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• Joel Cristian Oropeza Ramos

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INTRODUCCIÓN

En este ensayo se realizara un análisis crítico y jurídico de la publicidad engañosa siendo nuestro objeto de estudio “el principio de veracidad ante la publicidad engañosa”. Lamentablemente en nuestro medio; dicha publicidad no sólo nos convence de las falsedades de un producto, el verdadero problema radica en la forma como las agencias de publicidad, a través de las imágenes hacen creíble las bondades de un producto y servicio que al ser adquirido por el consumidor no cumple con las características mencionadas. Siendo la Publicidad engañosa muy común en nuestro país donde se muestra mensajes publicitarios que incluyen oferta hasta agotar stock, exageraciones acerca de los beneficios del producto expresiones ambiguas, desconocidas, utilización de letra pequeña, ilegible o diminuta en los anuncios, con la intención o no, que el destinatario no los perciba; mensajes que estimulan al comprador a tomar una decisión rápida. En el actual mundo publicitario y sobre todo debido a la enorme competencia existente entre mercados. Toda publicidad tiene como objetivo llamar la atención del público, utilizando diversos mecanismos para atraer más consumidores y casi siempre de hacer a un lado a la competencia; es por esto que la publicidad engañosa se ha vuelto en la práctica más utilizada de las empresas para tener mayor rentabilidad. El engaño se gesta precisamente a través de imágenes, diálogos y mensajes sugestivos de ideales presentes como: crecimiento, fuerza, habilidades especiales, etc. Por ello este análisis tiene como objetivo si es que el principio de veracidad identifica y verifica las infracciones que cometen las empresas en el Perú en contra de los consumidores; así también que una publicidad engañosa por parte de una empresa por generar altos ingresos pueda perjudicar a las demás empresas que otorgan el mismo servicio.

CUERPO En el mercado, los agentes económicos cuentan con una herramienta principal a través de la cual informan a los consumidores sobre la existencia de sus bienes o sus servicios. Ella es la actividad publicitaria, la misma que consiste en dar a conocer sus ofertas y persuadir a los consumidores para que contraten las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, la actividad publicitaria igualmente resulta ser una herramienta para reducir la asimetría informativa existente entre los consumidores y los proveedores de bienes y/o servicios, dado que procura que los destinatarios de la publicidad tomen sus decisiones de consumo basados en la satisfacción de sus necesidades o el ajuste a sus intereses. En dicho contexto, en la actividad publicitaria se distingue una triple función: la de ser informativa; la de ser persuasiva; y, la de constituir un mecanismo de competencia. De este modo, “a través de la publicidad comercial se informa al público en general, de la existencia de un determinado producto o servicio, lo que ayuda a reducir los costos de transacción de acceder a información en que deben incurrir los consumidores para adquirir y contratar bienes y servicios. La publicidad comercial conlleva una finalidad persuasiva que es la de atraer clientela mediante la presentación de las características favorables y ventajas de los productos o servicios ofrecidos o la exaltación de sentimientos en el consumidor que puedan ser vinculados con aquello que se ofrece. Finalmente, al ser la publicidad comercial parte integrante de la actividad empresarial, es un mecanismo típico de competencia puesto que constituye una de las herramientas que disponen los oferentes para desviar la clientela hacia sus productos o servicios, y así incrementar su participación y poder en el mercado y, consecuentemente, sus ganancias. Fernández Novoa señala que se trata de las manifestaciones y comunicaciones que a través de los medios técnicos de difusión se hacen al público de los consumidores con el fin de encaminar su atención hacia los servicios y productos de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratación de tales servicios y productos. Para que una forma de comunicación constituya publicidad comercial deben concurrir dos requisitos:  Debe tratarse de una comunicación pública; en otras palabras, debe estar dirigida a un público de potenciales consumidores; y,  Dicha comunicación debe tener como propósito o por efecto fomentar en el destinatario del mensaje el consumo de los bienes o la contratación de los servicios anunciados. Los mensajes que no se incluyen son las de propaganda política, institucional y los comunicados.

Dentro de lo que viene hacer la competencia En el marco del proceso competitivo, cabe destacar que todo empresario causa necesariamente un daño a su competidor, puesto que parte natural de la pugna competitiva es la captación de consumidores a favor de un agente económico y la detracción de clientela para el otro, siendo que esta sustracción de clientela será lícita cuando se funde en la decisión libre e informada de los consumidores, así como en las mejores condiciones de oferta que ofrece el agente a estos1 . De tal manera, resultan ser supuestos típicos de actuación conforme a la buena fe empresarial, ofrecer mejor calidad de productos y servicios, poner a disposición de los clientes bienes a precios competitivos, brindar información pertinente a los consumidores, entre otros. Sin embargo, cuando la atracción de consumidores se realiza mediante actuaciones que distorsionan u obstruyen el correcto funcionamiento del proceso competitivo, aquellas resultan contrarias al deber general de conducta que representa el actuar conforme a la eficiencia económica y a la corrección que debe guiar la pugna competitiva, siendo que en este caso, nos encontramos ante una conducta contraria a la buena fe empresarial, que califica, por consecuencia, como un acto de competencia desleal. En dicho escenario, debe indicarse que todos los actos regulados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal son contrarios a la buena fe empresarial. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1044 ha previsto en el Capítulo II un listado enunciativo de las conductas tipo que constituyen actos de competencia desleal contrarios a la buena fe empresarial, como por ejemplo, los actos de engaño, actos de denigración, sabotaje empresarial, entre otros2. Es necesaria la veracidad en la actividad publicitaria para que el sistema competitivo que impone una economía de mercado pueda permitir los beneficios sociales que promete. Por ello, el principio de veracidad publicitaria no puede ser reducido ni objeto de relativismos. Sin embargo su estricta exigencia no obliga a las empresas anunciantes a decir "todo lo que se pueda decir sobre sus productos" en un anuncio o en una campaña publicitaria, sino a que:  Presenten la información relevante del producto, es decir aquella que si el consumidor conociera, modificaría sustancialmente los beneficios que aprecia sobre el conjunto de atributos que conforma el producto; y,  No presente información capaz de inducir a error al consumidor, es decir que no sea capaz de generar en el consumidor una impresión del producto y/o de las circunstancias con las que se oferta, que sea diferente a la realidad.

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Resolución Nº 100-2012/CCD-INDECOPI y Resolución Nº 0303-2013/SDC-INDECOPI, emitidas bajo el Expediente N° 147-2011/CCD, en el procedimiento seguido por Telefónica Multimedia S.A.C. en contra de Directv Perú S.R.L. 2 Resolución Nº 3156-2012/SDC-INDECOPI, emitida bajo el Expediente N° 121-2011/CCD, en el procedimiento seguido por Cemex Perú S.A. en contra de Justino Atencio Gutiérrez.

No importará la conciencia ni la voluntad del anunciante, importará el efecto que se pueda generar en el consumidor. No es necesario que la autoridad administrativa tenga que probar que algún consumidor fue efectivamente inducido a error, bastará para constituir una infracción que genera sanción para la empresa anunciante, simplemente que la inducción a error sea sancionable, de este modo la infracción contra el principio de veracidad se constituye como un ilícito de peligro y no como un ilícito necesariamente y concretamente lesivo. Desde una perspectiva que engaña el principio de veracidad publicitaria con los fundamentos constitucionales, el Tribunal ha señalado en la Resolución N° 09012004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Robert Aguilar Rivas contra Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 107-2003/CCD: "En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verificarse ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad, pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones." La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial, es decir, un acto de competencia desleal y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores.3 Publicidad engañosa contra los consumidores Para hacer presencia del principio de veracidad, se verifica cual es la infracción que cometió alguna empresa al momento de hacer publicidad de su producto, para ello hay dos tipos: a) Inducción a Error (engaño) Directo o Indirecto. En los casos de engaño Indecopi puede ordenar la rectificación ante los consumidores. Hubo un caso en donde se hace la publicidad de un juego de ollas. En este caso, conforme a lo actuado en el procedimiento, tanto en primera como en segunda instancia administrativa, se consideró que existía una infracción contra el principio de veracidad publicitaria, pues entre otros el juego de ollas anunciado además de no ser 3

la resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de siembre de 2003.

elaborado en Alemania o con base en acero alemán, pese a que era promocionado como un producto de fabricación alemana, no contaba con acero inoxidable 18/10, no contaba con un sistema de cocción que permitiera conservar la mayor cantidad de nutrientes de los alimentos y no contaba con un termostato que cumpliera con indicar en forma adecuada cuál era la temperatura en el interior de la olla, aún cuando los referidos atributos eran ofrecidos por la publicidad de la empresa que comercializaba dichas ollas. La doctrina señala que la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.4 b) Inducción a Error (engaño) por Omisión. No es cualquier omisión la que produce el engaño, es una omisión sobre información relevante respecto del producto anunciado. Según el Tribunal: "constituye una infracción a la Ley de Publicidad, el engaño al consumidor, derivado de omitir información relevante que pueda condicionar o determinar su preferencia y decisión de consumo. Ello se sustenta en que existen casos en los que el consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con toda la información necesaria para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente con toda la información relevante para facilitar su elección de consumo. Para que la información omitida sea considerada relevante, debe cumplir con lo siguiente:  Que la información omitida no resulte previsible por un consumidor razonable según los usos y costumbres existentes en el mercado: y,  Que la omisión de información desnaturalice las condiciones en las que se realiza la oferta en el anuncio. Un significativo caso de engaño por omisión de información relevante ocurrió cuando una tienda por departamentos difundió un anuncio gráfico. En este caso, un consumidor entendería por la naturaleza de los productos que se venden en una tienda por departamentos que la cámara fotográfica anunciada es un producto nuevo, salvo que se le indicara lo contrario o que el precio extremadamente reducido sugiriera lo contrario, lo que no ocurrió en este caso. Sin embargo, en la realidad la cámara fotográfica anunciada era un producto reacondicionado, es decir que puede ser un producto desde reempacado hasta reparado por defecto de funcionamiento, circunstancia que no se podía inferir del anuncio cuestionado y que generó la configuración contra el principio de veracidad.

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Resolución N° 0328-1998/TDC-INDECOPI, en los casos iniciados de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y por denuncia de Rena Ware del Perú S.A., acumulados, contra Zephir Internacional S.A., tramitados en procedimientos bajo Expedientes N° 030-1998/CCD y N° 080-1998/CCD.

CONCLUSIONES En nuestro país el cuerpo normativo que protege sobre todo al consumidor se da eficazmente debido a la exigencia del Principio de Veracidad ante cualquier actividad publicitaria que realiza una empresa, el cual dicho principio tiende a perfeccionar como instrumento de protección al consumidor y como un mecanismo que va a combatir la represión de la competencia desleal. En mi criterio existe un eje que hace que este instrumento actúe eficazmente, que viene a ser, la realización de acciones de oficio que cautelen el interés de los consumidores. Dado que ésta reside en cada consumidor que aprecia, en un caso concreto, como muy elevado asumir el costo de defender a todos frente a los beneficios que ello le reportaría, ese defender a todos es asumido por el Estado a través de la autoridad administrativa que es el Indecopi. El objetivo si tuvo resultados, ya que bajo el Principio de Veracidad se respetó los derechos de los consumidores; y dónde se encontró varias sentencias el cual se observa que estas sentencias son aplicadas para todas las empresas y no solo para algunas, y ello hace que el consumidor pueda acudir ante la autoridad Administrativa como es la Indecopi con la confianza que pueda ser atendido. Algunas sentencias has sido mencionadas en esta entrega.