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DERECHOS REALES DE GARANTIA Los derechos reales de garantía otorgan a su titular un poder real sobre una cosa ajena, como garantía del cumplimiento de una obligación, de tal forma que, si ésta se incumple, puede el acreedor solicitar la venta en pública subasta de la cosa gravada y cobrarse la deuda con el importe obtenido. Este derecho es oponible y preferente a cualesquiera otros acreedores. En el caso de inmuebles la preferencia se pospone por Ley al crédito de la Administración por los impuestos que gravan la propiedad urbana - contribución urbana; transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados -; los gastos de la propiedad horizontal por la anualidad corriente y la vencida; y la prima de los seguros sobre los propios bienes de los dos últimos años. La preferencia frente a cualesquiera otros acreedores sólo se obtiene si el derecho está inscrito en el Registro de la Propiedad. Los derechos reales de garantía regulados en nuestro Derecho son tres: 

Prenda.



Hipoteca.



Anticresis.

De los derechos mencionados únicamente la hipoteca y la anticresis pueden suponer una garantía inmobiliaria. HIPOTECA Derecho real que grava un bien inmueble y que normalmente se utiliza para lograr la financiación necesaria para su compra (aunque también se pueden hipotecar bienes muebles). La hipoteca se inscribe en el Registro de la Propiedad. El bien permanece en manos del propietario mientras este cumpla con sus obligaciones; en caso contrario, el acreedor puede realizar la venta del bien para cobrar el dinero que prestó.

Diferencia entre créditos y préstamos hipotecarios El contrato que constituye una hipoteca debe ser registrado en el Registro de la Propiedad a fin de que posea valor para terceros. En el caso de que el acreditado incumpla con sus pagos se procede a una demanda, a una sentencia condenatoria y al remate del inmueble. Así, en tanto contrato, una hipoteca solo impone obligación al deudor y se encuentra reglamentada conforme a la ley. Aspectos a tener en cuenta en una hipoteca Los tres aspectos más importantes de una hipoteca son: el capital, que es el dinero prestado por el banco y que suele ser menor al precio del inmueble para poder cubrirse en un posible remate; el interés, que indica el porcentaje extra que se debe pagar a la entidad que otorgó el préstamo y que puede ser fijo o variable; y finalmente, el plazo, que es el tiempo que comprende la devolución del capital. El proceso legal mediante el que se pierde el bien inmueble se denomina juicio hipotecario. Para llegar a éste, los acreedores deben notificar al dueño de la propiedad su intención de llevar a remate a la propiedad. En caso de llegar a una situación complicada conviene negociar una venta rápida de la propiedad con la entidad que prestó el capital. Tipos de Hipoteca Las hipotecas se pueden clasificar según varios aspectos: tipo de interés, por el tipo de cuota, la tipología del bien inmueble que se financia, ... 1- En base al tipo de interés: 

Hipotecas a tipo fijo. Cuando el tipo de interés no varía durante todo el plazo hipotecario pactado. Las cuotas son constantes durante toda la vida del préstamo. Es una alternativa interesante si el tipo fijo pactado es lo suficientemente atractivo para vincularnos con el banco a décadas vista; al tener costes de subrogación muy altos (compensación por riesgo de tipo de interés que pueden suponer un 4% o más), hay que analizar detenidamente las condiciones antes de firmar.

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Hipotecas a tipo variable. Las cuotas mensuales son constantes durante cada periodo de revisión, cambiando en base al tipo de referencia hipotecaria cuando se revisa el interés. En España la mayoría de préstamos son de este tipo, con un sistema de amortización de cuota constante o francés y tipo variable.



Hipotecas a tipo mixto. Pueden existir hipotecas que combinan un tipo fijo con otro variable. Un porcentaje del interés variaría en función de un referencial (normalmente el euribor) y el otro sería un interés fijo pactado.

2- Según el tipo de cuota: Las hipotecas más habituales tienen una cuota se mantiene constante durante el periodo de revisión del tipo de interés (sistema de amortización francés). La cuota se recalcula cada año o semestre (los simuladores del Banco de España son muy útiles para hacer este tipo de cálculos), habitualmente, en base a la evolución del referencial más el diferencial aplicado. Las mensualidades se componen de una parte de intereses y otra de amortización, que reduce el capital pendiente; en los primeros años la parte de intereses es muy alta y la de amortización reducida, cambiando esta proporción a medida que pasan los años. 

Cuota blindada, que a pesar de ser a tipo variable mantienen la cuota constante durante toda la hipoteca, variando el plazo. Si el tipo de interés aumenta, en lugar de subir la mensualidad, lo que aumenta es el plazo; lo contrario ocurre si bajan los intereses.

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Cuota final, en la que un porcentaje de la deuda pendiente se paga en la última cuota (sobre un 30%). La cuota resultante es menor que con el sistema francés, pero tenemos que tener en cuenta que acabamos pagando muchos más intereses, ya que durante todo el plazo del préstamo se aplican intereses sobre la cuota final no amortizada, además del hecho de que al final de la hipoteca hay que tener ahorrado ese importe para cancelar totalmente la deuda.

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Interest only, muy utilizadas por determinadas nacionalidades extranjeras, en las que durante toda la vida de la hipoteca no se amortiza capital y se

pagan sólo intereses (carencia de capital). Vendría a ser una especie de alquiler, pero con los riesgos y ventajas de ser propietario (en relación al incremento o reducción del precio de la vivienda). Cuando acaba el préstamo, la deuda pendiente es la misma que cuando se contrató, teniendo el cliente que pagar el total al banco o vender antes de que ese momento se produzca. 

Cuota creciente, en la que la cuota crece un porcentaje fijo cada año (normalmente un 1 o 2%), aparte de la variación normal de tipo variable de cada revisión. Al principio se paga menos que con una cuota constante, pero llegado un punto la cuota crece años a año en relación al sistema francés.

3- Según el cliente objetivo a las que van dirigidas: 

Las hipotecas para jóvenes. Financiación en condiciones más ventajosas que las del mercado en general, para clientes con una edad inferior a 30 o 35 años. Según la competencia en el mercado, este tipo de financiación diferenciada según edades puede existir o no.

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Las hipotecas para no-residentes (segundas residencias de residentes en el extranjero). Dado que el cliente no reside en España, los criterios de concesión son más estrictos y se suele exigir aportar ahorros para cubrir los gastos y el 50% del precio de compra-venta del inmueble.

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Las reservadas a determinados colectivos: préstamos hipotecarios para funcionarios, personal de aviación, empleados de grandes compañías, etc.

4- Según la tipología del bien inmueble que se financia: 

Hipotecas de pisos de bancos, cuando el inmueble que se financia procede de la cartera de inmuebles adjudicados por una entidad financiera, normalmente por adjudicación en subasta o pacto de dación en pago con clientes que no han podido pagar su préstamo.

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Hipotecas para VPO públicas o privadas (viviendas de protección oficial). Como particularidad mencionar que no se pueden vender a precio de mercado, sino por el valor legal estipulado (pasados unos años se puede intentar que se descalifiquen).

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Hipotecas sobre bienes urbanos y sobre bienes rústicos (si la vivienda está debidamente legalizada).

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Hipotecas para suelo. Normalmente para financiar un terreno urbanizable y construir sobre él.

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Para adquisición de una primera vivienda o vivienda habitual. Las mejores ofertas hipotecarias se centran en este tipo de garantía, ya que es el préstamo con menos mora del sistema.

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Para financiar una segunda residencia, cuando el cliente ya tiene comprada su vivienda familiar. Es posible que nos exijan hipotecar ambas viviendas, si solicitamos un porcentaje de tasación elevado.

5- Tipos de préstamos hipotecarios según su naturaleza: 

Subrogación de préstamo promotor. Cuando asumimos el préstamo hipotecario que la entidad financiera otorgó al promotor que nos vende la obra nueva.

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Subrogación de parte acreedora o hipotecas para cambio de banco. Es la forma de mejorar las condiciones de nuestra hipoteca, cambiándolo de entidad financiera.

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Reunificación de deudas, pasando a pagar una única cuota hipotecaria que unifica los antiguos préstamos y deudas.

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Hipoteca inversa, en la que el propietario de la tercera edad que necesita completar su pensión hipoteca su vivienda libre de cargas a cambio de una renta mensual.

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Hipotecas en divisas y multidivisas. Son un producto muy arriesgado, ya que podemos deber más dinero al cabo de los años a pesar de haber pagado muchas cuotas, si el cambio de la divisa respecto al euro nos es desfavorable. Solo hay que plantearse este tipo de financiación si somos expertos en divisas, en ningún otro caso.

DEFINICIÓN El término hipoteca proviene del latín hypotheca, que se origina en un vocablo griego. La palabra se refiere a un inmueble que actúa como garantía del pago de un crédito. Esto quiere decir que la finca queda en poder de su propietario, aunque el acreedor está en condiciones de promover su venta en caso de que la deuda no sea pagada en el plazo pactado. Una hipoteca es un contrato mediante el cual un deudor deja como garantía un bien (generalmente un inmueble) a quien le hace un préstamo (acreedor). De esta forma, si el deudor no paga su deuda, el acreedor tendrá derecho a solicitar la venta del bien para así poder cobrar lo que le deben. Por lo tanto, una hipoteca es un instrumento de deuda que otorga un derecho real de garantía para el acreedor, que utiliza un bien del deudor como colateral. Usualmente las hipotecas se aplican sobre bienes inmuebles como casas o terrenos, no obstante, también es posible generar una hipoteca sobre bienes muebles como vehículos u obras de arte. CARACTERÍSTICAS 1. Es un derecho real de los enumerados en relación al Artículo 822 del Código Civil y es un derecho real que normalmente será inmueble conforme al Artículo 838 del citado cuerpo legal. 2. Es un derecho accesorio o caución por cuanto necesita de un contrato principal. En términos generales, podemos sostener que la hipoteca puede garantizar obligaciones civiles o naturales puras y simples o sujetas a modalidad, determinadas o indeterminadas, presentes o futuras 3. Constituye un principio de enajenación (o bien una enajenación condicional). Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca bienes embargados, porque su enajenación acarrea nulidad absoluta por objeto ilícito.

4. Es una limitación del dominio, por cuanto el titular no puede ejercer éste en forma plena. 5. La hipoteca es indivisible, y la indivisibilidad de la hipoteca tiene relación con 2 aspectos: a) En relación al inmueble b) En relación al crédito EXTENSIÓN De conformidad con el Artículo 830 del Código Civil, la hipoteca se extiende: 1. A las accesiones naturales y mejoras 2. A los nuevos edificios que el propietario construya y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados. 3. A los derechos del deudor en los excesos de la superficie del inmueble; 4. A las indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y perjuicios 5. A las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble. En virtud de lo anterior, puedo señalar respecto a la hipoteca lo siguiente: A. Que en la constitución de hipoteca se debe tomar en cuenta la existencia de dos elementos que siempre están presentes que son la existencia de una obligación que establece y desarrolla como independiente de la hipoteca y la constitución de la hipoteca como un deseo de garantizar la obligación. B. De conformidad con la legislación, el derecho real de garantía de hipoteca puede ser simultáneamente un derecho real de disposición en relación con el acreedor hipotecario, pero si del deudor hipotecario, aunque en la realidad sucede, al contrario. C. El derecho real de garantía hipotecaria, se encuentra fundamentado en la legislación nacional, especialmente en la Constitución Política de la República de Guatemala, el Código Civil, y la Ley de Bancos y Grupos Financieros.

D. Existen limitaciones que afectan derechos de los deudores hipotecarios, conforme lo regula el Artículo 836 del Código Civil cuando establece que para poder enajenar o hipotecar un bien que soporta el gravamen de hipoteca bancaria, se debe obtener autorización previa del banco. FORMALIDADES PARA CONSTITUIRLA La hipoteca nace de un verdadero derecho real. Su nacimiento coincide con el momento de inscripción del título. El documento público mediante el que se haya constituido se inscribirá en el Registro de Propiedad. Por tanto, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva. El Art. 1875, Código Civil apartad 1 dice que: "además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad". Los elementos formales de la hipoteca inmobiliaria son los siguientes: Constitución en escritura pública: el Art. 145, Ley Hipotecaria establece que: "para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: 1º. Que se hayan constituido en escritura pública. 2º. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad". Inscripción del título en el Registro de la Propiedad: según el Art. 159, Ley Hipotecaria: "para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan". Las hipotecas legales, según el Art. 158, Ley Hipotecaria son: "sólo (...) las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho". La constitución de las hipotecas legales requiere de la inscripción del título (Art. 159, Ley Hipotecaria), es decir, que será necesario el otorgamiento de la escritura y su posterior presentación en el Registro. Las hipotecas voluntarias se constituyen mediante un contrato de préstamo instrumentado en escritura pública, aunque también se pueden constituir por un acto

unilateral del dueño de los bienes sobre el que se constituya (Art. 141, Ley Hipotecaria). En cuanto a la promesa de hipoteca, el Art. 1862, Código Civil establece que: "La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen". BIENES Y DERECHOS NO HIPOTECABLES No pueden hipotecarse los derechos de usufructo, de uso y habitación, las servidumbres y los derechos hipotecarios. Tampoco las cosas inmovilizadas por accesión, separadamente del inmueble al cual acceden; ni partes materiales de un inmueble, si no constituyen fracciones determinadas de una extensión mayor, susceptibles por sí mismas de constituir dominio independiente. El Artículo 834 del Código Civil establece: “Los frutos no quedan incluidos en la hipoteca. Los bienes de una finca sobre los cuales puede constituirse prenda agraria no quedarán incluidos en la hipoteca salvo que estuvieren libres de gravamen al ejecutarse el cumplimiento de la obligación”. El Artículo 838 del mismo cuerpo legal, establece que bienes no pueden hipotecarse, y estos son: a) El inmueble destinado a patrimonio de familia b) Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición, pero esta no podrá exceder del término de cinco años. c) En el caso de los menores de edad el término anterior se cuenta desde que cumplan la mayoría de edad.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HIPOTECARIO Y DEL DEUDOR Obligaciones y derechos: Tanto el acreedor como deudor tienen derechos y obligaciones en cuanto a la extinción de la obligación contraída, en este caso se puede resumir en las que se detallan a continuación: 4.9 Obligaciones y derechos del acreedor: El acreedor está obligado a restituir la cosa objeto de garantía en la misma especie y calidad. El acreedor está obligado a proporcionar al deudor los documentos justificativos con los cuales se acrediten los pagos realizados en el tiempo establecido. El acreedor como persona individual o jurídica está obligado a entregar la carta de pago en la cual se acredite que la obligación contraída se extinguió. En caso de falta de pago el acreedor está en su derecho de demandar la restitución de la cosa objeto de la obligación. Por atraso en el pago a que el deudor está obligado, el acreedor está en su derecho de cobrar intereses. No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se debe. El acreedor que después de celebrado el contrato cambia voluntariamente de domicilio, deberá indemnizar al deudor los gastos que haga por este motivo para efectuar el pago, si la obligación debe cumplirse en el domicilio del acreedor. Obligaciones y derechos del deudor: En los pagos periódicos la constancia de pago del último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario. El pago de capital supone el de los intereses, salvo que se hubiere aceptado el pago con la reserva expresa correspondiente. El deudor de diversas obligaciones a favor del mismo acreedor, tiene derecho a declarar al hacer el pago, a que deuda debe aplicarse. SUBHIPOTECA La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria admitía la figura de la subhipoteca al decir que el derecho de hipoteca, como los demás derechos reales enajenables, es susceptible de ser hipotecado. La doctrina que siguió a la interpretación de

la legislación hipotecaria no dudó nunca en dar cara de naturaleza a esta figura, y en la actualidad está recogida en el artículo 107.4, de la L.H. al decir que será hipotecable el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente, la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho. Esta figura también está recogida, en materia de cancelación, por el artículo 175.4 del R.H. Lo que sucede es que tanto el concepto como la estructura y efectos son difíciles de precisar. Puede partirse de dos sistemas fundamentales para estructurar la figura: uno es el sistema romano que admitía claramente la subhipoteca, entendiendo que en ella existía una especie de subrogación del acreedor subhipotecario, en el ejercicio de la hipoteca del deudor subhipotecario, y otro es el derechomoderno, en el que se encuentran las legislaciones de Francia, Italia, Alemania, Suiza, Argentina, Venezuela, que rechazan la posibilidad de la subhipoteca por considerar que el derecho de hipoteca es inseparable del crédito que garantiza y, por lo tanto, no puede

ser

susceptible

de negociación aislada,

existiendo

únicamente

la prenda del créditohipotecario, que lleva como consecuencia el accesorio de la hipoteca que lo garantiza. HIPOTECA MOBILIARIA La hipoteca mobiliaria es un derecho real de garantía que se constituye sobre una lista limitada de bienes muebles especificada por la ley para asegurar el cumplimiento de una obligación. La obligación garantizada consiste, normalmente, en el pago de un crédito o préstamo. En España, los bienes sobre los que puede constituirse hipoteca mobiliaria son los que determina el artículo 12 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954: 1. Los establecimientos mercantiles. 2. Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular. 3. Las aeronaves. 4. La maquinaria industrial.

5. La propiedad intelectual y la industrial. LA PRENDA La prenda es un derecho real accesorio de garantía que tiene como función accesoria el asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito, mediante un poder especial que se le confiere sobre la cosa pignorada. Es requisito esencial de la prenda, la puesta en posesión del acreedor del bien mueble ofrecido en garantía del crédito, que puede ser propiedad del deudor o de un tercero, constituyéndose así, con ese desplazamiento de la posesión, la prenda sobre el bien mueble entregado. La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, puesto que la prenda solo traslada la posesión y no el dominio del bien pignorado. En el caso del derecho nicaragüense, cuando la deuda se encuentra en mora el acreedor puede por vía judicial pedir ésta sea vendida en subasta pública, para con el dinero resultante poder cubrir la deuda. En el caso de existir un remanente una vez saldada la deuda, el remanente es propiedad del antiguo propietario de la cosa. En España puede también efectuarse la realización (venta) del bien pignorado, por conducto notarial. En el caso de que el deudor cumpla con las obligaciones garantizadas por la prenda, el acreedor pignoraticio deberá devolverle la posesión de la cosa dada en prenda, en el mismo estado de conservación y uso que en el que le fue entregada. DEFINICIÓN La prenda era un derecho real de garantía, tenía como función asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito, mediante un poder especial que se le confiere sobre la cosa dada en garantía. El deudor entrega al acreedor un bien mueble de su propiedad en garantía del crédito, constituyéndose la prenda sobre el bien mueble entregado.

CLASIFICACIÓN La prenda se clasifica en tres partes: en Prenda con Desplazamiento, en Prenda sin desplazamiento y en Prenda Juridicial. Prenda con Dessplazamiento La Prenda con Desplazamiento es cuando el bien que se entrega como garantía es cedido físicamente al acreedor o a un tercero (conocido como depositario) que deberá de guardarlo. [Depositario: Persona que recibe el depósito en este contrato. Asume como principal obligación la guarda y conservación de la cosa depositada.] Prenda sin Desplazamiento La Prenda sin Desplazamiento tiene como característica que el bien dado en garantía, queda en poder del deudor. La Prenda sin Desplazamiento plantea problemas de seguridad jurídica por falta de publicidad a la hora de la salvaguarda de derechos de terceras personas. Al no ser aparente la garantía, dada la ausencia de posesión del acreedor, podría darse el caso de que un deudor venda la propiedad que utilizó para garantizar el crédito a un tercero de buena fe, burlando el gravamen inicial. Por ese motivo, la existencia de la prenda sin desplazamiento está limitada en los ordenamientos jurídicos a aquellos bienes muebles que puedan, de alguna forma, asimilarse a bienes inmuebles por su importancia económica y por la susceptibilidad de ser inscritos en registros públicos. Por ejemplo, podría ser el caso de automóviles, vagones de tren, o aeronaves. En esos casos es necesaria la inscripción en un registro público2 como requisito constitutivo del derecho de prenda sin desplazamiento y para que éste pueda ser ejercitado eficazmente ante terceros de buena fe.

Prenda Jurídica La Prenda Jurídica se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor, cuando queda en poder del deudor, pero procede únicamente respecto de bienes muebles inscritos, como es el caso de los vehículos, acciones u otros títulos registrables. A esta prenda se le conoce en otras legislaciones como Hipoteca Mobiliaria. Otras Clases de Prenda 

Prenda Industrial Toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial, podrá constituir prenda industrial sobre maquinarias, equipos, herramientas, medios de transporte y demás elementos de trabajo, así como las materias primas, semi elaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenencia y uso.

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Prenda Mercantil La Prenda Mercantil es aquella prenda que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación comercial. Debe constar siempre por escrito.

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Prenda Agrícola La Prenda Agrícola es otorgada por un agricultor o ganadero, quien da en garantía equipos, maquinaria, herramientas e instrumentos de labranza usados en la agricultura; ganado de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya se hallen pendientes o separados de la planta; las maderas cortadas o por cortar.

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Prenda Minera La Prenda Minera puede darse en prenda todos los bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del deudor.

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Prenda de Transporte La Prenda de Transporte es otorgada por una empresa de transporte legalmente constituida, sobre sus unidades de pasajeros o de carga. La prenda es sin desplazamiento bajo la modalidad de prenda jurídica y el contrato debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Propiedad Vehicular de los Registros Públicos, del lugar donde se encuentra matriculado el vehículo.

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Prenda Naval La Prenda Naval es constituida sobre maquinaria, equipos, motores redes, herramientas y otros bienes muebles destinados a la actividad naviera o pesquera.

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Bonos de Prenda Los Bonos de Prenda también conocidos como Warrant, mediante el cual un Almacén General reconoce haber recibido en depósito de su legítimo propietario, determinada mercadería, otorgando un Certificado de Depósito, con el que se acredita la recepción de los bienes.

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Prenda Tacita La Ley presume que cuando un Banco que tiene en su poder un bien prendado, concede otro crédito al mismo deudor, se entiende que este segundo crédito se encuentra protegido por la misma garantía, bajo el régimen de la prenda tácita, salvo estipulación en contrario (art. 170 de la Ley GSF).

CONSTITUCIÓN El Código civil únicamente contempla la constitución del derecho de prenda mediante contrato. Pero también puede constituirse por usucapión (1). El titular del derecho real de prenda es el acreedor de la obligación en cuya garantía se ha constituido: acreedor pignoraticio. El constituyente de la prenda, que grava con ella la cosa de su propiedad para garantizar la obligación, lo es el propio deudor o un tercero, como prevé el último párrafo del artículo 1.857 (2). 328 Este constituyente, como requisitos de capacidad, debe ser propietario de la cosa pignorada y tener la libre disposición de la misma, según exigen los números 2.º y 3.º del artículo 1.857. Se constituye la prenda sobre una cosa mueble (art. 1.864) poseíble (art. 1.863) y enajenable (art. 1.858), como ya se ha dicho, y se constituye en garantía de toda clase de obligaciones, como dice el artículo 1.861, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Como elemento esencial a su propio concepto, es precisa la puesta en posesión de la cosa pignorada al acreedor pignoraticio o a un tercero, salvo el caso especial de la prenda sin desplazamiento. Artículo 1.863: Se necesita… que se ponga en posesión de ésta (la cosa pignorada) al acreedor o a un tercero de común acuerdo. Un acuerdo previo sin dicha entrega no produce más que obligación inter partes, pero no derecho real, como se desprende del artículo 1.862. No se exige más requisito formal que el del artículo 1.280: documento si la cuantía excede de 1.500 pesetas, pero sin otro efecto que la posibilidad de compelerse a otorgarlo, según el artículo 1.279, sin que afecte a su validez. Pero para que surta efecto contra tercero, se precisa que conste por instrumento público la certeza de la fecha, dispone el artículo 1.865 (3). CONTENIDO, DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO Y EL DEUDOR Obligaciones del Acreedor: 

Obligación de guarda y conservación de la cosa: El acreedor prendario en tanto que se hace tenedor de la cosa debe procurar la guarda y conservación de la misma, pero a expensas del deudor, quien está obligado a su vez a pagar los gastos necesarios para este efecto.

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Obligación de no usar la cosa gravada con prenda: El acreedor prendario no tiene derecho a usar la cosa pignorada.

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Obligación de restitución de la prenda: Una vez pagada la obligación principal en su totalidad el Acreedor prendario está obligada a restituir la cosa. Sin embargo, tiene derecho de retención sobre la misma en caso que el deudor no cumpla con su obligación de pagar los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios que se hubieran ocasionado, imputables a su culpa, con la tenencia de la cosa.

Derechos del Acreedor. 

Derecho de conservar la cosa dada en prenda. No está obligado a la restitución de la cosa sino hasta la verificación del pago íntegro de la obligación garantizada, con sus accesorios, frutos etc.

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Derecho de retención del bien pignorado, en el entendido que una vez pagada la deuda en su integridad, el acreedor puede retener la cosa si sufrió perjuicios con ella, o incurrió en gastos de mantenimiento, porque es un contrato bilateral imperfecto.

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Derecho de persecución y reivindicación de la tenencia material del bien mueble.

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Derecho de inspección de la cosa gravada con prenda sin tenencia. Este derecho es correlativo a la obligación del deudor de permitir la inspección de la prenda.

Obligaciones del deudor prendario: La prenda es un contrato unilateral, y como tal resulta obligada sólo una de las partes, cual es el acreedor prendario, quien resulta obligado a restituir la cosa dada en prenda una vez extinguida la obligación caucionada. No hay, por consiguiente, obligación alguna para el deudor prendario. Pero excepcionalmente podría existir obligación para el deudor cual sería la de pagar al acreedor las indemnizaciones por los gastos en que éste haya incurrido para la conservación de la prenda, o bien por los perjuicios que dicha prenda le hubiere causado. Art. 2396 En algunas prendas especiales (sin desplazamiento) tiene el deudor numerosas obligaciones. Mientras en la prenda común toca al A la conservación de la prenda, guardándola como un buen padre de flia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el D tal obligación.

Son de cargo del D los gastos de conservación y custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades serán los de un depositario (art.11 ley 4097, 32 Ley 5687 y 6 ley 4702). EXTENSIÓN 1.- Por vía consecuencial Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligación principal, la prenda corre la misma suerte. Hay aquí una clara aplicación del principio de lo accesorio. 2.- Por vía principal: Se produce en aquellos casos en que se extingue la prenda, pero no la obligación principal. Se presenta ello: a. Cuando operan los modos de extinguir del art.1567 sólo respecto de la prenda. b. Cuando se produce la destrucción fortuita y completa de la cosa empeñada. Art. 2406ii1º. c. Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa dada en prenda. d. Es lógico que así sea, porque una persona no puede como caución de la obligación de un tercero una cosa que le pertenece al acreedor. Art. 2406ii2º. e. Extinción de la prenda en virtud de la condición resolutoria. En este caso, el derecho del acreedor prendario se extingue, haya estado de buena o mala fe. Esto es, haya sabido o ignorado la existencia de la condición resolutoria. Este caso del art.2406 inc. f. Cuando el acreedor abusa de ella, esto es, cuando la usa. Art2392ii3º. g. El tercero dueño de la especie dada en prenda la reivindica (2390): prenda de cosa ajena. h. Por realización de la misma.