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• Freddy Marcelino Rafael Montalvo

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UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

EL ARBITRAJE EN EL PERU TESSINA CURSO INTERNACIONAL DE VERANO

FREDDY MARCELINO, RAFAEL MONTALVO LA MOLINA - 2015

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Frente a la crisis de la justicia pública peruana… el arbitraje es una realidad que debe ser estudiada para ser comprendida (Mario Castillo/Ricardo Vásquez)

3 INDICE

Introducción I.-

Aspectos generales

II.-

El arbitraje en el Derecho Romano

III.-

El arbitraje en la edad media

IV.-

El arbitraje en Francia

V.-

El arbitraje en el Perú: antecedentes y referencias constitucionales

VI.-

La Constitución Política de 1979 y el Código Civil de 1984

VII.-

La Constitución Política de 1993

VIII.- La Ley General de Arbitraje .- Decreto Ley Nº 25935.IX.-

Ley Nº 26572 – Ley General de Arbitraje (LGA)

X.-

Descripción normativa de la Ley General de Arbitraje

XI.-

Recursos

XII.-

El Laudo Arbitral

XIII.- Recurso de Anulación contra Laudo Arbitral XIV.- Medidas cautelares Conclusiones y Proposiciones Fuentes consultadas

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INTRODUCCION

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Martín de Porres desarrolló en febrero de este año un Curso de Verano sobre Arbitraje con referencia al Arbitraje Internacional y de Inversiones. Fue una sabia decisión de las autoridades y una interesante oportunidad para quienes además de ejercer la docencia universitaria y la profesión de abogado hemos tenido ocasión de desempeñarnos como árbitros en algunas controversias. Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad de los profesores nacionales y extranjeros convocados así como sus intervenciones y los materiales de enseñanza entregados a cada participante. La Tesina que se presenta tiene como propósito hacer una revisión general del arbitraje como institución a lo largo de la historia en general y en el Perú. Para el caso peruano no se ha revisado el período pre-inca ni inca sino que se ha partido de la Constitución Española de Cádiz de 1812 en que se reconocía y establecía el arbitraje. Luego se ha revisado cada uno de los textos constitucionales de la República para llegar al siglo XX con las Constituciones de 19 19 en el período de Augusto B. Leguía, luego las Constituciones de 1933; pero fundamentalmente las de 1979 y 1993 que de manera clara la incorporan con todas sus letras y sin ningún reparo en los capítulos referidos al Poder Judicial. Hacemos igualmente un análisis de las normas de la cláusula compromisoria y del Compromiso arbitral regulados en el Código Civil de 1984; para transitar luego por el estudio de los dispositivos contenidos en el Decreto ley Nº 25935 Ley General de Arbitraje para desembocar en un análisis mucho más amplio de la Ley General de Arbitraje y sus modificatorias contenida en la Ley Nº 26572. De forma tal que este estudio nos permite tener una visión muy clara del desarrollo de esta institución moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene

5 sus propias reglas y metodologías y que busca constituirse en un instrumento de desarrollo al buscar la seguridad jurídica y la paz entre las partes que voluntariamente se someten a ella. Por cierto que en un trabajo de esta magnitud no se ha desarrollado los diferentes matices que ahora se plantean, sobre todo en el ámbito internacional y a propósito de las inversiones ya que como todos sabemos la caída del muro de Berlín así como el desarrollo de las telecomunicaciones y otras nuevas tecnologías

y la

implantación de lo que se denomina internacionalización o globalización ha estimulado en la comunidad internacional un crecimiento importante del comercio mundial y de las inversiones extranjeras. Es esa denominada globalización la que genera nuevas oportunidades, acceso a nuevos mercados, nuevas tecnologías e inversiones pero a su vez genera nuevos riesgos y desafíos toda vez que, por ejemplo en el caso de las inversiones extranjeras directas además de promoverse la transferencia de capitales, tecnologías y servicios también es verdad que aumenta la litigiosidad por lo que es necesario contribuir al logro de un cierto equilibrio entre las relaciones del Derecho Internacional Privado, las inversiones extranjeras y el arbitraje internacional. Ese es el espíritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visión actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho que contribuya de manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el arbitraje es una camino a seguir.-

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El ARBITRAJE EN EL PERU I.- Aspectos Generales: Los sistemas jurídicos de determinados países contemplan la posibilidad que en determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de intereses de los órganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisión de sus controversias a jueces de su elección, los que adoptan la denominación de Arbitros. De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurídica de los actos o contratos en los que interviene el Estado, éste impone un arbitraje obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carácter jurídico. En el Perú la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecución de los contratos surjan controversias, los medios alternativos a la solución de controversias (MARCs) están regulados en los arts. 272 al 292 del citado Reglamento Debemos señalar que, el Arbitro o los Árbitros, sea que se trate de un arbitraje con Arbitro único o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o más, reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relación a éstas tienen el carácter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las prohibiciones de éstos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes. Los Laudos Arbitrales tienen el carácter de sentencias y deben ser ejecutados por los jueces ordinarios ya que los árbitros carecen del ius imperium que el Estado a través de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecución en el Perú está regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta también a lo establecido en el Código Procesal Civil.

7 El Arbitraje no es una institución moderna ya que la historia del Derecho nos recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en conflicto resolvieran sus disputas. Así, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en España son las Partidas donde se le legisla de manera orgánica; en Inglaterra existe la Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo más importante que regula esta materia; en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carácter federal y regula el arbitraje comercial; en Francia se reguló con mayor precisión en el Código de Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dictó la ley de 31 de diciembre de 1925 que estableció la validez de la cláusula compromisoria en materia comercial El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las críticas que la institución del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos países pese a su aplicación cada vez más frecuente, se la acepta con desconfianza. Y añade que se le considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara vez sus pronunciamientos. Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institución en sí misma sino en su reglamentación y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley. Y agrega que en la práctica las partes designan árbitros a personas que de antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la designación recae en quien no tiene ninguna vinculación con ellas, como en el caso que la designación de un tercer árbitro recae en un extraño (a las partes) la eficacia del procedimiento es fácilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano: La doctrina más autorizada atribuye al Derecho Romano la época en que el arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervención de terceros

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Alsina Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pág. 21 y ss., 2da Edición, EdIAR Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965

8 imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decían su última palabra. Es la época en que el proceso judicial oficial aún no tenía presencia. En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situación en que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero imparcial investido de auctoritas, con el propósito que solucione la controversia o disputa por lo que su decisión debía ser obedecida por los litigantes en conflicto. Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente esta función fue atribuida a un árbitro al que las partes recurrían voluntariamente para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordalía; para finalmente aceptar que las partes estén facultadas para elegir libremente al tercero imparcial – árbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias. Según Feldstein y Leonardi 2 es en la ley de las XII Tablas

donde surge el

procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era impedir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de la imposición de pactos entre las partes. Es así que la composición pecuniaria fija sustituye a la venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados.

De esa manera se intentaba

alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su carácter privado y voluntario. Este sistema privado de “solución de conflictos” en la práctica operó hasta que el crecimiento natural de la población y, por ende de conflictos, dio lugar a que se impusiera un procedimiento ordinario de administración de justicia el que sin embargo, se nutrió del procedimiento arbitral. No es propósito de estas líneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del derecho romano, pero si señalar que al arbitraje se le denominaba compromissum y al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar 2

Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pág.37

9 sentencia, siendo la única limitación el contenido del compromissum celebrado en forma voluntaria por las partes, ya que éste era el presupuesto necesario para su actuación posterior, como sostenía Cicerón: “ nadie puede actuar como Juez, sobre cuestiones que afectarán no ya a la reputación de una persona, sino incluso a sus más pequeños intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran en aceptarlo” 3 En relación al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso, éste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aquél. No existía la posibilidad de apelación. En caso de configurarse el incumplimiento de la decisión arbitral se incurría en pena qui contra sentencia arbitrio petit y sólo cabía el pago de la multa correspondiente, que previamente habían acordado las propias partes para estos supuestos. Finalmente se debe señalar que al margen de los diferentes tipos de procesos de orden público que fueron apareciendo a lo largo de la evolución del Derecho Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dejó de existir; es más, Justiniano dictó medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableció la presunción legal de que las partes confirmaban tácitamente la decisión arbitral transcurridos diez (10) días desde que ésta fuera pronunciada.

III.- El Arbitraje en la Edad Media. Mario Castillo Freyre en su ensayo Orígenes del Arbitraje 4 sostiene que el Papado fue el iniciador y promotor del arbitraje. Así, la autoridad pontificia entendía que su misión no se encontraba circunscrita a la difusión de la fe, la moral y valores cristianos, sino que también comprendía el ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la que le permitía resolver conflictos internos como internacionales.

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Gaspar Lera, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pág. 31 Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pág. 29

10 Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones con el propósito de alcanzar una solución más rápida y efectiva (y creo también que más económica). Esta nueva situación permitió que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro de la justicia del monarca que se caracterizó por su lentitud y por lo complicado de sus mecanismos procesales. En el caso de los señores feudales era el rey quien actuaba como árbitro cuando se le sometía algún conflicto. Por esta época aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es la versión en lengua romance de una compilación de leyes visigodas reunidas en doce (12) libros y un exordio o apéndice de dieciocho (18) leyes más. Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo al aplicarse los Códigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica, inspirándose, además, en el Derecho Romano presentó este fuero al XVI Concilio de Toledo, que lo aprobó en el año 681 d.c.. El texto que ha llegado hasta nosotros es la versión que mandó hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la ciudad de Córdova (1241), y más tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se tradujera al romance vulgar, momento en el que tomó el nombre por el que hoy es conocido. Antes de esto, dicha compilación era conocida como Código de las Leyes o Libro de los Godos5 Una de las denominaciones que recibía también el Fuero Juzgo era el de Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que establecía una equivalencia entre árbitros y jueces en lo concerniente al ámbito de su responsabilidad. Es en ese contexto que se empieza a utilizar terminología judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

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Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pág. 30

11 Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologación del fallo arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgará a la providencia arbitral fórmula ejecutiva.

IV.- El Arbitraje en Francia El arbitraje en Francia antes de la revolución de 1789 se establece por medio del Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue confirmado por la Ordenanza de Moulins, donde se establecía la obligación de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de partición entre parients próximo y la cuentas de tutela y administración. Estos conflictos se solucionaban sumariamente por tres o más personas elegidas por las partes y a falta de acuerdo en la elección, la realizaba el juez. Acaecida la Revolución Francesa y proclamada la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos principios de igualdad civil e igualdad ante la justicia. Este principio de igualdad ante la justicia conllevó que tanto nobles como villanos, católicos como protestantes debían litigar ante los mismos tribunales de justicia, dejándose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas por principios más justos como el de igualdad ante la justicia. En ese sentido se instituyó la autoridad del juez de paz para la solución de pequeños conflictos entre los ciudadanos de un cantón; la autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado por departamento y la autoridad de un tribunal de casación o tribunal supremo, cuya función sería la de velar por la exacta aplicación de la ley. Así mismo, el arbitraje surge como la institución que refleja en el ámbito del derecho el ideal de justicia entre los hombres6 Como señala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post revolucionaria se reaccionó contra la corriente de pensamiento que propugnaba 6

Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolución Francesa. Madrid. Ediciones Cátedra SA., 1989, pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orígenes del Arbitraje, pág. 36

12 conceder poco o ningún valor a la institución del arbitraje dado que ésta se encontraba inspirada en los regímenes despóticos y absolutistas reinantes antes de la Revolución. El arbitraje se presenta como una reacción contra lo que significaba el antiguo régimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepción directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razón la Asamblea Constituyente establece en el art. 1 del Título I de la ley del 16 y 24 de agosto de 1970 que: “El arbitraje es el modo más razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos” En consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que involucraran el interés privado de las partes en conflicto, se prohibía la apelación de la sentencia arbitral, salvo el caso que estuviera expresamente pactado. Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitución de 1791 en la que se reconoció como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo que no podía ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.

V.- El Arbitraje en el Perú. Antecedentes y referencias constitucionales. Como antecedente del período republicano debemos señalar que en la Constitución de Cádiz de 1812 se estableció en los arts. 28º y 281 el derecho de los españoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los árbitros se executará si las partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el derecho de apelar. 7 Producido el proceso de Independencia del Perú del Reino de España el Libertador José de San Martín dictó el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo artículo 18 textualmente se lee: “ Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los principios de libertad é independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido en el 7

García Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Perú, Tomo I, pág. 73, Fondo Editorial Universidad San Martín de Porres, Lima - 2006

13 presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente”8 Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se oponía en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martín y desde esa perspectiva, estaban vigentes, por lo menos teóricamente. La misma opinión puede aplicarse a la Constitución Política de 1823 que en su art. 121, repite más o menos la fórmula antes referida al señalar que: “Todas las leyes anteriores a esta Constitución, que no se opongan al sistema de la independencia, y a los principios que aquí se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organización de los códigos civil, criminal, militar y de comercio” Es entendible una omisión expresa a la institución del arbitraje en tanto y en cuanto que las principales preocupaciones de los fundadores de la República era justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guíen al establecimiento y funcionamiento de la nueva República, es decir, el régimen político y de gobierno, los poderes del Estado, cómo se eligen a sus representantes, los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos que un tema técnico como el Arbitraje no se discutió y por lo mismo, tampoco se prohibió, pues esta circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso, que no se produjo, por las circunstancias antes acotadas. Lo mismo aconteció con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por José María Galdiano como Presidente del Congreso, Joaquín de Arrese y José Bartolomé Zárate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la República y otorga poderes al Libertador Simón Bolívar. Posteriormente, por Ley del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos poderes al Libertador Simón Bolívar dada la delicada situación política que atravesaba el proceso de consolidación de la independencia.

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El autor al hacer la transcripción de la norma toma el lenguaje original del texto

14 La efímera Constitución Vitalicia de 1826, como se le conoce no hace mención expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las promueve de manera decidida, por lo que considero que a la institución del arbitraje no se le prohibió de manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se hacía con relación a la Conciliación. La Constitución Política de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828 en su capítulo referido a LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto constitucional estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1839 que fue dada por el Congreso General el 10 de noviembre del citado año. La Constitución Política de 1839 a diferencia de las Constituciones Políticas anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garantía Individual regulada dentro de as garantías nacionales. Así en el art. 164 establece: “Ningún Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros”9 Esta tendencia continuaría con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el Libertador Ramón Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogiéndose fórmula legislativa similar a la anterior, en el artículo 11, que dice textualmente: “Todo individuo en la República tiene el derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros conforme a las leyes.” El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse “conforme a las leyes”, es decir que el Estatuto Provisorio concebía la necesidad de legislar dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por supuesto no se dictaron en su oportunidad. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1860 promulgada por el propio Ramón Castilla, esta vez en su condición de Presidente Constitucional de la República, el arbitraje sufre una especie de retroceso, pues en el texto 9

García Belaunde, Domingo op.cit. pág. 334

15 constitucional no se hace referencia expresa a ella como sí se hacía en el Estatuto Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la Constitución de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace referencia alguna y que por el contrario, en el Título XVII Del Poder Judicial, en su art. 121 precisa que “La justicia será administrada por los Tribunales y juzgados”

cerrándole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje como

mecanismo de solución de controversias. Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de la guerra del pacífico y con Augusto B. Leguía en el poder, el arbitraje tuvo un mejor tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitución Política de 1919) acorde con el propósito modernizador introducido por el Presidente de la República. Así, en el art. 48.0

referidos a “Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán

sometidos a arbitraje obligatorio” No está demás indicar que en este texto constitucional también se hace referencia a la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administración de justicia como la contenida en la Constitución de 1979 y de 1993.

VI.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE 1984 La Constitución Política del Estado de 1979, uno de los mejores textos constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una transacción política para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre sus miembros a destacados dirigentes políticos del Partido Aprista Peruano y del Partido Popular Cristiano, incorporó en su texto y por vía de excepción a las denominadas “jurisdicción” arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1) El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido se efectuó a través de la Cláusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue incorporado en el texto del Código Civil promulgado por el Decreto Legislativo Nº 29510. 10

La versión oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Perú ha sido verificada por el suscrito

16 Efectivamente, en el Libro VII – Fuentes de las Obligaciones; Título IX se regulan los capítulos Primero referido a la Cláusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y el capítulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922. 11 La cláusula compromisoria conforme a lo señalado en el art. 1906 del Código Civil facultaba a las partes a obligarse mediante un pacto principal (que podía ser independiente de un contrato específico) o una estipulación accesoria (dentro de un contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Este compromiso no requiere la designación de árbitros pero si fijar la extensión de la materia a arbitrar y además generaba la obligación a las partes de materializar el arbitraje compeliéndolos a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el compromiso pueda tener efecto y, en concreto, se designe a los árbitros y se determine el asunto controvertido. En buena cuenta y conforme lo establecía la propia norma derogada se trataba de un contrato preliminar, con todas su formas. El compromiso arbitral tenía una regulación más completa pues además de ser definido legalmente en el art. 1909 del CC. ”Por el compromiso arbitral dos o más partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión se someten expresamente.” La forma de celebración es escrita bajo sanción de nulidad y debe contener el nombre y domicilio de los otorgantes y de los árbitros; la controversia que se somete al fallo arbitral12 con expresión de sus circunstancias, el plazo para laudar y la sede o lugar donde debe desarrollarse el arbitraje. El art. 1913 del CC establecía que materias no pueden ser objeto de compromiso arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las que interesan a la moral y las buenas costumbres. 11 12

El inc.2) hacía una larga

Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley Nº 25935 La norma no es feliz en su redacción, lo técnico era señalar laudo arbitral.

17 referencia al estado o sus bienes, que no referiré en esta parte del trabajo por tratarse de una norma derogada. Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la existencia de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la invocación como excepción en caso surgiera proceso ordinario. De igual forma se establecía la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad denominando a los árbitros que efectuaban este último tipo de arbitraje como amigables componedores. Finalmente, debemos señalar que el art. 1922 del CC ya derogado remitía el procedimiento arbitral a las normas establecidas en el Código de Procedimientos Civiles, actualmente derogado por el Código Procesal Civil.

VII.- LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 La Constitución Política del Perú de 1993 siguiendo la corriente impregnada por la Constitución de 1920 y la derogada de 1979 también plasmó a nivel normativo el arbitraje como una solución de controversias distinta a la ordinaria, la militar y la de las comunidades campesinas y nativas que establece el art. 149 del texto constitucional. Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se establece una jurisdicción diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar.

VIII.- LEY GENERAL DE ARBITRAJE.- DECRETO LEY 25935 Ahora bien, como señalamos el Decreto Ley Nº 25935 publicado el 09/DIC/92 y vigente desde el 10/DIC/92 derogó las normas del Código Civil referidas a la Cláusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral.

18 El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tenía 109 artículos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos disposiciones finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e independiente la materia arbitral Su estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes secciones uno referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje internacional. Esta última sección sólo tenía un capítulo único. En cambio la sección primera tenía 4 capítulos divididos a su vez en títulos. El capítulo primero tenía un título único referido a las disposiciones generales (arts. 1 al 3); el capítulo segundo también tenía un título único referido al convenio arbitral (arts. 4 a 15); siguiendo igual sistemática legislativa el capítulo Tercero tenía un título único referido a Los árbitros que se encontraba normado en los arts. 16 al 25. El Proceso Arbitral está regulado en el Título Primero del capítulo Cuarto; lo concerniente al Laudo Arbitral en el Título Cuarto y en el Título Sexto lo referido a las Medidas cautelares y Ejecución del Laudo en el Título Sexto. Este Decreto Ley si bien no definía lo que es el arbitraje establecía en su artículo 1º que podían someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse. De igual forma es materia arbitrable las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles u obligaciones del estado y sus dependencias, de los Gobiernos Central, regional y local y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En esos casos el arbitraje será necesariamente de derecho. El art. 2º contenía numeros clausus respecto de las materias no arbitrables, estableciendo cinco supuestos: 1) las que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de la jurisdicción militar; 2) las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa

19 autorización judicial; 3) aquellos sobre los que ha recaído resolución judicial firme, salvo los que surjan de cómo consecuencia de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso; 4) los que interesan a la moral, al orden público o a las buenas costumbres o que versan sobre delitos o faltas.

Sin

embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme; 5) los directamente concernientes a las atribuciones o funciones del estado o de personas o entidades de derecho público. El art. 3 establecía las clases o tipos de derecho, señalando la presunción que cuando no se hacía referencia expresa al tipo de arbitraje de derecho o de conciencia, se presume que es de derecho. El arbitraje de conciencia

cuando el o los árbitros resuelven la controversia

conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, teniendo presente los usos aplicables; a su vez, es de derecho cuando se resuelve conforme al derecho aplicable. En cuanto al laudo arbitral, necesariamente debe constar por escrito como también deben constar por escrito los votos particulares de los árbitros, si los hubiera. Tratándose de arbitraje colegiado basta que sea firmado por la mayoría requerida para que haya decisión, entendiéndose que el árbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere su voto al de mayoría, lo que nos parece una solución eficiente por parte de la ley. El Capítulo Tercero regula en un título único quienes son los árbitros, la designación, la forma de aceptación; quienes lo designan, la retribución de la función arbitral, su número impar; quienes pueden ser árbitros, es decir personas naturales, peruanas o extranjeras y, en caso de arbitraje de derecho, que sean abogados y mayores de 25 años. El art. 21 del referido Decreto Ley Nº 25935 establecía en 10 incisos quienes tenían incompatibilidad para ser árbitros, estableciendo la sanción de nulidad del nombramiento como del laudo; de igual forma el art. 22 señalaba los únicos casos

20 en que se el árbitro podía renunciar; luego se legislaba la posibilidad de recusar a los árbitros y además la posibilidad de dispensar expresamente las causas de recusación de los árbitros que ellos conocieran, señalando la ley que el laudo que se emita no pueda ser impugnado por esta causa, lo que resulta lógico y coherente. En cuanto al proceso arbitral en sí, el Decreto Ley 25935 fijaba la posibilidad que las partes ejerciendo la autonomía de la voluntad puedan pactar las reglas a que se sujeta el proceso correspondiente como también pueden disponer la aplicación del reglamento que tenga establecido la institución encargada de su organización. La citada norma estatuye la posibilidad que durante el desarrollo del proceso las partes concilien, transijan o se desistan del mismo exigiendo que, en todo caso, estos actos se desenvuelvan antes de la expedición del laudo arbitral El Título Sexto del Capítulo Cuarto de la Sección Primera regulaba la interposición de medidas cautelares las que podían ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y éste haya quedado consentido y ejecutoriado. En el primer supuesto, el art. 73 establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo. De igual forma el art. 75 fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de la emisión de laudo) a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o garantizar el resultado de éste. Finalmente, los arts.76 a 80 establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.

21 En cuanto al Arbitraje Internacional el art. 84 del derogado Decreto ley 25935 establecía que tenía tal condición cuando 1) las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus establecimientos en Estados diferentes; o 2) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: a) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; b)el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o; 3) las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del convenio arbitral está relacionada con más de un Estado. El art. 85 establecen que materias pueden ser objeto de arbitraje internacional; el art. 86 contiene una serie de definiciones legales de conceptos como arbitraje, tribunal arbitral; para en las demás normas desarrollar el proceso arbitral desde la designación de los árbitros hasta la emisión de respectivo laudo arbitral y su posterior ejecución.

IX.- LEY Nº 26572 – LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA) El Decreto Ley Nº 25935 fue derogado por la Ley Nº 26572 aprobada por el Congreso el 20/DIC/95 y promulgada por el Presidente de la República Ing. Fujimori el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes Nº 26698 del 03/DIC/96 que modificó el art. 92; Nº 26742 del 06/ENE/97 y la Nº 28519 del 23/MAY/2005, que se encuentran vigentes a la fecha. Antes de continuar con el análisis de la vigente legislación sobre arbitraje nacional e internacional, haremos referencia a las características del arbitraje. En ese sentido podemos afirmar que son por lo menos 4 sus características esenciales a saber: a) Es una institución autónoma b) Su competencia proviene de la autonomía de la voluntad de las partes que lo celebran

22 c) Es una excepción al principio de la unicidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitución Política del Perú d) Contiene la renuncia expresa al derecho de acción judicial en la vía ordinaria.El Convenio Arbitral como Institución Autónoma de carácter excepcional Debemos afirmar siguiendo ya la línea trazada por diversos profesores de la materia que el arbitraje constituye una institución autónoma e independiente que se rige por sus propias reglas y métodos especiales. Comporta el ejercicio de una facultad delegada por los interesados a particulares – árbitros- para que decidan y resuelvan los conflictos existentes o los que puedan derivarse de una relación jurídica material (futuros), quines basados en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad prefieren por la competencia arbitral para la solución de sus conflictos, renunciando al ejercicio de la vía ordinaria impuesta por el Estado. De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida propia independiente del contrato

que lo contiene.

Este acuerdo da origen al

principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido (inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso) Voluntad de las partes La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera cierta y expresa. De manera tal que la denominada competencia arbitral surge entonces por el consenso entre los particulares y por una voluntad clara e indubitable de sustraerse inequívocamente del sistema de justicia ordinaria (Poder Judicial)

23 Excepción al principio de la unicidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitución Política del Perú De esta manera el arbitraje se eleva como una excepción al Principio de la Jurisdicción Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia regulada a partir del art. 138 y demás de la Constitución Política del Estado.

Dicha excepción está

normada en el art. 139 inc. 1) del la carta Magna y además en el art. 4º de la Ley General de Arbitraje. De esta forma, el proceso arbitral se admite como una alternativa y excepción de la del juez natural, para lo que se requiere acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran de manera expresa e inequívoca como así lo exigen los principios de legalidad y literalidad, ya que no se puede legar a esta vía por el camino de las interpretaciones o analogías. En ese camino, el arbitraje importa la renuncia expresa al ejercicio de un derecho sustantivo, esto es, al de recibir tutela judicial efectiva a través de la jurisdicción ordinaria o común que proporciona el Poder Judicial. Renuncia al Derecho de Acción Judicial Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una institución de carácter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las personas naturales o jurídicas y sus representantes, deben contar con las facultades especiales de manera expresa y específicamente otorgadas con tal objeto. En ese sentido, el convenio arbitral únicamente será válido para las personas jurídicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de representación especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el art. 188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurídico mediante el cual se haya celebrado el convenio arbitral será ineficaz para la sociedad en este supuesto.

24 Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo García Calderón Moreyra13 quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisión –amparado por la Ley General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho contrato sea resuelto por Arbitraje. Es claro entonces – continúa- que un contrato ajeno o extraordinario al objeto social requiere de un Poder Especial, por lo que es válido sostener entonces, que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en uso de las facultades del art. 188 de la LGS no es válido, al no ser un acto de administración ordinaria de la sociedad y no encontrándose comprendido dentro del objeto social de la empresa.

X.- DESCRICPION NORMATIVA DE LA LEY Nº 26572 Al igual que el derogado Decreto Ley Nº 25935 la actual Ley General de Arbitraje tiene 2 secciones: la primera que regula el arbitraje nacional ( o doméstico) y la segunda que regula el arbitraje internacional, igualmente cuenta con Disposiciones Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y Disposiciones Finales. Los arts. 1 a 8 de la LGA contienen las disposiciones generales. Estas normas no contienen una definición legal del arbitraje lo que nos parece acertado pues deja a la doctrina o la jurisprudencia la especificación de su extensión y concepción; es más, en nada afecta la omisión de una definición legal sobre el particular. El art. 1 de la LGA hace referencia expresa a aquellas materias objeto de arbitraje y aquellas que no pueden promoverse. En ese sentido, pueden ser materia arbitral: a) las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición 13

García Calderón Moreya, Gonzalo, en Validez del Sometimiento de una Persona Jurídica a Arbitraje, Revista Derecho y Sociedad Asociación Civil, págs 199 y ss.

25 b) aquellas relativas a materia ambiental Los efectos de llevar estas materias al ámbito arbitral es que se extingue, respecto de ellas el proceso judicial existente o evita el que podría promoverse. De igual forma, y vía excepción, el art. 1 de la LGA señala de manera expresa que materias NO SON ARBITRABLES: 1.- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2.- Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes 3.- Los que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto a ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme 4.- las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público. Haciendo una comparación entre la anterior norma (D.L Nº 25935) y la actual, podemos afirmar que la actual dejo de lado el inc.1 del art. 2 del DL 25935 porque era obvio y tautológico, es decir, no tenía sentido señalar que no es arbitrable aquellas materias “que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de la jurisdicción militar” (el énfasis es nuestro). Por ello los numerales 1, 2y 4, recogen las mismas excepciones que la anterior (incisos 2 , 3 y 5). En relación a la actual excepción Nº 3; tiene una mejor redacción legislativa que la anterior pues ha suprimido las referencias a la moral o a las buenas costumbres que podrían traer problemas de interpretación por la subjetividad de los conceptos, por lo que la norma actual es de mejor calidad

26 El art. 2 de LGA autoriza el arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, a las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público (interno) celebren con nacionales o extranjeros domiciliados así como las que se refieren a sus bienes. La propia norma desarrolla que el concepto de Estado comprende al Gobierno Central (Poder Ejecutivo), Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias. Finalmente la norma citada autoriza a las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización la celebración de arbitraje nacional. Esta norma es importante y trascendente pues faculta al Estado en sus diversos niveles sustraerse del Fuero ordinario, agilizando las disputas, controversias y similares que puedan derivarse de la interpretación y/o ejecución de un contrato. Lo mismo acontece con las empresas del Estado que tienen un régimen privado o mixto, que gozan de la misma facultad, sin autorización previa. El art. 3 de LGA señala las clases de arbitraje: de derecho o de conciencia; definiendo esta vez que será de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable; y de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. El arbitraje de derecho debe pactarse de manera expresa caso contrario se entenderá de conciencia. Finalmente la norma impone a los árbitros la obligación de tener en cuenta en asuntos de carácter comercial los usos mercantiles aplicables al caso. El artículo 4 de la LGA tiene una adecuada redacción pero una mala ublicación. Consideramos que pudo haberse ubicado como art. 2 y el 2 como artículo 3; ya que su redacción es buena cuando prescribe: “Salvo en contrario, las partes podrán

27 someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral” (el énfasis es nuestro) El art. 5 de la LGA resulta nuevo en relación a la derogada norma del DL Nº 25935; pues autoriza a las partes acordar la intervención de un tercero, incluida una institución arbitral, para decidir libremente sobre una cuestión que ellas mismas pueden resolver directamente En cuanto a los plazos en que debe desarrollarse el proceso arbitral la regla general es que computan por días hábiles excluyéndose los sábados, domingos, feriados y los declarados duelo nacional no laborables; salvo que las partes hayan pactado algo distinto y/o en su caso, los árbitros habiliten día inhábil para la actuación de determinadas pruebas o diligencias, previa notificación a las partes. De igual forma en cuanto a la entrega y recepción de comunicaciones que se dirijan las partes, la LGA en su art. 8 dispone que salvo acuerdo en contrario de las partes, se considerará recibida toda comunicación que haya sido entregada al destinatario o que haya sido entregada en el domicilio señalado en el contrato. Y en caso que no se haya señalado alguno, podrá hacerse en el domicilio real o en la residencia habitual. Ahora bien, la propia norma estatuye que en caso que no se pueda determinar ninguno de los lugares antes citados – tras una indagación razonable-se considerará recibida toda notificación toda notificación que haya sido enviada al último domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Y en ese sentido, son válidas las notificaciones por cable, telex, facsímil o medios (tecnológicos) similares) que inequívocamente dejen constancia del (envío) de la comunicación, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en el reglamento de la institución arbitral. Finalmente la norma dispone que toda comunicación se considerará recibida el día en que se haya realizado su entrega.

28 El art. 6 faculta que la organización y el desarrollo del arbitraje pueda ser encomendada a una Institución Arbitral que deberá ser necesariamente una Persona Jurídica; en esos casos, dicha institución está autorizada a designar a los árbitros, fijar las reglas del procedimiento y las demás disposiciones necesarias para que el arbitraje cumpla con su cometido. Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 la actual LGA define en su art. 9 el convenio arbitral. “Art. 9: Definición de convenio arbitral. El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores” Esta definición es medular dentro de la estructura de LGA puede es su punto de partida o de inicio, sin en el convenio arbitral suscrito por las partes no hay proceso arbitral ni laudo arbitral válido. De allí la necesidad de fijar un marco jurídico lo suficientemente explícito para entender lo que es convenio arbitral, que implica y a qué y quienes obliga. No sólo ello, también dispone la norma que pactado el arbitraje en el respectivo convenio, las controversias que se sometan a este procedimiento pueden nacer de una relación jurídica contractual o no contractual, lo que nos lleva al ámbito de aplicación de la responsabilidad contractual en todos sus matices e implicancias. La norma en comentario establece una serie de sanciones y garantías para que el laudo arbitral pueda cumplirse. El art. 10 es significativo pues establece la forma ad solemnitaten en que debe celebrarse el convenio arbitral, que necesariamente debe ser escrito, bajo sanción de nulidad. Puede adoptar la forma de una cláusula dentro de un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Esta redacción es similar a la contenida en el art. 5 del derogado D.L.Nº 25935.

29 El art. 11 de la LGA se refiere a las cláusulas arbitrales contenidas en las Cláusulas Generales de Contratación o Contratos de Adhesión (contratos masivos) estableciendo la norma que dichos convenios serán exigibles si han sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. En esta hipótesis se establece una presunción jure et de jure en el sentido que se entenderá que el convenio era conocible si se cumplen cualquiera de los 4 supuestos de hecho contenidos en la norma citada. Los arts. 12 y 13 establecen casos especiales de arbitraje. El art. 12 contiene la figura del Arbitraje Estatutario obligatorio en caso que se establezca en los estatutos de personas jurídicas sean de naturaleza mercantil o civil o asociaciones civiles y demás personas jurídicas para la controversia que puedan surgir con sus socios, accionistas o asociados respecto de sus derechos, validez de los acuerdos y demás que versen sobre la materia relacionada con el objeto social. En el caso del art. 13 se refiere al Arbitraje Testamentario, la LGA entiende como cláusula arbitral aquella disposición testamentaria que dispone el arbitraje para solucionar conflictos que pudieran surgir entre herederos no forzosos o legatarios o para la porción de la herencia no legítima o para la controversia que surja de la valoración, administración o partición de la herencia o para las controversias que surjan en todos estos casos con los albaceas. El art. 14 de LGA estable la separabilidad del convenio arbitral. La ubicación de esta norma pudo ser mejor, opinamos que debió estar ubicado en el lugar que ocupa el art. 11, aunque esto no es significativo sino por una mejor sistemática de la LGA. En cuanto a su contenido si es muy relevante pues regula la hipótesis que se presente la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, lo que no implica necesariamente su inexistencia, ineficacia o invalidez. Autorizando a los árbitros decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar inclusive sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral.

30 Este principio de la separabilidad o autonomía de la cláusula o convenio arbitral establece que el acuerdo arbitral es autónomo del contrato principal; de esta manera el Tribunal Arbitral que se constituya retiene jurisdicción para resolver la controversia, incluso en el caso que el contrato principal sea nulo o inválido, siempre y cuando las condiciones de la nulidad no afecten la cláusula arbitral misma. Esta doctrina está muy relacionada con el denominado principio “ Kompetenz – Kompetenz” por el cual debe ser el mismo Tribunal Arbitral el que resuelva si es o no competente para atender la controversia, lo que se encuentra regulado en el art. 39 de LGA. Esta resolución podrá ser plasmada en un laudo arbitral parcial o definitivo y se sustenta tanto en la cláusula arbitral como en el contrato principal y en otros antecedentes emergentes de la relación contractual entre las partes. En ese sentido, podemos mencionar algunas situaciones que pueden dar lugar a posibles objeciones a la competencia del Tribunal Arbitral y que se presentan cuando las partes en su cláusula arbitral no especifican claramente ni el lugar donde se desenvolverá el proceso arbitral ni la forma de selección de los árbitros ni su número. Los arts. 15, 16 y 17 de LGA se refieren a diferentes situaciones jurídicas vinculadas al convenio arbitral y que pueden, en algunos casos, presentarse con posterioridad a su celebración. Así por ejemplo, el art. 15 prevé el caso de la renuncia al arbitraje en dos hipótesis: a) Convenio expreso; b) de manera tácita cuando interpuesta la demanda por la otra parte el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para cada tipo de proceso. En caso se haya iniciado proceso judicial en materia relativa al convenio arbitral o cuya materia estuviera ya sometido a proceso arbitral, puede invocarse la excepción de convenio arbitral establecida en el art. 446 numeral 13 en los plazos y la forma establecida por el Código Procesal Civil. Vencido dicho plazo sin ejercerse ese derecho, LGA entiende que la parte ha renunciado al derecho a invocarla y la

31 consecuencia jurídica inmediata es que el convenio arbitral queda sin efecto legal alguno. Una última hipótesis surge cuando desarrollándose un proceso judicial sin que haya sentencia definitiva las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral total o parcial en relación a las materias controvertidas. En esa situación las partes deberán presentar un recurso con firmas legalizadas por el auxiliar jurisdiccional con copia del convenio arbitral. El Juez no puede objetar el acuerdo arbitral salvo que se trate de materia no arbitrable. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los árbitros le asignen, salvo que exista pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral. Lo referido a los árbitros, funciones, remuneraciones, nombramiento, clases (titulares o suplentes) aceptación, responsabilidad; nombramiento judicial; número, calificaciones legales que deben reunir los árbitros designados; impedimentos o incompatibilidades; renuncia ; causas de recusación y procedimiento como designación de árbitro sustituto se encuentran regulados in extenso en el Capítulo Tercero de la Sección primera, arts. 18 a 32 de la LGA. El Proceso Arbitral y su regulación, procedimientos supletorio, presentación de escritos, pruebas, facultad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia y el auxilio jurisdiccional para la actuación de pruebas está normado en los arts. 33 a 40 de la LGA. Cabe destacar que el art. 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar libremente el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso arbitral correspondiente dentro del esquema del ejercicio de la autonomía de la voluntad; de igual forma pueden disponer la aplicación del reglamento arbitral de la institución encargada de organizarlo y, finalmente, a falta de acuerdo, el o los árbitros dentro de los 10 días siguientes a su designación establecen las reglas del proceso.

32 No obstante, el art. 34 establece normas supletorias que podrán ser tomadas en consideración para el caso que se presenten los supuestos de facto arriba señalados. La LGA ha regulado los casos de conciliación o transacción entre las partes durante el desarrollo del proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral así como también los casos de suspensión voluntaria y desistimiento en los arts. 41 a 43. Para el caso de conciliación o transacción esto puede ser fuera del proceso, en cuyo caso los árbitros dictan una orden de conclusión del proceso; pueden las partes solicitar incorporan el acuerdo al laudo, lo que puede ser aceptado por los árbitros en cuyo caso, no es necesario motivar el laudo. Si el acuerdo es parcial, continúa el arbitraje respecto de aquellas materias no acordadas. En caso de suspensión, las partes de común acuerdo fijan el plazo lo que deberá ser comunicado a los árbitros; en el mismo sentido, las partes pueden acordar desistir del arbitraje, debiendo cumplir con comunicar a los señores árbitros. Lo referido a la competencia de los árbitros; la mayoría de concurrencia para el funcionamiento del tribunal Arbitral, la forma de sus deliberaciones; las votaciones – que son obligatorias, los acuerdos que se adoptan por mayoría (salvo pacto en contrario) las facultad de dirimencia y la decisión del Presidente del Tribunal Arbitral así como la designación de un Arbitro Dirimente de ser el caso, están fijados de manera clara y específica en los arts. 44 a 47 de la LGA.

XI.- RECURSOS La Ley General de Arbitraje en principio señala que en caso de Arbitraje de Conciencia no procede recurso de apelación. En caso de Arbitraje de Derecho regula cuatro tipos de recursos en el proceso arbitral:

33 a) recurso de reposición, que se presenta dentro de los 3 días siguientes de notificada la resolución; b) recurso de apelación que se interpone ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral. Este recurso tiene por objeto efectuar un reexamen del laudo en cuanto a los fundamentos expuestos por las partes, las pruebas aportadas y en su caso, la aplicación e interpretación del derecho. Se resuelve confirmando o revocando, total o parcialmente el laudo. c) recurso de anulación sólo procede en los casos taxativamente señalados en el art. 73 de LGA. Este recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia y se resuelve declarando su validez o su nulidad. La norma prohíbe, bajo responsabilidad del juez, la revisión del fondo de la controversia. d) recurso de casación contra lo resuelto por la Corte Superior (recurso de anulación) en caso que el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente.

XII.- EL LAUDO ARBITRAL Lo referido al Laudo Arbitral está contenido en el Título Cuarto de la LGA. El laudo es el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral y recibe esa denominación para distinguirlas de las sentencias que dictan los jueces. En el Laudo cada cuestión propuesta en el convenio arbitral debe ser materia de un pronunciamiento expreso y debidamente fundado, sin perjuicio del que corresponda como resolución definitiva. En principio las partes fijan el plazo para laudar salvo ello, el laudo debe pronunciarse dentro de los 20 días hábiles siguientes de vencida la etapa de prueba, pudiendo extenderse por 15 días adicionales; hay supuestos en que si en laudo no se emite dentro de ese plazo el convenio arbitral se extingue y en consecuencia el laudo que se emita con posterioridad podrá ser declarado nulo siempre y cuando sea impugnado en tiempo hábil.

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Ahora bien, el Laudo arbitral de un proceso arbitral de Derecho debe contener necesariamente conforme lo dispone el art. 50 de LGA: 1.- Lugar y fecha de expedición 2.- Nombre de las partes y de los árbitros 3.- la cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes 4.- Valoración de las pruebas en que se sustente la decisión 5.- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas; y 6.- La decisión. En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3 y 6 del art. 50 anteriormente referido El Laudo debe contener además lo referido a los gastos del arbitraje que comprenden las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; del secretario que se hubiere nombrado si éste no fuese árbitro; los gastos de protocolización del laudo y, en su caso de la retribución de la institución arbitral. El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 días de emitido; dentro de los 05 días siguientes a solicitud de los árbitros

éstos pueden corregir errores

materiales, numéricos, de cálculo, tipográfico y de similar naturaleza y dentro de dicho plazo también podrá integrarse el laudo en caso que no se hubiera resuelto algún punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la aclaración del laudo. Dicha aclaración forma parte del laudo. El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, reza el art. 83 de LGA. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar sede del arbitraje en que

35 corresponda en la fecha de solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutada por los propios árbitros o por la institución organizadora en rebeldía del obligado. El Laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución (art. 84 LGA). La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra oposición basada en razones distintas al cumplimiento. En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohíbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución respectiva. Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicación en los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecución de laudo. Obviamente los costos de esta publicación es de la parte que lo solicita. En cuanto a la conservación del expediente arbitral el art. 57 de la LGA establece que si el laudo es protocolizado, el expediente lo custodia el notario público que sólo puede expedir testimonio o copia simple de la escritura de protocolización del laudo. En los demás casos la custodia corresponde al Presidente del Tribunal Arbitral; o la institución encargada de la organización del arbitraje o por el árbitro único, en su caso.

XIII.- RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL El art. 73 de la LGA regula de manera expresa las causales de anulación de los laudos arbitrales. En ese caso, la parte que lo alegue debe probar: 1.- La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al art. 39 de la LGA

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2.- Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, etc. 3.- Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dicha disposición, siempre que la omisión haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considera afectada, sin ser subsanado oportunamente. 4.- Que se ha laudado sin las mayorías requeridas 5.- Que se ha expedido el laudo fuera de plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiere manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificado con el laudo. 6.- Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros. En estos casos, la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a decisión o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestión principal 7.- No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el Juez que conoce el recurso de anulación podrá anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si la materia sometida a la decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje, conforme al art. 1. la anulación parcial procederá sólo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo. Las consecuencias de la Anulación del Laudo Arbitral, están reguladas en el art. 78 de LGA, estableciendo dicho dispositivo como se actúa en cada uno de los casos específicos Así: 1.- Si se anula el laudo arbitral por la causal de la nulidad del convenio arbitral, se restablece la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes.

37 2.- En caso se anule el laudo por la causal 2) del art. 73, el Poder Judicial remite la causa a los árbitros para que reinicien el arbitraje en el estado en que se cometió la violación. 3.- En caso se anule el laudo por la causal de la composición de los árbitros señalada en el numeral 3) del art. 73, queda expedito el derecho de las partes para que se proceda a una nueva designación de los árbitros 4.- En caso que la anulación se haya debido a que se laudó sin contar con las mayorías requeridas, el Poder Judicial remitirá la causa a los árbitros para que se pronuncien con dichas mayorías. En caso que el laudo arbitral haya sido anulado por las causales señaladas en los incisos 5, 6 y 7 del art. 73 la competencia del Poder Judicial quedará reestablecida

XIV.- MEDIDAS CAUTELARES Al igual que en el derogado Decreto Ley Nº 25935 la vigente Ley General de Arbitraje regula la interposición de medidas cautelares. Hagamos una brevísima mención a ello. El Capítulo Sexto de la Sección Primera regulaba la interposición de medidas cautelares las que podían ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y éste haya quedado consentido y ejecutoriado. En el primer supuesto, el art. 79 establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo. A estos efectos serán de aplicación las normas contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá requerir a la otra

38 parte el nombramiento de él o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto. De igual forma el art. 81 de la LGA fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de la emisión de laudo) a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida. Contra lo resuelto por los árbitros no cabe recurso alguno Finalmente, los arts.84 a 87 establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada. El Laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución (art. 84 LGA). La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra oposición basada en razones distintas al cumplimiento. En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohíbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución respectiva. Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicación en los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecución de laudo. Obviamente los costos de esta publicación es de la parte que lo solicita. -----------------------------------------------

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CONCLUSIONES Y PROPOSICIONES 1.- El arbitraje se ha constituido en el Perú en un eficaz mecanismo alternativo de solución de controversias, pero corres el riesgo de desnaturalizarce por la interposición de recurso de anulación . 2.- Es necesario difundir a los estudiantes de Derecho y a los Abogados en general las normas de la Ley General de Arbitraje para que progresivamente las incorporen en los actos y contratos que sugieran suscribir a sus clientes. 3.- Sin que sea un tema urgente ni alarmante, es recomendable efectuar algunos reajustes a la Ley General de Arbitraje para perfeccionarla

más,

incorporando

algunos

principios

esbozados

últimamente por el Tribunal Constitucional 4.- Las Facultades de Derecho tienen el desafío de promover el estudio de las normas del arbitraje internacional frente a la globalización e internacionalización de las inversiones y a la suscripción de tratados bilaterales y multilaterales de comercio así como Tratados de Libre Comercio o similares que incorporan a sus normas, reglas de arbitraje internacional. 5.- Dado que el Estado Peruano está facultado para efectuar arbitrajes nacionales

e

internacionales,

sería

recomendable

centralizar

y

especializar esta labor en una oficina que puede depender o del Ministerio de Economía y Finanzas o de la Procuraduría General de la República o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.

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6.- La creación en la Facultad de Derecho de un centro de Conciliación y Arbitraje en el que además de brindar un servicio a la comunidad descongestionando la labor

del Poder

Judicial,

resolviendo la

controversia en menores plazos y a costos razonables, los estudiantes desarrollen sus prácticas profesionales y los docentes ejerzan activamente esta actividad que inicialmente está muy restringida a los profesionales en general.

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FUENTES CONSULTADAS - ALSINA, HUGO. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, 2da Edición, Bs.As. 1965 - GARCIA BELAUNDE, DOMINGO. Las Constituciones del Perú, Tomos I y II, Fondo Editorial de la U. San Martín de Porres, Lima, 2006 - CASTILLO FREYRE, MARIO y VASQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje, El Juicio Privado: La verdadera reforma de la Justicia. Volumen I y II, Editorial Palestra, Lima – 2007 - Código Civil de 1984, Edición oficial Ministerio de Justicia, Lima 1984 - Decreto ley Nº 25935 Ley General de Arbitraje en Editora Normas Legales, Tomo 199 Diciembre 1992, Trujillo - Separata del 1º Curso internacional de Arbitraje de Inversión – USMP - Revista Peruana de Arbitraje, Nº 4/2007, MS Editores EIRL, Lima