación, en donde el reemplazo se torna complejo. Así, como una forma de compensar la pérdida, o mejor dicho la supuesta pérdida (recordemos que el objetivo del legislador no era transformar este descanso en domingo en un des canso adicional), se exigen los 6 días de compensación.
dio urbano,
•
se
establece
como
Ord. N° 0045/005, 03.01.08
"Cabe recordar, que uno de los requisitos esenciales para que esta Dirección auto un sistema excepcional de jomada y descansos conforme al inciso penúltimo
rice
Código del Trabajo, es que la resolución respectiva contemple seis días de descanso, adicionales al feriado o a otros permisos legales o conven del artículo 38 del cionales
Desde miento de
con
que
pudiese contar".
luego, si el sistema (ejemplo, un sistema de 7x7) contempla el otorga 2 domingo al mes, no sería necesario el otorgamiento de los 6 días de
descanso anual adicional, ello por -
•
Compensación en finiquito Ord. N°
razones
obvias.
otorgado de descanso anual adicional no
0045/005, 03.01.08
uSe consulta sobre el pago de los días de descanso adicionales que
dependientes afectos a jornadas y
descansos
excepcionales,
en
el
se
otorga a los que el tra-
caso
Christian Melis Valencia
314
bajador deje
de pertenecer
a
-
Felipe Sáez Carlier
la empresa y tuviera días de descanso
pendientes
régimen especial. Ahora bien, la Subjefatura de Inspección del Senicio manifiesta que, "estos días adicionales fueron establecidos inicialmente como una fórmula de compensación, de este Departamento, debería por lo que consecuente con dicho principio, ajuicio mantenerse dicha estructura de compensación en lo referido a la terminación del contrato de trabajo sujeto a dicha jomada excepcional". En efecto, consta en los antecedentes tenidos a la vista -Memo del Antecedente"la compensación de que estos días de descanso tienen como origen y fundamento, aquellos domingos de descanso a los que tendría derecho el trabajador de no apli carse a su respecto una jornada excepcional de trabajo ". Sobre la materia, el Departamento Jurídico del Servicio coincide con el plantea
provenientes
de este
sentido que. de existir días de descanso de los que el y se extingue su vínculo laboral, en el finiquito co
precedente, en el dependiente no ha hecho miento
uso
rrespondiente, deben incorporarse los días de descanso proporcionales al tiempo trabajado, compensándolos en dinero conforme a los valores que resulten de apli car el artículo 32 del Código del Trabajo ".
j) Condiciones
adecuadas de
salud
seguridad y
en
el
trabajo
Evidentemente, y ahora por imperativo legal, el sistema propuesto deberá asegurar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias relativas a las condiciones adecuadas de salud y seguridad de los centros de se pretenda implementar el sistema excepcional.
trabajo
en
los que
En efecto, considerando los efectos que tienen la distribución de la jornada de trabajo y descansos sobre la salud física, mental y social de los trabajadores,
así como respecto de su seguridad, para el otorgamiento de las autorizaciones de sistemas excepcionales, se toman en cuenta de manera preferente las condicio nes
de
trabajo existentes
asegurar que se la vida y salud de los
manera
mente
la empresa o faena de que se trate, buscando de esa hayan tomado todas las medidas que protejan eficaz en
trabajadores.
3. Duración de
De conformidad
a
la
ley,
la
autorización
los sistemas
y
renovación26
excepcionales tienen
una
duración de
4 años, contados desde la fecha de autorización. Al cabo de dicho término las
autorizaciones caducan de
pleno derecho,
sin necesidad de acto administrativo
alguno. primera cuestión que debió resolver la Dirección del Trabajo en rela plazo de 4 años, introducido en la modificación de la Ley N° 19.759, que entrara en vigencia el 1 de diciembre del año 200 1 fue dilucidar la situación de los sistemas excepcionales autorizados a esa fecha. Una
ción al
°
,
•
Ord. N° 4.962/231, 27.12,01
"Las Resoluciones sobre sistemas
excepcionales de distribución de jomada de tra bajo y descansos dictadas por el Director del Trabajo con anterioridad al 1 °. 12.2001, tendrán una vigencia de cuatro años a contar de dicha fecha". Vid. la Orden de Servicio N° 6, de 18.07.05, de la Dirección del
Trabajo.
El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección
del
Trabajo
Esta doctrina, confirmada por Dictamen N° 4.960/118, 02.11,05, podrá suponer, en su momento causó gran revuelo, porque
315
como se
significaba que la de las empresas de la gran minería del cobre, que a esa fecha ya tenía sistemas excepcionales, normalmente autorizados al iniciar sus operaciones y, por lo mismo, generalmente sin sindicatos, debían ahora negociar cada 4 años sus sistemas excepcionales con sus sindicatos. Por nuestra parte, compartimos
mayoría
plenamente el criterio del ente fiscalizador, pues de no haber sido así tendríamos en la actualidad dos categorías de trabajadores: aquellos con sistemas inmuta bles y aquellos que periódicamente negocian con su empleador las condiciones sistema que no es el normal. es necesario señalar, como lo ha hecho la Dirección del reconsiderando una doctrina anterior, que nada impide que las partes
estar en un
para
A este respecto,
Trabajo soliciten los
un
sistema
menor a
4 años,
en
la medida que
cuente con
el acuerdo de
trabajadores. •
Ord. N° 3.018/81, 18.07.05
"El Director del
Trabajo
cia
el evento de que las partes involucradas así lo debiendo en consecuencia entenderse reconsiderada forma expresa, tal sentido la doctrina establecida en el punto Io del Dictamen N° 1.690/74, de
inferior
solicitaren en
facultado para autorizar un sistema excep trabajo y descansos con un período de vigen
se encuentra
cional de distribución de jornada de a
cuatro
años,
en
en
23.04.04".
En lo referente renueva es
a
las renovaciones,
el mismo sistema autorizado
sistema cambia
en
puntualizar que lo que originalmente, de forma tal que si
es
necesario
lo sustancial, debe solicitarse
una nueva
se
el
autorización.
Las condiciones que deben cumplirse para la renovación son básicamente: acuerdo de los trabajadores y mantención de iguales condiciones que el sistema por el cual •
se
solicita autorización.
Ord. N° 3.018/81, 18.07.05
proceda la renovación de una resolución que autoriza un sistema ex cepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos es necesaria la concu rrencia de la totalidad de los requisitos previstos en el inciso 6o del artículo 38 del Código del Trabajo, uno de los cuales es el acuerdo previo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, el cual sólo deberá recaer sobre el sistema excepcio "...para
que
nal ya autorizado, esto es, respecto de •
aquél
cuya renovación
se
solicita ".
Ord. N* 3.018/81, 18.07.05
"...la jurisprudencia ha sostenido que el sentido natural y obvio es aquel que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Según
dicho texto, una de las acepciones de la expresión 'renovar" es "reiterar o publi como "volver a car de nuevo". A su vez, el concepto "reiterar" aparece definido decir o hacer algo" .
expresión "renovar del artículo 38, la utilizada por el legislador en el precepto del citado inciso final se implica la prolongación o mantención de la resolución original, de lo cual sigue
Armonizando lo antes expuesto,
en
opinión de
este Servicio, la
"
que la
respectiva solicitud de
las allí establecidas. De
renovaciój**d&eancia
el
en
la
obligación de pagar a sus dependientes ciertas remuneraciones, indemnizacio nes u otros estipendios derivados de la prestación de los servicios ". -
Incidencia
de la licencia
médica en el pago de los reajustes
e intereses
Habida consideración que el objetivo de la obligación de pagar las presta ciones laborales y previsionales adeudadas con el reajuste y los intereses legales es, por una
parte, sancionar el retardo
momento en que se
en
que ha incurrido el
empleador
desde el
hizo exigible la
respectiva obligación y, por otra, compensar al trabajador, procurando resarcirle el detrimento económico que ha experimenta do su patrimonio al no habérsele efectuado el pago oportuno de algún beneficio. De esta forma, resulta evidente que el lapso durante el cual el trabajador está gozando de licencia médica debe ser considerado para los efectos de calcular los reajustes e intereses que devengan las prestaciones laborales impagas. •
Ord. N° 2.036/94, 7.04.94
"Et organismo competente, esto es, la Superintendencia de Seguridad Social ha resuelto que el empleador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley N° 19.070, debía pagar a las docentes de que se trata, durante el período en que
licencia médica, el total de
permanecieron
con
encontraren en
actividad,
sus remuneraciones, tal como si se cabe sino concluir que al haber éste pagado sólo una parte de aquéllas, se encuentra en una situación de inobservancia o incumplimien to de la norma legal que le impone dicha obligación, de manera tal que correspon de aplicar a las sumas adeudadas por ese concepto, los reajustes e intereses con templados en el artículo 63 del Código del Trabajo".
3. Garantías El artículo 61 del
en
no
relación
Código
del
con los
acreedores del empleador
Trabajo, dispone
lo
siguiente:
"Gozan del privilegio del artículo 2472 del
Código Civil las remuneraciones adeu asignaciones familiares, las imposiciones o cotiza ciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o dadas
a
los
trabajadores y
sus
recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen
laboral que
co-
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
rresponda nentes
a
los
todo ello
trabajadores:
del mismo
Dirección
conforme
del
Trabajo
al artículo 2473
y
523
demás perti
Código.
privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito. Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil,
Estos
entiende por remuneraciones, además de las señaladas
se
artículo 41, las compensaciones
en
dinero que
en
el inciso primero del
corresponda hacer a los
por feriado anual o descansos no otorgados. El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales
trabajado
res
mero
previsto
en
el nú
8 del artículo 2472 del
rio, de
Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficia tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio
igual a y fracción superior a seis meses, un monto
con un
límite de diez años; el saldo, si lo hubiere,
será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos
se
imputarán al
máximo
referido. Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer. Los tribunales ditos
Por
apreciarán en conciencia la prueba que se privilegiados a que se refiere el presente artículo ",
su
parte, el artículo 2472 del Código Civil,
"La primera clase de créditos
da
comprende
los que
en su
nacen
rinda
acerca
de los cré
N° 8, establece:
de las
causas
que
ensegui
se enumeran.
N° 8 Las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que les co rrespondan trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de senicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. a
Por el
exceso,
los
si lo hubiere,
De conformidad
a esta
se
considerarán valistas ".
garantía los trabajadores gozan de preferencia en el previsionales impagas en el concurso de
pago de las obligaciones laborales y acreedores del empleador.
dé la circunstancia que el empleador no puede hacer frente a sus trabajadores tienen el derecho a pagarse con preferencia del resto de
Cuando
deudas, los
se
los acreedores lo que nes
se
les adeude por concepto de remuneraciones, asignacio sean éstas legales o convencio
familiares, imposiciones e indemnizaciones,
nales. •
Ord. Nfl 5.103/196, 09.12.04
efectos de determinar el tope para el privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil el ingreso que contempla el artículo 61 del Código del Trabajo debe considerarse mínimo fijado para fines no remuneracionales" "Para los
.
•
Ord. N°
5.649/369, 16.11.98
"No resulta procedente legalmente que la empresa Chilesat S.A., que ha presenta do convenio judicial preventivo de quiebra, pague las indemnizaciones por térmi servicio solo no de contrato de sustitutiva del aviso y por años de
trabajo
previo
hasta los topes del privilegio de primera clase del artículo 2472 N° 8 del Código Civil, y artículo 61, inciso 4o del Código del Trabajo, ni aun una vez aprobado
Christian Melis Valencia
524
Felipe Sáez Carlier
-
dicho convenio, y los topes de privilegio de pago de las indemnizaciones por térmi no de contrato del artículo 2472 N° 8 del Código Civil y artículo 61, inciso 4o del
Código del Trabajo, no serían aplicables en todo caso a la indemnización sustitutiva del aviso previo, del inciso 4o del artículo 162 del Código del Trabajo, la que goza de dicho privilegio por el total de su monto ". •
Ord. N° 5.056/241, 30.08.94
"La indemnización sustitutiva del aviso previo
a
que pueden tener derecho los tra
bajadores en virtud de lo dispuesto en los artículos 161 y 162 del Código del bajo, goza del privilegio previsto en el artículo 2472 del Código Civil". 4. Garantías frente
Tra
a terceros
garantía del pago de las remuneraciones frente a terceros consiste en la inembargabilidad de que gozan las remuneraciones y las cotiza ciones de seguridad social del trabajador. El artículo 57, del Código del Trabajo, prescribe lo siguiente: La
condición de
"Las remuneraciones de los serán
inembargables.
trabajadores podrán
No obstante,
y tas cotizaciones de seguridad social ser embargadas las remuneraciones en
la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento. Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por hurto
de
ley y decretadas robo cometidos por el trabajador en cargo, o de remuneraciones adeudadas
defraudación, judicialmente, contra del empleador en ejercicio de su por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remunera o
ciones ".
De esta forma, le
cuando el
trabajador tenga una deuda civil o comercial y de cobro de pesos, su remuneración no podrá ser ejecutivo de sus acreedores, salvo en lo que se refiere a las por parte
aun
siga juicio objeto de embargo siguientes excepciones: se
-
-
un
Las remuneraciones por sobre 56 U.F. Las remuneraciones hasta en un 50%, cuando
se
trate
de los
siguientes
eventos: -
-
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
pleador
en
ejercicio
de
cargo. Remuneraciones adeudadas por el trabajador estado a su servicio en calidad de trabajador. -
Por
su
em
su
parte, el artículo 170 del
de las
o
las personas que
Código Tributario,
Obligaciones Tributarias", Ejecutivo tercero, dispone:
en sus
hayan
que trata "Del Cobro
incisos
primero, segundo
y
"El Tesorero Comunal
despachará que
respectivo, actuando en el carácter de juez sustanciados ejecución y embargo, mediante una providencia la propia nómina de deudores morosos, que hará de auto cabeza
el mandamiento de
estampará en
del proceso. El mandamiento de a
la
vez
y
no
será
ejecución y embargo podrá dirigirse contra todos los deudores susceptible de recurso alguno.
El contrato
individual de trabajo en los
dictámenes
Dirección
de la
del
Trab
525
recaer en la parte de las remuneraciones que perciba el ejecuta excedan de cinco unidades tributarias mensuales del do que departamento respec tivo ".
El
embargo podrá
En el
procedimiento ejecutivo de cobro de obligaciones tributarias de dinero podrán embargarse las remuneraciones que perciba el ejecutado, pero sólo en la parte que excedan de 5 unidades tributarias mensuales del departamento respec tivo.
cierto que las disposiciones transcritas y comentadas se encuen insertas en dos ramas especiales del derecho como lo son el laboral y el
Si bien tran
tributario,
es
no
lo
que ambas protegen un mismo bien jurídico, cual es, de las remuneraciones de los trabajadores.
es menos
inembargabilidad De ello se sigue que estamos frente a dos normas especiales que regulan, de manera diferente, el monto embargable de las remuneraciones de los trabajado res, es decir, se trata de dos leyes contradictorias en su contenido. Para salvar esta contradicción se hace necesario verificar la época de entrada en vigor de las
la
mismas.
Al respecto, cabe advertir que el monto embargable de las remuneraciones que se consigna en el artículo 170 del Código Tributario, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974,
con
vigencia
a contar
del Io de
enero
de
1975, en tanto que el monto embargable de las remuneraciones que contempla el artículo 57 del Código del Trabajo, fue fijado por la Ley N° 1 8.01 8, publicado el Diario Oficial de 1 4 de agosto del año 1 98 1 que modificó el texto primiti vo del D.L. N° 2.200, rigiendo a partir de la fecha de publicación señalada, esto
en
es,
.
14 de agosto de 1981.
Conforme nes
especiales
lo expuesto, posible es afirmar que se trata de dos disposicio sobre una misma materia que han iniciado su vigencia en épocas
con
tal que para evacuar el pronunciamiento requerido, debe recurrirse a las normas que sobre derogación de las leyes se contienen en el Civil. Acorde con el artículo 52 de este Código la derogación de la ley
diferentes, de
manera
Código
puede ser expresa o tácita; estamos frente a la primera cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior, y a la segunda cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua. De lo expuesto, se sigue que lo que caracteriza esencialmente a la deroga ción expresa es la mención que hace el legislador de las leyes que deroga; en cambio, la derogación tácita se funda en que, existiendo dos leyes contradicto el
dictada por épocas, debe entenderse que la segunda ha sido legislador con el propósito de modificar o corregir la primera. en Con todo, cabe advertir que la derogación tácita, al tenor de lo prevenido aun anteriores, el artículo 53 del Código del Trabajo, deja vigente en las leyes no pugna con las disposi que versen sobre la misma materia, todo aquello que ciones de la nueva ley. Por consiguiente, debemos concluir que la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981 derogó tácitamente el artículo 1 70 del Código Tributario en lo relati forma tal vo, exclusivamente, al monto embargable de las remuneraciones, de rias de diversas
Christian Melis Valencia
526
-
Felipe Sáez Carlier
que el citado artículo debe entenderse modificado en términos que el embargo en el cobro ejecutivo de obligaciones tributarias sólo podrá recaer en la parte
de las remuneraciones que de fomento. •
perciba
el
ejecutado
que excedan de 56 unidades
Ord. N° 4.004/201, 02.12.02
general, las indemnizaciones que corresponda pagar con motivo del término trabajo, no quedarían afectas a las normas de inembargabilidad del artículo 57 del Código del Trabajo, por lo que serían embargables sin restric ciones de tope legal". "En
del contrato de
•
Ord. N° 4.954/237, 24.08.94
trabajadores en un procedimiento judiciai-administrativo de cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la par "Las remuneraciones de los
te que
excedan de 56 Unidades de Fomento ".
5. Garantías
Dispone
en
relación
el artículo 59, del
con la familia del trabajador
Código del Trabajo:
podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la familia. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo. En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario ", "En el contrato
mantención de
su
La remuneración del
trabajador, tal como lo hemos señalado,
tiene
un
carác
alimentario de la familia, de forma tal que en este aspecto la ley ha sido más amplia para aceptar el monto de los descuentos permitidos, ampliándolos hasta
ter
el 50% cuando -
-
se
refieren
a
las
siguientes
materias:
La cantidad que el trabajador asigne para la manutención de su familia, y La mujer casada puede recibir el 50% de la remuneración en caso de inter
dicción de
cónyuge trabajador. legislador ha tenido especial preocupación del destino las remuneraciones del trabajador que ha fallecido, estableciendo al efecto el artículo 60, del Código del Trabajo: su
Del mismo modo, el
de en
"En
de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales.
caso
serán
hasta concurrencia del
costo
de los mismos.
El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del falleci miento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado.
bastando acreditar el estado civil respectivo. Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de res a cinco unidades tributarias anuales". •
sumas no
superio
Ord. N° 3.613/079, 07.09.07
"Las remuneraciones adeudadas sona
que
se
hizo cargo de
incurrido por tal concepto.
sus
a un
trabajadorfallecido deben pagarse a
funerales, hasta
el monto del gasto
en
que
la per
se
haya
El contrato
individual de trabajo en los
De la citada
dictámenes
Dirección
de la
del
Trabajo
527
infiere asimismo, que el saldo que restare, así como las a la fecha del fallecimiento, debe ser pagado direc tamente por el empleador al cónyuge, a falta de éste, a sus hijos y, en ausencia de éstos, a sus padres, bastándoles acreditar, para estos efectos, la calidad exigida por la ley y la ausencia de los demás beneficiarios, en su caso. Se colige, a la vez, que este procedimiento excepcional de pago sólo opera hasta un monto equivalente a 5 unidades tributarias anuales. Cabe hacer presente que se ha eliminado la referencia que la disposición que nos ocupa hace a los hijos legítimos o naturales y a los padres legítimos o naturales, a raíz de las modificaciones que la Ley 19.585 introdujo ai Código Civil, cuyo actual artículo 33 establece que la ley considera iguales a todos los hijos. Ahora bien, el precepto legal en estudio al referirse a las "demás prestaciones pendientes "expresión por la cual se consulta, se está refiriendo, en opinión de la suscrita, a cualquier otro beneficio al que hubiera tenido derecho el trabajador fallecido, que se encontrara pendiente de pago a la fecha de su deceso, incluido el saldo de remuneración que restare una vez pagado los gastos de funerales en que haya incurrido la persona que se hizo cargo de ellos. norma se
demás prestaciones pendientes
En otros términos, la citada
norma
cios devengados por el a
trabajador, la fecha de su fallecimiento.
está haciendo alusión
que
no
a
prestaciones
hubieren alcanzado
a ser
o
benefi
pagados a éste
Cabe señalar que la doctrina vigente de este Senicio sobre la materia, contenida el punto 2) del Ordinario N° 15, de 03-01-2007, ha resuelto que si la
entre otros en suma
adeudada
es
superior
al
monto
indicado
en
la
disposición legal
en
estudio,
los herederos, para obtener el pago del remanente, deberán cumplir previamente con la regla general sobre la materia, esto es, con el trámite de posesión efectiva de la herencia establecido
los artículos 877 y
en
siguientes del Código
de Procedi
miento Civil. Dicho
pronunciamiento
riores
a
agrega, que
a
contrario
tratándose de sumas infe improcedente la exigencia de
sensu,
cinco Unidades Tributarias Anuales, resulta
requisito, toda vez que esta obligación excedería los términos de la citada dis posición legal, la que ha tenido por objeto facilitar a los herederos de un trabaja dor fallecido el cobro de sumas adeudadas por su empleador, que son de un monto relativamente bajo. tal
disposición legal y convencional citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la indemnización por años de senicio pactada en el Con venio Colectivo suscrito por la Empresa Evercrips En consecuencia, sobre la base de la
Snack Productos de Chile S. A. y los trabajadores de la misma, que se paga a su sucesión legal en caso defallecimiento del trabajador, no puede considerarse como en el una "prestación pendiente a la fecha de su deceso, en los términos previstos en el establecida la en artículo 60 del del debe ser forma "
Código
Trabajo y
citado instrumento colectivo".
pagado
Tercera Protección
parte
de los trabajadores
Capítulo I El
trabajo de menores
Panorama general
Si bien
es
cierto, la capacidad para contratar es
en
un tema
normado
específica
para otorgar el consentimiento materia contractual-laboral, evidentemente el tema se enmarca dentro de un
mente en nuestra
contexto mucho
de la
capacidad
Ahora
legislación
más
a
requisito
y que sin duda determina el tratamiento referimos al "trabajo infantil o de menores".
amplio, complejo
como
bien, si
como un
tal,
nos
lo anterior
sumamos
la
enorme
contexto internacional tiene y tendrá el tema del razones
suficientes para dar
una
mirada
a este
trascendencia que
trabajo infantil,
tema, aunque
sea
nos
en
otorgan
somera, en su
concepción global para luego tratar en particular el aspecto normativo. El trabajo infantil es un problema complejo y profundamente arraigado las estructuras
el
en
traba y tradiciones culturales, sociales y económicas. Tener que
jar desde niño -y la mayoría de los niños que trabajan no tienen la suerte de poder elegir- puede incidir enormemente en el desarrollo físico e intelectual del niño. El trabajo infantil, tal como se define en los convenios internacionales y en la legislación nacional, constituye una violación de derechos humanos tan fun damentales que debe ser proscrito sin reservas. El tratamiento normativo del trabajo de menores en Chile comienza con la mínima Ley N° 4.053 de 1924 sobre contrato de trabajo que estableció la edad con contratar para contratar en 18 años; entre dicha edad y los 14 años podían autorización de padres o abuelos, pero en trabajos adecuados a su edad y no por como más de 8 horas. Se prohibió el trabajo de menores de 14 años, ni aun escolar. aprendices, salvo los mayores de 12 habiendo cumplido su obligación Antes de dicha Ley no hubo propiamente normas protectoras de menores, salvo la Ley N° 2.674 sobre protección de la infancia desvalida.en el Ca En la actualidad, la regulación del trabajo de menores se contiene normas fueron pítulo II, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo, y cuyas
1
José Luis Ugarte. "La situación
legal
del
menor en
68 (sep materia laboral'. Boletín N°
tiembre- 1994), p. 116. :
1 30. William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida. op. cit., p.
Christian Melis Valencia
532
modificadas por la
-
Felipe Sáez Carlier
Diario Oficial de 1 2.06.2007.
Ley N° 20. 1 89, publicada en el
publicó el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 50, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprobó el Reglamento sobre actividades peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores y que constituyen por tanto trabajos prohibidos para los menores de edad. En relación a esta nueva normativa, la Dirección del Trabajo mediante el Dictamen N° 77/006, 08.01.08, fijó sentido y alcance de ios artículos 13, 15, 16 y 18 del Código del Trabajo, modificados por la Ley N° 20.189. Adicionalmente,
con
fecha 1 1 .09.2007
La Capacidad El contrato de
manifiesta
su
en
se
para contratar
que la persona que dar vida al contrato tenga la capacidad nece
trabajo requiere, como todo acto jurídico,
voluntad
en
orden
a
saria para realizar el acto de que se trata. Por de pronto, podemos definir la capacidad
como "la aptitud legal para De la definición derechos precedente se desprende que adquirir y ejercitarlos".3 la capacidad es de dos clases: de goce (la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, se adquiere al nacer) o de ejercicio. La capacidad que nos interesa a nosotros será la capacidad de ejercicio que puede conceptualizarse, al tenor del artículo 1445 inc. 2o del Código Civil, como sigue: "la
capacidad legal de
el ministerio
o
una
persona consiste
autorización de
otra
en
poderse obligar por sí misma,
y sin
".
Es decir, serán
plenamente capaces para ejercitar sus derechos aquellos que condiciones desde el punto de vista jurídico para contratar sin necesi dad de contar con la autorización o representación de otra persona. En materia laboral, según el artículo 13 del Código del Trabajo, serán plenamente capaces
están
en
los mayores de 18 años. A continuación, trataremos la condición del menor, en atención al rango de edad en que se encuentra, analizando en cada caso las formalidades habilitantes o
las autorizaciones necesarias para 1
.
poder
Requisitos
contratar.
para contratar
1.1. Menor de 18 y mayor de 15 años
El referido artículo 13,
en sus
incisos
norma
citada:
primero y segundo, señala que el me de 18 y mayor de 15 años podrá celebrar contratos de trabajo, siempre y cuando cumpla con una serie de requisitos y condiciones que la propia norma nor
legal
establece.
"Para los contratar
Los
3
la
efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden prestación de sus senicios los mayores de dieciocho años.
libremente la
menores
trabajo
Dispone
de dieciocho años y mayores de quince
sólo para realizar
trabajos ligeros
que
no
podrán celebrar contratos de
perjudiquen
su
salud y desarro-
Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva LL Antonio Vodanovic y H., op. cit.. p. 233.
El contrato
individual de trabajo en los dictámenes de la
lio, siempre que
cuenten con
ellos, del abuelo
o
res,
personas
o
Dirección
del
Trabajo
533
autorización expresa del padre o madre; a falta de éstos, de los
abuela paterno o materno; o instituciones que hayan tomado
a su
cargo al menor,
a falta de guardado o a falta de
todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmen te cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán
dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educati vos o deformación. Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente cursando
Enseñanza Básica
Media
podrán desarrollar labores por más de ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certifi car las condiciones geográficas y de transporte en que un menor trabajador debe su
o
no
treinta horas semanales durante el período escolar. En
acceder a
su
educación básica
o
media ".
Al respecto, la Dirección del
de
Trabajo sistematizó trabajos que no perjudiquen
dichos
requisitos
en
los
la salud y desarrollo del siguientes: que cuente con se acreditar el cumplimiento de la autorización menor; que expresa; obligación escolar; y, por último, adecuándose a la limitación de la jornada de se trate
trabajo. ♦
Ord. Nu 77/006, 08.01.08
Requisitos que deben cumplirse para la contratación de menores. se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. En relación a este primer requisito cabe señalar que el artículo 1 del D.S. N° 50, que aprueba el Reglamento para la aplicación del artículo 13 del Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 11.09.07, prohibe la contratación de menores de 18 años en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condi ciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y segu ridad o afectar el desarro l lo físico, psicológico o moral del menor En los artículos 2, 3 y 4 de dicho Reglamento se describen los trabajos considerados peligrosos, tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participación de "1.1
a) Que
°
dichos
menores.
b) Contar
con
autorización expresa para tal efecto. Al respecto, cabe señalar que
el inciso 2o del artículo 13 un menor
de 18 años
en
análisis establece que para contratar los servicios de de quince años es necesario que éste cuente con la
v mayor
autorización expresa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela pater no o materno, a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que tomado a su al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo hayan cargo
Inspector del Trabajo. lo establecido por el inciso 4° del mismo artículo, el Inspector del Trabajo que hubiere otorgado la señalada autorización estará obligado a po ner en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda los antecedentes dicha autorización si lo estimare incon sin pertinentes, el cual De
conformidad a
podrá dejar
efecto
veniente para el menor. De acuerdo a lo prevenido por el inciso 5o del citado artículo 13,
una vez
otorgada
la autorización de que se trata el menor será considerado mayor de edad para la administración de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer misma las acciones lo dispone el inciso 6o de la Asimismo,
correspondientes.
según
Christian Melis Valencia
534
norma,
la autorización
18 años, casada, 150 del
Código
quien
en
comento
se
regirá para
o
será
Felipe Sáez Carlier
respecto de la mujer menor de efectos por lo dispuesto en el artículo
exigible
estos
Civil,
c) Acreditar haber culminado cursando ésta
no
-
su
educación media
la educación básica. En relación
con
o
encontrarse
este
actualmente
requisito, el artículo 6o
Reglamento N° 50, en su inciso 2°, impone al empleador, en forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, se gún corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes estableci mientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores conve nidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas educativos o de formación. d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2a del artículo 13 del Código del Trabajo. Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias. De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estén cursando su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales durante el período escolar". del
Prohibición
-
de trabajo de menores: actividades peligrosas
De conformidad al artículo 14 del
trabajos ni en puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad, según lo dispone el artículo 14 del Código. Una de las temáticas en que la referida Ley N° 20. 1 89 innovó de forma más sustantiva, fue precisamente la especificación de los trabajos prohibidos, confi gurando la categoría de actividades consideradas como peligrosas para la salud y desarrollo del menor, de forma tal que en ellas no puede darse el trabajo de menores4. Se trata, pues, de una calificación ex ante de la actividad peligrosa, estableciendo de esta forma sin lugar a dudas aquellas faenas o trabajos en que se materializa en una condición de riesgo para el menor. Para estos efectos, y por mandato del inciso séptimo, del artículo 13, del Código del Trabajo, se dictó el citado Decreto Supremo N° 50, de 2007, que años
no
serán admitidos
del
Trabajo, los menores de 18 faenas que requieran fuerzas excesi
Código
en
vas, ni en actividades que
determinó y listó las actividades
a
peligrosas5
En el ámbito internacional, las ocupaciones
formas intolerables de
trabajo
para la salud y desarrollo del
peligrosas para el
menor
constituyen una de
las
infantil.
5
La letra d), del artículo 2o. del Decreto Supremo N° 50. define trabajo peligroso como: "Toda actividad o forma de trabajo en que las exigencias propias de tas labores puedan inter ferir o comprometer el normal desarrollo físico, psicológico o moral de tos menores, o en donde existan
factores de riesgo,
menores,
riencia".
considerando
su
que
puedan provocar daño a la integridad física y mental de ios vulnerabilidad, falta deformación, capacitación y/o expe
mayor
El contrato
menor, en
individual de trabajo en los dictámenes de la
base
la clasificación de los
a
Dirección
factores
de
del
Trabajo
riesgo6
535
de la actividad:
trabajo peligroso por su naturaleza
y trabajo peligroso por sus condiciones. Para estos efectos, el artículo 2o define lo que ha de entenderse por uno y otro:
"Trabajo peligroso por su naturaleza: Toda actividad o forma de trabajo que, por alguna característica intrínseca, representa un riesgo para la salud y desarrollo de los menores que la realizan; ...Trabajo peligroso por sus condiciones: Toda activi dad o forma de trabajo en la cual, por el contexto ambiental y/u organizacional en que se realiza, pueda provocar perjuicios para la salud y el desarrollo de los menores
".
En relación blece la
a
los
trabajos peligrosos por su naturaleza,
el artículo 3o, esta
siguiente lista:
Trabajos en establecimientos de venta de armas. Trabajos en la fabricación, almacenamiento, distribución y venta de explosivos y
"1. 2.
de materiales que los contengan. 3, Trabajos en faenas forestales. Se
incluyen las actividades
aserraderos, durante la tala de bosques, 4.
Trabajos que se
realicen
en
alta
mar.
que
se
desarrollan
en
entre otras.
Se
incluyen todas las actividades desarro
lladas para la pesca industrial, semi-industrial y artesanal, entre otras. 5. Trabajos que se desarrollen en terrenos en que por su conformación o topografía
puedan presentar riesgo de derrumbes o deslizamiento de materiales. 6. Trabajos que se desarrollen en alturas superiores a 2 metros del nivel de piso. Se incluyen las actividades que se realizan en la construcción de edificios en altura, sobre andamios
o
techumbres,
entre otras.
Trabajos que requieran para su realización, el desplazamiento a una altura geo gráfica sobre 2.000 metros del nivel del mar. 8. Trabajos subterráneos. Se incluyen actividades tales como labores mineras sub terráneas, construcción de túneles, ejecución de excavaciones, instalación o lim pieza de cámaras o cañerías de distribución de: agua, energía eléctrica, teléfono, 7.
gas y eliminación de desechos, entre otros.
9.
Trabajos en faenas mineras. Trabajos que se desarrollen debajo del agua. Se incluyen las actividades de buceo profesional o artesanal, entre otras. 11. Trabajos en condiciones extremas de temperatura. Se incluyen trabajos en cá maras de congelación o frigoríficas, en fundiciones, entre otros. 12. Trabajos en que se deba manipular o trabajar con sustancias peligrosas, o que sus impliquen la exposición del menor a éstas. Para este efecto, se considerarán o puedan producirtancias peligrosas aquellas que por su naturaleza, produzcan 10.
daños momentáneos
incluidos los agentes de permanentes a la salud humana, el listado que establece la Norma Oficial NCh 382 Of2004y
o
riesgo que figuran en modificaciones, así como cualquier otra
sus
ne como
6
La letra
autoridad competente determi
tal.
d), del
"Todo agente físico, ca o
que la
artículo 2