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“AÑO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO”

Administración y Sistemas

DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA. TERCERIZACION - INTERMEDIACION LABORAL

CATEDRÁTICO(A)

:

Abog. Aquino Castillo Mery Luz

CURSO

:

Derecho Laboral

ALUMNOS

:

Saez Villanueva Nataly Limaymanta Rojas Willy

CICLO

:

IV

TURNO Huancayo – Perú - 2011 -

:

Noche

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y CONTABLES

DEDICATORIA Este trabajo está dedicado a nuestros padres ya que ellos nos brindan su apoyo incondicional día a día.

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INTRODUCCIÓN En los últimos años los procesos de descentralización productiva se han incrementado debido a las ventajas económicas que genera a las empresas. Existen dos figuras vinculadas a este proceso, la intermediación laboral y la tercerización. La primera consiste en el destaque de personal de una empresa de servicios a una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la empresa contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle. La tercerización y la intermediación laboral, constituyen dos disciplinas, dos dinámicas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad empresarial y el trabajo. La intermediación que puede contraer otros resultados en países en desarrollo laboral; aquí en el país constituye una negación, una superposición de valores antagónicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado. Aquí en el país se habló y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar la distancia de la explotación y ambigüedades de patrones envilecidos por enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. Hasta que no se proceda en generar una ley que regule esta intermediación, miles de miles de trabajadores, nadie les va a quitar de la cabeza que sus reclamos se ventilan en las calles con marchas absurdas e intrascendentes. La tercerización, no constituye el aporte y contratación directa de trabajadores. Aquellas aportan "servicios". Existe una cualidad muy importante de las empresas de tercerización; singularmente realizan investigación del mercado laboral y ofertan respuestas y expectativas. Mientras que la actividad de tercerización invierte; la intermediación, tercia para convertirse en un administrador de la explotación.

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DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA ¿Qué entendemos por descentralización productiva? Es una forma de organizar el proceso de elaboración de bienes (producción de mercancías) y de prestación de servicios, mediante el recurso de proveedores y suministradores externos para la ejecución de ciertas fases o actividades. Se le suele conocer con el barbarismo de “outsurcing”.

Descentralización Productiva: Transferir a diversas empresas parte de la actividad que antes se ejercía desde el gobierno supremo de una empresa. Es un fenómeno de organización empresarial que comúnmente se le designa como “outsurcing”. Esta expresión engloba cualquier fenómeno u operación de sacar fuera, trasladar, una parte del proceso productivo o de distribución de un empresario a otro. Dos rasgos de identidad:  La fragmentación o segmentación del ciclo productivo.  La externalización, también denominada exteriorización, de ciertas fases, funciones o actividades del ciclo.

Las consecuencias esenciales que conlleva la descentralización productiva, son de un doble orden:

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La primera es de carácter económico: se introduce un principio de división del trabajo entre las organizaciones empresariales. Rompiendo de esa manera el viejo principio de división del trabajo intraempresarial, el cual se estructuraba en torno a la diversificación de las prestaciones de trabajo y a

la

estratificación

jerárquica

de

los

trabajadores

en

categorías

monovalentes (especializaciones), dando paso a una nueva versión en la cual la especialización alcanza a la propia organización.

La segunda consecuencia afecta de lleno al tipo de relaciones interempresariales (plano jurídico) que se sustentan en vínculos de cooperación, de coordinación o de dependencia absoluta.

La descentralización productiva se ha generalizado y expandido. Inicialmente comenzó con las actividades no ligadas a la actividad de la empresa principal, tales como los servicios de limpieza, o seguridad.

Se utiliza masivamente en la producción de toda suerte de bienes y en la prestación de todo tipo de servicios. Es hoy una realidad planetaria, visible en economías de muy distinta estructura y desarrollo y, utilizada en los más diversos sectores económicos que no sólo afecta a la producción de bienes o servicios, sino que actúa en su gestión y comercialización, llegado incluso a penetrar funciones empresariales que hasta este momento eran consideradas fundamentales o estratégicas por parte de las empresas, como por ejemplo, su dirección.

Debemos hablar de una tercera consecuencia, aquella que se encuentra ligada al modelo de relaciones salariales. La persona asalariada asiste perpleja a la conversión que se ha llevado a efecto del trabajo. El trabajo especializado se ha convertido en mera disponibilidad para el empleo (empleabilidad). ¿Qué significa esto? Que al trabajador/a, hombre o mujer, que solamente poseen su capacidad de vender/alquilar su fuerza de trabajo, se les transforma su “naturaleza”, es decir, su potencialidad (venta/alquiler de fuerza de trabajo), en mera disponibilidad para el 5

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empleo. Se le individualiza respecto al mercado y se le hiper socializa frente al proceso de trabajo.

Los trabajadores, las trabajadoras, son desprovistos de un puesto de trabajo concreto, de una actividad específica; su única identidad es con un empleo, más bien tenemos que hablar de “disponibilidad” para cualquier empleo, lo cual le está negando cualquier identidad de posesión, negándole a sí mismo o mitigando hasta extremos de inexistencia, su poder de contratación a la hora de fijar sus condiciones de trabajo. La LEY Nº 29245 DECRETO SUPREMO Nº 006-2008-TR hace referencia de la descentralización productiva, tercerización, intermediación laboral, las contratas y subcontratas. El artículo 1º de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, que establece que el objeto de dicha norma es regular los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial. Para lograr tener un concepto claro es importante conocer qué es la tercerización, así como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos serán de mucha utilidad para entender de mejor manera.

LA TERCERIZACIÓN REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN DECRETO SUPREMO Nº 006-2008-TR 12/09/2008

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

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Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad

de

clientes,

que

cuente

con

equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. De la misma manera, puede decirse que la tercerización supone que “una empresa decide no realizar directamente, a través de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diversos tipos”. Otras definiciones señalan que la tercerización “apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la producción o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma”. Asimismo, la tercerización debe ser entendida

como

la

“externalización

o

desplazamiento

hacia

entidades

empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa”.

A nuestro entender, la tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia. 7

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Ley N° 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización Se regulan los servicios de tercerización, estableciendo los requisitos, derechos, obligaciones y sanciones aplicables a las empresas que realizan dichas actividades.

Para estos efectos, se entiende por servicio de tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Son elementos características de los servicios de tercerización la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. No se admite como tercerización a la sola provisión de personal

NUEVOS CAMBIOS A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACION

Apenas a un día de publicada la ley N° 29245 que regula los servicios de tercerización, el 25 de junio del 2008 el Poder Ejecutivo dispuso la publicación del 8

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Decreto Legislativo N° 1038 mediante el cual introducen precisiones y nuevas condiciones para la aplicación y puesta en vigencia de la nueva Ley.

Estos cambios inciden especialmente en la definición y la responsabilidad solidaria, con implicancias sobre las garantías de los derechos laborales como se desprende a continuación.

Cambios en la definición de la tercerización

Mediante los artículos 2° y 3° de la Ley N° 29245 se propuso establecer una definición de lo que entiende por tercerización, como aquella prestada por las empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman las servicios contratados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Precisó además que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento, la inversión de capital y la retribución de la obra o servicio. Y que en ningún caso se admite la simple provisión de personal, siendo en este aspecto concordante con el artículo 77° del proyecto de Ley General de Trabajo.

Además, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo N° 020-2007-TR, especificó que constituye tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa o los contratos que tenga por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

No obstante, el artículo 1° del reciente Decreto Legislativo N° 1038 ha dispuesto que las empresas podrán adecuarse a la exigencia de la pluralidad de clientes 9

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solo a partir del plazo de un año contados a partir de la vigencia de la Ley, o desde el momento de su constitución para aquellas que recién se constituyan. Más implicante aún resulta el señalamiento de que, en casos excepcionales, por “razones objetivas y demostrables”, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como característica, reservando al Reglamento la precisión de su aplicación.

Aunque el Decreto señala que esta disposición no exonera de la prohibición de efectuar una simple provisión de personal ni de las exigencias de autonomía empresarial, nada impide que luego de expedido el Reglamento, las empresas que proveen servicios exclusivos de tercerización a empresas usuarias (principalmente mineras, petroleras, eléctricas, etc.) y que no cuentan con otros clientes, que antes han sido identificados por sus malas prácticas laborales, prosigan brindando dichos servicios de tercerización, sin que los trabajadores puedan objetar la continuación de esta prestación.

Aunque la característica de ser una micro o pequeña empresa puede ser una razón “objetiva” que dispense de la aplicación de este requisito, existe evidencia que los servicios de tercerización no son esencialmente prestados por micro o pequeñas empresas, sino mayoritariamente por medianas y grandes empresas que cuentan con mas de 50 trabajadores y/o que facturan por encima de las 850 UIT anual. Existe por tanto la probabilidad que se alegue que el servicio que prestan estas medianas y grande empresas, casi exclusivamente, son esenciales para el desarrollo de las operaciones de la empresa, constituyendo una supuesta razón “objetiva” para la continuación de sus operaciones.

En todo caso, esta exención a la regla crea una mayor incertidumbre para los trabajadores y favorece el statu quo para las empresas aventajadas por una relación exclusiva, no ofreciendo garantías adecuadas para el ejercicio de los derechos laborales. 10

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Alcances de la tercerización con desplazamiento continuo

El artículo 4° de la Ley, precisado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1038, se refiere a la tercerización con desplazamiento continuo de personal.

Señala que los contratos del personal de la empresa tercerizadora no deben afectar sus derechos laborales y de seguridad social, cuando éste realice trabajo especializado u obra de manera continua en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal.

Mas aún precisa que en estos casos, debe mantenerse la subordinación de los trabajadores respecto de la empresa tercerizadora, lo cual debe constar por escrito en dichos contratos de trabajo, además de especificar cual es la actividad empresarial (léase actividad laboral) a ejecutar y en que unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se va a realizar.

Aunque la norma obliga a introducir estos tres nuevos requisitos formales en los contratos de trabajo del desplazado (regla de subordinación, característica de la actividad laboral y lugar de trabajo), a la luz de la reciente modificación estos por si solo no garantizan que no se afecte los derechos laborales y de seguridad social cuando el desplazamiento no es continuo, por cuanto los empleadores conservan el poder de no renovación de dichos contratos debido a que pueden causar interrupciones del contrato o celebrar éstos de manera intermitente, así como el poder de subordinación técnica dado que pueden introducir variaciones o interrupciones del desplazamiento mismo dentro del contrato de trabajo, impidiendo de esta manera que se configure el status del “desplazamiento continuo” del personal.

Afectación al principio de desnaturalización 11

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El artículo 5° de la Ley, al establecer el principio de desnaturalización, señaló que los contratos que no cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 2° y 3° de la Ley antes indicados y que implique una simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación laboral directa y inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del Registro de Empresas Tercerizadoras, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

Es decir, si las contratistas no cuentan con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, o no son responsables por los resultados de sus actividades, o no cuentan con equipamiento e inversión de capital, y solo proveen personal, entonces cometen desnaturalización y por tanto, se entiende que existe una relación directa entre los trabajadores de las empresas contratistas con la principal.

Pese a la importancia de esta consecuencia jurídica que era el eje central de la Ley, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1038 ha dispuesto que la configuración de este supuesto de desnaturalización, entre otros, solo será aplicable siempre que haya existido “desplazamiento continuo” de personal a las instalaciones de la empresa principal, no así cuando haya sido en forma eventual o esporádica.

El problema que surge de esta precisión consiste en determinar cuando un desplazamiento es eventual o esporádico. ¿Cual es el plazo para determinarla o cuales deberían ser sus características? ¿Bastaría que se demuestre en todo caso que existe una breve interrupción del desplazamiento para que no se cumpla con el requisito de “continuidad”? Si ese fuera el criterio, resultará ineficaz que los trabajadores invoquen la aplicación de este supuesto en las solicitudes de inspección que formulen ante el Ministerio de Trabajo y sin éxito la posibilidad de

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obtener de parte de un Juez Laboral de una orden que disponga su incorporación a la planilla de la empresa principal.

Sin duda, este cambio constituye un retroceso laboral que tendrá implicancias para contrarrestar el fraude laboral y la simulación de la tercerización, mas aún cuando las empresas ya conocen y cuentan con experiencia por introducir continuas interrupciones en la relación laboral para evitar que el trabajador acumule mas de 5 años continuos con contratos a plazo fijo e impedir que ingresen a la planilla como estables.

Derecho a la información

El artículo 6° de la Ley establece el derecho a información que tienen los trabajadores de las empresas contratistas por efecto de la tercerización. Consiste en la obligación que tiene el empleador de la empresa contratista de informar al inicio de la actividad contratada, por escrito a sus trabajadores, a sus representantes, a su organización sindical, así como a los trabajadores de la empresa principal, como mínimo, lo siguiente:

a) La identidad de la empresa contratante, incluyendo el nombre o razón social de ésta, su domicilio y número de Registro Único de Contribuyentes. b) Las actividades que son objeto del contrato del contrato celebrado con la empresa contratante, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. c) El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el literal anterior.

Aunque la Ley no señala el plazo en debe efectuarse esta comunicación, el criterio general es que ésta debe efectuarse al inicio de la actividad contratada. En todo caso, la misma disposición ha establecido que el incumplimiento de este deber de

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información constituye infracción administrativa de acuerdo con las normas de la inspección de trabajo.

Garantía de derechos laborales

El artículo 7° de la Ley, precisado por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1038, señala los derechos que gozan los trabajadores desplazados bajo relación de continuidad por las empresas que brindan servicios de tercerización.

Mediante el mismo, se establece que los trabajadores bajo contrato de trabajo tienen iguales derechos que los trabajadores sujetos a contrato indeterminado respecto a su empleador, no estando sujeto a subordinación por parte de la empresa principal. Más precisamente señala que gozan de todos los derechos individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente, no pudiendo la tercerización ser utilizada para perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, para interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir a trabajadores en huelga o afectar la situación de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

Aunque por efecto del mismo, los trabajadores comprendidos tienen el derecho a constituir las organizaciones sindicales que estimen conveniente, negociar y ejercer su derecho de huelga, su ejercicio está subordinado a la vigencia de sus respectivos contratos de trabajo mientras los empleadores no ejerzan su poder de no renovación de dichos contratos.

Por ello, es válido lo señalado en el numeral 4 de este artículo que señala que los trabajadores pueden recurrir a la autoridad administrativa de trabajo o al poder judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, o impugnar las prácticas antisindicales, o para verificar la naturaleza de los contratos de trabajo o impugnar la no renovación de un contrato de trabajo para perjudicar el derecho a 14

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la libertad sindical y de negociación colectiva o en violación de un principio de no discriminación, y obtener si correspondiera la reposición en su puesto de trabajo y su reconocimiento como trabajador de la empresas principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que le correspondan, sin perjuicio de la aplicación de multas.

Nuevo Registro de Empresa Tercerizadoras

El artículo 8° de la Ley crea el Registro de Empresas Tercerizadoras, el cual estará a cargo del Ministerio de Trabajo y en el que deberán inscribirse las empresas contratistas en un plazo de 30 días hábiles de su constitución, para iniciar y desarrollar sus actividades.

Señala a su vez que el registro se efectúa ante la autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia del registro. La norma no señala la obligatoriedad de la renovación del registro ni el plazo para ello.

Aunque el Registro no es constitutivo del derecho que tiene la persona jurídica para realizar actos con efectos civiles, sin embargo si es constitutivo para iniciar y desarrollar actividades exclusivamente de tercerización, es decir para la celebración de contratos para desarrollar actividades especializadas u obras con empresas usuarias en el marco de la tercerización.

Restricciones de la responsabilidad solidaria

Como aspecto central de la norma, el artículo 9° de la Ley establece que la empresa que contrate la realización de obras o servicios con deslazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago 15

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de los derechos y beneficios laborales, y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Este planteamiento es muy próximo a lo establecido en el artículo 79° del proyecto de Ley General de Trabajo.

Especialmente señala que dicha solidaridad se extiende por un año posterior a la culminación del desplazamiento, precisando que la responsabilidad de la empresa tercerizadora se mantiene por el plazo establecido para la prescripción laboral, que es de 3 años. En todo caso, el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1038 ha establecido el derecho de repetición o de pago a su favor que tiene la empresa principal contra la empresa tercerizadora, cuando asuma obligaciones de la tercerista, adquiriendo a la vez los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra de la empresa tercerizadora, el cual le otorga un derecho preferente para el pago de las deudas a su favor.

No obstante lo señalado, el artículo

3° del mismo Decreto establece que la

solidaridad se contrae únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social a cargo de la empresa tercerizadora establecida por norma legal, y no a las de origen convencional. Esta distinción y separación de la responsabilidad resulta en todo caso restrictiva para el cumplimiento de los derechos laborales por cuanto resultará oponible a la ejecución de las sentencias que ordene el Juez a pagar a favor de los trabajadores por concepto de beneficios sociales.

Basado en esta exención, es previsible que las empresas principales formulen oposición al pago de la integridad de las obligaciones que se ordenen pagar en los procesos judiciales, y retrasen su ejecución, a fin de asumir solamente aquellas obligaciones de origen legal y no convencional, sin perjuicio del derecho de repetición que les permite la Ley.

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Finalmente, se ha dispuesto que el Poder Ejecutivo reglamente la Ley N° 29245 en el plazo de 30 días hábiles, estableciendo además que las empresas comprendidas se adecuen al nuevo Reglamento luego de los 30 días hábiles de publicado el citado Reglamento.

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

Marco normativo: Ley N° 27626 (09.01.2002) Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Decreto Supremo N° 003-2002-TR (28.04.2002). Reglamento de la Ley N° 27626. Intermediación laboral. Cuando el “tercero” no es una empresa con estructura propia y especialización real, sino que se limita a figurar como empleador de los trabajadores que en verdad sirven al principal, estamos en presencia de un intermediario u “hombre de paja”. En esta hipótesis, no se discute que corresponde que el empleador real sea responsabilizado, para lo cual puede

recurrirse

a

la

figura

jurídica

de

la

responsabilidad solidaria y al principio de primacía de la realidad, identificando a aquél como el verdadero empleador.

Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente 17

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satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacante, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas. Intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación laboral.

ENTIDAD DE INTERMEDIACIÓN

Pertenece a la entidad de intermediación

PROPORCIONA TRABAJADORES

EMPRESA USUARIA

Actividad es dirigida y controlada por la empresa usuaria

Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas. 18

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Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediación. Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.

INTERMEDIACIÓN LABORAL Separación entre el empleador real y el empleador formal

Contrato Civil

EMPRESA USUARIA

Poder de Dirección

TRABAJADOR

EMPRESA DE SERVICIOS Contrato Laboral

Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las 19

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empresas usuarias. Esta limitación consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes.

o En Perú, se denomina “intermediación laboral” a un conjunto de figuras entre los que se encuentran dos supuestos de tercerización (Empresas de Servicios Complementarios y Empresas de Servicios Especializados) y un supuesto de cesión legal de trabajadores (Empresas de Servicios Temporales). Asimismo, se permite que las Cooperativas de Trabajadores presten servicios de intermediación laboral.

La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa (artículo 3° de la Ley N° 27626). La intermediación laboral sólo podrá prestarse por Empresas de Servicios constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral (artículo 2° de la Ley N° 27626). 20

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Se considera como Empresas de Servicios a: a) Las Empresas de Servicios Temporales. b) Las Empresas de Servicios Complementarios. c) Las Empresas de Servicios Especializados (artículo 11° de la Ley N° 27626). Se considera como Cooperativas de Trabajadores a: - Las Cooperativas de Trabajo Temporal. - Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo (artículo 12° de la Ley N° 27626). Supuestos de intermediación laboral  Temporalidad, complementariedad y especialización.

a) Empresas y cooperativas de trabajadores de servicios temporales: Suministran trabajadores para realizar labores de naturaleza ocasional o de suplencia (ejemplos: cubrir puestos vacantes temporales o para cubrir necesidades temporales de la empresa que no corresponden a su actividad principal).

b) Empresas de servicios complementarios: Destacan personal para la realización de labores secundarias, de carácter auxiliar, accesorio: mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y mensajería externa. Cooperativas de trabajo y fomento del empleo. c) Empresas de servicios especializados: Brindan servicios de alta especialización, es una labor auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal. La empresa usuaria carece de poder de dirección sobre

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el personal destacado. (Ejemplo: auditorías, implementación de soportes informáticos, entre otros).Cooperativas de trabajo y fomento del empleo .

Requisitos de constitución y porcentajes limitativos  Empresas de intermediación: Objeto social: brindar exclusiva o conjuntamente servicios temporales, complementarios o especializados.  Cooperativas: No pueden prestar servicios temporales, complementarios o especializados conjuntamente.  Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral (requisito esencial).  Límite 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria (*modalidad temporal).

Supuestos de intermediación prohibidos  Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.  Para cubrir personal en otra entidad de intermediación.  Para prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria. Desnaturalización de la intermediación.

Principio de primacía de la realidad.  Exceso de los porcentajes limitativos.  Intermediación para servicios temporales distintos a los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional y temporal.  Intermediación para labores distintas a las reguladas en la ley y su reglamento.  Reiterancia del incumplimiento de las obligaciones de la empresa usuaria.  Destaca trabajadores para realizar la actividad principal de la empresa usuaria. 22

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Diferencias entre tercerización e intermediación laboral

Partes

Actividad

Poder de Dirección Diferencia escencial Elemento típico

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Intermediación Laboral Relación triangular entre la empresa usuaria, la empresa de servicios y el trabajador. La empresa de servicios destaca personal a la usuaria para labores complementarias, temporales o especializadas.

Tercerización (outsourcing) Relación entre la empresa contratante y la contratista.

La empresa contratista se hace cargo de una fase del proceso productivo y cuenta con una organización empresarial propia La empresa de servicios cede parte de El poder de dirección lo ejerce su poder de dirección (dirección y integramente la contratista. fiscalización) a la usuaria, mientras que mantiene el poder disciplinario. Hay dos empleadores: el empleador Hay un solo empleador, la formal (empresa de servicios) y el un contratista empleador real (empresa usuaria) Los trabajadores laboran en las Las labores se realizan en las instalaciones de la empresa usuaria. instalaciones de la contratista

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La tercerización en el Perú No compartimos la posición de quienes señalan que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 ya se encontraba regulada la tercerización. En efecto, gran parte de la doctrina nacional señala que la tercerización laboral encontró su primera regulación cuando en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR se estableció que: “No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerización no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten en que sí. No obstante, para zanjar la controversia

creemos

que

es

importante

recurrir

a

la

jurisprudencia,

específicamente a la Acción Popular recaída en el Expediente Nº 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que el hecho de que en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la intermediación laboral no implica que se le haya regulado; es más que ello fuera así, el mencionado artículo 4º sería ilegal, toda vez que excedería los márgenes de ley(De conformidad con el inciso 8 del artículo 118° de nuestra Constitución, corresponde al Presidente de la República: “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”

). En este sentido,

en apreciación con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta que cuando se alude a la tercerización, en realidad solo se están estableciendo 25

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criterios de identificación y diferenciación entre la intermediación laboral y la tercerización. Por lo tanto, la tercerización se encuentra regulada en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.

En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances del artículo 4º en cuestión, como sucedió por efecto del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, la tercerización recién se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 del Decreto Legislativo Nº 1038 y del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR; por tal razón, dichas normas no tienen antecedentes.

Actualidad normativa Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley Nº 29245, denominada “Ley que regula los servicios de tercerización”. Esta normativa, empieza por determinar qué constituye la tercerización; en este sentido, establece que la tercerización es “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Asimismo, en contrapartida con el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en el artículo 3º de la mencionada ley se señalan los casos que constituyen tercerización, siendo estos: “Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo”

Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, sustentándose justamente en la doctrina, concluyó en que no es factible que en virtud de la tercerización se descentralice productivamente la 26

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actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la ley no lo prohíbe, consideramos –aunque dogmáticamente no estamos de acuerdo– que en términos legales sí es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciación lo estipulado en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245, en el cual se establece que la tercerización “es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma”

En Perú, la Ley Nº 29245 resulta innovadora al aportar, en su artículo 2º, la definición de tercerización, técnica que hasta ahora no se había utilizado en el ordenamiento jurídico de dicho país. La mencionada disposición establece: “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.” Luego de lo cual dispone que sean elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. Por último, se establece que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Cabe precisar que el artículo 3ero hace una enunciación, no taxativa, de servicios que deben ser reputados como servicios tercerizados, a saber: los contratos de gerencia y de obra, los procesos de tercerización externa, y aquellos contratos en virtud de los cuales un tercero asume una parte integral del proceso productivo.

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Perú dispone de dos mecanismos de protección de los derechos laborales en las relaciones de intermediación: la responsabilidad solidaria y la carta fianza bancaria. El artículo 24 de la Ley Nº 27.626 establece que las entidades dedicadas a la intermediación laboral, cuando suscriban los contratos respectivos, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados. El reglamento establece dos tipos de fianza: a nombre del Ministerio de Trabajo o a nombre de la empresa usuaria.

Asimismo, en su artículo 25, dicha ley consagra un mecanismo de responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto de los derechos laborales de origen legal o colectivo, que opera únicamente en el supuesto que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales correspondientes a los trabajadores que prestan servicios en régimen de intermediación por el tiempo que trabajen en la empresa usuaria.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley Nº 29245 establece la responsabilidad de la empresa principal al disponer que en aquellos casos en que ésta contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de

los beneficios

aborales y por las obligaciones de seguridad social devengadas mientras el trabajador se encontró desplazado. Resulta relevante señalar que la norma establece un plazo durante el cual se extiende la responsabilidad fijado en un año contado a partir de la finalización del desplazamiento del trabajador.

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ANALISIS Al momento de realizar un contrato de intermediación laboral, o un contrato de tercerización,

se

debe

tomar

en

cuenta

todo

supuesto

de

la

norma

correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primacía de la Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediación laboral como la tercerización. Por tal motivo en el país caemos en el error de creer que al realizar un contrato de intermediación o tercerización estamos explotando a las clases trabajadoras o estamos cometiendo injusticias u otra irregularidad. Es por eso que tenemos que estar mas informados sobre esta clase de contratos por que son estos los que se realizan en los países desarrollados creando economías de escala y una mayor productividad con bajos costos ya que así están generando mas empleo y mejores condiciones de vida para muchas personas.

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CONCLUSIONES Una conclusión seria que la intermediación consiste en emplear a trabajadores para ponerlos a disposición de otra persona, natural o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución. Otra seria que la tercerización se caracteriza por la contratación de una persona jurídica que ejecuta, con su propio personal, actividades complementarias al proceso productivo de la contratante, denominada usuaria. Los trabajadores de la tercerizadora no son trabajadores de la usuaria. Para recurrir a la intermediación laboral y realizar todas las actividades de la empresa usuaria, solo se podrá realizar bajo las modalidades de contratación de plazo fijo, ocasional, eventual, por horas y otros contratos precarios.

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RECOMENDACIONES La primera recomendación que haríamos seria que tomen en cuenta también las que constituyen actividades complementarias de las empresas usuarias como son las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo. Para poder realizar la intermediación laboral requerirá de la suscripción de dos clases de contratos pues es una forma de asegurar que el empleador y el empleado puedan tener un trato legal a la hora de la prestación de servicios:

a) Un contrato mercantil de intermediación laboral celebrado por escrito entre la empresa de intermediación laboral y la usuaria cuyo objeto sea poner a disposición de la usuaria trabajadores contratados por la intermediaria. b) Un contrato de trabajo celebrado por escrito entre la intermediaria y cada uno de los trabajadores intermediados.

En el caso de la tercerización, se requerirá de la suscripción de un contrato de tercerización de servicios complementarios entre la empresa prestadora del servicio y la usuaria.

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ANEXOS CUADRO RESUMEN SOBRE INTERMEDIACION LABORAL Y TERCERIZACION

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