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DERECHO CIVIL Y ROMANO Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 290 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición: Jorge Sánchez Casas Formación en computadora: Leticia Pérez Solís Revisión: Claudia Araceli González Pérez

DERECHO CIVIL Y ROMANO Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados JORGE ADAME GODDARD Coordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2006

Primera edición: 2006 DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-3371-6

CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jorge ADAME GODDARD

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I. CONTRATO PREPARATORIO Y PROMESA DE CONTRATAR Precontrato y opción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esteve BOSCH CAPDEVILA El contrato preparatorio en el derecho comparado, con especial énfasis en el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Luis GONZÁLEZ ALCÁNTARA El contrato de promesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fernando HINESTROSA La polis romana, su “iudicatio” en el derecho clásico de acciones y los tratados de comercio actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . José de Jesús LÓPEZ MONROY

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El joint venture como sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mario de la MADRID ANDRADE

81

El contrato de joint venture. La experiencia de Costa Rica . . . . . Jorge Enrique ROMERO-PÉREZ

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Promesa de compraventa y transmisión de la propiedad . . . . . . . María del Carmen VALDÉS MARTÍNEZ

119

The Application of Law about the Contract of China’s Joint Venture Zeng JIA

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PRESENTACIÓN CONTENIDO

II. PROMESA UNILATERAL Y ESTIPULACIÓN La promesa unilateral de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Emilio GONZÁLEZ DE CASTILLA DEL VALLE

149

Stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia . . Yuri GONZÁLEZ ROLDÁN

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Sobre la interpretación de la estipulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rolf KNÜTEL

195

Applicazione della stipulatio in materia creditizia e problema della causa nel diritto romano classico . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aldo PETRUCCI Sobre la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fausto RICO ÁLVAREZ Patricio GARZA BANDALA

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263

III. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL El daño a la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francesco Donato BUSNELLI

275

La responsabilidad aquiliana: bases históricas para una construcción jurídica actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amelia CASTRESANA

289

El daño moral y la responsabilidad patrimonial del Estado en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . David CIENFUEGOS SALGADO

313

La resarcibilidad del daño no patrimonial en América Latina: una visión histórico-comparativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José Luis DIEZ SCHWERTER

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PRESENTACIÓN CONTENIDO

Derecho a la imagen y responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Lucía FLORES ÁVALOS

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371

Lex artis y responsabilidad médico-sanitaria: una perspectiva actualizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teresa GIMÉNEZ-CANDELA

399

La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil, ¿un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual? . . . Álvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES

419

IV. RECURSOS PARA LA DEFENSA DE LA POSESIÓN La defensa posesoria del concesionario de bienes públicos . . . . . Jorge ADAME GODDARD

441

La protección de la posesión en el sistema jurídico mexicano . . María de la Paz AGUDÍN COLMENARES

463

Protección interdictal de la posesión en el Distrito Federal . . . . . José Antonio GARCÍA LUQUE

471

De la posesión y la propiedad en la historia del México decimonónico (una breve reflexión desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . José Ramón NARVÁEZ HERNÁNDEZ La actio publiciana en la jurisprudencia colombiana . . . . . . . . . Hernán Alejandro OLANO GARCÍA

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V. PROCESOS ACTUALES DE CODIFICACIÓN, ARMONIZACIÓN O UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

Los contratos en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de la República de Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . María Mercedes ALBORNOZ

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X

CONTENIDO

Fluidez y certeza del derecho. ¿Hacia un sistema abierto de fuentes? . Édgar CORTÉS La recepción de la primera codificación civil del Distrito Federal en la codificación estatal mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . Óscar CRUZ BARNEY Constitución y Código. Acercamiento a una relación ambivalente Rafael ESTRADA MICHEL

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581 619

An Introduction to the Structures of Three Major Civil Code Projects in Nowadays China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Guodong XU

633

Elementos de unidad y diversidad en los sistemas de las codificaciones civiles vigentes en el mundo de habla castellana . . . Alejandro GUZMÁN BRITO

655

La buena fe como elemento de integración jurídica en América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gumesindo PADILLA SAHAGÚN

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Derecho civil y romano. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 31 de marzo de 2006 en Formación Gráfica, S.A. de C.V. En la edición se utilizó papel cultural de 70 × 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN Este volumen contiene casi todas las ponencias presentadas en el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que tuvo lugar en la Ciudad de México, los días 7, 8 y 9 de septiembre de 2005. El objetivo del congreso fue propiciar una reflexión compartida, desde las perspectivas del derecho civil contemporáneo y de la ciencia actual del derecho romano, sobre temas que hoy están en debate. Los temas del congreso corresponden a las divisiones de este volumen: 1) Contrato preparatorio y promesa de contratar. 2) Promesa unilateral y estipulación. 3) Responsabilidad civil extracontractual. 4) Los recursos para la defensa de la posesión. 5) Los procesos actuales de codificación, armonización o unificación del derecho civil. En cada uno de ellos podrá el lector ver trabajos en los que predomina el punto de vista romanista o el civilista. En cada tema, los trabajos se presentan siguiendo el orden alfabético del apellido del autor. La confluencia de civilistas y romanistas reflexionando sobre los mismos temas, desde las perspectivas de la propia disciplina, me parece que dio lugar a un enriquecimiento mutuo, que supera la vieja idea de que el derecho romano es sólo “antecedente” del derecho civil contemporáneo, o la de que éste no es más que un “desarrollo” del primero. La reflexión compartida reconoce, en cambio, la autonomía de cada ciencia, pero al mismo tiempo la comunidad temática. Esta es una forma de trabajo que me parece dio frutos interesantes, como podrá constatarlo el lector, y que merece continuarse para beneficio de ambas ciencias. Jorge ADAME GODDARD

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PRECONTRATO Y OPCIÓN Esteve BOSCH CAPDEVILA* SUMARIO: I. Introducción. II. El precontrato. III. La opción como precontrato de carácter unilateral. IV. Opción personal y opción real: precontrato y derecho real de adquisición. V. El régimen juridico de la opción de naturaleza personal.

I. INTRODUCCIÓN Una de las instituciones civiles más estudiadas por la doctrina en los últimos tiempos es el precontrato, también denominado, entre otras expresiones, pactum de contrahendo,1 “contrato preliminar”, “promesa de contrato”, o “contrato preparatorio”. Por lo que al derecho español se refiere, no se puede decir que exista unanimidad, ni mucho menos, en lo que a la caracterización de la figura se refiere.2 Las discrepancias, motivadas en parte

* Profesor titular de Derecho civil, Universitat Rovira i Virgili, Tarragona, España. 1 Esta es la denominación que tradicionalmente se ha dado a la institución, y que da a entender un origen romano. Y aunque efectivamente parece que es así, el pactum de contrahendo no ha sido objeto de una especial atención por parte de la romanística. Incluso hay autores que entienden que aunque el derecho romano podía ofrecer algunos ejemplos de figuras precontractuales, no tenía el grado de abstracción necesario para la creación de una teoría general sobre el mismo; en este sentido crítico, Alguer, José, “Para la crítica del concepto de precontrato”, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 331, afirma que “En síntesis, el derecho romano no se elevó al grado de abstracción de las formas jurídicas, que constituye el campo abonado para el discurso jurídico creador del precontrato. Pueden hallarse ciertamente en el derecho romano fuentes casuísticas para forjar sobre ellas la idea de precontrato. Pero es menester un grado de predisposición de ánimo que, sin duda, no encajaría en el espíritu del jurista romano, ni en la “suptilitas verborum”. 2 Un estudio detallado de la figura lo podemos encontrar en Román García, Antonio, El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid, Montecorvo, 1982. Para

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por la profunda laguna legal existente al respecto,3 se producen tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, y afectan no solamente a la naturaleza jurídica de la figura, sino incluso a su admisión como categoría autónoma. Por ello, resulta comprometedor ofrecer una aproximación inicial al concepto de precontrato, sin que ello signifique tomar partido por alguna de las diversas teorías sobre el mismo. Puede existir un cierto consenso en entender que el precontrato permite a las partes (a una o a ambas, según sea unilateral o bilateral) dar eficacia a un contrato respecto al que se ha acordado ya su contenido. Las dudas surgen básicamente en torno a la relación entre precontrato y contrato definitivo. En ocasiones, la razón de ser del precontrato ha sido puesta en tela de juicio. Si existe para las partes obligación de contratar, ¿por qué no celebrar directamente el contrato definitivo? La utilidad del precontrato podría encontrarse en que permite conseguir una vinculación entre las partes sin que sea preciso, de momento, cumplir los requisitos que precisa el contrato definitivo.4 Mucho más clara es la razón de ser de una de las modalidades de precontrato: la opción,5 muy utilizada en la práctica jurídica (piénsese, por ejemplo, en las denominadas stock options). En este caso sí es evidente la sustantividad de la figura, al hallarse vinculada —en cuanto a la fuerza obligatoria del contrato— solamente una de las partes. En el presente trabajo pretendemos analizar ambas figuras, precontrato y opción, ofreciendo nuestra particular concepción de las mismas a partir del esquema que se deduce de la regulación del derecho de opción en el

una visión más sintética respecto a las principales líneas doctrinales en España, véase Clavería Gosálbez, Luis Humberto, “Notas sobre el denominado precontrato”, en González Porras, J. M., y Méndez González, F. P. (coords.), Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, vol. I, Murcia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 2004, pp. 1081 a 1091, y Albaladejo García, Manuel, “El precontrato”, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 59, abril-junio de 1998, pp. 12-40. 3 El Código Civil español solamente regula, y de una manera muy escueta, la promesa de compraventa (artículo 1451), y la de prenda (artículo 1862). 4 Como señala Román García, Antonio, El precontrato, cit., nota 2, p. 24, la utilidad del precontrato puede encontrarse en el deseo de vincularse a pesar de que exista algún inconveniente para celebrar el contrato definitivo (por ejemplo, falta la documentación necesaria), o para evitar una publicidad inconveniente. 5 Como se verá más adelante, la opción puede tener naturaleza real, o naturaleza personal; en este último caso, constituye una modalidad de precontrato.

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derecho civil de Cataluña,6 normativa que es una de las más extensas que a nivel de derecho comparado existen sobre la institución, y que, dentro de sus limitaciones, permite sentar unas bases sólidas sobre las que construir una teoría general de tales figuras. II. EL PRECONTRATO El precontrato ha sido denominado de diversas maneras. En los códigos que lo regulan se habla de contrato “preliminar” (artículo 1351, Código Civil de Italia de 1942; artículos 934 y ss., Proyecto Código Civil de Argentina de 1998), “promesa” de contrato (artículos 2244 y ss., Código Civil Federal,7 artículos 1674 y ss., Código Civil de Guatemala; artículo 1554, Código Civil de Chile, artículo 1611, Código Civil de Colombia; artículo 410, Código Civil de Portugal; y artículo 22, Code des obligations de Suiza), o contrato “preparatorio” de otro contrato (artículos 1414 y ss., Código Civil de Perú; artículos 2243 y ss., Código Civil Federal), entre otras expresiones.8 Se trata de una figura que plantea muchos interrogantes, entre ellos la relación entre precontrato y contrato definitivo, cuestión que ha dado pie a diversas teorías, la mayor parte de las cuales pueden dividirse en dos grupos: las que consideran que el precontrato es diferente del contrato definitivo, de manera que éste no existirá hasta que no se preste un nuevo consentimiento, y las que identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido que la manifestación de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlo. 6 Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, servidumbre, y adquisición voluntaria o preferente (LSSDA). No obstante, debe tenerse en cuenta que, en fecha 5 de septiembre de 2005, el Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya publicó el Proyecto de Ley por el cual se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña relativo a los derechos reales, que en sus artículos 568-1 a 568-27 regula los derechos de adquisición, estando dedicados los artículos 568-8 a 568-12 al derecho de opción. 7 Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, que empezó a regir el 1o. de octubre de 1932. Debe hacerse notar que los artículos 2243 y ss. emplean también los términos “contrato preparatorio” y “contrato preliminar”. 8 En el Código Civil español, en el que no existe una regulación del precontrato, se utiliza el concepto de promesa de contrato (artículo 1451, que regula la “promesa de vender o comprar”), si bien doctrinal y jurisprudencialmente sí se habla de precontrato, expresión esta última también utilizada en el derecho alemán (Vorvertrag), que fue donde se acuñó tal denominación gracias al célebre mercantilista Thöl, quien la empleó a partir de la tercera edición de su Derecho mercantil, 1854. Alguer, José, “Para la crítica del concepto de precontrato”, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 323.

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1. Tesis según la cual el precontrato obliga a prestar un nuevo consentimiento La teoría que podemos calificar como más clásica considera que la celebración del precontrato obliga a las partes a celebrar posteriormente un nuevo contrato, que como tal requerirá la prestación de un nuevo consentimiento. La mayoría de los códigos civiles que regulan la institución parecen seguir esta teoría, por ejemplo, el artículo 2243, Código Civil Federal, según el cual “Puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro”.9 Conforme a esta primera teoría, en virtud del precontrato las partes asumen una obligación: la de celebrar el contrato que han preparado mediante tal precontrato, en el cual constarán todos los elementos necesarios para la celebración del contrato definitivo. Es claro en este sentido el artículo 2245, Código Civil Federal, según el cual “La promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido”. En el precontrato, además de la obligación de contratar, las partes se obligan a contratar “de una determinada manera”, es decir, fijan el contenido del contrato definitivo. Así lo dice el artículo 2246, Código Civil Federal: “Para que la promesa de contratar sea válida debe… contener los elementos característicos del contrato definitivo…”.10 9 También son claros en este sentido el artículo 1414 del Código Civil de Perú, que dice que “Por el compromiso de contratar, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”, o el artículo 1674 Código Civil de Guatemala, según el cual “Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro”, completado con el artículo 1679 conforme al cual “La promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a exigir la celebración del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado”. Asimismo, el artículo 410 del Código Civil de Portugal empieza diciendo que “A convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato…”, y la Ley 516.3 del Fuero Nuevo de Navarra dice en su inciso inicial que “La obligación de contratar que resulta de estas promesas…” También el Código Civil de Chile, en su artículo 1554, parece estar en esta línea, al fijar los requisitos para que la promesa de contratar produzca efectos: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito. 2a. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. 3a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. 4a. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. 10 En parecidos términos, el artículo 1415, Código Civil de Perú dice: “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.

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La pregunta que surge inmediatamente es, en el caso de la promesa bilateral,11 por qué las partes no celebran ya el contrato definitivo. Si se ha determinado el contenido del contrato, y existe vinculación entre las partes, ¿por qué éstas celebran un precontrato y no el contrato definitivo? Si las partes deseasen aplazar la eficacia del contrato, ello podría hacerse estableciendo un término inicial. Si lo que se quiere mediante el precontrato es eludir una prohibición, legal o convencional, de contratar, o los requisitos de capacidad necesarios para celebrar un contrato, estaríamos ante una clara situación de fraude que debería conducir a su nulidad. Una legítima justificación del precontrato podría encontrarse en la dificultad o imposibilidad para las partes de adoptar la forma requerida por la ley para el contrato pretendido. Las partes desearían vincularse y posiblemente querrían celebrar ya el contrato definitivo, pero existe algún inconveniente para ello, por ejemplo, tratándose de contratos que deban constar en escritura pública, la falta de los documentos necesarios para ello, o la imposibilidad momentánea de hacer frente a los gastos notariales, registrales o fiscales que ello supone. En estos casos podría resultar útil la figura del precontrato, para conseguir una vinculación entre las partes. Por tanto, conforme a esta primera tesis, el precontrato tendría su mayor razón de ser en ordenamientos en los que se diesen las dos siguientes características:

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La exigencia de una forma específica para la validez de un contrato; por ejemplo, el artículo 2320, Código Civil Federal, exige que la venta se haga en escritura pública si “el valor de avalúo del inmueble excede de trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal en el momento de la operación”. Que no sujeten el precontrato a los mismos requisitos formales que el contrato definitivo; el artículo 2246, Código Civil Federal, empieza diciendo: “Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito”. En consecuencia, conforme al Código Civil Federal, la celebración de un precontrato para la venta de un terreno, por ejemplo, tendrá su razón de ser en conseguir la vinculación de las partes eludiendo los inconvenientes que supone la necesaria celebración del contrato en escritura pública.

11 Distinto es, como veremos, el caso de la opción (promesa unilateral), que tiene una más evidente justificación y razón de ser.

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Como decíamos, según esta primera teoría, el contrato definitivo requiere una nueva prestación del consentimiento. Pero, ¿qué ocurre si una de las partes se niega a prestar tal consentimiento? Dos respuestas de distinto signo se han dado a tal pregunta:

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La posición más clásica considera que la prestación del consentimiento es un acto de carácter personalísimo e incoercible, en el sentido que ni puede ser prestado por otra persona que no sea el contratante, ni a éste se le puede forzar a prestarlo. Ello determina que si una de las partes se niega a prestar el consentimiento, se producirá un incumplimiento de la obligación asumida mediante el precontrato, que se deberá resolver en la indemnización de los daños y perjuicios causados por tal incumplimiento, pero no en la celebración forzosa del contrato definitivo. No cabe el cumplimiento forzoso de la obligación en forma específica, sino únicamente el cumplimiento por equivalencia, insatisfactorio en este caso. La anterior teoría presenta el inconveniente de que no queda garantizada la efectividad de la obligación de contratar frente a la negativa de una de las partes. Por ello, un sector de la doctrina admite que, en el caso en que uno de los contratantes se niegue a prestar el consentimiento para la celebración del contrato definitivo, la otra parte podrá exigir judicialmente la prestación del mismo, hasta el punto que, si persiste la negativa, será el juez quien pueda otorgar el consentimiento necesario para el nuevo contrato.

Algunos códigos parecen seguir, con diferentes matices, esta segunda teoría. Así, el artículo 2247 del Código Civil Federal empieza diciendo: “Si el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez…”, y en términos análogos se expresa el artículo 1683 del Código Civil de Guatemala: “Si el promitente se negare a otorgar la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebeldía lo hará el juez…”. Obsérvese, sin embargo, que tales preceptos no hablan de celebrar un nuevo contrato, sino de formalizarlo, es decir, de darle forma, concepto bien diferente, ya que supone que el consentimiento contractual ya existe, ya ha sido prestado, y por tanto no se requiere que el juez lo supla. Por su parte, el artículo 1418 del Código Civil de Perú dice: “La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente el

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derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno y otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”. Nótese que, en este caso, ya no se habla de formalizar el contrato, sino de “celebrarlo”, pero que el precepto no dice expresamente que el juez pueda prestar el consentimiento necesario para el nuevo contrato. 2. Tesis de la identidad entre precontrato y contrato definitivo La anterior teoría presenta como inconveniente principal que, al exigir la celebración de un nuevo contrato y por tanto la prestación de un nuevo consentimiento contractual, no se ofrece una solución satisfactoria a los problemas derivados de la resistencia de uno de los contratantes a celebrar el contrato al que se ha comprometido mediante el precontrato. El cumplimiento forzoso de la obligación en forma específica mediante la prestación del consentimiento por el juez podría resultar una solución muy eficaz, pero es dudoso que sea jurídicamente correcta, dado que el consentimiento contractual únicamente puede prestarse personalmente o mediante representación, legal o voluntaria, pero es muy discutible que admita su ejecución forzosa. Ya se ha señalado que algunos códigos que parecen partir de la tesis de la existencia de dos contratos —precontrato y contrato definitivo—, no llevan esta teoría hasta sus últimas consecuencias, al hablar no de “celebración”, sino de “formalización” del contrato definitivo, con lo que implícitamente se está admitiendo la suficiencia del consentimiento precontractual para constituir el contrato definitivo. Y es que, según la tesis más extendida, tesis de origen italiano a la que nos adherimos, el consentimiento prestado al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo, con lo cual se identifican precontrato y contrato definitivo. Esta segunda tesis tiene las siguientes implicaciones: 1a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos esenciales del contrato definitivo. No se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algún elemento esencial por determinar, determinación que requeriría un nuevo acuerdo entre las partes. No es óbice para la existencia del precontrato la falta de alguno de sus elementos —como tampoco lo sería para la existencia del contrato definitivo— si éste puede deducirse me-

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diante el recurso a la autointegración, la Ley,12 los usos o la buena fe.13 Por tanto, no es que en el precontrato se fijen las “bases” o líneas maestras del contrato futuro,14 sino que en él constan todos los elementos que integrarán el contrato definitivo. Lo que distingue el precontrato del contrato definitivo es que, aunque en el precontrato ya se dan los requisitos necesarios para la puesta en funcionamiento del contrato, ésta no se produce de momento —y puede que no llegue a producirse nunca—, sino que debe esperarse a un nuevo acto de voluntad de una de las partes. En definitiva, el precontrato supone la existencia de un contrato con todos sus elementos esenciales, en el cual su eficacia queda condicionada a la voluntad de las partes; cuando se dé dicha voluntad, no será preciso ningún nuevo acuerdo para la puesta en marchaefectividad del contrato, dado que su contenido ya estaba plenamente determinado con el acuerdo precontractual. 2a. Entre tales elementos esenciales del contrato debería incluirse, si es el caso, la forma. Es decir, según la tesis que mantenemos, si la ley exige con carácter ad solemnitatem una forma determinada para la celebración de un contrato, el precontrato debería otorgarse en la misma forma requerida para el contrato definitivo. En el caso en que rija el principio de libertad de forma, y el precontrato se otorgue en forma privada, si una vez manifestada la voluntad de poner en funcionamiento el contrato se quiere dotar a éste de una forma pública, debe tenerse en cuenta que el contrato ya existirá, con lo que no estaremos ante un nuevo contrato, sino ante la elevación a público de un contrato privado, contrato este último que ya reunirá todos los requisitos necesarios para su eficacia. Por tanto, para tal elevación a público, no se requerirá un

12 Por ejemplo, aunque no se fije el plazo para la entrega de la cosa, o para el pago del precio, el precontrato sería válido, como lo sería igualmente el contrato definitivo, dado que en estos casos es la ley la que dice que la cosa o el precio serán exigibles inmediatamente. Y si nada se ha estipulado sobre este extremo en el precontrato, ninguna de las partes podrá pretender modificar el régimen legal. 13 El artículo 1451 del Código Civil español, tratándose de una compraventa, hace referencia únicamente a la cosa y al precio como elementos que deben estar determinados. 14 Tesis ésta mantenida por el insigne jurista catalán Ramón Ma. Roca Sastre, en su trabajo “Contrato de promesa” Estudios de derecho privado, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, t. I, pp. 331 y 332, quien considera que en el precontrato las partes lo que hacen es sentar las bases de un futuro contrato, adquiriendo la obligación de desarrollarlas en el futuro.

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nuevo consentimiento contractual, sino que estamos ante un acto debido que admitirá, en este caso sí, que la negativa de una de las partes pueda ser suplida por la actuación judicial. 3a. Para explicar el paso del precontrato al contrato definitivo se ha propuesto la teoría según la cual el contrato definitivo se encuentra sometido a la potestad de las partes que actúa como condición. El hecho que la efectividad del contrato quede sometida a la voluntad de los contratantes parece permitir una asimilación del precontrato al contrato sometido a una condición potestativa de las partes, que cuando alguna de ellas lo considerase oportuno empezaría a desplegar sus efectos. El acto en virtud del cual alguna de las partes decide ejercitar su derecho y poner en funcionamiento el contrato se podría equiparar al cumplimiento de la condición suspensiva que recaía sobre el contrato. Con esta teoría del precontrato como contrato condicional, el precontrato perdería su autonomía e incluso se haría superfluo su concepto, al quedar engullido dentro de una de las modalidades de los contratos sujetos a condición. No obstante, aunque ciertamente es evidente el paralelismo entre precontrato y contrato sujeto a condición suspensiva potestativa, existen también algunas importantes diferencias, entre ellas:

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Si el contrato es condicional el cumplimiento de la condición producirá efectos retroactivos,15 que no existen en el precontrato. El contrato definitivo no puede decirse que existe hasta que el precontrato se ejercita, mientras que el contrato condicionado ya ha nacido cuando la condición aún está pendiente. El precontrato no se identifica —en cuanto a su existencia, sí en cuanto a su contenido— con el contrato definitivo, sino que se “transforma” en el contrato definitivo. Ello hace que la figura del precontrato tenga sustantividad propia, sin que deba intentar asimilarse a otras instituciones.

4a. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, el cual, si la parte o las partes quieren (se-

15 En el Código Civil español, así lo dispone el artículo 1120; en el Código Civil Federal, artículo 1941.

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gún la promesa tenga carácter unilateral o bilateral, respectivamente), se transformará en el contrato definitivo. El precontrato implica la existencia de una especie de cláusula en el contrato que condiciona su eficacia a la voluntad de las partes. Pero el precontrato no se sitúa en la fase de los tratos preliminares, sino que, al igual que el contrato, es precisamente el resultado de dichos tratos, que desembocan en un contenido contractual, que será el del precontrato y, en su caso, el del contrato definitivo. 5a. El precontrato se identifica con el contrato definitivo. No estamos ante un nuevo contrato, sino ante una transformación que experimenta un mismo contrato, que pasa de estar in potentia, a estar in actu. El contrato existe en potencia, está formado, pero para que sea efectivo y puedan resultar exigibles las obligaciones que derivan del mismo hace falta un requisito más, requisito que depende exclusivamente de un acto volitivo de las partes. Cabe concluir señalando que ambas tesis son plenamente aceptables, siempre que se pueda ser consecuente respecto a sus implicaciones. La primera teoría encajaría especialmente en sistemas en que se exija forma específica para la validez de un contrato y se permita que el precontrato no esté sujeto a los mismos requisitos formales que el contrato definitivo, y en los que se admita que el juez pueda prestar el consentimiento contractual ante la negativa de una de las partes. En cuanto a la segunda teoría es, en nuestra opinión, dogmáticamente más atractiva y posiblemente más operativa, en tanto no requiere una reiteración en la prestación del consentimiento contractual, si bien presenta los inconvenientes derivados de su difícil construcción técnica, que obligarían al legislador a pronunciarse sobre las muchas cuestiones dudosas que puedan plantearse. III. LA OPCIÓN COMO PRECONTRATO DE CARÁCTER UNILATERAL La conversión del precontrato en el contrato definitivo queda en manos de las partes. En función de si ambas partes pueden exigir esta transformación y la consiguiente puesta en funcionamiento del contrato, o sólo lo puede hacer una de ellas, estaremos ante una promesa bilateral, o unilateral, respectivamenteante una opción. La promesa unilateral, en la que sólo una de las partes queda obligada, la denominamos opción.

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Anteriormente hemos puesto en tela de juicio la utilidad del precontrato (bilateral), dado que la recíproca vinculación de las partes lo equipara al contrato definitivo. En cambio, sí existe una importantísima diferencia entre el contrato y el precontrato unilateral, en tanto que en este último únicamente una de las partes se encuentra obligada, lo que lo separa radicalmente del contrato, regido por la regla según la cual su eficacia no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.16 De esta opción o promesa unilateral sí se hace un frecuente uso en la práctica. En el mundo inmobiliario, es corriente oír hablar de la opción para comprar un determinado inmueble, o en la esfera empresarial de las denominadas stock options, e incluso en el ámbito deportivo de la opción para adquirir los derechos sobre algún futbolista. Aunque en ocasiones se ha utilizado la figura con una finalidad de garantía, encubriendo a veces un pactum comisorium,17 la opción también puede responder a otras finalidades perfectamente lícitas,18 como pueden ser conceder un plazo de reflexión al optante sobre la conveniencia de celebrar o no un determinado negocio; permitirle reunir el dinero necesario para hacer frente a la adquisición; o intentar aprovecharse de la eventual revalorización del bien sobre el que recae la opción.19

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Así lo establecen el artículo 1256 del Código Civil español, y el artículo 1797 del Código Civil Federal, que utilizan exactamente las mismas palabras: “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. 17 Efectivamente, la opción utilizada como garantía puede encubrir un pactum comisorium; si en caso de incumplimiento de una obligación se permite al acreedor optante hacer suyo, mediante el ejercicio de la opción, el bien del deudor dado en garantía, sin tener que abonar nada, o abonando un precio muy reducido, la similitud de esta situación con el pacto comisorio es evidente: el acreedor podrá hacer suyo el bien dado en garantía, y si este bien es de un valor muy superior al importe de la deuda, el perjuicio para el deudor es evidente. El pacto comisorio está prohibido en el artículo 1859, Código Civil español, según el cual “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. En el mismo sentido, el artículo 2887, Código Civil Federal, dispone: “Es nula toda cláusula que autoriza al acreedor a apropiarse la prenda, aunque ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de la manera establecida en los artículos que preceden”. En cambio, en el derecho civil catalán no existe una prohibición expresa. 18 En la práctica profesional es relativamente frecuente la denominada “opción mediatoria”, caracterizada por la circunstancia de que el titular de la opción es, en principio, un intermediario que no desea ejercitar la opción, sino simplemente aprovecharse del valor que tiene el derecho de opción para transmitirlo a un tercero, que será quien la ejercite. La razón de ser de esta “opción mediatoria” se encuentra en el valor intrínseco que tiene el derecho de opción, cuando permita adquirir un bien por un precio inferior al real. 19 Esta última es posiblemente la utilización más frecuente que se hace de la opción: se constituye una opción de compra sobre unos terrenos en espera de una recalificación

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En todo caso, lo que conviene dejar claro es que la opción constituye una modalidad de precontrato, que se caracteriza porque la puesta en funcionamiento del contrato sólo puede ser exigida por una de las partes, quedando la otra a resultas de lo que aquélla decida. Mientras el optante puede ejercitar su derecho y poner en marcha el contrato —sin que a su vez pueda ser obligado a ello por la otra parte— el concedente queda a expensas de la decisión del titular del derecho de opción. Por lo demás, en la opción se dan todas las características del precontrato. La mayoría de los códigos civiles que hasta el momento han regulado el precontrato siguen este esquema de considerar la opción como una modalidad de precontrato. Así lo hace el Código Civil de Perú, de 1984 que, tras los artículos 1414 a 1418 dedicados al denominado “compromiso de contratar”,20 en el artículo 1419 regula el contrato de opción: “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”. Siguen asimismo este esquema el Código Civil Federal,21 y el Código Civil de Portugal.22 Pero quizás el código más claro al respecto sea el de Guatemala; sus artículos 1674 a 1685 regulan: “La promesa y la opción”; el artículo 1675 dice: “La promesa de contrato puede ser unilateral o bilateral”, y el artículo 1676 dispone: “La promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido”. IV. OPCIÓN PERSONAL Y OPCIÓN REAL: PRECONTRATO Y DERECHO REAL DE ADQUISICIÓN

La modalidad de opción más utilizada en la práctica es la opción de compra. Esta opción se ha venido encajando dentro del marco del preurbanística que los haga subir de valor; si tal aumento de valor se produce, se ejercitará la opción y se adquirirán los terrenos, mientras que si no tiene lugar simplemente se dejará caducar el ejercicio de tal derecho. 20 Definido en el artículo 1414, según el cual “Por el compromiso de contratar, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. 21 El Código Civil Federal regula en los artículos 2243 a 2247 la promesa de contrato; el artículo 2244 dice que “La promesa de contratar, o sea el contrato preliminar de otro, puede ser unilateral o bilateral”. 22 Los artículos 410 a 413 del Código Civil de Portugal regulan el “contrato-promesa”, y también prevén que pueda ser unilateral o bilateral.

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contrato y, por tanto, dentro de los derechos de naturaleza personal. El concedente queda vinculado, y asume una obligación de carácter negativo consistente en no hacer nada que obstaculice el posible ejercicio de la opción, como podría ser enajenar la cosa a un tercero. Ahora bien, si el concedente lleva a cabo tal enajenación, el derecho del optante devendrá inefectivo, ya que su derecho de crédito es frente al concedente, y solamente frente a él podrá ejercitarlo, pero no frente a terceras personas, a consecuencia de su naturaleza personal. Por ello, en la opción personal no solamente puede existir el peligro antes apuntado de que el concedente se niegue a celebrar el contrato definitivo, sino que puede existir la imposibilidad material de llevar a cabo dicho contrato, en el caso que el concedente haya enajenado la cosa a un tercero. Efectivamente, si se lleva a cabo dicha enajenación, el optante no podrá ejercitar su derecho de opción frente a este tercero y, normalmente, sólo podrá exigir al concedente la indemnización por los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, pero no podrá adquirir el bien como pretendía. La solución a tal inconveniente podría ser, por un lado, hacer oponible al tercero tal derecho de opción, lo que se podría conseguir mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad, inscripción que la ley española permite en el artículo 14 de su Reglamento Hipotecario, a pesar de tratarse de un derecho personal.23 La otra posibilidad sería configurar la opción como un derecho real, lo que la dotaría intrínsecamente de la eficacia erga omnes necesaria para ser ejercitable frente a cualquier tercer adquirente. La alternativa de configurar la opción con carácter personal o real está prevista en el derecho civil de Cataluña, lo que constituye una importante novedad desde un punto de vista legislativo y una importante aportación a la configuración jurídica del derecho de opción. En el ordenamiento jurídico catalán se contiene una regulación bastante completa de la opción,

23 La regla general es, conforme al artículo 1.1 de la Ley Hipotecaria española, que “El Registro de la propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”. No obstante, el artículo 14.1 del Reglamento Hipotecario establece que: “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: 1a. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2a. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. 3a. Plazo para el ejercicio del derecho de opción, que no podrá exceder de cuatro años”.

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pero bajo una estructura completamente diferente de la vista hasta ahora. Dentro del proceso de codificación del derecho patrimonial catalán,24 la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, servidumbre, y adquisición voluntaria o preferente (LSSDA), regula, en sus artículos 197 a 35, los derechos de tanteo, retracto y opción,25 y admite que la opción pueda tener naturaleza personal o real. El artículo 20.1 LSSDA empieza diciendo: “Los derechos de adquisición pueden tener naturaleza real o personal”. En consecuencia, en el derecho civil catalán la opción no siempre es un precontrato (no lo será si es de naturaleza real), de igual manera que el precontrato no siempre es una opción (no lo será si la vinculación tiene carácter bilateral). En la opción real, el contrato generador del derecho de opción desaparece al constituir tal derecho. La única función que tiene tal contrato es crear el derecho de opción. Una vez creado este derecho de opción de naturaleza real, adquiere autonomía y vida propia, independizándose del contrato que lo ha originado. Si se ejercita la opción y se produce la adquisición del bien, esta adquisición no tiene naturaleza contractual, sino que constituye un modo de adquirir diferente. La distinción entre la opción real y la personal es importante. Aparte de otros aspectos más de detalle —como puede ser, por ejemplo, la for-

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Cataluña se halla inmersa en una fase codificadora de su derecho civil, que debería culminar con la completa publicación de su propio Código Civil, distinto del español. Lo que ocurre es que esta codificación no está exenta de polémica, por motivos competenciales, ya que el gobierno central mantiene que, conforme al artículo 149.1.8 de la Constitución española, ciertas materias civiles son de su competencia exclusiva. Véase al respecto Bosch Capdevila, Esteve, “Un supuesto de codificación de derechos civiles ‘regionales’: el Código Civil de Cataluña”, en Adame Goddard, Jorge (coord.), Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2005, pp. 595 y ss. 25 Puede sorprender que, ¿cuál es la razón por la cual,a pesar de que se prevea que tales derechos puedan tener carácter personal o real, su regulación se encuentra ubicada dentro de una ley que regula diversos derechos reales y, no en sede de contratos? Ello puede deberse a las peculiaridades del derecho civil catalán, que por el momento no regula todas las instituciones civiles, sino solamente el derecho de sucesiones, y numerosas instituciones de derecho familiar y derechos reales. En cambio, la regulación en materia contractual es casi inexistente, en parte debido principalmente a los conflictos competenciales que ello plantearía con el Estado español. Por tanto, puede decirse que en el derecho catalán no se regula la opción dentro del marco del precontrato porque no existe el marco adecuado para una regulación de los contratos. Véase Bosch Capdevila, “Un supuesto de codificación de derechos civiles ‘regionales’: el Código Civil de Cataluña”, cit., nota 24, pp. 601 y ss.

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ma de constitución,26 o el plazo máximo de duración del derecho—,27 existen una serie de consecuencias de la distinción entre opción real y opción personal: 1. La opción personal la puede ejercitar el optante únicamente frente al concedente, mientras que la real es ejercitable erga omnes. Mientras esta última la puede ejercitar directamente el optante frente al tercero, para el ejercicio de la opción personal se requerirá siempre la intervención del concedente. 2. La regla general es que la opción personal no es oponible a terceros; la excepción será el caso en que la opción personal se halle inscrita en el Registro —y, si bien ello es discutible, también cuando el tercero sea de mala fe—. En cambio, la opción real, a consecuencia de la publicidad registral, siempre será oponible a terceros. 3. Mientras “el ejercicio de un derecho de adquisición de naturaleza real supone la adquisición de la cosa…” (artículo 29.1, LSSDA), en cambio, “el ejercicio de un derecho de adquisición de naturaleza personal supone la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de entrega del objeto” (artículo 30.1, LSSDA), entrega que será la que producirá la adquisición de la propiedad. Por tanto, la diferencia se halla en las consecuencias del ejercicio de la opción: la eficacia adquisitiva inmediata del derecho real de opción, frente a la exigibilidad de la obligación de entrega de la cosa si la opción es personal. En la opción real la adquisición no es contractual, y en consecuencia no sería necesaria la traditio para la adquisición del dominio; en cambio, el ejercicio de la opción personal supone la transformación de la opción precontractual en contrato, lo que producirá las mismas consecuencias que la perfección de todo contrato: la exigibilidad de las recíprocas obligaciones, pero no la adquisición de la propiedad, que, en el derecho español y en el catalán, precisa de la traditio.28

26 La opción real precisa el acuerdo de las partes, en este sentido, la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 20, LSSDA). Por tanto, si nada se dice al respecto, la opción tendrá naturaleza personal. 27 Superior en la real, 10 años sobre inmuebles, cinco sobre muebles, frente a los cuatro años de la personal (artículo 25, LSSDA). 28 Artículo 609.2 in fine del Código Civil español, aplicable supletoriamente a Cataluña.

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En definitiva, y con bien diferentes consecuencias, como vemos, en el derecho civil catalán la opción de compra se puede configurar como un precontrato (opción personal), o como un derecho real de adquisición (opción real). V. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN DE NATURALEZA PERSONAL A continuación se expondrá, de manera muy sistemática, el régimen de la opción de naturaleza personal, tomando como punto de partida la normativa del derecho civil catalán para los derechos de adquisición, posiblemente uno de los derechos que con mayor detalle ha regulado la opción, por lo que podría servir como modelo para otros códigos civiles que se decidan a regular o pretendan ampliar o modificar el régimen jurídico de tal figura. 1. Capacidad El concedente de un derecho de opción precisa la capacidad necesaria para celebrar el contrato definitivo. La razón es que el consentimiento que el concedente presta para constituir la opción, es suficiente para la perfección del contrato definitivo, sin que tal consentimiento deba reiterarse. En cambio, mientras que el optante únicamente necesitará la capacidad general para contratar, dado que, una vez constituida la opción, para su eficacia es necesario que vuelva a manifestar su voluntad; ahora bien, si la opción se constituye a título oneroso, el optante requerirá la capacidad necesaria para disponer de la cosa dada como contraprestación para constituir la opción. 2. Objeto El objeto de la opción puede ser muy variado, desde inmuebles, como locales, terrenos o pisos, hasta bienes incorporales, como acciones en una sociedad (las denominadas stock options) o los derechos para hacerse con los servicios de deportistas profesionales.29 29 Efectivamente, en el mundo del deporte es relativamente frecuente que los clubes pacten derechos para adquirir o recuperar los servicios de determinados jugadores; la progresión del jugador, o la situación económica del club titular de la opción, serán los criterios básicos que determinarán el ejercicio o no de la opción.

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El bien sobre el que recae el derecho de opción, además de los requisitos que debe reunir el objeto de todo contrato (que sea de posible existencia, lícito y determinado),30 debe ser identificable. Y dado que el contrato sólo produce efectos obligacionales, es posible que la opción recaiga sobre bienes futuros —por ejemplo, los pisos de un edificio en fase de construcción (siempre que se encuentren perfectamente identificados)—, tal y como expresamente dispone el artículo 21.2, LSSDA. En este caso, la opción podrá ejercitarse aunque el bien todavía sea futuro. Se admite que pueda recaer sobre bienes futuros (artículo 21.2 LSSDA); por ejemplo, los futuros pisos de un edificio que el concedente se obliga a construir. 3. Forma La opción puede constituirse por medio de un contrato independiente, o como un pacto integrado en otro contrato (artículo 23.II, LSSDA), como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento con opción de compra.31 Asimismo, conforme al mismo artículo 23, LSSDA, la opción se puede constituir por vía de cesión (el propietario concede a otra persona el derecho de opción), pero también por vía de división (el propietario transmite la propiedad a una persona y a la vez constituye un derecho de opción a favor de otra), o de reserva (el propietario transmite la propiedad, pero se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida). Esta última modalidad constituye el denominado pactum de retrovendendo,32 que es en realidad una opción de recompra, por lo que su regulación debería venir enmarcada dentro de la del derecho de opción, y no como pacto agregado al contrato de compraventa, como se hace en la mayoría de derechos, entre ellos el derecho civil catalán.33 El título constitutivo deberá contener una serie de menciones (artículo 24, LSSDA):

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Artículos 1271 a 1273 del Código Civil español, aplicables supletoriamente a Cataluña. 31 Así también lo establece el artículo 1677 del Código Civil de Guatemala. 32 Pacto que se encuentra prohibido por el artículo 2302 del Código Civil Federal, conforme al cual: “Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así como la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de una compra-venta entre los mismos contratantes”. 33 El derecho catalán atribuye a tal pacto naturaleza real, y lo regula en los artículos 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.

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Si el derecho de opción se ha constituido a título oneroso, la prima pactada para constituirlo. El domicilio del propietario del bien, para que se le pueda practicar la notificación de que el optante ejercita la opción. El plazo de duración del derecho. Si la adquisición es onerosa, debe constar también la contraprestación fijada para la adquisición del bien. Ahora bien, a este respecto consideramos más correcta la redacción del artículo 1415, Código Civil de Perú, que exige que consten todos los elementos esenciales del contrato definitivo.34

A diferencia de lo que ocurre con la opción real, la LSSDA no exige, en el caso del contrato constitutivo del derecho de opción, ni escritura pública ni que se inscriba inscripción en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, como dispone expresamente el artículo 1674.2, Código Civil de Guatemala, la promesa de contrato debería otorgarse en la forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar, a consecuencia de la identificación del precontrato con el contrato definitivo.35 Si constando la opción en documento privado, posteriormente se pretendiese inscribirla en el Registro de la Propiedad, y el concedente se negase a formalizar el contrato, el juez podrá suplir su consentimiento otorgando la escritura pública correspondiente.36 4. Duración máxima El derecho de opción personal supone una importante carga para el concedente, al cual se le obliga a no enajenar el bien. Como medida para su protección —se puede afirmar que el concedente es la parte débil del contrato— es patente la necesidad que la ley fije un plazo máximo de duración del derecho de opción, dado que el concedente no puede quedar indefinidamente sometido a la incertidumbre que supone saber que el optante, en cualquier

34 Dice el citado artículo 1415, Código Civil de Perú: “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”. 35 Requisito que no sería necesario si se sigue la tesis de la separación entre el contrato preparatorio y el contrato definitivo, como ocurre en el Código Civil Federal, artículo 2246, que sólo exige que la promesa de contratar conste por escrito. 36 Así lo disponen, entre otros, el artículo 1683, Código Civil de Guatemala.

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momento, podrá ejercitar el derecho de opción. El plazo que la LSSDA fija es de 4 años (artículo 25.2), plazo que puede ser objeto de sucesivas prórrogas —prórrogas que, obviamente, requerirán el acuerdo de ambas partes—, cuya duración respectiva tampoco podrá ser superior a cuatro años.37 Debe tenerse presente que el plazo de duración del derecho es una mención necesaria del título constitutivo, de manera que si no se fija tal plazo el derecho será nulo.38 5. Transmisibilidad del derecho de opción Dado que la transmisión del derecho de opción supone la cesión de la cualidad de parte de un contrato, requiere el consentimiento de la otra parte contratante, es decir, del concedente.39 Así lo establece el artículo 28.2, LSSDA, conforme al cual, para que el optante pueda ceder su derecho, se requiere que esté expresamente facultado para ello.40 La transmisión puede autorizarse expresamente en el propio título constitutivo del derecho de adquisición, o en un acto posterior; la autorización puede tener carácter general, u otorgarse solamente para un acto transmisivo concreto. La consecuencia de la transmisión del derecho del optante, llevada a cabo sin la autorización del concedente, es que a éste no se le podrá oponer por el adquirente el ejercicio de la opción. 6. Obligaciones del concedente en la fase de “pendencia” y consecuencias de su incumplimiento Las obligaciones del concedente de un derecho de opción mientras éste no se ejercita son las siguientes: 37

En el Código Civil de Guatemala, artículo 1681, el plazo es inferior: dos años si la opción recae sobre inmuebles, y uno si afecta a muebles; en cambio, el artículo 1423 del Código Civil de Perú no parece fijar plazo máximo, sino solamente un plazo de un año para el caso en que las partes no hayan estipulado ninguno. 38 En cambio, en otros ordenamientos se prevé que si las partes no fijan plazo, éste será el máximo que la ley prevé (artículo 1682, Código Civil de Guatemala), o se fija un plazo legal subsidiario (artículo 1423, Código Civil de Perú). 39 Artículos 1421, Código Civil de Perú, 412.2, Código Civil de Portugal, y 1678, Código Civil de Guatemala. 40 Ahora bien, esta necesidad de autorización, que como decimos es acertada para la opción personal, se exige también por el artículo 28, LSSDA, cuando la opción tiene naturaleza real, lo que ya no es tan correcto, dado que la regla general es que los derechos reales de contenido patrimonial son libremente enajenables.

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1a. El concedente queda obligado al cuidado “material” de la cosa, en el sentido que no podrá dañarla, sino que deberá conservarla para que, si el optante ejercitara la opción, la cosa se encuentre en el mismo estado en el que se hallaba al constituirla. 2a. Asimismo, el concedente está sujeto a una obligación de carácter negativo, consistente en no desarrollar ninguna actividad jurídica que pueda impedir el ejercicio de la opción; por tanto, está obligado a no enajenar y a no gravar la cosa sobre la que recae la opción. En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones, el artículo 30.3, LSSDA, regula las que se producen por haber sido el propietario quien ha transmitido la cosa sobre la que recaía la opción a un tercero; el precepto dice: “Si el objeto se encuentra legalmente en poder de terceras personas, es procedente la indemnización de daños y perjuicios”. Pueden distinguirse tres situaciones: 1. Si el tercero es de buena fe y ha realizado una adquisición válida, no hay duda que no quedará afectado por el derecho de opción del optante, y a éste le quedará únicamente el derecho a exigir al concedente responsabilidad por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. 2. Si el derecho de opción constaba en el Registro de la Propiedad —lo que en el derecho catalán y español es posible, conforme al artículo 14 del Reglamento Hipotecario—, al tercero le será oponible el derecho de opción, tanto si conocía como si no la existencia de tal derecho. Que le sea oponible no quiere decir que el optante pueda ejercitar su derecho de opción frente al tercero —lo que únicamente podría hacer si el derecho de opción tuviese carácter real—, sino que le afectará tal derecho de opción, en el sentido que se podría decretar la resolución de la enajenación, el retorno de la cosa al concedente, y el ejercicio del derecho de opción frente al concedente. 3. El caso más discutible es cuando el derecho de opción no se encuentra inscrito en el Registro, pero el tercer adquirente es de mala fe, al conocer la existencia del derecho de opción. La doctrina está dividida al respecto, pero la opinión que consideramos más correcta —aunque no sea la que más se ajuste a la letra del artículo 30.3, LSSDA— es la que entiende que el tercero, a pesar de ampararse en el Registro, no quedará protegido, de manera que se podría decretar también en este supuesto la resolución de la enajenación.

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7. Requisitos para el ejercicio del derecho de opción Además de cumplir los otros requisitos que se hayan podido estipular, el optante está obligado a notificar al concedente, fehacientemente,41 el ejercicio de su derecho (artículo 31, LSSDA). Éste es, de momento, el único derecho que tiene el concedente: que le sea comunicado el ejercicio de la opción y, en consecuencia, la efectividad del contrato. 8. Efectos del ejercicio del derecho de opción personal Conforme al artículo 30.1, LSSDA, una vez ejercitado un derecho de opción de naturaleza personal, se producen las siguientes consecuencias: • Se hace exigible el cumplimiento de la obligación de entrega del objeto. Mientras en la opción constituida con carácter real su ejercicio daba lugar a la adquisición de la propiedad del objeto, en la personal sólo surge la obligación de entregar. • El optante queda obligado, “si procede”,42 al pago de la contraprestación. A diferencia de la opción real, el pago del precio no es un requisito para el ejercicio de la opción,43 sino que es un efecto de dicho ejercicio. Por tanto, por el ejercicio de la opción no se pide el cumplimiento del contrato —el pago del precio y la entrega de la cosa, tratándose de una opción de compra—, sino que se perfecciona la relación contractual entre concedente y titular del derecho, de manera que ambos quedan obligados al cumplimiento de sus obligaciones: la entrega de la cosa por parte del concedente, y el pago de la contraprestación por el optante. Como en todo contrato, su perfección sólo crea obligaciones para las partes. 41

Normalmente la notificación se hará por vía notarial, pero sería admisible cualquier otro medio de realizarla que diese fe de su contenido. 42 La facultad de adquisición puede ser gratuita, en cuyo caso no se deberá pagar ninguna contraprestación. 43 Los artículos 29.2 y 32.1, LSSDA, exigen, en la opción real, el pago del precio para el ejercicio de la opción; la justificación de la diferencia respecto a la opción personal se encuentra en que, en la opción real, su ejercicio convierte al optante en propietario de la cosa; en cambio, como decimos, si la opción es personal, el ejercicio de la opción sólo le otorga el derecho a exigir la entrega de la cosa.

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9. Anulación y rescisión del contrato resultante del ejercicio de la opción La apuntada configuración de la opción personal como un contrato único pero con dos “fases”, plantea importantes problemas que afectan al régimen de impugnación del mismo. En el optante existirán dos voluntades distintas: la que ha constituido la opción y, en su caso, la que la ha ejercitado. Si cualquiera de estas voluntades está viciada, se podrá impugnar el contrato, y los plazos de impugnación empezarán a correr a partir del momento en que se prestó el consentimiento viciado. En cuanto a la impugnación del contrato por un vicio en el consentimiento del concedente, dado que éste no presta un nuevo consentimiento para la perfección del contrato, sino que lo ha otorgado ya al constituir la opción, en este momento debería empezar a correr el plazo para anular tal consentimiento. Tratándose de defectos que afecten al contrato en sí mismo —por ejemplo, si se ha realizado en fraude de acreedores, o si se ha producido una laesio ultradimidium, en aquellos ordenamientos que admiten la rescisión por lesión—, la acción de rescisión nacerá a partir del momento en que se ejercita el precontrato. Y en el caso de la rescisión por lesión ultradimidium se plantea también la cuestión de determinar el momento al que hay que atender para determinar el precio justo del bien. Se trata de un problema importante, y muy discutible, existiendo argumentos a favor de cada una de las dos posibilidades: atender al momento en que se pacta la opción, o cuando ésta se ejercita. El carácter polémico de tal cuestión requeriría que los códigos se pronunciasen expresamente sobre el mismo, lo que no ha ocurrido en el derecho civil catalán.44 Posiblemente, la solución dogmáticamente más correcta —si bien no la que más se ajusta a la finalidad generalmente perseguida por la figura— sería considerar que, dado que el contrato se perfecciona cuando la opción se ejercita, es éste el momento al que hay atender para el cálculo del precio justo, momento que además coincide con el del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión.

44 Sí, en cambio, el derecho francés. La Ley francesa núm. 49-1509, de 28 de noviembre de 1949, estableció claramente el criterio de valoración al tiempo de ejercicio de la opción, introduciendo un nuevo artículo, el 1675.2, según el cual “En cas de promesse de vente unilatérale, la lésion s’apprécie au jour de la reálisation”.

EL CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO, CON ESPECIAL ÉNFASIS EN EL DERECHO MEXICANO Juan Luis GONZÁLEZ ALCÁNTARA SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo histórico. III. Legislación europea. IV. Derecho mexicano. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una breve exposición del desarrollo histórico de esta institución, desde su inicio en el derecho romano hasta la moderna teoría precontractual, en donde se postulan los principios fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten las distintas legislaciones del mundo. Haremos énfasis en cómo las diversas normas desarrollaron soluciones diferentes para una misma necesidad jurídica: el formar un contrato por virtud del cual una o ambas partes asumen la obligación de celebrar un contrato futuro y permiten asegurar su formación cuando no es posible efectuarla inmediatamente por impedimentos subsanables, jurídicos o financieros. Dentro de esta exposición se señalará el impacto que tuvo la teoría precontractual en las legislaciones: suiza, alemana, francesa, española e italiana, para terminar con un comentario de la legislación actual mexicana y destacar las principales diferencias que pueden encontrarse en la ley civil local. II. DESARROLLO HISTÓRICO Para llegar a la comprensión de las diversas instituciones jurídicas es necesario estudiar su desarrollo histórico. Si se consideran los orígenes de nuestro sistema jurídico es menester comenzar esta exposición por el desarrollo que el derecho romano dio a la promesa de contrato. 25

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1. Derecho romano Primero, encontramos que en los tiempos del derecho romano clásico no se contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los romanos solamente consideraban a los contratos strictis juris,1 que exigían rigurosas formalidades legales, y en caso de no cumplirlas cabalmente las partes carecerían de acción para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en donde una promesa de un contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de formularse las partes carecían de acción, pues si bien, dadas las necesidades de la sociedad en aumento, si surgían convenios similares a un contrato preparatorio, las partes carecían de toda acción. Entonces los convenios análogos a las hoy promesas de contrato encontraron como primeros antecedentes históricos los pactos (pactum) y la stipulatio romana. Los pactos se entendían como los convenios que surgían en el día a día de las relaciones comerciales en Roma, los cuales, por no contar con las formalidades requeridas, solamente constituían una obligación natural, por lo que el cumplimiento de la obligación quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso de incumplimiento la contraparte carecía de acción legal. Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron alcanzando, los pretores y la jurisprudencia los dotaron de acción civil en ciertos casos: como el pacto de constituto, el receptum y el pacto de juramento. Así, los convenios (conventio) se dividieron en dos tipos por la legislación romana: los contratos (contractum), de derecho estricto; y los pactos (pactum), que por regla general no daban acción para su cumplimiento y solamente en específicos casos tenían valor legal pleno. Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la legislación romana es: la stipulatio. Para comprensión de la stipulatio es importante recordar que en la actualidad estipular se define como convenir, concertar o acordar. En el derecho romano era considerada en un sentido diferente, fue la antítesis de la promesa. Así, quien estipulaba en un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera que la estipulación romana fue un contrato con un carácter general, formulado

1 Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, t. II, vol. 2, p. 830.

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a través de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en términos solemnes, que llenaba espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.2 Seré breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf Knütel expondrá en su ponencia “La interpretación de la estipulación en el derecho romano clásico”. Únicamente, cabe señalar que en los casos anteriores, si bien se cubrían algunas de las necesidades jurídicas que ahora se satisfacen con el contrato preparatorio, en ninguno de los casos se pretendía dar una promesa para formular un contrato futuro diferente, sino que el pactum y la stipulatio se daban como partes o accesorios de un solo convenio. Además de estas dos figuras, los romanos también conocieron a la policitación, entendida como una promesa aún no aceptada, pero que solamente fue válida en contados casos, como en el derecho público, esto es: cuando se hacía una promesa a una ciudad. Al respecto de la policitación, debe considerarse que no se trata de un contrato o convenio por no existir acuerdo entre las partes, en consecuencia, no es equiparable a un contrato preparatorio o de promesa de contrato. Así, en el derecho romano no existió propiamente un contrato de promesa en específico,3 sólo se contó con distintas figuras que se desarrollaron para satisfacer las exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podrían ver como una promesa, pero no llevaban la obligación de celebrar un contrato futuro, característica esencial del contrato de promesa actual. 2. Desarrollo en los siglos XIX y XX Al observar la consiguiente evolución histórica que tuvo la institución del contrato preparatorio, encontramos que primero surgió como una promesa bilateral de compraventa; después se aceptó la promesa unilateral de compraventa y, por último, se dio el desarrollo del contrato de promesa en particular. La consecuencia fue que en el Código de Napoleón solamente se trató el tema de la promesa de venta, al igual que en el Código Civil mexicano de 1884.4 Actualmente, la promesa de compraventa sigue sien2

Pregunta típica en el derecho romano clásico fue: “Dare spondere? Spondeo”. Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, 20a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 137, y Alessandri Rodríguez, Arturo, op. cit., nota 1, p. 830. 4 Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 3, p. 138. 3

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do el tipo de contrato de promesa más socorrido, sobre el cual existe un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial. Antes de continuar con el impacto que tuvo la promesa de contrato en distintas legislaciones a principios del siglo XX, es importante señalar que en los siglos XIX y XX, los principales sistemas jurídicos europeos ya aceptaban la figura de promesa de contrato bajo un principio de la libertad contractual. Los requisitos para la validez de este contrato ya eran identificables, como la necesidad de una formalidad específica, que el contrato prometido no fuera de aquellos que las leyes declaraban ineficaces, que la promesa contemplara un plazo para la celebración del contrato futuro y que en la promesa se especificaran los elementos esenciales del mismo.5 En cada país existió un desarrollo doctrinal significativo sobre la teoría precontractual: en la doctrina alemana sobresale Heinrich Degenkolb, a quien muchos atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista,6 con su obra Teoría del precontrato (Vorvertrag) del año de 1871; en Italia, un país con una vasta doctrina al respecto, se representa bien por Leonardo Coviello con su obra Contratti Preliminari; en la doctrina francesa encontramos a juristas como René Demogue y Pier Joseph Pothier. Igualmente, en la doctrina española podemos acudir a autores como Felipe Sánchez Román, y en la austriaca a Virgile Rossel, Schneider y Fick, tratadistas en los que encontraron explicaciones sobre este tema. III. LEGISLACIÓN EUROPEA En las siguientes líneas expondremos el impacto que tuvo el desarrollo de la promesa de contrato en la legislación positiva, comenzando por el derecho francés para comprender cómo es que se llegó a igualar a la promesa de venta a la venta misma. Siguiendo con los casos del derecho alemán, italiano, español y del derecho suizo, primero en legislar al contrato de promesa como un contrato en particular y sistema jurídico del cual la legislación mexicana se inspiró en la redacción del Código Civil de 1928 al tocar el tema del contrato de promesa.

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Durán Castro, Edmundo, El precontrato, México, Tesorería del Departamento del Distrito Federal, 1979, pp. 498-503. 6 Ibidem, pp. 15, 519.

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1. Derecho francés En el derecho francés anterior al Código de Napoleón existía un desarrollo vasto del contrato de promesa, en donde los juristas de ese tiempo ya distinguían entre la promesa bilateral y la unilateral, ambas obligatorias para finales del siglo XVIII. Pothier, conocido jurista de esta época, definió a la promesa unilateral como una convención por la cual uno se obliga hacia otro a venderle una cosa. En este periodo, en Francia existía un acuerdo sobre la obligatoriedad de la promesa unilateral y se discutía principalmente el problema sobre cómo hacerla exigible, discusión en la cual los juristas se dividían: unos para sostener que sólo se podía demandar una acción de daños y perjuicios, y otros sostenían la posibilidad de forzar la celebración del contrato prometido. Respecto de la promesa bilateral no existía una clara posición doctrinal sobre su naturaleza. En el contexto de la discusión sobre cómo hacer exigible la promesa, se confundía a la promesa de venta bilateral con la venta misma, ya que al sostener que las partes podían exigir la celebración del contrato prometido, se igualaba a la promesa de venta con la venta misma. Con el tiempo la discusión al respecto se inclinó hacia quienes igualaban estas figuras jurídicas, y de ahí que el Código de Napoleón, al legislar sobre el particular, el artículo 1589, establecía: “La promesa de venta vale venta cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio”. El artículo 1589 del Código Civil francés es el único en relación con el tema del contrato preparatorio, aunque trata sobre la promesa de compraventa bilateral. Si bien esta disposición se mantuvo intacta durante el transcurso de los años, su desarrollo jurisprudencial ha dado respuestas jurídicas a necesidades prácticas que surgieron por una aparente negación de la posibilidad de establecer una promesa de compraventa. Un ejemplo de estas decisiones lo encontramos en la del Tribunal de Bourges, del 15 de junio de 1841,7 en donde al interpretar el citado precepto señalaba: “Una promesa de venta aun aceptada por el futuro comprador, puede estar sometida a una condición suspensiva y entonces los efectos de la venta están subordinados a la realización de esta condición”. Con dicha

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Ibidem, pp. 558-570.

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interpretación el tribunal francés desplazó los efectos de la promesa de venta hasta el momento en que las partes lo habían deseado sujetando la obligación a una condición suspensiva. De esta manera, las cortes galas desde el siglo XIX dieron con su interpretación las herramientas jurídicas para satisfacer la necesidad de una promesa de contrato en Francia. No obstante lo anterior, el artículo 1589 del Código Civil francés ha seguido suscitando discusiones entre los juristas. Apoyándose en este artículo la mayoría de los autores franceses y con ellos algunos de los italianos como Georgi, Ricci y Manzini (en cuyo código no hay un precepto igual a éste) sostienen que toda promesa bilateral equivale al contrato mismo, por considerar que en ambas operaciones concurren los mismos elementos (consentimiento sobre precio y cosa), por lo que las operaciones serán iguales. El confundir la promesa con el contrato definitivo es equívoco pues cada contrato tiene efectos distintos. Recordemos que en la promesa bilateral de contrato únicamente existe una obligación de hacer: celebrar el contrato a cargo de las dos partes, mientras que del contrato prometido pueden desprenderse diversas obligaciones de dar, hacer o no hacer.8 Como hacen notar el jurista mexicano Manuel Borja Soriano y autores como Bruggi y Baracci, la circunstancia de que en la promesa se tenga acuerdo sobre cosa y precio no equipara a las dos figuras, el contenido de la obligación asumida es diferente, pues en la compraventa se obligan las partes a dar el precio y cosa, mientras que en la promesa sólo surge la obligación de hacer un contrato futuro. En una promesa de compraventa se acuerda sobre cuál será el precio y la cosa pero no como objeto del contrato sino como elementos que debe tener el contrato futuro. Para ver el impacto que ha tenido tal discusión, podemos mirar hacia la legislación mexicana actual, en donde sí se distingue claramente entre estas dos figuras. No obstante, las posturas citadas han propiciado fallos de los tribunales en que, basada en la legislación del estado de Puebla, se indicó que el precio no constituye un elemento esencial en la promesa de venta de un bien, pues si se aceptara que el precio fijado en una promesa de venta es uno de los elementos esenciales que debe comprender el contrato preparatorio, entonces no podría distinguirse el pacto preliminar del definitivo, ya que ambos se definirían legalmente de manera similar.9 O 8

Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 3, pp. 140 y 141. Poder Judicial de la Federación, México. Tesis: VI.2o.6 C, novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, mayo de 1995, t. I, p. 393. 9

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una tesis de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en su séptima época determinó que expresiones como “prometo vender” y “prometo comprar” serán vistas como sinónimos de vendo y compro, pues se tendría conformidad en objeto y precio, y existiría entonces una concordancia de voluntades que lleve a la formación de una compraventa.10 Si bien la distinción entre la promesa bilateral de compraventa y la compraventa debe establecerse atendiendo al contenido de la obligación asumida, lo mejor para diferenciar dichos contratos es aclarar la condición por la cual se elabora una promesa de contrato y no se efectúa inmediatamente el contrato diferido. 2. Derecho español Por otro lado, encontramos el caso del derecho español, en donde el tema del precontrato no se trata en particular, y solamente hay dos disposiciones expresas: relativas a la promesa de venta, artículo 1451; y la promesa de prenda o hipoteca, artículo 1862. Sin embargo, en su jurisprudencia podemos encontrar un mayor desarrollo de esta institución pues es ahí donde se ha elaborado en concreto la figura del precontrato, y lo define como “una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado contrato, que en el momento de estipular esa convención no se puede o no se quiere celebrar como definitivo”.11 Al respecto del desarrollo jurisprudencial español sobresale la evolución que se presentó en las Cortes de España de 1940 a 1974. En un principio observamos que en casos de incumplimiento de la promesa, sólo se daba a las partes derecho a una indemnización, negándose a prestar el consentimiento a la exigibilidad directa del contrato definitivo. El 28 de junio de 1974 esta posición cambió, facultando a las partes para exigir el cumplimiento forzoso del contrato prometido.12 Ahora continuamos con la exposición de países como Alemania e Italia, que gozaron de una rica doctrina, pero que su legislación al respecto fue 10

Poder Judicial de la Federación, México. Tesis 31, séptima época, Tercera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación, Informe 1983, segunda parte, p. 25. 11 Sentencias de 23 de abril de 1957, 2 de mayo de 1959 y 2 de febrero de 1960, citadas por Espín Canovas, Diego, Manual de derecho civil español. Obligaciones y contratos, 6a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1982, vol. III. 12 Ibidem, pp. 411 y 412.

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breve. De hecho únicamente el Código Civil suizo, en su artículo 22, y el Código Civil austriaco, en su artículo 936, contaban con una disposición expresa en particular sobre el contrato de promesa.13 3. Derecho germano En 1900, con su Código Civil, Alemania probablemente fuera el país con la doctrina más desarrollada al respecto, recordemos al alemán Heinrich Degenkolb, a quien muchos atribuyen el comienzo de la teoría precontractualista, con su obra Teoría del precontrato (Vorvertrag). No obstante, los juristas germanos consideraron recomendable no incluir a la promesa de contrato como uno en particular, por lo que la legislación al respecto de este tema es acotada y se permite a la luz de la libertad contractual y siguiendo los principios alemanes. De hecho, como referencia directa a un precontrato en el Código Civil alemán, solamente se encuentra el de mutuo, establecido en su artículo 610, que a la letra dice: “Quien promete la entrega de un mutuo puede, en caso de duda, revocar la promesa si en las relaciones patrimoniales de la otra parte se produce un empeoramiento notable por el cual esté en peligro la pretensión a la restitución”. En esta disposición se observa que en general los contratos de promesa se permitían, mas no se encontraban reglamentados en lo particular. Cabe señalar que en el transcurso del tiempo, estudiosos de la legislación alemana han señalado al artículo 14514 del Código Civil alemán como relativo a los precontratos.15 Este artículo, ubicado en el título III, de la sección 3a., del libro I, fue el primero destinado a los contratos en general, y a la letra decía: “Quien ofrezca a otro hacer un contrato está vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado”. Consideramos dicha posición poco afortunada y se debe a una mala concepción de su teoría contractualista, en donde bien pueden surgir obligaciones entre las partes previas a la formación de un contrato, así en el caso del artículo 145 se trata de una oferta de contrato. Quienes sostienen que este precepto trata sobre los precontratos olvidan que en la doctrina germana existen diversos sucesos precontractuales 13

Durán Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 499. Código Civil alemán. Artículo 145. Quien ofrezca a otro hacer un contrato está vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado. 15 Durán Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 501-510. 14

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que dan pie al surgimiento de obligaciones y que no todos ellos constituyen un precontrato. Debe observarse, además, que en los artículos siguientes, del 146 al 151,16 se desarrolla el tema de la oferta de contrato. 4. Derecho italiano Caso similar al alemán es el de la legislación italiana, en donde, en principio, se consideró que la promesa de contrato era más débil, pues en caso de incumplimiento sólo se daba acción para exigir el pago de daños y perjuicios. Esta situación cambió en el Código Civil de 1942, en donde, en su artículo 2932 estableció: “Si el que se ha obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra parte, si es posible y no se ha excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no concluido”. Así, con esta norma se faculta al juez para que en determinadas ocasiones pueda forzar a la celebración del contrato prometido. Dentro del Código Civil italiano encontramos que en su artículo 1351 se establece: “El contrato preliminar es nulo si no se hace en la misma forma que la ley prescriba para el contrato definitivo”, lo que significa una disposición particular en cuanto a la forma del precontrato, pues en otras leyes, como la francesa o española, en que no se legisló al respecto, puede tomarse como válido un contrato de promesa sin contar con las formalidades del contrato prometido. 5. Derecho suizo La primera legislación europea en la que se trató propiamente al contrato de promesa fue el Código Federal Suizo de las Obligaciones.17 Al com16

Código Civil alemán. Artículo 146. Una oferta se extingue si es rehusada frente al oferente o si no es aceptada frente a él en tiempo adecuado, conforme a los artículos 147 a 149. Artículo 150. 1. La aceptación tardía de una oferta se considera una nueva oferta. 2. Una aceptación bajo ampliaciones, limitaciones u otras alteraciones se considera un rechazo combinado con una nueva oferta. Artículo 151. El contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, sin necesidad de que al oferente se le notifique la aceptación, si dicha notificación no se espera de acuerdo con el uso del tráfico, o si el oferente ha renunciado a ella. El momento en el que expira la oferta es determinado de acuerdo con la voluntad del oferente, a la luz de la oferta o de las circunstancias. 17 Durán Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, p. 511.

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parar la doctrina alemana observamos que fue en la zona helvética donde la teoría sucedió en la práctica. Este Código goza de particular importancia para México, pues en él se inspiraron los legisladores patrios de 1928 para la redacción de los artículos correspondientes al contrato de promesa. Así, el Código helvético, en su artículo 22 señala: “Puede establecerse por contrato la obligación de concluir un contrato futuro”, en esta breve frase se estableció por primera vez, en derecho positivo, el contrato de promesa. En dicha norma se desarrolla esta figura en diversos artículos. Algunas disposiciones que resultan interesantes son: el segundo párrafo del artículo 22, que a la letra dice “donde la ley, para proteger a los contrayentes, prescriba una forma para la validez del contrato futuro, ésta vale también para el precontrato”, estableciendo así una formalidad específica. En su artículo 216 se reafirma este principio determinando “las promesas de venta, los compromisos de compra y de retroventa no son válidos más que si se hacen por escritura auténtica”. En los artículos 165, 216, 217, 242 y 24318 se establecen particularidades para casos de promesas de cesión, promesas de venta y promesas de donación. Además, sobresale el artículo 316 que a la letra dice: “El prestamista puede rehusar la entrega de la cosa prometida si el prestatario ha caído en insolvencia después de la conclusión del contrato. Le asiste el mismo derecho cuando la insolvencia sobrevino antes de la conclusión del contrato, si el prestamista tuvo conocimiento de ella después de haberse comprometido ya”,19 en donde se inserta la cláusula Rebus

18 Código Federal Suizo de las Obligaciones. Artículo 165. No es válida la cesión más que cuando se halle acreditada por escrito. Para la promesa de ceder un crédito no se requiere forma alguna particular. Artículo 216. Las promesas de venta, los compromisos de compra y de retroventa no son válidos más que si se hacen por escritura auténtica. Artículo 217. Las ventas condicionales de inmuebles no son inscribibles en el Registro de la Propiedad más que después de que se haya cumplido la condición. Artículo 242. La donación manual tiene lugar por la remesa que el donante hace de la cosa al donatario. La donación de inmuebles o derechos reales inmobiliarios no se perfecciona más que por su inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta inscripción presume la existencia de una promesa de dar hecha válidamente. Artículo 243. Para que la promesa de dar sea válida ha de constar por escrito. La promesa de dar un inmueble o un derecho real inmobiliario no es válida más que si resulta de una escritura auténtica. Desde que la promesa se ejecuta queda asimilada a una donación manual. 19 Durán Castro, Edmundo, op. cit., nota 5, pp. 528- 532.

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Sic Stantibus en los contratos de promesa de préstamo, cláusula no asimilada por los legisladores mexicanos de 1928. Después de esta breve exposición de las principales legislaciones de la Europa continental, en donde observamos la evolución y asimilación que dieron a esta figura, continuamos con el último apartado de este trabajo, exponiendo cuál es la situación del contrato de promesa en México. IV. DERECHO MEXICANO En México encontramos un total de 32 distintas legislaciones en materia civil local, que corresponden a los 31 estados de la República y al Distrito Federal; y una legislación civil en materia federal. Así, pues, hay un total de 33 códigos. En la evolución de la codificación en materia civil en nuestro país observamos que la mayoría de los estados asimilaron en sus códigos locales de principios del siglo XX, los pasos que dio el Código Civil Federal de 1928. A partir de entonces no se dio una evolución uniforme en los 33 ordenamientos (en aquel momento 32, pues hasta el año 2000 el Código Civil Federal era aplicable en materia local para el Distrito Federal), y algunos de estos códigos han sido reformados en su totalidad. No obstante, a la fecha, 16 de las legislaciones estatales y la del Distrito Federal, aún siguen íntegramente el ejemplo que dictara el Código Civil Federal en sus artículos 2243 al 2247 en materia de promesa de contrato. 1. Contrato de promesa, principales similitudes Los estados que siguen en todos sus principios al Código Civil Federal son: Distrito Federal, Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí y Veracruz.20 20 Código Civil Federal, artículos 2243-2247; Código Civil del Distrito Federal, artículos 2243-2247; Código Civil de Aguascalientes, artículos 2114-2118; Código Civil de Baja California, artículos 2117-22121; Código Civil de Baja California Sur, artículos 21492153; Código Civil de Colima, artículos 2134-2138; Código Civil de Chiapas, artículos 2217-2221; Código Civil de Durango, artículos 2124-2128; Código Civil de Guerrero, artículos 2185-2189; Código Civil de Hidalgo, artículos 2226-2229; Código Civil de Jalisco, artículos 1834-1838; Código Civil de Michoacán, artículos 2099-2103; Código Civil de Nayarit, artículos 1616-1620; Código Civil de Oaxaca, artículos 2119-2123;

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Considerando así la importancia del Código Civil Federal, he de exponer concisamente los principios de la teoría precontractualista adoptados por la federación mexicana en cinco artículos, del 2243 al 2247. Primero leemos una traducción prácticamente literal del artículo 22 del Código Civil austriaco, que a la letra dice en su artículo 2243: “Puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro”. Este precepto que establece el objeto del contrato de promesa: la celebración de un contrato diverso en un futuro determinado, lo que se reafirma en su artículo 2245 estableciendo que la obligación derivada de la promesa siempre será una obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato futuro de acuerdo con lo ofrecido. De la promesa de contrato o contrato preparatorio resulta que las partes estarán obligadas únicamente a prestar en el futuro su consentimiento para otro contrato, cuyos restantes elementos, deben de encontrarse ya determinados. Así entonces, la fase ejecutoria del contrato de promesa de venta se caracteriza por requerir la existencia de un nuevo consentimiento —esto es, no emitido anteriormente— dirigido a la conclusión de un contrato de compraventa. Como se observa la promesa puede ser sobre cualquier tipo de contrato, exceptuando por razones de lógica jurídica un segundo contrato de promesa, y existiendo en la legislación mexicana una única limitante expresa en el caso de retroventa, dada en el artículo 2302 que establece: “Queda prohibida la venta con pacto de retroventa, así como la promesa de venta de un bien raíz que haya sido objeto de una compraventa entre los mismos contratantes”.21 Así, la promesa de contrato, como todo acto jurídico plurilateral, requiere que existan dos o más voluntades concurrentes. Si una o ambas partes se obligan, la promesa puede ser unilateral o bilateral, principio que se plasmó en el artículo 2244, que señala: “La promesa de contratar liminar de otro puede ser unilateral o bilateral”. En cuanto a los requisitos de existencia y de validez, como todo contrato, la promesa requiere para su existencia del consentimiento de las partes y de un objeto, sobre estos elementos no rige regla especial. El objeto de la promesa consiste en una obligación de hacer. En el caso un contrato futuCódigo Civil de Querétaro, artículos 2112-2116; Código Civil de Quintana Roo, artículos 2543-2547; Código Civil de San Luís Potosí, artículos 2076-2080; Código Civil de Veracruz, artículos 2176-2180. 21 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, Contratos civiles, 9a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 104.

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ro, además de cumplir con los elementos propios de todo contrato, pues en el artículo 2246 se establecen requisitos específicos para su validez, se exige que se otorgue por escrito, que contenga los elementos característicos del contrato definitivo y que se limite su celebración a cierto tiempo. Se sancionará con nulidad relativa, en caso de que no conste por escrito, siguiendo lo indicado por el artículo 2228 del Código Civil Federal, lo que puede invocar cualquier interesado, o también se puede exigir que se le dé la forma legal. Por elementos característicos, del contrato definitivo se entienden los requisitos sin los cuales no existe o es otro distinto al que las partes han querido celebrar. Suponiendo la falta de estos elementos característicos, la promesa no será válida (artículo 2246). Por ejemplo, en una promesa de venta de un inmueble, los elementos característicos serán la cosa y el precio, y tratándose de la promesa bastaría que se otorgue en escrito privado para que se cumpla con la forma que exige la ley, aun cuando para el contrato definitivo se exija que conste en instrumento público. En derecho extranjero, según la teoría de algunos tratadistas, la promesa de contrato debe otorgarse con las mismas formalidades que debe reunir el contrato prometido. Si en nuestro derecho se admitiera tal tesis, en caso de que, por ejemplo, se fuera a celebrar una promesa la compraventa sobre un inmueble de valor de más de cinco mil pesos, necesitaría otorgarse el contrato de promesa en escritura pública. La legislación exige que la promesa de contrato se limite a cierto tiempo (artículo 2246), con lo cual quiso el legislador que no hubiera obligaciones indefinidas o perpetuas. Si el contrato de promesa no cumple con dicho requisito, se puede sancionar con la nulidad relativa,22 en razón de que el Código Civil Federal no señala que deberá sancionarse tal omisión con nulidad absoluta o inexistencia. En México, desde su codificación en 1928, la realización del contrato futuro puede exigirse judicialmente en caso de incumplimiento y el juez goza de facultades para firmar en rebeldía del demandado el contrato prometido, según se estableció en la primera parte del artículo 2247. Ahora bien, en su segunda parte, el mismo artículo indica que si la cosa ofrecida ha pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, no se tendría acción contra aquél, pues este contrato en principio no surte efec-

22 García López, Agustín; Rojina Villegas, Rafael; Macedo, Pablo y Borja Martínez, Manuel, citados por Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 3, p. 144.

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tos contra terceros, por lo que se tendrá al promitente por incumplido y, como consecuencia, sería responsable de los daños y perjuicios. Entonces, para que surta efectos contra terceros es necesario inscribirlo en el Registro Público, pero recordemos que no todo contrato es inscribible; una opción que surge para lograrlo sería garantizar su cumplimiento con una garantía real inscribible.23 Al respecto debe considerarse que de los contratos inscritos en el Registro Público no todas sus cláusulas son oponibles a terceros. Si se inscribiera una promesa de venta de un inmueble A y se garantizara con la hipoteca de un inmueble B, solamente la hipoteca sobre B sería oponible a terceros, y si un tercero de buena fe adquiriera a titulo oneroso el inmueble A se carecería de acción contra éste. Así, entonces, el alcance de una promesa inscrita en el Registro Público no es claro, al respecto sólo existe un precedente, en una tesis aislada basada en la legislación de Tlaxcala (en este punto igual a la de la Federación) que indica: “Los alcances del contrato privado de promesa de compraventa no dejan de ser los de un contrato privado, que surte efectos sólo entre las partes y no contra terceros, independientemente de que dicho contrato se encuentre inscrito en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio del estado de Tlaxcala”.24 En general, ésta es la situación jurídica del contrato preparatorio en la mitad de los estados de la República y en materia federal. A continuación exponemos el caso de las demás legislaciones locales. 2. Diferencias en las leyes civiles locales Los 16 estados de la República restantes coinciden al definir el contrato de promesa, pero presentan diferencias en: los requisitos de existencia y validez de la promesa, y sobre posibilidad de inscribir en el Registro Público. Con la señalización de estos aspectos, seguida por una breve reflexión sobre la capacidad requerida a las partes para la celebración de la promesa, se concluye esta participación. Primero, hemos de señalar que en los 33 códigos de la República se han de encontrar más diferencias literales de las que a continuación se señalan, 23

Zamora y Valencia, Miguel Ángel, op. cit., nota 21, p. 104. Poder Judicial de la Federación. México. Tesis: VI.2o.32 C, Novena época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, febrero de 1996, t. III, p. 465. 24

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pero se han omitido por considerar que no conllevan consecuencias jurídicas significativas. Ahora bien, al estudiar los requisitos de existencia y validez del contrato de promesa en los estados restantes encontramos que en algunos los elementos de validez señalados en la legislación federal (un plazo, contener los elementos esenciales del contrato futuro y constar por escrito) son considerados como elementos de existencia del contrato.25 Así, en Coahuila, Puebla, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas el que se establezca un plazo es requisito de existencia. En los estados de Guanajuato, Morelos, Sonora y los antes citados se considera como requisito de existencia de la promesa el que contenga los elementos esenciales del contrato definitivo. En el estado de Coahuila se le considera como un contrato solemne al elevar la formalidad escrita a un requisito de existencia. Por su parte, en Guanajuato, Morelos y Sonora se establece como un requisito de existencia que el definitivo sea posible. Así, en los ocho estados listados debe tenerse particular atención al elaborar una promesa de contrato, considerando las implicaciones que conlleva el elevar requisitos de validez a de existencia. En la mayoría de los códigos del país no se requiere que el contrato de promesa se otorgue en documento público, salvo el Estado de México y Sinaloa, en donde es necesaria la escritura pública tratándose de bienes inmuebles, o en Campeche, donde es necesario que siempre se otorgue en instrumento público, o en privado ante dos testigos, o por confesión judicial. En cuanto al requisito de establecer un plazo, en las legislaciones de Coahuila y Puebla encontramos que se puede exigir la celebración adelantada del contrato definitivo por cumplimiento de las condiciones. Sobresale la legislación del Estado de México, por establecer un plazo de tres meses, en caso de que las partes no lo señalen.

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Código Civil de Campeche, artículos 2142-2246; Código Civil de Coahuila, artículos 2645-2655; Código Civil de Chihuahua, artículos 2116-2131; Código Civil del Estado de México, artículos 7.524-7.531; Código Civil de Guanajuato, artículos 1735-1740; Código Civil de Morelos, artículos 1721-1728; Código Civil de Nuevo León, artículos 21372141; Código Civil de Puebla, artículos 2109-2120; Código Civil de Sinaloa, artículos 2125-2129; Código Civil de Sonora, artículos 2474-2482; Código Civil de Tabasco, artículos 2495-2501; Código Civil de Tamaulipas, artículos 1578-1581; Código Civil de Tlaxcala, artículos 1841-1847; Código Civil de Yucatán, artículos 1391-1396; Código Civil de Zacatecas, artículos 1569-1575.

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Por lo que toca a la posibilidad de inscribir este contrato en el Registro Público, en cinco entidades de la República expresamente se trata el tema. Así, en Chihuahua, Estado de México, Nuevo León, Tamaulipas y Yucatán se permite su inscripción cuando verse sobre inmuebles o derechos reales. En la legislación del Estado de México encontramos una singular disposición que otorga un plazo de 10 días para la acción de exigir la celebración del contrato definitivo; pasado el plazo el derecho prescribirá y, en su caso, la inscripción en el Registro Público caducará. Por último, en las legislaciones de Guanajuato, Sonora, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas, se plantean requisitos de validez no encontrados en otras legislaciones mexicanas: el que las partes tengan capacidad de celebrar la promesa y el contrato definitivo. Sobre este punto no hay disposición expresa en los demás códigos del país y, además, la jurisprudencia no ha desarrollado una postura firme al respecto; sólo se han pronunciado tesis aisladas al respecto pero tomando posturas diferentes,26 con lo que esto cobra particular importancia. Recordemos que el objeto práctico del contrato de promesa es asegurar para un futuro la celebración de un contrato que no se puede celebrar inmediatamente por impedimentos económicos o jurídicos. Así, en el caso de que se formara jurisprudencia estableciendo que al celebrar la promesa es necesario que las partes tengan capacidad para la promesa y el contrato definitivo, se estaría limitando los alcances del contrato preparatorio cuando éste permite flanquear impedimentos jurídicos. Si bien esta postura es acertada tratándose de impedimentos jurídicos insuperables, también resulta desafortunada cuando niega la celebración de la promesa de un contrato que bien podría celebrarse una vez superados ciertos impedimentos jurídicos. No existe motivo legal para prohibir a una persona que tiene una limitación jurídica para adquirir un bien, el primero asegurar la venta con una promesa para luego proceder a solucionar los impedimentos temporales. Recordemos que un objetivo del derecho es el ser una herramienta que facilite las relaciones entre las personas, en particular relaciones económicas, nunca debe presentarse como un obstáculo.

26 Poder Judicial Federal, México. “Agrario. Contrato de promesa de venta. Las partes deben tener la calidad de ejidatarios o avecindados”. Núm. de registro 188,322, novena época; “Contrato de promesa de venta. La falta de autorización judicial, no deja inexistente el”, núm. registro 217,731, novena época.

CONTRATO PREPARATORIO EN EL DERECHO COMPARADO

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V. BIBLIOGRAFÍA ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, t. II, vol. 2. ESPÍN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil español. Obligaciones y contratos, 6a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1982, vol. III. DURÁN CASTRO, Edmundo, El precontrato, México, Tesorería del Departamento del Distrito Federal, 1979. GALINDO GARFIAS, Ignacio, Teoría general de los contratos, México, Porrúa, 1996. LOZANO NORIEGA, Francisco, Cuarto curso de derecho civil. Contratos, 2a. ed., México, Asociación Nacional del Notariado, 1970. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, Contratos, 4a. ed., México, Porrúa, 1977, t. VI. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos civiles, 20a. ed., México, Porrúa, 2004. ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, Contratos civiles, 9a. ed., México, Porrúa, 2002.

EL CONTRATO DE PROMESA* Fernando HINESTROSA** SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares. II. El contrato de promesa de contrato. III. El contrato preliminar o preparatorio. IV. Contrato de promesa. V. Razón de ser del contrato preparatorio. VI. Su irrevocabilidad. VII. Muerte o pérdida del poder de disposición del promitente. VIII. Requisitos de la promesa. IX. La forma del contrato de promesa. X. Determinación de los essentialia negotii del contrato prometido. XI. Regularidad del contrato prometido. XII. Oportunidad de la capacidad y de la legitimación. XIII. Vicios de la voluntad. XIV. Poder para prometer la enajenación. XV. Ilicitud al momento de la promesa o al tiempo del contrato ulterior. XVI. Determinación de la época de celebración del contrato. XVII. Naturaleza de la obligación del promitente. XVIII. Ejecución anticipada del contrato definitivo. XIX. Invalidez del contrato preparatorio. XX. Ruptura del equilibrio contractual. XXI. Sucesión mortis causa en la promesa. XXII. Cesión del contrato de promesa. Cambio de beneficiario. XXIII. Celebración del contrato prometido. XXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y derechos del promisario. XXV. Ejecución específica de la obligación de contratar. XXVI. Incumplimiento con la interposición de un tercero. XXVII. Titularidad de la pretensión. XXVIII. Promesa unilateral. XXIX. Promesa bilateral. XXX. Resolución del contrato de promesa por incumplimiento. XXXI. Arras y cláusula penal. XXXII. Restitución de lo dado a cuenta del contrato definitivo.

* Conferencia para el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 7-9 de septiembre de 2005. ** Rector y profesor de Derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá.

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I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES Al contrato, tomado como la disposición última de sus intereses por partes que se proponen determinados resultados prácticos, con la mayor frecuencia, de naturaleza económica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y con posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra antes es “previo”, esto es, anterior al contrato y dentro de las múltiples variedades de aproximaciones entre las futuras partes está la posibilidad de celebración de un contrato, previo o preliminar con relación al final o definitivo. Inclusive, dentro de la gama de actos que pueden darse en esa fase está el acto de apoderamiento, por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de una de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya, acto de autorización y no de disposición, pero también preparatorio. II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO La doctrina francesa primero habló de promesa de venta (artículo 2589, Código Civil), luego de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre antes (avant) de la celebración del contrato, con empleo de una expresión amplia, a la vez que equívoca: avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual para designar los acuerdos (que no contratos) a que paulatina y sucesivamente van llegando los candidatos a contratantes a lo largo de las negociaciones, que para indicar el contrato preparatorio o preliminar, éste, sí, un verdadero contrato,1 con caracteres especiales,2 e inclusive, sin más, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebración del contrato.3 En 1 La nomenclatura de “contratos provisionales” corresponde a Demogue, R., “Les contrats provisories”, Études Capitant, París, Dalloz, 1939 [París, Librairie Duchemin, 1977], pp. 159 y ss. Malaurie, Ph. Y Aynès, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, vol. II, Contrats, quasi-contrats, 11è. éd., París, Cujas, 200l-2002, pp. 59 y ss., se refieren a los Avant-contrats provisoires et obligatoires, entre los cuales incluyen los contratos preparatorios, la promesa unilateral de contrato y la promesa sinalagmática. 2 “Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particularidad concierne a la naturaleza de la obligación que generan: es un crédito consistente en una simple facultad de exigir la formalización del contrato definitivo. En fin de cuentas, una variedad de obligación de hacer”, Bénavent, A., Droit civil, les obligations, 9a. ed., París, Montchrestien, 2003. 3 Mousseron, J. M., Guibal, M. y Mainguy, D., en su preciosa obra L’avant-contrat, Levallois, Francis Lefebre, 2001, tan sólo consagra una tercera parte a los contratos preliminares o preparatorios; el grueso de su exposición corresponde a las negociaciones.

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ese ordenamiento la promesa bilateral, en razón de que “el comprador adquiere de derecho la propiedad desde que se convinieron la cosa y el precio” (artículo 1583, Código Civil), produce, en principio, los efectos del contrato definitivo.4 En el derecho alemán, se pasó de los pacta de contrahendo a la noción del Vorvertrag,5 contrato autónomo, concebido para permitirle a las partes retardar los efectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su celebración. En el código de Bello (Código Civil chileno, artículo 1554), la promesa aparece como una figura general, inclusive con la prevención de que frente a su incumplimiento, el acreedor (de obligación de hacer) podrá obrar en los términos prevenidos para la ejecución de ésta; simplemente su validez se somete al escrito como requisito de forma. Ese texto llegó tal cual a la Nueva Granada; sin embargo, en el código adoptado como de la República por la ley 57 de 1887, el artículo 1611 previno extraña y terminantemente: “La promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna”. Cuatro meses después, la ley 153 (artículo 89) subrogaba aquel precepto con la redacción del original chileno, pero sin el último inciso que remite al artículo anterior para la ejecución coactiva de la promesa. El Código de Comercio (de 1971) previene: “la promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. El Código Civil de Québec (artículo 1396) asimila la “oferta de contratar” a la “promesa de celebrar el contrato previsto”, “en cuanto el destinatario manifieste al oferente claramente su intención de tomar en consideración la oferta y de responderla en un plazo razonable”, con la adición de que “la promesa por sí sola no equivale al contrato previsto, pero, cuando el beneficiario de la promesa la acepta o toma la opción que se le dio, se obliga de la misma manera que el promitente a celebrar el contrato”. III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO Lo primero es subrayar que el llamado contrato preliminar o preparatorio es un contrato, es decir, un acuerdo de dos o más partes, generador de 4

“Promesse de contrat vaut contrat”, cfr. Mousseron, Guibal y Minguy, L’avant-contrat, cit., nota 3, núm. 573, p. 359 y nota 755, núm. 574, p. 360. 5 Degenkolb, Der Begriff des Vorvertrages, 1887.

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obligaciones (artículo 1495, Código Civil colombiano), caracterizado por su función particular de obligar a ambas partes o a una sola a celebrar, en un futuro determinado, otro contrato, que por ello se denomina definitivo, cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, y que posee una función específica, que contrasta con la genérica, puramente instrumental, del preparatorio, consistente en obligar a contratar,6 ora unilateralmente, ora recíprocamente. En ese sentido el contrato futuro será un acto debido, un contrato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya libres de contratar o no, porque se comprometieron a hacerlo.7 IV. CONTRATO DE PROMESA Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale el contrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilación de aquél a éste. Así, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asimilado al contrato de promesa.8 El contrato de promesa es un contrato preliminar, lo cual muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con el contrato definitivo sujeto a condición suspensiva o a condición resolutoria, por ejemplo, con la venta con pacto comisorio, o con el pacto de reserva de dominio, y por supuesto, con la venta cuyo “perfeccionamiento” no demanda formalidad especial, pero que las partes someten al otorgamiento

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“El contrato preliminar (llamado también promesa de contrato o precontrato o —latinamente— pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad peculiar. “Es uno de los aspectos de la formación progresiva del contrato (o formación ex intervalo), o mejor, de la formación progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, en razón del contrato preliminar, los efectos normales no se producen todos inmediatamente, porque ese es el propósito de las partes. Se produce uno solo, que es de índole esencialmente formal e instrumental: la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipular entre las mismas partes otro contrato futuro, que se llama definitivo (o también principal). La función del contrato preliminar es, por tanto, meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior”, Messineo, F., Contratto preliminare, en Milano, Giuffrè, 1962, 1, pp. 166 y ss. 7 A diferencia de otros contratos “forzados” o “impuestos” por la ley, como la constitución de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiación, o el de servicios públicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario. 8 “Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar, posteriormente, otro contrato. En la práctica se tienen el contrato preliminar de venta, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etcétera, Sacco, R., “Il contratto preliminare”, en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, P. Rescigno (dir.), t. 10, Obbligazione e contratti, t. 2, Turín, Utet, 1983, pp. 361 y ss.

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de escritura pública (artículo 1858, Código Civil). Es un contrato medio,9 puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar, a celebrar el contrato futuro, objetivo genérico, en tanto que este último obliga a las prestaciones que se derivan de su función específica, obligaciones que en tal sentido podrían calificarse de sustanciales.10 Con una concatenación lógica y práctica entre ellas, de modo que, en la hipótesis de imposibilidad de ejecución de estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio, no habría lugar a la celebración del contrato previsto, al margen de la razón de ser de dicha imposibilidad, relevante tan sólo para decidir acerca de la responsabilidad de promitente, en caso de serle imputable. V. RAZÓN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO El contrato de promesa no tiene mayor antigüedad y no salió del razonamiento de los juristas. Su progenie es puramente práctica.11 Surgió como promesa de compraventa y de allí se extendió a todos los contratos.12 En el mundo actual de los negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral, como bilateral, ha alcanzado importancia y frecuencia. Así, la opción es empleada intensamente en el comercio de toda clase de bienes muebles, especialmente de insumos, comodities, papeles y valores bursátiles. La promesa bilateral es imprescindible en la compraventa de inmuebles, para no hablar de la promesa de sociedad, tan útil en el proceso de formación de esos entes. Posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos están ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser de la figura, que, en consecuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o me-

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Cas. 4 de septiembre de 2004, exp. 5420. Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 191. 11 “El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su origen en la práctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en razón de exigencias varias. La práctica le otorgó derecho de ciudadanía al contrato preliminar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de dicha práctica muy difundida”: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, 2, pp. 168 y ss. “El contrato preliminar se afirmó sólidamente en la práctica de todos los países mucho antes de que los legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara”, Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 363. 12 Matteis, R. de, La contrattazione preliminare ad effetti anticipatti, Pádova, Cedam, 1991, pp. 30 y ss. 10

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jor, ya tomada, y de otro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden llevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de cesión o de licencia relativo a un descubrimiento o invención aún en curso, o con patente en trámite, o acerca de un libro por escribir o cuya redacción avanza. En la promesa de venta o de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía en planos o apenas se adelanta. En la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesión no concluida. En la promesa de venta de inmueble para cuya adquisición el promitente comprador está pendiente de un crédito institucional. En el contrato de promesa de mutuo. En la promesa de venta que se celebra porque para alguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente que la venta se feche en la vigencia siguiente. En el contrato cuya celebración se pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento el dinero. En la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea asegurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el mercado con ganancia. En el arrendamiento con opción de venta, o en la promesa de arrendamiento de servicios. VI. SU IRREVOCABILIDAD A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: “carta de intención”, “acuerdo de principio”,13 “puntuación”,14 y con la oferta, que 13 “Los llamados ‘acuerdos de principio’ obligan a los contratantes a negociar con miras a celebrar un contrato definitivo. La obligación principal que generan es la obligación firme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligación que, empero, no es la de celebrar un contrato”, Delebecque, Ph. y Pansier, F., Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, París, Litec, 2000, núm. 78, p. 40. 14 ”Con la palabra ‘punctation’, a veces se designa la formación del contrato por etapas sucesivas, si que también la celebración del contrato ‘punto por punto’. Pero, más frecuentemente, el término ‘punctation’ se toma en un sentido más estricto y más técnico, de modo de designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negociaciones en los que ya hay acuerdo”, Rieg, A., “La ‘punctation’, contribution à l’étude de la formation successive du contrat”, en Études offerts à A. Jauffret, Faculté de Droit et Science Politique, d’Aix-Marseille, 1974, p. 593. “La puntuación (o sea la minuta) sirve para fijar algunos puntos del contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las partes, cuando no se da la formación instantánea del contrato. Pero, a diferencia del c. preliminar, no es un contrato, es solamente la documentación provisional, con fin nemotécnico, de aquel acuerdo alcanzado, que, por lo demás, no es vinculante, y cuyo contenido será vertido o trasvasado en el contexto del contrato, solamente si se llega a él, pues no se excluye que las partes no vayan más allá de la puntuación, caso en el cual ésta

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son de natural revocables, 15 el contrato de promesa no es revocable unilateralmente. “La promesa de contrato crea a favor del destinatario de ella una situación estable, una seguridad jurídica que le da una ventaja considerable”.16 Las partes quedan firmemente comprometidas en los términos de la promesa y ninguna de ellas puede desdecirse o modificar por su sola cuenta lo allá acordado. Para ello han de proceder de consuno (contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociaciones, o mejor dicho, al término de ellas, como su culminación, en vez del contrato definitivo, que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el beneficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el contrato le concede de disponer la celebración del contrato definitivo. Si toma la opción, cual acontece con la oferta, la mera manifestación positiva y oportuna suya implica su celebración, salvo que la ley imponga para el contrato en cuestión una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habrá de procederse a cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciará la ejecución correspondiente. VII. MUERTE O PÉRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROMITENTE En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herederos, quienes con la aceptación de la herencia asumen la correspondiente obligación de hacer, cuya ejecución puede verse entrabada, no por su dimensión propia, sino, pensando en la ejecución de las obligaciones de dar que eventualmente genere el contrato prometido: el bien entra en sucesión, por lo cual habrá que esperar a su terminación con la consiguiente partición de la herencia y adjudicación de la hijuela o lote de deudas y gastos. Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensión del poder de disposición, como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesión, trámite

queda completamente privada de valor juridico”, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 192. 15 Malaurie, Ph., y Aynès, L., Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, vol. II, Contrats, quasi-contrats, 11a. ed., París, Cujas, 200l-2002, p. 57, hablan de “casi-contratos” (presquecontrats), para indicar “ciertas convenciones, que sin embargo de no ser obligatorias, no están desprovistas de todo efecto, sea en razón de su similitud con el contrato, pero en un ámbito extra-jurídico —es el compromiso de honor—; sea por su proximidad con el contrato que anuncian, es el acuerdo de principio”. 16 Sabatier, “La promese de contrat”, La formation du contrat-L’avant-contrat, Perpignan, 62 Congrés de Notaires de France, 1964, p. 96.

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concordatario o de liquidación, el promisario, habrá de acudir con el crédito de la promesa, a donde se adelante el trámite respectivo, para su reconocimiento y ulterior calificación, a fin de que, reducido a dinero, y cubierto conforme lo indique la providencia de graduación de créditos, salvo que, excepcionalmente, se decida la ejecución específica. VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA El contrato de promesa, en cuanto acto de disposición de intereses, está sometido a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea a aquellas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, poder de disposición (legitimación) e idoneidad del objeto (artículo 1502, Código Civil), además de aquellas que la ley señale específicamente para él.17 Como se anotó atrás, el artículo 89 de la ley 153 de 1887, subrogatorio del artículo 1611 del Código Civil, previene: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 [1502] del Código Civil.18 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para ‘perfeccionarlo’ sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”. Adicionalmente, también lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, las reglas propias del contrato prevenido.19

17 “El esquema del contrato preliminar no permite que se remita al contrato definitivo la actividad de formulación del negocio posterior. De ahí se sigue que el contrato preliminar debe determinar el contenido del definitivo mediante la predisposición de las representaciones correspondientes al conjunto de las cláusulas que conformarán el texto del contrato futuro. El carácter de ‘plenitud’ que en concreto debe revestir el contrato preliminar para que sea admisible su operatividad en el ámbito del ordenamiento jurídico ha sido afirmado siempre por los intérpretes”, Giusti, A., “Funzione, elementi essensiali, vizi”, en Giusti, A. y Paladín, M., Il contratto preliminare, Milán, Giuffrè, 1992, p. 76. 18 Consentimiento, capacidad, objeto idóneo, causa lícita. 19 Porque “suponiéndose un esquema de contrato definitivo, nulo, no se ve cómo pueda ser válido un contrato paralelo, preliminar”, Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 363.

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IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA De la disposición transcrita se sigue que el contrato de promesa es formal. El documento es aquí una solemnidad constitutiva, cuya omisión se ha dicho tradicionalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor lo que determina es la inexistencia (artículo 898, Código Civil). Ahora bien, en cuanto hace al contrato de promesa mercantil, sin perder de vista que el ordenamiento especial prevé que “la promesa de contrato de sociedades deberá hacerse por escrito” (artículo 119, Código Civil), ha de tenerse presente que a partir de sentencia de casación de 13 noviembre 1981, la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual, basada en que, con arreglo a la norma del artículo 824 del Código Civil, los contratos comerciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente la imponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepción hecha del de promesa de sociedad. En el fondo tal precisión no tiene mayor significado práctico, como quiera que la costumbre y el empeño de seguridad, mayor en un contrato cuyo fin es el de asegurar la celebración de otro, hacen que las partes celebren toda promesa por escrito, pues no se confían a la palabra. A lo que se agrega que la dificultad de probar el lleno de los demás requisitos del contrato de promesa contribuye a esa imposición del hábito. Por lo demás, valga anotar que la inclinación general frente a los contratos preparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma demandada legalmente para el contrato definitivo: artículos 1351, Código Civil italiano; 2246, Código Civil del Distrito Federal; 1417, Código Civil de Brasil. vs. artículos 1415, Código Civil de Québec; 462, Código Civil de Brasil. X. DETERMINACIÓN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII DEL CONTRATO PROMETIDO Dadas la razón de ser y la función del contrato de promesa, es obvia la exigencia de que en él se indiquen tanto la figura iuris, como los “elementos esenciales” del contrato definitivo,20 o más propiamente, que se deter-

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Así, el artículo 1415, Código Civil de Perú. El artículo 2246 del Código Civil del Distrito Federal dice que debe: “contener los elementos característicos del contrato definitivo”.

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minen y haya acuerdo sobre ellos. A este propósito es elemental el reenvío al supuesto de hecho de las normas que disciplinan el contrato correspondiente, o en su caso, al supuesto de hecho de la figura socialmente típica prevista en el contrato preliminar, con la anotación complementaria de que para establecer cuál es el respectivo factum, es indispensable haber individualizado la figura escogida por las partes.21 En lo que hace a la determinación del o, mejor, de los objetos del contrato, la remisión ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determinación del objeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla posteriormente, cómo o por quién y cuándo, con las eventuales limitaciones de esa flexibilidad por parte de la ley. XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO La prevención de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de anomalía o vicio que genere su nulidad, es también natural. La irregularidad en cuestión, ahora en ciernes o futura, porque el contrato no se ha celebrado, pero cierta en su configuración, contamina al contrato preparatorio, que no es autónomo, sino dependiente del definitivo. Ello implica el examen de éste en todos sus aspectos, o mejor, de sus requisitos de validez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto idóneo, poder de disposición. Y se agregará la realidad, autenticidad y licitud de la “causa”, para completar el elenco legal. El texto normativo se expresa diciendo al respecto, que “el contrato no sea de aquellos que las leyes declara ineficaces por no concurrir los requisitos” legales de validez. A este propósito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en cas. 23 de julio de 1969, basada en esa prevención, pronunció la nulidad absoluta de una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estimó lesivo, con lo cual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesión en el contrato de promesa, la sancionó más drásticamente que la lesión en la compraventa misma, al pronunciar la nulidad en vez de la rescisión y privar de

21 “Si las características del contrato no están suficientemente indicadas, habrá simplemente un proyecto no obligatorio, y será menester un nuevo acuerdo de las partes para determinar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptación de la promesa de la que resultará el contrato”, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 131.

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ese modo a la parte vencida del derecho a la subsistencia del contrato completando el justo precio o devolviendo el exceso. XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIÓN Análogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procura, en caso de contrato celebrado por medio de apoderado, que la capacidad del dominus se exige para el momento en que otorga el poder, mas no para la oportunidad en que éste se ejerce, acá ha de afirmarse que la capacidad de los contratantes de la promesa se impone entonces, pero no al tiempo de celebrar el contrato prometido. En otras palabras, las partes deben ser plenamente capaces solamente de la celebración de la promesa.22 De llegar a incapacitarse luego, para la celebración del contrato prometido habrá de intervenir el representante legal, o si ello no bastare, por las exigencias de ley, deberá hacerlo el juez, ante quien acudiría la otra parte, siguiendo el mismo trámite previsto para la ejecución coactiva de la obligación.23 A la inversa, en cuanto atañe al poder de disposición o legitimación, su presencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero no a la celebración del de promesa. Y la razón es elemental. El poder de disposición es ineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato preparatorio no envuelve en sí enajenación, apenas la previene. Es más, puede ser que precisamente la razón de no celebrar ahora el contrato definitivo, sea la falta actual de legitimación, a cuya presencia futura oportuna se remite el contrato preparatorio. XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razón de las circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la celebración del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos. Por eso, y como quiera que en la promesa es menester voluntad de cele22

“El promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete realizar, por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el instante mismo de la promesa y no puede darlo válidamente si no es capaz”, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 130. 23 Así, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare, cit., nota 17, pp. 111 y ss.

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brarla cierta, consciente, ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carácter instrumental de dicho contrato con relación el definitivo, ha de afirmarse que los vicios de voluntad relevantes son aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios de la voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisión y asumido el compromiso en condiciones del todo determinadas.24 XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIÓN Por lo mismo que la promesa de contrato de “enajenación” acarrea la obligación de celebrar tal contrato, cuya ejecución, a su turno, lleva consigo la transferencia del dominio del bien objeto de él, cuando quiera que a nombre del promitente de la enajenación obre un tercero, es indispensable que esté legitimado al efecto, toda vez que el poder de suyo sólo habilita para actos de administración (artículos 2158, Código Civil y 1263, Código de Comercio), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende a aquellos actos que tienen vocación de enajenación, como son la constitución de prenda o de hipoteca. XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR

Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operación entendida en su conjunto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definitivo, y de su objeto y causa, conforme a las circunstancias imperantes al momento de la celebración de la promesa, porque su ilicitud golpearía la disposición definitiva, según se desprende de la previsión del ordenamiento 2o. del artículo 1611, Código Civil.25 Si en el entretanto surge razón de ilicitud, el contrato prometido no podría celebrarse válidamente y tampoco cabría su ejecución coactiva. 24 “No hay duda de que los vicios del contrato preliminar se resuelven siempre y de todos modos, en una valoración negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible en la óptica de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo, según el tipo de disciplina aplicable a cada caso”, Giusti e Paladini, Il contratto preliminare, cit., nota 17, p. 142. 25 “Así, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotación ilícita será nula y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebración del contrato”, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 133.

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XVI. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relación al preliminar, y en aras de la seguridad y rapidez de consolidación de las relaciones jurídicas, el ordenamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su celebración esté inequívocamente determinada. Así, el núm. 3 del artículo 1611 del Código Civil previene: “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”. Plazo, hecho futuro y cierto; condición, hecho futuro e incierto. La norma permite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurisprudencia se ha ocupado de estos temas en orden a precisar que la determinación de la oportunidad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna, por lo cual ha indicado que el señalamiento de la época “no puede someterse a una condición indeterminada” (caso 1o. junio de 1965 y 5 de julio de 1983).26 Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto condición, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una prórroga del término inicial, es la nulidad del contrato preparatorio. XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DEL PROMITENTE El efecto propio, característico del contrato de promesa es la generación de una obligación de hacer, calificada, consistente en la celebración del

26 Caso 23 de junio de 2000. Expediente núm. C-5295: “como uno de los requisitos definitorios de la promesa de contrato es que “contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar “determinado de antemano”, lo cual no sería posible frente a una condición indeterminada, no sólo por ser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la época en que éste puede ocurrir. De ahí que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que “Es el momento de la celebración del contrato el que da lugar al nacimiento de la condición con todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puede calificarse a la condición como indeterminada o determinada”. Caso Expediente 5478: “un plazo no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la forma más sencilla de expresarlo es señalando con toda exactitud un día venidero, hipótesis que en verdad arroja la más redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurrió de esa manera, habida cuenta que, según lo transcrito, al decirse “dentro de los 60 días siguientes”, quedó establecido que para el cumplimiento de la promesa se disponía, no de un solo día, sino de los varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, empero, no se sigue que se eche de menos la estipulación de un plazo apto en la promesa”.

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contrato futuro.27 De él se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de ajustar su conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad,28 cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebración de aquel o alteren la producción de sus efectos, como serían los actos de enajenación o de entrega de tenencia del bien.29 Correlativamente, ha de reconocerse al promisario el derecho a ejercer los actos de conservación pertinentes, para lo cual vale la analogia legis con la posición del acreedor bajo condición suspensiva, prevista en el artículo 1180 del Código Civil francés. El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a la inefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos, si que también a una afectación del mismo por actos de gravamen o de administración, que no está en posibilidad de impedir. Su única defensa consistirá en la demanda de inoponibilidad de ellos, en la medida en que el tercero haya obrado con conocimiento del compromiso previo contraído por su contraparte (consilium fraudis), o que haya adquirido su derecho a título gratuito, con aplicación de las normas que rigen la acción “revocatoria” (artículo 2491 del Código Civil). Valga resaltar la innovación introducida por el Código Civil de Brasil (artículos 1417 y ss.), con antecedente en el § 883 de este Código que otorga derecho de persecución contra terceros a quien obtuvo anotación de su derecho en el registro inmobiliario, y en el artículo 683 del Código Civil suizo, relativo a la realidad del derecho de recompra y recuperación, que al 27

“Según la concepción corriente, del contrato preliminar se deriva la obligación de ‘consentir’, de ‘prestar el consentimiento’ necesario para la celebración del definitivo”: Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 364. 28 “Del carácter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el obligado, una prohibición implícita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir, en cabeza de otro, el derecho prometido”: Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, núm. 6, p. 177. Cfr. Sacco, op. cit., nota 8. 29 En la gran mayoría de promesas sinalagmáticas de venta contienen cláusulas de este estilo: “Al ‘vendedor’ le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar compromiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos al adquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente contrato en el estado en que se encuentran. Al vendedor le está prohibido, durante la vigencia de la presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo, arrendarlo, permitir o dejar adquirir cualquiera servidmbre, y en términos generales, realizar cualquier acto o permitir cualquiera acción que pueda tener por resultado una depreciación de su valor o del de su uso”, Mousseron, Guibal y Mainguy, L’avant-contrat, cit., nota 3, núm. 579, pp. 365 y ss.

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erigir la figura de la promesa de compraventa con “derecho real a la adquisición del inmueble”, sobre la base de su celebración mediante instrumento público o particular inscrito en el registro inmobiliario.30 La obligación de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetivamente compleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte, debe ser ejecutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indivisible y, por lo mismo, es razón de ser de un litisconsorcio necesario.31 XVIII. EJECUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO Dadas las características y la función del contrato de promesa, es del todo factible que las partes al tiempo de su celebración o en fecha en todo caso anterior al contrato definitivo y a buena cuenta de él, en razón de la promesa, anticipen la ejecución de alguna o algunas de las prestaciones de aquél. De la mayor frecuencia en las promesas bilaterales de venta de inmuebles es el pago anticipado de parte del precio, como también la entrega anticipada del bien. Llegado el momento de la celebración del contrato prometido, el comprador pagará el saldo, y en cuanto al bien, continuará detentándolo y, si se considera que no es aún poseedor simplemente cambiará el título al cual lo ocupa el comprador.32 XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO En la misma medida en que el contrato preparatorio está sometido a los requisitos de validez señalados para todo contrato, cabe decir que sobre él pesan las mismas causales de nulidad que gravan en general al acto de autonomía privada (artículos 1740 y ss., Código Civil), susceptibles de invocación tanto por vía de acción, como por vía de excepción, esta última sin duda más ágil y expedita para evitar la celebración inútil de un contrato con todos los visos de ser declarado nulo.33

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Análoga seguridad está prevista en el derecho catalán. Así, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, núm. 7, p. 179. 32 Véase parágrafo XXXII. 33 Sacco, Il contratto preliminare, cit., nota 8, p. 365. 31

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XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecución, sobre todo si el término es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que alteren considerablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pregunta qué hacer entonces, y más precisamente si, dada la gravedad del desajuste, el contratante agraviado con la situación sobrevenida está obligado a cumplir la promesa, pese a la evidencia del descalabro, o si puede sustraerse a su ejecución o subordinarla al reajuste para tornar a la proporcionalidad. Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se entiende celebrado desde la promesa o, más propiamente, que sus efectos no se retrotraen a la fecha de ésta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la inquietud planteada atrás (núm. 11), en el sentido de afrontar el tema de la lesión en la promesa, y en términos más generales, la cuestión de a qué momento se ha de remitir el cotejo entre el precio convencional y el “justo precio”. En efecto, son varias y disímiles las hipótesis que se pueden presentar: la promesa desequilibrada puede permanecer tal hasta el día de la celebración del contrato prometido, como también puede ocurrir que el desajuste desaparezca en el entretanto. Eventualmente las partes ejecutaron por anticipado íntegramente o en buena medida las respectivas prestaciones; o, por el contrario, no se dio ejecución alguna preventiva o ésta fue insignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesión consiste en el desequilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su economía al momento de su celebración. En el derecho francés, la Corte de casación ha confirmado que el justiprecio a la fecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el determinado en el de promesa.34 En lo que hace a la satisfacción anticipada de las respectivas contraprestaciones, se me ocurre que la apreciación del valor debe sujetarse al tiempo de su ejecución, con miras a una conclusión justa y equitativa. Otra cosa es la tarifa rígida establecida por nuestro legislador como mínimo del desequilibrio relevante.

34 Cfr. Larroumet, Ch., Droit civil, Les Obligations, le contrat, 5a. ed., París, Económica, 2003, t. III, núm. 418, pp. 401 y ss.

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XXI. SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA En el tiempo que media entre la celebración de la promesa y la oportunidad en ella señalada para la celebración del contrato definitivo, puede sucederse la muerte de cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa unilateral, la defunción del beneficiario de la opción implica la transferencia del derecho a sus herederos, quienes, como ocurre en todos los casos de obligación indivisible, habrán de proceder de consuno en lo que atañe a las decisiones correspondientes (ex artículo 1583 [6o.] Código Civil). Y la del promitente acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quienes, reconocida en el trámite mortuorio, habrán de satisfacerla o proveer a su satisfacción conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposición a la demanda ejecutiva del promisario, llegado el caso. En cuanto a la promesa sinalagmática, cada parte es recíprocamente acreedora y deudora de la obligación de contratar, crédito y obligación entran de plano en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los herederos son los sujetos calificados para el cumplimiento de la promesa y, por lo mismo, los destinatarios legitimados para recibir la demanda de cumplimiento, dentro de un litisconsorcio necesario. Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumplimiento de la obligación de hacer al término de la causa mortuoria, ha de advertirse que, tratándose de una obligación contraída por el difunto, los herederos están el deber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la partición se asigne el bien, dentro del lote de deudas, para que el o los herederos asignatarios de aquella cumplan la obligación. A este propósito valga anotar que esa inclusión del bien en la hijuela de deudas y la asignación de ésta, que necesariamente han de ser inscritas en el registro inmobiliario (folio de matrícula), le otorga un alcance real al derecho. En otros términos, si el asignatario del bien, recibido con esa carga real, llegare a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podrá ser perseguido exitosamente por el promisario. Así lo decidió la Corte Suprema de Justicia en casación civil. XXII. CESIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO El crédito surgido de la promesa unilateral, como también el contrato de promesa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere prohibido su cesión, y aun en ese supuesto seguirían siéndolo, si se de-

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muestra que la otra parte no tiene interés en dicha limitación o que su interés es insignificante (ex artículos 1642 y 1643, Código Civil, relativos a la diputación para recibir el pago). Esa transferencia puede ocurrir, y ello es frecuente, en el momento mismo de la celebración del contrato prometido, dijérase que brevi manu en la opción, y por manifestación formal o informal en ella y en las promesas sinalagmáticas; en éstas, obviamente a condición de que el cedente cumpla con su propia obligación. El cesionario podrá hacer efectivo el crédito, expuesto a que la contraparte le oponga la excepción de contrato no cumplido, mas, como tal, no podrá demandar la resolución del contrato, pretensión que corresponde al contratante en esa calidad. XXIII. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos, en la promesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen para la celebración del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren. Esa es su obligación, que elíptica y confusamente se señala como la de “otorgar la escritura”, en los contratos que exigen esa solemnidad. Con ello habrán cumplido y extinguido ese deber,35 y dado paso a la ejecución de las obligaciones emanadas del contrato principal. La promesa unilateral está concebida para que el contrato se considere celebrado en cuanto el beneficiario de la opción haga uso de ella, cosa que puede hacer por cualquier medio de expresión. La única exigencia es que su declaración, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequívoca, a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevancia del ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, que se hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposición particular), hipótesis en la cual el promitente podría no tener en cuenta una manifestación hecha por medio distinto, como también podría, a su discreción, hacer caso omiso de esa limitación y tener por suficiente la expresión informal del promisario, análogamente a lo que ocurre con las exigencias de forma para la aceptación de la oferta, impuestas por el proponente. 35 “La promesa unilateral de venta es en sí misma un contrato en el que el promitente da desde ese momento su consentimiento a la venta. En razón de la celebración de dicha promesa, la venta es del todo independiente de toda manifestación de voluntad futura del promitente”: Allart y Gaullier, L’exécution du contrat, núm. 3283, p. 710.

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XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA Y DERECHOS DEL PROMISARIO

Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imágenes que vienen a la mente son del retardo en la celebración del contrato, la negativa del promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), o la de su aparente disposición, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin embargo, el espectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento del deudor que impide la transferencia del dominio del bien prometido, o lo limita o grava, o lo deteriora, o impide su goce en la oportunidad debida. XXV. EJECUCIÓN ESPECÍFICA DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRATAR La promesa unilateral permite la celebración del contrato con la sola toma de la opción por parte del promisorio,36 a menos que el contrato previsto demande solemnidades o la entrega de una res, hipótesis en las cuales habrá de procederse al lleno del requisito correspondiente. Si el promitente se resiste, el acreedor podrá proceder a la ejecución coactiva como cualquiera de los promisarios en la promesa sinalagmática, u optar por la resolución. En la promesa bilateral, en el evento de que cualquiera de los promitentes se rehúse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podrá optar entre la ejecución específica de dicha obligación calificada, por el procedimiento consagrado en el artículo 501, del Código de Procedimientos Civiles de ser ello física y jurídicamente factible,37 o demandar la resolución del contrato, y en ambos casos pretender la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento. 36

Malaurie, Ph. y Aynès, L., Les obligations, cit., nota 15, núm. 55, p. 62. A partir de la ley 66 de 1945, se abrió la posibilidad de ejecución específica de la obligación de hacer consistente en “la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte el deudor”, rectius, celebración de un negocio jurídico, al autorizar al juez para proceder a nombre del deudor, “si requerido no lo hiciere dentro del plazo que se señale al efecto”. Esa prevención se mantuvo y reguló con detalle en el artículo 501 del Código de Procedimientos Civiles (Dcto. 1400 de 1970). El artículo 2932 del Código Civil italiano previene que “sea posible y no haya sido excluida en el título”, lo cual da fe de la libertad de prescindir preventivamente de la ejecución específica en caso de incumplimiento, análogamente a como se puede prescindir de la acción resolutoria por incumplimiento y dejar sola la acción ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una compraventa. Cfr. De Matteis, La contrattazione preliminare, cit., nota 12, pp. 149 y ss. 37

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El artículo 2932 del Código Civil italiano prevé: “Si quien está obligado a celebrar un contrato no cumple la obligación, la otra parte, siendo ello posible, o no haya sido excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los efectos del contrato no celebrado”.38 Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el juez lo sustituye otorgando la escritura pública o el documento privado. En realidad, como lo prevé el ordenamiento italiano, la ejecución se produce por medio de la sentencia judicial,39 por demás constitutiva, de manera que bien podría omitirse la presencia física del juez en el acto, pues bastaría protocolizar con la escritura copia auténtica de aquella, o adosarla al documento privado. El caso es que por este medio se vence la resistencia del promitente remiso y el promisario obtiene su satisfacción específica.40 Podría decirse que es ésta la única hipótesis de verdadera ejecución in natura de una obligación de hacer.41 Ello quiere decir que no está al arbitrio del promitente que sea impedir la satisfacción del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta con la protección primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, consistente en permitirle obtener su satisfacción in natura aun contra la voluntad del deudor. Ello sin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio o posteriormente por exigir el subrogado pecuniario de la prestación. Esta misma solución se impone en la hipótesis de que el contrato no se pueda celebrar por hecho o culpa del deudor.42 38

Vasalli, N., L’essecuzione in forma specifica dell’obbligo a contratare (artículo 2932, Código Civil), Padova, 1955. 39 “La declaración de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declaración rehusada por el promitente, en concurso con la declaración de voluntad del promisario, contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado el acuerdo (o consenso); de ahí que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice corrientemente, sentencia constitutiva”, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, p. 182. 40 Cfr. Palermo, G., Contratto preliminare, Cedam, Padova, 1991, p. 89. 41 “Hay sólo un caso de ejecución en forma específica de obligaciones no fungibles, y es el del deber de celebrar un contrato, allí el juez pronunciará una sentencia que producirá los mismos efectos del contrato no celebrado”, Costa, Manuale di diritto processuale civile, Torino, 1980, p. 69. Cfr. Mazzamuto, S., L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978. 42 Una sentencia de la 3a. sección de la Corte de Casación francesa de 15 de septiembre de 1993 decidió que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unilateral suya, sin otra consecuencia que su obligación indemnizatoria. La doctrina ha criticado esta “jurisprudencia calamitosa”, en la que ha perseverado la alta jurisdicción, que coloca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con término, Terré, Simler y Lequette, Les obligations, cit., núm. 192, p. 189, nota 3.

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XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIÓN DE UN TERCERO Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitación sobresale por su complejidad el consistente en la enajenación a un tercero de la cosa prometida, dado que allí entra en juego, colisión, el interés de éste. A la pregunta de si el beneficiario podrá impugnar tal acto, o más directamente, podrá pedir que se le declare inoponible a él, ha de responderse que, en principio, no, a menos que el tercero conociera la existencia de la opción. Algunos agregan que también se exige que estuviera enterado, al tiempo de su contrato, de que el promisario se proponía hacerla efectiva. Sin embargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fe del tercero, es decir, haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, y sin importarle que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte del deudor.43 Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo, pero éste es el riesgo natural de incumplimiento, de evasión y de insolvencia, inherente a toda obligación.44 Valga la referencia a la exposición del acreedor bajo condición suspensiva, que no puede reivindicarla del comprador de buena fe (artículo 1547, Código Civil). Esta exposición se tiende a morigerar, sobre todo en el comercio de inmuebles para habitación en construcción, introduciendo la promesa con efectos erga omnes, o real por su inscripción en el registro inmobiliario. XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIÓN Naturalmente, la acción de cumplimiento o de ejecución in natura, como en su caso la resolutoria, compete en primer término al promisorio, él es el acreedor. Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posición de contratante pasa a los herederos en caso de muerte del sujeto individual, y a los adjudicatarios, en caso de liquidación de la persona jurídica, serán aquellos o estos, los titulares de la acción, y que si son varios, todos

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Cfr. Bellivier, F. y Sefton-Freen, R., “Force obligatoire et exécution du contrat en droits français et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme”, en Le contrat au début du XXIe siècle, Études offerts a Jacques Ghestin, París, 2001, núm. 2 y nota 3, p. 92, y Mazeaud, L., Mazeaud, J., Droit civil, Obligations, Théorie générale, 9a. ed., París, Montchrestien, 1998, t. II, vol. 1, núm. 135-2, pp. 128 y ss. todos con anotación de la reticencia jurisprudencial a decretar sustitución del tercero por el promisario. 44 Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 96.

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habrán de obrar de consuno. Igualmente se ha advertir que la promesa es un derecho cesible: cesible el crédito, cesible el contrato. En ambos casos, el cesionario puede proponer la acción de cumplimiento. Pero la acción resolutoria, repítese, por lo mismo que es inherente al estatuto del contratante, no va con la sola cesión del crédito, sino apenas con la del contrato. En fin, a los acreedores, y en su caso al cónyuge y a los socios en sociedad de personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de promesa, cuando la inercia del deudor, cónyuge o representante social en su ejercicio, lesiona su derecho o implica una amenaza de lesión.45 Es ésta la acción subrogatoria u oblicua, legitimación por derecho propio para ejercer los derechos de otro, prevenida expresamente a favor de los acreedores en el artículo 1166, Código Civil francés: “Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, exceptuados aquellos exclusivamente ligados a la persona”, así como en el artículo 2900, Código Civil italiano, naturalmente, a condición de probar el daño que se está causando ya o en ciernes. XXVIII. PROMESA UNILATERAL46 La promesa unilateral es un contrato, mediante el cual una parte se obliga para con la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con ésta el contrato (definitivo) determinado en él, en los términos y la oportunidad que éste señala, si el promisario así se lo solicita. Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra parte una opción: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio.47 Si bien, en principio está referida a la compraventa y como opción de venta, no hay duda de que cabe para la compra (pacto de retro-compra) y respecto de toda clase de contratos.

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Cfr. Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, núm., p. 181. Camillero, E., Le promesse unilaterali, Milano, Giuffrè, 2002. 47 “La opción es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de constituir la relación contractual final mediante su propia declaración de voluntad”, Bianca, C. M., Diritto civile, 3. Il Contratto, 2a. ed., Milano, Giuffrè, 2000, pp. 261 y ss. “La opción es un contrato por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un contrato posterior, que la contraparte podrá perfeccionar con la aceptación propia, unilateral, de él”, Sacco, “L’opzione”, La preparazione del contratto, Tratatto, P. Rescigno (dir.), t. 10, cit., nota 8, p. 371. 46

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Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la oferta, para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato que celebran partes, del todo enteradas, pero no decididas todavía, una de las cuales desea tener la seguridad de la celebración posterior del contrato prometido a su mayor conveniencia, sin asumir de su parte compromiso alguno,48 pues sólo el promitente se obliga, cierta e irrevocablemente, en tanto que el promisario es libre de contratar o no, sin tener que dar explicación de su decisión y, más aún, sin asumir responsabilidad alguna de su negativa. El promitente habrá de mantenerse en disposición hasta cuando el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o, en últimas, hasta la expiración del término señalado para la opción. La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opción, en cuanto que aquella obliga a la celebración del contrato prometido, en tanto que ésta permite la celebración del contrato con la sola aceptación del beneficiario.49 Acá, empero se las toma como sinónimas. Del contrato de promesa unilateral (opción) surge un derecho subjetivo singular, el de celebrar el contrato con la sola manifestación de tomarla o ejercerla, en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente la ejecución de obligación de hacer calificada, en el supuesto de que dicho contrato sea solemne. Derecho que es cesible.50 Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opción a su favor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguridad que obtiene de la celebración posterior del contrato a discreción y de la pérdida eventual de oportunidades para el promitente, como sería en el

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“La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del contrato a celebrar. En cuanto contrato, es más que una oferta, y en cuanto contrato unilateral, es menos que el contrato a celebrar. … La promesa crea una verdadera obligación a cargo del promitente, quien en razón de ella y a partir de ella se encuentra comprometido”, Terré, Simler y Lequette, Les obligations, núm. 192, p. 189. Cfr. Bianca, Il contratto, cit., nota 46, pp. 262 y ss. 49 “El acto del opcionado es suficiente para constituir la relación contractual, sin necesidad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distinción segura con el contrato preliminar del que surge la obligación de estipular el contrato definitivo. De la opción surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado comúnmente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. La parte vinculada no está obligada a emitir una nueva declaración de consentimiento. Se trata más bien de una posición de sujeción respecto del poder del opcionado”, Bianca, Il Contratto, cit., nota 46, pp. 263 y ss. 50 Sacco, L’opzione, cit., nota 8, p. 372.

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caso de la promesa unilateral de mutuo, rectius, apertura de crédito, en la que los establecimientos crediticios suelen cobrar una tasa de compromiso, inferior a la del préstamo, como compensación de la disponibilidad del crédito a que se comprometen. Pero, como bien se percibe de la mera observación del fenómeno, ese reconocimiento no convierte al contrato en bilateral, como quiera que la función del contrato es la de otorgarle a una de las partes la opción: no se obligan las dos a contratar, sino una sola, a solicitud de la otra, que no se obliga a ello.51 Cabe estipular esa compensación o “indemnidad” por la inmovilización del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opción, hipótesis en la cual el promitente automáticamente podría cobrarla al cumplirse esta condición. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad de que el promisario pida rebaja de aquélla en razón de su exceso, análogamente a como ocurre con la cláusula penal, pero la jurisprudencia, la rechaza, en el entendido de que no se trata de indemnización de daño causado por incumplimiento de obligación.

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En el derecho antiguo “La promesa de venta era nula e inválida, si no había de parte del estipulante promesa recíproca de comprar”, Sabater, La promesse de contrat, cit., nota 16, p. 121. “El equilibrio entre las situaciones de las dos partes, que indudablemente se perturba cuando el contrato preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene derechos y sólo la otra está obligada), usualmente se restablece mediante una contraprestación especial, llamada ‘prima’, a favor de quien queda comprometido para con el otro contratante”, Messineo, Contratto preliminare, cit., nota 6, núm. 3, p. 172. “Caso de considerar esta suma como una ‘indemnización de inmobilización’, que tiene por causa ‘la doble obligación contraída por el promitente de no enajenar otro el bien objeto de la promesa durante la vigencia de la opción y de mantener su oferta por ese tiempo’, y ver en ella el ‘precio de la opción’, ello bastaría para conferir a la convención un carácter sinalagmático. Pero el solo hecho de que el beneficiario se comprometa a pagar una indemnización no transforma la promesa unilateral en promesa sinalagmática, pues el compromiso de vender no está correspondido por un compromiso simétrico de comprar, que sería lo característico de la promesa sinalagmática. Según la alta jurisdicción, sin embargo, la promesa unilateral se transforma en promesa sinalagmática cuando el monto de la indemnización es de una importancia tal que el beneficiario se ve compelido a comprar. Esta solución ha sido criticada por una parte de la doctrina, que resalta que la intención de adquirir no equivale a compromiso de adquirir”, Terré, Simler y Lequette, Les obligations, núm. 192, “Pese a este elemento de reciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran no se vuelve por ello sinalagmático; por el contrario, toma un carácter sinalagmático, en vez de mantenerse dentro de las normas habituales, cuando la cláusula de retracto fue fijada por un precio demasiado alto para una indemnización de inmobilización”: Malinvaud, Droit des obligations, cit., nota 1, núm. 26, p. 22. En igual sentido, Malaurie, Ph. y Aynès, L., Les obligations, cit., nota 15, núm. 56, p. 62.

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El pacto de preferencia mediante el cual “una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión [sic] de un contrato posterior sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero” (artículos 862 y 974, Código de Comercio), es ejemplo de promesa unilateral, como también lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra. XXIX. PROMESA BILATERAL La promesa bilateral o “promesa sinalagmática52 de contratar”, es un contrato por medio del cual dos partes se comprometen recíprocamente a celebrar en un futuro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determinan entonces.53 Las dos partes son recíprocamente acreedora y deudora de la obligación de celebrar el contrato, para cuyo cumplimiento ambas deben colaborar. De más está decir que cuando se debe otorgar un instrumento público, todo lo más una escritura pública, actuación compleja, que exige de ordinario la presentación de documentos de origen administrativo, especialmente relacionados con el o los bienes objeto del contrato prometido, no basta la mera comparecencia y la declaración del sujeto negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aquéllos. Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acerca de la plenitud y regularidad de la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura, indispensable para la celebración de la compraventa de inmuebles, la ley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada parte haga su manifestación autónoma ante el notario, para futura memoria. XXX. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de cualquiera de las partes, a solicitud de la otra, que habrá de haber cumplido o estado lista a cumplir su obligación, pues de lo contrario se expondrá a la paralización de sus pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus: inadimplenti non est inadimplendum.

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Así, Mousseron, Guibal y Minguy, L’avant-contrat, cit., nota 3, núm. 573, p. 359. Idem.

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A este propósito ha de pensarse en la dificultad grande teórica y práctica de resolver la situación que se presenta cuando el contrato no se celebró en la oportunidad y términos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otras palabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situación impedía a ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva, como de la resolutoria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situación eventualmente desequilibrada al máximo, en el evento de que hubiera habido ejecución anticipada de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mínima del precio. Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan el funcionamiento de los contratos bilaterales (artículos 1546 y 1609, Código Civil), fue difícilmente removido por medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica elemental: la interpretación del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y el mantenimiento de ambas partes en esa posición, como un mutuo disentimiento “tácito” o, más propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de conducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna.54 XXXI. ARRAS Y CLÁUSULA PENAL La práctica estableció la costumbre de incluir en los contratos de promesa, bien un pacto de arras, bien una cláusula penal, a la manera de cláusulas de uso común, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los redactores del proyecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y cuidado. Ello da lugar a sorpresas y decepciones, como también a litigios inexplicables, por tratarse de figuras conocidas y empleadas de tiempo inmemorial y que se supone hacen parte del recetario de los profesionales el derecho. En lo que hace a las arras, está la distinción entre las arras penitenciales o de destrate, y las arras pars pretii, o señal de haber quedado convenidos (artículos 1859 a 1861, Código Civil y 866, Código de Comercio). Las primeras, que son un naturalia negotii de las arras, autorizan el retracto, cuyo precio está fijado de antemano: si quien desiste fue quien las dio, las 54

Casaciones de 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.

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perderá, y si fue quien las recibió, deberá devolverlas dobladas. Tiempo tardó la jurisprudencia en reconocer que allí no había incumplimiento, que las arras no constituían pena, como tampoco indemnización de perjuicios, que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras penitenciales significan el precio convenido y pagado por el derecho unilateral de echarse atrás, y de contra, que quien lo ejerce no está expuesto a juicio de responsabilidad. Las segundas son un santo y seña de la celebración del contrato, eventualmente consistente en una parte del precio, se contará el saldo en caso de celebración del contrato prometido. La cláusula penal es una estimación anticipada de perjuicios, a la vez que un apremio al cumplimiento, en sus dos variedades: cláusula penal compensatoria y cláusula penal moratoria, ambas necesitadas de la constitución en mora del deudor para su exigibilidad (artículos 1595 y 1600, Código Civil). La primera es una de las opciones que se abren para el acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecución específica y a la resolución, de manera que aquél no puede acumularlas en sus pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena, con la ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuantía. La segunda es un verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible sin perjuicio de demandar el cumplimiento o la resolución con pago de equivalente pecuniario y resarcimiento de daños (artículos 1594, Código Civil y 867, Código de Comercio). De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la promesa habrá de reducirse al juego de dicha estipulación en caso de que su contraparte desista, o en palabras usuales, “no cumpla”. Le está vedado tanto exigir el cumplimiento in natura, como la indemnización de perjuicios. Es una consecuencia natural de esa clase de arras. Si medió cláusula penal compensatoria, a su elenco de remedios (ejecución y resolución), se agrega la pena, valga reiterarlo, alternativamente. La moratoria le permitirá hacerla efectiva por la sola mora y queda a salvo su derecho a pretender su satisfacción específica o el subrogado pecuniario y perjuicios. XXXII. RESTITUCIÓN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO Es frecuente que los contratos de compraventa de inmuebles, sobre todo para vivienda, estén antecedidos de promesa, y dentro de esa práctica, lo es la entrega anticipada del bien. Habiéndose presentado incumplimiento y no pudiéndose dar ejecución específica o no queriéndola la contraparte

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cumplida, hay lugar a la resolución de la promesa, con las consiguientes restituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro del bien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se discute acerca de si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convierte al promitente comprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor. Siendo, por definición legal, la “posesión la tenencia de un bien con ánimo de señor y dueño” (artículo 762, Código Civil), parecería incuestionable que quien recibe el bien en razón de la promesa, cuyo cumplimiento lo convertirá en comprador, que, una vez satisfecho por el vendedor que le haga la tradición, pasará a ser dueño, está de sobra reconociendo el señorío ajeno, reconocimiento incompatible con la posesión. Sería, sin más, un tenedor, y ese el tratamiento que habría de recibir, ante todo en cuanto a los trámites para la recuperación del bien.55 Empero, se ha sostenido que, como tiene vocación adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo el propósito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas lógico presumir que, tratándose de un contrato que tiene por finalidad transferir un derecho real, todo el proceso cumplido desde su planeación y su celebración hasta el último de ejecución debe entenderse orientado a realizar la tradición y no una mera tenencia.56

Lo cual plantea la necesidad de examinar la situación concreta y aceptar que quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado poseedor, en razón de su comportamiento, como sería el caso de quien recibe apartamento en obra gris y entra a completar la obra a su medida, o el adquirente de edificio de apartamentos que entra a adecuarlo para oficinas, o el que recibe una hacienda en la que emprende obras de riego.

55 “Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entregar del contrato prometido, toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de ese derecho no se ha desprendido todavía el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida”, cas. 13 de marzo de 1981. 56 Escobar-Sanín G., Negocios civiles y comerciales, Teoría general de los contratos, Bogotá, Diké, 1994, II, núm. 1030 y ss., pp. 547 y ss.

LA POLIS ROMANA, SU “IUDICATIO” EN EL DERECHO CLÁSICO DE ACCIONES Y LOS TRATADOS DE COMERCIO ACTUALES José de Jesús LÓPEZ MONROY SUMARIO: I. La función de la polis. II. ¿Cuáles son las funciones de la polis? III. Los temas fundamentales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. IV. Bibliografía.

Parecerá extraño que califique a Roma como una polis. Estimo que la polis griega se extendió a Italia. La Constitución de Roma nos fue magistralmente enseñada por Polibio y Cicerón. El primero era un político griego que escribe su Tratado de historia desde su Megalópolis en el Peloponeso y el surgimiento de Roma. Es una obra eminentemente racional. Cicerón puede ser considerado como un gran orador romano, político pero especialmente filósofo. Conforme a éste Roma estaría caracterizada, obviamente en la Época de la República, por tres poderes: la majestad del pueblo, la autoridad de los magistrados del senado y el Imperio de los cónsules elegidos anualmente y que entre sí se limitaban. Los poderes de esta Roma se autoequilibraban y por eso puede considerarse que la Constitución romana adopta la tesis realista del equilibrio de poder. Teodoro Mommsen, en su libro primero, al hablar de los orígenes de Roma1 considera que ésta fue un mercado de Lacio: Mucho tiempo antes del establecimiento en una ciudad propiamente dicha en las orillas del Tiber, parece que los ramnes, los ticios y los lúceres, pri1

Mommsen, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956, pp. 270 y ss.

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mero separadamente y después en común, habían ocupado las diversas colinas tiberianas. Tenían sus fortalezas en la cima de estas colinas y sus aldeas en la llanura inmediata, la cual cultivaban. Vemos un vestigio tradicional de estos antiguos tiempos en la fiesta del lobo (lupercalia). Esta es la fiesta de los labradores y de los pastores. Celébrase sobre el monte Palatino por la gens Quinctia, con juegos y recreos de una sencillez patriarcal. ¡Cosa notable! Esta fiesta se perpetuó más que ninguna otra de las solemnidades paganas, hasta en la Roma cristiana.

Añade Mommsen que los griegos en Italia construyeron una patria de los primeros navegantes: Según todas las apariencias, los navegantes de Grecia han sido los primeros, entre los habitantes del mar Oriental, que han visitado las regiones itálicas. ¿De qué país de Grecia, y en qué tiempo han venido aquí? Sobre la cuestión de la fecha nada dice la historia; pero hace una reseña completa y segura sobre la otra. El comercio griego estaba poderosamente desarrollado en las ciudades eolias y jonias de las costas del Asia Menor. De aquí partieron las expediciones que penetraron por un lado en el mar Negro, y llegaron por otro hasta Italia. El recuerdo del descubrimiento de las costas del sur y del este de la península por los marinos de la Jonia se ha perpetuado en los nombres del mar Jónico, entre Sicilia y el Epiro, y golfo Jónico (mar Adriático), que los griegos dieron desde un principio a estas dos regiones marítimas. Su más antiguo establecimiento en Italia, Cymea, una colonia de la ciudad de Cymea en las costas de Anatolia. En fin, a creer los relatos de los griegos, los focenses del Asia Menor fueron los primeros en recorrer los lejanos mares de Occidente. Otros siguieron estas huellas: los jonios de Naxos y de Calcis de Eubea, los aqueos, los locrios, los rodios, los corintios, los megarienses, los mesenios y hasta los espartanos.

Estas son las razones que me llevan a sostener la vinculación de los tratados y específicamente del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) con la Iudicatio del derecho clásico de acciones de Roma. Se fundamenta en la afirmación de Schulz,2 en el sentido de que el proceso romano distinguía entre iurisdictio, o sea “decir el derecho” y iudicatio, es decir, “autoridad para dirimir o sentenciar un proceso”, porque si bien el

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Schulz, Fritz, Derecho romano clásico, Barcelona, Bosch, 1960, pp. 13 y ss.

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proceso ante el magistrado se elegía entre los hombres dotados de buen sentido, los jueces eran designados por las partes en una especie de arbitraje. Schulz se apoya en los estudios elaborados por Wlassak, quien al decir del eminente romanista, la expresó en numerosos libros y escritos: “las partes se ponen de acuerdo ante el magistrado no ya solamente sobre la persona del juez sino también sobre la cuestión objeto del pleito, esto sobre el programa del iudicium”,3 y si bien el romanista Schulz indica que la teoría de Wlassak “es sostenida con argumentos endebles, con interpretaciones faltas de crítica y con deducciones incorrectas”, y también reconociendo que Gayo no tiene en mente a los juristas clásicos, el pensamiento de los juristas republicanos sí concluye que “para el jurista moderno este acuerdo de las partes es, sin genero de duda, un ejemplo de convenio que se somete a un árbitro”.4 El Iudex puede ser considerado un árbitro, pero un árbitro especial. Esto nos conduce a la reflexión de por qué la justicia estaba en manos de particulares. Cuál sería la razón de fondo por la que el acudimiento a árbitros se permitía en los juicios de particulares y cuál sería en consecuencia la función del Estado. I. La función de la polis En los estudios expuestos en el Novíssimo Digesto Italiano y en el Ancient Greek Laws,5 con autoría de Ilias Arnaoutoglou, se distinguen en el derecho griego tres ciclos: el Oikos, el Ágora y la Polis. En resumen, se podría indicar que el Oikos se refiere a las instituciones relativas a la Casa, o sea a la producción de la empresa privada y aun cuando Arnaoutoglou dentro del Oikos analiza las instituciones de derecho familiar que ameritarían varios estudios, puede decirse que de los textos griegos se desprende que el Oikos se refiere a la producción. En el derecho de Roma la producción se realizaba en la Villa Romana y por eso era muy importante la organización familiar ordenada. A este respecto señala Teodoro Mommsen: El arco y la flecha, el carro de combate, la no aptitud de las mujeres para la propiedad, la compra de la esposa, las formas primitivas de la sepultura, los 3

Ibidem, p. 15. Idem. 5 Arnaoutoglou, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres-Nueva York, 1998. 4

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sacrificios humanos, la venganza de la sangre, la lucha de la familias contra el poder central de la ciudad, los símbolos vivos exigidos a la naturaleza, todas estas invenciones, todos estos hechos y otros muchos, han tenido lugar en las primeras etapas de la civilización itálica. Pero en el momento que aparezca la luz de la historia, desvanécese todo esto y sólo por el estudio comparado de las razas es como llegamos a la confirmación del anterior estado de cosas. Bajo esta relación, comienza la sitia itálica en una fecha muy reciente en el movimiento de la civilización general: los griegos y los germanos son sus antepasados; lleva en sí, desde su comienzo, el sello de una cultura relativamente moderna.

Entre las instituciones que regulan la empresa se encuentran lógicamente vinculadas con los ritos religiosos. En el derecho griego tenemos el Apodektes, o sea el que lleva control de los sacrificios a los dioses porque los dioses son domésticos. El Ágora tiene diversas instituciones que pasaron al derecho romano. Desde luego el Ágora se refiere al “Mercado” y, asombrémonos, a las leyes de la oferta y la demanda. Así, entre otras instituciones griegas, tenemos la del “Agoranomos”, o sea supervisor del mercado; la del “Areiopagos”, que se vincula con todo el mercado y que radica en el hombre más antiguo venerado entre los consejeros; el “Emporion”, o sea el mercado en la Polis y otras estupendas instituciones que pasaron al mercado romano, de donde surgieron las leyes relativas al orden mismo del mercado, que en el caso de Roma se denominaron Leyes y Oficiales Edilicios. Por esa razón Teodoro Mommsen dice: Todo contribuye a mostrar la extensión del movimiento de los latinos y su contacto diario con los griegos del mar Occidental, y sobre todo de Sicilia. ¿Ha habido este mismo movimiento en otras direcciones o hacia otros pueblos? Esto es lo que nada nos lo puede decir con certeza: la filología no encuentra una sola huella de su contacto con los pueblos de lengua aramea. Si se pregunta cómo se hacía este comercio, si por los comerciantes italianos yendo al extranjero o viniendo a Italia los mercaderes de otros países, contestaremos que, en lo que concierne al Lacio, nos inclinamos al primer sistema. No podría comprender de otro modo la recepción en el dialecto usual de los pueblos de Sicilia de todas las palabras que designan el equivalente monetario latino y el tráfico comercial.

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De todo esto concluimos que la organización de la producción en Grecia y en Roma a través de la Villa Rusticatio es el resultado de especialistas en las labores económicas, que en esa época se limitaban a la agricultura. Por lo tanto, la tradición greco-romana nos conduce a afirmar que el manejo de la economía requiere el acuerdo inteligente y prudente en materia de agricultura. Las leyes relativas al Mercado Ágora se dejan en manos de “oficiales” que inspeccionan el mercado en sí mismo, pero cuando no hay solución viable se acude al “Arbitraje”. De ahí que el proceso clásico en la República se ventilaba ante árbitros. Sabemos que el procedimiento civil comprendía, según las ideas de aquel tiempo, la mayor parte de los delitos cometidos entre particulares. Durante el periodo antiguo, había la costumbre de separarlos en dos clases distintas. Reservándose el magistrado la definición del punto de derecho (jus), confiaba su aplicación a otro ciudadano, expresamente delegado para este efecto (judicium). Este uso vino a ser la regla legal después de la expulsión de los reyes, y ha influido poderosamente en los progresos del derecho privado de los romanos, que le debe, entre otros meritos, la exactitud y el rigor práctico de sus definiciones. En las cuestiones de propiedad, la decisión, abandonada al arbitrio ilimitado del juez, fue poco a poco conducida al imperio de una regla legal. Al lado del derecho esencial, se define el derecho de posesión, y de este modo se imponen al poder judicial restricciones importantes. En materia criminal, la justicia popular, que había tenido hasta entonces una jurisdicción puramente de gracia, llegó a tenerla ordinaria. El acusado que era condenado por el juez apelaba al pueblo, se instruía de nuevo la causa ante tres asambleas sucesivas, en donde el primer juez defiende su sentencia y hace el papel de acusador público; el cuarto día tiene lugar la votación (inquisitio), que confirma o anula. No se admiten las circunstancias atenuantes. El mismo espíritu republicano inspira a otras máximas; el domicilio cubre al ciudadano, y sólo fuera de él puede arrestársele. Es fácil a todo acusado evitar la persecución y la detención preventiva durante la sumaria y escapar a las consecuencias de una inminente condenación, renunciando a su derecho de ciudad, con tal de que la pena alcance sólo a la persona y no a los bienes. Como no están expresamente formuladas en la ley, no constituyen estas reglas una obligación directa para el magistrado que acusa; pero tienen una inmensa trascendencia moral y llevan consigo la disminución de las penas capitales. Sin em-

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bargo, en cuanto atestigua los progresos del espíritu público y los sentimientos de humanidad que van abriéndose paso en la nación, la legislación criminal práctica es rudamente atacada a consecuencia de las disensiones civiles. Comienza el conflicto de las jurisdicciones de primera instancia: todos los magistrados de la ciudad se disputan el conocimiento de los procesos; luchas funestas que serán un obstáculo a la institución de un magistrado instructor regular, y a la organización estable y completa de la instrucción preliminar. Pero mientras que la sentencia soberana toma todas las formas y hasta los órganos de Poder Legislativo; mientras que reviste, evidentemente, el signo originario de la antigua jurisdicción de gracia que poseía el pueblo, los medios del procedimiento de las contravenciones continúan influyendo funestamente en la persecución de los crímenes. Por último, sin cometer el juez ningún abuso material del poder, y confirmándose hasta cierto punto, a las reglas constitucionales, aun en el caso de que no tenga a la vista ningún texto formal de la ley, no tiene por guía y por regla general de su decisión más que su propio juicio y sus apreciaciones personales. Una vez en este camino, el procedimiento criminal fue decayendo en Roma sin un hilo conductor y sin principio alguno, y vino a ser el juguete o el instrumento de los partidos. Hubiera sido, de hecho, excusable, hasta cierto punto, de haberse sólo verificado respecto de los crímenes políticos; pero, lejos de esto, el arbitrio del juez se extendió a todas las causas criminales a los delitos de asesinato, de incendio, etcétera. Además, como este procedimiento era lento y complicado en su marcha, y como repugnaba al orgullo republicano conceder privilegio a todos aquellos que no eran ciudadanos, se acostumbraron a juzgar por vía de sumario y como en materia de policía a los esclavos y a las gentes de la clase inferior, viniendo así a colocarse, al lado de las formas antiguas, otro procedimiento más corto. También en éste las pasiones desencadenadas en los procesos políticos arrastraron a la jurisprudencia más allá de los límites razonables; las instituciones procedentes de semejante estado de cosas contribuyeron en gran manera a que perdiesen los romanos la idea y el hábito de una organización judicial, sistemática y moralmente ordenada. II. ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DE LA POLIS? Aristóteles, en la Retórica, magistralmente nos indica que las funciones de las autoridades políticas en el Estado deben quedar en manos de uno como director ejecutivo; de un grupo de selectos como directores de la

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aristocracia y de un grupo de prudentes o sea el Poder Judicial que hace justicia al pueblo. Deliberan, son principalmente cinco: sobre los ingresos fiscales, sobre la guerra y la paz, sobre la defensa del país, sobre las importaciones y exportaciones y sobre la legislación. Así, pues, convendría que el que ha de deliberar sobre los impuestos fiscales conociera cuáles y cuántos son los recursos de la ciudad, para, si alguno ha sido preterido, añadirlo, y si alguno es pequeño, aumentarlo; además, debería conocer los gastos de la misma ciudad, para si alguno es superfluo, eliminarlo, y si alguno es demasiado grande, menguarlo; pues no sólo se hacen más ricos los que añaden a los haberes iniciales, si no también los que disminuyen los gastos. Esto no sólo cabe comprenderlo por la experiencia de las cosas propias sino que es menester haberlo indagado en los inventos de otros en las deliberaciones sobre estos asuntos. En cuanto al aprovisionamiento, qué gasto es suficiente para la ciudad y cuál es el alimento que nace del mismo país y cuál el importado, y de qué cosas conviene hacer exportación y de cuáles importación, para que, según ello, se hagan tratados y acuerdos comerciales; según eso, a dos clases de ciudades sin tacha conviene guardar más: a las que son más fuertes y a las que son más útiles para el comercio.

Por eso me permito sostener que Roma no fue otra cosa en sus inicios sino una Polis griega. III. LOS TEMAS FUNDAMENTALES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE6 Para formular este resumen hago referencia a una obra publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas bajo la autoría de Gustavo Vega Canovas, Alejandro Posadas, Gilberto R. Winham y Frederick W. Mayer.7 El Tratado celebrado por México ha aceptado el capítulo 20 sobre los modelos de resolución del conflicto. En la obra antes citada los autores la denominan como “modelo diplomático político” y el modelo orientado por reglas. 6 López Monroy, José de Jesús, Notas elementales para los principios de la ciencia del derecho civil. 7 México, Estados Unidos y Canadá: resolución de controversias en la era pos TLCAN, UNAM, 2004.

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Me permito sostener que el llamado modelo diplomático político en lo que los juristas norteamericanos denominan “Code”, y que no puede traducirse como Código en nuestra mentalidad latina, sino como acuerdo general, como acuerdo de caballeros. La vigencia del capítulo 20, a través de un modelo orientado por reglas, no es otra cosa sino la “administrative adjudicacion” de las Comisiones Administrativas.8 El capítulo 19 del Tratado de Libre Comercio, al que los autores Vega Canovas y otros mencionan como la juridización de las relaciones comerciales, no viene a ser sino la organización de las “Comisiones Administrativas de Estados Unidos”, las cuales han sido calificadas por los juristas norteamericanos como un “quasi judicial power” por que al referirse a la legislación antidumping y a las cuotas compensatorias se están refiriendo a la Comisión de Comercio Federal, “Federal Trade Comission”.9 Finalmente, al referirse al capítulo 11 del mencionado Tratado y relativo a las controversias entre inversionistas y Estado anfitrión, el Tratado en cuestión ordena recibir la inversión en la forma y conforme a las reglas en que se acepta la inversión nacional y a respetar la cláusula de la Nación más favorecida. Los dos últimos capítulos del tratado en cuestión se refieren a los problemas ambientales y a las cuestiones laborales. El Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte trata de aplicar sabiamente el respeto al medio ambiente y el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte trata de aplicar las disposiciones laborales del país respetando con plenitud la libertad del obrero. Si recogemos las tesis que hemos analizado, o sea el concepto de propiedad y los conceptos de derechos reales de la familia romano-germánica con una comunicación con el concepto de “trust” del derecho inglés, nos encontraremos con el siguiente resultado. La posibilidad de hacer el llamamiento a organismos de resolución de conflictos, esto es la adopción de los “quasi judicial powers”, no es otra cosa más que el antiguo proceso jurisdiccional romano que en su época clásica distinguía entre el proceso ante el magistrado y del proceso ante el juez. Esta actitud lleva a Schulz10 a afirmar que el Iudicatio no era sino un 8 Véase López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del Common Law, 3a. ed., México, Porrúa, 2003. 9 Ibidem, p. 247. 10 Schulz, Fritz, op. cit., nota 2, pp. 13 y 14.

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“árbitro especializado” al que se le llamaba por sus conocimientos técnicos, o podríamos quizás decir que el Tratado de Libre Comercio no es otra cosa sino una “Condictio de causa data causa non sequta” y que magistralmente las Siete Partidas consideraban como una fuente general de derecho. En otros términos, considero que el llamamiento a paneles elaborados por los propios interesados no es otra cosa más que la aplicación de la justicia en el “Ágora”, es decir en las relaciones entre colectividades, comercios, finanzas, monedas y ventas del antiguo derecho griego y no es que esta justicia esté por encima de la “Polis” sino que tiene un contenido diverso y que, por lo tanto, puede resolver sus conflictos por medios de técnicos y rigiendo entre ellos la verdad plena, tal como la entendía la “Equity” en el derecho inglés.11 IV. BIBLIOGRAFÍA ARNAOUTOGLOU, Ilias, Ancient Greek Laws, Londres y Nueva York, 1998. LÓPEZ MONROY, José de Jesús, Notas elementales para los principios de la ciencia del derecho civil. , Sistema jurídico del common law, 3a. ed., México, Porrúa, 2003. México, Estados Unidos y el Canadá: resolución de controversias en la era posTLCAN, México, UNAM, 2004. MOMMSEN, Teodoro, Historia de Roma, Madrid, Aguilar, 1956. SCHULZ, Fritz, Derecho romano clásico, Barcelona, Bosch, 1960.

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Arnaoutoglou, Ilias, op. cit., nota 5.

EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD Mario de la MADRID ANDRADE SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. El concepto de joint venture. III. El joint venture como contrato de sociedad. IV. El formalismo en las sociedades mercantiles y la limitación de responsabilidad. V. El joint venture como sociedad sin personalidad jurídica. VI. Los efectos del joint venture respecto de terceros. VII. Conclusiones.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES El joint venture representa, en el comercio internacional, un medio para que la inversión extranjera participe en diversas actividades económicas en países emergentes. No obstante, la mera circunstancia de que participen en una sociedad inversionistas extranjeros es insuficiente para calificar como joint venture la relación, tal como lo señala Sierralta.1 Ese puede ser sólo un caso de inversión extranjera y nada más. Desde una perspectiva estructural, el rasgo que caracteriza al joint venture es la existencia de un acuerdo marco, que se conoce como contrato de base, del que pueden surgir diversas relaciones jurídicas contractuales, conocidos como contratos derivados que, en conjunto, conforman un vínculo asociativo complejo, que se explica en función de la finalidad común que las partes definen alcanzar. De esta manera, en la relación se aprecian dos caracteres fundamentales: por una parte, un fenómeno asociativo y, por otra, la conexidad entre los diversos contratos que fungen como instrumento para ejecutar el acuer-

1 Sierralta Ríos, Aníbal, Joint venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 121 y 122.

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do, entre los que puede hallarse, incluso, una sociedad con personalidad jurídica (que identificaremos en lo sucesivo como sociedad-persona). Desde un enfoque sustancial, el joint venture se diferencia de otras figuras por la definición de los medios que las partes habrán de utilizar para lograr la señalada finalidad común. La relación jurídica que se produce entre las partes en un joint venture reúne los caracteres que identifican a una sociedad, en sentido genérico. La tesis que sostendremos será que en el sistema jurídico mexicano subyace una figura societaria, de carácter general, con rasgos parecidos a los de la societas del derecho romano, que goza de atipicidad y que sirve como sustento para explicar una parte del joint venture. II. EL CONCEPTO DEL JOINT VENTURE El joint venture presenta en la práctica una diversa gama de modalidades: 1. El joint venture societario, en el que las partes emplean una sociedadpersona como vehículo para cumplir el acuerdo. 2. El joint venture contractual, que se presenta cuando la relación permanece en un plano eminentemente contractual, sin trascender a una persona jurídica. 3. El joint venture mixto, que es una mezcla de los anteriores: una parte de la relación se cumple a través de una persona jurídica y otra se ejecuta por las partes sin utilizar sociedad-persona alguna. La variada tipología del joint venture nos permite concebirlo como una relación asociativa compleja que implica, en definitiva, un nexo que vincula una serie de relaciones jurídicas que, a la vez, derivan del propio contrato de joint venture, de tal manera que el esquema general se conforma por un contrato de base, que es propiamente el joint venture agreement, y un cúmulo de relaciones contractuales —los contratos derivados— que sirven como herramienta para su ejecución, que quedan unidas con aquél. En las figuras que emplean una sociedad con personalidad jurídica para la ejecución del acuerdo, la propia relación societaria forma parte del nexo asociativo que deriva del acuerdo de joint venture. En este sentido, el joint venture es un contrato definitivo y, por lo tanto, principal. Respecto de las relaciones negociales que derivan de éste, el joint venture puede gozar de diversa naturaleza de acuerdo con la forma como las partes prevean tales vinculaciones contractuales, de tal manera que su carácter podría ser diverso: 1. La de un contrato de promesa. 2. De un contrato de opción. 3. De un contrato marco. 4. De un contrato norma-

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tivo, o simplemente contener. 5. Contratos enunciados, previstos como una mera posibilidad de celebrarlos en el futuro, conforme las negociaciones que las partes efectúen con posterioridad, para tal efecto, por lo que sólo quedan enunciados o referidos. Inclusive, podrían surgir con posterioridad. 6. Contratos no-previstos originalmente en el acuerdo, pero que se vinculan con el joint venture con posterioridad. El contrato de joint venture tiene, respecto de las relaciones contractuales que de él derivan, carácter preliminar, en sentido genérico. III. EL JOINT VENTURE COMO CONTRATO DE SOCIEDAD Esa relación asociativa que surge del joint venture, cuya complejidad ha quedado de manifiesto según el concepto esbozado en el apartado que antecede, cuenta con los elementos que caracterizan a toda sociedad, a saber: 1. El carácter contractual (dos o más personas que se vinculan). 2. La contribución de las partes. 3. El fin común materia de la relación. Tales rasgos han sido atribuidos a la sociedad desde el derecho romano. En México carecemos, al igual que en el resto de los ordenamientos jurídicos latinos, de un concepto genérico o amplio de sociedad2 que nos permita explicar el fenómeno societario en su integridad, como ocurre en el derecho alemán con la BGB-Gesellschaft o en el derecho suizo con la société simple.3 Cuando de definir la sociedad se trata, se acude al artículo 2688 del Código Civil Federal que contempla la definición legal de la sociedad civil.4 Uno de los inconvenientes es que se le dota a la sociedad civil de personalidad jurídica, al igual que a la asociación civil y a las sociedades mercantiles (con excepción de la asociación en participación), lo que nos conduce al tema de las sociedades irregulares o sociedades de hecho, especialmente en sede comercial, que también cuentan con el atributo de la personalidad en nuestro derecho.

2

Pauleau, Christine, El régimen jurídico de las joint ventures, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003, p. 225. 3 Se trata de “sociedades contractuales, sin existencia de entidad jurídica propia, y caracterizadas esencialmente por el fin común, lucrativo o no, que debe ser alcanzado conjuntamente por sus socios”. Ibidem, p. 223. 4 El contrato de sociedad es aquél en el que “los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común”.

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Esta laguna normativa nos ha ocultado la existencia de relaciones de sociedad que quedan fuera de los tipos asociativos o societarios reconocidos por la legislación, por lo que la tendencia siempre ha sido encuadrar cualquier vinculación de esa naturaleza en alguna de las figuras legisladas, incluso bajo el régimen de la sociedad irregular antes referida. Los rasgos que identifican al contrato de sociedad en sentido genérico se advierten, sin discusión, en el joint venture, por lo que éste goza de ese mismo carácter. En efecto. En el joint venture, las partes “acuerdan emprender una actividad determinada, de manera conjunta, a través de los medios que también definen, para lo cual se obligan a efectuar contribuciones de diversa naturaleza, con la pretensión de alcanzar un beneficio común y, salvo pacto en contrario, participar en las pérdidas, con la posibilidad, para ambas partes, de ejercer la gestión y el control de la referida actividad o de una parte de ella”.5 Desde nuestra perspectiva, se trata de una sociedad, de naturaleza mercantil, desprovista de personalidad jurídica, cuyo rasgo peculiar estriba en la precisión de los medios que las partes emplearán para ejecutar el acuerdo, por lo que es causa de otras relaciones contractuales que en conjunto forman un vínculo de mayor amplitud, también de carácter asociativo.6 La calificación mercantil de la relación está dada por la concurrencia de personas físicas o jurídicas titulares de empresas y, por lo tanto, comerciantes. El contrato se refiere, además, a la realización de actividades comerciales. El artículo primero del Código de Comercio señala que dicho ordenamiento regula los actos comerciales y considera como tales, una serie de operaciones enunciadas en el artículo 75, sin que la relación que contempla sea limitativa, como lo ha estimado la doctrina nacional.7 El carácter de actos de comercio se atribuye a partir de un rasgo fundamental: que sean realizados por empresas. 5

De la Madrid Andrade, Mario, El joint venture. Los negocios jurídicos relacionados, México, Porrúa, 2005, p. 17. 6 Ibidem, pp. XX, XXII, 17, 201, 202, 205. 7 “Si en otros países y bajo el imperio de otras legislaciones ha podido discutirse la cuestión de saber si la enumeración de que tratamos es limitativa o simplemente enunciativa, tal discusión es imposible entre nosotros, ya que nuestro código le reconoció francamente a dicha enumeración el carácter enunciativo, que también se llama demostrativo o ejemplificativo”. Tena, Felipe de Jesús, Derecho mercantil mexicano, 11a. ed., México, Porrúa, 1984, p. 56.

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El hecho de considerar al joint venture como una sociedad mercantil, nos obliga a descartar que se trate de una sociedad mercantil irregular, tema que desarrollaremos en las siguientes líneas. IV. EL FORMALISMO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Se está ante una sociedad mercantil irregular cuando los socios han constituido una sociedad mercantil conforme alguno de los tipos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles8 sin que se hayan satisfecho los requisitos de forma o de registro que la referida legislación prevé, siempre que tal sociedad se exteriorice frente a terceros. De ahí que sean tres los requisitos que deben presentarse para hablar de una sociedad irregular: 1. Una sociedad acorde con alguno de los tipos sociales. 2. La omisión de otorgarle la forma legal o de inscribirla en el Registro Público de Comercio. 3. Que se manifieste ante terceros precisamente como sociedad. 1. La exteriorización de las sociedades mercantiles y su nombre Uno de los requisitos que se exigen para la constitución de una sociedad mercantil en México es precisamente el nombre. Según Barrera Graf, el nombre es un “requisito de existencia de la sociedad, puesto que es a través de su nombre… y según las reglas de representación... que ella se ostenta al público y se relaciona con terceros; de aquí que se trate de un elemento necesario para que una sociedad funcione”.9 El referido maestro considera que la sociedad no existe si carece de nombre.10 Al referirse al nombre de las sociedades, la doctrina mexicana distingue entre la razón social11 y la denominación,12 que deben ir seguidas de la indicación del tipo de sociedad que se haya constituido,13 con excepción

8 Sociedad en Nombre Colectivo, Sociedad en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad Anónima. 9 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 1989, p. 305. 10 Ibidem, p. 338. 11 La razón social se forma con el nombre de de los socios. 12 La denominación se forma libremente, puede o no figurar en ella el nombre de los socios o de terceros. 13 Artículos 52, 59, 88, 210, LGSM.

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del caso de la sociedad en nombre colectivo, para la que no existe disposición legal alguna que exija la adición de la señalada mención. Tratándose de esa clase de sociedades, sólo se requiere el empleo de la razón social sin que vaya seguida de la referencia a la clase social.14 El hecho de que la sociedad se exteriorice como tal implica el empleo, cuando menos, de la denominación o de la razón social que indique a terceros, como dato objetivo evidente, que se ha constituido una sociedad como ente distinto de los socios, aun cuando sea de forma aparente, sin que sea indispensable, para ese efecto, señalar la clase de sociedad o sus abreviaturas. De manifestarse la relación de sociedad sin un nombre, los terceros no estarán en condiciones de considerar la citada relación como una persona moral separada de los socios. De acuerdo con Barrera Graf, una de las características particulares de la personalidad de las sociedades es “que la reunión de los socios (la sociedad), debe actuar, y ser o poder ser, conocida externamente, mediante publicidad legal (inscripción en el registro de comercio), o de hecho (su exteriorización ante terceros)”.15 En el derecho mercantil mexicano, la indicación de la clase de sociedad es fundamental para que la responsabilidad de los socios quede efectivamente limitada en aquellas sociedades en que eso sea posible. De ahí que el asunto del nombre se vincule estrechamente con el régimen de responsabilidad de los socios, puesto que la indicación del tipo de sociedad permite que los terceros que celebren operaciones con la sociedad puedan identificar la clase de responsabilidad a la que se encuentran sometidos quienes participan en la sociedad. La omisión de señalar la clase de sociedad o de las abreviaturas que la identifican tiene consecuencias que más adelante analizaremos. 2. El régimen de responsabilidad de los socios, en las sociedades mercantiles típicas Uno de los aspectos que definen al tipo social es el régimen de responsabilidad que se atribuye a los socios. En la práctica, los socios buscan contar con una responsabilidad limitada, para lo cual deben ajustarse a

14 15

Artículos 25 y 27, LGSM. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 284.

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alguno de los tipos sociales que la legislación mercantil regula, en los que tal limitación se permite. En una sociedad de responsabilidad limitada y en una sociedad anónima la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones.16 En la sociedad en comandita, simple o por acciones, sólo los socios comanditarios cuentan con responsabilidad limitada hasta por el importe de su participación, mientras que los comanditados tienen responsabilidad ilimitada y solidaria, de manera subsidiaria.17 En otro tipo de sociedades es factible elegir el régimen de responsabilidad al que estarán sujetos: en la sociedad cooperativa, los socios pueden adoptar una responsabilidad limitada o suplementada; en la sociedad de producción rural, el sistema de responsabilidad puede ser limitado, suplementario o ilimitado. La distinta responsabilidad de los socios no es consecuencia, en nuestro derecho, de la personalidad jurídica; porque al corresponder ésta a todo tipo de sociedades, en todas debería regir el mismo principio; o sea, que los socios no serían responsables de las obligaciones de otra persona, como es la sociedad. Además, como la personalidad jurídica de ellas no es más que un instrumento de los socios, sería inconsecuente invocarla para determinar la extensión de la responsabilidad de quienes se valen de ella.18

La mera adopción del tipo legal significará, por regla general, la aplicación a los socios del régimen de responsabilidad que caracteriza a la sociedad elegida, con excepción del caso en que se omita indicar la clase de sociedad de que se trate o de las abreviaturas que la identifican. En la sociedad en comandita, sin embargo, será necesario señalar qué socios tendrán responsabilidad limitada, para que se entienda formada una sociedad de tal naturaleza. En la sociedad cooperativa y en la sociedad de producción rural los socios habrán de definir la clase de responsabilidad. Si los socios eligen una sociedad que permite limitar responsabilidad, para que el acuerdo se oponga a terceros será menester que se observen, en su constitución, las formalidades requeridas, de lo contrario, la sociedad será considerada como irregular, supuesto en el que el régimen de respon16

Artículos 58 y 87, LGSM. Artículos 51 y 207, LGSM. 18 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9, p. 288. 17

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sabilidad será distinto al que corresponda a la sociedad que se hubiere constituido: los representantes o mandatarios son los que adquieren responsabilidad subsidiaria, de manera solidaria e ilimitada, por los actos que realicen en nombre de la sociedad. De acuerdo con Barrera Graf: Se trata de la misma responsabilidad en que incurren los socios colectivos... y comanditados..., pero no la que corresponde a administradores que no sean socios en las sociedades personales (y obviamente, a socios que no sean administradores...), o a cualquier administrador o gerente en las sociedades de capitales o en las cooperativas.19

En la sociedad civil los socios que administren20 serán responsables en forma ilimitada y solidaria, pero subsidiaria; la responsabilidad de los demás socios se limita a su aportación, salvo pacto en contrario.21 Esa es la diferencia más importante entre la sociedad civil y la sociedad en nombre colectivo; en ésta todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente,22 como quedó señalado con antelación. En esos casos, es la sociedad-persona la que queda vinculada por la actuación de sus representantes, por lo que será la que deba pagar, en primer término, las deudas contraídas, que habrán de ser satisfechas con sus propios bienes. En el supuesto de que tales bienes no alcancen a cubrir, quienes son considerados responsables en forma subsidiaria, habrán de responder con su patrimonio. 3. Importancia del empleo de la clase de sociedad o de las abreviaturas que la identifican Si la sociedad se exterioriza sin utilizar las abreviaturas que identifiquen la clase de sociedad que las partes han adoptado, entonces se aplicará 19

Ibidem, pp. 342 y 343. El significado de la frase “socios que administren” se torna interesante cuando son todos o varios los socios que concurren a la administración y lo hacen de manera indistinta. Consideramos que, en ese caso, su sentido es que la responsabilidad que se les atribuye sólo se actualizará respecto de los actos que efectivamente realicen en representación de la sociedad. 21 Las obligaciones sociales estarán garantizadas subsidiariamente por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios que administren; los demás socios, salvo convenio en contrario, sólo estarán obligados con su aportación (artículo 2704, CCF). 22 En la sociedad en nombre colectivo, “todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales” (artículo 25, LGSM). 20

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a la relación el régimen de responsabilidad de la sociedad en nombre colectivo respecto de las relaciones con terceros, lo cual implica que los socios resulten con responsabilidad solidaria e ilimitada, si bien subsidiaria.23 La indicación de ser una sociedad en comandita, por ejemplo, tiene “el propósito de advertir a los terceros que tratan con una comandita y no con una colectiva, de suerte que, si se omite la indicación, se considerará a la comandita como si fuera colectiva y los comanditarios responderán ilimitadamente de las obligaciones sociales”.24 Lo mismo sucede con la sociedad de responsabilidad limitada25 y con la sociedad en comandita por acciones.26 Coincidimos con Barrera Graf en que esos principios se aplican también a la sociedad anónima,27 aunque no exista disposición expresa como sucede con las demás sociedades. Este sistema, que equivale a considerar como S en NC a todas aquellas que omitan tal referencia, también es lógico: si el tercero que contrata con una sociedad no sabe de qué naturaleza es ésta, tampoco tiene datos para presumir que en ella existan socios de responsabilidad limitada, y está protegido, en cuanto que del cumplimiento de los derechos que adquiera frente a la sociedad, todos los socios responden como si fueran de una S en NC; como consecuencia de ello, el principio no existe tratándose de la S en NC, porque ahí sería superfluo, dado que todos sus socios tienen tal responsabilidad.28

V. EL JOINT VENTURE COMO SOCIEDAD SIN PERSONALIDAD JURÍDICA De lo expuesto se desprende que la legislación mexicana omite el tratamiento que habrá de dársele, en materia de responsabilidad frente a terceros, a una relación de sociedad que, si bien puede exteriorizarse, no lo hace empleando un nombre que la identifique: sería el caso de dos personas que se manifiestan como socios en determinado negocio, sin que se desprenda que han constituido una persona jurídica.

23

Artículos 53, LGSM. Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 26a. ed., México, Porrúa, 1989, p. 280. 25 Artículo 59, LGSM. 26 Artículo 211, LGSM. 27 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 9. 28 Ibidem, p. 306. 24

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En ese caso, no existe disposición legal alguna que atribuya a los socios, por ese solo hecho, responsabilidad ilimitada y solidaria frente a terceros, ni tampoco que deba considerarse esa relación como sociedad irregular, como sociedad civil o como sociedad en nombre colectivo. Esto es así en razón de que las sociedades con personalidad jurídica distinta a la de los socios deben exteriorizarse con un nombre, como quedó precisado. El contrato de joint venture representa, como ha quedado de manifiesto, el negocio base de la relación, que puede ejecutarse o no ejecutarse, total o parcialmente, a través de una sociedad-persona, lo que permite distinguir entre el joint venture societario, contractual o mixto. En el joint venture sin sociedad-persona, las partes no emplean, en su relación frente a terceros, nombre alguno que indique la formación de una sociedad con personalidad jurídica, puesto que la constitución de una persona moral resulta innecesaria en esa clase de contratos. Las partes ni siquiera deben convenir, en ese caso, respecto del uso de un nombre que identifique la sociedad, dado que su pretensión ha sido rechazar la formación de una sociedad distinta y separada de ellos. En el joint venture con sociedad-persona, la relación con terceros se establece por la propia sociedad-persona a la que se acude y, en principio, se utiliza un nombre que revela la existencia de una persona jurídica. En este supuesto, “las normas de las sociedades irregulares tendrían aplicación, en su caso…, pero respecto de la sociedad-persona y no en cuanto a la relación jurídica misma surgida del contrato de joint venture”.29 En otras palabras, debe diferenciarse con claridad el vínculo que surge con motivo del acuerdo de base, que es el contrato de joint venture, y la relación que se produce en virtud de la sociedad-persona que constituye tan sólo un instrumento en el contexto global del joint venture. La primera relación tiene carácter societario, al igual que la segunda, sólo que a aquélla es imposible atribuirle el carácter de alguno de los tipos legales de sociedad, ni la calificación de una sociedad irregular. De ahí que pueda afirmarse que, aun cuando el legislador plasmó su intención, en la exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de restringir el fenómeno societario a los tipos legales, dicha pretensión ha fallado, tal como sucedió cuando se promulgó el referido cuerpo normativo, al haberse omitido contemplar en sus disposiciones, de

29

Madrid Andrade, Mario de la, op. cit., nota 5, p. 205.

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manera original, el supuesto de la sociedad irregular, lo que originó que la señalada ley se reformara en 1942 para incluir la citada figura.30 El error está en desconocer la posibilidad de que los particulares se vinculen en sociedad, sin ajustarse alguno de los tipos legales y sin que se genere, de manera necesaria, personalidad jurídica, como sucede con el contrato de joint venture. VI. LOS EFECTOS DEL JOINT VENTURE RESPECTO DE TERCEROS El análisis de los efectos del joint venture respecto de la relación con terceros también debe partir de la diferencia entre el joint venture societario, contractual y mixto, este último respecto de la parte que se ejecute sin emplear una persona jurídica, por lo que la referencia a la versión contractual de la figura, se entenderá atribuida al joint venture mixto. Como quedó establecido, tratándose del joint venture societario, la relación con terceros se tendrá, por lo general, a través de la sociedad-persona, la cual será la que adquirirá los derechos y obligaciones derivados de tales vínculos. En este caso, la cuestión de la responsabilidad se resuelve, en primera instancia, atendiendo al tipo social que hubieren adoptado los socios, para tal efecto. En cambio, en el joint venture contractual el resultado es distinto. Respecto de la relación con terceros, interesa sobre manera el aspecto de la responsabilidad. El principio res inter alios acta representa un obstáculo para vincular con terceros al socio que no contrató con él. Únicamente quedaría obligado el socio que celebró la operación. El socio que contrata 30 Erró gravemente el legislador de 1934 al considerar que “el difícil problema las sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer… haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurídica de un acto de voluntad del Estado…”. Exposición de motivos de la LSM. El problema de las sociedades irregulares no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues siempre habrá quienes por ignorancia, descuido o mala fe dejen de cumplir con las normas jurídicas, que, por esencia, son susceptibles de violación. Pero menos puede desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que sí pueden conducir a una mayor perfección a las sociedades que los satisfagan, crean, necesariamente, una nueva causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia. Las sociedades irregulares, como era de preverse, no desaparecieron bajo la vigencia de la LSM. Y en 1942 hubo de reformarse la ley para no cerrar los ojos a la realidad, y reconocer el hecho de que existen sociedades irregulares, y que es necesario, en interés de los terceros y de la colectividad, regular sus efectos, ya que no puede evitarse su existencia. Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, 23a. ed., México, Porrúa, 1989, p. 241.

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tiene la obligación y el derecho de comunicar al otro socio las consecuencias derivadas de la contratación con terceros, sean ganancias o pérdidas, tal como ocurría con la societas del derecho romano. En la societas, la relación de los socios sólo tenía eficacia entre ellos. No podía oponerse a terceros, por lo que los efectos de los actos celebrados por los socios con terceros, repercutían en primer término en el patrimonio de aquellos. El vínculo se establecía entre el socio y el tercero con el que contrataba.31 Por ello, el socio tenía el deber de entregar una porción de las ganancias obtenidas por los actos realizados, de acuerdo con los fines de la sociedad, a los demás socios, pero también le correspondía recuperar de ellos una parte proporcional de las pérdidas sufridas.32 De igual manera, se le otorgaba el derecho de recibir una parte de las ganancias obtenidas por los demás, y la obligación de contribuir a las pérdidas que aquellos hubieren resentido.33 A ello se le denominó con la palabra comunicare. VII. CONCLUSIONES Este rasgo particular nos permite afirmar que en nuestro sistema jurídico subsiste una figura de sociedad general que puede explicar perfectamente las relaciones que surgen de la misma, que es similar a la societas romana. Esta figura está ahí, como contrato atípico, que es útil para entender una parte del fenómeno del joint venture. La particularidad que marca la diferencia tipológica que lo distingue de otras figuras societarias, consiste en la precisión de los medios que las partes emplearán para ejecutar el acuerdo y alcanzar el fin que se han propuesto. Al ser el joint venture causa de otra serie de relaciones jurídicas contractuales, se presenta en este nexo asociativo complejo un fenómeno de conexidad contractual, lo que implica una vinculación entre los diferentes contratos que conforman la operación, de tal manera que las vicisitudes que ocurran en uno, en ciertas situaciones podrían afectar al resto de la relación.

31

Floris Margadant, Guillermo, Derecho romano, México, Esfinge, 1977, p. 421. Idem. 33 Idem. 32

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Algunos de los principios que inspiran a la sociedad civil y a las sociedades mercantiles, en especial a la sociedad en nombre colectivo, podrían servir para regular la relación que surge del joint venture, particularmente entre las partes.

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE. LA EXPERIENCIA DE COSTA RICA Jorge Enrique ROMERO-PÉREZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Naturaleza jurídica. IV. Caracteres de un contrato de joint venture. V. El joint venture y otras formas asociativas. VI. Tipología o clases. VII. Elementos de este contrato. VIII. Efectos del contrato (operatividad). IX. Jurisprudencia. X. Conclusión. XI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En este apartado se expondrá acerca del contrato del joint venture, de acuerdo con los diferentes aspectos que comprenden desde su definición hasta aspectos jurisprudenciales, pasando por los temas de tipología o clasificación, elementos contractuales, caracteres, ventajas y desventajas de este convenio, derechos y obligaciones de las partes; y, por supuesto, la diferenciación de este convenio con otras figuras como son el partnership y el pool, asimismo se hace una comparación de esta figura con sociedades mercantiles, cooperativas, cuentas en participación y sociedades de hecho. Se agrega una sentencia relevante y algunas preguntas concernientes a este capítulo. II. CONCEPTO 1. Definición Convenio conocido también como Joint Adventure o Joint Interprise, que consiste en la asociación temporal de dos o más sociedades para reali* Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas, catedrático de Derecho económico internacional, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.

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zar operaciones civiles o comerciales de gran envergadura económico-financiera, con objetivos y plazos limitados, dividiéndose la labor según aptitudes y posibilidades y, soportando los riegos respectivos de acuerdo con los pactos que se hagan entre ellas.1 Con el nombre de joint venture se establecen alianzas estratégicas de empresas y sus respectivos esfuerzos por ubicarse (posicionarse) bien en el mercado. Este acuerdo o convenio de colaboración empresarial implica una combinación de recursos, de la más diversa naturaleza, para realizar un específico objetivo económico. La relación contractual de las partes que integran el joint venture, sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada, pudiendo aportar, para esos fines, activos que deberán ser explotados únicamente de acuerdo con el objeto específico del convenio, en un plazo determinado. En lo que respecta a la figura limited partnership, es una figura similar a la de joint venture, pero con la peculiaridad de que se ha limitado a la realización de un negocio específico. Aquí, dos o más personas ponen su trabajo, dinero, conocimientos, en un negocio lícito en el cual las ganancias y las pérdidas serán proporcionales para ellas.2 2. Origen etimológico Joint: afiliarse, ligar, asociarse, grupo, asociación, unión, empalme, conexión. Venture: ventura, riesgo, asumir un riesgo conjunto.3 3. Origen histórico En Escocia se consideró a las joint trades como una sociedad confinada a un negocio, especulación, operación comercial o viaje, en la cual los socios ocultos o desconocidos no usan una denominación social y no incu1

Alterini, Atilio, Contratos. Teoría general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 255. 2 Sierralta, Aníbal, Joint Venture internacional, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 69 y 45. 3 Ibidem, p. 49.

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rren en responsabilidad fuera de los límites de la operación. También se usó el vocablo joint adventure. Luego esa figura se extiende al resto del Reino Unido, donde se asumieron dos posiciones:

• •

La conformación de un nuevo sujeto de derecho, entidad distinta de la de sus miembros componentes. La simple agrupación sin conformación de un ente con personalidad jurídica propia. Actualmente, esta versión es la más utilizada.

En Estados Unidos se hizo extensivo el uso de esta figura, en esa versión segunda indicada, a partir de 1890 y fortaleciéndose después de la Segunda Guerra Mundial. Interesa destacar aquí la clásica sentencia de Meinhard vs. Salmon de 1928, en la cual la Corte Suprema de Estados Unidos afirmó: “En los joint ventures las partes se deben una a la otra; en cuanto la empresa existe, hay el deber de la más estricta lealtad”.4 ¿Qué había ocurrido en los hechos para que se diera este juicio, que se convirtió en un clásico, en materia de joint venture? Este caso es un ejemplo clásico, en la jurisprudencia norteamericana, el cual ilustra el espíritu del joint venture y que debe ser entendido cuando lo queremos asimilar e insertar en un sistema jurídico distinto al common law. A inicios del siglo XX, en la ciudad de Nueva York, el señor Salmon tomó en arrendamiento el Hotel Bristol, ubicado entre la 5a. Avenida y la Calle 42, en la isla de Manhattan. A fin de desarrollar el negocio hotelero, Salmon celebró un contrato con el señor Meinhard, quien aportó el 50% de los fondos necesarios para el equipamiento del hotel y puesta en marcha de la operación; por su parte, Salmon, operaría el hotel y facilitaría la administración. El lapso del contrato era de 20 años. Ambos se dividirían los beneficios y posibles pérdidas en la gestión del negocio. Durante la vigencia del contrato Salmon, que poseía una buena experiencia en el negocio inmobiliario, tomó en arrendamiento varios locales adyacentes al hotel, que tenían una plusvalía por el radio de acción del negocio hotelero, forjando para

4

Ibidem, p. 51.

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ello una persona jurídica (corporation) denominada “Midpoint Realty” de la cual era el único dueño. De ello no tuvo conocimiento en su momento, el señor Meinhard, quien, sorprendido por esta deslealtad, intentó primero incluir el negocio dentro del joint venture y al no tener eco lo demandó ante la Corte de Nueva York. En 1928 la División de Apelaciones de la Corte Suprema restableció el derecho del demandante disponiendo que asuma la mitad menos una de las acciones de Salmon sobre los locales arrendados y en explotación. Lo importante de la sentencia es que establece un criterio común que se mantiene hasta ahora sin variaciones. La Corte Suprema resolvió: En los joint ventures las partes, se deben una a la otra, en cuanto la empresa existe, un deber de la más estricta lealtad. Muchas formas de conducta permisibles en la actividad diaria de los negocios para los que actúan independientemente son prohibidas para los que están ligados fiduciariamente... No la simple honestidad, sino los escrúpulos de la honra más sensible serán la medida de su comportamiento. En este sentido se desenvolvió una tradición que es inflexible e inveterada. Rigidez sin compromisos ha sido la actitud de los courts of equity cuando han sido requeridas a cambiar la regla de lealtad total por la erosión desintegradora de excepciones particulares. Solamente así la conducta de los fiduciarios se mantiene en un nivel más alto que el presentado al Tribunal. (“Meinhard vs. Salmon”, 248 N. Y. 458. 164 NE 54, 1928).

Así la jurisprudencia norteamericana fue precisando esta figura contractual, con rasgos caracterizantes como los de “Lobsitz vs. E. Lissberger Co” (156 N. Y. Stipp. 556, 1915); “Reid vs. Shaffer” (249 Fed. 553, 561, 1918); “Columbian vs. Laundry vs. Henken” (196 N. Y. Stipp. 523, 525, 1922); o, el “Finney vs. Ferrel” (276 S. W. 340. Tex. Civ. App. 1925).5 De estas experiencias sacamos varias características que a veces son sorprendentemente diferentes a muchas relaciones contractuales dentro del sistema romano-germánico; por lo que se hace necesario esbozar los criterios básicos para conceptualizar las operaciones de joint venture. Por lo que atañe a Latinoamérica, se puede indicar que legislativamente no se ha receptado a los joint ventures en forma orgánica.6

5 6

Ibidem, pp. 50 y 51. Barbieri, 1998, pp. 260-262.

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La idea central a partir de la cual se desarrolla históricamente, esta figura contractual fue: una asociación de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dinero, habilidades y conocimientos.7 III. NATURALEZA JURÍDICA Por lo que se refiere a su naturaleza jurídica se puede indicar que estos contratos pueden ubicarse dentro de los:

• • • • •

Convenios denominados de colaboración o cooperación empresarial. Pactos asociativos. El joint venture es un contrato asociativo, no societario, porque las partes se asocian pero sin absorberse individualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos. Convenios plurilaterales, ya que varias partes pueden convenirlo. Acuerdos de duración o de permanencia en el vínculo contractual con el objetivo de cumplir con el fin propuesto. Convenios de organización, ya que para alcanzar el objetivo propuesto debe existir una organización y métodos.8 IV. CARACTERES DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE

¿Cuáles caracteres podrían indicársele a este convenio de joint venture?

• • • • • • • 7

Acuerdo de las partes: aspecto consensual. Ánimo de lucro, beneficio. Reunión de determinados activos de las partes: se da una combinación de intereses y activos de dos o más empresas, y no la fusión o unión permanente entre ellas. Existencia de órganos de administración. Existencia de un control y dirección en común, en conjunto. Carácter temporal de la relación asociativa. Derecho a participar en las utilidades y contribución en las pérdidas.

Osorio, Edna, Los joint ventures, Medellín, Diké, 1999, pp. 51 y 52. López, Roberto, Contratos especiales en el siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 95 y 96. 8

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• • • • • •

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Deberes de lealtad y no concurrencia. Carencia de personalidad jurídica propia o individual. Destinado a un proyecto específico al cual las partes dan su aporte. Propiedad en común. Facultad para representar y obligar. Los copartícipes conservan su individualidad y su identidad.9 V. EL JOINT VENTURE Y OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS

En este apartado realizaremos comparaciones entre diversas figuras contractuales y el joint venture, con el objeto de distinguir y comparar estos contratos, formados por agrupaciones y asociaciones empresariales bajo una filosofía de colaboración. 1. Diferencia entre joint venture y partnership A. Joint venture

• • • • •

Informalidad: no es necesaria una declaración expresa de las partes para quedar constituidas. Las corporaciones pueden formar parte de los joint venture. Representación de las partes en el negocio común es menor. Se pueden instaurar acciones jurídicas entre las partes. No pueden ser declaradas en quiebra.

B. Partnership

• • • • •

Formalidad: se requiere una declaración expresa de las partes para su creación. Las corporaciones no pueden formar parte de las partnership. La representación de las aportes en el negocio común es mayor que en el joint venture. No es posible instaurar acciones entre las partes. Pueden ser declaradas en quiebra.10

9 León, Zoyla, Contratos mercantiles, México, Oxford, 2003, pp. 36-47; Miranda, Susie; Céspedes, Juan, “Joint venture”, San José, Revista Judicial, núm. 76, 1999, pp. 5055; López, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 94 y 95. 10 Osorio, Edna, Los joint ventures, Medellín, Diké, 1999, pp. 60 y 61.

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2. Diferencia entre joint venture y el pool El pool es una coalición de empresas que no llega a constituir un joint venture. En el pool las empresas intercambian determinada cantidad de acciones, de modo que cada una participa en el capital accionario de la otra. Así nace un cointerés o comunidad de intereses. No se produce la creación de una nueva sociedad ni se generan cambios de tipo societario. También, pueden pactar la participación en las ganancias, pero no en las pérdidas. Además, se puede dar entidad de pool, cuando una de las empresas, pacta para participar en las ganancias de la otra, pero no en las pérdidas. Otro caso de pool se da cuando hay empresas que pactan participar mutuamente en las ganancias y en las pérdidas; pero no efectúan ningún aporte recíproco ni coparticipan en las tenencias accionarias respectivas.11 De acuerdo con Messineo el pool es comunidad de intereses o cointerés, en donde el riesgo juega un papel importante ya que en esta figura sus participantes corren el riesgo de que existan pérdidas o ganancias, es decir, la suerte económica empresarial.12 3. Joint venture y sociedades mercantiles o comerciales A. Joint venture Los joint ventures sólo pueden tener como participantes a sociedades y a empresarios individuales. Los contratos de colaboración empresarial no siempre dan origen a sujetos de derecho. Los joint ventures tienen, normalmente, una duración significativamente menor que la que corresponde a las sociedades (salvo el caso de los joint ventures que se instrumenten mediante una sociedad). El joint venture puede generarse mediante una forma mercantil no societaria. En los joint ventures las aportaciones pueden ser de la más variada naturaleza, no sólo de capital. 11 Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 799. 12 Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, EJEA, 8 tomos, 1971, t. VI, pp. 20 y 21.

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En el joint venture no es posible modificar libremente su objeto. En el joint venture, sus participantes son solidariamente responsables frente a terceros por las obligaciones derivadas de la empresa conjunta. Esta modalidad comercial requiere un manejo conjunto del negocio por los miembros respectivos, aunque las facultades no sean idénticas para todas ellas y algunas permanezcan desconocidas para terceros. La existencia de dos clases de socios con derechos radicalmente diferentes es ajena. B. Sociedades comerciales o mercantiles Los contratos de sociedades comerciales sí pueden admitir individuos que no tengan carácter de empresario. Las sociedades mercantiles dan lugar a la formación de sujetos de derecho. Las sociedades pueden convertirse en un instrumento para el funcionamiento de un joint venture. El aporte en las sociedades es básicamente de capital. Las sociedades pueden modificar libremente su objeto, dentro de los límites fijados por la ley. En las sociedades sus miembros no son solidariamente responsables frente a terceros por las obligaciones generadas por ellas, salvo el caso de los socios gestores. 4. Joint venture y cooperativas La personería jurídica y la estructura organizativa de las cooperativas con su régimen de aportes, excedentes y pérdidas, demuestran claramente que las partes que deciden formar una cooperativa sujetan los activos destinados a ésta a un control marcadamente más centralizado que el del joint venture. En el joint venture es característica la organización de las actividades individuales de sus miembros, en tanto que en las cooperativas lo que se da es la formación de una estructura capaz de suministrar ciertos servicios a los asociados.13

13 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, “El contrato de joint venture”, Revista Judicial, San José, núm. 77, 2001, pp. 96 y 97.

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5. Joint venture y cuentas en participación Las cuentas en participación son esencialmente una sociedad oculta, nunca dan la cara a terceros. En esta participación, el gestor es el único que tiene derecho a la administración. Cuando actúa, el gestor debe hacerlo con su propio nombre y a crédito personal. Frente a terceros, el gestor es el único dueño del negocio y el socio inactivo va a responder hasta el monto de su aporte. En el joint venture se unen esfuerzos entre los participantes para el logro de la finalidad común; hay una apertura de participantes y se da una mutua actividad. Los asociados establecen la forma de administración.14 En las semejanzas, ninguna de ellas constituye una persona jurídica, carece de nombre, patrimonio social y domicilio. 6. Joint venture y sociedades de hecho Se indica que una joint venture puede partir de una sociedad de hecho.15 En la sociedad de hecho, todos los socios pueden pedir, en cualquier momento, la liquidación de la sociedad. En el joint venture, la duración está delimitada por el tiempo que se requiera para cumplir la finalidad común y no le es posible a los participantes el retiro unilateral.16 7. Joint venture y agrupaciones de colaboración A. Joint venture Los beneficios económicos que genere no van directamente al patrimonio de las empresas independientes, que luego se agrupan en el joint venture. Es una sociedad externa o con actividad externa. La propiedad adquirida es compartida por medio de una estructura de copropiedad entre los joint venture. 14

Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 110 y 111. Miranda, Susie; Céspedes, Juan, “Joint venture”, San José, Revista Judicial, núm. 76, 1999, pp. 62 y 63; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, Contratos de colaboración empresarial, Buenos Aires, Heliasta, 1987, p. 153. 16 Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 112 y 113. 15

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Se crea por medio de vínculos contractuales expresos o implícitos. Cada participante o parte tiene, en principio, la facultad de administrar y de representar a las demás dentro del marco de la empresa conjunta. B. Agrupaciones de colaboración Los beneficios económicos que produzca van directamente al patrimonio de las empresas agrupadas. Pueden o no presentar una actividad externa. La propiedad adquirida reside en poder de cada participante, lo cual no impide que en la escritura respectiva se convenga en una cotitularidad. Se crean mediante vínculos contractuales expresos, por escrito, con un contenido mínimo. Las facultades de administrar y de representar recaen sobre las personas designadas específicamente al efecto. 8. Joint venture y uniones transitorias de empresas A. Joint venture Su destino es la obtención de una utilidad, que se deriva de la actividad de una empresa común, la cual se divide en socios. Puede formarse mediante relaciones expresas o tácitas. Los miembros, partes o participantes son solidariamente responsables por las obligaciones generadas. Se pueden manifestar externamente. Da lugar a un mandato recíproco entre los miembros y a facultades de administración de la empresa común. B. Uniones transitorias de empresas Los ingresos y los egresos que produzca la actividad de la unión pueden incidir directamente sobre las empresas asociadas o, también, provocar una cuenta de resultados, la cual se distribuye entre las partes o los miembros de la unión. Esta unión necesita de un contrato escrito que contenga un mínimo de cláusulas. Estas uniones no se manifiestan externamente, de modo necesario.

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Los miembros no son responsables por las obligaciones contraídas por la unión, salvo disposición contractual en contrario. Cada miembro o parte, orienta sus actividades dentro del bien o servicio propio de la unión; esto no sucede en el joint venture. Los representantes nombrados en el contrato tienen facultades de representación de los miembros participantes en la unión transitoria, esto no ocurre en el joint venture. 9. Joint venture y condominio A. Joint venture Podría darse la situación de un conjunto de bienes en propiedad común. Esta situación excede en mucho la función que tal propiedad común tiene en lo que concierne al condominio, además de que este convenio es un instrumento de cierta organización empresarial. B. Condominio Se caracteriza por la existencia de ciertos bienes cuya titularidad le corresponde a una pluralidad de personas. 10. Joint venture y asociaciones En el artículo de Alvarado y Barrantes se expresa que la diferencia que existe entre el joint venture y las asociaciones reside en que los beneficios económicos generados por sus actividades no redundan en beneficio de las organizaciones de los asociados, sino en favor de un fin que va más allá del bienestar económico de estos.17 VI. TIPOLOGÍA O CLASES ¿Cuáles tipos de contratos de joint venture podríamos señalar aquí, entre los más divulgados?

17

Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 97.

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Non Equity Joint Venture. Contrato que se realiza, pero del cual no surgirá una nueva sociedad o forma corporativa. Equity Joint Venture. Contrato que se realiza y del cual sí surgirá una nueva sociedad o forma corporativa. Joint Venture. Asociación de empresas orientada a efectuar un negocio específico, existe un interés lucrativo, para el cual se requiere el concurso de ciertas habilidades de las partes. Otra clasificación muy divulgada es la siguiente.18 Joint venture corporativa. También conocida como joint venture societaria (en inglés se le conoce como joint venture corporation o corporated joint venture). En este caso, el convenio de joint venture se realiza por medio de una sociedad, en la que los contratantes son sus socios, de manera que los aportes que hacen, pasan a integrarse al patrimonio social. Es mediante esta sociedad (generalmente una sociedad anónima) que se lleva a cabo el convenio del joint venture. Por medio de esta clase de joint venture, las partes usan los mecanismos de las sociedades anónimas o corporaciones como una herramienta para ejecutar el acuerdo de joint venture. Por este mecanismo se fijan previamente. Las modalidades de actuación de la inversión, los aportes de los accionistas, las actividades cuya ejecución se le confía y las cláusulas para insertar en el estatuto de la sociedad. Además, los participantes generalmente pasan a formar parte de una relación mucho más compleja que la simple sociedad, pues puede incluir contratos de suministro a la sociedad anónima compartida por las partes, transferencia de tecnología, préstamos, etcétera.19 Este tipo de joint venture proporciona un cuadro jurídico idóneo para la organización de operaciones de amplia escala y facilita la realización de inversiones de gran magnitud.20 18

Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 99-102; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit., nota 15, pp. 114-127. 19 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99. 20 Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 99; Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 787.

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Joint venture contractual. En este tipo se comparte la participación en las contribuciones y los riesgos, pero no se forma una sociedad conjunta con personalidad jurídica independiente, en la que las partes tengan acciones de capital en proporción a sus aportes. En inglés se ha divulgado con el nombre de joint venture agreement o contractual joint venture. Esta clase de joint venture se realiza mediante contratos no asociativos y “permite a las empresas participar directamente en la consecución de un resultado económico dado; pero, manteniendo la propia autonomía jurídica y operativa; y asumiendo exclusivamente la obligación de cumplir aquella actividad a la que se compromete, según el contrato”.21 La diferencia entre los joint venture corporativos y los contractuales radica en que estos últimos no tienen órganos para la adopción de decisiones en común, ni personalidad jurídica; y, en general, no existe una estructura que permita un control común sobre la propiedad o elementos utilizados para el fin compartido por los participantes.22 Joint venture internacional. Es el formado por empresas con establecimientos o domicilios en distintos países, los cuales mezclan sus capitales o su técnica para el desenvolvimiento de un proyecto mediante esa figura del joint venture. Pueden asumir la forma corporativa o la contractual. ¿Cuáles son algunas de las ventajas que obtiene el país receptor con la joint venture internacional? La colaboración con empresarios locales permite canalizar parte de las ganancias derivadas de la nueva empresa en favor de los factores de la producción. La integración de este tipo de joint venture favorece la formación de un nuevo grupo empresarial capacitado para absorber tecnologías y métodos operativos modernos. Las empresas conjuntas pueden prevenir los efectos globales que una inversión extranjera suele favorecer, permitiéndole al país receptor una mejor absorción de la inversión por medio de la formación de grupos sociales que absorben elementos culturales de los sectores modernos como de los sectores tradicionales, en ese modelo social llamado de “economía dual”.

21 22

Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 790. Ibidem, pp. 790 y 791.

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La participación local o nacional puede comportarse como un incentivo para la inversión extranjera, favoreciendo el flujo de capitales necesarios para el desarrollo del país receptor. El temor de que las inversiones extranjeras se conviertan en un instrumento de dominación económica, política o cultural, se ve disminuido, aunque, por supuesto, siempre está presente este peligro, ya que las inversiones extranjeras responden a los intereses de sus socios propietarios y quedan relegados los intereses del país receptor. La participación nacional o local puede ser (teóricamente) un medio para obtener una distribución más equitativa del poder económico; lo cual en la práctica es poco probable ya que las grandes transnacionales dominan los mercados. Respecto del inversionista extranjero, ¿cuáles ventajas se podrían indicar cuando usa el joint venture internacional?

• • • • • •

Tiene a su disposición un mecanismo para invertir. En el caso de que existan ganancias o pérdidas con la operación mercantil, se compartirán con los respectivos socios. Podrá disfrutar de los beneficios de capital o de talento empresarial de que disponga el país receptor. Tendrá autorización para invertir en el país receptor uniéndose con socios nacionales o locales. Esa asociación con empresarios locales facilita la relación y el funcionamiento de su negocio en el país receptor. El inversionista extranjero conocerá de este modo las condiciones laborales y de inversión que ofrece el país receptor.23 VII. ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO

En el tema de los elementos del contrato se puede hacer esta descripción. 1. Organización Se da una organización jurídica para esta unión transitoria de empresas, sobre activos que ellas destinan al objetivo común. 23

Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, pp. 100-102; Farina, Juan, op. cit., nota 11, pp. 794-796; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo y Nelly, Julio, op. cit., nota 15, pp. 114-127.

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2. Concurrencia de empresas (partes) Como se trata de un contrato de colaboración, pueden concurrir más de dos empresas para el logro de ese objetivo común preestablecido. 3. Aportaciones Las empresas podrán aportar dinero, bienes, tecnología, servicios. 4. Objeto El objeto puede ser diverso, de acuerdo con el tipo de relación e intereses que motivan a las partes, pero debe ser claro y preciso.24 Se puede indicar que el objeto de este contrato es, por ejemplo:

• • • • •

Consolidar la presencia en mercados exteriores con la colaboración de empresas locales. Consolidar una red de comercialización con la colaboración de las empresas locales. Se aportaría tecnología a empresas en desarrollo financieramente, pero carentes de tecnología. Se podrían diversificar riesgos y costos de producción, trasladando a otros países de mano de obra barata y fiscalidad moderada, plantas de fabricación o ensamblaje, o centros de distribución comercial. Compartir conocimientos y experiencias en un proyecto común, o en actividades de promoción o comercialización de productos y servicios.25

5. Función económica En estos contratos de colaboración empresarial, la función económica de obtener beneficios, como todo negocio, pasa por la cooperación entre las partes para el logro del objetivo de los esfuerzos comunes.26 24

Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 103; Sierralta, Aníbal, op. cit., nota 2, p. 5. 25 Guardiola, Enrique, La compraventa internacional, Barcelona, Bosch, 2001, pp. 304 y 305. 26 López, Roberto, op. cit., nota 8, pp. 95 y 96.

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6. El plazo El lapso de tiempo lo determinan las partes en el convenio, el cual es limitado. Tiene íntima relación con el objeto del contrato. 7. El riesgo Este elemento es importante, ya que frente a las pérdidas o a las ganancias, como en todo negocio comercial, existe un riesgo a tal extremo que, en materia del comercio, juega un papel trascendente, que no podríamos decir, que sea exclusivo de esta forma de negocio, porque se da en todo el sistema del comercio. El riesgo es parte integral del mundo de los negocios. Ahora bien, el riesgo, como bien expresa el sociólogo alemán Ulrick Beck, está presente en la sociedad actual; es decir, vivimos en una sociedad del riesgo, del peligro.27 Cabalmente, el adjetivo “venture” o adventure (ventura o aventura) implica esa idea del riesgo, ya que las partes del joint venture asumen riesgos comerciales, al emprender juntos una gestión mercantil en un proyecto común.28 VIII. EFECTOS DEL CONTRATO (OPERATIVIDAD) 1. Derechos y obligaciones de las partes A. Derechos

• • • • •

27

A participar de las utilidades. A definir el objeto del convenio. Delimitar el plazo de duración del contrato. A establecer los mecanismos de solución de conflictos. A la vigilancia y control de marcha y ejecución del convenio.

Beck, Ulrico, La sociedad del riesgo, Buenos Aires, Paidós, 1998, p. 13. Alvarado, Edgar y Barrantes, Henry, op. cit., nota 13, p. 94; Farina, Juan, op. cit., nota 11, p. 800; Messineo, Francesco, op. cit., nota 12, p. 21; Sierralta, Aníbal, op. cit., nota 2, p. 52. 28

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2. Obligaciones

• • • •

De dar los aportes convenidos. De lealtad, confidencialidad y de no competencia. De participar en las pérdidas. De asumir los riesgos de la operación comercial.29

3. Funcionamiento de este contrato Precisamente, la operatividad de este convenio se puede detectar por medio de las ventajas y desventajas que se dan en la ejecución del mismo. A continuación haremos una descripción de esos beneficios o perjuicios respectivos. A. Ventajas Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad técnica, para llevar a buen término el proyecto para el cual se han unido. Resultan más llevaderos los riesgos y las cargas financieras del proyecto. Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podrían realizarse por una sola empresa. Tratándose del international joint venture (se da cuando se realiza este contrato entre participantes de distintas nacionalidades) resultan muy atractivos los beneficios para el participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado y puede contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, político y de negocios del país en donde piensa llevarse a cabo el proyecto. La empresa local se beneficia de la capacidad tecnológica y financiera de la empresa extranjera. Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades para su celebración. Rompe el tradicional esquema que para toda actividad organizada y seria de colaboración en un proyecto determinado, se precisa de un modelo societario. Permite la colaboración del capital nacional y del capital extranjero. 29

Osorio, Edna, op. cit., nota 10, pp. 94-99.

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En general, el joint venture es un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos financieros, económicos, de conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a gran escala y en general de todo proyecto y obra que implique grandes esfuerzos. En otros niveles también se utiliza la figura de joint venture como ocurre en firmas de profesionales que se unen para atender un determinado encargo de servicios profesionales, que por razón de la ubicación o la complejidad es conveniente la participación de ellas. Así se tiene el ejemplo de las firmas de abogados, aunando esfuerzos por todo el mundo, para atender debidamente a sus clientes.30 B. Desventajas Radican en la toma de decisiones administrativas, cuando las partes sostienen tesis contrarias y no hay modo de ponerse de acuerdo, ello puede traer serios problemas para la estabilidad del joint venture. En la distribución de utilidades, cuando hay criterios encontrados en cuanto al punto de la reinversión de las utilidades. En los altos costos de administración y control, que gravitan sobre las partes.31 Se refiere a la difícil convivencia de las sociedades que pretenden asociase, en virtud de contar con estrategias comerciales distintas. Por ello, se afirma que “las dificultades más importantes de la ruptura del equilibrio entre las partes, surgen en la gestión y control común”.32 Sin embargo, a pesar de las desventajas de este contrato, en la práctica se realizan estos convenios, pues estimo que las ventajas o los beneficios superan las inconveniencias de esta figura contractual. 3. Particularidades de este contrato Las particularidades que hacen diverso este convenio a los demás, se pueden encontrar en la naturaleza de su clausulado. 30

Arrubla, Jaime, Contratos mercantiles, Medellín, Diké, 1997, t. I; 1998, t. II, p. 226. Miranda, Susie; Céspedes, Juan, op. cit., nota 15, p. 51. 32 Chulia, Eduardo y Beltrán, Teresa, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, Madrid, Bosch, 1995, t. I, p.85. 31

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Algunos aspectos que contemplan las respectivas cláusulas, pueden ser los siguientes:

• • • • • • • • •

Aspectos generales o introductorios. Definiciones útiles en el convenio. La unidad monetaria de pago. La administración y control. La resolución de disputas y legislación aplicable. La toma de decisiones. La autoridad y el mando. Mecanismos concretos de arbitraje. La finalización o terminación del convenio.33 IX. JURISPRUDENCIA

1. Judicial Resolución núm. 244 del 25 de junio de 2001, del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Hechos La actora tenía un restaurante o cafetería, en donde también se exhibían y vendían libros. La demandada, que vendía comida, le alquiló a la actora parte de ese local de venta de comida, para que vendiera libros. Posteriormente, la demandada retiró los libros que vendía en ese local de venta de comida. Mandando una nota a la actora dando por terminada la relación inquilinaria. A partir de aquí la venta de comida bajó. Se había pactado entre las partes en que esa relación inquilinaria terminaría por mutuo acuerdo, fuerza mayor o caso fortuito. Inicialmente, el plazo pactado entre las partes, para esta actividad conjunta, fue de tres meses.

33

Miranda, Susie; Céspedes, Juan, op. cit., nota 15, pp. 64-67.

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Considerando VI Hubo una vinculación de dos sociedades mercantiles que se apoyaron mutuamente para proseguir conjuntamente con el giro habitual de cada una de ellas durante un plazo, que terminó por la decisión de una de las dos de retirarse antes del vencimiento del término. La que así procedió antes de lo convenido causó con ello daños a la otra, y por tal motivo debe indemnizarlos. Se torna de menor importancia establecer si lo habido fue una sociedad de hecho civil, aunque es bueno reconocer que la forma empleada por las partes guarda similitud con la llamada joint venture o “alianza estratégica”. En efecto, esta última se conceptúa como un acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos. Además esta forma compleja de asociación tiene estos rasgos distintivos: a) concurrencia de dos o más empresas, b) existencia de un acuerdo de voluntad común tendiente a regular sus derechos, c) mantenimiento de las propias individualidades, por lo que no puede hablarse de fusión de empresas, d) pago de aportaciones que pueden consistir en dinero, bienes o tecnología, e) tender hacia un objetivo común, claramente indicado en el acuerdo, f) determinación de cómo se administrarán los bienes o recursos comunes para el logro del objetivo propuesto y g) es una inversión de riesgo y no de una inversión financiera.34 Por tanto, se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de alzada. Comentario El Tribunal respectivo consideró que la parte que se retiró, antes del vencimiento del plazo, del vínculo comercial causó un daño a la otra parte, y por ello debe indemnizarlos. Hay en este caso un rompimiento unilateral del convenio, con responsabilidad de la parte que se apartó del mismo.

34

y ss.

Farina, Juan, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 783

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Se aplica aquí el criterio clásico de que hay responsabilidad de parte de quien incumple la relación contractual. El autor argentino Juan Farina35 sirve de apoyo doctrinal a la sentencia, para referirse a la figura del joint venture o alianza estratégica. Me parece que el por tanto es el adecuado en este caso concreto. X. CONCLUSIÓN Dada la pequeñez de nuestro mercado, los joint ventures no se han desarrollado ampliamente. Estas alianzas estratégicas o tácticas para posicionarse en nuestra economía al tener poco crecimiento en los negocios, no ha traducido en la sociedad para ostentar una legitimidad social capaz de consolidar una legitimidad jurídica en expansión. A pesar de que estos contratos no han logrado esa legitimidad social sedimentada, sí constituye una parte interesante de la realidad de los negocios del país. Efectivamente, como afirma Mario de la Madrid Andrade, la figura asociativa del joint venture permite a las partes obtener una colaboración recíproca, para alcanzar determinado objetivo que sería difícil, dilatado y costoso lograr por sí mismas.36 Por ello, Jorge Adame Goddard expresa que el joint venture es un contrato de sociedad mercantil, desprovista de personalidad jurídica.37 XI. BIBLIOGRAFÍA ALCOCER, Agustín, La contratación privada atípica en el derecho mexicano, México, Universidad Autónoma de Querétaro, 2003. ADAME GODDARD, Jorge et al., Contratación internacional, México, UNAM, 1998. ADAME GODDARD, Jorge, “Prólogo”, en MADRID ANDRADE, Mario de la, El joint venture. Los negocios jurídicos relacionados, p. x, 2005.

35

Ibidem, p. 783. Madrid Andrade, Mario de la, El joint venture. Los negocios jurídicos relacionados, México, Porrúa, 2005, p. xviii. 37 Adame Goddard, Jorge, prólogo a la obra El joint venture. Los negocios jurídicos relacionados, de Madrid Andrade, Mario de la, p. x. 36

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PROMESA DE COMPRAVENTA Y TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD María del Carmen VALDÉS MARTÍNEZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes de la promesa de venta en el derecho civil mexicano. III. El contrato de promesa en el derecho civil vigente. IV. Los elementos de la promesa y del contrato definitivo. V. La promesa de compraventa y el sistema transmisivo consensualista. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene por objeto proponer a la promesa de compraventa como un contrato de compraventa de eficacia obligatoria, que genera una obligación de hacer consistente en la ejecución del contrato. Esto en virtud de que actualmente, la praxis muestra, con cierta frecuencia, que los particulares dicen convenir sobre la promesa de compraventa de un inmueble, cuando en realidad se han producido parcial o totalmente efectos propios del contrato prometido, ya sea porque el promitente comprador paga una parte del precio o bien, que el promitente vendedor entregue la cosa, desnaturalizando así el modelo contractual. La promesa de contrato, por disposición expresa sólo genera obligaciones de “celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido”. En tales circunstancias, surge el contrato de “compraventa informal”, al que hacen alusión diversas tesis jurisprudenciales sin que se determine cuáles son los alcances o consecuencias que este tipo de contrato produce. En primer término porque el tipo “compraventa informal” no está previsto en el Código Civil. En segundo lugar, si como parece, de tal expresión * Facultad de Derecho, Universidad Veracruzana.

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se pretende derivar que la compraventa informal produce los efectos de la compraventa, y concretamente la transmisión del dominio, no hay que olvidar que el artículo 1796,1 que expresamente señala que los contratos que por ley deban tener alguna formalidad, éstos no se perfeccionan en tanto no estén revestidos de la forma legal. En consecuencia, la compraventa informal que resulta de un supuesto contrato de promesa parcialmente cumplido o ejecutado, debe tenerse como un contrato no perfeccionado y por lo tanto ineficaz para transmitir la propiedad. Ese contrato informal de compraventa estará afectado de nulidad relativa, según lo dispone el artículo 2228.2 No hay que olvidar que en nuestro derecho la falta de forma lega provoca la nulidad relativa del contrato. El contrato preparatorio de compraventa socialmente ha experimentado una transformación y no se trata de meras excepciones. Tal cambio radica en insertar dentro del clausulado el acuerdo de cumplir con determinadas prestaciones del contrato “prometido” convirtiéndolo —según diversos criterios jurisprudenciales— en el contrato definitivo pero “informal”. Contra esta práctica, se argumenta que “la naturaleza jurídica de un contrato resulta de lo pactado”, que “la denominación que las partes le den no puede alterar su carácter jurídico ni el de lo estipulado”.3 La naturaleza jurídica de un contrato no deriva de la denominación que le den las partes sino del contenido de sus cláusulas, sin embargo no existen suficientes razones para afirmar que una promesa de compraventa se tiene por compraventa, y en consecuencia transmitida la propiedad, sólo porque las partes han ejecutado total o parcialmente el contrato. Afirmar que en el supuesto de ejecución o entrega de las prestaciones se actualiza la figura de la compraventa informal, no sólo desatiende el momento de perfeccionamiento del contrato y su eficacia sino que además contraviene el sistema de transmisión de la propiedad.

1 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley (las cursivas son mías). 2 La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión, y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo. 3 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. VIII, julio de 1998, Tesis: II.2o.C.98 C, p. 347.

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En el modelo de transmisión de la propiedad que regula el Código Civil —por efecto del consenso— hay una renuncia expresa a la entrega como elemento del fenómeno transmisivo. Como regla general, la venta es perfecta y obligatoria cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni se haya pagado el precio. La compraventa es un contrato consensual, en oposición al contrato real. El perfeccionamiento no deriva de la entrega de la cosa, deriva del acuerdo de voluntades.4 La llamada promesa de compraventa, más allá de su transformación o desnaturalización, representa un problema práctico con implicaciones teóricas de cara al modelo de transmisión de la propiedad adoptado por el ordenamiento jurídico mexicano, que, además, oscurece la distinción entre la promesa de compraventa y la compraventa. La praxis judicial así lo revela. El planteamiento anterior permite revisar una doble construcción teórica del derecho de los contratos: por una parte la conocida expresión del Code Civil de Francia: “La promesse de vente vaut vente”, prevista en el artículo 1589 para el caso de la promesa bilateral de compraventa, que responde al sistema transmisivo consensualista; por la otra, el contrato de compraventa y su eficacia real o dispositiva. He considerado como parte esencial de este trabajo los antecedentes del contrato de promesa, en el derecho mexicano, con especial referencia no sólo a los códigos civiles de 1870 y 1884, sino también a los códigos de 1868 y 1896 para el estado de Veracruz, aspectos específicos de la regulación de la promesa de contrato, y una referencia obligada al sistema de transmisión contractual de la propiedad y de la compraventa. II. ANTECEDENTES DE LA PROMESA DE VENTA EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO

El marco normativo de la transmisión de la propiedad en el naciente derecho civil mexicano, que pervive al día de hoy, se construyó sobre un principio que ya se había consolidado, por lo menos teóricamente, en el

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Artículo 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica.

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derecho francés: no es necesaria la entrega de la cosa para la translación de la propiedad, ésta se da por efecto del contrato. Señalaba Calva (Instituciones de derecho civil), que el que adquiere en virtud de un contrato, adquiere el riesgo de la cosa, “…pues por disposición de la ley él es el dueño…”. Acorde con la influencia que tuvo el Code Civil, a través del Proyecto de un código civil mexicano, la transmisión de la propiedad —inter vivos— se concibe en un solo momento, esto es, contrato y transmisión de la propiedad son dos conceptos que se unen indisolublemente en la explicación del fenómeno transmisivo, ideas que posteriormente se verán reflejadas en los códigos civiles de la época. La marcada influencia de García Goyena en el “Proyecto de un código civil mexicano” se confirma con la reproducción casi literal de una disposición, de aquel proyecto, relevante en la explicación de este tema, por la que hace una renuncia expresa de la entrega para la transmisión de la propiedad, bastando el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato. Así, el artículo 1013 del textualmente señalaba: “La tradición de la cosa no es necesaria para la traslación de la propiedad; lo cual se entiende sin perjuicio de la preferencia de un tercero que se haya anticipado á inscribir su título en el registro público”. El “Proyecto de un código civil mexicano”, que no alcanzó a ver la luz como el primer código civil, sirvió de base para la construcción de los códigos civiles, que se dieron no sólo para el Distrito Federal sino también para las entidades federativas. Veracruz, por ejemplo, tuvo su primer Código Civil en 1868 y después le siguió el Código Civil de 1896. Para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, el primer código se dará con posterioridad, en 1870, mismo que es modificado en 1884. Lo anterior permite comprender la posición que se adoptó en el primer Código Civil para el Estado de Veracruz, conocido como “Código Civil Corona” —que entró en vigor en mayo de 1869— y del cual, el proyecto Justo Sierra fue algo más que la base, al no regular la promesa de compraventa. Fiel al modelo de traslativo, reproduce la disposición que equipara la promesa con el contrato de compraventa. Así, el artículo 1800 expresamente señalaba: “La promesa de vender ó comprar, si hay conformidad en cosa y precio, equivale a un contrato perfecto de compra o venta; pero para ser válida deberá estar hecha en escritura pública, si la venta es de bienes inmuebles”.

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Sin embargo, ocurrió lo mismo en los códigos civiles para el Distrito Federal y la Baja California de 1870 y 1884. La promesa de compraventa, aunque escasamente regulada, aparece sistemáticamente ubicada en las disposiciones generales para la compraventa. Así, en estos ordenamientos, por una parte, se reconoce la fuerza transmisiva del contrato y “…la venta es perfecta y obligatoria… por el solo convenio en la cosa y en el precio…”, sin necesidad de la entrega; pero por la otra, se regula la eficacia de la simple promesa de compraventa, con elementos comunes: el acuerdo sobre la cosa y el precio. Al regular el sistema de transmisión de la propiedad por el mero consenso, la Comisión redactora del Código Civil de 1870 argumentaba: La adopción de este sistema pondrá fin a las complicadas cuestiones sobre pertenencia de los frutos de la cosa, producidos y percibidos antes de la tradición. La sencilla aplicación del axioma “de que la cosa fructifica para su dueño”, reducirá en lo futuro las cuestiones a averiguar la fecha del contrato; pues que desde allá se transfiere el dominio, y como consecuencia el derecho de hacer suyos los frutos el que adquiere la cosa.5

En congruencia con lo anterior, ambos códigos disponían que “la venta es perfecta y obligatoria para las partes por el solo convenio de ellas en la cosa y en el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho”, transmitiendo desde ese momento la propiedad de la cosa; marco jurídico de la transmisión de la propiedad que se verá alterado cuando se regula, aunque de modo escaso, la simple promesa de compraventa. La expresión “simple promesa de compraventa”, probablemente haya llevado consigo la intención de poner fin al principio “la promesse de vente vaut vente”; sin embargo, y sólo por la ubicación de la disposición, bien pudiera interpretarse como un reconocimiento a la compraventa obligatoria. Una excepción a la eficacia transmisiva de la compraventa, es decir, el reconocimiento de dos tipos de compraventa, aquella de eficacia real y ésta —la simple promesa de compra-venta— que derivaría en una compraventa obligatoria.

5

“Exposición de los cuatro libros del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California”, Código Civil del Distrito y Territorio de la Baja California, México, Tipografía de Aguilar e hijos, 1879, pp. 111 y ss.

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Tanto el Código Civil de 1870 como el de 1884 disponían como requisitos de eficacia de la simple promesa de compra-venta “…que se designe la cosa vendida, si es raíz ó mueble no fungible. En las cosas fungibles bastará que se designe el género y la cantidad. En todo caso debe fijarse el precio” (artículos 2947 y 2819 respectivamente). Sin afirmar que de manera autónoma se reconocía esta nueva figura contractual, lo cierto es que este modelo es adoptado en los códigos de esa época, así ocurrió con el Código Civil para el Estado de Veracruz que entró en vigor en abril de 1897. En este código aparece regulada la promesa de compra-venta sin modificarse los elementos estructurales; además de la cosa y el precio se hace mención a la forma, que debe ser la misma que esté prevista para el contrato de compraventa, pero adicionaría el texto disponiendo que se deben fijar las condiciones de venta. Así, el artículo 2600 prevenía: “Para que sea válida la promesa de compra-venta, debe constar de la misma forma prevista para la venta, designarse la cosa vendida, si fuere raíz ó mueble no fungible, y si fuere cosa fungible, bastará designar la clase y cantidad. En todo caso se fijará el precio y condiciones de venta”. En esta última regla: “en todo caso se fijará… condiciones de venta”, hay una adaptación, en la que se perfila un contrato que debe contener las cláusulas o condiciones que habrán de insertarse en el contrato definitivo; circunstancia que deja un margen bastante escaso para distinguir en qué momento inicia el proceso de formación del contrato de compraventa. Esto es, por una parte pone en crisis el principio de autonomía de la voluntad, que ha significado las críticas más frecuentes en esta materia. Cuando se han fijado cosa, precio y condiciones de venta queda poco por diferenciar entre los elementos esenciales de cada contrato. Por la otra, pone en la mesa de discusión la naturaleza de los actos por los que se “cumple” la promesa, esto es, el contrato definitivo se reduce al mero hecho de cumplir o bien, representa un acto de naturaleza contractual. III. EL CONTRATO DE PROMESA EN EL DERECHO CIVIL VIGENTE El actual Código Civil Federal,6 publicado y promulgado en 1928, y en vigor desde octubre de 1932, introduce la promesa, que pertenece a la ca6 La denominación actual fue aprobada según Decreto por el que se reformaron y adicionaron, diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia

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tegoría de los contratos preparatorios y que, según la exposición de motivos: “se reglamentó lo más completamente posible el contrato de promesa de venta… con el fin de evitar que muchas de las ventas… se disfracen de contratos de arrendamiento”. Decía Macedo (Evolución del derecho mexicano): la reglamentación de los contratos preparatorios…que la doctrina había estudiado, requerida por las necesidades prácticas, a todas luces exigía ya que la institución fuera reconocida y aceptada por nuestro derecho positivo. Por esta circunstancia y porque el articulado relativo se ajusta a las directivas doctrinales entonces imperantes, merece elogiarse al legislador de 1928.

La promesa es uno de los contratos con el menor número de normas que lo regulan, sólo cinco artículos integran el Título Primero de la Segunda Parte del Código Civil Federal. La doctrina, si bien en ocasiones se ha manifestado de manera crítica, en general, se puede decir que este contrato no ha sido objeto de debates y posiciones encontradas. No pretendo hacer un análisis de la regulación de este contrato, me referiré sólo a aquellos aspectos que considero torales en el planteamiento de la ponencia, particularmente a uno de los requisitos especiales para que este contrato sea válido y a la obligación que genera. El reconocimiento, no sé si necesario a la libertad de asumir, mediante contrato, la obligación de celebrar un contrato futuro, significa, en mi opinión, la disposición más importante y que va a marcar la diferencia con los códigos anteriores. De la interpretación de esta disposición resulta incontrovertible que se puede válidamente asumir la obligación de celebrar a futuro un contrato de cualquier naturaleza y características, siempre que, como afirma la doctrina, no se trate de la promesa misma. Como contrato en particular, sus reglas especiales son mínimas y se advierte alguna confusión en cuanto a sus elementos esenciales y de validez; rompe con el esquema general y no se alcanza a distinguir con

Común y para toda la República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor, publicado en el Diario Oficial de la Federación, 29 de mayo de 2000.

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nitidez entre elementos estructurales y los requisitos de esos elementos para que el contrato sea plenamente eficaz. Así, el artículo 2246 previene: “Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo”. Respecto de las obligaciones que genera este tipo contractual, no existe espacio a la duda, las partes se obligan a celebrar un contrato, así lo previene el artículo 2245: “La promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido”. Sin embargo, del modo en que está regulado, la obligación de hacer que se genera, se percibe como una obligación sui generis. Se trata de un hecho positivo que no coincide con la concepción clásica de objeto de la obligación. Además, ante el incumplimiento, las reglas generales que prevé el Código Civil, no ofrecen una aplicación y explicación satisfactoria. Así, el artículo 2027 establece: “Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la sustitución sea posible”; y del artículo 2104 que se refiere a la responsabilidad por incumplimiento de una obligación de hacer: El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes: I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; II. Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

Si de la promesa nace la obligación de celebrar un contrato determinado, y ese hacer consiste en un acto jurídico de naturaleza contractual, significa entonces que las partes, para cumplir, deberán convenir el contenido y las condiciones de un contrato cuya naturaleza y características se han determinado en un acto jurídico previo; por lo tanto, la obligación de hacer no puede ser ejecutada por otro. El cumplimiento realizado por tercero, en mi opinión, no es posible toda vez que por las características de la prestación, la sustitución no es posible. Por otra parte, el cumplimiento hecho por un tercero, no se actualiza con la firma del juez en el supuesto de rebeldía del promitente incumplido.

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El juez no celebra el contrato, la disposición en ese sentido es clara, el juez dará forma legal al contrato, en el entendido que la forma legal es la que exige la ley como requisito de validez del contrato, es decir, no se refiere a la forma convencional o probatoria. A reserva de volver sobre el tema, y a propósito de la dificultad que significa precisar en qué momento inician y concluyen los procesos de formación y perfeccionamiento de ambos contratos —entiéndase promesa de compraventa y compraventa—, es importante subrayar que el legislador del 28 no es suficientemente claro sobre estos procesos de formación y perfeccionamiento. Por el contrario, todo parece indicar que el incumplimiento no mira hacia la negativa de celebrar el contrato prometido, sino que “el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato”. Si esa es la interpretación correcta, entonces si es posible expresarse en términos de una compraventa informal, que además no es una compraventa transmisiva sino simplemente obligatoria. IV. LOS ELEMENTOS DE LA PROMESA Y DEL CONTRATO DEFINITIVO El mayor reto en esta materia lo constituye el poder distinguir la promesa del contrato definitivo. Al respecto, se ha llegado al extremo de afirmar que el precio no es un elemento esencial de la promesa de compraventa:7 Sin embargo, los elementos esenciales de que trata el artículo en consulta, son los relativos al consentimiento, el objeto material del contrato y el plazo estipulado, pero tal regulación en realidad no puede referirse al precio de la compraventa, lo que se excluye por el hecho de que la compraventa misma, es un contrato consensual que se perfecciona y es obligatorio para las partes, por el solo convenio de ellas respecto al bien vendido y el precio.8

7 La tesis se refiere al Código Civil del Estado de Puebla, que previene en el artículo 2111: Son elementos esenciales de la promesa bilateral de contratar: I. El consentimiento; II. Que se expresen los elementos esenciales y las cláusulas que según la voluntad de los promitentes, contendrá el contrato, que se obligan a celebrar o contrato definitivo; III. Que se determine el plazo en que habrá de otorgarse el contrato definitivo. 8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. I, mayo de 1995, tesis: VI.2o.6 C, p. 393.

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En otros casos, la interpretación ha sido en el sentido de no reconocer las condiciones de contratación, como elementos característicos de la promesa de compraventa: “La promesa de venta no puede contener ninguna cláusula referente a la entrega de la cosa, ni el pago del precio o a la forma en que será pagado”.9 Si esto fuera exacto, para el caso de incumplimiento, ¿la firma del juez en rebeldía del promitente vendedor, en qué términos y condiciones se hace? Respecto a los elementos, bases o cláusulas que se pueden insertar en la promesa, la interpretación del artículo 2246 del Código Civil Federal es definitiva, la promesa debe: “contener los elementos característicos del contrato definitivo”. El legislador, al proponer un modelo de contrato preparatorio, optó por la expresión elementos característicos, término no del todo afortunado. Carece de arraigo en la doctrina, salvo en esta materia, el legislador no lo utilizó en el texto del código. Se trata de una expresión que se presta a confusión, los tribunales no siempre han interpretado en el mismo sentido. En derecho positivo, el Código Civil Federal en sus artículos 1794 y 2224 se refiere a elementos de existencia —consentimiento y objeto— esenciales tratándose de las cláusulas que debe contener el contrato (artículo 1839), pero no hace mención al término elementos característicos. Afirmar que el legislador se refiere a los elementos esenciales, los indispensables para que exista el acto jurídico, me parece que no podría ser de otra manera, por el esquema normativo que sobre contratos regula el código. Sin embargo esta afirmación no es compartida unánimemente por la doctrina. Que el término “características” no debe entenderse como elementos esenciales, sino particularidades, rasgos que distinguen a cada contrato, me parece una verdad incompleta. El concepto es complejo, incluye algo más que el consentimiento, esto es el acuerdo sobre la naturaleza, función jurídica y características del contrato. Actualmente se puede identificar una corriente que viene a dar luz sobre este asunto y que sirve de marco a mi propuesta de reconocer en la promesa de compraventa un contrato de compraventa obligatoria. Así, por ejemplo, el artículo 2129 del Código Civil para el estado de Chihuahua previene

9 Semanario Judicial de la Federación, séptima época, 83, cuarta parte, p. 17, www.scjn.gob.mx.

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que para que la promesa sea válida: “deben precisarse en ella los elementos esenciales del contrato futuro”. Por su parte, el artículo 2496 del Código Civil del estado de Tabasco señala: “Son elementos esenciales de la promesa de contrato, además del consentimiento y el objeto, los siguientes: I. Que se expresen los elementos esenciales y las cláusulas del contrato definitivo”; en el mismo sentido el Código Civil de Zacatecas. Por su parte el Código Civil de Quintana Roo dispone que se deben precisar “las bases sobre las que deben desarrollarse sus cláusulas principales”.10 V. LA PROMESA DE COMPRAVENTA Y EL SISTEMA TRANSMISIVO CONSENSUALISTA

La explicación dogmática de este contrato no es fácil. Se trata de una categoría contractual compleja que rompe esquemas y estructuras, no sólo de la teoría general de las obligaciones. Lo mismo ocurre con el modelo de transmisión de la propiedad por efecto del contrato y del contrato de compraventa. Actualmente, cuando en la praxis se habla del contrato de promesa de compraventa, realmente se está en presencia de un contrato socialmente transformado, para convertirse en una compraventa informal particularmente si tiene por objeto bienes inmuebles. En consecuencia, ante el incumplimiento, no es aplicable el artículo 2247 del Código Civil Federal que contiene diversas hipótesis para el caso de incumplimiento de la promesa; si el criterio jurisprudencial que prevalece, es que la convención se ha transformado en un contrato definitivo de compraventa, y éste, para su validez, requiere de la escritura pública, el contrato estará afectado de nulidad relativa, no operaría la confirmación tácita por ejecución o cumplimiento de las prestaciones y tendría que hacerse valer la acción pro forma en términos de los artículos 1833 y 2232. Sería pertinente reseñar otros criterios expresados en diversas tesis aisladas, igualmente sería enriquecedor el análisis de la regulación de este contrato en los códigos civiles de otras entidades federativas. Para los fines de este trabajo, considero que son suficientes y de gran apoyo las referencias señaladas para perfilar la idea central. Para responder al hecho social por el que se ha transformado o desnaturalizado este contrato, de escasas y ambiguas disposiciones, sea en el Có10

Fracción III del artículo 2545.

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digo Civil Federal o en el ordenamiento veracruzano, es necesario construir una propuesta doctrinaria en esta materia, que permita funcionalizar una institución del derecho civil, al tiempo que sea coherente y no rompa con el modelo de transmisión de la propiedad mediante contrato, y mantenga las características que la distingan de otros modelos contractuales, particularmente de la compraventa traslativa. La propuesta es en el sentido de crear las bases por las que se reconozca en la promesa de compraventa como contrato de compraventa obligatoria, reconociendo en la promesa el momento en que inicia la formación del contrato. Esta propuesta sigue de cerca diversos criterios jurisprudenciales: “La Suprema Corte ha establecido que la promesa de venta no es otra cosa que un contrato preparatorio del de compraventa; esto es, la celebración de aquél, no es más que un acto jurídico cuya evolución tiende al perfeccionamiento del contrato de compraventa”;11 No obstante, debo reconocer que existen tesis opuestas, que en ocasiones comparten la idea central de este trabajo: Se debe distinguir netamente de la compraventa, la promesa bilateral de venta, cuyo objeto es la futura estipulación de un contrato de compraventa, cuyos efectos no pueden nunca coincidir con los de la venta. De dicha promesa no deriva, en efecto, ni transmisión de la propiedad ni obligación del vendedor de entregar la cosa, ni del comprador de pagar el precio; uno y otro están obligados únicamente a prestar en el futuro, su consentimiento para concluir la venta,12 cuyos restantes elementos, la cosa y el precio, se hallan ya determinados; o sea, que la distinción entre la promesa bilateral de compraventa y la compraventa debe establecerse atendiendo al contenido de la obligación asumida; será promesa cuando el contrato tiene por objeto el contrahere futuro, esto es, cuando los promitentes se obligan a la prestación de un consentimiento sucesivo, aunque estén de acuerdo perfecto sobre todos los elementos esenciales del contrato de compraventa. Por tanto, el simple hecho de que en el contrato aparezcan temporalmente separadas las fases de conclusión y ejecución (o de perfección y consumación) no basta para sostener la existencia de un contrato de promesa de venta. La fase ejecutoria del contrato de promesa de venta se caracteriza precisamente por requerir la existencia de un nuevo consentimiento —esto es, no emitido anteriormente— dirigido a la conclusión de un contrato de compraventa. Este contrato fue previsto en el contrato inicial, pero no fue querido 11 12

Semanario Judicial de la Federación, séptima época, 55, cuarta parte, p. 48. El énfasis es personal.

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o concluido ya entonces; es preciso celebrarlo. Cuando dicho consentimiento no existe como tal o es sólo renovación o reiteración del ya prestado anteriormente, se está ante un contrato de compraventa. En éste, la fase ejecutoria viene caracterizada por la realización de las prestaciones, no por el acuerdo sobre la realización misma.13

No obstante que parece haber una discrepancia, coincide en dos aspectos fundamentales: las partes se obligan a prestar su consentimiento para concluir la venta, y segundo, las consecuencias. VI. CONCLUSIONES Sobre la mesa y para concluir, en teoría resulta sumamente complejo distinguir la promesa de compraventa de la compraventa propiamente dicha por lo siguiente: 1) participan de elementos comunes de modo que en caso de un conflicto de intereses no siempre se ha resuelto en el mismo sentido. 2) La línea divisoria entre estos dos contratos es confusa en virtud de la eficacia traslativa del consenso, ya que finalmente en ambos contratos existe un acuerdo sobre cosa y precio. 3) El elemento distintivo más claro es la voluntad del vendedor (llámese promitente) de no transmitir la propiedad mediante ese acto contractual. En ese orden de ideas, este tipo de contrato genera una compraventa estrictamente obligatoria. El preliminar de compraventa tendría por objeto un hacer, esto es, las partes se obligan a concluir el contrato de compraventa, en consecuencia, tal y como previene el Código Civil del estado de Quintana Roo, en el contrato preliminar se deberán sentar las bases sobre las que deben pactar sus cláusulas principales, sólo así se puede concebir que el juez en rebeldía tenga a su alcance los elementos que le permitan emitir una resolución que sustituya la causa de la transmisión. Actualmente se logra identificar una nueva corriente legislativa sensible al problema de interpretación y alcance de la norma que exige la determinación de los elementos característicos del contrato definitivo” como requisito de validez del contrato; previniendo como requisito de este tipo de contratos, señalar los elementos esenciales del contrato definitivo, e incluso expresar las cláusulas del contrato definitivo.

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Semanario Judicial de la Federación, séptima época, 47, cuarta parte, p. 71.

THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT OF CHINA’S JOINT VENTURE Zeng JIA* SUMMARY: I. The Joint Venture of China and the Joint Venture Contract. II. The application of law about the contract of “Joint Venture” in China. III. Brief Summary.

I. THE JOINT VENTURE OF CHINA AND THE JOINT VENTURE CONTRACT 1. The Joint Venture of China Under the legal system of China, the foreign-invested enterprise in China has three kinds of types and two of them are Joint Ventures: 1. Chinese-foreign Equity Joint ventures. According with the Law of the People’s Republic of China on Chinese-foreign Equity Joint Ventures,1 the foreign companies, enterprises, other economic organizations or individuals joint with Chinese companies, enterprise or other economic organizations in establishing joint ventures in the People’s Republic of China in accordance with the principle of equality and mutual benefit and subject to approval by the Chinese Government.2

* Zeng Jia, Professor of law of Northwest University (P.R. China). 1 Adopted by the Second Session of the Fifth National People’s Congress on July 1, 1979 and revised in accordance with “Resolution on Revision of the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Joint Venture” of the Third Session of the Seventh National People’s Congress on April 4, 1990, the foreign companies, enterprises, other economic organizations or individuals (hereafter referred to as “foreign joint ventures”). 2 Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, article 1.

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2. Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures. According with the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures,3 on the principle of equality and mutual benefit, by foreign enterprises and other economic organizations or individuals and Chinese enterprises or other economic organizations of Chinese-foreign contractual joint ventures within the territory of the People’s Republic of China.4 3. Foreign-funded Enterprises. According with the Law of the People’s Republic of China on Foreign-funded Enterprises,5 the foreign enterprises, other foreign economic organizations and individuals to set up foreignfunded enterprises in China and protects the legitimate rights and interests of such enterprises.6 Those laws and regulations which about the Joint Venture in China mainly including the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures, the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures, the Law of the People’s Republic of China on Foreign-funded Enterprises, the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment, the Detailed Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures and the Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment. On the other hand, General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China, Contract Law of the People’s Republic of China and the Company Law of the People’s Republic of China etc. are also the parts of the law which protect the foreign-invested enterprise (including joint venture). The number the foreign-invested enterprise in China is in3

Adopted at the First Session of the Seventh National People’s Congress, and revised according to the Decision on Modifying the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures adopted at the 18th Session of the Standing Committee of the Ninth National People’s Congress on October 31, 2000, and promulgated by Order No. 40 of the President of the People’s Republic of China on October 31, 2000. 4 Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures, article 1. 5 Adopted at the 4th Meeting of the Sixth National People’s Congress on April 12, 1986, amended in accordance with the Decision on Modifying the Law of the People’s Republic of China on Foreign-funded Enterprises adopted at 18th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National People’s Congress on October 31, 2000, and promulgated by Order No. 41 of the President of the People’s Republic of China on October 31, 2000. 6 Law of the People’s Republic of China on Foreign-funded Enterprises, article 1.

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creasing very rapid. For example, up to the beginning of 2000, the number of the foreign-invested enterprise more than 340,000, by the end of May, 2003, the number of the foreign-invested enterprise are 439,371.7 The contract of Joint Venture is very important in the activities of establishment a Joint Venture. But before discussing the Joint Venture’s contract, we must solve a problem: the relation between Equity Joint venture and Contractual Joint Venture. From the features of them, we could know their difference. In general, the features of Equity Joint Venture are: 1. One party of the Equity Joint Ventures is a foreign Joint Venture, and the other party is a Chinese Joint Venture. Both of them establish an economic unit according with the law of China. Joint Ventures using Chinese and foreign investment established within China’s territory in accordance with the Law on Chinese-Foreign Joint Ventures are Chinese legal persons, and in the same time, they are subject to the jurisdiction and protection of Chinese law. 2. A Joint Venture is an Equity Joint Venture. Chinese and foreign Joint ventures make the investment together. They are the co-administrator and the co-operator of the Equity Joint Venture. The parties to the venture shall share the profits, risks and losses in proportion to their respective contributions to the registered capital. 3. A Joint Venture is a limited liability company. The highest authority of the joint venture shall be its board of director. Contractual Joint Venture is very different from the Equity Joint Venture. The features of Contractual Joint Venture are: 1. This kind of Joint Venture is a Contractual Joint Venture. The right and liability of the Chinese and foreign parties shall prescribe in their contractual joint venture contract such matters as the investment or conditions for cooperation, the distribution of earnings or products, the sharing of risks and losses, the manners of operation and management and the ownership of the property at the time of the termination of the contractual joint venture. These are different from equity joint venture. 2. A Contractual Joint Venture which meets the conditions for being considered a legal person under Chinese law, shall acquire the status of a 7

http://www.chinafair.org.cn/cn/recn/captal-20030722.htm

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Chinese legal person in accordance with law. That means, a contractual joint venture may be not a Chinese legal person. Although the Chinese law are not require that a Contractual Joint must has the status of a Chinese legal person, but according with the Chinese law, a Contractual Joint Venture has the ability to independently bear liability. 3. If, upon the expiration of the period of a venture’s operation, all the fixed assets of the Contractual Joint Venture, as agreed upon by the Chinese and foreign parties in the Contractual Joint Venture contract, are to belong to the Chinese party, the Chinese and foreign parties may prescribe in the Contractual Joint Venture contract the ways for the foreign party to recover its investment ahead of time during the period of the venture’s operation. If the foreign party, as agreed upon in the contractual joint venture contract, is to recover its investment prior to the payment of income tax, it must apply to the financial and tax authorities, which shall examine and approve the application in accordance with state provisions concerning taxes. If the foreign party is to recover its investment ahead of time during the period of the venture’s operation, the Chinese and foreign parties shall, as stipulated by the relevant laws and agreed in the Contractual Joint Venture contract, be liable for the debts of the venture. 4. The management organization of a Contractual Joint Venture much more than one type. A contractual joint venture shall establish a board of directors or a joint managerial institution which shall according to the contract or the articles of association for the contractual joint venture, decide on the major issues concerning the venture. Although Contractual Joint Venture is one type of joint venture in China, but equity joint venture is still a major type. In general, “Joint Venture” in China usually refers to Equity Joint Venture. So this article will mainly discuss the application of law about the contract of equity joint venture. 2. The Joint Venture Contract in China “Joint Venture contract” in China refers to a document agreed upon and concluded by the parties to the joint venture on their rights and obligations. The main items of it are:8 8 Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment. Promulgated by the State Council

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1. The names, the countries of registration, the legal address of parties to the joint venture, and the names, professions and nationalities of the legal representatives thereof. 2. Name of the joint venture, its legal address, purpose and the scope and scale of business. 3. Total amount of investment and registered capital of the joint venture, investment contributed by the parties to the joint venture, each party’s investment proportion, forms of investment, the time limit for contributing investment, stipulations concerning incomplete contributions, and assignment of investment. 4. The ratio of profit distribution and losses to be borne by each party. 5. The composition of the board of directors, the distribution of the number of directors, and the responsibilities, powers and means of employment of the general manager, deputy general manager and high-ranking management personnel. 6. The main production equipment and technology to be adopted and their source of supply. 7. The ways and means of purchasing raw materials and selling finished products. 8. Principles governing the handling of finance, accounting and auditing. 9. Stipulations concerning labor management, wages, welfare, and labor insurance. 10. The duration of the joint venture, its dissolution and the procedure for liquidation. 11. The liabilities for breach of contract. 12. Ways and Procedures for settling disputes between the parties to the joint venture. 13. The language used for the contract and the conditions for putting the contract into force. The annex, for example, the articles of association of the Joint Venture, to the contract of a joint venture shall be equally authentic with the contract itself. on Sep. 20, 1983 Amended by the State Council on Jan.15 1986, Dec. 21, 1987 Amended by the State Council according to the Decision of the State Council on Amending the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment on July 22, 2001.

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“Joint venture contract” is different from the “joint venture agreement”. The “joint venture agreement” mentioned in these Regulations refers to a document agreed upon by the parties to the joint venture on some main points and principles governing the establishment of a joint venture. If the joint venture agreement conflicts with the contract, the contract shall prevail. If the parties to the joint venture agree to sign only a contract and articles of association, the agreement can be omitted. When a contract of a joint venture shall be signed, the parties of it should mention the Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment.9 In the provision, stipulate that foreign-funded projects fall into 4 categories, namely encouraged, permitted, restricted and prohibited ones: A. Encouraged projects A project in any of the following situations shall be listed as the encouraged foreign-funded projects: 1. Being of new agriculture technologies, agriculture comprehensive development, or energy, transportation and important raw material industries. 2. Being of high and new technologies or advanced application technologies that can improve the product performance and increase the technology economic efficiency of the enterprises or those that can produce the new equipments and new materials which the domestic production capacity fails to produce. 3. Meeting the market needs and being able to improve the product level, develop new markets or increase the international competitive capacity of the products. 4. Being of new technologies and new equipments that can save energy and raw material, comprehensively utilize resources and regenerate resources, and prevent environment pollutions. 5. Being capable of bring into the advantages of human power and resources of the mid-west region into full play and being in conformity to the industrial policies of the State. 6. Other situations as provided for by laws and administrative regulations. 9 The Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment came into force on April 1, 2002.

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Most of the joint venture in China now are encouraged foreign-funded projects, the government of China always attach great importance to the encouraged projects. These joint ventures act a very important rule in the economic field of China. B. Restricted projects 1. Being of technology lagged behind. 2. Being adverse to saving resources and improving environment. 3. Engaged in the prospecting and exploitation of the specific type of mineral resources to which the State applies protective exploitation. 4. Falling into the industries that the State opens step by step. 5. Other situations as provided by laws and administrative regulations. C. Prohibited projects 1. Harming the State safety or impairing the public interests. 2. Polluting the environment, damaging natural resources or harming human health. 3. Occupying too much farmland and being adverse to the protection and development of land resources. 4. Harming the safety and usage of military facilities. 5. Using the particular techniques or technologies of China to produce products. 6. Other situations as provided for by laws and administrative regulations. D. Permitted projects The foreign-funded projects that don’t fall into the categories of encouraged, restricted or prohibited projects shall be the permitted foreign-funded projects. The foreign-funded projects that are encouraged, restricted and prohibited shall be listed in the Catalog of Foreign-funded Industry Guidance.10

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Promulgated on March 11, 2002, and effective as of april 1, 2002.

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For the reason that the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulate: The formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. So it needs to consider and obey those project rules when one signs a contract of joint venture. II. THE APPLICATION OF LAW ABOUT THE CONTRACT OF “JOINT VENTURE” IN CHINA As stated above, the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulates: the formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. But how we understand this article? It needs to know the following aspects. 1. The basic principle of application of law of the article 12 is as the same as the Company Law of the People’s Republic of China 11 The article 18 of the Company Law of the People’s Republic of China stipulate: the foreign-invested limited liability company governed by this law. And the article 4 of the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures is: A joint venture shall take the form of a limited liability company. So the contract of joint venture also governed by the Company Law of the People’s Republic of China. Analysis the relation of The Company Law of the People’s Republic of China and the Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures. Based on the basic principle of law in China, the Company Law is belong to common law, and the joint venture law is belong to special law. When the Company Law has no stipulations to adopt 11

Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National People’s Congress on December 29, 1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the People’s Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National People’s Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the President of the People’s Republic of China, and effective as of the date of promulgation.

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some situation of a contract of joint venture, and the joint venture law has some special rules can adopt the contract, those special rules of the joint venture law shall be applicable. If the joint venture law had no rules to adopt some situation of a contract of joint venture, but the Company Law has definite stipulations, these definite stipulations of the Company Law should be used. If the stipulations of the Company law and the joint Venture law have conflicts, the stipulations of the Joint venture shall be applied. There are many articles about the limited liability company in The Company Law of the People’s Republic of China. For example, those articles about the name of a company, articles of association and registered capital etcetera, all of them are applicable to the contract of joint venture because “a joint venture is a limited liability company”. And the name of a company, articles of association and registered capital etc. are the main items of a Joint Venture contract of China. The article 9 of the Company law of PRC stipulates: A limited liability company established according to this law must clearly indicate the words “limited liability company” in its name. The article 11 is: articles of association must be formulated in accordance with this law when a company is incorporated. A company’s articles of association shall have binding force on the company, its shareholders, directors, supervisors and managers. A company’s scope of business shall be defined in its articles of association and registered in accordance with the law. Items within the company’s “scope of business” that are subject to restrictions under laws, administrative rules and regulations shall be approved in accordance with the law. The article 23 is about the registered capital: The registered capital of a limited liability company shall be the amount of the paid-up capital contributions of all its shareholders as registered with the Company Registration Authority. The registered capital of a limited liability company shall be no less than the following minima (1) RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in production and operation; (2) RMB 500 000 yuan for a company engaged mainly in commodity wholesale; (3) RMB 300 000 yuan for a company engaged mainly in commercial retailing; and (4) RMB 100 000 yuan for a company engaged mainly in science and technology development, consultancy or services. Where the minimum registered capital of a limited liability company in specified trades needs to be higher than those stipulated in the preceding paragraph, it shall be stipulated by the laws and administrative rules and regulations separately. On the other hand, the Company law of PRC also

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stipulates about the registered capital: A shareholder may make its capital contributions to a company in currency or by contributing material objects, industrial property rights, non-patented technology or land-use rights to be contributed as capital must undergo an asset valuation and verification, and shall not be overvalued or undervalued. The appraisal and valuation of land-use rights shall be handled in accordance with the laws and administrative rules and regulations. The investment in the form of industrial property rights and non-patented technology at their appraised value shall not exceed twenty percent of the registered capital of a limited liability company, except where special State regulations in respect of the application of high and new technological achievement provide otherwise. 2. The Contract Law of the People’s Republic of China12 has the same stipulation as the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China About the application of law of the joint venture of China, the Contract Law of the People’s Republic of China has the same stipulation as the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China. The article 126 of the Contract Law of the People’s Republic of China stipulated: The parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to the settlement of their contract disputes, except as otherwise stipulated by law. If the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied. The contracts for Chinese-foreign equity joint ventures, for Chinese-foreign contractual joint ventures and for Chinese-foreign cooperative exploration and development of natural resources to be performed within the territory of the People’s Republic of China shall apply the laws of the People’s Republic of China. In the article 126 of the Contract Law of the People’s Republic of China contains two principles: principle of autonomy of will and principle of the 12

Adopt at the Fifth meeting of the Fifth National People’s Congress on December 29, 1993, amended in accordance with the Decision on the Company Law of the People’s Republic of China at 13th Meeting of the Standing Committee of the Ninth National People’s Congress on December 25, 1999, and promulgated by Order No. 29 of the President of the People’s Republic of China, and effective as of the date of promulgation.

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closest connection. Based on the principle of autonomy of will, the parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to the settlement of their contract disputes, but except as otherwise stipulated by law. The contracts for Chinese-foreign Equity Joint Ventures to be performed within the territory of the PRC shall apply the laws of the People’s Republic of China. As the same, according with the principle of the closest connection, if the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied. But the contracts for Chinese-foreign Equity Joint Ventures to be performed within the territory of the PRC shall apply the laws of the People’s Republic of China. 3. The principle of application of law about the joint venture contract is in the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China 13 First, the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China defined the state of the joint venture: A Chinese-foreign Equity Joint Venture, Chinese-foreign contractual shall be qualified as a legal person in China, if it has the qualifications of a legal person and has been approved and registered by the administrative agency for industry and commerce in accordance with the law. In the territory of the People’s Republic of China, the legal person of PRC (including the contract of establishment the legal person) governed by the law of PRC is definitely. Second, the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China has the same principle with the Contract Law of the People’s Republic of China. Let’s see the article 145 of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China: The parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to settlement of their contractual disputes, except as otherwise stipulated by law. If the parties to a contract involving foreign interests have not made a choice, the law of the country to which the contract is most closely connected shall be applied.

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Adopted at the Fourth Session of the Sixth National People’s Congress, and promulgated by Order No. 37 of the president of the People’s Republic of China on April 12, 1986, and effective as of January 1, 1987.

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As stated above, the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment have the specific stipulates: The contracts for Chinese-foreign equity joint ventures to be performed within the territory of the People’s Republic of China shall apply the laws of the People’s Republic of China. As above stated, according to the basic theory of law of China, the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China is belong to the common law, the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China are belong to the specific law. Based the principle of law of PRC, when the common law, the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China has no some special detail stipulations to adopt some situation of a Contract of Joint Venture of China, and the Contract law of PRC and the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China joint have some special rules can adopt the contract, those special rules of the joint venture law shall be applicable. It is obvious that the principle of applying the law of PRC for a contract of joint venture is a basic principle in the law of PRC. For the reason that the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China adopted and effected in the time of planning economic in China, it is not adapt to the social and economic development of China now. But, before the Code of Civil law of PRC has been adopted and effected, it would be still governed the relations of the contract of Joint Venture of China. 4. The application of foreign law has been refused The article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulates very clearly: the formation of a joint venture contract, its validity, interpretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. That means, the contract of joint venture of China must and only governed by the Chinese law. In the practice of establishment a joint venture in China, some foreign enterprise consists to apply their country’s law in the contract of joint venture. It violated the principle of the law of China. For example, in one joint venture contract of China have this two articles:

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Article x. The joint venture shall adopt and comply with standards of conduct and business practices in conformity with the laws and regulations of the PRC and those standards applied by M International Inc. on a world wide basis, including the W International Inc.’s Business Code of Conduct, W International Inc.’s Proper Business Practices and W International Inc.’s Health Safety and Environmental Policy and Assurance System, and such laws and regulations of A country which extend to W International Inc.’s operation outside the A country, provided that they do not conflict (although they may be in addition to what is required by) with the laws and regulations of the PRC, including without limitations the A country’s Foreign Corrupt Practices Act and export controls laws and antiboycott laws. Article y. This Contract shall be interpreted and enforced in accordance with and governed by the promulgated and publicly available laws and regulations of the PRC. If no such promulgated PRC law exists to govern a particular matter relating to this Contract, then the relevant provisions in many treaty to which the PRC is a member or signatory may be applied. If there is no such treaty applicable, then general international practices may be applied. Any contract or agreement contained in any Schedule to this Contract shall be governed by the law chosen in such contract or agreement. These two articles mainly have the following contents: 1. The joint venture contract applies the law of PRC. 2. If no such promulgated PRC law exists to govern a particular matter relating to this Contract, then the relevant provisions in many treaty to which the PRC is a member or signatory may be applied. If there is no such treaty applicable, then general international practices may be applied. 3. The contract governed by those standers which applied by M International Inc. on a world wide basis if they do not conflict with laws and regulations of PRC. 4. The contract applies and obeys the law of A country if they do not conflict with laws and regulations of PRC. Some contents of the two articles of the joint venture contract have violated the law of PRC seriously. As this paper mentioned above, the article 12 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures Using Chinese and Foreign Investment stipulate: The formation of a joint venture contract, its validity, inter-

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pretation, execution and the settlement of disputes under it shall be governed by the Chinese law. According to the article, the contract of joint venture shall be governed by the law of PRC. And in the judicial process of PRC, apply a foreign law to a joint venture (include concluding a contract of joint venture) is impossible. First, the joint venture is a Chinese legal person which established according with the law of China. The article 2 of the Regulations for the Implementation of the Law of the People’s Republic of China on Joint Ventures is: Joint ventures using Chinese and foreign investment established within China’s territory in accordance with the Law on ChineseForeign Joint Ventures are Chinese legal persons and are subject to the jurisdiction and protection of Chinese law. That means, the contract of joint venture is also apply the law of PRC. Second, in the law of China, there have not this content that a foreign country’s law shall adopt and comply in the field of China if they do not conflict with the laws and regulations of the PRC. III. BRIEF SUMMARY To conclude, Chinese Joint Venture’s feature and other aspects have a strong influence to the Contract of Joint Venture of China. And the contract of joint venture of PRC should governed by the Law of PRC. Any viewpoint and practice that the contract of joint venture of PRC could apply the foreign law (even if these laws are not conflict to the law of PRC) should be refused. Although sometime we could see some items about using foreign law14 in the contract of joint venture of China, but it is invalid in the judicial practice in PRC.

LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATAR Emilio González de CASTILLA DEL VALLE* SUMARIO: I. La declaración unilateral de voluntad. II. El contrato. III. El contrato de promesa. IV. La opción y el contrato de policitación o precontrato. V. Conclusiones.

Actualmente México cuenta con un Código Civil Federal de conformidad con el decreto de fecha 29 de mayo del año 2000, en el cual el legislador federal recogió el Código Civil de 1928 (publicado en el Diario Oficial el 26 de marzo de 1928, y en vigor a partir del 10 de octubre de 1932) para incorporarlo como Código Civil Federal. Antes de dicha reforma, el citado Código Civil de 1928 era aplicable en el Distrito Federal en asuntos del orden común y en toda la República en materia de orden federal. Así, actualmente tenemos un Código Civil aplicable en todo el país, y que es supletorio de la materia mercantil, de conformidad con el artículo 2 del Código de Comercio, y tantos códigos civiles cuantas entidades federativas existen en el país, aplicables en el ámbito territorial estatal. Corolario de lo anterior es que el Distrito Federal —independientemente de la discusión de si es o no una entidad federativa como los demás estados— tiene su propio Código Civil autónomo e independiente del federal a partir del 25 de mayo de 2000. En esas circunstancias es punto más que difícil hacer un análisis comparativo de todas las legislaciones estatales y federal y ello desborda el objetivo de este estudio, por lo que me limitaré a analizar el Código Civil Federal con algunos muy breves apuntes comparativos con el Código Civil del Distrito Federal. El lector deberá, pues, hacer una revisión de los criterios * Abogado postulante. Maestro titular de Obligaciones civiles, Escuela Libre de Derecho.

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aquí contenidos a la luz de las disposiciones particulares de cada entidad federativa, y hacer los cambios y consideraciones pertinentes tomando en cuenta las disposiciones especiales estatales no coincidentes con las aquí analizadas. Por otra parte, a guisa de advertencia, se aclara que por el perfil del trabajo, no se desarrollan múltiples conceptos jurídicos que son presupuesto de razonamientos posteriores y conclusiones. Dichos presupuestos no desarrollados pueden ser materia de disenso, por lo que se tendría que discutir dichos presupuestos enunciados, lo que enriquecería el trabajo, pero que por los límites de tiempo es imposible desarrollar. I. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD El Código Civil Federal reconoce y regula la declaración unilateral de voluntad como fuente extracontractual de obligaciones, de conformidad con el texto de los artículos 1860 a 1881. Dentro de dicha categoría se reconocen el ofrecimiento al público, la promesa de recompensa, el concurso con promesa de recompensa, la estipulación a favor del tercero y, para algunos, los títulos a la orden o al portador. Dentro de la lista de fuentes especiales de obligaciones por declaración unilateral de voluntad, se discute si la inclusión de la estipulación a favor de tercero es correcta o no, puesto que la opinión generalizada de autores modernos identifican a esa figura como un verdadero contrato entre estipulante y promitente en favor de un tercero, en cuyo patrimonio nace un derecho de naturaleza revocable hasta en tanto no manifieste su deseo de querer aprovechar la prestación estipulada en su favor. Por otro lado, es evidente que existen otras disposiciones que presuponen la existencia de una obligación de origen especial a través de la declaración unilateral de voluntad, pero que, sin embargo, no se encuentra dentro del capítulo específico de la declaración unilateral de voluntad regulada en el Código Civil Federal. El caso concreto lo tenemos en la policitación u oferta con fijación de plazo volitivo o legal, dentro de la regulación relativa a la formación del consentimiento que, junto con el objeto, son elementos de existencia del contrato como fuente de obligaciones. Nos referimos a los artículos 1804 y 1806 del Código Civil Federal, los que no se encuentran ubicados en el capítulo de la declaración unilateral de voluntad sino en el del consentimiento como elemento del contrato, pero que establecen

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una liga cuyo contenido, para algunos autores, presupone una obligación de origen extra-contractual. En este tema específico el Código Civil del Distrito Federal en su artículo 1803 contiene un texto distinto al similar del Código Civil Federal, en tanto que éste regula a los medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, como métodos expresos de expresar el consentimiento, mientras que aquél se limita a reconocer a la manifestación verbal, escrita o por signos inequívocos para referirse al consentimiento expreso. En torno a esta policitación u oferta regulada dentro del capítulo de la formación del consentimiento, cuyo origen y razón de ser es la declaración unilateral de voluntad del policitante, quien se coloca en una situación de compromiso por su sola voluntad unilateral, la terminología específica que utiliza el Código Civil Federal es en el sentido de que dicho autor de la oferta queda “ligado” por su ofrecimiento hasta la expiración del plazo volitivo (artículo 1804) o legal (artículo 1806). Se discute ampliamente si esa terminología es equivalente a “obligación”, es decir, si esa policitación u oferta es fuente de una obligación susceptible de incumplimiento, o de una liga, que es el texto que utiliza la legislación, como un ente distinto a aquella. Por otra parte, hay dos orientaciones muy claras en cuanto a las posibles consecuencias resultantes de la violación al autocompromiso adquirido por el policitante u oferente a través de su declaración unilateral de voluntad. Una de ellas, principalmente apoyada por R. J. Pothier, en el sentido que la violación a dicha liga impide realmente la formación del contrato por la aceptación del policitado, quedando a éste el único recurso de reclamar los daños y perjuicios de origen extracontractual. La segunda orientación, fundamentalmente apoyada por E. Gaudenet, sostiene que la revocación o incumplimiento en la liga resultante de la policitación, no impide la formación del contrato, si dicha policitación es aceptada por el solicitado oportunamente, de tal manera que la responsabilidad será siempre contractual, por lo que el policitado podrá exigir el cumplimiento del contrato, ya que, en esa tesitura, la retracción de la oferta es imposible. Esta última posición de E. Gaudemet, que quizá ha ganado más adeptos, encuentra algunos obstáculos más prácticos que teóricos, en la hipótesis de la doble policitación sobre un mismo objeto, sin advertir al primer policitado que el policitante retiene la facultad de ofrecer el mismo objeto a terceros. Pero en realidad, si el objeto de la doble policitación con plazo es un bien fungible, el policitante podrá cumplir contractualmente con ambos policita-

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dos en caso de que ambos hayan aceptado la oferta dentro del plazo. Si el objeto de la doble policitación no es fungible, deberá cumplirse el contrato en favor de quien haya aceptado en primer lugar, aunque haya sido el segundo en recibir la policitación, sin perjuicio de responder al otro policitante que también haya aceptado la oferta aunque en segundo lugar, quien podrá exigir, entonces, los daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, toda vez que existió acuerdo de voluntades sobre un bien no fungible. Esta regla general puede tener una excepción en la hipótesis que se acredite la complicidad entre el promitente y el segundo policitado, que acepta en primer término, con la intención de desplazar la expectativa del primer solicitado; pero aun en esta hipótesis se ve una responsabilidad contractual. Si todo lo anterior es correcto, la conclusión es que la liga de que habla el artículo 1804 y 1806 del Código Civil Federal no constituye propiamente una obligación de origen extracontractual, sino una expectativa de contratación de naturaleza irreversible, una vez que haya llegado al conocimiento del destinatario en los términos del artículo 1808 del Código Civil Federal. Es decir, dicha expectativa irreversible encuentra su origen, no sólo en la declaración unilateral de voluntad del policitante, sino también en el conocimiento que el destinatario tenga de dicha policitación, pues ello es lo que crea (hace nacer) la expectativa irreversible o liga. Así, de aceptarse oportunamente la policitación, habrá siempre una responsabilidad contractual, aun en la hipótesis en que el policitante quisiera revertir los efectos de la misma, es decir la expectativa contractual válidamente creada en el patrimonio de policitado. De no aceptarse oportunamente la policitación, se diluye la expectativa contractual sin ninguna responsabilidad, sin que dicha expectativa, a la sazón frustrada, se identifique con una obligación propiamente dicha. Lo anterior evidentemente hace concluir que la declaración unilateral de voluntad que se identifica como policitación u oferta, no es propiamente una fuente de obligaciones. Regresando, en forma breve (por no ser el tópico fundamental de este opúsculo), al capítulo de la declaración unilateral de voluntad del Código Civil Federal, también existen serios cuestionamientos en cuanto a que cada una de las fuentes especiales ahí referidas sean, en realidad, una fuente extracontractual de las obligaciones. Al respecto, ya hicimos algún comentario breve en torno a la estipulación a favor de terceros, cuya naturaleza es contractual, no obstante los esfuerzos que algunos autores hacen para sostener que su verdadera natu-

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raleza jurídica lo es la declaración unilateral de voluntad del promitente; lo anterior para apegarse a un formulismo positivo por la ubicación de su regulación en el Código Civil Federal, lo cual encuentra como fundamento una razón meramente histórica, por ser las teorías en boga al momento de llevar a cabo los estudios que culminaron en el Código Civil de 1928, entonces aplicable en el Distrito Federal en asuntos del orden común y en toda la República en asuntos de orden federal, situación ya modificada actualmente. Los demás temas específicos abordados por el capítulo de la declaración unilateral de voluntad en el Código Civil Federal, deben ser analizados sin perder de vista lo novedoso del tema, en comparación con el contrato y los cuasicontratos como fuentes —tradicionales— de las obligaciones. Estos últimos de origen ancestral romano y aquella (la declaración unilateral de voluntad) de cuño muy reciente, pues sus primeros exponentes se encuentran en los años de 1874 a 1900 (Siegel, Works, Saleilles, Guihaire, entre otros). El ofrecimiento al público presenta entonces la problemática de saber si la supuesta obligación que nace como consecuencia de dicha oferta, tiene un sujeto activo concreto y determinado, lo cual, a su vez, nos lleva a la temática referente a la determinación de los sujetos en el vínculo jurídico como requisito de existencia del mismo. Para algunos, como Cristóbal Montes, la indeterminación del sujeto activo no es óbice para la existencia del vínculo jurídico. Para otros, como Giorgiani, con la sola promesa el supuesto de hecho no es completo y sólo puede desembocar en una situación definitiva cuando se complete el supuesto de hecho, que es la determinación del sujeto activo. Estos comentarios son aplicables por igual a la promesa de recompensa y concurso con promesa de recompensa, como variantes del ofrecimiento al público. Una cosa es, entonces, el sostener el ofrecimiento con sujeto indeterminado, y otra cosa distinta es el dar, hacer o no hacer, producto de una aceptación por un sujeto concreto y determinado. Deber el primero y obligación el segundo. Finalmente, en cuanto a los títulos a la orden y al portador, algunos esfuerzos se han hecho para sostener que, en realidad, los artículos del Código Civil Federal que lo regula, no quedaron derogados por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y que, por tanto, existe la posibilidad jurídica de la emisión de títulos a la orden o al portador de naturaleza civil. Se antoja

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difícil vislumbrar un título civil de esa naturaleza, en tanto que no existe una tipificación de los mismos en el Código Civil Federal y que, por tanto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se puedan crear tantos títulos a la orden o al portador como la imaginación pueda concebir, con las características de literalidad e incorporación. Sin profundizar más sobre el tema, resulta discutible considerar a la declaración unilateral de voluntad como una fuente autónoma, aunque especial, de obligaciones, como derecho de crédito personal, sin dejar de reconocer que dicha declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de expectativas jurídicas, inclusive irreversibles, que pueden comprometer a su autor. II. EL CONTRATO El contrato se ha considerado como la fuente primordial de las obligaciones, es decir del derecho de crédito personal. El contrato tiene un origen ancestral en raíces romanas. Se ha hecho un esfuerzo de clasificación, con fines primordialmente didácticos, para distinguir el convenio del contrato. De acuerdo con nuestra legislación positiva, efectivamente se distingue el convenio del contrato en tanto que, de conformidad con el artículo 1792 del Código Civil Federal, el convenio es el acuerdo de dos o más personas (léase voluntades) para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Por su parte, el artículo 1793 del citado ordenamiento señala que los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos. Lo anterior supone una clara distinción que recoge la legislación positiva vigente, distinción que tiene una vocación eminentemente pedagógica, pero que quizá no tenga una relevancia sustantiva y práctica importante. Hay un esfuerzo loable para justificar la distinción, que consiste en señalar que los convenios se refieren primordialmente a obligaciones, pues así lo señala el texto del artículo 1792, mientras que los contratos se avocan no sólo a las obligaciones, sino también a los derechos, de donde se desprende la conclusión para quienes tienen esta óptica, que los derechos a los que se refiere el texto del artículo 1793, son los derechos reales, para con ello concluir que los derechos reales solamente pueden ser creados o transferidos mediante los contratos. Este razonamiento, de origen gramatical, dejaría fuera la extinción o modificación de los derechos reales, quedando

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trunco el sistema, además de que no podríamos hablar propiamente de una creación covencional de derechos reales, puesto que si la propiedad corresponde originariamente a la nación, es solamente ella a la que, a través de legislación secundaria, le corresponde crear derechos reales de propiedad, con las limitaciones y características correspondientes, así como sus variantes y modalidades. Los derechos intangibles de carácter dominical, como pueden ser los derechos de propiedad industrial, podrían caber dentro de esta estructura ideológica. También se ha señalado la posible deficiencia del artículo 1972 al no incluir otros aspectos como podrían ser la ratificación de derechos y obligaciones, crítica que consideramos infundada, toda vez que, de una interpretación jurídica del precepto, debemos concluir que en realidad comprende tanto la ratificación como cualquier otro acto jurídico que incida en el derecho personal del crédito y su correlativa obligación. El contrato como fuente de obligaciones personales —independientemente de que pueda ser fuente de transmisión de derechos reales— tiene una clasificación reconocida en el Código Civil Federal que es sumamente importante para evaluar las consecuencias jurídicas y económicas que pueda generar, aunque utiliza criterios de clasificación limitados, sin agotar otros que pueden ser de similar o mayor importancia. Así, los artículos 1835 a 1838 del Código Civil Federal clasifican a los contratos de unilaterales o bilaterales, dependiendo de si se generan obligaciones recíprocas o si solamente se generan obligaciones a cargo de una de las partes, sin que la otra quede obligada para la primera. Este criterio de origen estrictamente jurídico no se desdobla en la legislación positiva para precisar si la bilateralidad es genética, es decir, que surge en la formación del contrato, o funcional, es decir, la que resulta de la posible interdependencia de las obligaciones, aspecto este último que resulta fundamental para determinar si se aplica o no el pacto comisorio tácito contemplado en el artículo 1949 del propio ordenamiento, puesto que su aplicación se limita a aquellas relaciones bilaterales interdependientes como consecuencia del sinalagma funcional y no así a las que, aunque bilaterales, no gozan de la virtud del sinalagma o interdependencia. Por otro lado, el Código Civil Federal recoge la clasificación de contrato oneroso o gratuito, de cuño estrictamente económico, y que supone provechos y gravámenes recíprocos en el primero y provechos exclusivos de una de las partes en el segundo. Este criterio de clasificación se desdobla en el derecho positivo mexicano en oneroso conmutativo y oneroso aleato-

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rio, que parte del criterio jurídico económico del momento en que se conozcan y se puedan apreciar el beneficio o la pérdida que de ellos resulte. En el conmutativo, el beneficio o la pérdida resultante se conocen desde la génesis del contrato, mientras que en el aleatorio la evaluación de la ganancia o pérdida, es decir el monto, depende de un acontecimiento incierto, sin que esto último permita ubicar a esta hipótesis dentro de la condición como modalidad de la obligación, puesto que no está de por medio la existencia misma de la obligación sino solamente su cuantificación, y de ahí el riesgo económico de una de las partes. En esta tesitura, no existe un criterio normativo para aislar a los contratos aleatorios como aquéllos en donde la pérdida o la ganancia funcionen en forma bidireccional entre las partes contratantes, es decir, que lo que es ganancia para una es pérdida para otra, de aquellos otros que se ven impregnados de un alea, pero que los beneficios y las pérdidas son comunes a las partes contratantes, pues todos reciben simultáneamente dichos beneficios o pérdidas; el caso se da en los contratos asociativos. Esta distinción sí se llega a hacer en doctrina, para aislar a los primeros como los únicos contratos estrictamente aleatorios, sin dejar de reconocer el alea o riesgo que impregna a los otros. Existen otros múltiples criterios de clasificación de suma importancia, pero que no son recogidos en el Código Civil Federal y que, sin embargo, se recurre a ellos para efectos de evaluar en un momento determinado las consecuencias jurídicas y económicas del contrato como fuente de obligaciones personales. Sólo para mencionar alguno de ellos, sin que este listado sea exhaustivo y sin que se desarrolle el tema con profundidad, pues no es el propósito de este artículo, encontramos a los contratos verbales, formales y solemnes, que dependen de los requisitos establecidos en la ley para que su celebración revista determinada formalidad; contratos obligacionales y contratos con efectos reales, que dependen de si del contrato es fuente exclusivamente de obligaciones personales o si el contrato genera desde su génesis (salvo pacto en contrario) la transmisión de propiedad objeto del mismo; contratos reales, que son aquellos en los cuales la entrega del objeto cosa del contrato es requisito existencial, clasificación que se encuentra en claras vías de extinción; contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida, de ejecución continua y de tracto sucesivo, criterio que depende de si la obligación se cumple en forma simultánea a la celebración del contrato o si la obligación se ejecuta dentro de un plazo determinado o bien si existe el cumplimiento continuo ininterrumpido de la

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obligación durante el plazo del contrato o, finalmente, si existen prestaciones periódicas y sucesivas. El punto más importante del contrato como fuente de obligaciones personales radica en que, sin perjuicio de considerarlo como un acto jurídico, por oposición al hecho jurídico, si es que se adopta esa orientación doctrinal, o con independencia de que se le considere como negocio jurídico, por oposición o derivación del acto jurídico, si es que se adopta esta otra orientación doctrinal, lo que es claro es que los efectos que produce no se limitan —ni deben limitarse— a lo que las partes hayan contemplado en el acto volitivo, sino que genera todos aquellos efectos y consecuencias que, según su naturaleza, se deriven de la buena fe, los usos y la ley. De esta manera, es evidente que los efectos del contrato como fuente de obligaciones, desborda los límites volitivos al poder generar consecuencias que derivan de su naturaleza conforme a la buena fe, a los usos y a la ley y que, inclusive, pudieron ser imprevistos por los propios contratantes. Para poder hacer una justa apreciación de esas consecuencias que desbordan la previsión volitiva de las partes, es preciso analizar la naturaleza del contrato, para lo cual es fundamental recurrir a los criterios de clasificación de los mismos, tanto de los reconocidos en la legislación positiva como de los reconocidos en la doctrina, y a los cuales hicimos breve referencia con anterioridad sin pretender agotar el tema. III. EL CONTRATO DE PROMESA La promesa de contrato se encuentra tipificada y regulada como contrato nominado en el Código Civil Federal en sus artículos 2243 a 2247, y es el único contrato reconocido como contrato preparatorio, no obstante que existen otros contratos cuya celebración es previa y sirven como vehículo para la celebración de otros actos jurídicos, como es el caso del mandato. De ahí, quizás, la distinción de contrato preparatorio y precontrato. De conformidad con la regulación específica de la promesa de contrato, a través de ésta se asume la obligación de otorgar un contrato futuro definitivo, necesariamente posterior, y el propio Código establece que puede ser unilateral o bilateral. No existe una disposición en la legislación positiva que nos aclare si este contrato puede ser oneroso o gratuito o si, por su naturaleza, únicamente puede generar una vinculación jurídica estrictamente gratuita.

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En cuanto al primer criterio de clasificación, de origen estrictamente jurídico, la bilateralidad dependerá de si ambas partes celebrantes de la promesa de contrato se obligan a otorgar el contrato futuro definitivo, cuyos elementos esenciales deben quedar previstos en la promesa, por una parte, y por la otra, fijando el marco temporal dentro del cual debe otorgarse dicho contrato definitivo, puesto que, por disposición expresa del artículo 2246 del Código Civil Federal, no es factible omitir en la promesa el marco temporal dentro del cual debe otorgarse el contrato definitivo, por ser un elemento esencial. Con ello el legislador infiere que en ausencia de dicha determinación del marco temporal o plazo dentro del cual se debe otorgar el contrato definitivo, por una omisión de las partes, no es factible aplicar el régimen legal supletorio de dicha laguna convencional, es decir, el artículo 2080 del Código Civil Federal que permite, ante la ausencia de un plazo convencional, recurrir a la intimación judicial o extrajudicial, ante notario o ante dos testigos, para que, entonces, se detone el plazo legal de 30 días o del tiempo necesarios para el cumplimiento de la obligación, según se trate de una obligación de dar o de hacer. Por disposición del artículo 2245 del Código Civil Federal, la bilateralidad de la promesa de contrato supone que ambas partes quedan obligadas a un hacer, consistente en la celebración del contrato definitivo cuyos elementos esenciales quedaron fijados en el propio contrato preparatorio. Al respecto, la siguiente tesis es ilustrativa: Registro IUS: 270832 Sexta época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Cuarta Parte, LVII, p. 124, aislada, Civil. Rubro: Promesa, contrato de. Texto: Conforme a los artículos 2243 a 2246 del Código Civil del Distrito Federal, puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro, en forma unilateral o bilateral, siempre que la promesa se haga constar por escrito, contenga los elementos característicos del contrato definitivo y se limite a cierto tiempo. En la promesa unilateral una parte es el promitente y la otra el beneficiario, es decir, el promitente es el que queda obligado a celebrar un contrato futuro determinado, y el beneficiario, en cambio, no asume ninguna obligación, simplemente acepta la proposición de su contraparte; de suerte que queda a su arbitrio exigir o no exigir, a su debido tiempo, la celebración del contrato definitivo correspondiente. En la promesa bilateral ambas partes son promitentes y beneficiarios recípro-

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cos, de modo que mutuamente se puede exigir el cumplimiento de la obligación de hacer, consistente en la celebración o firma del contrato definitivo. Precedentes: Amparo directo 8/61. Sucesión de Antonio Masetto Regazzo. 23 de marzo de 1962. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, cuarta parte, Tercera Sala, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 231, p. 655, bajo el rubro “Promesa, contrato de”.

Es consabido, por otra parte, el criterio de nuestro máximo tribunal, en el sentido de que, palabras más o palabras menos, si ya existió un principio de ejecución del contrato definitivo al momento de concluirse el contrato preparatorio de promesa, estamos en presencia del cumplimiento ya del contrato definitivo y, por lo tanto, ante la ejecución de una obligación de dar y no de hacer. En otras palabras, da la impresión que la obligación de hacer originada por el contrato preparatorio de promesa se ve alterada por una obligación de dar resultante del contrato definitivo, como consecuencia y en virtud de que este último ya ha iniciado su vigencia como consecuencia del principio de ejecución simultáneo a la celebración del contrato preparatorio de promesa. No es muy claro el criterio de la corte en cuanto a si la obligación de hacer ha sido novada casi fugazmente por una obligación de dar, o si aquella ni siquiera llegó a existir, pues la única obligación que surge del acuerdo de voluntades es la obligación de dar por virtud de la ejecución incipiente del llamado contrato definitivo realizada a la luz y al amparo de la promesa de contrato cuya finalidad natural se ve frustrada. Al respecto, existe la siguiente tesis: Núm. Registro: 248,596. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Séptima época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo: 193-198, Sexta Parte. Tesis, p. 48. Genealogía. Informe 1985, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 11, p. 49. Compraventa bajo aspecto de promesa de venta. No es exacto que por especificarse en el documento base de la acción que la operación concertada se refiere a un contrato preliminar de compraventa celebrado en términos de lo dispuesto por los artículos 2243, 2244 y 2246 del Código Civil, fijándose un plazo de cuarenta y cinco días para otorgarse el contrato definitivo, por esa circunstancia se trate de una promesa de contrato de compraventa, es decir, atendiéndose al texto literal inserto en dicho

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documento, toda vez que la naturaleza jurídica de los contratos depende, no de la designación que le hayan dado las partes, que pudiera ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por los contratantes, en relación con las disposiciones legales vigentes y especialmente por lo dispuesto en el artículo 1851 del Código Civil; de tal suerte que si de la lectura de los antecedentes y clausulado del contrato base de la acción, se advierten hechos y actos consentidos por los colitigantes, que implican un concierto de voluntades tendientes al perfeccionamiento de un contrato informal de compraventa sujeto a las modalidades impuestas a la misma, relativa al término y la condición a que se hace referencia en una cláusula de dicha operación y en cuyo texto se estipuló que el “promitente comprador”, se compromete a pagar al promitente vendedor el precio de $1,700,000.00 (un millón setecientos mil pesos 00/100 M. N.), de la siguiente forma: a) $200,000.00 (doscientos mil pesos 00/100 M. N.) a la firma de este contrato preliminar”, advirtiéndose, además, en el propio contrato, una constancia manuscrita de que el “promitente vendedor” recibió del “promitente comprador” un cheque por $200,000.00 y además el “promitente vendedor” admitió en la confesional a su cargo ser cierto que recibió la suma de doscientos mil pesos, a cuenta de dicho contrato, en ese orden de ideas, si los contratantes convinieron en la celebración de una promesa bilateral de compraventa, como así se pactó y tanto el promitente vendedor como el promitente comprador estuvieron de acuerdo en el objeto y precio del inmueble y además el promitente comprador dio cumplimiento a lo pactado en la cláusula transcrita de dicho contrato, resulta evidente que en el caso se trató de la celebración de un contrato de compraventa, no de un contrato preliminar de compraventa, al concurrir las dos promesas: de vender y comprar y determinarse el objeto y precio, existiendo así, como ya se dijo, una concordancia de voluntades que lleva a la realización de una compraventa, por reunirse los elementos constitutivos de la misma, surgiendo en esa forma en cualesquiera de los contratantes, la acción de exigir la satisfacción de las solemnidades relativas para que el contrato sea perfecto en su forma. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo D. C. 2206/84. Ignacio Cobo González y Graciela Trujillo de Cobo. 10 de enero de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramírez Gámez.

Por otra parte, el contrato preparatorio de promesa puede ser unilateral, por oposición al bilateral, y es cuando solamente uno de los contratantes se obliga para con el segundo a otorgar el contrato definitivo, cuyos elementos esenciales están predeterminados en el contrato de promesa, sin que el segundo de los contratantes quede, a su vez, obligado para con el primero.

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En otras palabras, el contrato preparatorio de promesa sigue generando una obligación de hacer mas no de dar, y aquella es a cargo de una de las partes, pues la segunda no adquiere compromiso alguno de hacer, sino que únicamente tendrá la facultad de exigir del obligado el cumplimiento de su obligación de hacer, que se traduce en el otorgamiento y celebración del contrato definitivo pactado. A primera vista, entonces, no habría campo para determinar, desde el punto de vista económico, si dicho contrato de promesa debe ser oneroso o gratuito, puesto que los efectos económicos deseados por las partes se darían al celebrar el contrato definitivo, y por ello se ha llegado a sostener que el contrato de promesa es de naturaleza gratuita, pues la onerosidad, según esta opinión, está excluida de la promesa. Nos parece también aventurada la afirmación que la promesa de contrato puede ser oneroso en la medida y en función de que las partes reciben un provecho o beneficio, al recibir las bondades de la obligación correlativa de hacer (otorgamiento del contrato definitivo), aunque dichas bondades se traduzcan en beneficios o provechos jurídicos, pues ello implica trastocar la esencia del criterio distintivo entre bilateralidad y unilateralidad y gratuidad y onerosidad. Lo que parece ser claro es que no es incompatible con la promesa de contrato, el que se establezca una compensación económica a cargo de quien recibe la promesa unilateral de contratar y a favor de quien se obliga unilateralmente a otorgar el contrato definitivo dentro de cierto plazo, lo que sería característico de la promesa unilateral. En otras palabras, hay una compensación económica que se paga al promitente obligado al momento de celebrar la promesa de contrato, compensación económica que encuentra su origen y razón de ser precisamente en que el promitente se ha obligado unilateralmente a otorgar el contrato definitivo, si es que el receptor de la promesa así lo decide dentro del plazo, con el riesgo de que transcurra éste sin que se exija el otorgamiento del contrato definitivo, por no ser del interés del receptor de la promesa. La cantidad económica tiende a satisfacer el llamado costo de oportunidad que pueda tener el promitente, al no poder comprometer el objeto individualizado que sería materia del contrato definitivo. En este escenario, el contrato tendría naturaleza de bilateral, en tanto que hay obligaciones recíprocas, aunque de naturaleza divergente, pues una es de hacer (otorgar el contrato definitivo) y la otra es de dar (pago del precio por la promesa unilateral), pero simultáneamente hay unicidad en la obligación de hacer, es decir otorgar el contrato definitivo, en

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tanto que solamente una de las partes queda comprometida a otorgarlo, mientras que la otra no tiene obligación recíproca de hacerlo sino únicamente la factura de exigirlo, si así conviene a sus intereses, sin que lo anterior implique dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. Si aceptáramos y siguiéramos el criterio señalado con anterioridad, en el sentido de que el provecho de ser titular del correlativo derecho de la obligación de hacer a cargo del promitente, significa beneficio, aunque éste fuese jurídico (aunque detonaría un beneficio económico eventual), entonces bajo esa óptica, el citado contrato referido sería bilateral, pues existirían obligaciones recíprocas de las partes, aunque no interdependientes —la obligación de hacer a cargo de una consistente en otorgar el contrato definitivo y la obligación a cargo del otro, quien tiene la facultad de concluir o no el contrato definitivo, de pagar una contraprestación por el costo de oportunidad a favor del promitente— y oneroso, en tanto que hay provechos y gravámenes recíprocos, el primero jurídico que detonaría el efecto económico (ser titular del derecho correlativo para exigir el cumplimiento del contrato definitivo) y el segundo económico en sentido estricto (la contraprestación económica por la promesa unilateral). La consecuencia expresa esencial del contrato de promesa unilateral o bilateral, es la obligación de hacer, que según el artículo 2245 del Código Civil Federal consiste en el otorgamiento del contrato prometido; sin perjuicio de que, en forma accidental, pueda contener obligaciones de dar, como el pago de dinero por el costo de oportunidad en el unilateral. Si la esencia y los efectos del contrato de promesa es el generar una obligación de hacer, el Código Civil Federal es muy claro en cuanto a las consecuencias derivadas de su incumplimiento, puesto que el artículo 2027 señala que el acreedor tiene derecho a pedir que dicha obligación de hacer se ejecute por otro, a costa del obligado, cuando la sustitución sea posible, además de responder de los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, de conformidad con los artículos 2104 y 2110 del Código Civil Federal. Si la sustitución no es posible, que es la hipótesis contraria al artículo 2027, por ejemplo por el hecho de que la prestación de hacer sea “intuitu personae”, el acreedor no tendrá otra alternativa que exigir los daños y perjuicios, precisamente porque la sustitución es imposible. Lo anterior nos lleva a considerar si la obligación de hacer derivada de la promesa de contrato puede ser sustituida, es decir, ejecutada por otro a

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costa del obligado o no. Si la sustitución es posible por ser susceptible de otorgarse por un tercero, el acreedor tendrá satisfacción in natura de su pretensión, sin perjuicio del pago de daños y perjuicios moratorios. Por el contrario, si la sustitución no es factible, por no poder ser otorgado por un tercero a costa del obligado, el acreedor verá frustrada su pretensión, sin perjuicio de exigir, de cualquier forma, el pago de daños y perjuicios compensatorios. A este respecto, el artículo 2247 del Código Civil Federal señala que si el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez, salvo el caso de que la cosa ofrecida haya pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedará sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan originado a la otra parte. La pregunta es si este artículo en su texto y en su interpretación jurídica, permite ser el vehículo que sustituye el cumplimiento de la obligación de hacer derivado de la promesa de contrato a que se refiere el artículo 2027, o si, por el contrario, este artículo se limita al aspecto estrictamente formal de otorgamiento de los documentos necesarios para dar forma al acto jurídico, sin que suponga la posibilidad de sustituir al obligado —por el juez— en el cumplimiento de su obligación de otorgar el contrato definitivo. Ya existen opiniones que señalan que la sustitución —por el juez— no tiene cabida en la promesa de contrato, pues el contrato prometido sólo puede tener como parte al promitente y no a un sustituto, sin poder decirse que esto —la sustitución— se da en la firma en rebeldía prevista en el artículo 2247, simplemente porque ello no hace cambiar en su persona al promitente. Dicho de otra forma, el juez que sustituye no puede quedar obligado a cumplir las obligaciones del contrato definitivo otorgado por él en rebeldía y en sustitución del promitente. Ello tornaría la sustitución imposible. El antecedente del citado artículo 2247 se refiere a una situación distinta a la contemplada en el incumplimiento de la promesa de contratar, pues se refería al otorgamiento de la forma de los contratos celebrados sin la forma adecuada; lo que en el código de procedimientos de 84 era la llamada “minuta”, y en nuestros días el contrato privado. Se incorpora su texto en el Código Civil de 28 y de ahí al actual federal, sin reparar que el incumplimiento del promitente no es en el otorgamiento de la forma, sino en el otorgamiento del contrato definitivo, razonamiento

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que haría incompatible el texto del artículo 2247 con la problemática del incumplimiento de la obligación de hacer. Si se hace una interpretación jurídica y, a través de ella, se concluye que la aplicación del artículo no debe limitarse a su texto sino que comprende el incumplimiento de otorgar el contrato definitivo mismo —no sólo la forma de éste—, entonces terminamos en el problema señalado con anterioridad, en el sentido de que el juez no puede sustituirse al promitente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato definitivo así otorgado en rebeldía del propio promitente; con lo cual se anticipa el incumplimiento prácticamente automático de las prestaciones de dar, hacer o no hacer, del contrato definitivo, lo que resulta, además de impráctico, una solución poco feliz para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer del promitente derivada de la promesa. El resto del artículo 2247 del Código Civil Federal resulta entonces incongruente cuando habla de la excepción de sustitución cuando el bien se transmita a tercero de buena fe, ya que ante la interpretación que hacemos —de la imposibilidad de la sustitución—, la transmisión a tercero de buena fe del bien objeto del contrato definitivo es irrelevante. Por ello, ante el incumplimiento del promitente, el remedio lógico, por ser la sustitución imposible, es el pago de daños y perjuicios. IV. LA OPCIÓN Y EL CONTRATO DE POLICITACIÓN O PRECONTRATO Existen opiniones que confunden o identifican a la opción o contrato de opción con la promesa unilateral de contratar, por una parte, y por la otra, distinguen a la promesa unilateral de contratar con la policitación u oferta. Lo primero, la identificación de la promesa de contrato unilateral con el contrato de opción, puesto que hay un solo obligado y un solo beneficiario. El obligado (promitente) a hacer, es decir, otorgar el contrato definitivo, y el beneficiario (contraparte en la promesa de contrato) quien no se obliga (a menos que se obligue a pagar una cantidad de dinero que compensaría el costo de oportunidad del promitente, pero que no es una obligación similar en contenido a la de éste) sino que recibe las bondades de poder concluir o no el contrato definitivo, si así lo considera, por lo que podría, por su decisión unilateral en ejercicio de la facultad u opción concedida, exigir el cumplimiento de la obligación de hacer del promitente, que consiste en el otorgamiento del contrato definitivo, o bien renunciar a dicha facultad y no exigir tal cumplimiento, por no convenir a sus intereses.

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En esta tesitura, el contrato de opción únicamente se puede aplicar a la promesa unilateral de contratar y nunca a la bilateral (salvo que la bilateralidad se origine en la compensación pecuniaria por el costo de oportunidad) ya que en ésta no existe una opción recíproca de las partes, pues ambas quedan obligadas —sin tener opción ninguna— a otorgar el contrato definitivo. La opción se identifica, así, con la facultad que nace de la promesa de contrato de celebrar o no el definitivo, si así conviene al receptor de la facultad, quien entonces requiere y compele al promitente al cumplimiento de su obligación de hacer. Esta situación es exclusiva de la promesa unilateral de contrato y no así de la bilateral, pues de ésta no nacen facultades de ejercicio libre, sino obligaciones vinculantes. Por otra parte, el nacimiento de facultades u opciones derivadas de la promesa unilateral de contratar, no implica violación del principio que impide dejar la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, pues la validez y cumplimiento de la promesa de contrato no depende de la voluntad del contratante receptor de la opción, ya que este contrato —el de promesa— es válido desde su celebración por ambas partes y, ejercitada la facultad resultante del mismo, la obligación del promitente no depende del arbitrio de ninguna de ellas; ésta debe ser cumplida en sus términos. El contrato definitivo no existe aún, por lo que no se puede concluir que quede al arbitrio de una de las partes. En este escenario, sin embargo, nos encontramos en la misma situación referida con anterioridad, en cuanto a que, en caso de incumplimiento del promitente de su obligación de hacer (otorgar el contrato definitivo), el beneficiario no tendrá otro recurso que exigir daños y perjuicios, pues, como se dijo, la sustitución no es factible. Se ve frustrada su pretensión jurídica (y económica), en tanto que no logrará obtener las prestaciones del contrato definitivo, sino sólo un pago por equivalente monetario que no es lo esperado por él. Lo segundo, la diferencia entre la promesa unilateral de contrato y la policitación u oferta, estriba en que aquel es un acto —que no un contrato— bilateral que requiere el acuerdo de voluntades, mientras que ésta es un acto unilateral cuyo origen es la declaración unilateral de voluntad del solicitante u oferente. En relación con este último aspecto, nos remitimos a lo señalado en el punto primero de este opúsculo, en el que se cuestiona —aunque de forma muy somera— si dicha policitación u oferta es fuente verdadera de una obligación personal —susceptible de ser incumplida y de

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ahí una responsabilidad— o si sólo genera una expectativa jurídica irreversible, que desembocaría, en caso de aceptación oportuna, siempre en un contrato y por tanto originando una responsabilidad contractual. En este último caso, la consecuencia no sería el incumplimiento de una obligación de hacer y, por tanto, una satisfacción por equivalente que se traduce en daños y perjuicios compensatorios, sino en la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso del contrato celebrado mediante la aceptación de la oferta, es decir, el dar, hacer o no hacer, que es lo que finalmente autores como E. Gaudemet señalan. La disputa entre J. R. Pothier y E. Gaudemet en torno a las posibles consecuencias jurídicas de la revocación o no de la plicitación, quedó reflejada ya en la primera parte de este estudio, y a ellos nos remitimos si se quisiera profundizar en este aspecto. Estas similitudes y diferencias apuntadas entre los institutos señalados, dejan al descubierto aquellas hipótesis en las que las partes desean otorgarse una oferta —que no una opción— unilateral o bilateral, ya sea onerosa o gratuita, dentro de un contrato, pero que, al mismo tiempo, no se tenga como recurso, en caso e incumplimiento, un simple derecho a ser indemnizado, sino la plena satisfacción de la pretensión jurídica. Esta hipótesis no se encuadra dentro de la promesa de contrato, pues el último recurso en caso de incumplimiento es el pago de daños y perjuicios por violar una obligación de hacer no sustituible, y tampoco se encuadra en la declaración unilateral de voluntad, pues no es una policitación de origen unidireccional —con destinatario específico o no— que permita una contraprestación por el costo de oportunidad del solicitante. Además, no es compatible con policitaciones de contenido vario que pueden contener contratos generales, que suponen la celebración, simultánea o no, de varios subcontratos, y que dan mucha flexibilidad para lograr la pretensión de las partes en procesos de co-inversión. El caso de los llamados “puts” y “calls” de derecho anglosajón, de reciente adopción práctica en nuestro país, para zanjar aspectos de des-inversión preconcebida si se dan o no ciertos supuestos, por ejemplo, son muestra de ello. Por tanto, paralelamente a la promesa de contrato y a la policitación u oferta univolitiva, encontramos un contrato innominado que se podría identificar como el contrato de policitación, que, en ocasiones, no es autónomo sino que está inmerso en un contrato general, por ejemplo de coinversión. En éste no existe una obligación de hacer (aunque la puede contener) y tampoco es una policitación que parte de un solo sujeto policitante, con destinatario conocido o indeterminado (policitación u oferta dentro de la

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formación del contrato u ofrecimiento al público), sino que contiene una policitación de origen convencional, que permite compensar el costo de oportunidad mediante una contraprestación y que, al ser aceptada, se podrá directamente exigir la prestación de dar materia de la oferta, en forma directa, lo que permitiría en la generalidad de los casos el cumplimiento forzoso. Esto evitaría lo que algún autor llamó “circuitus inutilis”, por el cual se obliga a las partes a celebrar un nuevo contrato, el prometido, y que en caso de incumplimiento se desemboca en una satisfacción por equivalente, que es distinta a la pretensión de las partes. Al evitar dicho circuito inútil, este contrato de policitación o precontrato, como es calificado por algunos, faculta a exigir directamente el cumplimiento del objeto de la policitación, es decir la obligación de dar, motivando la satisfacción in natura de la pretensión jurídica (y económica) esperada. No hay entonces un contrato preparatorio y uno posterior definitivo, que se otorga en cumplimiento del primero. No hay tampoco una declaración de voluntad unilateral aislada. Hay un acuerdo de voluntades para crear la situación de expectativa irreversible, cuyo incumplimiento no es factible en la medida en que el destinatario acepte la oferta dentro del plazo, por lo que la responsabilidad es siempre contractual y cuyo objeto puede ser una obligación de dar, lo que permite conceptualmente la ejecución forzosa, aspecto que no se permite, por las razones apuntadas anteriormente, en la promesa de contrato unilateral, pues éste presupone una obligación de hacer. Lo anterior, sin insistir en la enorme utilidad práctica en lo que ahora se ha denominado como contratos coaligados, en los que las partes pueden tener deseos de hacerse ofertas recíprocas, onerosas o gratuitas, con el fin de consolidar inversiones o, por el contrario, des-invertir. Esta distinción ya fue apuntada y recogida por la tesis que se cita a continuación, aunque con un lenguaje poco claro: Núm. Registro: 248,254. Tesis aislada. Materia(s): Civil. Séptima época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo: 205-216, Sexta Parte. Tesis, p. 549. Genealogía. Informe 1986, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 11, p. 378. VENTA, CONTRATO UNILATERAL DE. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y DEL ACTO UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIÓN, EN TANTO SE PER-

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EMILIO GONZÁLEZ DE CASTILLA DEL VALLE FECCIONA CON EL CONSENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRATANTES Y LA ACEPTACIÓN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.

Aplicando la hermenéutica jurídica imperante en la materia, que limita al juzgador a ceñirse al interpretar los contratos a los términos literales empleados en su redacción cuando éstos sean claros y sólo en defecto de esa claridad remitirse a la intención subjetiva de los contratantes, cabe establecer que, el acto consignado en el documento base de la acción en el juicio civil, en técnica jurídica, consiste en un contrato unilateral de venta por existir únicamente la obligación de vender por parte de María Pérez viuda de Villarreal y David Genaro Villarreal Pérez hacia René Castillo Martínez y María del Rosario González de Castillo del terreno y finca en él construida marcada con el número mil trescientos cuarenta y cinco de la calle Modesto Arreola al poniente de esta ciudad, en la cantidad de cien mil pesos dentro del plazo de un año a partir del quince de junio de mil novecientos setenta y siete y aceptada la oferta por uno de los destinatarios, o sea René Castillo Martínez al firmar de conformidad el documento aludido, pero sin existir obligación de compra por los beneficiarios de la oferta, en tanto que no exteriorizaron su voluntad en ese sentido. Es importante subrayar que se dan los elementos del contrato al existir el consenso de voluntades de vender y de aceptar la oferta, precisada la cosa y determinado el precio, pero unilateral porque sólo una de las partes resulta obligada, sin que deba confundirse con la promesa de venta, pues no está supeditada la obligación de vender a la celebración de un contrato ulterior o definitivo, en que se traduce la obligación de hacer que nace del contrato preparatorio como lo es la promesa, ni tampoco con el acto jurídico unilateral de la oferta o publicación, en que sólo existe la manifestación de voluntad del oferente. Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Amparo directo 528/86. María Pérez viuda de Villarreal. 22 de octubre de 1986. Unanimidad de votos. Ponente: Ernesto Rosas Ruiz. Secretario: Jesús S. Fraustro Macareno. Nota: En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro CONTRATO UNILATERAL DE VENTA. DIFIERE DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y DEL ACTO UNILATERAL DE LA OFERTA O POLICITACIÓN, EN TANTO SE PERFECCIONA CON EL CONSENSO DE VOLUNTADES DE VENDER POR UNO DE LOS CONTRATANTES Y LA ACEPTACIÓN POR EL OTRO DE ESA OFERTA.

V. CONCLUSIONES Promesa unilateral de contratar es similar a opción. Promesa unilateral de contratar y opción, son distintos de la policitación u oferta cuyo origen es la declaración unilateral de voluntad, como proceso de formación de contrato.

LA PROMESA UNILATERAL DE CONTRATAR

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El incumplimiento de la promesa de contratar, unilateral (opción) o bilateral supone incumplimiento de obligación de “hacer” no sustituible y, por tanto, base de daños y perjuicios como satisfacción por equivalente. La policitación u oferta como acto univolitivo, crea una expectativa irreversible a favor del policitado, que no necesariamente es obligación personal. El precontrato de policitación no está expresamente prohibido, por lo que es permitido como contrato innominado. La virtud del precontrato de policitación estriba en que se evita el circuitus inutilis y permite exigir directamente la obligación de dar, por lo que admite la satisfacción in natura en caso de incumplimiento del policitante, al no cumplir su obligación necesariamente contractual, si la policitación es aceptada. Dicho contrato ofrece un vehículo de gran flexibilidad en los contratos coaligados.

STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA Yuri GONZÁLEZ ROLDÁN SUMARIO: I. Introducción. II. Gayo y las stipulationes en la compraventa de herencia. III. Las relaciones entre stipulationes y consensualidad en la venta de herencia. El ámbito de aplicación de la autonomía negocial de las partes. IV. Criterios de la jurisprudencia romana como puntos de reflexión para el jurista actual.

I. INTRODUCCIÓN En 1992 cuando me encontraba en la necesidad de realizar mi servicio social me acerqué al profesor Jorge Adame para cumplir con tal requisito, quien me propuso confrontar el libro XVIII del Digesto que trata de la compraventa1 con el Código Civil del Distrito Federal. En tal ocasión observé que en el título IV del presente libro se trataba de la compraventa de herencia (de hereditate vel actione vendita), argumento en el que se encontraba una gran cantidad de problemas jurisprudenciales. Pensé que probablemente las soluciones que los juristas romanos presentaban pudieran ser de ayuda para entender el argumento en nuestro derecho actual. En el año 1997 publicamos la monografía “Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano clásico” dentro de la Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho2 que tuvo como base la 1 En aquel periodo el profesor Adame estaba realizando la traducción del libro XVIII del Digesto que salió publicado posteriormente. J. Adame Goddard, Libro XVIII del Digesto (sobre la compraventa), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993. 2 González Roldán, Yuri, “Propuesta sobre la venta de herencia en el derecho romano clásico”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, vol.

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tesis de doctorado que presenté en la Universidad Complutense de Madrid y un periodo de estudio en la Universidad de Tor Vergata de Roma. En la presente investigación iniciamos en el primer capítulo la explicación de las relaciones entre las stipulationes utilizadas en la compraventa de herencia (stipulationes emptae et venditae hereditatis) y el contrato consensual. Visto que en el presente Congreso el objetivo consiste en promover una reflexión comparativa entre los diversos códigos civiles sobre temas de actualidad en materia de derecho civil, haciendo referencia, también comparativa, a las instituciones romanas como fundamento común de los diversos sistemas de derecho civil, nos pareció oportuno proponer la explicación de tales relaciones dentro del temario propuesto en el presente congreso. Tal ponencia no tiene como objetivo repetir lo que escribí en pasado (el tiempo no me lo permitiría), sino el de ofrecer algunos resultados que después de algunos años me parecen importantes, sobre todo tomando en consideración algunas propuestas que la ciencia romanística realizó sobre la materia después de mi obra.3 Tal estudio no tiene simplemente una finalidad teórica, sino además práctica, ya que podría permitir al jurista actual observar que con base en la explicación de las relaciones entre stipulationes y consensualidad en la compraventa de herencia sale a la luz el contenido del contrato y que además las soluciones propuestas por la jurisprudencia romana a los problemas prácticos que sobre tal tema se encuentran en el Digesto, otorgan puntos de reflexión que en la actualidad no pueden dejarse de tomar en consideración; por ejemplo, si una persona llega a nuestro despacho y nos menciona que tiene la intención de vender la herencia que obtuvo una vez muerto su padre a un determinado comprador, nosotros como juristas deberíamos de tomar en consideración diferentes problemas que probablemente el propio cliente ni siquiera se imaginó. ¿El heredero quiere vender toda la herencia recibida o desea excluir determinados bienes específicos? ¿Quién pagará las deudas hereditarias, el vendedor o el comprador? Si después de cele-

21, 1997, pp. 7-292; de tal obra realicé ciento cincuenta copias autónomas a la presente revista y en la numeración de las páginas sigo el orden presentado en esta última versión. Un resumen del contenido de mi libro fue realizado por D. Johnston en Revue D’Histoire du Droit, vol. 68, 2000, pp. 122 y 123. 3 Me refiero específicamente a la recensión que el profesor Alberto Burdese realizó de mi libro en Studia et Documenta Historiae et Iuris, vol. 65, 1999, pp. 417-425.

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brado el contrato se conociera la existencia de un bien que forma parte del patrimonio hereditario, ¿a quién pertenecería? Si por el contrario se creía que un bien formaba parte de la herencia pero no era así ¿Es el vendedor responsable de la evicción de tal bien? Tales cuestiones fueron resueltas por los juristas clásicos, por lo cual un estudio moderno de la venta de herencia en su integridad no puede prescindir de un análisis profundo de la experiencia romana. II. GAYO Y LAS STIPULATIONES EN LA COMPRAVENTA DE HERENCIA Gayo al tratar del fideicomiso universal y específicamente de la posición del fideicomisario, menciona en Inst.2.252 como se realizaba la transmisión de la herencia entre el heredero y el propio fideicomisario antes del senadoconsulto Trebeliano (emanado bajo el imperio de Nerón en el año 56 d.C.):4 Olim autem nec heredis loco erat nec legatarii, sed potius emptoris. Tunc enim in usu erat ei, cui restituebatur hereditas, nummo uno eam hereditatem dicis causa venire; et quae stipulationes inter venditorem hereditatis et emptorem interponi solent, eadem interponebantur inter heredem et eum, cui restituebatur hereditas, id est hoc modo: heres quidem stipulabatur ab eo, cui restituebatur hereditas, ut quidquid hereditario nomine condemnatus fuisset, sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset, et omnino si quis cum eo hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur; ille vero qui recipiebat hereditatem

Pero en un tiempo (el fideicomisario) ni estaba en el lugar del heredero ni del legatario, sino más bien del comprador; ya que entonces estaba en uso al que era entregada la herencia (el fideicomisario), que le fuese vendida aquella herencia por así decir por una moneda; y aquellas estipulaciones que suelen ser interpuestas entre el vendedor de la herencia y el comprador, las mismas eran interpuestas entre el heredero (fiduciario) y aquel al que la herencia era entregada (el fideicomisario), esto es, de este modo: ciertamente el heredero se hacía prometer de él al que era entregada la herencia, que por cualquier cosa hubiera sido con-

4 Sobre el senadoconsulto Trebeliano, F. Longchamps de Berier, Il Fedecommesso Universale nel diritto romano classico, Warszawa, Liber, 1997, pp. 81 y ss.

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invicem stipulabatur, ut si quid ex hereditate ad heredem pervenisset, id sibi restitueretur, ut etiam pateretur eum hereditarias actiones procuratorio aut cognitorio nomine exequi.

denado a título hereditario, o bien hubiera dado algo por otras razones con base en la buena fe, a este título fuera indemnizado, y sin duda si alguien hubiese ejercitado una acción hacia él a título hereditario, correctamente fuese defendido; pero aquel que recibía la herencia a su vez se hacía prometer que si algo con base en la herencia hubiera llegado al heredero, esto fuese entregado a él, y que también le fuese permitido ejercitar las acciones en nombre de procurator o bien cognitor.5

Concentremos nuestra atención sobre el contenido de las stipulationes. 1. Stipulatio venditae hereditatis El vendedor (o heredero fiduciario) se hacía prometer del comprador (o del fideicomisario) lo siguiente: que por cualquier cosa hubiera sido condenado a título hereditario, o bien hubiera dado algo por otras razones con base en la buena fe, a este título fuera indemnizado, y sin duda si alguien hubiese ejercitado una acción hacia él a título hereditario, correctamente fuese defendido (ut quidquid-ut recte defenderetur). Del texto no podemos saber con certeza si se trataba de una única stipulatio o de dos stipulationes;6 no obstante, es claro que, mientras la presente estipulación o estipulaciones no se aplicaban ya al fideicomiso 5

La traducción del presente texto se encuentra también en mi traducción del libro segundo de la obra de Gayo: Y. González Roldán, “Gai Institutiones. Commentarius Secundus. Instituciones de Gayo. Comentario Segundo”, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, vol. 26, 2002, pp. 472 y 473. Referencias bibliográficas al mismo se encuentran en mi monografía: González Roldán, Yuri, Propuesta, cit. nota 2, p. 12. Podemos agregar además el estudio que realizó Longchamps de Berier, Il Fedecommesso Universale nel diritto romano classico, cit., nota 4, pp. 88 y ss. 6 En el primer sentido se orienta la mayoría de la doctrina, U. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, Berlín, Duncker & Humblot, 1989, pp. 29-31.

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hereditario, dada la vigencia del senadoconsulto Trebeliano, su utilización era empleada todavía por el vendedor y el comprador de la herencia. La primera parte de la stipulatio o la primera stipulatio decía “que cualquier cosa que él (entiéndase vendedor) hubiese pagado porque condenado a título hereditario, o cualquier cosa hubiese dado de otro modo en buena fe, en nombre de éstos debía ser reembolsado”. Su finalidad era que el comprador se responsabilizara de devolver al vendedor la suma que éste hubiera pagado en ejecución de una condena en razón de la herencia, por ejemplo, a causa de acciones ejercitadas por acreedores hereditarios o legatarios y de reembolsarlo por las cosas dadas en buena fe. La siguiente parte de la stipulatio o la otra stipulatio se expresa de la presente forma: “si alguien ejercitaba una acción contra él (entiéndase el vendedor) en razón de la herencia, él correctamente debía ser defendido”. En efecto, la palabra latina defenderetur en este contexto puede ser entendida abstractamente de dos modos ambos jurídicamente posibles, reflexivo (podía defenderse) o pasivo (debía ser defendido). En el primer significado implicará, que si un acreedor llegase a exigir del vendedor una deuda hereditaria o un legado mediante acción, él mismo podría oponer una excepción manifestando la realización de la presente stipulatio. Aceptando el segundo significado resultaría que el vendedor, llamado en juicio por un tercero, podía, con base en esta stipulatio exigir al comprador su intervención en el proceso, en caso contrario el resarcimiento de daños. Sin embargo, la primera interpretación es difícilmente compartible, porque resultaría extraño que el vendedor se hiciera prometer del comprador su posibilidad de defenderse en juicio, puesto que como veremos al analizar la stipulatio con la cual el comprador se hacía prometer del vendedor, este último permanece como titular de las acciones hereditarias otorgando al comprador su actuación como procurator o cognitor. Por el contrario, la segunda interpretación se encuentra fundamentada no sólo en la lógica, sino también en otras fuentes jurídicas.7 Dado que el comprador era el 7 En Fragmenta Interpretationis Gai Institutionum Augustodunensia 2.69 se menciona: si quis creditor hereditarius (velit contra me) proponere actionem… defensionem suscipere… spondes? (Si un acreedor hereditario quiere ejercitar una acción contra mí… ¿Prometes asumir la defensa?); en la Paraphrasis de Teófilo 2.23.3 se afirma que el comprador quedaba obligado o a rembolsar al vendedor lo que este último había debido pagar a un acreedor hereditario o a defenderlo en juicio: spondesne, fideicommissarie, si quid hereditarius creditor a me exegerit, id mihi praestare aut me defendere et indemnem servare? “Spondeo”. (Traducción latina de C. Ferrini, Institutionum graeca paraphrasis

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nuevo titular del patrimonio hereditario, es normal pensar que éste se obligase a intervenir en un proceso surgido por causa de tal patrimonio, sosteniendo las argumentaciones del vendedor. 2. Stipulatio emptae hereditatis El contenido de lo que el comprador se hacía prometer del vendedor de la herencia es expresado por el texto gayano en examen en el siguiente modo: “que si algo con base en la herencia hubiera llegado al heredero (vendedor), esto fuese entregado a él (comprador), y que también le fuese permitido (al comprador) ejercitar las acciones en nombre de procurator o bien cognitor” (ut si quid ex hereditate -nomine exequi). También en el presente caso parece incierto si se trata de una o dos stipulationes. Con base en ésta o éstas, el vendedor se encontraba obligado a transmitir al comprador todo lo que recibiese en razón de la herencia, por ejemplo si recibiese el pago de un crédito o un bien perteneciente a la misma del cual no tuviese conocimiento antes, sería responsable de la entrega al comprador. También tendría que permitir al comprador el ejercicio de las acciones hereditarias, de las cuales continúa siendo titular, contra los deudores de la herencia como procurator o cognitor, realizando prácticamente una cesión de tales. El sistema era por lo tanto el mismo de la representación procesal mediante cognitor o procurator in rem suam, normalmente utilizado en la época clásica para la transmisión de cualquier deuda fuera de las hipótesis de novación subjetiva.8

Theophilo Antecessori vulgo tributa, Berolini, Apud S. Calvary eiusque socios, 1897, p. 240; en la Constitución del emperador Caracala en C.4.39.2 se afirma: ratio iuris postulat, ut creditoribus hereditariis et legatariis seu fideicommissariis, te convenire volentibus, tu respondeas, et cum eo, cui hereditatem venumdedisti, tu experiaris suo ordine… (Exige la razón de derecho, que tú les respondas a los acreedores de la herencia, y a los legatarios o a los fideicomisarios, que quieran demandarte, y que tú ejercites en su propio orden la acción contra aquel a quien le vendiste la herencia…). El análisis de tales textos se encuentran en mi obra, González Roldán, Propuesta… cit., nota 2, pp. 19 y ss. Podemos utilizar además en la interpretación del primer texto citado la obra de mi colega Rodríguez Martín, J. D., Fragmenta Augustodunensia, Granada, Comares, 1998, pp. 224 y ss. 8 Para obtener en vía indirecta la cesión del crédito sin proceder a su novación, el acreedor puede designar un tercero (en este caso el comprador de la herencia) como su “representante procesal”, cognitor o procurator in rem suam, permitiendo en tal modo que el comprador de la herencia pudiera intervenir en el juicio en forma personal y en tal modo obtener la cantidad debida. Sobre tal sistema ver además de la bibliografía citada en

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Del presente texto podemos observar que a mediados del II siglo d. C. las Instituciones de Gayo consideran en uso las stipulationes emptae et venditae hereditatis, con la finalidad de constituir respectivamente las obligaciones del vendedor de transferir al comprador todo lo que le hubiese llegado a causa de la herencia y el ejercicio de las acciones hereditarias y las obligaciones del comprador de rembolsar al vendedor todas las sumas pagadas hereditario nomine y de defenderlo en los juicios que tienen como causa la herencia. III. LAS RELACIONES ENTRE STIPULATIONES Y CONSENSUALIDAD EN LA VENTA DE HERENCIA. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA AUTONOMÍA NEGOCIAL DE LAS PARTES

Durante un largo tiempo prevaleció la opinión de Lenel, que en su Palingenesia9 consideró los textos, que en materia de venta de herencia hacen referencia a las acciones propias del contrato consensual, como interpolados, pensándose por ello que en la época clásica, aun cuando el contrato de compraventa fuese consensual, si tenía por objeto una hereditas requería del empleo de stipulationes para determinar las obligaciones de ambas partes. El autor trata de demostrar su postura con base en el orden sistemático de la obra de Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum, de que es compuesta gran parte del título IV del libro XVIII del Digesto que corresponde a la compraventa de herencia. En efecto dicha obra, a partir del Liber XLVI trata del argumento De verborum obligationibus hasta el Liber L,10 por lo que parecería lógico pensar que en el derecho clásico la compraventa de herencia se efectuase únicamente a través de stipulationes emptae et venditae hereditatis. nuestra obra González Roldán, Propuesta…, cit., nota 2, p. 123. R. Orestano, “Rappresentanza (diritto romano)”, Novissimo Digesto Italiano, vol. 14, 1967, pp. 795 y ss. y R. Quadrato, “Rappresentanza (dir. rom)”, Enciclopedia del diritto, vol. 38, 1987, pp. 417 y ss. 9 Lenel, O., Palingenesia Iuris Civilis, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, vol. 2, pp. 1190 y ss. 10 Los textos del Liber XLVI hacen referencia al título De novationibus, el Liber XLVII De vadimoniis, De adpromissoribus, el Liber XLVIII al título De inutilibus stipulationibus?, De stipulatione servorum, De acceptilatione? el Liber XLIX al tema que estamos tratando: De stipulationibus emptae et venditae hereditatis, así como Si quis ‘habere licere’ similiave stipuletur, el Liber L a textos también referentes al Título De verborum obligatione.

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A tal opinión por su autoridad se conformó la doctrina sucesiva,11 hasta que una explicación más articulada y respetuosa de la clasicidad de los textos fue expresada por Talamanca,12 que precisando la dificultad de aclarar la relación entre las dos figuras contractuales, consideró a las stipulationes como un modo de ejecución de la compraventa consensual, que permitía a las partes el uso alternativo de las acciones propias de la venta o de la estipulación. Las fuentes clásicas nos dan una posible solución del problema de las relaciones entre el contrato consensual y las stipulationes en la venta de herencia consistiendo, según nuestra opinión en la siguiente. Con base en la postura de Arangio-Ruiz que prevalece aún en doctrina,13 todas las especies de emptio venditio consensual en un origen se fundamentaban en stipulationes, porque cuando las partes trataban de dar forma estipulatoria al convenio que estaban por hacer, la voluntad común no podía producir efectos jurídicos antes de ser expresos en la forma preestablecida.14 Esta hipótesis podría confirmarse claramente en nuestra institución, porque la utilización de stipulationes en la venta de herencia puede observarse en textos de juristas del I siglo d. C. con referencia a las obligaciones principales de las partes; Labeón es el jurista más antiguo (inicio del siglo I

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S. Cugia, “Spunti storici e dommatici sull’alienazione dell’ereditá”, en Studi in Onore di E. Besta, Milano, 1939, vol. 1, pp. 513 y ss el cual consideró el contrato consensual sólo como causa de las stipulationes emptae et venditae hereditatis; D. Daube, Sale of Inheritance and Merger of Rights, ZSS, vol. 74, 1957, pp. 261, 288-290; A. Torrent, Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1966, pp. 181 y ss. En un primo momento también compartimos tal posición, González Roldán, Yuri, “Stipulationes emptae et venditae hereditatis”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, vol. 19, 1995, pp. 164 y ss. 12 Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), Enciclopedia del Diritto, vol. 46, 1993, p. 355. Una opinión similar había sido manifestada por Thomas, J. A. C., “Venditio hereditatis and emptio spei”, Tulane Law Review, vol. 33, 1959, p. 546. 13 Arangio-Ruiz V., La Compravendita in diritto romano, Napoli, Jovene, rist. 1978, vol. 1, p. 73. Mayores referencias bibliográficas se encuentran en nuestra obra, González Roldán, Propuesta, cit., nota 2, p. 57. Véase además la última investigación de Cascione, C., Consensus. Problemi di origine, tutela processuale prospettive sistematiche, Napoli, Scientifica, 2003, pp. 247 y ss. 14 Paulo, libro tertio epitomarum Alfeni digestorum D.17.2.71.pr. nos conserva un ejemplo en el cual el contenido de un contrato consensual, la sociedad, podía ser incluido en una stipulatio: …tota res in stipulationem translata videretur (toda la cosa resulta ser trasladada en la estipulación), deduciéndose que la utilización de stipulationes constituyó el antecedente histórico de la consensualidad.

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d. C.) que hace referencia (D.45.3.20.1) a una stipulatio que tiene por objeto el pago del precio por parte del comprador.15 Al final de tal siglo Aristón (D.32.95) nos habla de stipulationes emptae hereditatis, cuyo contenido era la entrega del dinero y de otras cosas que formaban parte de la herencia vendida.16 Tal hecho nos hace pensar que al inicio y durante el siglo I d. C. la venta de herencia podía realizarse simplemente mediante stipulationes o, bien celebrándose el contrato consensual, las obligaciones del vendedor y del comprador eran absorbidas en estipulaciones.

15 El caso examinado por Labeón y comentado por Paulo, libro quinto decimo quaestionum D.45.3.20.1 es el siguiente: en Labeón se encuentra escrito en este modo (apud Labeonem ita scriptum est): un pater familias falleció intestado dejando un hijo y una hija que al momento de la muerte estaban bajo su potestad. La hija siempre era de la idea que nada de la herencia de su padre le hubiese pertenecido (filium et filiam in sua potestate pater intestatus reliquit: filia eo animo fuit semper, ut existimaret nihil ad se ex hereditate patris pertinere). Su hermano después de haber procreado una niña, muere cuando esta es todavía infans (deinde frater eius filiam procreavit et eam infantem reliquit). Los tutores de la pequeña ordenan a un esclavo del abuelo fallecido de hacerse prometer del comprador mediante una stipulatio, el pago del precio de las cosas de herencia del mismo abuelo que el hijo muerto había recibido por sucesión. La cuestión presentada por el jurista tiene por objeto lo que se podía considerar adquirido por la pupilla con base en esta estipulación… (tutores servo avito eius imperaverunt, ut ab eo, cui res avi hereditatis vendiderunt, stipularetur, quanta pecunia ad eum pervenisset: ex ea stipulatione quid pupillae adquisitum sit, peto rescribas…). En este momento no nos interesa la solución que da el jurista Paulo, sino simplemente destacar la utilización de la presente estipulación. Un análisis más detallado se encuentra en nuestra obra: González Roldán, Propuesta, cit., nota 2, pp. 26 y ss. 16 Meciano, libro secundo fideicommissorum, D.32.95, jurista de la edad de los emperadores Severos en lo referente a la interpretación de las palabras quantae summae utilizadas en un fideicomiso: “Quisquis mihi heres erit, damnas esto dare fideique eius committo, uti det, quantas summas dictavero dedero”. (“Cualquiera que será para mí heredero, será obligado a dar y de fe confío de este, de modo que diese la cantidad que yo haya mencionado de dar”), retoma la opinión de Aristón, jurista de finales del siglo I d. C. según el cual tales palabras no se limitan al dinero contante (pecunia numerata), sino incluyen también las res corporales (fundos, esclavos, vestidos y plata), como resultaba del legado de dote y de las stipulationes emptae hereditatis: Aristo res quoque corporales contineri ait, ut praedia mancipia vestem argentum, quia et hoc verbum ‘quantas’ non ad numeratam dumtaxat pecuniam referri ex dotis relegatione et stipulationibus emptae hereditatis apparet et ‘summae’ appellatio similiter accipi deberet…(Aristón dice, que se comprenden también las cosas corporales, como los predios, los esclavos, el vestido, la plata, porque esta palabra ‘cuantas’ no se refiere únicamente al dinero contante, según aparece de la relegación de la dote y de las estipulaciones de la herencia comprada; y se ve que la denominación de ‘suma’ se debe interpretar del mismo modo…).

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En la primera mitad del II siglo d. C. Celso en D.50.16.97 hace aún referencia al formulario de la stipulatio emptae hereditatis,17 sin embargo, nos parece de suma importancia la constatación de Juliano, libro quinto decimo digestorum D.18.4.18 donde se manifiesta la posibilidad de que en una compraventa de herencia el vendedor opte por la acción de venta o la acción de lo estipulado contra el comprador. El caso que el jurista examina es el siguiente: Si ex pluribus heredibus unus, antequam ceteri adirent hereditatem, pecuniam, quae sub poena debebatur a testatore, omnem solverit et hereditatem vendiderit nec a coheredibus suis propter egestatem eorum quicquam servare poterit, cum emptore hereditatis vel ex stipulatu vel ex vendito recte experietur: omnem enim pecuniam hereditario nomine datam eo manifestius est, quod in iudicio familiae erciscundae deducitur, per quod nihil amplius unusquisque a coheredibus suis consequi potest, quam quod tamquam heres impenderit.

(Si uno de varios herederos, antes de que los otros aceptaran la herencia, ha pagado todo el dinero, que bajo pena era debido por el testador, y ha vendido la herencia ni ha podido conseguir nada de sus coherederos por la insolvencia de ellos, rectamente ejercitará con el comprador de la herencia o bien la acción de la stipulatio o bien de la venta; en efecto, es al cuanto manifiesto que todo el dinero ha sido dado a título hereditario, porque se deduce en el juicio de familiae erciscundae, por el cual cada uno no puede conseguir nada más a sus coherederos, que lo que como heredero haya pagado).

La situación tratada por el texto es la referente a que un heredero, antes de que los otros aceptaran la herencia, paga todo el dinero que bajo estipulación penal debía el testador y después vende el patrimonio hereditario. Como los otros herederos son insolventes y no pagan la propia cuota al heredero vendedor, el jurista considera que este último puede correcta-

17 La interpretación de algunas palabras del formulario de la stipulatio emptae hereditatis es dada por el jurista Celso, libro trigensimo secundo digestorum D.50.16.97, que dice: cum stipulamur ‘quanta pecunia ex hereditate Titii ad te pervenerit’, res ipsas quae pervenerunt, non pretia earum spectare videmur. (Cuando nos hacemos prometer ‘todo el dinero que te habrá llegado de la herencia de Ticio’, resulta que nos referimos a las cosas que llegaron y no a sus precios).

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mente ejercitar contra el comprador para conseguir tal fin o con la acción ex stipulatu o con la acción ex vendito. La justificación sobre la que Juliano fundamenta tal solución es que la estipulación penal ha sido pagada a título hereditario, y por tanto el heredero vendedor de la herencia que la había pagado podía obtener de los otros coherederos la restitución de las respectivas cuotas con la actio familiae erciscundae en el momento de la división de la herencia, puesto que con esta acción todo coheredero podía obtener también la división de los gastos realizados como heredero a causa del patrimonio hereditario. Dentro de la doctrina que se ha ocupado del presente texto señalamos la opinión de Torrent,18 el cual lo considera confuso porque, según su postura, “no se entendería como era posible que el heredero hubiere vendido la totalidad de la herencia existiendo otros coherederos”. Sigue diciendo Torrent que “se podría pensar que el vendedor ha realizado el cumplimiento de una obligación de una herencia que tiene más pasivos que activos, porque si los herederos no tienen para pagar las deudas, significa por ello que los activos de la herencia no eran suficientes. Por tanto la explicación que sigue a la declaración del texto sería con toda seguridad compilatoria, al menos remanejada, en donde el compilador no tomó bien lo que decía el jurista clásico y dio una explicación confusa, o añadió la última parte de su cosecha”. La conclusión de Torrent es que, si bien la mención del pago por causa hereditaria por parte del heredero es correcta, la referencia a la acción de partición de herencia no tendría relación con la idea narrada en un inicio. La interpretación de Torrent ocasiona ciertas dudas. En primer lugar, en el texto se dice claramente que uno solo de los herederos había aceptado la herencia, y que la vende antes que los otros hubieren aceptado. Esto hace pensar que los herederos eran voluntarios, y que por lo tanto la falta de aceptación de los otros impedía que fuesen herederos; el que había realizado la aditio era en ese preciso momento el único titular del patrimonio hereditario explicando por ello la causa por la que había tenido la facultad de venderla. El siguiente criterio del autor sobre el carácter pasivo de la herencia y sus consecuencias para los otros coherederos, no parece admisible, a nuestro entender, por el hecho de que la interpretación debería reali-

18 Torrent, Venditio hereditatis. La venta de herencia en el derecho romano, cit., nota 11, pp. 181 y ss.

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zarse de otro modo: el heredero que ha efectuado la venta ha recibido un precio, los otros llamados a la herencia, una vez habiéndola aceptado y por lo tanto teniendo el carácter de herederos, exigen su parte correspondiente; no obstante, para otorgársela el vendedor pretende el pago de la obligación cumplida por él, a lo que éstos se manifiestan insolventes; frente a tal hecho el vendedor tendrá la facultad de exigir en vía de regreso el pago al comprador mediante la actio ex stipulatu o actio ex vendito. Es interesante destacar que el ejercicio de la acción contra este último es subordinado al previo ejercicio contra los otros coherederos y a su insolvencia. Con base en tales consideraciones, también la objeción de una falta de coherencia entre la segunda parte del texto y la primera es difícilmente aceptable, porque el jurista explica la razón jurídica y el medio adecuado con el cual el heredero vendedor podía demandar la repartición de la deuda hereditaria a los otros herederos. El hecho de que el vendedor ha pagado tamquam heres (como heredero) un gasto de la herencia lo autorizaba en cuanto al ejercicio de la actio familiae erciscundae contra los otros coherederos, puesto que ya en la época clásica tal acción se utilizaba también para la repartición de las praestationes personales.19 De lo anterior podemos compartir la posición de la doctrina más reciente que no considera interpolado el presente texto de Juliano.20 A tal punto de nuestra investigación nos interesa analizar la parte correspondiente al ejercicio alternativo por parte del heredero vendedor de la actio ex stipulatu o de la actio ex vendito; de las palabras del jurista resulta que se encuentra en un mismo plano la elección de cualquiera de las dos acciones. La actio ex stipulatu mencionada por Juliano podría tener como origen una stipulatio venditae hereditatis por la que el comprador se obligaba a rembolsarle al vendedor los gastos que hubiese realizado; y tal acción se encuentra al mismo nivel que la actio ex vendito en cuanto a su fundamento causal. Si aceptásemos la presente postura, sería pertinente determinar si tal stipulatio a la que hace referencia Juliano, correspondería a la stipulatio venditae hereditatis mencionada por Gayo en Instituciones 2.252 que hemos tratado anteriormente. De la exégesis que realizamos sobre tal texto, 19 Véase la bibliografía citada en nuestra monografía, González Roldán, Propuesta…, cit., nota 2, p. 32. 20 Además de Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355, podemos citar a Burdese, en la recensión que hizo de nuestra obra, cit., nota 3, p. 418.

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podríamos considerar que el contenido de la stipulatio que expresa Gayo encuentra paralelismo con la mencionada por Juliano, puesto que el comprador se obliga a pagar las deudas correspondientes a la herencia. La elección de una u otra acción manifestada por Juliano, podría demostrar que en su época la obligación del comprador de pagar las deudas hereditarias, podía establecerse en una stipulatio accesoria al contrato consensual de venta de herencia, o inmersa en el mismo contrato consensual, expresando probablemente una orientación de la práctica en esta última dirección. La línea de pensamiento en favor de la suficiencia de la emptio venditio consensual como fuente de las obligaciones del vendedor y del comprador de una herencia en lugar de las stipulationes resulta confirmada por el discípulo de Juliano, Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20 pr, el cual dice: “Si hereditatem mihi Lucii Titii vendideris ac post debitori eiusdem heres existas, actione ex empto teneberis (Si tú me has vendido la herencia de Lucio Ticio y después seas heredero al deudor del mismo, serás obligado con la acción de compra)”. El comprador de la herencia puede ejercitar la acción de compra (actio ex empto) contra el vendedor que, una vez celebrada la venditio hereditatis, fue instituido heredero por un deudor del de cuius, cuya herencia formó objeto del contrato. En la presente situación se realiza una confusión hereditaria no entre el vendedor y su deudor, sino entre el vendedor y un deudor del difunto en un momento sucesivo al perfeccionamiento del negocio. Al haber adquirido mediante el contrato el contenido del ius heredis, el comprador está facultado al ejercicio de las respectivas acciones, pudiendo exigir el crédito del de cuius contra el vendedor después de la verificación de la confusio. Podemos observar que Africano concede al comprador de la acción de buena fe naciente de la venditio hereditatis, a pesar de la relación originaria constitutiva del vínculo obligatorio, otorgándole a tal negocio la determinación de las relaciones entre las partes también frente a una particular hipótesis de confusión hereditaria sucesiva del vendedor.21 En conclusión hemos podido constatar que si bien en origen y en el transcurso del siglo I d. C. la venta de herencia se podía realizar únicamen21 El texto se encuentra analizado en nuestra obra, González Roldán, Propuesta, cit., nota 2, p. 184. Podemos incluir además Kiess, P., Die confusio im klassischen römischen Recht, Berlín, Duncker & Humblot, 1995, pp. 149 y ss., el cual acepta el contenido clásico de la referencia a la actio empti.

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te mediante stipulationes emptae et venditae hereditatis en las que se encontrarían absorbidas las obligaciones que nacen del contrato consensual, en el siglo II d. C. se observa una fundamental innovación con Juliano (D.18.4.18) que reconoce la misma importancia al contrato consensual y a la estipulación para determinar la obligación del comprador a rembolsarle al vendedor los gastos que hubiese realizado. Cabe hacer notar que en textos del jurista adrianeo no se encuentran referencias a stipulationes que se refieran a las obligaciones de pagar el precio y de entregar la herencia, por lo que probablemente en la opinión de Juliano tales obligaciones habrían podido exigirse en base a las acciones propias del contrato consensual. Desde tal momento hasta el final de la época clásica las opiniones de los juristas continuaban a manifestar la utilización de stipulationes y reflejando sin duda las aplicaciones de la práctica considerarán la posibilidad del ejercicio de las acciones propias del contrato consensual como pudo demostrar el texto de Africano (D.18.4.20 pr). Es por tanto probable que, si bien en el desarrollo histórico de la compraventa de herencia la jurisprudencia llegará a aceptar la utilización de las acciones propias del contrato consensual para exigir determinadas obligaciones, la realización de estipulaciones entre las partes también posteriores a la celebración del contrato habrían podido ser dirigidas a específicos contenidos obligatorios. Si bien compartimos la opinión de Talamanca22 que en su origen la venta de herencia se realizaba exclusivamente mediante el empleo de estipulaciones, en el transcurso de la edad clásica las stipulationes emptae et venditae hereditatis no representan un modo de ejecución de las obligaciones de las partes como menciona el maestro, sino sólo de algunas específicamente determinadas por las mismas, ya que las obligaciones que no encontraban como fundamento una estipulación podían exigirse con base en las acciones propias del contrato consensual. IV. CRITERIOS DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA COMO PUNTOS DE REFLEXIÓN PARA EL JURISTA ACTUAL

Una vez que hemos visto como la utilización de estipulaciones accessorias relativas a específicos contenidos de la venta de herencia en el transcurso del periodo clásico dio lugar al uso de simples pactos incorporados 22

Talamanca, M., Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355.

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en el contrato consensual, podemos en este momento dedicarnos al análisis de algunas cuestiones que la jurisprudencia romana nos presenta sobre la materia porque sus soluciones, según nuestra opinión, todavía son útiles como puntos de reflexión a los juristas actuales. De la stipulatio emptae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabemos que el vendedor estaba obligado a transmitir (restituere) al adquirente todo lo que le llegase de la herencia vendida (id quod ad eum pervenisset ex hereditate). La ratio iuris de esta obligación debe buscarse en el carácter formal de heredero que siempre premanecerá al vendedor y que podía hacerle adquirir otros bienes por motivo de tal calidad aun después de la venditio hereditatis. Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 explica de forma más detallada cuáles cosas se pueden considerar que han llegado al vendedor y que por lo tanto está obligado a transmitir al comprador de la herencia: Pervenisse ad venditorem hereditatis quomodo videatur, quaeritur. et ego puto, antequam quidem corpora rerum hereditariarum nactus venditor fuerit, hactenus videri ad eum pervenisse, quatenus mandare potest earum rerum persecutionem actionesque tribuere: enimvero ubi corpora nactus est vel debita exegit, plenius ad eum videri pervenisse. sed et si rerum venditarum ante hereditatem venditam pretia fuerit consecutus, palam est ad eum pretia rerum pervenisse. illud tenendum est cum effectu videri pervenisse, non prima ratione: idcirco quod legatorum nomine quis praestitit, non videtur ad eum pervenisse: sed et si quid aeris alieni est vel cuius alterius oneris hereditarii, pervenisse merito negabitur. sed et rerum ante

Es preguntado de que modo resulte que algo ha llegado al vendedor de la herencia. Y yo pienso que, ciertamente antes que el vendedor hubiera conseguido las cosas corporales hereditarias, resulte que ya llegaron a él en el límite en que pueda mandar el ejercicio de la persecución de estas cosas y ceder las acciones; en verdad cuando ha tomado posesión de las cosas o exigido las deudas, resultará que llegaron a él más plenamente, empero también si hubiera conseguido el precio de las cosas vendidas antes de la venta de herencia, es evidente que los precios de las cosas llegaron a él. Es necesario que resulte que esto llegó a él con eficacia definitiva, no con base en un primer cálculo aparente: por esto lo que alguno haya prestado como legado no resulta que

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venditionem donatarum pretia praestari aequitatis ratio exigit.

haya llegado a él: empero también si hay dinero ajeno o bien otro gravamen hereditario, se negará con mérito que llegó a él, empero una razón de equidad exige que se entreguen también los precios de las cosas hereditarias donadas por el vendedor antes de la venta.

El texto es importante porque ilustra los principios básicos del contenido de la herencia para fines negociales, explicando el significado del concepto de pervenire23 (llegar). El régimen que resulta es el siguiente: a) Las cosas corporales son disponibles por el vendedor y por lo tanto se encuentra obligado a transmitirlas; en caso de que no las tuviese en posesión se encontraría obligado a ceder al comprador las acciones para conseguirlas. La misma disciplina es aplicable a los créditos hereditarios, teniendo el vendedor que los hubiese exigido que transmitirlos al comprador, en caso contrario su obligación consistiría en la cesión de las acciones respectivas para su exigibilidad. b) Para las cosas hereditarias vendidas antes de la venta de la herencia el vendedor deberá entregar el precio recibido; si no lo ha recibido todavía tendrá que ceder las acciones relativas. c) En el monto de la herencia objeto de la venta no se incluirán las prestaciones debidas a legados, las deudas y otros onera hereditarios. d) Para las cosas hereditarias donadas antes de la venta de herencia, en línea teórica se deberían incluir en los gravámenes hereditarios y por lo tanto ser excluidas del monto de la herencia, pero, como se trata no de obligaciones, sino de actos de liberalidad del vendedor, en Ulpiano se había afirmado una orientación equitativa, a la cual éste resultaba obligado a transferir al comprador el valor objetivo de tales cosas.

23 El término pervenire no solamente se encuentra utilizado en la stipulatio emptae hereditatis, sino también en el senadoconsulto Juvenciano (D.5.3.20.6b) que el propio Ulpiano analiza en D.5.3.23.pr. Tal concepto ha sido motivo de investigación por parte de nosotros en relación con tal disposición, González Roldán, Yuri, “La subrogación del precio a las cosas hereditarias en la perspectiva del senadoconsulto Juvenciano”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, 2004, vol. 28, pp. 241 y ss.

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El principio formulado por Ulpiano que en la transmisión de la herencia deben incluirse el complejo de los bienes hereditarios y el valor de los enajenados a otros anteriormente, fue aceptado por los códigos civiles,24 incluyéndose en la entrega los frutos y productos que hubiese recibido el vendedor de acuerdo aun con otro principio de Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.4, según el cual el vendedor de la herencia se encuentra obligado a transmitir todo lo que le hubiese llegado por motivo de la misma en cualquier momento: non tantum autem quod ad venditorem hereditatis pervenit, sed et quod ad heredem eius ex hereditate pervenit, emptori restituendum est: et non solum quod iam pervenit, sed et quod quandoque pervenerit, restituendum est.

(No sólo lo que llegó al vendedor de la herencia, sino también lo que llegó a su heredero de esta herencia, debe ser entregado al comprador; y no solamente lo que ya llegó a él, empero también lo que en cualquier tiempo habrá llegado, debe ser entregado).

En caso de que el vendedor se hubiera aprovechado de algún bien de la herencia debería entregar al comprador su valor como menciona D.18.4.2.3, por lo tanto, si el comprador con posterioridad al contrato se percatara de que el vendedor se hubiese aprovechado de algún bien de la herencia o cobrado algún crédito de la misma sin entregárselo, se encontrará facultado a exigir dicho beneficio.

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Código Civil francés, artículo 1697. S’il avait déjá profité des fruits de quelque fonds ou reçu le montant de quelque créance appartenant á cette hérédité, ou vendu quelques effets de la succession, il est tenu de les rembourser á l’acquéreur, s’il ne les a expressément réservés lors de la vente. Código Civil alemán, § 2372: “Die Vorteile… gebühren dem Käufer”. (Los beneficios corresponden al comprador). Código Civil italiano, artículo 1544: “se il venditore ha percepito i frutti di qualche bene o riscosso qualche credito ereditario, ovvero ha venduto qualche bene dell’ereditá, è tenuto a rimborsarne il compratore, salvo patto contrario”. Código Civil venezolano, artículo 1556. Quien venda una herencia sin especificar los objetos de que se compone no está obligado a garantizar sino su calidad de heredero. Si se había aprovechado ya de los frutos de algún fundo o cobrado algún crédito perteneciente a la herencia, o vendido algunos efectos de la misma, está obligado a reembolsarlos al comprador, a menos que se los haya reservado expresamente en la venta… Código Civil chileno, artículo 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a rembolsar su valor al cesionario.

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En el caso de donación de algún bien hereditario por parte del vendedor Ulpiano afirma en D.18.4.2.3 que el comprador tiene derecho al valor del mismo, problema que no resuelven la mayoría de los códigos civiles, con excepción del §2375 del Código Civil alemán que establece que la obligación de indemnización no tiene lugar si el comprador conoce, en el momento de la conclusión de la compraventa el consumo o la disposición gratuita: “die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Käufer den Verbrauch oder die unentgeltliche Verfügung bei dem Abschluss des Kaufes kennt”. De la stipulatio venditae hereditatis mencionada en Gayo 2.252 sabemos que el comprador estaba obligado a devolver al vendedor la suma que éste hubiera pagado en ejecución de una condena en razón de la herencia, así también las legislaciones modernas aceptan el principio romanístico que el comprador está obligado a rembolsarle al vendedor lo que éste hubiera pagado por las deudas y cargas de la herencia.25 La razón de la mencionada obligación consiste en que el comprador asume la posición patrimonial correspondiente a la del heredero. El vendedor se transforma en un tercero ajeno a los beneficios económicos de la herencia, asumiendo el carácter de acreedor de los gastos pagados en virtud del patrimonio que ya no le pertenece. El criterio básico para fundamentar dicha obligación del comprador consiste en que los gastos hayan sido hechos por motivo de la herencia vendida. En la compraventa de herencia clásica expusimos el papel fundamental que llegó a asumir el contrato consensual entre las partes, terminando por absorber las originarias stipulationes emptae et venditae hereditatis como tratamos de demostrar con algunos ejemplos. En algunas legislaciones actuales no obstan25 Artículo 1698, Código Civil francés, “L’acquéreur doit de son côté rembourser au vendeur ce que celui-ci a payé pour les dettes et charges de la succession, et lui faire raison de tout ce dont il était créancier, s’il n’y a stipulation contraire”. § 2378 B.G.B: (2) “Hat del Verkäufer vor dem Verkauf eine Nachlassverbindlichkeit erfüllt, so kann er von dem Käufer Ersatz verlangen”. (El vendedor que antes de la venta cumple con una obligación hereditaria puede exigir del comprador el resarcimiento). Artículo 1545, Código Civil italiano: “Il compratore deve rimborsare il venditore di quanto questi ha pagato per debiti e pesi dell’ereditá, e deve corrispondergli quanto gli sarebbe dovuto dall’ereditá medesima, salvo che sia convenuto diversamente”. Artículo 1556, Código Civil venezolano: …El comprador, por su parte, debe rembolsar al vendedor lo que éste haya pagado por las deudas y cargas de la herencia y abonarle lo que éste le deba, cuando no haya estipulación en contrario. Artículo 1910, Código Civil chileno: …El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.

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te el contrato continúa conservando su carácter consensual, se impone la forma escrita o la escritura pública bajo pena de nulidad, situación que deriva de la problemática jurídica que entraña la realización del contrato.26 A la luz de la disciplina jurídica de la institución en el derecho romano, podemos determinar los puntos que las partes en la actualidad deben tomar en consideración al celebrar el contrato: a) La herencia que se vende. El objeto podrá ser la totalidad27 o una parte de la herencia;28 si existen coherederos las partes deben tomar en consideración los derechos preferenciales de los demás coherederos, realizándose el procedimiento que establezcan las disposiciones que sobre la materia existan en las legislaciones nacionales correspondientes.29 Si no 26

§ 2371, Código Civil alemán. “Ein Vertrag, durch den der Erbe die ihm angefallene Erbschaft verkauft, bedarf der notariellen Beurkundung”. (Un contrato mediante el cual se vende la herencia que le corresponde a alguno, es necesario que se realice con un acta de notario). Artículo 1543, Código Civil italiano. “La vendita di un’ereditá deve farsi per atto scritto, sotto pena di nullitá”. Artículo 1184, Código Civil argentino. Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. 27 Por ejemplo Africano, libro septimo quaestionum D.18.4.20. Si hereditatem mihi Lucii Titii vendideris… (Si me has vendido la herencia de Lucio Ticio…); Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.15. Si Titius Maevi hereditatem Seio vendideri… (Si Ticio haya vendido la herencia de Mevio a Seyo). 28 Escévola, libro vigesimo septimo digestorum D.44.4.17.2. Ex quadrante heres scriptus a coherede ex dodrante instituto emit portionem certa quantitate… (El heredero instituido por la cuarta parte compra del coheredero de las tres cuartas partes de la herencia su cuota a un cierto precio…); Ulpiano, libro trigensimo primo ad edictum D.17.1.14.1. Si fideiussori duo heredes extiterint et alter eorum a coherede emerit hereditatem… (Si dos son los herederos del fiador y uno compra del otro su cuota hereditaria…). 29 En la actualidad al realizarse la venta de cuota hereditaria existe la obligación por parte del vendedor de respetar el derecho de prelación de los otros coherederos. Dicho principio no encuentra su origen en el derecho romano; no obstante, la mención de adquisiciones de cuotas hereditarias entre coherederos (véase nota precedente) hace pensar que prácticamente tuviese un frecuente campo de aplicación. Por ejemplo en el Código Civil del Distrito Federal se menciona el procedimiento en el siguiente modo: Artículo 1292. El heredero de parte de los bienes que quiera vender a un extraño su derecho hereditario debe notificar a sus coherederos por medio de notario, judicialmente o por medio de dos testigos, las bases o condiciones en que se ha concertado la venta, a fin de que aquéllos, dentro del término de ocho días, hagan uso del derecho del tanto, si los herederos hacen uso de ese derecho, el vendedor está obligado a consumar la venta a su favor, conforme a las bases concertadas. Por el solo lapso de los ocho días se pierde el derecho del tanto. Si la venta se hace omitiéndose la notificación prescrita en este artículo, será nula. Artículo 1293. Si dos o más coherederos quisieren hacer uso del derecho del tanto, se preferirá

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se señaló la porción de la herencia que se vende, deberá entenderse la totalidad de ella en caso de que el vendedor sea el único heredero, y si tuviese una porción, la totalidad de ella. Si se hubiese hecho caso omiso de las disposiciones que en materia de derechos preferenciales existen, se corre el riesgo de que los coherederos afectados soliciten la nulidad del acto. b) Que la herencia objeto del contrato sea de una persona fallecida como expresa Pomponio, libro nono ad Sabinum D.18.4.1. Si hereditas venierit eius, qui vivit aut nullus sit, nihil esse acti, quia in rerum natura non sit quod venierit (Si haya vendido la herencia de aquel, que vive o que no existe, no hay nada de hecho porque no existe en la naturaleza de las cosas, lo que haya vendido).30 La falta de este requisito ocasionará la inexistencia del acto debiendo el comprador percatarse de la muerte del de cuius mediante el acta de defunción correspondiente o con una sentencia de declaración de muerte presunta. c) Que se quiere vender. La herencia de la cual el vendedor es heredero o la expectativa de herencia que él tuviera, ya que existen referencias en las fuentes donde se trata de una venta de herencia como emptio spei, así Javoleno, libro secundo ex Plautio D.18.4.10 menciona la siguiente cláusula que podría incluirse en el contrato: si quid iuris esset venditoris, venire nec postea quicquam praestitu iri (que resulta vendido cuál derecho tiene el vendedor sobre la herencia, y que después no responda de nada más) y Ulpiano, libro trigensimo secundo ad edictum D.18.4.11: si qua sit hereditas, est tibi empta (si hay herencia, ha sido comprada para ti). En el primer caso será necesario apreciar el nombramiento de heredero en el testamento, en caso de sucesión legítima indicar la relación de parentesco mediante acta de nacimiento o en caso del cónyuge con acta de matrimonio. En el segundo caso señalar las causas por las que se considera la presunción de la existencia de la expectativa. al que represente mayor porción en la herencia, y si las porciones son iguales, la suerte decidirá quién hace uso del derecho. Artículo 1294. El derecho concedido en el artículo 1292 cesa si la enajenación se hace a un coheredero. Sobre tal tema véase Alessio Robles, M., “Derechos preferenciales en derecho mexicano”, Revista de Investigaciones Jurídicas, vol. 11, 1987, pp. 43 y ss. 30 La venta de herencia de una persona viva es nula porque es contraria a la prohibición de pactos sucesorios. En consecuencia debe tratarse de una herencia existente y válidamente dejada por el de cuius. Nuestras conclusiones sobre tal aspecto se encuentran en nuestra obra, González Roldán, Propuesta, cit., nota 2, pp. 65 y ss., y en las recensiones a la misma hechas por Burdese en Studia et Documenta Historiae et Iuris, cit., nota 3, p. 419, y Johnston en Revue d’Histoire du Droit, cit., nota 2, p. 122.

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d) La determinación del alcance del concepto hereditas. Será conveniente establecer si se realiza la venta de activos hereditarios únicamente, o si se incluirán también las deudas de la herencia, la correspondencia de los frutos, y si existieren bienes vendidos o donados por el vendedor antes de la venta, determinar si el precio o el valor de los bienes será pagado por éste, porque, como vimos al inicio del presente §, de acuerdo con Ulpiano, libro quadragensimo nono ad Sabinum D.18.4.2.3 en caso que no se dijera nada al respecto se deberá entender que los activos hereditarios corresponden al comprador (incluyéndose los frutos) y que el vendedor deberá rembolsar el precio o el valor de los bienes vendidos o donados antes de la venta de herencia. e) Establecer si el vendedor sería responsable en caso de evicción de un bien que se consideraba parte de la herencia, ya que Ulpiano, libro quadragensimo non ad Sabinum D.18.4.2pr. manifiesta: Venditor hereditatis satisdare de evictione non debet, cum id inter ementem et vendentem agatur, ut neque amplius neque minus iuris emptor habeat quam apud heredem futurum esset: plane de facto suo venditor satisdare cogendus est.

(El vendedor de la herencia no debe prometer la evicción, puesto que entre el comprador y el vendedor se hace, que el comprador no tenga ni mayor, ni menor derecho que tomaría el heredero; claramente debe el vendedor estar constreñido a prometer por el hecho suyo).

El texto menciona que el vendedor de la herencia no debe prestar la stipulatio de evicción (satisdare de evictione), conviniéndose entre las partes que el comprador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomaría el vendedor heredero; claramente este último es constreñido a estipular por el hecho suyo. Al señalarse en el contrato de venta la cláusula ut neque amplius neque minus iuris emptor habeat quam apud heredem futurum esset (que el comprador no tenga ni mayor ni menor derecho que tomaría el vendedor heredero), el vendedor no responderá de evicción de cosas hereditarias singulares, porque su responsabilidad se centrará únicamente sobre su calidad de heredero.31 Si el de cuius careciera del derecho de propiedad sobre 31 Del hecho de que el vendedor en la compraventa de herencia actúa como heredero se deriva su obligación de garantizar al comprador tal calidad, Talamanca, Vendita (dir. rom.),

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determinada cosa de la herencia, el heredero al venderla será protegido con la cláusula antes mencionada en caso de que uno o varios de los bienes no resultasen dentro del patrimonio hereditario, no respondiendo de evicción total o parcial. Las palabras cum id inter ementem et vendentem agatur podrían en línea teórica interpretarse en dos modos. La primera interpretación entiende el cum en el sentido causal, lo que ocasionaría que la frase asumiese el significado “puesto que el comprador y el vendedor acordaron que…”. Tal sentido, compartido por la mayoría de la doctrina,32 consideraría que la exclusión de la responsabilidad por evicción valiese en todos los casos. Y en realidad tal consecuencia jurídica se explicaría a la luz de la particular obligación del vendedor de ser heredero y no de garantizar el monto de la herencia. Por el contrario si el cum tuviese un valor temporal, la misma frase significaría: “cuando el comprador y el vendedor acordaron que…”. Esta segunda interpretación implicaría que la falta del mencionado acuerdo ocasionase que el vendedor respondiese de evicción y no sólo de su carácter de heredero. No obstante, aunque en favor de la segunda solución pueda señalarse la posibilidad de que las partes tenían que disponer de tal responsabilidad en la emptio venditio general mediante el pactum de non praestanda evictione, los argumentos anteriores y la parte final del fragmento sobre la satisdatio de facto suo por parte del vendedor nos inclinarían a pensar como más probable la primera solución. En lo expresado al final de D.18.4.2pr. cabe decir por último, en lo referente a que el vendedor debe prestar la stipulatio por evicción del hecho suyo, que esto significa que el vendedor no es responsable por la evicción causada por un acto del de cuius, mientras que tal responsabilidad surgiría por sus propios actos. De ahí que, si hubiese vendido una cosa ajena como hereditaria, se encontraría obligado a responder de su acto con el comprador que haya sufrido de evicción. En las legislaciones actuales33 se menciona que en la venta de herencia el vendedor únicamente es responsable de su calidad de heredero dericit., nota 12, p. 350 suele mencionar la responsabilidad del vendedor por su verum nomen heredis. Tal problema es analizado en nuestra obra González Roldán, Propuesta, cit., nota 2, pp. 135 y ss. 32 Torrent, Venditio hereditatis, cit., nota 11, p. 178; Calonge, A., Evicción, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1968, p. 51; Talamanca, Vendita (dir. rom.), cit., nota 12, p. 355. 33 Artículo 1696, Código Civil francés. “Celui qui vend une hérédité sans en spécifier en détail les objets n’est tenu de garantir que sa qualité d’héritier”. Artículo 1542, Códi-

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vándose como consecuencia que en la mayoría de éstas se considera implícita la exclusión de la responsabilidad por evicción sin necesidad de una norma expresa,34 la razón se encuentra fundamentada en el hecho que la herencia es una universitas iuris compuesta de bienes de los cuales las partes pueden desconocer su existencia, o bien que, por el contrario, que las mismas erróneamente crean que forman parte de la herencia, por ello en el caso en que no se hiciera mención expresa de la responsabilidad por evicción por parte del vendedor de los bienes que sean considerados como comprendidos en el haber hereditario, deberá entenderse su irresponsabilidad. f) Si el comprador estará obligado al rembolso de los pagos realizados por el vendedor en virtud de la herencia ya que, si no se dijo nada al respecto, se deberá entender en sentido afirmativo como observamos en el presente § respecto a la stipulatio venditae hereditatis mencionada en Gayo 2.252.

go Civil italiano. “Chi vende un’ereditá senza specificarne gli oggetti non è tenuto a garantire che la propria qualitá di erede”. Artículo 1556, Código Civil venezolano. Quien venda una herencia sin especificar los objetos de que se compone no está obligado a garantizar sino su calidad de heredero. Artículo 1209, Código Civil peruano. También puede cederse el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. Artículo 1909, Código Civil chileno. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario. 34 Excepción a tal hecho la encontramos en el artículo 1532 del Código Civil español que declara que el vendedor es responsable en caso de evicción del todo o de la mayor parte de la herencia.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN1 Rolf KNÜTEL SUMARIO: I. Introducción. II. Error en la designación del objeto en el texto de la estipulación. III. Falta de indicación de la causa. IV. La determinación del objeto de la prestación. V. El perfeccionamiento de la estipulación. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La estipulación fue uno de los más importantes contratos en el tráfico jurídico romano. En el derecho clásico se perfecciona de conformidad con ciertas formalidades: el futuro acreedor dirige al futuro deudor la pregunta formal, de si éste le promete una prestación (descrita detalladamente). El futuro deudor responde afirmativamente la pregunta. Ambas partes deben estar presentes al concluirse el contrato; tanto la pregunta como la respuesta deben ser intercambiadas oralmente, sucederse inmediatamente, referirse al mismo contenido y el verbo (verbum) utilizado en la pregunta debe aparecer de nuevo en la respuesta.2 El emperador León suprimió en el año 472 todas las formalidades relativas a las palabras, por lo que para la constitución de la estipulación bastaba con el acuerdo (consensus) de los contratantes, independientemente

1 Traducción de Carla Huerta Ochoa. Für die ehrenvolle Einladung zur Teilnahme an dem wichtigen Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano danke ich dem Kollegen und Freunde Jorge Adame Goddard sehr herzlich. Die Übersetzung hat Carla Huerta freundlicherweise übernommen. Auch ihr bekunde ich meinen herzlichen Dank. Die Übersetzung der Texte 1-20 sind übernommen aus: El Digesto de Justinian. Versión castellana por Á. D’Ors, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, Bde. 13, Pamplona, 1968, 1972, 1975. 2 Siehe Gai. 3,92-93; Pomp. D. 45,1,5,1; Ulp. D. 45,1,1,1 pr.

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de las palabras con que fuese expresado.3 Justiniano le dio continuidad.4 Con base en dichos datos se ha producido la discusión de si las restricciones y atenuación del formalismo de la estipulación que se nos presentan en el Digesto provienen de los juristas clásicos, o si fueron introducidas en los textos por los compiladores justinianeos o por otros desconocidos autores posclásicos.5 En una investigación, realizada hace casi 30 años, me propuse comprobar el clasicismo de la regla pacta in continenti facta stipulationi in esse creduntur (Paul, D. 12,1,40) se supone que los pactos informales que se celebran al mismo tiempo que la estipulación forman parte del contenido de ésta).6 De las fuentes especializadas se desprende que la regla mencionada debe ser entendida como un principio interpretativo: para la interpretación de la estipulación se partía del quod actum, y para su determinación se consideraban también circunstancias ajenas a la formulación de la estipulación. A estas circunstancias pertenecían, en primer término, los pacta, es decir los pactos complementarios informales correspondientes a la obligación principal de la estipulación. Eran incluidos, según una interpretación objetiva, en el texto de la estipulación, en virtud de la presunción de que existía una condicio tacita.7 Así también, en la medida en que en el texto de la estipulación aparecían dudas o lagunas, se incluían en la estipulación, por este medio de interpretación, los pacta individuales y concretos concluidos por las partes para el caso específico.8 Esto se puede observar principalmente desde la etapa clásica alta, claramente y sobre todo en Juliano. Una interpretación tal, que permite dentro de lo posible, tanto lo que las partes racionalmente quisieron o hubiesen podido querer, si hubiesen pensado en el problema respectivo, como tam3

C. 8,37,10. C. 8,37,10; Inst. 3,15,1. 5 Für sehr weitgehende Interpolationen insbesondere S. Riccobono in seiner einflußreichen Studie Stipulatio ed instrumentum nel Diritto giustinianeo, SZ 35 (1914) 214305 (= Riccobono I) und SZ 43 (1922) 262-397 (= Riccobono II), auch zugänglich in: S. Riccobono, J. Kerr Wylie, B. Beinart, Stipulation and the Theory of Contract, 1957, S. 1 ff.; 91 ff. 6 Knütel, R., Stipulatio und pacta, Fschr. Max Kaser (zum 70. Geburtstag), 1976, S. 201 ff. 7 Paul, D., 2,14,4,2; Pomp. D. 12,1,3; Ulp. D. 23,3,21 (u. III); Iul. D. 38,1,24; Afr. D. 46,3,38 pr., zu alldem Knütel (o. Fn. 6), S. 204 ff. 8 Paul, D., 2,14,4,3; Ulp. D. 39,2,15,1; Ulp. D. 45,1,41 pr.; Pap. D. 45,1,115 pr.; Paul, D., 46,3,98,5 und die lex Lecta Paul, D., 12,1,40, zu alldem Knütel (o. Fn. 6), S. 209 ff. 4

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bién lo que las partes en el caso concreto en relación con la conclusión de la estipulación convinieron efectivamente, es una interpretación que presupone que la voluntad de los contrayentes tiene que ser considerada principalmente en la interpretación de la estipulación. De hecho, esto es lo que ocurre, al menos desde el dictum de Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (en Ulp. D. 2,14,1,3: “no hay ningún contrato, ninguna obligación que no encierre en sí una convención, tanto que se haga por entrega de una cosa como por palabras, pues también la estipulación que se hace por palabras, es nula si no encierra un consentimiento”). Este reconocimiento es de gran alcance. A partir de entonces el acuerdo de voluntades se considera el fundamento de validez de la stipulatio;9 wie dies auch die (oft für interpoliert erklärten) Begründungen in Ven. D. 45,1,137 (nam stipulatio es utriusque consensu perficitur und Paul D. 45,1,83,1 nam stipulatio ex utriusque consensu valet) zeigen.10 Diese Erkenntnis löste die Vorstellung ab, según el cual su fundamento de validez era el hecho que las partes se servían o, mejor dicho, se sometían a la forma de la estipulación.11 Evidentemente, el reconocimiento de que el consensus es el fundamento de validez de la estipulación implica la afirmación de que, tanto la pregunta como la respuesta para concluir la estipulación, reposan en la voluntad de las partes (Inst. 3,19,23). A este respecto se plantea el famoso y tan discutido dilema entre verba-voluntas12 (las palabras y la voluntad). Quintiliano escribe en su tiempo, esto es, el siglo primero después de Cristo, sobre la cuestión de la que tanto se ocuparon los juristas en su tiempo, relativa a la primacía del texto o de la voluntad, una pregunta de la cual

9

Siehe nur Kaser, M., Das römische Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 1971 (= RP12), S. 239; Sturm, F., Stipulatio Aquiliana, 1972, S. 368; Knütel (o. Fn. 6), S. 202. 10 Für Echtheit dieser Aussagen etwa B. Biondi, Contratto e stipulatio, 1953, S. 319, 320 f.; F. Sturm (o. Fn. 9), S. 367; Pastori, F., Il negozio verbale in diritto romano, 1994, S. 262. 11 Daß dies allein noch die klassische Auffassung gewesen sei, nahmen unter anderem an Schulz, F., Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschäft im antiken röm. Recht, SZ 43 (1922) 212 f.; Seckel, E., Levy, E., Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen röm. Recht, SZ 47 (1927) 151 Fn. 4; Levy, E., Rez. Studi Bonfante, SZ 51 (1931) 556 f.; Wolf, J. G., Error im römischen Vertragsrecht, 1961, S. 55 ff. 12 Dazu die Hinweise und Literatur bei Kaser, RP1, 1971, S. 235 f.

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depende gran parte del derecho controvertido entonces.13 Esto encuentra expresión en nuestros textos. La opinión dominante hoy en día sostiene que en principio la estipulación se interpreta de forma muy estricta según el tenor literal de las palabras, pero partiendo del siglo primero antes de Cristo en adelante y en toda la época clásica empieza a adquirir relevancia la voluntad de las partes, así como otros aspectos no tomados necesariamente en su sentido más estricto, como parecía interpretar Kaser.14 Veremos, por el contrario, cómo se ha convertido en mayoritaria la interpretación tendente a poner la voluntad de las partes y otras circunstancias o aspectos en primer plano. II. ERROR EN LA DESIGNACIÓN DEL OBJETO EN EL TEXTO DE LA ESTIPULACIÓN

Procedamos ahora a analizar con mayor detenimiento aquellos textos que se refieren, no a aspectos tangenciales, sino a la determinación de la obligación misma, tomando como punto de partida el texto 1: D. 45,1,32 Ulpianus, libro quadragensimo septimo ad Sabinum Si in nomine servi, quem stipularemur dari, erratum fuisset, cum de corpore constitisset, placet stipulationem valere.

Si hubiera habido error en el nombre del esclavo cuya dación estipulamos, se admite que vale la estipulación ya que hubo acuerdo en el esclavo mismo.

Ambas partes se encuentran en el mismo error15 sobre el nombre del esclavo, pero están de acuerdo respecto de la identidad del esclavo. Cierta-

13 Inst. or. 7,6,1: Scripti et voluntatis frequentissima inter consultos quaestio est, et pars magna controversi iuris hinc pendet. Das umschließt auch die Stipulation, deren Wortlaut überdies häufig protokolliert wurde. 14 Wie M. Kaser, RP1, 1971, S. 541 meint. 15 Ebenso H. Siber, Römisches Recht, Bd. 2, 1928, Nachdruck 1968, S. 249; W. Flume, Irrtum und Rechtsgeschäft im Römischen Recht, Fschr. Schulz, F., Bd. 1, 1951, S. 246; Kaser, RP1, S. 239; Harke, J. D., Si error aliquis intervenit. Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht, 2005, S. 125. An einen einseitigen error in nomine des Stipulators scheint Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, S. 600 zu denken; unklar S. E. Wunner, Contractus, 1964, S. 174.

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mente, el texto si in nomine servi erratum fuisset no es del todo claro. Si en cambio se tratase de un error unilateral en la concepción, por parte del estipulante A, que quiere adquirir a Pamphilus, pero en la pregunta lo denomina por equivocación Stichus, entonces debería suponerse que el promitente se percató de la situación; de otra forma no podría considerarse un acuerdo respecto del corpus. Pero si B “el promitente” dice su spondeo con conocimiento del malentendido de A, entonces se deja llevar por el error, y esto equivale a un error común.16 Ulpiano considera irrelevante la falsa denominación común, dado que el acuerdo de voluntades se dirigía a un esclavo en concreto como objeto de la prestación. Esto debe ser aclarado desde dos aspectos. Por una parte, desde el punto de vista del error jurídico, el error es considerado como no perjudicial, cuando resulte claro lo que realmente se quiso decir; esto se resumiría hoy en día con la regla (inspirada en el derecho sucesorio romano),17 falsa demonstratio non nocet. Desde el punto de vista del error jurídico, este caso no hubiera presentado dificultad alguna a los juristas romanos. Para ellos era decisivo id quod actum est, lo que en realidad se pretendía. Si esto era reconocible, entonces una falsa denominación por error carecía de significado, máxime respecto de los esclavos, cuyos nombres propios eran fácil y frecuentemente cambiados.18 El segundo aspecto se refiere al problema de la forma, es decir la cuestión de si la forma requerida de la estipulación queda garantizada cuando el objeto de la prestación no es designado correctamente y por ello no puede ser determinado objetivamente. El que Ulpiano hubiese sostenido por este motivo la ineficacia de la estipulación en D. 45,1,32, ha llevado a muchos intérpretes a asumir que el fragmento fue interpolado.19 Pero este 16

Harke (o. Fn. 15), S. 125, der auf Mentalreservation abstellt. Anders verhält es sich bei einem wirklichen Irrtum, Inst. 3,19,23 (mit dem Beispiel si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris). 17 Siehe dazu nur Kaser, RP1, S. 240 m. Fn. 40; Wieling, H. J., Falsa demonstratio, conditio pro non scripta, conditio pro impleta im römischen Testament, SZ 87 (1970), 197 ff. Falsa demonstratio bedeutet ursprünglich eine “falsche Begründung”; erst in der Schuljurisprudenz erhielt sie die Bedeutung , falsche zusätzliche Kennzeichnung (so Wieling). 18 Bei Sklavenverkäufen wurde deshalb oft der Vorbehalt gemacht, der Sklavenname könne anders lauten (sive is qui alio nomine est), vgl. die Kaufurkunden FIRA III, 8789, 132 sowie (mancipatio) 91; W. Eck, Neue pompejanische Geschäftsurkunden, SZ 9 (1888) 81 f. 19 G. v. Beseler, Miscellanea critica, SZ 43 (1922) 416; G. Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht, Fschr. F. Schulz, Bd. 1, 1951, S. 173

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es precisamente el thema probandum. Si pensamos en las consideraciones hechas previamente sobre los pacta en la interpretación de la estipulación,20 se impone la suposición de que Ulpiano, también en nuestro caso, hubiese recurrido a la voluntad común para la concreción de las palabras y procedido,21 al mismo tiempo, conforme al sentido de la regla de interpretación potius valeat actus quam pereat22 “es mejor que valga el acto a que perezca”. La actual jurisprudencia vigente en Alemania no lo hace de otra manera, ya que la regla falsa demonstratio non nocet se aplica también a negocios que requieren de forma.23 En el desarrollo del presente problema no se ha mencionado hasta ahora que la solución de Ulpiano también fue sostenida por Labeón y Iavolenus (texto 2): D. 24,3,66,4 Iavolenus, libro sexto ex posterioribus Labeonis Mulier, quae centum dotis apud virum habebat, divortio facto ducenta a viro errante stipulata erat. Labeo putat, quanta dos fuisset, tantam deberi, sive prudens mulier plus esset stipulata sive imprudens: Labeonis sententiam probo.

Una mujer que tenía una dote de cien mil sestercios en poder de su marido, estipuló, de su marido, al divorciarse, doscientos mil por error. Piensa Labeón que se debe entregar tanta dote como había, tanto si la mujer hizo la estipulación dándose cuenta de lo que hacía como por error; yo apruebo esta opinión de Labeón.

Fn. 8 (174) mit S. 165 und Fn. 2; Flume (o. Fn. 15), S. 246; wohl auch Siber (o. Fn. 15), S. 433. 20 Siehe oben nach Fn. 5, vgl. ferner Quintilians Hinweis auf den Streit zu verba und voluntas. 21 Für Echtheit im Ergebnis auch Harke (o. Fn. 15), S. 124 ff., der die Bedeutung des consensus jedoch herunterspielt, indem er annimmt, dieser sei kein eigenständiges Erfordernis, sondern bereits in den verba der Stipulation enthalten; die Stipulation trage, wenn sie abgeschlossen werde, den consensus schon in sich (S. 128, 139). Doch ist das mit dem Wesen des consensus schwerlich vereinbar, vgl. M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, Rz. 8.23. 22 Gebildet in Anlehnung an die Regel quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit (Ulp. D. 45,1,80). Im common law lautet sie ut res magis valeat quam pereat, vgl. zum Beispiel Langston vs. Langston (1834) 6 Eng. Rep. 1128, 1147. 23 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (= BGHZ) 87,150 v. 25.3.1983 = Neue Juristische Wochenschrift (= NJW) 1983, 1610 (in Abkehr von BGHZ 74, 116 = NJW 1978, 1350).

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En general, después de la separación del matrimonio, estaba a disposición de la mujer la actio rei uxoriae para la devolución de la dote (dos);24 esta reclamación sería en nuestro caso por 100 mil sestercios. La mujer se hizo prometer por estipulación del ex marido “200” mil sestercios. Labeón y Javoleno consideran que es decisivo cuanto aportó efectivamente en dote, así que independientemente de la expresión “200” en la estipulación, solamente adeuda 100, de conformidad con el derecho civil (deberi).25 Reinhard Zimmermann de manera llamativa ha señalado al respecto que: “This decision must seem either very strange or astonishingly ‘progressive’ to anybody who would assume this stipulation to have been something like ‘Ducenta mihi dari spondes?’ ‘Spondeo’. For how could a clear and unambiguous promise of ducenta be held to mean centum by any classical lawyer, let alone by an early classical writer such as M. Antistius Labeo?”26 “Esta decisión debió parecer o muy extraña o sorprendentemente progresiva a cualquiera que hubiera entendido que esta estipulación fue algo así como ‘¿prometes darme doscientos mil? Prometo’. Pues ¿cómo podría una clara y no ambigua promesa de dar doscientos mil ser interpretada en el sentido de significar cien mil, por cualquier jurista clásico y especialmente por un jurista de época temprana como Labeón?”. Para poder sostener la afirmación de “muy extraño o sorprendentemente progresivo” (“very strange or astonishingly progressive”), supone Zimmermann —como también lo hacen otros autores—, que la estipulación se formuló de manera causal, algo así como ‘Centum mihi dotis causa spondes?’ ‘Spondeo’; como tal tendría efectos novatorios y quedaría como objeto de la prestación solamente lo que realmente se adeudaba.27 24

M. Kaser, RP1, 1971, S. 336 ff. Biondi, B. (o. Fn. 10), S. 321. Es bedarf also nicht der (honorarrechtlichen) exceptio doli in die Klagformel, wenn die Frau auf 200 klagen wollte; anders jedoch P. Voci, L´errore nel diritto romano, 1973, S. 261. 26 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92. 27 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 92 f.; ders., Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979, S. 133. Sacconi, G., Ricerche sulla stipulatio, 1989, S. 87, 92 vermutet eine conceptio verborum: ‘quanta pecunia dotis nomine ad me venit ducenta mulieri promitto’. Riccobono II, S. 279-281 behauptet dagegen, Labeo habe die Stipulation auf 200 anerkannt: putat “non” quanta dos fuisset, [tantam imprudens] “sed ducenta deberi”; Javolen habe dagegen wegen des Irrtums des Mannes Nichtigkeit der Stipulation angenommen. Doch läßt sich das aus Lab. Iav. D. 33,4,6 nicht rechtfertigen. Im übrigen ist Riccobonos Interpolationsbehauptung dekouvrierend: Behauptet man noch für die Frühklassik eine strenge Wortlautinterpretation für die Stipulation, so muß das entgegenste25

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Sin embargo, en el texto no se habla de una versión causal de la estipulación. Por lo que debemos partir del hecho de que ni para Labeón ni para Javoleno se trata de una versión causal o abstracta de la estipulación.28 De todos modos, la distinción entre estas dos versiones de la estipulación no debe ser sobrevalorada. Se acepta en general, por ejemplo, que en la delegación de la obligación (delegatio ad promittendum), la estipulación por medio de la cual se obliga el delegado respecto del delegatario, se concibe causalmente (‘Decem quae Titio [=Delegante] debes, mihi dari spondesne?’).29 No obstante, en Cels. D. 12,1,32 se presenta un caso en el cual la estipulación por la que se hace efectiva la delegación solamente pudo haber tenido una formulación abstracta,30 con lo cual se afirma la eficacia novatoria de la estipulación, esto es, la extinción de la obligación del delegante respecto del delegado (la prior obligatio). La referencia de la estipulación de ejecución a esta prior obligatio debe, por consiguiente, estar vincu-

hende Zeugnis des fr. 66,4 als unecht ausgeschieden werden. Dagegen auch Sacconi, S. 87 ff. Vergleichbar ist der Interpolationsverdacht von P. Koschaker, Bedingte Novation und pactum im römischen Recht, Fschr. F. G. Hanausek, 1925, Neudruck 1979, S. 120 mit Fn. 4, der unterstellt, der Hinweis dotis causa habe in der Formel der Stipulation gestanden. Vergleiche auch Fn. 34. 28 Wunner (o. Fn. 15), S. 207 (“Ob in der Stipulation gesagt war, daß damit die dos zurückerstattet werden sollte, ist nicht entscheidend”), offenbar auch Biondi (o. Fn. 10), S. 321, 343. Von abstrakter Fassung geht aus E. Betti, Bewußte Abweichung der Parteiabsicht von der typischen Zweckbestimmung (causa) des Rechtsgeschäfts, Fschr. P. Koschaker, Bd. 1, 1939, S. 324 (err. D. 24,3,64,4), der bei Irrtum der Parteien die exceptio doli als gegeben ansieht. 29 Siehe Kaser, RP1, S. 651 f.; J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 88 Fn. 27 mit S. 87 Fn. 26. 30 Hier hatte Tu sowohl den Ego als auch den Titius um ein Gelddarlehen gebeten. Ego hatte seinen Seius angewiesen und dieser hatte sich gegenüber Tu durch die Vollzugsstipulation verpflichtet. Tu nahm hierbei jedoch an, Seius sei der Schuldner des Titius. Eine titulierte Formel (‘Decem quae ‘Ego’ debes mihi dari spondesne?’) kann hier nicht vorliegen, weil Tu annahm, er verpflichte sich den Schuldner des Titius, und auch diesen kann er in der Stipulationsfrage nicht genannt haben. Es bleibt deshalb nur die Annahme einer abstrakten Fassung der Stipulation. Für Abstraktheit auch E. Rabel, In tema di delegazione, Scr. Ferrini 4, 1949, S. 218 f. Rabel, Gesammelte Aufsätze, Bd. 4, 1971, S. 642 f.; W. Endemann, Der Begriff der Delegatio im Klassischen Römischen Recht, 1959, S. 30 und insbesondere I. Reichard in seiner (leider noch unveröffentlichten) Habilitationsschrift “Delegation und Novation im klassischen römischen Recht”, Bonn 1998, Manuskript S. 219, 224 ff. mit weiteren Nachweisen. Zum fr. 32 ferner Chr. Krampe, Celsus bei Ulpian D. 2,14,51: Ein ungerechtes Verrechnungs-Pactum, Mélanges Fritz Sturm, Bd. 1, 1999, S. 273 ff.

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lada al quod actum, esto es, a las circunstancias así como a los pactos informales entre las partes.31 Además, Labeón y Javoleno tomaron la decisión, de hecho importante, sobre una stipulatio dotis en D. 24,3,66,4. Por ello, debe tomarse en consideración que los juristas romanos, en virtud de la relevancia de la dote, se dejaban guiar en alto grado por el favor dotis en relación con los problemas correlativos a la dote, y, como Justiniano subraya, así suavizan frecuentemente las severas consecuencias del derecho.32 Es posible también que el fr. 66,4 se refiera a un caso de excepción,33 sin duda nos encontraremos con algunas particularidades de la stipulatio dotis. Este caso excepcional podría haber tenido la función de un “adelanto o prevención” para impedir una libre interpretación, tal como ocurre en Ulp. D. 45,1,32. En consideración a lo anteriormente expuesto, consideramos creíble que Labeón y Javoleno en D. 24,3,66,4, respecto de esa stipulatio dotis abstracta, interpretaron el texto “200” en el sentido de 100. En el caso de que la mujer hubiera sido imprudens, se encontraría un paralelo con Ulp. D. 45,1,32: Labeón y Javoleno parten del hecho de que las partes han llegado a un acuerdo sobre el valor efectivo de la dote que quisieron hacer como objeto de la prestación, y por ello interpretan “200” como una falsa denominación de 100. Es evidente que la mujer tampoco puede mejorar su situación en el caso, de que conscientemente (prudens) se deja prometer demasiado aprovechando el error del futuro marido. No nos ocuparemos del caso calificado de manera distinta por Pomp. D. 45,1,21,34 para analizar dos textos en relación con la causa. III. FALTA DE INDICACIÓN DE LA CAUSA Es posible “al hacer una estipulación” anticipar una indicación sobre su causa. Si una estipulación calla su causa jurídica (causa), esto es, la deter31

So treffend, I. Reichard (o. Fn. 30), S. 232. Inst. C. 4,29,25,1 (a. 531): cum enim scimus favore dotium et antiquos iuris conditores severitatem legis saepius mollire. 33 Riccobono meint sogar: “La riduzione parziale applicata nel fr. 66.4 cit. è fuori le norme del ius civile” (SZ 43, 281). Doch geht es gerade darum, ob schon Labeo eine so kühne Entscheidung zuzutrauen ist. Mit dem Text ist das anzunehmen. 34 Dort wissen die beiden Geschiedenen, daß der Mann mehr verspricht, als er tatsächlich aufgrund der actio rei uxoriae schuldet. Näheres zum fr. 21 bei E. Betti, Fschr. Koschaker 1, 1939, S. 323 ff.; Kaser, Fschr. Lewald, 1953, S. 72 ff.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 88 f. 32

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minación material del fin por el cual fue celebrada, entonces queda formulada de manera abstracta, por ejemplo, “centum milia sestertiorum dari spondes?”, por lo que surge la obligación respecto de los mil sestercios aun cuando la causa no se haya producido de manera válida o no exista más. El deudor puede hacer válida la falta de causa solamente mediante la exceptio doli.35 Sin embargo, existen excepciones. Los textos 3 y 4 demuestran que la naturaleza jurídica de una estipulación también puede ser determinada y considerada aun cuando la causa de la estipulación no haya sido indicada al formularla. D. 23.3.21 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 3) Stipulationem, quae propter causam dotis fiat, constat habere in se condicionem hanc ‘si nuptiae fuerint secutae’, et ita demum ex ea agi posse (quamvis non sit expressa condicio), si nuptiae “fuerint secutae”, constat: quare si nuntius remittatur, defecisse condicio stipulationis videtur.

La estipulación que se hace a causa de la dote, es claro que implica la condición de “si se efectuase el matrimonio”, y que por ello sólo puede reclamarse en virtud de ella (aunque no se haya expresado la condición) si “se efectuase” el matrimonio; por lo cual, si se enviara un nuncio “de desistimiento que impida el matrimonio”, se considera que faltó la condición de la estipulación.

D. 23.3.23 Ulpianus, libro trigesimo quinto ad Sabinum (texto 4) Quia autem in stipulatione non est necessaria dotis adiectio, etiam in datione tantundem dicimus.

Como en la estipulación no es necesaria la expresión de la dote, aplicamos lo mismo a la dote que se constituye dando simplemente la propiedad.

En el texto 3 indica Ulpiano una peculiaridad de la stipulatio dotis: se encuentra sujeta a la condicio tacita que el matrimonio sea celebrado. En

35 Gai. 4,116 = Inst. 4,13 pr. und 2; Iul. D. 46,1,15 pr.; Ulp. D. 44,4,2,3, vgl. nur Kaser, M., Knütel R. (o. Fn. 21), S. 199 f. (Rz 40.4).

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tanto no se dé cumplimiento, la estipulación no podrá ser reclamada con éxito, incluso según derecho civil y sin necesidad de que medie una exceptio. Las fuentes apuntan esta peculiaridad con frecuencia; es un ejemplo de la interpretación objetivo-tipificadora antes mencionada que lleva a incluir en la estipulación aquellos pacta que las partes cuidan convenir razonablemente en cada estipulación.36 Citamos el texto 3 solamente porque para nosotros es relevante el texto 4, que probablemente haya sucedido también en el contexto del libro 35 ad Sabinum de Ulpiano.37 En el texto 4 se afirma, según la redacción conservada, que para la petición de la dote por medio de la estipulación no es necesaria la presencia del término dos en el texto de la estipulación. Esto significa que también una estipulación formulada abstractamente como “Centum dari spondes?” podía ser entendida como promesa de dote. Por interpretación conforme al quod actum, podría entonces determinarse la naturaleza jurídica de la estipulación aun cuando su texto no proporcionase ningún punto de referencia. Desde Cujacio, y esencialmente igual lo hace Mommsen en la editio maior, se propone una enmienda al fr. 23, que dice literalmente: in stipulatione dotis non est necessaria adiectio huius condicionis.38 En consecuencia, esta afirmación, a continuación del fr. 21 diría que en la stipulatio dotis no se requiere una indicación expresa de la condición si nuptiae fuerint secutae y por consiguiente tampoco para la constitución de la dote por simple datio. Esta propuesta de enmienda no debe seguirse. Está inspirada en textos de los Basílicos que hasta ahora no son claros.39 Sobre todo, porque la

36

Siehe oben zu Fn. 7; insbesondere Paul. D. 2,14,4,2; Paul. D. 23,3,41,1; Pap. D. 23,3,68; zur Parallele bei der acceptilatio s. Ulp. D. 23,3,43 pr. Eine Unterscheidung danach, ob die Stipulation “kausal” oder “abstrakt” gefaßt war, ist hier nirgends zu erkennen, vgl. A. Wacke, Zur causa der Stipulation, TR 40 (1972) 245 ff., 251 f.; Knütel (o. Fn. 6), S. 206 f.; M. Dobbertin, Zur Auslegung der Stipulatio im klassischen Römischen Recht, 1987, S. 72. 37 O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Bd. 2, 1889, Nachdr. 1960, Sp. 1150, Ulp. Nr. 2796. 38 J. Cuiacius, Opera, ed. Neapoli 1722, Bd. 3, Sp. 377. Auch Koschaker (o. Fn. 27), S. 120 Fn. 4 versteht unter der dotis adiectio die Bedingung ‘si nuptiae secutae fuerint’. 39 In Bas. 29,1,19 (Schelt. A IV 1449 = Heimbach III 365), der Paraphrase von D. 23,3,23, scheint auf die in Bas. 29,1,17 (Schelt. A IV 1448 = Heimb. III 364, umschreibt D. 23,3,21) wiedergegebene Bedingung Bezug genommen zu sein. Näheres dazu und zur Unergiebigkeit des von Mommsen angeführten Stephanos-Scholions (Schelt. B V 2006 = Heimb. III 364) bei Reichard (o. Fn. 30), S. 206 f.

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propuesta conduce a una repetición parcial del fr. 21 y a una reducción de la declaración del fr. 23; Ulpiano mejor hubiera dicho directamente que, en relación con la dotis datio, la mencionada tacita condicio debía ser presupuesta. Si, en cambio, nos quedamos con el texto recibido, resulta un razonamiento plausible: Ulpiano dice primero, la promesa propter causam dotis es condicionada, aun cuando la condición no se exprese (fr. 21). Seguidamente pone de relieve que tampoco es necesario, en la constitución de la dote, incluir expresamente la mención de la causa dotis en el texto de la estipulación, y por lo tanto tampoco en la dotis datio.40 Vale también, en relación con la falta de indicación de la causa dotis en el texto de la estipulación, que magis enim res quam verba intuenda sunt 41 “más debe atenderse la realidad que las palabras”. IV. LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE LA PRESTACIÓN El hecho de que el objeto de la prestación no fuese suficientemente determinado en el texto de la estipulación no producía la nulidad de la misma, siempre y cuando el objeto de la prestación pudiese ser determinado conforme al quod actum. 1. Interpretación como deuda genérica El texto 5 es menos problemático: D. 45,1,106 IAVOLENUS libro sexto epistularum Qui ex pluribus fundis, quibus idem nomen impositum fuerat, unum fundum sine ulla nota demonstrationis stipuletur, incertum stipulatur, id est eum fundum stipulatur, quem promissor dare voluerit. tamdiu autem voluntas promissoris in pendenti est, quamdiu id quod promissum est solvatur. 40

El que estipula sin más concreción un fundo entre varios a los que se había dado el mismo nombre, estipula un objeto indeterminado, es decir, el fundo “de ese nombre” que el promitente quiera dar, y la voluntad del promitente puede quedar pendiente hasta pagar lo prometido.

So A. Bechmann, Das Römische Dotalrecht, 2. Bd., 1867, S. 135; Reichard (o. Fn. 30), S. 207 f.; im gleichen Sinne auch Wacke (o. Fn. 36), S. 247. 41 Paul. D. 23,3,41,1 (im Hinblick auf die Bedingung ‘si nuptiae secutae non fuerint’).

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La estipulación tiene por objeto un fundus Tusculanus; no obstante existen varios predios que responden a esta calificación. Javoleno entiende la estipulación en el sentido de una deuda genérica, por lo que el promitente puede elegir con cuál de los fundis Tusculanis da cumplimiento. Esto es válido con fundamento en la regla ambiguitas contra stipulatorem;42 el estipulante tuvo la posibilidad de precisar el objeto de la prestación. Javoleno no considera el caso de que las partes hubiesen acordado un predio específico (como cuando el promitente sólo tiene uno de estos fundi) y que el estipulante no hubiese aclarado esto en su pregunta. 2. Interpretación como deuda en especie Pero si las partes se pusieron de acuerdo en un objeto específico, pero no lo indicaron en la estipulación más que de manera general e insuficiente, entonces se interpretaba la estipulación en el sentido de la voluntad coincidente. Esto lo demuestra el texto 6: D. 34,5,21(22) pr.,1 PAULUS libro quarto decimo ad Plautium Ubi est verborum ambiguitas, valet quod acti est, veluti cum Stichum stipuler et sint plures Stichi, vel hominem, vel Carthagini, cum sint duae Carthagines. 1. Semper in dubiis id agendum, ut quam tutissimo loco res sit bona fide contracta, nisi cum aperte contra leges scriptum est.

42

Cuando hay ambigüedad en los términos, vale lo que realmente se quiso hacer; por ejemplo, si estipulo el esclavo Estico y hay varios Esticos, o un esclavo “o” en Cartago habiendo dos Cartagos. 1. En caso de duda, debe procurarse que el acto resulte haberse hecho de la mejor manera conforme a la buena fe, a no ser que se haya escrito el documento en contra de las leyes.

Das Fragment ist nicht zu beanstanden, vgl. etwa Wunner (o. Fn. 15), S. 176; B. Eckardt, Iavoleni epistulae, 1978, S. 163 ff.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23. Eckardt rügt allerdings, Javolen verwechsle Ursache und Wirkung in seiner Begründung, die voluntas promissoris sei so lange in Schwebe, bis der Promittent eines der versprochenen Grundstücke leiste (S. 164); dagegen bereits K. Misera in der Rezension, SZ 98 (1981) 465 mit dem treffenden Hinweis, daß der Schuldner bis zur tatsächlichen Leistung an Willensbekundungen, welches Grundstück er zu leisten beabsichtigt, nicht gebunden ist.

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Paulo formula casi una regla: cuando el texto es ambiguo, es válido quod acti est, esto es lo que las partes en realidad quisieron. El jurista ejemplifica esto con el caso en el que el estipulante se hace prometer a “Estico”, pero existen varios esclavos que responden a este nombre que pudieran considerarse, tal vez porque el vendedor posee más de uno. Si las partes al concluir la estipulación de este Estico se referían a uno en específico, entonces sólo éste puede constituirse como el objeto de la estipulación. El texto se concreta entonces de conformidad con la voluntad de las partes.43 Lo mismo sucede con los siguientes ejemplos. Sin embargo, el texto ha sido alterado. Si se toma literalmente, podría significar que solamente se estipuló “un esclavo”, pero las partes tenían un esclavo específico en mente.44 El tercer ejemplo se refiere al caso en que la prestación se promete “en Cartago”, pero existen dos Cartagos.45 Sin embargo, “la expresión” vel hominem opera, respecto de los otros ejemplos claramente descritos solamente como una alusión, que en relación con el primer ejemplo no aportan nada nuevo. Es por ello mejor enmendarlo con Mommsen: Stichi hominemve Carthagini,46 de tal forma que sólo resulten dos ejemplos. En el segundo ejemplo, en el que “un esclavo debe ser entregado en Cartago”, se determina igualmente a cuál Cartago se referían de conformidad con la voluntad de las partes. No es ninguna casualidad que Paulo (presumiblemente ya en contexto original), como consecuencia, destaque de inmediato que, en casos de duda en un asunto regulado contractualmente según la buena fe, siempre se debe proceder de tal forma que sea asegurado y obtenga reconocimiento jurídico (fr. 21,1),47 ya que eso corresponde con la idea fundamental, que se vio en relación con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32, en nota 20), de conocer la auténtica voluntad “de las partes” para concretar y sostener una estipulación indeterminada en su texto.

43 Vgl. Wunner (o. Fn. 15), S. 176; Talamanca, “Conventio” e “stipulatio” nel sistema die contratti romani, in: H. Kupiszewsk/W. Wo³odkiewicz, Le droit romain et sa reception en Eurooe, 1978, S. 220; Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 222; Sacconi (o. Fn. 27), S. 22 f. 44 Zu diesem Fall alsbald bei Ven. D. 45,1,137,1. 45 Nämlich eines in Afrika, eines in Spanien (hoy Cartagena). 46 Stichi hominemve Carthagini, Mommsen, Editio maior; Mommsen/Krüger, Ed. stereotypa; Dig. Mil., alle ad h. l. 47 Vgl. Iul. D. 34,5,12; Iul. D. 50,17,67; vgl. Ulp. D. 45,1,80. Sog. Grundsatz der konservierenden Auslegung, auch favor negotii.

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3. Excurso: Ineficacia como resultado de la interpretación La interpretación podría por supuesto dar como resultado según el quod actum, que una estipulación no se constituyó de manera válida. De ello trata el texto 7: D. 45,1,137,1 VENULEIUS libro primo stipulationum Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit: nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur.

Si estipulo un esclavo, pero yo estoy pensando en uno y tú en otro, el acto es nulo, pues, la estipulación se funda en el acuerdo de las dos partes.

El caso parece extraño: el estipulante se hace prometer “un esclavo”, pero él está pensando en el esclavo A y el promitente en el esclavo B. Venuleyo declara inválida la estipulación en virtud de que ésta se perfecciona con el consenso de ambas partes; el jurista parte de que hay un disenso. Se podría pensar que, de conformidad con las palabras, se hubiera contraído, de cualquier modo, una obligación genérica. Pero evidentemente esto no cubriría la voluntad de ninguna de las partes. Como promesa de género, esto es como stipulatio incerti sería una estipulación inválida de origen. La idea de una promesa genérica conduce indefectiblemente al error. No se puede concebir que alguien que piensa en un esclavo específico haga una pregunta estipulatoria: “¿Me prometes tú, entregarme un esclavo?” Más bien preguntaría: ¿“Me prometes tú, entregarme el esclavo?” Es precisamente en este sentido en que se debe entender en nuestro texto el si hominem stipulatus sim, sin olvidar que en latín no hay artículo. Lo que se quiso hacer era una stipulatio certa, respecto de la cual la interpretación arroja que el estipulante y el promitente pensaron en distintas certae res, de tal forma que se produce un desacuerdo clásico. Con esta interpretación del texto 7 nos ponemos por supuesto en contradicción con una doctrina que ya habíamos brevemente rechazado en relación con el texto 1 (Ulp. D. 45,1,32).48 Es la doctrina que parte del hecho de que hasta el final de la época clásica, los juristas romanos tomaron como fundamento de validez de la 48

Oben bei Fußn. 19.

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stipulatio el cumplimiento de la forma; el intercambio formal de las palabras constituía el acto autónomo de obligación. Ciertamente la jurisprudencia clásica reconoció importancia a la voluntad, aunque solamente como elemento secundario, que sólo podría ser considerado indirectamente, esto es mediante una exceptio, pero que de ninguna manera podía ser entendido como fundamento de validez de la estipulación.49 A partir de esta opinión, la distinción entre la stipulatio certa, que señala de manera concreta el objeto de la prestación en su formulación, y la stipulatio incerta, que solamente lo hace de manera general, normalmente señalando características genéricas, adquiere un significado adicional: se trata de formas distintas de estipulación,50 y cuando el cumplimiento de las palabras formales es necesario, entonces la interpretación encuentra sus límites ahí donde la respectiva forma estipulatoria celebrada se abandona y se produce como resultado otra forma de estipulación. Por esto, si una estipulación se concreta según su forma como stipulatio incerta, como en nuestro texto 7, pero se determina que las partes querían celebrar una stipulatio certa, entonces la stipulatio incerta no puede ser interpretada, para hacerla valer, como si fuera una stipulatio certa, ni siquiera en consideración de la voluntad de las partes. Permanece como una stipulatio imperfecta, tal como J. G. Wolf señalaba en su obra sobre el error,51 e inválida; en otras palabras: una stipulatio imperfecta no puede ser salvada mediante interpretación, no puede volverse perfecta.52 Wolf concluye que solamente en una stipulatio certa podría resultar problemático un disenso,53 y dado que en el texto 7 se trata evidentemente de un disenso, debería insertarse Sthicum junto a hominem o debería entenderse que Sthicum fue eliminado después de hominem. Para comenzar con el último punto, es difícil imaginar que alguien hubiese borrado la palabra Stichum del texto, ya que hominem dare también puede significar “transmitir la propiedad del esclavo”. ¿Qué propósito pudo

49 So in der Kennzeichnung durch Levy (o. Fußn. 11), S. 557; kritisch gegenüber dieser Berücksichtigung des Willensmoments Wolf (o. Fn. 11), S. 57 f. 50 Vgl. Ulp. D. 45,1,75,9. 51 Wolf (o. Fn. 11), S. 54 f. 52 Wolf, S. 55. 53 Offenbar, weil eine stipulatio incerta schon wegen der mangelnden Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes nichtig sein soll. Doch ist das bedenklich, wie sich im Folgenden zeigen wird (IV. 4).

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haber tenido la persona que realizó la presunta alteración? Hay que añadir, que la opinión de que el fundamento de validez de la stipulatio en el periodo clásico era la observancia de la forma oral, la cual debe contar con que hay numerosas interpolaciones, por lo que denuncia la falta de autenticidad de la explicación del texto 7 que dice: nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur “pues la estipulación se perfecciona con el sentimiento de ambos”. Desde la postura actual de la crítica textual esto no es plausible. Más bien, los textos de nuestro contexto, así como los relativos a la cuestión de la inclusión de pactos complementarios54 en la formulación de la estipulación, permiten reconocer que la rigidez formal de la estipulación experimentó durante el periodo clásico considerables restricciones, sobre todo en virtud de la amplia consideración de la voluntad de las partes. Esto será ahora desarrollado de manera más detallada, pero antes se analizará brevemente el texto 8, que, en el extracto que aquí se reproduce, se corresponde esencialmente con el texto 7: D. 45,1,83,1 PAULUS libro septuagenimo secundo ad edictum Si Stichum stipulatus de alio sentiam, tu de alio nihil actum erit. ... nam stipulatio ex utriusque consensu valet ...

Si, al estipular el esclavo Estico, yo pienso en uno y tú en otro, no vale la estipulación... porque la estipulación requiere el consentimiento de las dos partes...

La stipulatio es formulada como certa; no obstante, en realidad es incierta, ya que varios Esticos pueden ser considerados. Queda excluida la posibilidad de una concretización por interpretación de lo que las partes de común acuerdo quisieron, ya que cada parte pensaba en un Estico distinto, por lo que existía un desacuerdo. En esto es diferente al texto 5, el caso del predio (Jav. D. 45,1,106), en que Javoleno interpretaba la estipulación como deuda genérica y concedía al promitente la elección del predio con el cual cumplía. Para aclarar esta diferencia, ha de considerarse que en el caso de Javoleno la voluntad del estipulante no se orientaba a un predio específico del grupo de distintos predios que podían entrar en consideración. Esto es posible en el caso de 54

Siehe oben nach Fn. 6 ff.

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predios parcelados, cuando las parcelas han sido divididas esencialmente igual. Es más realista suponer, aun en el caso de Javoleno, que el estipulante quería adquirir un predio específico de los que llevaban el mismo nombre. La decisión de Javoleno se explicaría, por tanto, en virtud de la estricta aplicación que el jurista hace de la regla interpretatio contra stipulatorem, por la cual no consideró la voluntad no expresada por el estipulante en la pregunta estipulatoria.55 4. Continuación: Interpretación como deuda en especie Una muy extensa interpretación se encuentra en el texto 9: a.D. 45,1,94 Marcellus, libro tertio digestorum Triticum dare oportere stipulatus est aliquis: facti quaestio est, non iuris. igitur si de aliquo tritico cogitaverit, id est certi generis certae quantitatis, id habebitur pro expresso: alioquin si, cum destinare genus et modum vellet, non fecit, nihil stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modium.

Alguien estipula que se le deba dar trigo: la cuestión “acerca de qué clase y cantidad de trigo deba darse” es una cuestión de hecho y no de derecho. Así, pues, si el estipulante hubiera pensado en algún trigo, es decir, en una determinada cantidad de una cierta clase, se tendrá esto por declarado; en cambio, si, queriendo concretar la clase y la cantidad, no llegó a hacerlo, se considera que no hubo estipulación, y por ello ni siquiera respecto a un solo modio de trigo.

Alguien estipuló que se le debe entregar trigo. Llama la atención que una promesa tan imprecisa pueda haber sido hecha, por lo que requiere de una aclaración. Marcelo establece que se trata de una quaestio facti y no de una cuestión de derecho, y presenta una alternativa razonable que debe considerarse: si el estipulante tenía en mente (cogitaverit) un género de trigo determinado y también una cantidad precisa, entonces se consi55

Siehe oben Fn. 42.

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dera como si hubiese sido expresado en la estipulación (id habebitur pro expresso). Cogitaverit no se refiere a un hecho del fuero interno, sino a la voluntad expresada informalmente,56 respecto de la cual el promitente se compromete en las negociaciones y a más tardar en el momento en que declara su “spondeo”. La otra posibilidad que menciona Marcelo, es que el estipulante, sin ser su intención, haya omitido determinar género y medida en las negociaciones. De ser así, faltan puntos de referencia que pudieran sostener la interpretación con el fin de la concretización, por lo que la estipulación resulta ineficaz en virtud de la indeterminación del objeto: nada ha sido prometido, ninguna fanega, como sostiene finalmente Marcelo, obviamente en rechazo de una opinión, que, en una indeterminación sobre la prestación de una obligación, aboga por el menor volumen posible, es decir, una concretización sobre el mínimo.57 Este fragmento fue anterior y frecuentemente considerado como una interpolación,58 sin embargo, hoy es abiertamente considerado en general como auténtico.59 Muestra con toda claridad que el objeto de la prestación en la estipulación también podía ser conocido por otras circunstancias ajenas a la formulación de la estipulación, principalmente a través de los pactos realizados entre las partes durante las negociaciones previas. De esta manera, Marcelo convierte una stipulatio valde incerta en una stipulatio certa. b. En la misma línea se encuentra el texto 10:

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Treffend Wunner, S. 178; zustimmend Knütel (o. Fn. 6), S. 212 Fn. 40; M. Talamanca (o. Fn. 43), Conventio e stipulatio nel sistema dei contratti romani, in: H. Kupiszewski/W. Woodkiewicz, Le droit romain et sa reception en Europe, 1978, S. 218 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 25. Ganz entsprechend will Ulpian bei einer Lücke im Stipulationswortlaut die quaestio facti danach beantworten quid forte senserit (sc. reus stipulandi), D. 45,1,41 pr., dazu Knütel (o. Fn. 6), S. 212 f. 57 Der Gedanke klingt an in Bas. 29,1,81 (Schelt. A IV 1465). 58 Beginnend mit F. Eisele, Beiträge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, SZ 18 (1897) 34 (der aber die Entscheidung, daß der Stipulationsinhalt nach den Vorverhandlungen bestimmt wird, nicht angriff), sodann Vassalli, Beseler, Hägerström und von J. G. Wolf (Nachweise bei Knütel, S. 227 Fn. 98). 59 Siehe etwa Biondi (o. Fn. 10), S. 334; Wunner (o. Fn. 15), S. 117 f.; Knütel (o. Fn. 6), S. 227; Talamanca (o. Fn. 43), S. 218 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 25 f. (Wunner ausschreibend); W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf, SZ 114 (1997) 299; Harke (o. Fn. 15), S. 66 f.

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D. 23,3,69,4 Papinianus libro quarto responsorum Gener a socero dotem arbitratu soceri certo die dari non demonstrata re vel quantitate stipulatus fuerat: arbitrio quoque detracto stipulationem valere placuit, nec videri simile, quod fundo non demonstrato nullum esse legatum vel stipulationem fundi constaret, cum inter modum constituendae dotis et corpus ignotum differentia magna sit: dotis etenim quantitas pro modo facultatium patris et dignitate mariti constitui potest.

Un yerno había estipulado de su suegro que le había de dar en cierto día una dote conforme al arbitrio del mismo suegro, sin señalar cosa ni cuantía; se admitió que era válida la estipulación, prescindiéndose del arbitrio del suegro, y que no es esto semejante a aquello de que, cuando se lega algún fundo sin designarlo, es nulo el legado, o la estipulación; porque hay gran diferencia entre el arbitrio para moderar la constitución de una dote y la designación de un objeto desconocido, pues la cuantía de la dote puede determinarse en proporción a los bienes del padre y a la dignidad del marido.

Aquí el yerno, obviamente bastante reservado, se dejó prometer de su suegro una estipulación de dote, que le debería ser entregada de conformidad con el juicio del suegro en un día determinado. Pero no se determinó el objeto ni la cantidad. Papiniano refiere una decisión (placuit), que probablemente emitió el mismo en un responsum. Según esta decisión la estipulación de la dote sería eficaz, y lo sería incluso aun cuando en ella no se considerara el juicio del suegro.60 La razón radica en que el objeto de la prestación puede ser determinado por interpretación: la cantidad de una dos puede ser determinada, como Papiniano destaca, de conformidad con las relaciones patrimoniales del suegro y el rango del marido. Estas medidas no son ciertamente muy precisas, pero al menos son medidas.61 En ellas radica, como Papiniano enfatiza, la diferencia decisiva, la 60 Vgl. Gord. C. 5,11,3 (a. 240): videtur enim boni viri arbitrium stipulationi (sc. dotis) insertum esse. 61 Labeo hatte mit ihnen keine Schwierigkeiten: ait, id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, ex numero liberorum testamentum facienti aestimare, Cels. D. 32,43.

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magna differentia, respecto del caso del “predio”, sin más determinaciones, prometido en la estipulación o dejado en el legado; estos negocios se referían a objetos desconocidos, por lo que serían nulos.62 Es sorprendente que Papiniano no tomara en consideración que el predio puede ser determinado por las negociaciones realizadas entre las partes de la estipulación, y el legado por manifestaciones hechas por el testador o por otras circunstancias.63 Quizá supone con motivo del ejemplo que en su caso estas posibilidades no se presentaron. También podría tratarse de una postura por principio, según la cual la incertidumbre de puntos relevantes de la promesa de prestación no puede ser superada por circunstancias que carecen de punto de referencia en el texto del contrato. Mientras que en el caso del favor dotis en el fr. 69,4. “esas circunstancias” son claramente reconocibles. c. El texto 11 permite reflexionar que Papiniano ha sostenido más la rigidez formal de la estipulación que los otros juristas hasta ahora considerados: D. 45,1,115 pr. Papinianus libro secundo quaestionum Ita stipulatus sum: ‘te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta aureos dari spondes?’ si dies in stipulatione per errorem omissus fuerit, cum id ageretur, ut certo die sisteres, inperfecta erit stipulatio, non secus ac si quod pondere numero

62

He estipulado en esta forma: “¿prometes comparecer en determinado lugar y, si no comparecieras, que se me den cincuenta áureos?” Si en la estipulación se omitió por error el día, siendo así que se trataba de comparecer en determinado día, la esti-

Von der Echtheit des Textes ist auszugehen; für die Kompilatoren bestand, da im justinianischen Recht der Vater gesetzlich verpflichtet war, seiner Tochter eine Mitgift zu geben, kein Anlaß, sich näher auf die Argumentation zur Gültigkeit der Stipulation einzulassen, s. F. Gallo, Nuovi spunti nel´interpretazione di C. 5,11,1, Studi Volterra, Bd. 4, 1971, S. 583 (gegen Albertario); S. Riccobono, Le mie colpe, Bull. 49/50 (1947) 40 (nei suoi elementi essenziali … senza dubbio genuino); Biondi (o. Fn. 10), S. 334 f.; Wunner 8o. Fn. 15), S. 176 f.; Sacconi (o. Fn. 27), S. 23 f., anders insbesondere G. v. Beseler, Einzelne Stellen, SZ 45 (1925) 443; ders., Bull. 53/54 (1948) 352. 63 Ulpian (D. 30,70 pr.) unterscheidet im vergleichbaren Fall (domus simpliciter legata): Die Erben können aus den Häusern des Erblassers eines auswählen; habe dieser jedoch kein Haus gehabt, so sei das Legat nicht wirksam, sondern lächerlich (derisorium).

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mensura continetur sine adiectione ponderis numeri mensurae stipulatus essem, vel insulam aedificari non demonstrato loco, vel fundum dari non adiecto nomine. quod si ab initio id agebatur, ut quocumque die sisteres et, si non stetisses, pecuniam dares, quasi quaelibet stipulatio sub condicione concepta vires habebit, nec ante committetur, quam fuerit declaratum reum promittendi sisti non posse.

pulación será incompleta, como si hubiera estipulado una cosa genérica sin indicar el peso, número o medida, o la construcción de una casa de viviendas sin señalar el lugar, o que se dé un fundo sin añadir el nombre. Mas si desde el primer momento se convino que comparecieras cualquier día y que dieras la cantidad si no lo hacías, tal estipulación valdrá como cualquier otra condicional, y no quedará incumplida hasta que pudiera declararse que el deudor no podía ya comparecer.

Se trata de la cautio vadimonium sisti, esto es, una estipulación por medio de la cual el demandado se obliga con el demandante a presentarse de nuevo ante el tribunal para continuar el proceso; en general esta cautio tenía el carácter de una pena convencional.64 Papiniano ventila en el texto 11 la pregunta sobre si esta cautio es eficaz cuando no incluye el momento en el que el demandado debe presentarse ante el tribunal. Es evidente que el momento es un essentiale de esta cautio. En su respuesta distingue Papiniano: si se olvidó por error la determinación del momento, entonces la promesa de sanción es incompleta y por lo mismo ineficaz. Si en cambio, el término fue omitido concientemente al perfeccionarse la estipulación (ab initio), porque el promitente podría acudir en cualquier momento, entonces la promesa como toda estipulación condicional es eficaz. En el presente contexto no es necesario profundizar en esta solución.65 En nuestro contexto es relevante, en cambio, el paralelo que Papiniano hace en la primera alternativa respecto de la omisión por error de la manifestación del término. Por eso dice que “no es distinto de cuando me dejo prometer algo que se determina por peso, número o medida sin proporcio-

64

Oder auch einer sogenannten “unechten Vertragsstrafe”, s. Knütel, R., Stipulatio poenae, 1976, S. 71 ff. 65 Näheres dazu bei Knütel (o. Fn. 65), S. 121 f.

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nar el peso, el número o la medida, o la construcción de una casa de viviendas sin especificar el lote, o el traspaso de un predio sin determinar su denominación”. Según Papiniano, en todos estos casos la estipulación debe ser considerada ineficaz, en virtud de la indeterminación del objeto de la prestación. Al respecto se plantea la pregunta de si el jurista recurriría a las negociaciones previas, antes de que diera una declaración de invalidez, para extraer de ahí puntos de referencia para concretizar el objeto de la prestación. En el vadimonium sine die esto fue lo que él hizo. De lo cual resulta entonces, que el día no quedó indeterminado por error, ya que las partes presumiblemente no pensaron para nada en ponerse de acuerdo en un día fijo. Si Papiniano recurre a las negociaciones previas en el caso de la estipulación completa de Vadimonium, entonces debería de manera consecuente hacerlo también, cuando se trata de una estipulación en que se promete por género, sin que se especifique en el formulario de la estipulación el peso, la cantidad o la medida. Hay que añadir que Papiniano, también en un contexto más amplio, a saber en el fragmento D. 45,1,115,2, adaptó el id quod actum y la voluntas de las partes.66 Sobre esto debe observarse, que Marcelo ya se había pronunciado en relación con el caso de la construcción de la casa non demonstrato loco “en un lugar no descrito” (en el texto 12): d. D. 45,1,95 Marcellus libro quinto digestorum Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest eius.

Cuando se estipula que se construya una casa de viviendas sólo surge la obligación si resulta claro en qué lugar quiso el estipulante que se hiciera la casa, y si le interesa que se haga allí.

Marcelo parte de una estipulación en la cual el promitente promete insulam fieri, sin haber especificado en la formulación de la estipulación el predio en el que se ha de construir.67 El jurista concluye que el acreedor 66 Näheres zu diesem Teil des fr. 115,2 bei Knütel (o. Fn. 65), S. 284 ff. (auch zur Echtheit). 67 Andernfalls spräche Marcellus nur eine Selbstverständlichkeit aus. Wie hier auch Talamanca (o. Fn. 43), S. 219.

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gana una acción, en otras palabras: la estipulación será eficaz, cuando se sepa (apparet) en donde, de conformidad con su voluntad, debe construirse la casa (quo in loco fieri insulam voluerit). Aquí también con velle no se hace referencia al acto interno de voluntad, sino a la voluntad efectivamente expresada del estipulante, con la que se comprometió el promitente al concluir la estipulación.68 Marcelo recurre aquí a la voluntad de las partes para superar la incertidumbre que se deriva de la formulación de la estipulación. Pero si Marcelo, que vivió una generación antes que Papiniano,69 ya proponía recurrir a la voluntad de las partes en este caso para complementar la formulación de la estipulación, entonces resulta bastante improbable que Papiniano hubiese retrocedido posteriormente. En la difícil, y evidentemente corta parte final de nuestro texto de Marcelo (fr. 95), respecto del cual, por ejemplo, Jhering confiesa haberlo früher/=antes (?) “entendido completamente mal”,70 se trata del requisito de que también el lugar determinado por interpretación de la prestación prometida (recurriendo a la voluntad de las partes) sea de interés para el acreedor: si et ibi insulam fieri interest eius. Estas palabras corresponden a un contexto especial. Es muy probable que se tratara del caso de una estipulación con un acreedor alternativo solutionis causa adiectus. Al respecto se podría haber planteado la cuestión, sobre si el estipulante puede estar interesado en que la casa sea construida en el predio del acreedor solutionis causa adiectus.71 No obstante, no es necesario profundizar al respecto en nuestro contexto; ya que no es posible deducir nada del enunciado final en relación con la autenticidad de la parte en cuestión que es de nuestro interés. 68

Vgl. oben bei Fn. 57 zu Marcell. D. 45,1,94; Talamanca (Fn. 43), S. 219. Er gehörte dem consilium des Antoninus Pius (Historia Augusta, vita Pii 12,1) und des Mark Aurel an (Marcell. D. 28,4,3; das dort wiedergegebene Urteil Mark Aurels führt auch Papinian D. 34,9,12 an). 70 R. v. Jhering, Ein Rechtsgutachten, betreffend die Gäubahn, Jherings Jahrbücher 18 (1880) 84 (siehe auch unten Fn. 72). 71 In diesem Sinne mit weiteren Differenzierungen P. Voci, Le obbligazioni romane, Bd. 1/1, 1969, S. 241 f. – Bei Marcellus ging es im 7. Buch der Digesten, wie O. Lenel, Palingenesia, Bd. 1, Sp. 596 (Marcell. Nr. 44) annimmt, um eine Frage zum Edikt: De eo quod certo loco dari oportet. Jhering (o. Fn. 71), S. 85 f. denkt an den Fall, daß jemand, der ein großes Areal in bisher nicht bebauter Umgebung parzelliert und die Parzellen als Baugrundstücke verkaufen will, den Käufern eine Bebauungspflicht durch Stipulation auferlegt, weil jeder, der dort ein Haus baut, den Wert der noch unverkauften Parzellen steigert. 69

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En conclusión quisiéramos hoy suponer —en oposición a nuestra previa impresión—, que Papiniano tampoco hubiese dudado en recurrir también a la voluntad de las partes, cuando se tratase de precisar la determinación del objeto de la prestación, esto es, del aspecto principal de la estipulación.72 V. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA ESTIPULACIÓN 1. Cuestión de partida De las fuentes que hasta ahora han sido discutidas, se extrae como impresión general, que según algunos precedentes, ya en el periodo clásico alto, se impuso una interpretación muy liberal: el sentido de la estipulación era interpretado,73 precisado74 o también corregido75 según lo que las partes al concluir el contrato hubiesen querido de manera reconocible o razonable. Si esto era así, se puede presumir, que los juristas utilizaban bastante libremente los métodos de interpretación no solamente en relación con la cuestión de cuál era el contenido exacto de la estipulación celebrada, sino también en relación con la pregunta de si la estipulación se perfeccionó o no. Por ello que quisiéramos fijarnos ahora en algunos fragmentos que tratan la cuestión sobre si la estipulación se concluyó. 2. Correspondencia entre pregunta y respuesta Ulpiano se ocupa en un análisis, que se encuentra al principio del título 45,1 del Digesto, de los problemas que se derivan del requisito de que la pregunta y la respuesta se correspondan. Una primera limitación resulta de (texto 13):

72

Anders noch in Fs. Kaser, 1976, S. 227 in Anlehnung an J. G. Wolf (o. Fn. 11), S. 53 ff., freilich ohne hinreichende Beachtung des Umstandes, daß Papinian in D. 45,1,115 pr. für die Frage, ob das Schweigen der Vadimoniums-Stipulation zum Termin beredt war, das für maßgeblich hielt, quod ab initio agebatur. 73 Vgl. Ulp. D. 45,1,32; Lab.-Iav. D. 24,3,66,4 (jeweils zu falsa demonstratio). 74 So insbesondere in Marcell. D. 45,1,94 (o. IV. 4a), auch Pap. D. 23,3,69,4 (o. IV. 4b). 75 Vgl. auch insoweit die Texte zu falsa demonstratio (o. Fn. 74).

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D. 45,1,1,2 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si quis ita interrogatus76 ‘dabis?’ responderit ‘quid ni?’, et is utique in ea causa est, ut obligetur : contra si sine verbis adnituisset. non tantum autem civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita adnuit: et ideo recte dictum est non obligari pro eo nec fideiussorem quidem.

Si uno pregunta “¿darás?” y “el otro” respondiera “¿cómo no?”, también así queda éste obligado, pero no si asintió sin palabras. No sólo no se obliga civilmente el que así asiente, sino tampoco naturalmente, y por eso se dice con razón que ni siquiera puede obligarse por él un fiador.

Así resulta que para la conclusión de la estipulación basta con que el promitente responda a la pregunta: “¿Darás?” con “¿Por qué no?” simplemente. En Gayo (3.92,93) en cambio, se utiliza en todos los ejemplos, el mismo verbo en la pregunta y en la respuesta.77 No obstante, no es posible derivar de ello nada contra la autenticidad de la solución de Ulpiano.78 Así lo explica Ulpiano posteriormente en el párrafo seis (texto 14): D. 45,1,1,6 Ulpianus, libro quadragesimo octavo ad Sabinum Eadem an alia lingua respondeatur, nihil interest. proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo congruenter respondeatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. sed utrum hoc usque ad Graecum sermonem tantum protrahimus an vero et ad alium,

Lo mismo da que se responda en la misma lengua o en otra distinta; por esto, si uno pregunta en latín y se le responde en griego, con tal de que la respuesta sea congruente queda constituida la obligación; y al revés. Pero puede dudarse “según escribe Sabino”, si esto lo admitimos tan

76 Das interrogat der Florentina paßt nicht; Mommsen emendiert: interroganti; doch dürfte eher mit Dig. Mil. interrogatus zu lesen sein (wie in § 3), ebenso Riccobono I, S. 247 Fn. 3, 255. Brenkmann in Gebauer/Spangenberg verweist auf das interrogetur des Codex Rehdigeranus. 77 Ebenso in PS 2,3,1. 78 Für Interpolation jedoch Riccobono I, S. 247, 255; ders., La forma della stipulatio, Bull. 31 (1921/22), 35 ff., ferner Siber (o. Fn. 15), S. 178; aus jüngerer Zeit Zimmermann (o. Fn. 15), S. 73 f. (“not credible at all”).

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN

Poenum forte vel Assyrium vel cuius alterius linguae, dubitari potest. et scriptura Sabini, sed et verum patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius linguam intellegat sive per se sive per verum interpretem.

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sólo para el griego o también para otra lengua, como el fenicio, el asirio o cualquier otra, y la verdad es que la obligación verbal puede ser en cualquier lengua, siempre que cada parte entienda la lengua de la otra, sea por sí misma, sea por un intérprete de confianza.

En tiempos de Ulpiano era pues posible, responder a una pregunta formulada en latín, en griego, púnico, arameo79 o en cualquier otra lengua, siempre y cuando la respuesta fuese “congruente”80 y cada una de las partes comprendiese la lengua de la otra, ya fuese por sí mismos o mediante un auténtico intérprete experto en lenguas. Esta presunción es también sostenida por Gayo (3,93), cuando dos romanos estipulan en griego o dos griegos en latín: si modo Graeci/Latini sermonis intellectum habeant. De ahí resulta que lo determinante es que las partes se entiendan la una a la otra81 y en este entendimiento haya acuerdo sobre el objeto de la prestación. Aquí también es claro que la voluntad precede a la forma.82 Presumiblemente esto no siempre fue reconocido así y por ello encuentra un desarrollo, desde Gayo hasta Ulpiano,83 que pudo haber sido favorecido por la constitutio Antoniana del 212.84 Si resulta aceptable que en tiempos 79 Dies ist mit dem sermo Assyrius gemeint, siehe U. Manthe, Assyrius sermo: Ulp. D. 45,1,1,6, in: Mél. Fritz Sturm, Bd. 1, 1999, S. 357 ff. 80 Dazu sogleich. 81 Vgl. auch Inst. 3,15,1. Deshalb kann auch der Taube nicht stipulieren, Gai. D. 44,7,1,15; Inst. 3,19,7. 82 Vgl. Biondi (o. Fn. 10), S. 296: “I Giuristi parlano di intellegere e intellectum, alludendo alla compresione piuttosto che alla espressione delle parole”; ferner A. Wacke, Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latein?, SZ 110 (1993) 25: “Die Zulassung eines Sprachenwechsels bildet somit einen bemerkenswerten Schritt von äußerlicher Konsonanz zu inhaltlicher Kongruenz der Stipulation unter Betonung ihres Willenselements”. 83 So auch H.L.W. Nelson/U. Manthe, Gai. Institutiones III 88-181, 1999, S. 110, 469 (im Hinblick auf D. 45,1,1,2). 84 In deren Sinn dürfte es auch gelegen haben, daß jeder Bürger sich im Privatrechtsverkehr der ihm vertrautesten Sprache, also der Muttersprache, bedienen konnte. Vgl. auch H. Ankum, Was acceptilatio an Informal Act in Roman Law?, in: J. W. Cairns/O. Robinson (Hrsg.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History, 2001, S. 9.

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de Ulpiano pudieran utilizarse distintas lenguas en la estipulación para la pregunta y la respuesta, entonces también es creíble que tampoco era necesario utilizar el mismo verbo en la conclusión de la estipulación, por lo que podía ser formulada de otra forma, siempre y cuando fuese en todo caso expresada, esto era imprescindible para una verbis obligatio,85 y entendida como afirmación de la pregunta estipulatoria. Así es el caso de la respuesta “quid ni” a la pregunta “dabis?” Las explicaciones de Ulpiano en los §§ 2 y 6 se sostienen por lo tanto recíprocamente, y no existe ninguna razón para considerarlas como interpoladas.86 3. Congruencia entre la pregunta y la respuesta La respuesta debe coincidir materialmente con el contenido de la pregunta, es decir el objeto de la prestación debe ser acorde con la pregunta. Este es el tema de los fragmentos §§ 3- 5 en el análisis de Ulpiano. Empecemos con el fragmento 3 (texto 15): a) Principio D. 45,1,1,3 ULPIANUS libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si quis simpliciter interrogatus responderit: ‘si illud factum erit, dabo’, non obligari eum constat: aut si ita interrogatus: ‘intra kalendas quintas?’ responderit: ‘dabo idibus’, aeque non obligatur: non enim sic respondit, ut interrogatus est. et versa vice si interrogatus fuerit sub condicione, responderit pure, dicendum

85

Si uno respondiera a una pregunta simple diciendo: “si hace tal cosa, daré”, consta que no se obliga, y tampoco si, a la pregunta “antes de las calendas quintas” respondiera: “daré en los idus“, pues no ha respondido conforme a la pregunta que se le hizo. Viceversa, si se le hubiere preguntado insertando una condi-

Wie Ulpian in § 2 mit der Zurückweisung einer konkludenten Erklärung klar zum Ausdruck bringt. Vgl. auch Wacke (o. Fn. 83), S. 25 f. 86 Anders jedoch auch im Hinblick auf § 6 Riccobono I, S. 248, 256 f., dem F. Pringsheim, Rez. Siber, SZ 46 (1926) 354 Fn. 7 = Ges. Abh., Bd. 1, 1961, S. 372 Fn. 34 sowie im wesentlichen auch noch W. Kunkel/H. Honsell, Röm. Recht, 4. Aufl. 1987, S. 107 m. Fn. 9 (nachklassisches Recht) und Kaser, RP 2, 1975, S. 381 m. Fn. 54 folgen. Von Echtheit geht demgegenüber aus Wacke (o. Fn. 83), S. 24 f.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN

erit eum non obligari. cum adicit aliquid vel detrahit obligationi, semper probandum est vitiatam esse obligationem, nisi stipulatori diversitas responsionis ilico placuerit: tunc enim alia stipulatio contracta esse videtur.

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ción y respondiera sin ella, ha de decirse que el promitente no queda obligado. Cuando “el promitente” añade o quita algo a “lo dicho en la estipulación”, debe admitirse “debe “probarse”, según la interpretación del autor de este trabajo” que la obligación es inválida, a no ser que la diferencia de la respuesta fuera inmediatamente aceptada por el estipulante, pues en ese caso se entiende que se ha contraído otra estipulación.

Resulta una divergencia respecto de los dos primeros ejemplos “en comparación con la solución de los siguientes”: si el promitente responde a una pregunta no condicionada con una aceptación condicional de la prestación87 o si a la pregunta con plazo para el cumplimiento antes de las calendas quintas,88 respondiese con el plazo en los idus, lo que en debería ser cumplido en los idus del quinto mes; en ambos casos, como Ulpiano destaca, el promitente no queda obligado, ya que no respondió como fue preguntado. La falta de congruencia debería conducir también a la invalidez en el caso inverso, esto es, cuando el promitente responde a una pregunta incondicional sin la condición.89 Pero Ulpiano se expresa aquí de manera más cautelosa: dicendum erit frente a constat en la primera alternativa. La forma más cuidadosa de expresión permite pensar, que pudo haber existido una opinión contraria. No parece posible que la opinión contraria fuera que una respuesta incondicional a una pregunta condicionada también pudiera ser interpretada como aceptación de la condición.90 Es más factible

87

Dieses Beispiel bringen auch Gai. 3,102 und Inst. 3,19,5. Kalendas quintas, s. Schulting ad h. l. (mit Gothofredus). 89 Ebenso Inst. 3,19,5. 90 Bei der Frage “Si Titius consul factus fuerit, decem dari spondes? ” kann die Antwort “decem dari spondeo” ohne weiteres im Sinne der Begründung einer bedingten Zahlungspflicht gemeint sein, was durch Auslegung zu ermitteln wäre. Doch geht Ulpian von der Situation aus, in der die mangelnde Kongruenz feststeht. Die Problematik wird in Inst. 3,19,5 angesprochen. 88

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pensar que en la segunda alternativa, el promitente coloca al estipulante en una mejor posición que la que a su pregunta corresponde: una promesa condicionada es menos que una incondicional, por lo que se puede decir que quien como promitente hace una promesa incondicional tiene al mismo tiempo la voluntad, en el caso de que la promesa incondicional no se perfeccione, de obligarse al menos de manera condicionada. Desde este punto de vista podría asumirse un consensus sobre la obligación condicional y considerarse la condición adicional en la respuesta pro non dicto. Ulpiano considera esto nulo, probablemente no sólo por las exigencias de la formalización verbal y de la congruencia, sino también porque él tenía una solución más clara a la vista. Por eso Ulpiano formula un principio: cuando el promitente en su respuesta agrega o suprime algo a la obligación (prevista en la pregunta estipulatoria), la presunción de que la obligación no es válida debe ser probada. b) Primera excepción: Stipulatori ilico placet De aquí resulta una notable limitación: nisi stipulatori diversitas ilico placuerit, a no ser que el estipulante manifieste en el acto estar de acuerdo con la discrepancia. La limitación parece sorprendente, puesto que se encuentra a renglón seguido y está en contradicción con el semper probandum del principio; es por ello que muy pronto esta limitación causó suspicacia.91 Se piensa que los compiladores pudieron agregar esta limitación con motivo de la Constitución de Leo (C. 8,37,10), según la cual basta el consenso independientemente de las palabras con que se expresase. No obstante, los compiladores debieron mejor eliminar de una vez las explicaciones de Ulpiano en relación con el requisito de congruencia, ya que precisamente éste fue eliminado por la Constitución. Cabe señalar, que en el texto aparecen ideas fundamentales de la doctrina —que hoy podemos llamar: clásica— de los Pacta. Las palabras Cum adicit aliquid vel cdetrahit obligationi contienen una clara alusión a las pacta quae detrahunt y aquellos quae adiciunt (Pap. D. 18,1,72 pr.).92 Y la presunción ulterior, de que

91 O. Lenel, Pal. 2, 1889, Sp. 1986 Fn. 4; Riccobono I, S. 248, 256; II, S. 268 f.; Bonfante, Perozzi, Girard (alle nach Ind. Itp.), s. auch Beseler, Miszellen, SZ 45 (1925) 477 (diversitas). 92 Vgl. auch Ulp. D. 2,14,7,5.

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el estipulante debía ilico, en el acto, de inmediato, manifestar su acuerdo, implica el requisito (desarrollado en el ámbito de los bonae fidei iudicia) de que los pacta debían ser ex continenti, estar vinculados directamente al contexto de la conclusión del contrato, para poder ser aptos para dar lugar a una acción (Ulp. D. 2,14,7,5). Esta idea se encuentra también en la estipulación. Desde Paulo, contemporáneo de Ulpiano, se conoce la fórmula cuasi regulatoria pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur93 “los pactos hechos en el momento se tienen incluidos en la estipulación”. Además existe suficiente documentación para considerar un pactum ex continenti factum como un acuerdo que se produce inmediatamente después de la conclusión de la estipulación.94 Tomando todo esto en consideración resulta probable que Ulpiano indicara una “salida” para subsanar la falta de congruencia mediante el inmediato acuerdo del estipulante. La justificante indicación tunc alia stipulatio contracta esse videtur podría entonces significar, que, en virtud del acuerdo, se concibe como si el estipulante hubiese planteado ya la pregunta modificada;95 sin embargo, podría simplemente significar que se perfeccionó una estipulación con otro contenido. c) Segunda excepción: In maiore minus Hasta ahora Ulpiano ha tratado la falta de congruencia básicamente por falta de coincidencia en aspectos complementarios, por lo que a continuación trata la divergencia respecto del aspecto principal (texto 16): D. 45,1,1,4 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Si stipulanti mihi ‘decem’ tu ‘viginti’ respondeas, non esse contractam

Si yo estipulo “diez mil” y tú respondes “veinte mil”, consta que no

93 Paul, D., 12,1,40, dazu Knütel (o. Fn. 6), S. 216 ff. Für Echtheit, jedoch ohne dem Sinn des Satzes gerecht zu werden, Sacconi (o. Fn. 27), S. 167. 94 Paul, D., 12,1,40 (stipulatus est Publius Maevius, spopondi ego Lucius Titius … convenitque inter nos … Daß dies die tatsächliche Reihenfolge wiedergibt, ist nicht sicher, aber wahrscheinlich); Scaev, D., 45,1,135,2 (Seia cavit Lucio Titio … deinde in continenti inter utrumque convenit …), dazu Näheres bei Knütel (o. Fn. 6), S. 222 f. 95 Beispiele für entsprechende “Korrekturen” enthalten Cels. D. 45,1,97 pr. und Paul. D. 45,1,126,3; 38,1,39 pr. Dazu siehe unten.

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obligationem nisi in decem constat. ex contrario quoque si me ‘viginti’ interrogante tu ‘decem’ respondeas, obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere summam, attamen manifestissimum est viginti et decem inesse.

se ha contraído la obligación más que en los “diez mil”. Viceversa si yo pregunto por “veinte mil” y tú respondes “diez mil” no se contrae la obligación más que por “diez mil”; porque aunque las cantidades deben coincidir, sin embargo, es muy evidente que los diez mil están comprendidos en los veinte mil.

La pregunta estipulatoria dice “diez”, pero el promitente responde “veinte”. Ulpiano opina que no sería perfecta una tal obligación, pero lo sería por “diez“. Lo mismo afirma en el caso contrario, en que la pregunta dice “veinte” y la respuesta, en cambio, dice “diez”. Aquí tampoco se perfeccionaría la obligación, pero podría ser por diez. Como justificación dice que, aun cuando evidentemente debe haber congruencia en la cantidad, es más que claro (manifestissimum) que en los veinte están comprendidos los diez. Hasta hace aproximadamente veinte años, la decisión, en ambas variantes, de que se produce la obligación de diez, se consideró como una interpolación,96 principalmente en virtud de conflicto con el requisito de congruencia. No obstante, Ralph Backhaus en 1983 sostuvo que con toda probabilidad el texto reproduce la opinión de Ulpiano.97 Como justificación (en una ligeramente distinta ponderación a la hecha por Backhaus) se debe precisar: 1. Como acabamos de ver y aun veremos, los conflictos con el requisito de congruencia en los textos tardoclásicos no constituían per se un motivo de suspicacia; el formalismo en la estipulación experimentó, especialmente desde la etapa clásica alta, crecientes limitaciones. Por ejemplo, Florentino resalta en D. 45,1,65,1 —un texto aun no considerado en nues96 Nachweise bei Backhaus, SZ 100 (1983) 152 Fn. 83, 84, dazu etwa Ferrini, C., Grosso, G., Manuale di Pandette, 4. Aufl. 1953, S. 514 Fn. 5; A. Bürge, Röm. Privatrecht, 1999, S. 116 A. 8 (stark verändert). Für Echtheit dagegen P. Kretschmar, Kritik der Interpolationenkritik, SZ 59 (1939) 186 f.; Biondi (o. Fn. 10), S. 299 f., in der Tendenz auch H. H. Seiler, Utile per inutile non vitiatur, Fschr. M. Kaser, 1976, S. 131 f. 97 SZ 100 (1983) 152 ff. Zustimmend etwa M. Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung, SZ 115 (1998) 254 A. 87; H. L. Nelson, W., Manthe, U., Gai Institutiones III 88-181, 1999, S. 134; Kaser, M., Knütel, R. (o. Fn. 21), S. 54 (Rz. 8.10).

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tro contexto—, que es aceptado (placet), que la distinta denominación del objeto de la prestación o de la persona, no contravienen la estipulación: cuando la pregunta se refiere a 250 denarios y la respuesta a (su equivalente) 1,000 sestercios, o cuando un esclavo estipula a favor de “Lucio”, su propietario, y obtiene la promesa en beneficio de su propietario “Ticio”, siendo que el propietario se llama Lucio Ticio, entonces la estipulación es válida.98 La congruencia verbal cede en beneficio de la congruencia fáctica, y esto se asume también en relación con el problema de decem y viginti. 2. En Gayo (3,102), así como en las Instituciones de Justiniano (3,19,5), encontramos por cierto, la decisión contraria, esto es, la determinación de la invalidez total.99 Sin embargo, Gayo no elimina completamente la posibilidad de que existiera una controversia entre clásicos,100 sobre todo, cuando se transmite a juristas posteriores a Gayo. Además, el hecho que las Instituciones justinianeas sigan la solución de Gayo es precisamente un indicio de autenticidad: si para los compiladores hubiese habido motivo para modificar el texto de Ulpiano, como nos ha sido transmitido, entonces Teofilo, Doroteo y Triboniano no hubiesen adoptado la solución contraria en las Instituciones, las cuales se conformaron inmediatamente después de la conclusión del Digesto. 3. Los juristas clásicos recurrieron con mucha frecuencia al tópico in maiore minus inest, generalmente con el propósito de proporcionar una validez parcial a un “accidentado” negocio jurídico.101 En esta línea se encuentra nuestro texto 16.

98

Flor. D. 45,1,65,1: Sed et si in rei quae promittitur aut personae appellatione varietur, non obesse placet: nam stipulanti denarios eiusdem quantitatis aureos spondendo obligaberis: et servo stipulanti Lucio domino suo, si Titio, qui idem sit, daturum te spondeas, obligaberis. Statt von aurei sprach Florentin von sestertii, vgl. Inst. 3,7,3. 99 Gai. 3.102: Adhuc inutilis est stipulatio si quis ad id, quod interrogatus erit, non responderit, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu nummum sestertium V milia promittas, aut si ego pure stipuler, tu sub condicione promittas. 100 Siehe außer Backhaus (o. Fn. 97), S. 153 Nelson/Manthe (o. Fn. 98), S. 134. 101 Dazu eingehend Backhaus (o. Fn. 97), S. 136 ff., 154. Für das vergleichbare Problem, daß auf die Frage “decem aut viginti dari spondes?” die Antwort “decem dari spondeo” erteilt wird, führt Paulus zur Rechtfertigung der Lösung, daß eine Obligation auf zehn entstanden ist, aus: quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur, D. 45,1,83,3. Hier dürfte es sich freilich eher um eine spezielle Auslegungsregel zur Alternativstipulation, bei der eine maius-minus-Relation ja nicht besteht, handeln, vgl. Backhaus (o. Fn. 97), S. 159 f.

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4. La llamativamente repetida declaración de que la obligación no se produjo más que por diez (non esse contractam obligtionem nisi in decem), es asimismo un indicio de autenticidad. Dado que el jurista hace así evidente, que no se fundamenta de manera automática una obligatoriedad respecto de la menor cuantía, sino que esto es más bien, tan sólo posible. La decisión ha de tomarse cada vez para el caso concreto según el quod actum, es decir, según la auténtica o hipotética voluntad de las partes.102 En conclusión, podemos considerar a Ulp. D. 45,1,1,4 (texto 16) como un caso más en que el principio de congruencia sufre una restricción. Esta limitación se produce con motivo de una mayor consideración de la auténtica o hipotética voluntad de las partes.103 d) Tercera excepción: Tot stipulationes quot res Ulpiano presenta otra limitación al requisito de congruencia en el texto 17: D. 45,1,1,5 Ulpianus libro quadragesimo octavo ad Sabinum Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot corpora, duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem.

Pero si, al estipular yo el esclavo Pánfilo, tú prometieras Pánfilo y Estico, creo que debe tenerse por superfluo el añadido de Estico, porque si hay tantas estipulaciones como objetos, dos son “en este caso” las estipulaciones, una válida y otra no, y no se invalida aquélla por ésta.

La pregunta estipulatoria establece a “Pánfilo” como objeto de la prestación; el promitente sin embargo, respondió con “Pánfilo y Estico”. Ulpiano estima que la adición de Estico en la respuesta es superflua, y afirma, como consecuencia, la realización de una estipulación exclusivamente res-

102

Ebenso Backhaus (o. Fn. 97), S. 154 f. Diesen Umstand betonen auch P. Kretschmar (o. Fn. 97), S. 186 f.; Biondi (o. Fn. 10), S. 299 f.; Backhaus (o. Fn. 97), S. 153-155. 103

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pecto de Pánfilo. Para su justificación aduce la regla de interpretación tot stipulationes quot corpora, tantas estipulaciones como objetos. En consecuencia, si la pregunta se hubiese referido a “Pánfilo y Estico”, sería de suponer que efectivamente se celebraron dos estipulaciones. Dado que la pregunta estipulatoria carecía de referencia a Estico, no se produjo la respectiva estipulación, mientras que la estipulación de Pánfilo era válida.104 El caso inverso es decidido en el mismo sentido en el texto 18: D. 45,1,83,4 Paulus libro septuagensimo secundo ad edictum Item si ego plures res stipuler, Stichum puta et Pamphilum, licet unum spoponderis, teneris: videris enim ad unam ex duabus stipulationibus respondisse.

Igualmente, si yo estipulo varias cosas, como el esclavo Estico o Pánfilo: aunque tú prometieras sólo uno de ellos, quedarás obligado, pues parecerá que has respondido a una entre dos estipulaciones.

En este caso, la pregunta estipulatoria abarca dos objetos “Estico y Pánfilo”; pero en la respuesta sólo se nombra uno. Paulo interpreta la pregunta individual sobre dos objetos como una doble pregunta por cada uno de los objetos, por lo que en todo caso puede afirmarse que se produce una estipulación respecto del objeto que es retomado en la respuesta. Es evidente que aquí se apoya en la regla tot stipulationes quot res.105 La regla citada pertenece al sólido catálogo de reglas de interpretación del derecho estipulatorio.106 En derecho procesal es relevante, ya que limita los riesgos de la consumición de la acción;107 sin embargo, su función más importante radi104

Die entsprechende Entscheidung trifft zur acceptilatio Pomp. D. 46,4,15: Si is qui Stichum promisit ita interroget: quod Stichum promisi, Stichum et Pamphilum habesne acceptos?, puto recte accepto latum et pro supervacuo Pamphili mentionem factam, quemadmodum si is qui decem promisit ita interroget: quod tibi decem promisi, viginti habesne accepta?, etiam decem nomine erit liberatus. 105 Vgl. Backhaus (o. Fn. 97), S. 161. Bei einer Frage “Stichum aut Pamphilum” würde eine nur den Stichus umschließende Antwort dagegen keine Verbindlichkeit begründen. Da die alternative Verknüpfung eine Anwendung der Regel tot stipulationes quot res nicht zuläßt, führt die Verletzung des Kongruenz-Erfordernisses zur Nichtigkeit, Paul. D. 45,1,83,2 (constat). 106 Ulp. D. 21,2,32; D. 45,1,1,5; D. 45,1,75,9; D. 45,1,86; Paul. D. 45,1,83,4; D. 45,1,134,3; D. 45,1,140 pr., vgl. auch Call. D. 21,2,72. 107 Dazu R. Knütel, Der mehrfache Verfall von Kautionen, SZ 92 (1975) 130, 135 ff.

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ca en la limitación del formalismo en la estipulación, puesto que permite mantener parcialmente un negocio estipulatorio inválido. Esta regla corresponde a la voluntad hipotética de las partes, que también en este campo encuentra reconocimiento frente al formalismo de la estipulación. No es de sorprender, que la exposición de Ulpiano en D. 45,1,1,5 neque vitiatur utilis (sc. stipulatio) per hanc inutilem proporcionara la base para la regla jurídica de ius commune: utile per inutile non vitiatur, que se ha convertido en uno de los fundamentos esenciales de la actual regulación de la nulidad parcial.108 e) Cuarta excepción: Supervacua non nocent Como hemos visto, en el texto 15 (D. 45,1,1,5), Ulpiano con fundamento en la regla tot stipulationes quot res distinguió una estipulación válida de una inválida, la cual consideraba él como superflua (supervacua) y le negó la capacidad de “infectar” la estipulación válida: neque vitiatur utilis per hanc inutilem. Así, lo superfluo es aislado y descartado como irrelevante. El jurista procede, por lo tanto, conforme a la regla supervacua non nocent, que también nos ha sido transmitida como superflua non nocent.109 Florentino en el texto 19 se pronuncia claramente sobre la pertinencia de esta regla en la conclusión de la estipulación: D. 45,1,65 pr. Florentinus libro octavo institutionum Quae extrinsecus et nihil ad praesentem actum pertinentia adieceris stipulationi, pro supervacuis habebuntur nec vitiabunt obligationem, veluti si dicas: ‘arma virumque cano: spondeo’, nihilo minus valet.

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Si añades a la estipulación algo extraño y que nada tiene que ver con el acto que se está haciendo, se tiene como superfluo y no invalidará la obligación; por ejemplo, si dices antes de “prometo” las palabras “del

Vgl. Seiler (o. Fn. 97), S. 133. Vgl. etwa § 878 ABGB, Art. 20 II SchweizOR; Art. 1419 itCc; Art. 2.092 mexCc; Art. 1039 argCc; Art. 184 brasCc 2002; anders, nämlich im Zweifel für Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts die (inzwischen in Rechtsprechung und Wissenschaft jedoch sehr eingeschränkten) Bestimmungen in § 139 BGB; Art. 181 griech. ZGB. 109 So PS 3,4a,10; Arcadius C. 6,23,17 (a. 396) (zum Testament); Augustin, De civitate Dei 4,27 (solet enim et a iuris peritis dici: superflua non nocent).

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comienzo de la Eneida de Virgilio” “canto las armas y el héroe”, no deja por esto de valer la estipulación. Antes de responder a la pregunta estipulatoria, el promitente demuestra algo de cultura al citar tres palabras iniciales de la Eneida, a las cuales sigue su Spondeo. En sentido estricto, de esta forma se interrumpe la continuidad de la conclusión del negocio (continuitas actus),110 que constituía uno de los requisitos de la forma de validez de la conclusión de la estipulación.111 Imaginemos nada más, que el promitente en vez de las tres primeras palabras, recita los primeros tres libros de la Eneida hasta el verso 718: conticuit tandem factoque hic fine quievit. De cualquier forma, está documentado que para el periodo clásico alto y clásico tardío, que aliquod momentum naturae intervenire potest (Ven. D. 45,1,137 pr.) que un modicum intervallum (Ulp. D. 45,1,1,1) no es perjudicial, aun cuando no debe abarcar un día completo (Ven. D. 45,1,137 pr.).112 Pero no es necesario seguir profundizando en ello, pues resulta evidente, que el relajamiento de la continuitas actus y la regla supervacua non nocent apuntan parcialmente a lo mismo y que ambas conducen al ablandamiento del alguna vez estricto formalismo estipulatorio. 4. Corrección de la pregunta estipulatoria Nuestra lectura del análisis de Ulpiano en D. 45,1,1,2-6 (Textos 13-17) ha permitido hacer manifiesto que la rigidez de la forma verbal ya había sufrido considerables limitaciones o atenuaciones en el clásico tardío. A esta idea corresponde, que la pregunta de la estipulación ocasionalmente fuera corregida. Esto lo demuestra el texto 20:

110 Für Unechtheit daher Schulz, Classical Roman Law, 1951, S. 473 f., 482. Zum continuus actus bei der Stipulation siehe A. Wacke, Ex post facto convalescere, in: Audelà des frontières, Fs. Woodkiewicz, Band 2, 2000, S. 1049 f. 111 Ven. D. 45,1,137 pr.: Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet (ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulanti oportet: ceterum si post interrogationem aliud acceperit, nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset. Dazu Biondi, (o. Fn. 10), S. 297; für Interpolation etwa Riccobono I, S. 247, 252 ff.; Schulz (o. Fn. 111), S. 473 f., 482, auch noch Kaser, RP 1, S. 540 m. Fn. 22; Zimmermann (o. Fn. 15), S. 73. 112 Vgl. ferner Iul. D. 45,2,6,3; Ven. D. 45,2,12 pr.

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D. 38,1,39 pr. Paulus libro septimo ad Plautium Si ita stipulatio a patrono facta sit: ‘si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes?’ videndum est, an nec viginti actio danda sit, quasi onerandae libertatis gratia promissi sint, nec operarum, quae promissae non sint? an vero operae dumtaxat promissae fingi debeant, ne patronus omnimodo excludatur? et hoc praetor quoque sentit operas dumtaxat promissas.

Si el patrono hubiera estipulado diciendo: “¿prometes dar veinte mil sestercios si no me hubieras prestado diez días de servicios?”, cabe preguntar si acaso no debe darse ni la acción por los veinte mil, por haberse prometido esa cantidad para gravar la manumisión, ni la acción de los servicios, por no ser éstos el objeto de la estipulación. ¿Acaso debe fingirse que se prometieron los servicios a fin de que el patrono no quede absolutamente privado de toda acción? Por esto el pretor entiende que tan sólo se prometieron los servicios.

El patrono se hizo prometer del liberto, por vía de estipulación, veinte mil sestercios en el caso de que el liberto no prestase diez días de trabajo. Según interpretación firme, cuando el patrono se hacía prometer por el liberto dinero en vez de trabajo, esto constituía una limitación a la libertad que no estaba permitida; esto fue expresamente prohibido por la lex Aelia Sentia (año 4 a. C.).113 En nuestro caso (texto 20), la prestación de la promesa del liberto es finalmente el pago de veinte mil sestercios; la verificación de los días de trabajo se encuentra solamente in condicione. Se trata entonces, de una estipulación penal o también de una, así llamada, “pena convencional impropia”;114 impropia, porque la promesa de sanción no asegura ninguna vinculación contractual. En consecuencia, Paulo explica esta situación de

113 Ter. Clem. D. 40, 9,32,1 (Non prohibentur lege Aelia Sentia patroni a libertis mercedes capere, sed obligare eos…); Iul. D. 38,1,25; Einzelheiten bei P. Jaubert, La lex Aelia Sentia et la locatio conductio des operae liberti, RH 43 (1965) 1, 8 ff., 13 ff.; W. Waldstein, Operae libertorum, 1986, S. 175 ff. 114 Vgl. Knütel (o. Fn. 66), S. 76 f.; W. Waldstein (o. Fn. 114), S. 249 f., 355, auch S. 160 f.; jeweils mit weiterer Lit.

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manera muy acertada: los veinte mil no pueden ser exigidos, dado que la promesa de limitación a la libertad prohibida es nula, y los días de trabajo no pueden ser exigidos, porque no fueron prometidos. El patrono quedaba con las manos vacías. Paulo aclara, que este resultado podía ser evitado mediante la suposición de que solamente fueron prometidos los días de trabajo y el pretor también aceptaba esto así. Solamente la acción prevista en la condición, y por ello, colocada bajo coacción indirecta, puede constituir el objeto de la promesa estipulatoria y así hacerse exigible directamente; de la pregunta estipulatoria: “Si decem dierum operas non dederis viginti nummos dare spondes?” “¿prometes dar veinte mil sestercios si no dieras diez días de trabajo?”, resulta la pregunta: “Decem dierum operas dare spondes?” “¿prometes dar diez días de trabajos?” El sentido de la pregunta estipulatoria se corrige con ayuda de una ficción (an … fingi debeant). Esto es un paso muy audaz. El pretor lo hizo presumiblemente con fundamento en la asesoría de los juristas de su concilio. Este paso permitía conceder en caso de litigio la establecida actio operarum.115 No obstante, el pretor podía haber garantizado el derecho de acción aun sin recurrir a una ficción, mediante una actio in factum. El hecho de que no obstante, hubiese elegido el otro camino, lleva a concluir, que tanto él como los juristas que lo asesoraron, difícilmente atribuían relevancia esencial al formalismo estipulatorio. Por otra parte, es bastante probable, que esta decisión tenga precedentes y paralelos.116 VI. CONCLUSIONES Vamos a resumir nuestros resultados en cuatro breves puntos: 115 Sie war eine actio civilis, die die beiden Fälle erfaßte, in denen die Verpflichtung auf Leistung der operae entstand, den Fall des iusiurandum liberti wie den der stipulatio operarum, O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927, S. 338 f. 116 Möglicherweise in Cels. D. 45,1,97 pr., verstanden im Sinne von M. Kaser, Die Stipulationsklausel “quanti ea res erit”, SZ 90 (1973) 209 Fn. 118; Knütel (o. Fn. 66), S. 74 ff. (dagegen etwa F. Sturm, Rez. Knütel, SZ 97 [1980] 422). Dies hängt von der schwer zu beantwortenden Frage ab, ob die cautio vadimonium sisti als Doppelstipulation oder als selbständiges Strafversprechen gefaßt war oder ob zwischen beiden Formen variiert wurde. Beachtlich dazu aus jüngerer Zeit J. Platschek, Vadimonium factum Numerio Negidio?, ZPE 137 (2001) 281 ff. Immerhin ist nicht erkennbar, daß aus der cautio auf etwas anderes als auf die Strafe geklagt wurde (also nicht auf das Interesse, abgesehen von Kautionen sine poena).

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1. Del examen de los manuales del derecho romano resulta una impresión general, como la expresada por Fritz Schulz: “Thus few rules had to be observed in the making of this contract (the stipulation), but those few had to be observed scrupulously”.117 Hasta el final del periodo clásico debe haberse mantenido la estricta observación de la forma.118 Esta manera “idealista” de percibirlo no se encuentra en consonancia con las fuentes. Las fuentes permiten identificar más bien un paulatino desmantelamiento de la forma de la estipulación, que se hace evidente en los juristas alto-clásicos y que en los clásicos tardíos alcanza un estadio tan avanzado, que la base para la disolución de la forma en el posclásico queda lista. 2. También para la interpretación de la stipulatio resulta difícil demostrar la verdad del resumen de Max Kaser, que hubieren sido válidos “en todo su rigor, ciertos principios ligados formalmente al texto”.119 La estipulación es interpretada a la luz de acuerdos complementarios, los cuales eran considerados, a veces, cuando no encontraban ningún punto de referencia en las palabras de la estipulación, pero sí puede reconocerse algún deber de prestación que las partes hubieran fundado bajo cierta modalidad.120 Esto no solamente es válido en relación con las cuestiones accesorias, sino evidentemente también con la prestación principal prometida por estipulación. Los juristas clásicos, de esta manera, van parcialmente más allá de lo que actualmente consideramos posible en la interpretación de declaraciones sujetas a forma, con fundamento en la así llamada “teoría de los indicios” (Andeutungstheorie).121 3. El desmantelamiento del formalismo estipulatorio está relacionado con la interpretación que cada vez reduce más el peso del texto. Ambas se explican por el incremento de la consideración de la voluntad de las partes,

117 Classical Roman Law, 1951. S. 473. Dem entspricht die Darstellung bei M. Kaser, RP 1, 1971, S. 540 und auch bei Zimmermann (o. Fn. 15), S. 72 ff. Anders etwa P. F. Girard/F. Senn, Manuel élémentaire, 8. Aufl. 1929, S. 519. 118 Zimmermann (o. Fn. 15), S. 74 (“Throughout the classical period, however, he had to use the same verb as the stipulator”). Auch Riccobono, Bull. 31 (1921/22) 37 meinte: “La stipulatio invece non subí alcuna alterazione fino alla riforma di Leone”. 119 So Kaser, RP 1, S. 541, vgl. oben Fn. 14. 120 So etwa bei der falsa demonstratio (Lab.-Iav. D. 24,3,66,4; Ulp. D. 45,1,32). 121 Danach müssen Umstände, die bei der Interpretation einer beurkundeten Erklärung Berücksichtigung finden sollen, in der Urkunde zumindest angedeutet sein, siehe etwa BGHZ 80, 242 und 80, 246; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 2002, S. 128 f. (Rz 328-331).

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cuya relevancia, incluso para la estipulación, encontró reconocimiento general a más tardar en el periodo alto clásico. 4. En el derecho de la estipulación, cuya estructura fundamental es clara y sencilla, es especialmente fácil dar seguimiento a la manera en que los juristas desarrollaron y utilizaron reglas de interpretación comúnmente aceptadas. En nuestro estudio de los textos encontramos muchas de estas reglas de interpretación. Sobre todo la interpretación según id quod actum est, de lo verdadera o razonablemente querido, y del favor negotii, es decir la interpretación de que ut res magis valeat quam pereat “es mejor que el negocio valga que perezca”. Al mismo tiempo dimos con las reglas falsa demonstratio non nocet, supervacua non nocent, tot stipulationes quot res, utile per inutile non vitiatur e interpretatio contra stipulatorem. Todas estas reglas son expresión evidente del práctico razonamiento jurídico; por lo cual encontraron, casi sin excepción, admisión en los ordenamientos jurídicos actuales.122 Por su práctico razonamiento jurídico los juristas romanos son para nosotros hasta hoy en día un modelo; y lo seguirán siendo en el futuro.

122 Für die aufgrund des Stipulationsformalismus entstandenen Regeln tot stipulationes quot res und pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur läßt sich das natürlich nur insoweit sagen, als ihre Grundgedanken – die separierende Betrachtungsweise und die Einbeziehung der Nebenabreden in den Vertrag – uns in der allgemeinen Vertragslehre selbstverständlich geworden sind, mögen auch andere Faktoren dafür wesentlicher gewesen sein.

APPLICAZIONI DELLA STIPULATIO IN MATERIA CREDITIZIA E PROBLEMA DELLA CAUSA NEL DIRITTO ROMANO CLASSICO Aldo PETRUCCI* SOMMARIO: I. Premessa. II. Brevi considerazioni sulla stipulatio e sul suo uso nelle operazioni creditizie dell’età classica. III. La stipulazione di pagare una somma di denaro non ancora ricevuta in prestito e l’eccezione di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae). IV. L’intermediazione creditizia dei banchieri nelle vendite all’asta (auctiones) e le eccezioni ad essi opponibili (exceptiones argentariae). V. Osservazioni conclusive.

I. PREMESSA In un’epoca, in cui la maggioranza della dottrina civilistica (e non solo) sembra orientata a valutare in termini positivi l’eventuale esclusione della causa dai requisiti essenziali del contratto1 ed i progetti di unificazione del diritto contrattuale internazionale ed europeo ne prescindono completamente,2 sembra utile svolgere alcune riflessioni sul ruolo che essa era chiamata a rivestire concretamente nel diritto romano classico in riferimento ad alcune specifiche applicazioni della stipulatio.

* Professore Ordinario di Diritto Romano dell’Università di Pisa, Italia. 1 Su tale presa di posizione cfr., nella scienza giuridica italiana, l’ampia sintesi e le puntuali osservazioni critiche di U. Breccia, Morte e resurrezione della causa: la tutela in Il contratto e le tutele: Prospettive di diritto europeo a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, 241 e ss. 2 Cfr. sul punto, in Italia, E. Navarretta, “Le ragioni della causa e il problema dei rimedi. L’evoluzione storica e le prospettive nel diritto europeo dei contratti” in Riv. Dir. comm. CI, 2003, 979 e ss.

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II. BREVI CONSIDERAZIONI SULLA STIPULATIO E SUL SUO USO NELLE OPERAZIONI CREDITIZIE DELL’ETÀ CLASSICA Come è a tutti noto,3 la stipulazione (stipulatio) è un contratto dalle origini antichissime, essendo già menzionato nelle XII Tavole della metà del V secolo a.C. (Tab. II, 1b), consistente in una promessa che il debitore faceva al creditore nella forma di una domanda ed una risposta (ad esempio, prometti di dare cento monete? Prometto: Centum nummos dare promittis? Promitto). Nella sua forma più arcaica il debitore prometteva utilizzando il verbo spondere ed il contratto prendeva il nome di sponsio, apparteneva al ius civile e, in quanto tale, era riservato ai soli cittadini romani; ben presto però (già sul finire del IV secolo a.C.) entrò a far parte del ius gentium, divenendo accessibile anche agli stranieri e costituendo così uno dei più importanti “contratti internazionali”, tanto che si poteva concludere anche in lingue diverse dal latino, quali il greco, il punico, l’assiro ed altre4 (solo la sponsio restò esclusiva dei romani). Dalla promessa conclusa attraverso la stipulazione poteva nascere a carico del solo debitore un’obbligazione di dare o di fare o di non fare, da cui la distinzione tra stipulazioni in dando e in faciendo, le prime aventi ad

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Cfr., ad es., G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, 1963, 127 e ss.; M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 559 e ss.; A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, Padova, 1993, 439 e ss.; M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 1994, 472 e ss.; F. Pastori, Il negozio verbale in diritto romano, Bologna, 1994, 36 e ss. 4 Cfr. Ulpiano, 48 ad Sab. in D. 45,1,1,6: Eadem an alia lingua respondeatur, nihil interest. Proinde si quis Latine interrogaverit, respondeatur ei Graece, dummodo congruenter respondeatur, obligatio constituta est: idem per contrarium. Sed utrum hoc usque ad Graecum sermonem tantum protrahimus an vero et ad alium, Poenum forte vel Assyrium vel cuius alterius linguae dubitari potest. Et scriptura Sabini, sed et verum patitur, ut omnis sermo contineat verborum obligationem, ita tamen, ut uterque alterius linguam intellegat sive per se sive per verum interpretem (Non importa se [il debitore] risponda in un’altra lingua. Perciò, se qualcuno abbia fatto la domanda in latino e gli si risponda in greco, l’obbligazione è costituita, e lo stesso vale nel caso contrario. Ma si può dubitare se questa regola si estenda solo alla lingua greca o anche ad un’altra, ad esempio, il punico o l’assiro o qualunque altra lingua. E in ciò che scrive Sabino, ma anche nella realtà si consente che la stipulazione si possa concludere in qualsiasi lingua, purché entrambe le parti la capiscano o da sole o per mezzo di un vero interprete). In dottrina si veda l’interessante articolo di Wacke, A., Gallisch, Punisch, Syrisch oder Griechisch statt Latin? Zur schrittweisen Gleichberechtigung der Geschäftssprachen im römischen Reich in ZSS (Rivista della Fondazione Savigny)110, 1993, 33 e ss.

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oggetto il trasferimento della proprietà di qualcosa o la costituzione o il trasferimento di un diritto reale limitato, le seconde aventi ad oggetto qualunque altra condotta del debitore.5 Proprio per tale ampiezza del contenuto le parti, con questo contratto, erano in grado di regolare qualunque assetto di interessi fra di loro. Ciò non solo spiega la grande diffusione pratica della stipulazione, come testimoniano sia le fonti giuridiche6 che i documenti della prassi,7 ma ci fa anche comprendere il ruolo di “valvola di sfogo” da essa svolto nel sistema contrattuale romano classico, permeato profondamente dal principio della tipicità. Infatti la stipulatio era nello stesso tempo un contratto tipico (rientrante fra i contratti verbali nella classificazione delle Istituzioni di Gaio 3, 89 e di Giustiniano 3, 13, 2) ed un contratto di carattere generale, il cui contenuto non era predeterminato dall’ordinamento giuridico, come avveniva per le altre figure di contratti tipici, ma era lasciato al libero accordo delle parti.8 Nella sua configurazione originaria la stipulazione era caratterizzata da un rigido formalismo orale, tanto che Gaio sembra far nascere l’obbligazione più dalle parole che dall’accordo;9 da questo formalismo discendevano la necessità di una corrispondenza tra domanda e risposta (il debitore doveva promettere nella risposta con lo stesso verbo usato dal

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Su questa distinzione si veda, ad es., Paolo, 12 ad Sab. in D. 45,1,2 pr. e I. 3,15,7. In dottrina, i manuali menzionati alla nota 1. 6 Si consideri, ad es., che il titolo 45,1 del Digesto, dedicato specificamente a questo contratto (De verborum obligationibus) è uno dei più lunghi e si compone di ben 141 frammenti. 7 Cfr. quelli menzionati in V. Arangio-Ruiz, Negotia in Fontes Iuris Romani Antejustiniani (FIRA) III, Firenze 1943, 393 e ss., e Istituzioni di diritto romano, rist. Napoli, 1989, 305 nt. 1; G. Cervenca, Usura (diritto romano) in Enc.Dir.(ED) XLV, Milano, 1992, 1126; M. J. García Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano, Madrid, 2001, 82 e ss. 8 Sull’argomento cfr. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss., 163 e ss., 239 e ss.; M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano in Digesto delle Discipline privatistiche, sezione civile IV, Torino 1989, 58 e ss. e Conventio e stipulatio in Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea a cura di N. Bellocci, Napoli, 1991, 163 e ss.; G. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del negozio bilaterale romano Napoli, 1994, 155 e ss.; F. Gallo, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare in Roma e America. Diritto romano comune 7, 1999, 25 e ss. 9 Gaio, Inst. 3, 89 (… enim … contrahitur obligatio … verbis, infatti l’obbligazione si contrae con le parole) e 3, 92 (Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione…, l’obbligazione verbale è fatta in base ad una domanda ed una risposta).

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creditore nella domanda), l’unità dell’atto (la risposta doveva seguire immediatamente la domanda) e l’astrattezza del contratto, che implicava la nascita del vincolo obbligatorio a carico del debitore a prescindere dall’esistenza di una causa.10 Queste caratteristiche originarie vengono, però, con il tempo, ad attenuarsi o a scomparire. Già alla fine del I secolo d.C. l’elemento fondamentale è visto nell’accordo delle parti (la conventio), come afferma decisamente il giurista Sesto Pedio, citato da Ulpiano in D. 2,14,1,3.11 Di conseguenza anche la corrispondenza tra domanda e risposta tende ad essere superata, secondo quanto testimonia ancora Ulpiano in D. 45,1,1,2, dove si dice che alla domanda del creditore il debitore poteva rispondere, anziché con lo stesso verbo, con le parole “e perché no?” (quidni?), atte a manifestare il suo consenso.12 All’oralità ed alla connessa unità dell’atto si va sostituendo la forma scritta ed il documento, che fa fede della conclusione della stipulazione, da una funzione meramente probatoria (ad probationem) vie-

10 Cfr., per tutti, Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 130 s.; Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 561 e ss. 11 … adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (…a tal punto poi il nome di convenzione è generale, che elegantemente dice Pedio che non vi è nessun contratto, nessuna obbligazione, che non abbia in sé una convenzione, sia che si concluda un contratto reale o uno verbale: infatti anche la stipulazione, che è un contratto verbale, se non abbia il consenso, è nulla). In dottrina si vedano Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 66 e ss.; F. Gallo, Eredità di giuristi romani in materia contrattuale in Le teorie contrattualistiche romane, cit., nota 8, 46 e ss. e Contratto e atto secondo Labeone, cit., nota 8, 29 e ss.; Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 210 e ss. 12 Si quis ita interroget “dabis?” responderit “quid ni?”, et is utique in ea causa est, ut obligetur (Se qualcuno farà la domanda “darai?” ed il debitore abbia risposto “perché no?”, anche egli si trova nella situazione di essersi obbligato). Il punto di arrivo di questo processo di deformalizzazione della stipulazione è rappresentato dalla celebre costituzione dell’imperatore Leone del 472 d.C. in C. 8, 37(38),10 (e ricordata anche in I. 3,15,1), con cui si toglie ogni residuo valore all’uso di determinate parole, riconoscendo come unico elemento essenziale il consenso dei contraenti: Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae, suam habeant firmitatem (Tutte le stipulazioni, anche se non siano state concluse con parole solenni o dirette, ma con qualunque parola che esprima il consenso dei contraenti, se riconosciute dalle leggi, mantengano la loro validità). Cfr. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., nota 3, 131 s.; Talamanca, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 562 s.

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ne ad assumerne una costitutiva (ad substantiam).13 Ed infine, a partire dal I secolo a.C., l’intervento del pretore, prima, l’interpretazione dei giuristi e la Cancelleria imperiale, poi, riconoscono rilevanza giuridica all’elemento della causa, così da impedire, come vedremo fra breve, la produzione degli effetti del contratto in assenza della stessa. Se consideriamo il regime fin qui descritto, non vi è dunque da stupirsi se proprio su tale contratto la scienza giuridica, cominciando già dall’età romana, ma ancor più nel periodo medievale e moderno, abbia costruito ed elaborato molti dei principi generali del contratto (ad esempio, in tema di requisiti dell’oggetto, di causa, di invalidità), attualmente vigenti negli ordinamenti contemporanei (e non solo del sistema romanistico o civil law).14 La duttilità della stipulazione permetteva alle parti di poter ricorrere al suo schema nei più diversi settori economici. Uno di questi, dove il suo impiego si trova ampiamente documentato, è proprio quello creditizio.15 Essa, infatti, accedeva normalmente al mutuo per far sorgere a carico del mutuatario anche l’obbligazione di pagare gli interessi (stipulatio usurarum), oltre a restituire il capitale;16 ma poteva essere pure utilizzata da sola in sostituzione del mutuo, oppure in collegamento a questo contratto. Quando interveniva da sola, essa generava, fin dall’origine, entrambe le obbligazioni, quella avente ad oggetto il capitale e quella relativa agli inte-

13 Cfr. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 7, 330 e ss.; Grosso, Il sistema romano, cit., nota 3, 131 s. e Schemi giuridici e società nella storia del diritto privato romano, Torino, 1970, 372 e ss. 14 Già nelle Istituzioni di Gaio, 3, 92 e ss. la materia della stipulazione consente al giurista di trattare i requisiti dell’oggetto del contratto, i vari casi di sua invalidità, le figure dei rappresentanti del creditore (adstipulator e adiectus solutionis causa), nei confronti dei quali il debitore poteva adempiere, la funzione di garanzia personale delle obbligazioni assolta dalle stipulazioni passivamente accessorie (sponsio, fidepromissio e fideiussio). Un’identica trattazione si riscontra anche nella parte delle Istituzioni di Giustiniano relativa a questo contratto (3,15 e ss.), con l’aggiunta in più della stipulazione di una penale (stipulatio poenae), della solidarietà attiva e passiva e delle varie classificazioni di stipulationes. Per una rapida, ma efficace panoramica dell’evoluzione nelle età successive fino alle codificazioni, nel più vasto ambito della definizione di un concetto generale di contratto, si rinvia a Gallo, Contratto ed atto secondo Labeone, cit., nota 8, 37 e ss. 15 Cfr., in generale, per tutti, Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 167 e ss. e M. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, Jaén, 1999, 225 e ss. 16 Cfr., in generale, R. Herrera Bravo, Problemática jurídica de los intereses en derecho romano, Jaén, 1997, 61 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, cit., nota 15, 229 e ss., con ulteriori indicazioni bibliografiche.

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ressi, come evidenziano chiaramente alcune testimonianze della pratica degli affari17 e, almeno secondo la mia modesta opinione, gli stessi giuristi, i quali, allorché parlano di prestare e di prestito ad interesse (faenerare, faeneratio), sottintendono quelle stipulazioni, la cui causa consisteva appunto nel far fruttare il denaro ed era andata poco a poco tipicizzandosi.18 Nel caso di collegamento al mutuo, qualora la stipulazione fosse avvenuta contestualmente, non importa se prima o dopo tale contratto, i giuristi (in particolare Pomponio, Ulpiano e Paolo) ritenevano che esistesse una sola obbligazione a carico del debitore e che essa derivasse dalla stipulazione, negando così l’esistenza di una novazione dell’eventuale vincolo nascente dal mutuo.19 Diverso era invece il caso in cui la stipulazione precedesse il mutuo e fosse stata conclusa in vista di esso, in tal caso infatti l’obbligazione del debitore di restituire il capitale e gli eventuali interessi nasceva prima che gli fosse data effettivamente in prestito la somma richiesta.20

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Cui abbiamo fatto riferimento alla nota 5. Su questo argomento mi sia permesso rinviare al mio studio L’impresa bancaria: attività, modelli organizzativi, funzionamento e cessazione in P. Cerami, A. Di Porto, A. Petrucci, Diritto commerciale romano. Profilo storico, Torino, 2004, 142 e ss., con citazione di altra letteratura. 19 Cfr. i due testi concatenati di Ulpiano, 46 ad Sab. in D. 46,2,6,1 e di Pomponio, 24 ad Sab. in D. 46,2,7 (Cum pecuniam mutuam dedit quis sine stipulatione et ex continenti fecit stipulationem, unus contractus est. Idem erit dicendum et si ante stipulatio facta est, et mox pecunia numerata sit e Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto obligationem numeratione nasci et deinde eam stipulatione novari, quia id agitur, ut sola stipulatio teneat, et magis implendae stipulationis gratia numeratio intellegenda est fieri, Quando qualcuno ha dato in mutuo denaro senza una stipulazione e contemporaneamente conclude una stipulazione, il contratto è uno solo. La stessa cosa si deve dire anche se la stipulazione è stata fatta prima e poi il denaro è stato versato, e Quando, dopo aver dato denaro in mutuo, ci facciamo promettere la restituzione con stipulazione, non reputo che nasca un’obbligazione dalla dazione del denaro e che quindi essa sia novata dalla stipulazione, perché si è disposto ciò, che sia efficace la sola stipulazione e la dazione del denaro si deve considerare fatta per dare un contenuto alla stipulazione). Per Paolo cfr. D. 45,1,126,2. In dottrina si rinvia a Talamanca, Conventio e stipulatio, cit., nota 8, 168 e ss. Solo nella dogmatica giuridica postclassica nasce la categoria delle obbligazioni re et verbis contractae, anche se, forse, i germi si possono far risalire al giurista Modestino, della metà del III secolo d.C., in base a quanto è detto in D. 44,7,52 pr. e 3. 20 Cfr., in generale, M. R. Cimma, De non numerata pecunia, Milano, 1984, 5 e ss.; W. Litewski, Non numerata pecunia in klassischen römischen Recht in Studia et Documenta Historiae et Iuris (SDHI) LX, 1994, 405 e ss. 18

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La stipulazione, inoltre, era correntemente usata anche per regolare gli aspetti creditizi, in rapporto al prezzo delle cose vendute all’asta, tra banchiere e venditore e tra banchiere ed acquirente.21 Ed è proprio nelle due ultime utilizzazioni ora ricordate (promessa del debitore anteriore all’effettivo versamento del denaro dato in prestito ed intermediazione creditizia del banchiere nelle vendite all’asta) che le fonti pongono in luce il carattere essenziale dell’elemento della causa della stipulazione, la cui assenza determina l’impossibilità della stessa di produrre i suoi effetti e di consentire quindi al creditore di far valere la propria pretesa. E su questi due punti vorrei pertanto formulare alcune osservazioni in occasione del presente Congresso internazionale. III. LA STIPULAZIONE DI PAGARE UNA SOMMA DI DENARO NON ANCORA RICEVUTA IN PRESTITO E L’ECCEZIONE DI DENARO NON VERSATO (EXCEPTIO NON NUMERATAE PECUNIAE) Come si diceva poco fa, la prassi degli affari ci fa apparire concretamente in uso una stipulazione, con cui il debitore prometteva di pagare al creditore una somma di denaro, con gli eventuali interessi, in previsione di riceverla in un futuro mutuo. Siamo in questo caso di fronte ad un contratto verbale che si configura come preliminare di un successivo contratto reale, un mutuo appunto, avente ad oggetto una certa quantità di denaro, la cui restituzione è già stata promessa dal debitore, prima ancora di averla ricevuta. La promessa assunta dal debitore verso il creditore consiste quindi in un impegno che il primo assume anticipatamente in funzione del contratto posteriore, con cui il secondo gli presterà quel determinato importo. Ancora nella prassi vediamo che questo tipo di stipulazioni era attestato in documenti probatori, detti cautiones stipulatorie, tendenti sempre più, in conformità all’evoluzione storica descritta nel paragrafo precedente, a trasformare il contratto da orale a scritto. Accanto a questi documenti trovavano diffusione, soprattutto nelle province orientali dell’Impero, anche altri, che si indicano con il nome di cautiones semplici, in cui mancava il

21

Sul punto cfr., in generale, la mia ricerca Profili giuridici delle attività e dell’organizzazione delle banche romane, Torino, 2002, 36 e ss., con ulteriori indicazioni bibliografiche.

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riferimento alla stipulazione, ma risultava l’impegno del debitore a restituire somme di denaro ricevute a credito.22 Se, ovviamente, le cose si svolgevano nel modo dovuto e gli importi erano poi consegnati al debitore, nel caso in cui questi fosse stato in seguito inadempiente, il creditore avrebbe potuto far valere nei suoi confronti l’azione nascente dalla stipulazione (actio ex stipulatu) o l’azione per la restituzione (la condictio), che derivava dalla dazione del denaro. Che succedeva, invece, se, una volta compiuta la stipulazione, non seguiva il contratto di mutuo e la consegna al debitore del denaro dato in prestito? Secondo le regole del ius civile, dato il carattere formale ed astratto della stipulazione, il debitore che aveva promesso restava ugualmente vincolato ed il creditore avrebbe potuto chiamarlo a rispondere con la relativa azione ex stipulatu, pur non avendo mai ricevuto la somma, che ora gli veniva richiesta. Un primo rimedio, di carattere generale, per far fronte a tale situazione fu l’applicazione dell’eccezione di dolo generale (l’exceptio doli generalis), introdotta nel I secolo a.C. ad opera della giurisdizione del pretore.23 Per mezzo di essa il debitore poteva opporsi all’azione del creditore e, provando la mancata consegna del denaro, sostenere l’assenza di una causa della sua promessa di pagarlo mediante stipulazione ed ottenere così l’assoluzione in sede giudiziale. Un’importante testimonianza dell’impiego di un tale rimedio è data dalle Istituzioni di Gaio 4,116a, dove si dice: Veluti stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse

(Ad esempio, se io mi sia fatto promettere con stipulazione denaro da te in vista di versarti una somma di denaro per dartela a credito e poi non

22 Di questi ultimi parla, ad esempio, Gaio, Inst. 3,134, chiamandoli chirographa et syngraphae e dicendo che in essi il debitore scriveva di dovere o di dare qualcosa, senza la conclusione di una stipulazione (si quis debere se aut daturum se scribat; ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat) e che il tipo di obbligazione che ne nasceva era proprio degli stranieri (quod genus obligationis proprium peregrinorum est). Sui documenti (cautiones) stipulatorie o semplici si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 92 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia in klassischen römischen Recht, cit., nota 20, 413 e ss., 450 e ss. 23 Su di essa si veda, per tutti, il recente studio di M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: “Leerformeln” e valori dell’ordinamento in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Congresso in onore di A. Burdese), IV, Padova, 2003, 150 e ss.

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certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere

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ti abbia versato tale somma, è certo che io possa chiederti in giudizio quel denaro, giacché tu sei obbligato a darmelo, essendo tenuto in base alla stipulazione; ma, poiché è iniquo che tu sia condannato per tale motivo, si è deciso che ti debba difendere con l’eccezione di dolo).

Come si vede, la fattispecie esaminata dal giurista è proprio quella da cui abbiamo preso le mosse: la stipulazione precede il mutuo ed è conclusa sul presupposto che questo contratto verrà realizzato. In realtà questo presupposto non si verifica, ma il debitore resta comunque obbligato, in forza del formalismo e dell’astrattezza della stipulazione, a prestare qualcosa che non ha mai ricevuto. Di qui l’iniquità di una situazione, che avrebbe condotto alla condanna del promittente, se non avesse avuto a sua disposizione per evitarla l’eccezione di dolo,24 formulata con le parole tramandateci poco oltre (Inst. 4, 119) sempre da Gaio.25 Con essa era infatti possibile allegare in giudizio l’assenza di causa del contratto formale ed annullarne perciò gli effetti. Il vocabolo placet (si è deciso), con il quale il giurista richiama questa soluzione, sta a dimostrare che essa all’inizio era discussa e non era univocamente accettata da tutti, ma che poi aveva finito per prevalere, per l’autorità di alcuni giuristi o per intervento dell’imperatore o del senato,26 su quella rigidamente ancorata all’obbligatorietà, anche in tal caso, della stipulazione posta in essere. Tuttavia, di fronte al ripetersi ed all’aggravarsi di queste situazioni, si avvertì il bisogno di creare uno nuovo rimedio, che si sostituisse o comunque si affiancasse all’eccezione di dolo, il cui carattere sussidiario faceva sì che ad essa si potesse ricorrere solo in assenza di specifici strumenti. 24

Sul punto cfr. Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 407 s. Gaio, Inst. 4,119: …nam si verbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit quam non numeravit, sic exceptio concipitur “si in ea re nihil dolo malo A.Ageri factum sit neque fiat” (…infatti se, ad esempio, il convenuto dica che l’attore fa qualcosa con dolo, perché, per caso, richiede in giudizio una somma di denaro che non ha effettivamente versato, l’eccezione si formula così: “se in questa situazione non è stato commesso né si commette dolo da parte di A. Agerio –l’attore–”). 26 Su questo significato del verbo placere cfr. Heumann, Seckel, Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts, Jena, 1907, sotto la voce placere. 25

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Nasce così l’eccezione del denaro non versato (l’exceptio non numeratae pecuniae), probabilmente nella seconda parte del II secolo d.C., nell’ambito del processo formulare e ad opera della giurisdizione pretoria.27 Da due testi di Ulpiano apprendiamo che essa era modellata sul fatto di aver promesso senza aver poi ricevuto la consegna del denaro (si diceva perciò in factum concepta), non disponeva quindi di una specifica formula edittale ed aveva inoltre un carattere complementare rispetto all’eccezione di dolo generale.28 L’eccezione del denaro non versato passa poi nel nuovo processo civile della cognitio extra ordinem, concorrendo in un primo momento sempre con quella di dolo, ma presentando un regime giuridico nuovo, valevole per entrambe, in materia di onere della prova. A questo riguardo è fondamentale la disciplina dettata dalle costituzioni imperiali.

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Così Litewski, Non numerata pecunia in klassischen römischen Recht, cit., nota 20, 407 e ss., la cui opinione appare preferibile a quella della dottrina dominante (riportata ed accolta da Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 5 e ss., 91 e ss.), secondo la quale la genesi di tale rimedio andrebbe posta agli inizi del III secolo d.C., all’interno del nuovo processo civile (la cognitio extra ordinem) e per impulso della Cancelleria imperiale. 28 Il primo di questi passi di Ulpiano (76 ad ed.) è in D. 44,4,4,16, dove il giurista nega che si possano utilizzare contro gli ascendenti ed i patroni le eccezioni di dolo e quelle che ne oltraggino i buoni costumi, mentre ammette quelle modellate su un fatto, come appunto l’eccezione di denaro non versato (adversus parentes patronosque neque doli exceptio neque alia quidem, quae patroni parentisve opinionem apud bonos mores suggillet, competere potest: in factum tamen erit excipiendum, ut, si forte pecunia non numerata dicatur, obiciatur exceptio pecuniae non numeratae, contro gli ascendenti ed i patroni non può competere né l’eccezione di dolo né un’altra, che oltraggi la reputazione dei buoni costumi dell’ascendente o del patrono; tuttavia si possono proporre le eccezioni modellate su un fatto, come, ad esempio, quando si oppone l’eccezione di denaro non versato, se si dica che effettivamente non è stato versato). Il secondo testo (7 disp.) è in D. 17,1,29 pr., e in esso si affronta la questione se il fideiussore, che abbia pagato, pur potendosi avvalere dell’eccezione di dolo o di quella del denaro non versato, possa agire in regresso contro il debitore principale, obbligatosi con stipulazione a pagare una somma mai corrispostagli (Si fideiussor conventus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod solverit, quaeritur. Et si quidem sciens praetermiserit exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari … ubi vero ignoraverit, nihil est quod ei imputetur…, Se il fideiussore chiamato in giudizio, ignorando che al debitore non era stato versato il denaro, abbia pagato in base alla fideiussione, si pone la questione se possa ottenere quanto pagato con l’azione di mandato . E certamente, se con consapevolezza abbia trascurato di usare l’eccezione o di dolo o di denaro non versato, si considera essere in dolo …qualora invece l’abbia ignorato, non vi è nulla da imputargli…). Su questi due testi si rinvia a Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 408 e ss.

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Precipua importanza ai nostri fini assume quella dell’imperatore Caracalla del 215, raccolta nel Codice giustinianeo (C. 4,30,3), in cui si afferma: Si ex cautione tua, licet hypotheca data, convenire coeperis, exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi esse numeratam: quo non impleto absolutio sequetur.

(Se in base alla tua stipulazione sarai stato convenuto in giudizio, l’attore, anche se sia stato dato qualcosa in ipoteca, nel caso in cui gli opporrai l’eccezione di dolo o di denaro non versato sarà costretto a provare che la somma ti è stata versata; se egli non farà ciò, seguirà per te l’assoluzione).

Qui, come si vede, il caso è quello di un debitore, che aveva promesso di pagare una somma di denaro (e questa sua promessa risultava da un documento redatto a fini probatori), costituendo un’ipoteca a garanzia del pagamento. Ma il denaro non gli era mai stato effettivamente corrisposto ed ora voleva resistere al creditore, che lo aveva chiamato in giudizio per rispondere dell’inadempimento della promessa. In sua difesa la Cancelleria imperiale gli concede, in via alternativa, le due eccezioni, di dolo e di denaro non versato, mediante le quali il creditore attore dovrà fornire la prova di avergli dato i soldi, di cui pretende la restituzione, non considerandosi sufficiente a ciò la costituzione dell’ipoteca. In mancanza di questa prova il giudice procederà all’assoluzione del convenuto.29 Dunque i rimedi rappresentati dalle due eccezioni sono, almeno in quest’epoca, concorrenti e possono essere utilizzati a scelta del debitore convenuto in giudizio. In dottrina si è parlato di un “regime transitorio” di convivenza di entrambi i mezzi processuali, precedente alla definitiva affermazione dell’exceptio non numeratae pecuniae.30 La loro disciplina risulta comunque unificata e produce come effetto quello di invertire l’onere della prova, ponendo a carico dell’attore la dimostrazione di avere realmente dato il denaro, di cui vuole la restituzione in base alla stipulazione conclusa dal convenuto. Si tratta di un effetto di 29 Su tale passo cfr., in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 54 s., 91 e ss. (con ulteriore letteratura); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 419 e ss.; Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum, cit., nota 15, 237. 30 Così Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 91.

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grande rilievo e del tutto nuovo rispetto a quello normalmente esplicato dalle eccezioni processuali, in cui grava sul convenuto, che le ha opposte, l’onere di provare le circostanze in esse affermate (reus in exceptione actor est, il convenuto nell’eccezione è attore, secondo quanto dice Ulpiano in D. 44,1,1). Si passa così da un sistema, dove era il debitore a dover dimostrare, nell’eccezione di dolo, di non aver mai ricevuto il denaro, che aveva in precedenza promesso con stipulazione di pagare, ad un sistema, dove la proposizione da parte sua dell’eccezione di non aver mai ricevuto il denaro, nella forma specifica dell’eccezione di denaro non versato o anche in quella generale di dolo, determinava il trasferimento dell’onere probatorio in capo al creditore, il quale, se voleva ottenere la condanna giudiziale del debitore, era tenuto a dimostrare l’effettiva consegna da parte sua del denaro. E a tal fine, come si è visto, non bastava l’eventuale costituzione di una garanzia reale. Dopo il provvedimento imperiale ora esaminato nessun altro parla più di una concorrenza delle due eccezioni, ma si fa unicamente riferimento a quella del denaro non versato, inducendo, con fondamento, a supporre questa che fosse ormai divenuta l’unico rimedio esperibile. Il discorso appena svolto vale ovviamente anche per l’ipotesi in cui l’impegno a pagare una somma di denaro, non consegnata poi al debitore, fosse risultato da un documento in cui non si faceva menzione della stipulazione (le cautiones semplici, di cui parlavamo prima), ed anzi non pochi studiosi sono convinti che l’eccezione di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae) sia sorta proprio in quest’ambito, estendendosi solo in seguito alle stipulazioni ed ai documenti stipulatori.31 Da una costituzione di Alessandro Severo del 228, racchiusa anch’essa nel Codice di Giustiniano (C. 4,30,8), apprendiamo che per la nostra eccezione era stato introdotto un termine di esperibilità, di cui però non si dice nulla. Si è quindi pensato, con plausibili argomentazioni, che in origine questo non esistesse, essendo l’eccezione perpetua, e che fosse poi fissato caso per caso (mancano notizie in proposito nelle fonti), onde assicurare esigenze di certezza per i rapporti giuridici. Alla fine, poco prima di questa

31 La questione risulta assai dibattuta: per una panoramica delle varie posizioni cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 96 e ss., che finisce per aderirvi. Contra Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 448 e ss., che la pone in connessione con i soli documenti stipulatori.

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costituzione, ne fu stabilito uno generale, che, almeno in tale epoca, era di un anno.32 L’eccezione appena vista, malgrado fosse il più importante, non era tuttavia l’unico rimedio di nuova creazione per fronteggiare il fenomeno delle stipulazioni creditizie sine causa ora in esame. Se essa, infatti, poteva servire ove fosse stato il creditore ad agire, che succedeva in caso di sua inerzia? Il promittente aveva modo di estinguere la propria obbligazione nascente da un contratto privo di causa? Una chiara risposta ci viene data da una costituzione di Alessandro Severo del 223, contenuta anch’essa nel Codice di Giustiniano (C. 4,30,7), dove si riporta: Si quasi accepturi mutuam pecuniam adversario cavistis, quae numerata non est, per condictionem obligationem repetere, etsi actor non petat, vel exceptione non numeratae pecuniae adversus agentem uti potestis

(Se avete promesso al vostro avversario in previsione di accettare denaro in mutuo, che non è stato poi versato, potete ottenere la liberazione dall’obbligazione con l’azione di ripetizione, anche se l’attore non richieda in giudizio, oppure contro lui che agisce potete usare l’eccezione di denaro non versato).

Anche qui ci troviamo di fronte alla consueta fattispecie di partenza: due persone hanno promesso con stipulazione il pagamento di una quantità di denaro, che non gli viene però successivamente data. Qualora il creditore della promessa agisca, i debitori hanno a disposizione il consueto strumento dell’eccezione del denaro non versato, questa volta attribuita in esclusiva e non più in concorrenza con l’eccezione di dolo. Se invece il creditore non vanta in giudizio la propria pretesa oppure prima ancora che la vanti, i debitori possono, a loro volta, esercitare un’azione, detta condictio liberationis, con la quale, adducendo e provando il mancato versamento della somma, chiedono di essere sciolti dal loro vincolo.33 Questa costituzione, ormai da tempo considerata attendibile,34 è di grande interesse, perché ci informa della predisposizione di un più ampio regime 32

Sul punto cfr., per tutti, Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 427 e ss., 451 e ss. Su questa costituzione si vedano, in dottrina, Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 147 e ss. (con altra bibliografia); 419 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 426 s. 34 Si vedano gli Studiosi menzionati alla nota precedente. 33

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a tutela del debitore di una stipulazione senza causa, in cui, oltre a strumenti di difesa (le due eccezioni sopra viste), ne erano previsti altri, attivabili su iniziativa del debitore stesso e diretti a liberarlo dalla sua obbligazione. In primo luogo, va annoverata l’azione, che abbiamo appena menzionata, la condictio liberationis, le cui origini si fanno anch’esse risalire al processo formulare, nonostante nulla si sappia della sua formula. Era comunque sottoposta ad un termine di prescrizione, ma, dato il silenzio delle fonti, è incerto quale fosse, pur se appare più plausibile che sia lo stesso dell’eccezione.35 In aggiunta a tale azione, le fonti giuridiche collocano in questo stesso arco di tempo (i primi decenni del III secolo d.C.) le origini anche di altri due rimedi: l’azione per conseguire la liberazione e nel contempo la restituzione del documento probatorio (la c.d. condictio scripturae)36 ed un atto intimatorio, detto contestatio, creato dalle costituzioni imperiali sulla base della prassi e solitamente identificato con la querela relativa al denaro non versato (querella non numeratae pecuniae),37 diretto ad ottenere l’interruzione dei termini di prescrizione dell’eccezione e delle azioni ora viste, con il risultato di consentirne sempre l’utilizzo al debitore.38 IV. L’INTERMEDIAZIONE CREDITIZIA DEI BANCHIERI NELLE VENDITE LL’ASTA (AUCTIONES) E LE ECCEZIONI AD ESSI OPPONIBILI (EXCEPTIONES ARGENTARIAE) In età classica è noto che i banchieri organizzavano vendite all’asta private o su richiesta del venditore, chiamato dominus auctionis, per conse35 Cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 147 e ss.; Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 426 s. 36 Si veda la costituzione di Gordiano del 240 in C. 2,6,3, nella cui parte finale, in alternativa all’exceptio non numeratae pecuniae, si allude alla possibilità per il debitore di richiedere con azione, secondo l’uso già affermatosi, la restituzione del documento stipulatorio: …competenti exceptione non numeratae pecuniae tutus es et ex hac causa cautionem interpositam usitato more potes condicere (…sei al sicuro mediante la competente eccezione di denaro non versato ed in questa stessa situazione puoi chiedere giudizialmente la restituzione del documento secondo il solito costume). Da tali parole è facile dedurre che questa azione fosse già in uso precedentemente. Sul passo si rinvia alla dottrina citata alla nota precedente. 37 Per la elencazione e discussione delle fonti su tale atto cfr. Cimma, De non numerata pecunia, cit., nota 20, 133 e ss., 160 e ss. La denominazione querella non numeratae pecuniae ricorre per la prima volta nella costituzione di Caracalla in C. 4,30,4. 38 Cfr. su tutto l’argomento ancora lo studio di Litewski, Non numerata pecunia, cit., nota 20, 422 e ss., 454 e ss., con bibliografia.

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guire attraverso la gara il prezzo migliore per la merce (e in questo caso potremmo parlare di auctiones “fisiologiche”), oppure su richiesta del creditore fiduciario o pignoratizio per ottenere la soddisfazione del proprio credito rimasto inadempiuto, di cui la merce rappresentava la garanzia (ed allora ci troviamo di fronte ad auctiones di tipo “patologico”).39 La vendita all’asta si presentava come uno strumento alternativo alla compravendita consensuale accompagnata dal patto dell’in diem addictio, mediante il quale venditore ed acquirente convenivano che il contratto avrebbe avuto efficacia solo se entro un certo termine non fossero state offerte condizioni di acquisto migliori.40 La scelta di incaricare un banchiere di procedere ad un’asta, se aveva l’inconveniente per il venditore della sopportazione delle spese organizzative, presentava gli indubbi vantaggi dell’allargamento del numero dei potenziali acquirenti, grazie al sistema di pubblicità ed alla clientela del banchiere stesso, e soprattutto della certezza del conseguimento del prezzo della merce venduta, per via dell’impegno che quest’ultimo assumeva espressamente in tal senso, come si vedrà fra breve. Nello svolgimento dell’asta il banchiere si avvaleva dell’ausilio di un banditore, le cui funzioni erano meramente esecutive: presentare la merce da vendere, dichiarare l’esistenza di certe qualità della cosa, raccogliere ed eventualmente rilanciare le offerte, proclamare l’aggiudicazione al miglior offerente, ricevendo per questo un compenso, il praeconium. L’acquirente era colui al quale la merce era aggiudicata dal banditore per aver presentato la migliore offerta, nel senso di migliori condizioni di acquisto, non necessariamente consistenti nella somma più elevata, ma anche in un più facile o più rapido pagamento, in un luogo più opportuno di versamento del prezzo, in un compratore più solvibile, nella richiesta di minori garanzie dal venditore. Questo tipo di compravendita avveniva in tre fasi: predisposizione delle condizioni generali d’asta e loro pubblicità mediante affissione nel mercato (proscriptio); gara tra migliori offerenti (licitatio) ed aggiudicazione della cosa al migliore. 39

Sull’argomento in generale si rinvia a García Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano, cit., nota 6, 116 e ss. ed al mio studio Profili giuridici delle attività e dell’organizzazione delle banche romane, cit., 36 e ss. 40 Cfr., per tutti, Burdese, Manuale di diritto privato romano, cit., nota 3, 462; Marrone, Istituzioni di diritto romano, cit., nota 3, 490.

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In dottrina41 si è discusso se queste condizioni generali si configurino come un’offerta di concludere il contratto oppure come un semplice invito ad offrire. Conseguentemente, le varie offerte avanzate dai gareggianti sono state viste o come un’accettazione dell’offerta o come una risposta all’invito; e così anche la natura giuridica dell’aggiudicazione varia, perché, nel primo caso, possiede un valore meramente dichiarativo del contratto già concluso, mentre, nel secondo, viene ad assumere un carattere costitutivo della conclusione del contratto di compravendita. Si esclude comunque in ogni caso che essa producesse effetti reali, determinando il trasferimento della proprietà in capo all’acquirente, in quanto a tal fine era necessario un apposito atto traslativo (traditio o mancipatio). Il ruolo esplicato dal banchiere in questa compravendita era quello di un’intermediazione finanziaria, realizzata attraverso l’impiego di stipulazioni aventi ad oggetto il prezzo tanto con il venditore quanto con l’acquirente. Al venditore (il dominus auctionis) il banchiere prometteva il pagamento del prezzo della cosa venduta all’asta (stipulatio pretii), come testimoniano sia i giuristi42

41

Rinvio sul punto a M. Talamanca, Contributi allo studio delle vendite all’asta nel mondo classico in Memorie Accademia dei Lincei serie VIII, vol. VI, Roma, 1954, 136 e ss. 42 Cfr. il passo di Scevola, 5 dig. con annotazione di Claudio Trifonino in D. 46,3,88: Filiae intestato patri heredis negotia mater gessit et res vendendas per argentarios dedit idque ipsum codice conscriptum: argentarii universum redactum venditionis solverunt et post solutionem novem fere annis, quidquid agendum erat, nomine pupillae mater egit eamque maritum nuptum collocavit et res ei tradidit. Quaesitum est, an puella cum argentariis aliquam actionem habet, quando non ipsa stipulata sit pretium rerum, quae in venditione datae sunt, sed mater. Respondit, si de eo quaereretur, an iure ea solutione argentarii liberati essent, responderi iure liberatos. Claudius: subest enim illa ex iurisdictione pendens quaestio, an pretia rerum, quae sciebant esse pupillae, bona fide solvisse videantur matri, quae ius administrationis non habebat: ideoque si hoc sciebant non liberantur, scilicet si mater solvendo non sit. (La madre ha gestito i negozi della figlia erede del padre morto intestato ed ha dato le cose da vendere ai banchieri e questo stesso è stato scritto nel loro libro: i banchieri hanno pagato tutto quanto ottenuto nella vendita e dopo il pagamento per quasi nove anni la madre ha compiuto in nome della figlia tutto ciò che si doveva compiere e l’ha data in sposa al marito e le ha consegnato le cose. E’ stato chiesto se la ragazza ha qualche azione con i banchieri, dal momento che non ella stessa si è fatta promettere i prezzi delle cose, che sono state date in vendita, ma la madre. Ha risposto che, se si chiedeva se di diritto con quel pagamento i banchieri fossero stati liberati, è risposto che di diritto sono stati liberati. Claudio: sussiste infatti per quella decisione giurisdizionale una questione pendente, se i prezzi delle cose, che sapevano essere della pupilla, essi risultino aver pagato in buona fede alla madre, che non aveva il diritto di amministrazione: perciò se lo sapevano non sono liberati, evidentemente se la madre non sia solvibile).

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che i documenti della prassi.43 Tale stipulazione poteva atteggiarsi in due modi: o banchiere e venditore fissavano un prezzo certo da versare a queIl caso concreto, da cui i due giuristi prendono le mosse, è quello di una madre che, gestendo gli affari della propria figlia impubere, erede del padre morto intestato, ha incaricato dei banchieri di vendere alcune cose ereditarie, come risulta annotato nel libro contabile di questi ultimi. Essi realizzano la vendita all’asta e pagano alla madre l’intero ricavato. Dopo tale pagamento ella continua a concludere tutti i negozi in nome della figlia per quasi nove anni e, quando questa si sposa, le trasmette il patrimonio, ma non le somme ottenute dalla vendita all’asta. Il quesito è se la figlia possa esperire una qualche azione nei confronti dei banchieri, dal momento che la madre, e non lei, si è fatta promettere con stipulatio il prezzo delle cose vendute. Scevola risponde che con il pagamento effettuato alla madre i banchieri sono di diritto liberati, mentre Claudio Trifonino opera una distinzione: accoglie l’opinione di Scevola, se questi, che sapevano dell’appartenenza dei prezzi delle cose alla figlia, avevano pagato in buona fede alla madre ignorando che non aveva il diritto di amministrare, mentre, qualora fossero stati a conoscenza che non sussisteva un tale diritto, essi erano responsabili nel caso di insolvenza della madre. Per l’analisi di questo testo rinvio al mio studio Profili giuridici delle attività e dell’organizzazione delle banche romane…, cit., nota 21, 43 s. 43 Ad es., una tavoletta (TPSulp. 81 del 45 d.C., ed. G. Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum I, Roma, 1999, 186) dell’archivio pompeiano dei Sulpici, una famiglia di banchieri o di imprenditori finanziari, vissuta nel I secolo d.C. in Campania, tra Pozzuoli e Pompei. Il fortunato ritrovamento di tale archivio nel 1959 ci ha permesso di prendere conoscenza, anche se talora incompleta, del contenuto di 127 tavolette, relative ad operazioni finanziarie (cfr. su di esse, di recente, P. Gröschler, Die tabellae, Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkunden, Berlin, 1997, 22 e ss.; Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., 22 e ss.; J. G. Wolf, Der neue pompejanische Urkundenfund in ZSS 118, 2001, 78 e ss.). In quella ora in esame si dice: Ti(berio) Plautio Aeliano Tauro Statil[io] Corvino co(n)s[ulibus] XII k(alendas) Iulias. A(ulus) Castricius s scripsi me promisisse C(aio) Sulp[ici]o [Fa]usto quanta pecunia ex auctione P(ublii) Servili Narcissi in stipulatum meum meorumve venit venerit deducta mercede[m] repraesentatum et et... (Durante il consolato di Tiberio Plauzio Eliano e Tauro Statilio Corvino, il dodicesimo giorno prima delle calende di luglio-20 giugno 45 d.C. lo Aulo Castricio ho scritto di aver promesso a Caio Sulpicio Fausto tutto il denaro che dalla vendita all’asta [delle cose] di Publio Servilio Narcisso forma o avrà formato oggetto di una stipulazione con me o con i miei ausiliari dedotta la mercede senza dilazione). Qui il banchiere, identificato con Aulo Castricio dichiara di aver promesso al venditore, Caio Sulpicio Fausto, il pagamento della somma di denaro che egli o i suoi “collaboratori” si faranno promettere con stipulazione dall’acquirente dei beni di Publio Servilio Narcisso venduti all’asta, in quanto costituiti in garanzia reale di un’obbligazione rimasta inadempiuta. Da tale somma il banchiere dedurrà la mercede a lui spettante, come vedremo fra poco, per il servizio reso. Date le lacune della parte finale della scrittura, non è invece possibile stabilire se le parole repraesentatum et (“senza dilazione e”) alludano alla necessità che il banchiere provveda al pagamento del prezzo al venditore non appena conclusa la vendita oppure non appena ricevuto dall’acquirente, oppure ad altri aspetti del loro accordo che ci sono ignoti. Per un esame più approfondito di questa tavoletta mi sia consentito di rinviare ancora al mio studio Profili giuridici…, cit., nota 21, 46.

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st’ultimo, con possibilità per il primo di lucrare l’eventuale differenza in più alla quale fosse eventualmente riuscito a vendere la merce, oppure essi facevano riferimento a quel prezzo, indeterminato al momento della conclusione del contratto verbale (ma determinabile successivamente), che l’acquirente prometteva di pagare al banchiere a seguito della gara d’asta. L’obbligazione del banchiere di corrispondere il prezzo al venditore, pur se collegata funzionalmente a quella assunta dal compratore nei suoi confronti, ne risultava indipendente, nel senso che il suo adempimento non aveva bisogno né della consegna della cosa al compratore né del previo adempimento da parte di quest’ultimo della sua obbligazione di pagare il prezzo. Una prova di ciò si deduce da un noto testo di Paolo, 71 ad ed. in D. 44,4,5,4: Si servus veniit ab eo, cui hoc dominus permisit, et redhibitus sit domino: agenti venditori de pretio exceptio opponitur redhibitionis, licet iam is qui vendidit domino pretium solverit ([nam] 44 etiam mercis non traditae exceptione summovetur et qui pecuniam domino iam solvit) et ideo is qui vendidit agit adversus dominum.

(Se uno schiavo è venduto da colui, al quale il proprietario lo ha permesso, e sia restituito al proprietario: al venditore che agisce per il prezzo è opposta l’eccezione di restituzione, anche se chi ha venduto abbia già pagato il prezzo al proprietario (infatti anche con l’eccezione della merce non consegnata è respinto anche chi ha già pagato il denaro al proprietario) e perciò chi ha venduto agisce contro il proprietario).

Questo testo, secondo una posizione ormai consolidata in dottrina,45 nella sua stesura originaria alludeva ad uno schiavo venduto da un banchiere in un’asta, con la conseguenza che le espressioni “da colui al quale il proprietario lo ha permesso”, “chi ha venduto”, e forse anche “al venditore” sono state sostituite alle precedenti in cui il riferimento era ad un banchiere

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Inserimento suggerito dal Mommsen nella sua edizione del Digesto ad h.l. Cfr. gli Autori citati nella mia monografia A. Petrucci, Mensam exercere. Studi sull’impresa finanziaria romana (II secolo a.C.-II secolo d.C.), Napoli, 1991, 229 nt. 456, cui aggiungasi A. Bürge, “Fiktion und Wirklichkeit: soziale und rechtliche Strukturen des römisches Bankwesens in ZSS”, Rivista della Fondazione Savigny, 104, 1987, 481 nt. 71. 45

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(argentarius o coactor argentarius).46 Accettando tali sostituzioni, la fattispecie qui trattata sarebbe la seguente. Uno schiavo è venduto da un banchiere in un’asta, ma in seguito alla scoperta di un vizio è restituito dall’acquirente direttamente al venditore (redhibitus sit domino). Se il banchiere agisce in giudizio per il pagamento del prezzo, l’acquirente può opporgli un’eccezione fondata sulla restituzione (exceptio opponitur redhibitionis), anche nel caso in cui il primo abbia già pagato il prezzo al venditore. Ed infatti —si dice per inciso— anche con l’exceptio mercis non traditae si può respingere il banchiere che ha già pagato il venditore. In tal caso nei confronti di quest’ultimo egli può comunque agire per la restituzione del prezzo. Il passo concerne anche le eccezioni opponibili al banchiere da parte del compratore, che aveva concluso con lui la stipulazione relativa al prezzo d’acquisto (le exceptiones argentariae, appunto), e quindi su di esso ritorneremo fra breve. Il solo punto che in questo momento ci interessa è la possibilità che il banchiere abbia pagato al venditore prima ancora ed a prescindere dalla consegna al compratore delle cose vendute all’asta e dal pagamento da parte dello stesso del prezzo di aggiudicazione. Dalle scritture effettuate a fini probatori dal banchiere o dalle ricevute di pagamento del prezzo, rilasciate dal venditore al banchiere, si vede come quest’ultimo deducesse dall’importo una somma a titolo di compenso (merces) per aver organizzato e realizzato l’asta.47 Tale riferimento ha indotto la dottrina —me compreso— a supporre che, in alternativa ad una stipulatio, i rapporti tra i due potessero essere regolati da un contratto di locazione conduzione d’opera (locatio conductio operis), in cui il venditore incaricava il banchiere di realizzare una vendita all’asta di proprie cose in cambio appunto di un compenso in denaro.48 Oggi tuttavia mi sembra più plausibile una diversa lettura dei dati delle fonti, in base alla quale i due rapporti contrattuali, stipulazione e locazione d’opera, non si escludono quanto piuttosto si cumulano. Il primo contratto, infatti, era destinato a disciplinare gli aspetti relativi al prezzo che il venditore riceveva dal ban46 La terza sostituzione non è ritenuta necessaria, ad es., da Ankum, Quelques problèmes concernant les ventes aux enchères en droit romain classique in Studi Scherillo I, Milano, 1972, 385 nt. 29, in quanto con venditor il giurista intenderebbe riferirsi al banchiere che ha venduto la cosa in nome (e per conto) del venditore. 47 Cfr. la tavoletta dell’archivio dei Sulpici TPSulp. 81, riportata alla nt. 5, e diverse tavolette dell’archivio di Cecilio Giocondo (ad es., CIL IV, 3340, nn. 5, 24 e 25). Su di esse rinvio ancora al mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 49. 48 Cfr. Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 229 e ss. e nt. 459.

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chiere per i beni oggetto dell’asta, mentre la locazione d’opera governava i rapporti tra le parti in ordine alla realizzazione di quest’ultima. Quanto all’ammontare della mercede, alcune fonti sembrano indicare come importo ordinario l’1% del prezzo di vendita, ma sussistono indizi che le parti ne potessero pattuire anche uno più elevato (fino ad un 7-8%).49 Colui al quale era aggiudicata la cosa normalmente si obbligava anch’egli con una stipulatio verso il banchiere al pagamento del prezzo. Questo era così dilazionato ad un momento successivo a quello della conclusione della compravendita ed il compratore beneficiava di un credito da parte del banchiere, che provvedeva in via autonoma a soddisfare il venditore. Ad un tale contratto con l’acquirente non si poteva ricorrere solo quando nell’avviso pubblico d’asta si richiedesse il pagamento in contanti.50 La stipulazione, inoltre, veniva ad assumere la funzione di una condizione sospensiva della compravendita conclusa a seguito dell’asta.51 Se questa, con l’aggiudicazione, era perfetta, restava tuttavia aperta la questione di come indurre l’acquirente a vincolarsi per il prezzo verso il banchiere e non direttamente verso il venditore. Esisteva infatti un evidente interesse dell’operatore finanziario di fornire tale credito, in modo da poter lucrare dagli acquirenti eventuali interessi. Pur in assenza di dati espliciti nelle fonti, la costruzione giuridica come condizione ora indicata sembra meglio rispondere a questa esigenza. Infine da questa stipulatio pretii discendevano effetti novatori dell’obbligazione del compratore verso il venditore in rapporto al contratto di compravendita. Si trattava di una novazione nello stesso tempo soggettiva 49 Sull’argomento si rinvia a Talamanca, Contributi allo studio delle vendite all’asta, cit., nota 41, 145 s; Petrucci, Mensam exercere, cit., nota 45, 231 e nt. 462 per altra letteratura, cui si aggiunga, da ultimo, García Garrido, El comercio, los negocios y las finanzas, cit., nota 6, 120. Le fonti che si è soliti richiamare per provare l’importo dell’1% sono l’orazione di Cicerone Pro Rabirio Postumo 11, 30 (Ait enim, Gabinio pecuniam Postumus cum cogeret, decumas imperatarum pecuniarum sibi coegisse. Non intellego hoc quale sit, utrum accessionem decumae, ut nostri facere coactores solent in centesima, an decessionem de summa fecerit, dice infatti che, quando Postumio esigeva il denaro da Gabinio, aveva esatto un decimo del denaro imposto. Non capisco che cosa sia ciò, se abbia compiuto un aumento di un decimo, come sono soliti fare i nostri esattori nelle aste per l’importo di un centesimo, oppure una detrazione dalla somma) e la rubrica della linea 1 della lex metalli Vipascensis sopra ricordata (Centesimae argentariae stipulationis, un centesimo della stipulazione del banchiere). 50 Come ci è documentato dalle tavolette nn. 90-92 dell’archivio dei Sulpici, su cui si veda Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, cit., nota 43, 188 e ss. 51 Sull’argomento si rinvia a Talamanca, Contributi, cit., nota 41, 139.

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ed oggettiva, perché, da un lato, il creditore diveniva il banchiere e non più il venditore e, dall’altro, mutava la causa dell’obbligazione, dalla compravendita consensuale alla stipulazione.52 Dell’esistenza della stipulazione qui considerata troviamo riferimenti espliciti o impliciti in varie fonti. Tra i primi vanno menzionati, ancora una volta, la documentazione della prassi (scritture del banchiere, ricevute di pagamento del venditore)53 ed

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Simili effetti novatori si deducono da un passo di Ulpiano, 15 ad ed. in D. 5,3,18 pr., dove il giurista tratta di un problema di responsabilità del possessore di un’eredità. Questi, dopo averla fatta vendere all’asta da un banchiere, perde il prezzo ricavato lasciato in deposito presso di lui, che non è più in grado di restituirglielo (...si possessor hereditatis venditione per argentarium facta pecuniam apud eum perdiderit...). Chiamato in giudizio dall’erede con la petizione dell’eredità, il possessore è ritenuto responsabile da Labeone per aver a proprio rischio lasciato al banchiere il prezzo dell’eredità venduta (quia suo periculo male argentario credidit), mentre secondo Ottaveno (fine I secolo - inizi II secolo d.C.), è responsabile solo per la trasmissione all’erede delle azioni da esercitare contro il banchiere. Ulpiano infine opta per l’una o l’altra soluzione, a seconda che il possessore dell’eredità fosse stato in mala o in buona fede. L’effetto novatorio della stipulatio pretii tra banchiere ed acquirente si evince in modo netto dalla circostanza che il venditore (= il possessore dell’eredità) può cedere all’erede le sole azioni contro il banchiere, non potendo far valere pretese dirette contro l’acquirente, in quanto il rapporto con lui avente ad oggetto il prezzo risulta sostituito da quello con il banchiere. Cfr. il mio studio Profili giuridici, cit., nota 21, 54 s. 53 Si vedano come esempi la TPSulp. 81, riprodotta alla nt. 5 e, tra i documenti dell’archivio di Cecilio Giocondo, la tavoletta del Corpo delle Iscrizioni Latine (C.I.L.) IV, 3340 n. 1 (= F.I.R.A. III, p. 405 s.), consistente in una dichiarazione (testatio) del venditore di aver ricevuto da uno schiavo del banchiere il pagamento del prezzo ricavato dalla vendita all’asta di un mulo: (Sestertios) n(ummos) DXX ob mulum venditum [M.] Pomponio M. l(iberto) Niconi, quam pequniam in stipulatum L. Caecili Felicis redegisse dicitur M. Cerrinius Euprates. Eam pequniam omnem, quae supra scripta est, [n]umeratam dixit se [a]ccepisse M. Cerrinius M. l(ibertus) [E]uphrates ab Philadelpho [C]aecili Felicis ser(vo). Actum Pompeis V k. Iunias Druso Caesare C. Norbano Flacco cos. (520 sesterzi per il mulo venduto al liberto M. Pomponio Nicone, e questo denaro oggetto della stipulazione di L. Cecilio Felice si dice che abbia incassato M. Cerrinio Eufrate. E tutto quel denaro, che sopra è stato scritto, il liberto M. Cerrinio Eufrate ha detto di aver ricevuto in contante da Filadelfo schiavo di Cecilio Felice. Fatto a Pompei il quinto giorno precedente alle calende di giugno durante il consolato di Druso Cesare e C. Norbano Flacco - 28 maggio 15 d.C.). La tavoletta, secondo la comune interpretazione53, attesta nella prima parte l’incasso da parte del venditore M. Cerrinio Eufrate del prezzo di 520 sesterzi, oggetto di una stipulatio tra il banchiere L. Cecilio Felice ed il compratore, il liberto M. Pomponio Nicone, per la vendita di un mulo. Nella seconda parte il venditore dichiara di aver ricevuto l’intera somma in contanti da Filadelfo schiavo del banchiere. L’espressione in stipulatum L. Caecili Felicis si ritiene quindi che alluda alla stipulazione del prezzo tra acquirente e banchiere, e non a quella tra quest’ultimo e venditore.

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un passo (6,16) dell’orazione Pro Caecina di Cicerone, pronunciata tra il 69 ed il 68 a.C.54 I più importanti dei riferimenti impliciti sono, invece, dati dalle c.d. exceptiones argentariae, cioè da quelle eccezioni che gli acquirenti in una vendita all’asta organizzata da un banchiere potevano opporre alla richiesta di quest’ultimo di pagare il prezzo.55 Due in particolare i testi che le concernono, sui quali vorrei qui soffermarmi. Il primo è quello di Paolo in D. 44,4,5,4, riportato in precedenza, che tratta dell’ ‘eccezione di restituzione’ (exceptio redhibitionis) e dell’ ‘eccezione della merce non consegnata’ (exceptio mercis non traditae). La prima era opponibile al banchiere, che agiva, quando il compratore aveva restituito la cosa al venditore per la presenza di un vizio occulto, mentre la seconda nel caso in cui al compratore non fosse stata ancora consegnata la cosa che si era aggiudicato.56

54 Il cui testo è: Aebutio negotium datur. Adest ad tabulam, licetur Aebutius; deterrentur emptores multi, partim gratia Caesenniae, partim etiam pretio. Fundus addicitur Aebutio; pecuniam argentario promittit Aebutius; quo testimonio nunc vir optimus utitur sibi emptum esse (L’affare è dato ad Ebuzio. Ebuzio si presenta all’incanto, gareggia; molti compratori si ritirano, in parte per rispetto a Cesennia, in parte anche per il prezzo. Il fondo è aggiudicato ad Ebuzio; Ebuzio promette il denaro al banchiere; e di questa testimonianza che è stato da lui comprato quest’ottima persona ora si serve). Nella controversia circa l’impossessamento violento di un fondo appartenente all’eredità di Cesennia tra Cecina, suo secondo marito, difeso da Cicerone, ed Ebuzio, precedente “uomo di fiducia” della stessa, il grande oratore ricorda tra gli antefatti l’incarico dato dalla donna a quest’ultimo di acquistare tale fondo nell’asta, tenuta da un banchiere, dei beni ereditari del figlio Fulcinio morto prematuramente. A seguito dello svolgimento di tale asta, Ebuzio, come proponente della migliore offerta, ottiene l’aggiudicazione e promette con stipulazione (è questo il significato tecnico di promittit) il pagamento del prezzo al banchiere, che lo registra come compratore nel proprio libro relativo alle aste, come riportato nel successivo §17. Di tale prova intendeva avvalersi Ebuzio per dimostrare i propri diritti sul fondo. 55 Su queste eccezioni si rinvia, da ultimo, al mio articolo In margine a Gai 4,126a. Osservazioni sulla exceptio mercis non traditae e la praedictio ne aliter emptori res traderetur quam si pretium solverit in un’auctio argentaria in Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, 6, Napoli 2001, 311 e ss., con citazioni e commento di fonti e le più importanti indicazioni dottrinali. 56 Cfr., tra gli altri, Talamanca, Contributi allo studio delle vendite all’asta, cit., nota 41, 126 e ss.; Thielmann, Die römische Privatauktion zugleich ein Betrag zum römischen Bankierrecht, Berlin, 1961, 97 nt. 12; Ankum, Quelques problèmes concernant les ventes aux enchères cit., nota 46, 388; Bürge, Römisches Bankwesen, cit., nota 45, 481 s.; Petrucci, Mensam exercere, cit., 228 s.; De Churruca, “Die Gerichtsbarkeit des praefectus urbi ueber die argentarii im klassischen römischen Recht in ZSS”, Rivista della Fondazione Savigny, 108, 1991, 313.

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La predisposizione da parte del pretore di tali eccezioni presuppone l’esistenza di una stipulazione relativa al prezzo tra banchiere ed acquirente e la connessa azione (l’actio ex stipulatu) di stretto diritto. Se i loro rapporti si fossero, infatti, fondati su un contratto di compravendita, che era governato dalla buona fede e conseguentemente da un’azione di buona fede (iudicium bonae fidei), non si giustificherebbe la nascita di simili eccezioni, in quanto la buona fede non avrebbe consentito al banchiere di chiedere il pagamento del prezzo, se l’acquirente non era più o non era ancora in possesso della cosa comprata all’asta. Il secondo testo è un passo delle Istituzioni di Gaio, 4,126a, dove si affronta il problema dei rapporti tra consegna della cosa venduta agli incanti e pagamento del prezzo. In esso si dice: Item si argentarius pretium rei quae in auctionem venerit persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res quam emerit, tradita est; et est iusta exceptio; sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori [res] traderetur, quam si pretium solverit, replicatione tali argentarius adiuvatur: AUT SI PRAEDICTUM EST, NE ALITER EMPTORI RES TRADERETUR QUAM SI PRETIUM EMPTOR SOLVERIT.

(Allo stesso modo se un banchiere persegue il prezzo di una cosa che sia stata venduta all’asta, gli è opposta l’eccezione che così allora sia condannato il compratore, se gli è stata consegnata la cosa che abbia comprato; ed è una giusta eccezione; ma se nella vendita all’asta è stato preavvisato che la cosa non fosse consegnata al compratore prima che abbia pagato il prezzo, il banchiere è aiutato da una tale replica: O SE E’ STATO PREAVVISATO CHE LA COSA NON FOSSE CONSEGNATA AL COMPRATORE SE NON DOPOCHE’ IL COMPRATORE ABBIA PAGATO IL PREZZO).

Quando il banchiere agisce per conseguire il prezzo di una cosa venduta all’asta, gli si può opporre l’eccezione della merce non consegnata, già ricordata in D. 44,4,5,4, in base alla quale la condanna dell’acquirente che non ha pagato il prezzo è subordinata alla consegna della cosa stessa. Ma qualora il banchiere abbia in precedenza dichiarato —e tale dichiarazione sia riportata nell’avviso d’asta— che la merce non sarebbe stata consegnata all’acquirente, se prima non avesse pagato il prezzo, poteva contrappor-

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re alla suddetta eccezione la replica (replicatio) fondata su tale dichiarazione preventiva (praedictio). Anche il contenuto di questo passo si spiega solo presupponendo che il rapporto giuridico tra banchiere ed acquirente consistesse in una stipulazione avente ad oggetto il prezzo della cosa venduta all’asta, in quanto l’eccezione non sarebbe stata necessaria nel caso di azione nascente dalla compravendita consensuale (actio venditi), perché, come abbiamo detto, in quanto giudizio di buona fede (iudicium bonae fidei), essa aveva implicite in sé le eccezioni fondate sul dolo delle parti. Il testo gaiano ora in esame apre inoltre ulteriori interessanti prospettive circa il regime di protezione dell’acquirente, che non avesse ancora ricevuto la cosa, verso il banchiere, che reclamasse il pagamento del prezzo.57 Alla luce di quanto si è osservato, è evidente come la previsione di tali eccezioni nell’editto del pretore servisse a verificare l’esistenza di una causa nella stipulazione tra banchiere e compratore relativa al prezzo della cosa venduta all’asta. Qualora la causa fosse venuta meno o perché la cosa era stata restituita al venditore in quanto viziata, o perché non era stata ancora consegnata all’acquirente, esse producevano dunque l’effetto di rendere inefficace la pretesa del banchiere in quanto fondata su una stipulazione sine causa. Resta infine da considerare brevemente quali fossero invece gli strumenti a disposizione di quest’ultimo, qualora a rivelarsi priva di causa fosse stata la stipulatio pretii intercorsa tra lui ed il venditore, perché, ad esempio, la merce era stata restituita a quest’ultimo per la presenza di un vizio (come ipotizzato in D. 44,4,5,4). Malgrado il silenzio delle fonti su tale punto, è da ritenere plausibile che operassero i consueti rimedi generali. Per cui, se il banchiere non avesse provveduto a pagare il prezzo, di fronte all’azione del venditore per reclamarlo, avrebbe potuto comunque avvalersi dell’eccezione di dolo generale, mentre, se vi avesse già provveduto, non gli restava altro che agire in ripetizione del prezzo pagato, probabilmente con una condictio sine causa.

57 Dei quali mi sono occupato nei miei articoli In margine a Gai 4,126a, cit., nota 55, 317 e ss.; Sobre los orígenes de la protección dada a los terceros contrayentes frente a los empresarios. Observaciones sobre algunas normativas del derecho romano ‘clásico’ in Roma e America. Diritto romano comune 13, 2002, 244 e ss.

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V. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE Se tiriamo le fila del discorso che siamo venuti sviluppando nei paragrafi precedenti, è possibile formulare qualche riflessione di carattere generale. I. La stipulazione era una figura contrattuale particolarmente idonea alla realizzazione di operazioni creditizie e per questo appare adottata su larga scala. Si poteva utilizzare nei rapporti tra cittadini e stranieri, e quindi nell’ambito della contrattazione internazionale, attraverso l’uso di una qualsiasi lingua, purché comprensibile alle parti direttamente o mediante interprete. La sua semplice struttura, consistente in una domanda ed una congrua e contestuale risposta, e la rigidità del vincolo che ne discendeva, dovuto al suo formalismo ed astrattezza, ne facevano uno strumento sicuro ed affidabile, ovviando certamente allo svantaggio rappresentato dalla necessaria presenza delle parti alla sua conclusione. Questo vale anche quando il carattere orale della stipulazione si va perdendo nella prassi ed essa viene, oltreché accompagnata, sempre più sostituita da documenti, contenenti la promessa del debitore, ai quali però il diritto romano classico riconosce una funzione meramente probatoria. II. Il pretore, prima, l’interpretazione dei giuristi, subito dopo, e la Cancelleria imperiale, più tardi ancora, intervengono però, ciascuno nel proprio ambito, a correggere questa situazione in favore del debitore, quando la stipulazione conclusa per realizzare un’operazione creditizia, fosse risultata senza causa. Nei due contesti finanziari esaminati nei precedenti §§ 3 e 4 ciò porta alla nascita innanzitutto di eccezioni, vale a dire di rimedi da utilizzarsi in una chiave processuale difensiva, e poi anche di azioni e di altri strumenti in via offensiva. Per le stipulazioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro in previsione di ottenerne la consegna in un futuro mutuo, l’assenza di causa, dovuta alla mancata conclusione di quest’ultimo, può essere opposta dal debitore, come si è visto, dapprima con l’eccezione di dolo generale (exceptio doli) e poi con quella specifica di denaro non versato (exceptio non numeratae pecuniae). Entrambe appaiono frutto di una creazione pretoria all’interno del processo formulare, su suggerimento dei giuristi, che ne determinano anche il passaggio all’interno del nuovo processo civile extra ordinem ed al diritto disciplinato dalle costituzioni imperiali, con l’affermarsi di un nuovo regime sull’onere della prova. In forza di questi

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ultimi interventi il regime viene poi ampliato e perfezionato grazie al riconoscimento di mezzi, con il quali il debitore poteva portare in giudizio egli stesso l’assenza di causa attraverso specifiche azioni (condictiones liberationis e cautionis) e grazie all’introduzione di una contestatio, chiamata anche querella non numeratae pecuniae, per interrompere i termini di prescrizione. Per le stipulazioni del prezzo tra banchiere e venditore e tra banchiere ed acquirente in occasione di una vendita all’asta, la venuta meno della causa può essere opposta da quest’ultimo, ancora una volta, mediante apposite eccezioni (le c.d. exceptiones argentariae) previste nell’editto del pretore, mentre il banchiere avrebbe potuto farla valere nei confronti del venditore o in forza dell’eccezione di dolo generale oppure, ove avesse già pagato il prezzo, agendo per la restituzione (condictio sine causa). III. Attraverso tutti gli strumenti appena descritti viene data rilevanza giuridica al requisito della causa della stipulazione, superando il formalismo e l’astrattezza originari. Tale requisito viene così a rappresentare un valido ed indispensabile strumento di controllo, in sede giudiziale, da parte dell’ordinamento circa la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal debitore con questo contratto, svolgendo in qualche modo, per questa via, in un rapporto di stretto diritto la funzione che nei contratti di buona fede si raggiungeva attraverso il sapiente utilizzo in sede processuale di questa clausola generale.

SOBRE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES Fausto RICO ÁLVAREZ Patricio GARZA BANDALA Desde hace ya varios años hemos venido haciendo un esfuerzo en cada foro en el que nos presentamos por destacar la coyuntura histórica en la que nos encontramos de frente al derecho civil actual. Hemos tratado de señalar con rigor científico las abismales diferencias que existen entre las corrientes francesas y las germánicas consideradas como los dos planteamientos cumbre de la doctrina civil de los últimos 200 años, así como hemos procurado elaborar una síntesis de ambas para extraer de ellas lo más depurado de cada una de acuerdo con nuestra realidad histórica. Afortunadamente, hoy nos ha tocado tratar un tema que nos permite, con toda claridad, plantear las diferencias habidas entre el derecho civil francés y el derecho civil alemán en el escenario concreto de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, pero que al mismo tiempo nos da la oportunidad de conocer la visión cosmogónica tanto de las fuentes del derecho subjetivo, como el concepto mismo de obligación, concepto difícil de estudiar pero fundamental para el jurista. Respecto de las fuentes de las obligaciones, no hay lugar a dudas que —al margen de la clásica distinción entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito— los ordenamientos jurídicos de corte franco-romano siempre han considerado al contrato, al acuerdo de voluntades entre dos o más personas, como la fuente suprema de la obligación. Esto no implica olvidar la existencia de muchas excepciones, como en derecho romano el votum, la pollicitatio, actos con sujetos indeterminados y otras excepciones ampliadas por los juristas medievales, pero es universalmente sabido que la regla general consistía en que res inter alios acta vel iudicata aliis non noceat (lo que se ha llevado a cabo o se ha juzgado entre unos no debe perjudicar a otros). 263

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Esta regla responde a una lógica consistente en la forzosa necesidad de la manifestación de voluntad de la persona en cuya esfera jurídica nacerá una obligación o un derecho. Si ambas personas (acreedor y deudor) necesitan manifestar su voluntad para la creación de estos efectos, tendremos los tres elementos esenciales de cualquier obligación: al menos dos sujetos, uno o más objetos y una relación que los une jurídicamente, por virtud de la cual uno podrá exigir a otro la citada prestación. Como podemos ver, nos encontramos ante una dinámica muy concreta, en el que dos personas conocidas se obligan en virtud de que han convenido en hacerlo en un determinado lugar y tiempo. No obstante todo lo anterior, que nos resulta sencillo y comprensible no puede, ni debe ser más que un análisis primario, una aproximación. Ha menester profundizar en la medida que el tiempo y la extensión nos lo permitan. En primer lugar debemos señalar que aunque la más conocida forma de crear obligaciones es efectivamente a través del contrato y que el concepto de obligación más sencillo es el que hemos apuntado, existen otras posturas que lo han venido a perfeccionar. Doctrinas más avanzadas de corte germánico indican que por ningún motivo es estrictamente indispensable que los sujetos de la relación jurídica sean determinados al momento de nacer la obligación, aunque sí al momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. Los sujetos per se, como elemento de la obligación, deben existir, pues el derecho regula conductas humanas y la relación jurídica siempre es una especie de la relación social, pero no esto no implica que deban ser individualizados los sujetos desde la creación del vínculo, sino que sólo deben serlo al momento de cumplir o de exigir el cumplimiento. En síntesis, los sujetos pueden ser indeterminados, pero deben ser determinables. De aquí podemos extraer una primera nota que nos sirve como presupuesto para reflexiones posteriores: la posibilidad de obligarse mediante un acto con un número indeterminado de personas. Esto significa que no debemos estar sometidos a una imperiosa necesidad de que el deudor o el acreedor de una obligación sea concreto desde un principio, sino más bien tenemos la posibilidad de obligarnos frente a un número indeterminado de personas, algo difícilmente pensado en un sistema en el que la principal fuente de las obligaciones sea el contrato. En las legislaciones de corte franco-romano, como el Código Napoleón o nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 esta posibilidad de obligarse

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abstractamente, es decir, ante un número indeterminado de personas sin que consintieran en ello a partir de la manifestación de voluntad únicamente de su autor, fue desechada. En ninguno de estos antecedentes históricos encontramos esta puerta abierta. Lo anterior es comprensible y propio de un derecho en el que existe la necesidad de sujetos concretos, de un derecho casuístico. Quizá podamos citar el caso de la estipulación a favor de tercero, regulada en el artículo 1121 del Código Civil francés, en el cual los contratantes se obligaban a favor de un tercero que no había manifestado su formación en el contrato mismo. 1121 (Código Napoleón). Igualmente se puede estipular a favor de un tercero, cuando es tal la condición de una estipulación que se hace para sí mismo, o de una donación que uno hace a otro. El que ha hecho esta estipulación no puede revocarla luego que el tercero ha declarado querer aprovecharse de ella.

Aun así consideramos que este dispositivo no es cercano a nuestro planteamiento, ya que la obligación nace en favor de un tercero determinado. Esta visión de considerar que los sujetos de la obligación deban siempre ser determinados y concretos lo podemos ver en otro punto paradigmático: la identidad de los sujetos para el jurista francés es tan importante que sólo puede llevarse a cabo el cambio de alguno de ellos (acreedor o deudor) mediante la conocida novación subjetiva. Para el jurista alemán no fue ningún obstáculo crear figuras como la cesión de derechos o deudas en las que se sustituye el sujeto sin alterar sustancialmente a la obligación. Podríamos afirmar: lo esencial de la obligación es que tenga sujetos y no quiénes son esos sujetos. Por otra parte, las doctrinas de corte germánico abrieron las puertas a una gama amplia de interpretaciones y, en última instancia, de posibilidades de obligarse. Para poder comprenderlas en su cabalidad, debemos regresar al concepto mismo de obligación. La doctrina alemana ecléctica, o de Schuld und Haftung, revolucionó la concepción del concepto de obligación. Esta tesis es la más aceptada tanto en Alemania como en Italia, y a la fecha se considera como una de las explicaciones más satisfactorias. Esta postura considera que la obligación se conforma por dos elementos distintos y autónomos, aunque forman parte de un mismo concepto. Su primer elemento llamado en alemán Schuld (deuda o deber del deudor), es

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precisamente la prestación a cargo del deudor y que se identifica con los intereses primarios del acreedor, esto es, la conducta que el acreedor espera y que está facultado para exigir, cuyo objeto es propiamente el dar, hacer o no hacer. Su segundo elemento, die Haftung (la responsabilidad), consiste en el estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patrimonio del deudor, respecto de los cuales el acreedor puede hacer valer su derecho, con la finalidad de conseguir la satisfacción de un interés secundario, interés que había quedó pendiente ante el incumplimiento del deudor. Al contrario del Schuld, el Haftung tiene por objeto generalmente una conducta de dar, es decir, el pago de daños y perjuicios. De lo expuesto en líneas anteriores resaltamos un segundo presupuesto: en el concepto de obligación hay que distinguir dos momentos: uno respecto a la conducta que el deudor debe llevar a cabo a favor del acreedor y otro que es la consecuencia de incumplir con lo que se estaba obligado. Si ligamos los dos presupuestos que hasta el momento hemos logrado construir, estamos legitimados para concluir que cualquiera, por su propia y única voluntad, puede someterse ante un número indeterminado de personas a llevar a cabo a favor de ellas —o de algunas de ellas que llenen un determinado requisito— una prestación (asume un deber, un Schuld). Ahora bien, cabe preguntarnos ¿qué derecho nace a favor de este sujeto activo indeterminado en virtud de esta manifestación de voluntad?, ¿será necesario que este sujeto activo indeterminado manifieste su voluntad para que ese derecho nazca? A estas interrogantes procuraremos dar respuesta en los siguientes párrafos. Consideramos que en todo caso en estas declaraciones se establece a favor del sujeto activo indeterminado un beneficio, nunca un perjuicio. Este Schuld, asumido libremente por el deudor, en todo caso significa una ampliación a la esfera jurídica del potencial acreedor y nunca un perjuicio en su contra. Lo anterior, no lo hace ya, en sí mismo, acreedor a la prestación, pero sí le otorga el derecho a decidir si recibe este beneficio o no. Para ser más claros: nace a favor del acreedor un derecho de aceptar o repudiar el beneficio concedido y, como consecuencia de esta aceptación, será acreedor, por virtud de un acuerdo de voluntades a la prestación en sí misma. Entonces ¿a qué se obliga el deudor? No a más que a sostener su ofrecimiento, esto significa, que si el acreedor lleva a cabo la manifestación de su voluntad y satisface el requisito impuesto, el deudor no podrá negarse a

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celebrar con el acreedor el contrato o a conferirle el beneficio. En caso contrario el acreedor tendrá derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento. Pondremos un ejemplo: una persona ofrece al público en venta ciertos objetos en determinado precio. Desde que publicita su oferta y hasta que alguien acepte celebrar el contrato, el deudor está ligado a sostener su ofrecimiento y los destinatarios de la oferta tendrán derecho de aceptar o repudiarla. En este caso no se ha presentado el efecto traslativo de propiedad ni han nacido a cargo de las personas mencionadas las obligaciones de entregar la cosa, pagar el precio, sanear la evicción o los vicios ocultos, etcétera. Esto nacerá del contrato que celebren, si alguno de los acreedores decide hacerlo. Pero mientras tanto, el deudor queda compelido a sostener la oferta en los términos publicitados y, en caso de incumplir, resarcir los daños y perjuicios. Suponiendo el caso de que los objetos prometidos en venta no existieren —por ejemplo, que se hubieren agotado las existencias— es imposible celebrar el contrato, no se tiene por celebrado por el hecho de que el acreedor manifieste su aceptación ya que no tendría objeto, pero el deudor deberá pagar al acreedor los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, como podrían ser los gastos que hubiere hecho para poder aceptar la oferta. Estos planteamientos llevaron a los juristas alemanes a considerar jurídicamente posible que el deudor por su propia voluntad asuma un deber jurídico ante un sujeto activo —determinado o determinable— que se perfeccionará como obligación nacida de un contrato en cuanto el destinatario o beneficiario acepte la misma. Fieles a su visión abstracta de las instituciones, en el Código Civil alemán y en el Código Suizo se previeron tres figuras en las que podemos encontrar la proyección legislativa de las ideas antes delineadas. Dos de ellas, la promesa vinculante y el contrato a beneficio de un tercero, concuerdan con nuestras reflexiones. Trato a parte merecen las “obligaciones al portador” en las que sí nace de forma directa e inmediata el derecho a la prestación contenida en el documento. A partir de este punto nos centraremos en la primera especie citada e invitamos a conocer nuestro punto de vista sobre las dos restantes en nuestro libro Teoría general de las obligaciones, pues son tan abundantes y controvertidas que bastarían por sí mismas para una exposición autónoma. Estas figuras han quedado recogidas por nuestro Código Civil en vigor en el Distrito Federal, que fueron inclusiones producto de influencias

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novedosas, distintas de las típicamente francesas que habían dominado hasta entonces nuestro panorama legislativo. Ha sido muy difícil seguir detalladamente la huella de dónde fueron tomados estos artículos, pues aunque el impacto legislativo de las codificaciones germánicas fue muy amplio, lo inaccesible del idioma alemán hace casi imposible pensar que los miembros de las distintas comisiones hayan recurrido a los textos del BGB y ZGB directamente, si bien es cierto existían versiones en español de estos cuerpos legales, las propias fuentes hacen referencia a ordenamientos jurídicos redactados en idiomas más cercanos, como lo es el Código Civil brasileño de 1916. Opinamos que este ordenamiento sirvió en gran medida de vehículo transmisor por haber sido redactado en portugués. Al incluirse en el proyecto de Código Civil presentado a la Secretaría de Gobernación el 12 de abril de 1928, la comisión redactora del proyecto señaló la conveniencia de inclusión de estas figuras en los siguientes términos: La comisión, de acuerdo con la opinión de los autores de los códigos modernos y con la de notables publicistas, reglamentó las obligaciones que nacen por declaración unilateral de la voluntad, como son las ofertas al público, las promesas de recompensa, las estipulaciones a favor de terceros, los títulos al portador, etcétera, ya que estando generalizadas en nuestro medio, era necesario ocuparse de ellas. Estas relaciones jurídicas no cabían dentro de la forma clásica de los contratos, porque se conceptúa que existe obligación de cumplir una oferta pública, de prestar la estipulación a favor de un tercero y la obligación que ampara el título al portador, aun antes de que aparezca claramente la voluntad del creador de la obligación, y no se comprende por qué una persona capaz de obligarse con otro no pueda imponerse voluntariamente una obligación o constreñir su conducta antes de que tenga conocimiento de que su oferta va a ser aceptada, de que el tercero admita la estipulación que lo beneficia o de que los títulos entren en circulación.

Como podemos percatarnos de la lectura de la parte final del párrafo transcrito, los redactores del proyecto de Código Civil de 1928 consideraron que no existía obstáculo alguno para que una persona capaz de obligarse por un contrato, dispusiera la creación de deberes a su cargo por su propia y exclusiva voluntad. Así las cosas, se incluyeron en el texto del Código Civil las tres figuras que hemos enumerado anteriormente; la oferta al público (dentro de la

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cual se comprende también la promesa de recompensa y el concurso con promesa de recompensa), la estipulación a favor de tercero y los documentos civiles pagaderos a la orden y al portador. Por razones de tiempo y espacio nos centraremos en el análisis de la oferta al público, cuyo fundamento principal señala: “Artículo 1860. El hecho de ofrecer al público objetos en determinado precio, obliga al dueño a sostener su ofrecimiento”. A propósito de lo anterior cabe hacer varias observaciones. En primer término es necesario distinguir una oferta al público —realizada a una generalidad— de la realizada a una persona determinada. En el primer caso estamos frente a una fuente de un deber jurídico a cargo del emitente a favor de un número indeterminado de sujetos, mientras que en el segundo estamos frente a un simple iter contractus, esto es, una fase del proceso volitivo para la formación del consentimiento en un contrato. Por otro lado, no queda clara la postura asumida por el Código Civil sobre si la oferta puede ser de cualquier contrato o únicamente en aquellos en los que se entrega una cosa (en propiedad o en uso) a cambio del pago de un precio, como serían los restrictivos casos de la compraventa y el arrendamiento. Esto no nos deja claro si podría ofrecerse la celebración de una donación, una prestación de servicios profesionales o cualquier otro contrato. Nos parece que nuestro legislador no se decidió por asumir contundentemente una doctrina, pues esto nos lleva a la problemática que consideramos más importante en todo el tema: ¿puede crearse cualquier clase de deberes jurídicos por declaración unilateral de voluntad o únicamente en los casos señalados por la ley?, es decir, ¿la declaración unilateral de voluntad es numerus clausus o numerus apertus? En nuestro texto legislativo no existe un fundamento claro que nos permita aseverar con toda claridad y precisión alguna de las dos posturas, pues no hay permisión o prohibición al respecto. Parece ser que a nuestro legislador se le olvidó tomar un artículo fundamental del Código Civil alemán del cual se desprende que para ellos sólo es posible crear una obligación por declaración unilateral de voluntad cuando la ley lo permita expresamente, como lo indica el parágrafo siguiente: “Parágrafo 305. Creación. Para la creación de una obligación mediante un negocio jurídico, y para la modificación del contenido de una obligación, es necesario un contrato entre las partes, a menos que la ley establezca otro modo”. En nuestra opinión sí es posible la creación de cualquier deber jurídico mediante esta fuente y para acreditarlo haremos algunas reflexiones.

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Nuestro Código Civil al tratar de las fuentes de las obligaciones empieza regulando al contrato. Paradójicamente define tanto al convenio como al contrato, siendo el primero de ellos el género y el segundo la especie, pero únicamente reguló al contrato. Esto significa que faltando coherencia y técnica jurídica decidió regular a la especie y no al género, mucho menos reguló un género más amplio como es el acto jurídico. No obstante lo anterior, al terminar la regulación del contrato, asentó una norma de clausura señalando que esta regulación se aplicaría a los géneros antes mencionados (convenio y acto jurídico) en lo que no pugnara con la naturaleza específica o reglas especiales. Esto se fundamenta de la siguiente manera: “Artículo 1859. Las disposiciones legales sobre contratos, serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos”. Siguiendo esta disposición consideramos que al no haber regla especial que prohíba expresamente la creación de un amplio espectro de deberes mediante la declaración unilateral de voluntad consideramos aplicable lo establecido por dicho numeral. En atención a lo anterior, es también aplicable lo que a continuación se cita: Artículo 1839. Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes, pero las que se refieren a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley. Artículo 1858. Los contratos que no estén especialmente reglamentados en este código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento.

Si tomamos lo dispuesto anteriormente tenemos que llegar a la conclusión consistente en que las declaraciones unilaterales de voluntad no reglamentadas expresamente se regirán por las disposiciones voluntarias de quienes las hayan hecho —dentro del marco del orden público y el respeto a los derechos de tercero—, por las reglas generales aplicables a los contratos y a falta de estas disposiciones por los principios generales del derecho, entre los que se encuentra la analogía, la cual se tomará a partir de las declaraciones unilaterales de voluntad que sí estén reguladas.

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La problemática legislativa que queremos hacer patente consiste en que el legislador de 1928, sobre la base del Código Civil de 1884, que era esencialmente franco-romano y por consiguiente consideraba al contrato como la fuente más importante de las obligaciones, incluyó de manera aislada e irreflexiva a la declaración unilateral de voluntad, cuyos orígenes se encuentran en legislaciones de corte germánico. Por ello, es necesario analizar al Código Civil actual desde una perspectiva histórica para poder así desentrañar los errores cometidos y poder mirar hacia el futuro. Consideramos que nos encontramos en esta encrucijada doctrinal. A diferencia del Código Civil italiano de 1942 en donde se estudiaron a fondo las diferencias entre las corrientes francesas y alemanas para incorporar al texto legal la más adecuada o desechar las dos y crear una nueva, los legisladores de 1928 tomaron una postura más cómoda sin correlacionar las diversas partes integrantes del texto legal. Es momento de emprender un estudio a fondo, tanto desde el punto de vista histórico como desde el punto de vista técnico jurídico, con miras a crear una nueva legislación civil completa, moderna, coherente y adecuada a nuestra realidad histórica. Sabemos que la Ley, como toda obra humana, es perfectible; pero la constante búsqueda de un texto legal satisfactorio para nuestras necesidades es la obligación que tenemos para futuras generaciones.

EL DAÑO A LA PERSONA* Francesco Donato BUSNELLI 1. Es realmente singular la coyuntura histórica del daño a la persona: una figura de daño que, ignorada por los códigos tradicionales proclives a desvincularse de una definición del daño cuando formulan la regla general de la responsabilidad por acto ilícito, recientemente se ha impuesto a la atención de los jueces y de los legisladores europeos como un imprescindible parámetro de referencia a los fines de explorar los confines de la “nueva” responsabilidad civil, exponiéndola finalmente a la influencia de los principios constitucionales pero, al mismo tiempo, introduciendo preocupantes interrogantes relativas a la “cabida” del sistema diseñado, en términos generales, por los códigos. Ciertamente, puede considerarse una conquista de la civilización la alusión a la “tutela de la salud como un fundamental derecho del individuo”, solemnemente reconocida por el artículo 32 de la Constitución italiana, que permitió a la jurisprudencia en materia de daño biológico desterrar decisiones que, por una (malentendida) coherencia con los tradicionales parámetros resarcitorios, llegaron a considerar: “hombres sin valor... aquellas personas que, por la vejez o enfermedad o por otra causa, son absolutamente ineptas para cualquier ocupación remunerada”; o la mención del principio de la dignidad de la persona humana, cuya afirmación inicia la Constitución alemana, que posibilitó al Bundesgerichtshof a reinterpretar la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Código, cambiando de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba perseverantemente el resarcimiento del daño a aquellos individuos que hubiesen sufrido

* La traducción del texto original en italiano estuvo a cargo de la doctora Sheraldine Pinto Oliveros.

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lesiones tales de reducirlos a una condición de inconciencia del propio Estado. Sin embargo, como se indicó, son preocupantes las interrogantes. ¿Se encuentra dentro de los confines de la responsabilidad civil el resarcimiento del daño a favor de un niño, nacido con graves malformaciones debidas a la rubéola contraída por la madre durante el embarazo que los médicos culposamente no habían diagnosticado? Es el famoso “affaire Perruche”, que recientemente ha apasionado y dividido a los juristas franceses: la Cour de Cassation con una sentencia apodíctica de la Assemblée plenière (del 17 de noviembre de 2000), reafirmada por cinco sentencias sucesivas dictadas en el año 2001, respondió afirmativamente a dicha interrogante sin preocuparse de verificar la subsistencia de la relación de causalidad entre el hecho culposo de los médicos y el daño a la persona del pequeño Nicolas Perruche. La doctrina netamente predominante reaccionó con una ráfaga de críticas radicales y, en algunos casos, mordaces. En modo particular, fue denunciado el peligro de un desbordamiento de los naturales diques de la responsabilidad civil, por lo que el legislador se vio “obligado” a intervenir incluyendo al inicio de la nueva ley “relative aux droit des malades et à la qualité du systhème de santé” (Ley núm. 20023003) una disposición que se esfuerza en dictar una solución salomónica, afirmando en términos generales que nadie “puede solicitar el resarcimiento de un daño por el simple hecho de su nacimiento” (artículo 1, fracción 1a.), salvo añadir en la segunda fracción: “Las personas portadoras de handicap tienen derecho, cualquiera que sea la causa de su invalidez, a la solidaridad de la colectividad nacional”, y seguidamente encomienda al “Conseil national consultatif des personnes handicappées” el encargo de presentar al parlamento y al gobierno todas las propuestas consideradas necesarias para “asegurarse, a través de una programación de varios años, de hacerse cargo de estas personas” (fracción 3a.). A pesar de las “buenas” intenciones del legislador frente a un conflicto jurídicamente desgarrador y humanamente angustioso, la disposición apresuradamente introducida en la ley —inmediatamente tildada como “ley anti-Perruche”— no ha mitigado la polémica, incluso en razón de sus evidentes ambigüedades y de la vaguedad de sus contenidos; sin embargo, si se coordina su referencia a la “solidarité nationale” con la disposición del sucesivo artículo 98 —en materia de “Réparation des conséquences des risques sanitaires”— la misma, como se observará, abre un escenario aún por explorar: aquel de los inciertos confines entre la responsabilidad civil y la seguridad social.

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¿Pueden los confines de la responsabilidad civil dilatarse hasta el punto de incluir la resarcibilidad del turbamiento emotivo acusado por un joven propietario de una flamante motocicleta por el tentativo de hurto de la misma, aun cuando haya sido recuperada inmediatamente intacta? Este es un caso al cual dio una respuesta afirmativa una sentencia del Tribunal de Milán (del 27 de noviembre de 2000), introduciéndose en un debate, particularmente vivaz en Italia, que tiene por objeto la dimensión y los límites de una perspectiva de “liberalización” del resarcimiento del daño no patrimonial. Se prospecta aquí el peligro de una dilatación incontrolable de los confines de la responsabilidad civil, que coloca necesariamente el problema —bien conocido en la experiencia alemana— de afrontar la denominada Bagatelschäden. ¿Puede el legislador someter el resarcimiento de la entera gama de daños a la persona —daño biológico, lucro cesante, daño moral— a una única tabla normativa, predispuesta a tal efecto y por lo tanto, vinculante para los jueces llamados a valorar en cada caso el daño sufrido por la víctima de un hecho ilícito? Fue lo que entendió hacer el legislador español imponiendo un “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, provocando amplias polémicas a nivel doctrinal pero obteniendo un dictamen favorable por parte del Tribunal Constitucional (Sentencia del 29 de junio de 2000), el cual fue requerido a pronunciarse respecto a la legitimidad constitucional de la ley que comporta tal “sistema”. El peligro, en este caso, es aquel de una críptica penetración de un mecanismo indemnizatorio en el corazón de la responsabilidad civil, tradicionalmente caracterizada por la regla conforme a la cual es necesario resarcir “le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage”. En su complejo, las interrogantes apenas expuestas revelan perspectivas aún más preocupantes: el proceso de fragmentación de la responsabilidad civil en (micro)sistemas sectoriales; la tendencia a la miscelánea entre resarcimientos e indemnizaciones en (micro)sistemas diversamente “combinados” entre responsabilidad civil y seguridad social; el impulso hacia la progresiva separación de las experiencias nacionales. Aparentemente de modo impotente y frecuentemente inconsciente, se asiste, en Europa, al arraigo de una verdadera y propia paradoja: la emersión del daño a la persona como el proclamado centro de la “nueva” responsabilidad civil que, en lugar de actuar como núcleo reunificador de una disciplina general destinada a suplantar las estacas sectoriales y las cerraduras “municipales”,

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está inesperadamente favoreciendo el fortalecimiento de nuevas estacas y de nuevas cerraduras. 2. El inicio del proceso de fragmentación de la responsabilidad basado en la diversa disciplina de los daños a la persona puede confrontarse con el subseguirse de directivas (o de proyectos de directivas) comunitarias que —despedazando los “principios” generales enunciados en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa en materia de “réparation des dommages en cas de lésions corporelles et de déces”, que declaraba la finalidad de favorecer “la unificación o la armonización de las normas jurídicas”— dan origen a una serie de microsistemas sectoriales destinados a trasplantarse en los diversos ordenamientos nacionales. Al respecto, es ejemplar la Directiva en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (85/374/CEE) que, interrumpiendo el silencio secular de los códigos (con la única excepción del ABGB austriaco, que había definido el daño como “cualquier perjuicio causado a un individuo en el patrimonio, en los derechos o en su persona”), se aventura en su artículo 9 en una definición de daño, “en el sentido enunciado por el artículo 1o.” (“El productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos”), distinguiendo “el daño causado por muerte o lesiones corporales” (personal injuries), en todo caso resarcible, de los “daños morales” (non-material damages, daños inmateriales), respecto a los cuales reenvía a “las disposiciones nacionales”. Una puntualización y una omisión —ambas significativas— pueden obtenerse de la Propuesta de Directiva relativa a la responsabilidad del prestador de servicios (presentada por la Comisión el 9 de noviembre de 1990, la cual nunca fue adoptada): el daño de lesiones corporales se encuentra especificado en el artículo 4 (relativo a las definiciones de daño) como “daño directo causado por cualquier lesión a la salud o a la integridad física de la persona” (una definición sorpredentemente afín al daño biológico italiano); en cambio, nada se menciona respecto a los daños morales, mientras que —confirmando la afinidad con el concepto de daño biológico— se indican como daños “todos aquellos daños materiales financieros” derivantes directamente de los daños de lesiones corporales. En la vertiente de la responsabilidad contractual es aún diversa la nomenclatura acogida por la directiva relativa a los “viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados” (90/314/CEE) que, en su artículo 4, conjetura una limitación contractual de responsabilidad a con-

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dición que “sea razonable”, eventualmente admitida por los ordenamientos nacionales y únicamente para los “daños distintos de los corporales”. Ahora bien, los tres documentos que han sido mencionados parecerían delinear órdenes normativos distintos para el resarcimiento del daño a la persona en cada uno de los sectores a los cuales se refieren. La genérica alusión a los daños “de lesiones corporales” en el sector de la responsabilidad del productor se presta a transposiciones diferentes en los ordenamientos de los países miembros: de esta manera, mientras el Produkthaftungsgesetz alemán limita el resarcimiento de dicho título a los gastos médicos y al daño causado por la pérdida de las jornadas de trabajo (§ 8), en el límite máximo establecido por el § 10; en Italia, la fracción 1a. del artículo 11 del Decreto núm. 224/1988, que repite casi textualmente la fracción 1a. del artículo 9 de la directiva, es indudablemente interpretado como referido (incluso) al resarcimiento del daño biológico y, conforme a una doctrina aislada, inclusive al daño moral. La resarcibilidad de daños correspondientes al daño biológico italiano venía dada por cierta, incluso por los juristas alemanes, en el ámbito comprendido por la Propuesta de directiva relativa a la responsabilidad de servicios y, en modo particular, en los casos de responsabilidad médica, mientras que el silencio respecto a los daños morales era frecuentemente interpretado como una esclusión pero, como se indicó, la Directiva nunca fue adoptada. La ilimitada resarcibilidad de los “daños corporales” en el sector de los daños por vacaciones estropeadas parecería restringir el ámbito del daño biológico a: aquellos únicamente equiparables a los daños físicos, mientras que los daños psíquicos corresponderían a los “daños diversos” junto con los daños morales, respecto de los cuales —teniendo en cuenta un reciente sentencia de la Corte de Justicia, sinceramente discutible— “la directiva reconoce implícitamente la existencia de un derecho al resarcimiento” (sentencia del 12 de marzo de 2002, núm. C-168/00). 3. Posteriormente, el proceso de fragmentación de la responsabilidad civil se desarrolla al interior de los ordenamientos nacionales, sobre todo con relación a los sectores en los cuales el resarcimiento del daño a la persona implica una rigurosa coordinación con los mecanismos de seguros. En este sentido, es paradigmático el sector de la responsabilidad por siniestros consecuentes a la circulación de los vehículos a motor; emblemática es, al respecto, la ley española núm. 30/1995 que, como se había

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indicado, viene señalada por la peligrosa “falta de distinción” de las diversas categorías de daño a la persona (daño psico-físico, lucro cesante, daño moral) y por la constricción a límites predispuestos de carácter indemnizatorio. Aquí es necesario evidenciar como, no obstante la afirmación apodíctica del Tribunal Constitucional conforme a la cual las normas sometidas al control de legitimidad constitucional “no vulneran el derecho a la igualdad”, la sectorialización de la disciplina da lugar a una vistosa disparidad de tratamiento respecto a las reglas generales, en el campo de la responsabilidad civil, relativas al resarcimiento del daño a la persona que tenga un origen diverso. Análoga censura, bajo el perfil de la legitimidad constitucional, puede realizarse a la disciplina italiana introducida por el artículo 5 (fracciones 2-6) de la Ley núm. 57/2001 relativa a los daños biológicos “de leve entidad, derivantes de siniestros consecuentes a la circulación de los vehículos a motor”. Es paladinamente conocido que, dicha disciplina de sector fue emanada debido a la urgencia de poner orden en la anárquica práctica resarcitoria de las denominada micropermanentes “esperando una disciplina orgánica del daño biológico” (artículo 5, fracción 2a.). Ello no excluye que se evidencie una doble posibilidad de disparidad de tratamiento: antes que nada, entre las víctimas del siniestro de circulación vial y las víctimas de otros hechos ilícitos, a los cuales no se les aplica la ley en examen, y se encuentran presuntamente sujetas a criterios de mayor rigor; y, en segundo lugar, en el mismo ámbito de los siniestros de circulación vial, entre las víctimas de “daños de leve entidad” (“secuelas de lesiones iguales o inferiores al 9%”: artículo 5, fracción 2a., literal a) y las víctimas de daños más importantes. Otro sector “en riesgo” de fragmentación es la responsabilidad médica. Mientras que en Italia nos encontramos aún en la fase de proyectos de ley —y el diseño de la Ley Tomassini no especifica nada con relación al resarcimiento de los daños a la persona—, el legislador francés ha antepuesto, en la reciente ley núm. 2002-303 que introduce el seguro obligatorio para la responsabilidad de los médicos y de las estructuras sanitarias (confirmando el carácter de responsabilidad por culpa), una regla especial relativa al resarcimiento “a título de solidaridad nacional” de los daños a la persona del paciente de un “accident médical” cuando dichos daños, no imputables a la culpa del médico (o de la estructura sanitaria), presenten “un carácter de gravedad, apreciable con respecto a la pérdida de capacidad funcional y a las consecuencias en la vida privada y profesional, eva-

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luados teniendo en consideración, en modo particular, la tasa de incapacidad permanente”, siendo establecido que dicha tasa no debe ser inferior al 25%. 4. De esta manera, se abre un escenario de posibles “combinaciones” entre responsabilidad civil y “solidaridad nacional” que, las leyes institutivas del “fondo de garantía para las víctimas (de accidentes) viales” (la ley núm. 990/1969, en Italia; la Loi Badinter en Francia), únicamente había sido rozado con una referencia genérica —y no exclusiva— a los “daños a la persona “ (Ley 960/1969, artículo 19, fracción 2a.) o a los “dommages résultant d’une atteinte à la personne” (Ley Badinter, artículo 9). Ahora el daño a la persona —y, en Italia, más específicamente el daño biológico— se postula como un punto de confluencia y de incorporación destinado a reorganizar el antagonismo entre sistemas resarcitorios y sistemas indemnizatorios. La reducción a un sistema “combinado” de esta “tierra de nadie” entre responsabilidad y seguridad social está, al menos en Italia, aún lejos de cumplirse. No conllevan significativos aportes de limpidez y homogeneidad la serie desordenada de leyes que se han encaminado confusamente en esta dirección: la ley núm. 302/1990, que dicta “normas a favor de las víctimas del terrorismo y de la criminalidad organizada”; la ley núm. 210/1992, que habla de “indemnización a favor de las víctimas, a causa de la vacunación obligatoria, transfusiones y suministro de hemoderivados “; la ley núm. 493/1999 que instituye “el seguro contra accidentes domésticos”. Un cambio decisivo hacia el sistema deseado (el sistema de los accidents o, simplemente, con la expresión carneluttiana de los “accidenti”) se tuvo, en cambio, con la introducción del daño biológico como fundamento de la nueva disciplina de seguros contra los accidentes de trabajo: una “reorganización”, reiteradamente solicitada por la Corte Constitucional a los inicios de los años noventa y, finalmente realizada —en actuación de la facultad del artículo 55, fracción 1a., de la ley núm. 144/1999— por el artículo 13 del decreto legislativo núm. 38/2000. Entre las dos disciplinas sectoriales del daño biológico (ésta apenas mencionada y aquélla delineada por el artículo 5 de la ley núm. 57/2001) no faltan perfiles de deformidad, no siempre justificables en virtud de la diversidad del sector de referencia; sin embargo, los une una idéntica definición de daño biológico como “lesión a la integridad psico-física de la persona susceptible de constatación médico-legal”, el afianzamiento de su resarcibilidad “independientemente de la incidencia en la capacidad de producir rédito

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de la víctima”, así como la remisión a una futura disciplina orgánica del daño biológico. Estas son las señales alentadoras. El tránsito del daño biológico del “derecho viviente” al “derecho vigente” puede constituir una piedra miliar en la fundación de la “nueva” responsabilidad civil, concentrada en el resarcimiento del daño a la persona y abierta, con base del trait d’union del daño biológico, a la “combinación” con los mecanismos indemnizatorios de la “solidaridad nacional”. La experiencia italiana podría, quizás, ofrecer un modelo para Europa. 5. Sin embargo, si bien es cierto que los juristas europeos observan Italia, interesados (o por lo menos con curiosidad) en la idea del daño biológico, también es cierto que, paradójicamente, nunca como en la actualidad había sido tan fuerte, en cada ordenamiento jurídico, el impulso a la separación. La experiencia francesa ha perdido la nitidez que había caracterizado la consolidación del dommage physiologique —verdadero y propio precursor del daño biológico— y de los conexos criterios de valoración concentrados en el calcul au point; y, está siendo afligida por la creciente tendencia a la “globalización” de los daños a la persona, que vuelve controversial y problemática la aplicación de una de las normas más importantes de la Loi Badinter, es decir, el artículo 31 que, con referencia a las acciones de regreso promovidas por terceros, distingue la “part d’indemnité” que resarce “l’atteinte à l’intégrité physique de la victime” (y que constituye el objeto del regreso) de la “part d’indemnité de caractère personnel” (excluida del regreso) en la cual además confluyen, por decirlo de alguna manera, a granel las “souffrances physiques et morales” y el “préjudice esthétique ou d’agrément”. En Alemania, la reciente reforma del Código Civil, con la adición de un segundo aparte al § 253 y la consiguiente eliminación del § 847, no ha resuelto totalmente el llamado “Misterium Schmerzensgeld”, es decir la atribución a la misma categoría de daño —precisamente el “Schmerzensgeld”— de una Doppelfunktion: una función satisfactiva (Genugtuung), que corresponde al significado originario del término; y una función reparatoria (Ausgleich), que es propia de aquello que en Italia se denominaría daño biológico. Por su parte, España se aisló por voluntad de su legislador; ni siquiera, con posterioridad al “salvamento” de la ley por parte del Tribunal Consti-

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tucional, puede hacerse referencia a la “pilatesca” sentencia del Tribunal Supremo (del 26 de marzo de 1997) que en un obiter dictum había indicado el carácter “pretendidamente obligatorio” de los criterios normativos de cuantificación del daño. 6. Sin embargo, la situación más paradójica es, sin duda, la italiana. Vale la pena aislar algunos aspectos sintomáticos. Una jurisprudencia valientemente innovadora había ideado la figura del daño biológico, procediendo —con aportes determinantes de la Corte de Casación y de la Corte Constitucional— a: definir la relevancia constitucional (con relación al artículo 32 de la Constitución), justificar la aptitud de añadir y asimilar una miriada de (pseudo) figuras de daño (daño a la vida de relación, daño estético, daño a la capacidad laboral genérica, etcétera) de incierta naturaleza y de difícil determinación, y a subrayar el carácter “esencial y primario” del respectivo resarcimiento; en atención del cual, la Corte Constitucional había trazado las líneas esenciales de un criterio de valoración del daño idóneo “a adecuar uniformidad pecuniaria de base y flexibilidad en la adaptación a las particularidades de cada caso” (Corte Constitucional, 30 de junio de 1986, núm. 184). Ahora la misma jurisprudencia regresa inesperadamente a dividir el daño biológico y reaparece una desordenada miriada de categorías de daños, viejas y nuevas: la Corte de Casación menciona “el daño a la vida de relación, el daño por la pérdida de competitividad, el daño por reducción de la capacidad laboral genérica” (Cass., 27 de agosto 1999, núm. 8998); y los tribunales de instancia enriquecen el elenco, proponiendo por ejemplo “un reconocimiento autónomo del concepto de daño hedonístico” (Tribunal de Florencia, 24 de febrero de 2000). La “Torre de Babel” de las categorías de daños a la persona viene así reedificada sobre las ruinas del daño biológico. Doctrina y jurisprudencia se habían esforzado en experimentar, o de cualquier modo en proponer, un adecuado floodgate para poner un freno razonable a la creciente ola de pretensiones resarcitorias en una responsabilidad civil de confines cada vez más dilatados. Habían intentado erigir este “muro de contención” al interior del sistema “bipolar”, elaborando tablas de valoración del daño biológico idóneas a garantizar una uniformidad resarcitoria de base (confiando, entonces, al juez la tarea de corrección a los fines de asegurar la necesaria adaptación a las peculiaridades del caso concreto) y proponiendo una revisión de las reglas especiales relativas al resarcimiento del daño no patrimonial —sólo parcialmente realizable de

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iure condito—, sustentada en el criterio selectivo (pero flexible) de la gravedad de la ofensa causada a un derecho fundamental de la persona. Y ahora la doctrina, seguida (por ahora, tímidamente) por la jurisprudencia, se hace paladín de una dilatación de los daños a la persona, partiendo de la admisible constatación según la cual “no sólo de salud vive el hombre” (P. Cendon) para proponer una nueva super-categoría —el daño existencial—, al interior de la cual canalizar, junto al daño biológico, todos los perjuicios correspondientes “a modificaciones que menoscaben la esfera personal del sujeto, entendida como un conjunto de actividades mediante las cuales éste realiza su propia individualidad” (P. Ziviz). Esta nueva super-categoría no parece ser necesaria para asegurar el justo resarcimiento de los daños que deriven de la lesión de derechos fundamentales de la persona, caracterizados por la gravedad de la ofensa (en el caso de los daños no patrimoniales) o por una constatación médico-legal (en el caso del daño biológico); en cambio, aparece peligrosa su posible incontrolada proyección en daños, por así denominarlos, “micro-existenciales” a cuyo discutible resarcimiento otorgó indulgencia una jurisprudencia reciente; y que, de cualquier modo, nos aleja de Europa, donde dicha super-categoría es ignorada. 7. No obstante las preocupantes señales de fragmentación y de particularismo que pueden percibirse en cada experiencia nacional, rebosan las iniciativas científicas dirigidas a la elaboración de proyectos de una disciplina europea de la responsabilidad civil; y en éstos se encuentran significativas huellas de la experiencia italiana del daño biológico. Una elocuente constatación se tuvo con ocasión del Congreso que se realizó en Tréviris, el 18 y 19 de noviembre de 2002, con el objeto de paragonar dos proyectos: uno redactado por The Study Group on a European Civil Code, y el otro constituido por los Principles of European Tort Law propuestos por el European Group of Tort Law. El primer proyecto dedica dos normas distintas al “personal injury” (artículo 2:201) y al Infringement of Personal Dignity, Liberty and Privacy (artículo 2:203) respectivamente; en la primera norma, clarifica que debe tratarse de una “injury” causada al cuerpo o a la salud de la víctima; que dicha “injury”, constituye por sí misma un daño jurídicamente relevante; y, que ella incluye el menoscabo a la salud mental únicamente “si la patología es médicamente constatada”. Sin embargo, la norma más significativa quizás es el artículo 7:204, conforme al cual “injury as such is to be

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compesated independent of compesation for economic or non-economic loss”. Por su parte, el segundo proyecto después de haber distinguido la “personal injury” de la lesión a la libertad, a la reputación o a otro derecho de la personalidad y de haber precisado que la misma se basa en un menoscabo de la salud física o psíquica de la víctima, respecto a la valoración de dicho daño establece el principio (que parece extraído de la jurisprudencia constitucional italiana) según el cual “the court shall seek to ensure that similar sums are awarded for objectively similar losses” (artículo 11:301, fracción 3). Las indicaciones que pueden extraerse de los dos proyectos apenas mencionados no constituyen una novedad a nivel europeo, pues ya habían sido evidenciadas en un documento (“Recommandation à la Commission européenne, au Parlement européen et a Conseil”) elaborado por un grupo de juristas, bajo la iniciativa de la Comisión jurídica del Parlamento europeo, que fue discutido y aprobado en un Congreso convocado con tal objeto en Tréviris, el 8 y 9 de junio de 2000. El documento, redactado en vista de la posible adopción de una nueva directiva relativa al seguro obligatorio de la responsabilidad civil automovilística, pero ideado con una perspectiva de deseable extensión de dichas reglas al entero ámbito de actuación de la responsabilidad civil, establece la resarcibilidad prioritaria y autónoma del daño “résultant de l’atteinte à l’intégrité physique et/ou psychique” —daño rigurosamente distinto de la pérdida económica y de los daños susceptibles de constatación médico-legal— y reenvía a la determinación de tres grandes principios constitucionales: dignidad de la persona humana, derecho a la salud e igualdad (Considerando núm. 3: “existe una aspiración de las víctimas a un tratamiento igualitario”). En el fondo, finalmente, se evidencia el principio de la solidaridad. Si es cierto que en el campo de la responsabilidad civil la solidaridad “se especifica con referencia al momento del daño” (S. Rodotà), el daño biológico deviene la expresión más genuina de dicho principio; y entonces, el referido resarcimiento se orienta en su propia función esencial de compensación. 8. En este punto, la conclusión es preocupante y, al mismo tiempo, esperanzadora. Si Europa parece encaminada hacia una progresiva valorización del daño a la persona basada en los personal injuries, en los atteintes à l’intégrité physique et/ou psychique, en el daño psicofísico, es decir, en figuras que son afines al daño biológico (y en algunos casos inspiradas

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en ese), se espera que los reiterados y recientes intentos italianos de “suprimir” el daño biológico mediante su “despedazamiento” (daño biológico tout court, daño biológico de leve entidad, daño biológico laboral y, aun, daño estético, daño a la vida de relación, daño a la capacidad laboral genérica) o por “ahogo” (en el gran mar del daño existencial), no se reflejen en el escenario europeo; y que el daño biológico, nacido en Italia y allí en vía de “supresión”, renazca y regrese íntegro a operar en Italia como figura europea, emblemática de la “nueva” responsabilidad civil, que se va afirmando como expresión de los principios constitucionales. 9. En términos más generales, mientras tanto, podemos determinar los siguientes puntos fundamentales: La responsabilidad civil se ha “abierto” a los principios constitucionales (dignidad, salud, igualdad, solidaridad). La responsabilidad civil ha recobrado la centralidad de la persona humana, una persona considerada en su globalidad con especial atención al sujeto “débil”, fundamentada en los principios apenas aludidos y no en la disolución individualista del denominado derecho a la felicidad, que nuestras Constituciones no contemplan y que, de todos modos, se proyecta hacia metas indomables por el derecho. El daño a la persona es el centro de la nueva responsabilidad civil; es un daño que para expresar en el resarcimiento su centralidad no puede dispersarse en los riachuelos de la dilatación caprichosa de los micro-daños. Debe valorarse considerando la dignidad, la salud y la igualdad, y debe realizarse en una perspectiva de solidaridad social. 1) No se puede pedir a la responsabilidad civil aquello que ella no puede dar. No se le puede atribuir una exclusiva tarea de prevención: en Europa, las vías de la prevención no son aquellas de los punitive damages de la experiencia norteamericana. Son otras, y no deben tender a alargar el campo de acción de la responsabilidad civil, sino más bien a reducir gradualmente las razones de su inevitabilidad. Por otra parte, no se le puede atribuir un cometido de seguridad social, aun cuando entre la nueva responsabilidad civil y la seguridad social pueda existir interacción, “combinación”, siempre a la insignia de la añadida perspectiva de la solidaridad. El daño a la persona, y más específicamente el daño biológico, puede —y debe— ser el mínimo común denominador, la síntesis expresiva, de un sistema puesto a la tutela de la persona, cuyos fundamentos no se hallan en los Four principles de la bioética norteamericana (autonomía, benefi-

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cencia, no maleficencia y justicia) sino que figuran como títulos de los capítulos de la Carta de Niza, corazón de la Constitución europea: dignidad, libertades, igualdad, solidaridad. Este es el camino de la nueva responsabilidad civil. Y el resarcimiento del daño a la persona puede ser la “estrella polar”.

LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA: BASES HISTÓRICAS PARA UNA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA ACTUAL* Amelia CASTRESANA** SUMARIO: I. Introducción. II. Damnum. III. Iniuria. IV. De la iniuria a la culpa. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La responsabilidad ex lege Aquilia es uno de esos temas singularmente atractivos para el romanista, por cuanto su estudio científico permite ensayar —creo que provechosamente— la necesaria síntesis de perspectivas —histórica y dogmática— en la consideración de la experiencia jurídica romana. Por otra parte, hoy, cuando en Europa se habla de la necesaria unificación del derecho privado de los Estados miembros de la Unión —con no pocas resonancias más allá de Europa—, se apela a la cultura jurídica común de dichos Estados, que, identificada con una tradición jurídica compartida, hunde sus raíces en la experiencia jurídica romana. Nuestra mirada hoy a los modos de producir derecho en Roma tiene que ver con la búsqueda de modelos históricos de integración que puedan servir de guía al actual proceso de integración jurídica en Europa. En materia de responsabilidad aquiliana la magistral interpretatio de la jurisprudencia romana, cargada de autoridad intelectual, ilumina el proceso de creación jurídica original desde un texto anterior. Se aúnan conservadurismo y progreso, tradición y nuevas creaciones, siempre con una notoria sensibilidad histórica a las demandas sociales de cada tiempo.

* El texto aquí transcrito forma parte de mi monografía: Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001. ** Universidad de Salamanca.

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Además la experiencia histórica enseña —como ha aclarado Knütel— que las situaciones conflictivas de derecho privado son constantes, independientemente de los cambios de ambiente, sobre todo, en derecho de obligaciones y bienes. Las fuentes del derecho romano nos ofrecen las soluciones más desarrolladas de los problemas jurídicos recurrentes. De ahí que ante los tribunales internacionales se acuerde hoy resolver las controversias conforme al derecho romano. Y uno de los casos más significativos es la materia de responsabilidad extracontractual. En este ámbito parece imprescindible en la actualidad —como quiere LUIG— el uso del Digesto o el “relanzamiento de la historia”. Porque la Lex Aquilia de damno y la sucesiva interpretación que hicieron de la misma los juristas romanos sirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para encontrar y aplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comunes a los distintos ordenamientos jurídicos europeos. En este sentido merece destacarse la sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que en una nota a pie de página se refiere directamente a un texto de Paulo D.1,3,26 y 28, y adopta el criterio de interpretación del jurista como principio general en materia de responsabilidad por daños. Analicemos la historia progresiva de esta responsabilidad en la experiencia jurídica romana. En lo que muchos han querido considerar la protohistoria, es decir, la primera historia subsiguiente a la prehistoria, del ius, de la iniuria y del damnum, al principio existía la venganza privada, la ley del talión: Mirándolo torvamente —le dijo Aquiles, el de los pies ligeros—: Héctor, no me anuncies compromisos; que no es posible que haya fieles alianzas entre los leones y los hombres, ni que estén de acuerdo los lobos y los corderos, sino que piensan continuamente en causarse daño unos a otros; tampoco puede haber entre nosotros ni amistad ni pactos, hasta que caiga uno de los dos y sacie de sangre a Ares, guerrero indomable.

Algo más tarde nace la composición. La necesidad de pacto, el convenio liberador de la venganza, que ofrece al autor del injusto la posibilidad de su redención. Se acuerda el precio del rescate: “Zeus se inclina por la composición: Tetis es enviada a disuadir a su hijo: los dioses están muy irritados contra ti, le advierte, porque retienes a Héctor en las corvas naves y no permites que lo rediman. Ea, pues, entrega el cadáver y acepta su rescate”.1 1

Homero, Iliada, XXII, 261-267 y XIV, 133-140.

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Como problema jurídico el del daño consiste en individualizar los límites y criterios de determinación para hacer entrar en vigor una disciplina que garantice la represión de los actos ilícitos y permita el restablecimiento de las situaciones alteradas, asegurando con el castigo del autor del injusto la convivencia social en paz. Todo ello con el límite que expresaba ya Plauto en Aulularia2 haciéndose eco de una peculiar nota de la sensibilidad latina: “Factum est illud; fieri infectum non potest. El mal está hecho; imposible cambiar nada”. La sujeción a la pena hace que el autor del injusto esté gravado con una carga, pero ésta puede también concebirse como beneficio en la medida que el pago del rescate autoriza la liberación de la pena. Estamos frente a una estructura que funciona prácticamente como obligación, aunque no se puede decir —según advierte Cannata—3 que haya aquí obligatio en sentido propio. Porque el derecho de daños en los primeros tiempos jurídicos era definido, como dice Völkl,4 por la notoriedad de la responsabilidad. Lo que significa que el autor de la lesión —sin necesidad de un reconocimiento a través de la legis actio sacramento in personam— caía bajo la responsabilidad del lesionado, de la únicamente se liberaba mediante el pago del rescate con el valor de resarcimiento. II. DAMNUM 1. Explicación semántica del término En esa protohistoria del damnum que mencionábamos la lengua del derecho conoce y hace uso de dos términos latinos, noxia y noxa, con una acusada indiferenciación semántica, como muy bien ha puesto de relieve Kaser.5 Noxia hace referencia a la muerte de esclavos y animales, un daño y una acción dañosa coincidentes con lo que va a ser configurado como damnum el capítulo I de la Lex Aquilia. A partir de la promulgación de 2

Aulularia, v. 741. Delitto e obbligazione, Nápoles, 1992, pp. 24-26. 4 Quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Zum dritten Kapitel der Lex Aquilia, RIDA, 24, 1977, p. 475. 5 Das altrömische Ius, Göttingen, 1949, pp. 221-224. 3

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esta damnum es sinónimo de daño —“daño producido en bienes ajenos”—, y noxa en las fuentes no jurídicas toma el significado de pena. Ya D’Ors6 advierte sobre “el dinamismo semántico” del término latino damnum que puede traducirse, dice, aceptablemente por “daño”, pero también significa “la pérdida que debe imponerse como pena al autor del delito”. Este fenómeno es, por lo demás, habitual en otros términos jurídicos, como ius, libra y, especialmente, fraus que se refiere tanto al daño causado como a la intención malévola de quien lo causa y a pena que se debe sufrir o no. De alguna manera parece que los dos significados de noxia y noxa se reúnen tras la promulgación de la Lex Aquilia en un único vocablo, damnum, que así empleado, sin ningún otro añadido, acoge la ocasional indiferenciación semántica de aquéllos. Sobre damnum se han pronunciado prácticamente todos los diccionarios etimológicos. Ernout-Meillet7 traduce damnum por “daño, pérdida, disminución”, con referencia a la lengua del derecho, “daños e intereses” pagados como consecuencia de una pérdida material y, por extensión, “multa o pena”. No relaciona damnum con dare. Walde-Hofmann8 traduce damnum por “Verlust, Schaden, Nachteil”, y, en sentido más específico, “Geldbusse”. Damnum, igual que omnis-opnis-opulentus, y somnus-sopnus-sopor, tiene que ver con dap-nom en el sentido de “dispendio, lujo”, y dap-nom se explica desde dap-daps con el sentido de “sacrificio” y también “comida abundante, banquete”. Así un cierto sentimiento de laicismo y, especialmente, el derecho romano han transformado la vieja noción de damnum: el gasto en fastos y en boatos religiosos ha dejado su lugar al gasto que supone una “pura y simple pérdida de dinero”, esto es, un gasto que se sabe no recuperable, un sacrificio de dinero, y finalmente “perjuicio, detrimento, daño patrimonial”. Con un significado cada vez más próximo —según Walde-Hofmann— al de “suma en concepto de indemnización de daños”

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Derecho privado romano, 10a. ed., Pamplona, 2004, p. 457. Dictionnaire Etymologique de la langue latine. Histoire des mots, París, 1967, véase damnum. 8 Lateinisches etymologisches Wörterbuch, 4 Auflage, Heidelberg, 1956, I, véase damnum. 7

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en caso de delitos sobre bienes y, sin embargo, cada vez más alejado de la idea de “rescate” en supuestos de lesiones corporales. Liebs descarta la derivación de Varrón para damnum desde “demptio”, así como la explicación de Isidoro de Sevilla que relaciona damnum con diminutio, no por erróneas, que no lo son, sino porque no explican la primera formación del término damnum, sino, más bien, con toda probabilidad, un segundo y ulterior desarrollo semántico del vocablo damnum. Y esto, a pesar de que encontramos una confirmación de ambas derivaciones en Paulo: D.39,2,3(XLVII, ad ed.): Damnum et damnatio ab ademptione et quasi diminutione patrimonii dicta sunt. Damnum es “gasto, pérdida de dinero”, “disminución patrimonial” que trae su causa ya en el resultado lesivo de una acción perniciosa ya en el precio de la composición exigida para restablecer el orden alterado. Esto explica inicialmente las conexiones de damnum con damnare, con el sentido de “obligar a uno a un gasto para nada”, “imponer un sacrificio de dinero” hasta adoptar el significado de “condenar”. Liebs9 explica que tal vez la vieja expresión damnas esto fuera sólo un antiguo imperativo de la lengua del derecho que servía en diferentes casos para imponer en un proceso una pena privada —supuesto de la Lex Aquilia— o una multa estatal. Y es que damnare no tenía en los viejos tiempos jurídicos el sentido de “condenar” que adoptaría más tarde, sino el de “ocasionar a alguien una pérdida patrimonial”; después, una vez convertido en término técnico, toma el significado de “la reclamación de una prestación de carácter patrimonial” y, finalmente, “la petición de condena”. Sin embargo, las precisiones semánticas que desde este estadio de indiferenciación van a ir haciéndose sobre el término damnum tienen que ver con un largo proceso de intervención jurídica que se inicia con las indicaciones de la Lex Aquilia y que continúa con una numerosa y no siempre concordante interpretatio jurisprudencial de la que se hace eco la Compilación de Justiniano. Y todo este proceso innovador tiene que ver decididamente, en nuestra opinión, con los sucesivos apellidos que acompañan al término damnum y que sirven para precisar en cada caso el sentido jurídico del mismo; de esta manera se acuñan ciertas expresiones-tipo que excluyen la primitiva indiferenciación semántica de damnum en tanto refieren experiencias jurídicas bien distintas. 9

Damnum, damnare und damnas, pp. 242-252.

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2. Precisiones jurídicas en torno a damnum. Damnum facere-damnum dare En las fuentes jurídicas encontramos efectivamente ciertos binomios con un elemento constante, el término damnum, y otro variable, que puede ser facere, dare, sarcire, praestare, capere, sólvere o decidere. Los segundos vocablos son los que realmente van a ir definiendo el significado técnico no sólo de toda la expresión en su conjunto, sino también del primer término de la misma. Según el verbo al que se una, damnum toma un sentido jurídico u otro, abandonando así definitivamente aquella originaria ambivalencia que consiente la etimología del término. Aunque Castellari10 identifica un damnum dare anterior a la Lex Aquilia en el precepto decenviral, Rupit sarcito siendo rupitias equivalente a damnum dederit, lo cierto es que el binomio damnum dare recibe su consagración jurídica definitiva como fórmula-tipo con la promulgación de la Lex Aquilia a partir de la cual se asume como denominación técnica del delito que tipifica la expresión damnum iniuria datum. Esto se debe no tanto al descubrimiento de un título original, más o menos sonoro, que dé nombre al ilícito, sino fundamentalmente como resultado de la progresiva definición de los distintos supuestos que han de estimarse delito y que pasa necesariamente por la precisión semántica y jurídica del término damnum en la expresión damnum dare. Esta fórmula adquiere en la experiencia jurídica romana un significado técnico propio que la separa y distingue de otras expresiones en las que sigue apareciendo damnum, pero no damnum dare. Los dos binomios a considerar inicialmente son damnum facere y damnum dare. Kaser11 detecta ciertas concomitancias entre estas dos expresiones-tipo. Damnum dare-facere es una expresión pleonástica que aparece en el edictum de feris (D.21,1,42), en el Edictum sobre deiecta vel effusa, (D.9,3,1 pr.), así como en el capítulo 20 de la Lex Rubria. En esta curiosa fórmula una de las dos acciones verbales parece superflua, tal vez por eso, comenta Kaser, la Lex Aquilia se conformó con el uso de damnum faxit en D.9,2,27,5 y en los restantes edictos se opta por el uso alternativo y no cumulativo de los dos verbos, de manera que en ellos aparece o bien damnum dare o bien damnum facere.

10 11

Della Lex Aquilia ossia del danno dato, A.G. 22, 1879, pp. 305-311. Zum Edikstill, Festschrift F. Schulz II, Weimar, 1951, pp. 39 y 40.

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Generalmente la doctrina especializada ha pasado por alto las posibles precisiones que pueden y deben hacerse sobre el distinto valor jurídico que en el uso aquiliano asume cada uno de estos dos binomios. Como muy bien ha puesto de relieve Ernout-Meillet damnum dare, que no es una figura etimológica, esto es, dos términos de una misma raíz, tiene el sentido de causar un daño y, con tal sentido, aparece contrapuesto a damnum facere como hacer un gasto. El verbo do está cerca de la misma raíz dhe de facere, presente, por ejemplo, en sacerdos que tiene que ver con sacra facere. De ahí que algunas experiencias jurídicas puedan autorizar la sucesiva fusión de dos verbos que en origen tenían valores distintos: así, mientras damnum dare inicialmente insistía en la idea de “hacer que otro gaste”, “causar a otro una pérdida”, damnum facere tenía el sentido de “hacer un gasto, experimentar una pérdida”. La expresión damnum facere expresaría el hecho mismo de hacer el gasto, es decir, la conducta que lleva consigo gasto, y, desde aquí, el actuar de un modo tal que produzca pérdida de dinero, y, finalmente, el comportamiento que causa daño en la propiedad ajena. En tanto damnum dare referiría más bien en origen no tanto la acción lesiva sino el resultado de la misma, es decir, “la colocación de un sujeto en situación de gasto”; y que finalmente “causa o provoca gasto a otro, es decir, pérdida en la propiedad de otro. De este modo los dos verbos —facere y dare— pudieron usarse con el mismo valor bajo una sinonimia autorizada por la jurisprudencia. El facere termina siendo eficazmente sustituido por el dare y es esta sustitución la que facilita a los juristas las lecturas más originales y progresivas de algunas de las normas que dan contenido a la Lex Aquilia. 3. Contenido fundamental de la Lex Aquilia. Las primeras prescripciones sobre el damnum facere La realización de determinada conducta por parte de un sujeto capaz —damnum facere— que coloca a otro en situación de gasto o pérdida patrimonial —damnum dare— pasa en la Lex Aquilia por la tipificación de ciertos eventos como acciones materiales de damnum. Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere, son todas las posibles, y, a su vez únicas, formas tipificadas en el plebiscito aquiliano como supuestos de damnum facere; otros eventos lesivos que no sean exactamente éstos, no entran dentro del tipo normativo sancionado por la Lex Aquilia.

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Así como de la pérdida o destrucción de un bien, puede decirse que se hace o produce por una acción determinada —damnum facere—, en el caso de la pena que se está obligado a pagar por mandato de la ley, se habla de damnum solvere, praestare, decidere. Y ninguna de estas expresiones forman parte del contenido de la Lex Aquilia, porque en ésta el término damnum ha adquirido un sentido jurídico preciso que ya no es el de pena, sino el de “pérdida de una cosa”. Y damnum facere expresa genéricamente la acción de llevar a cabo o producir esa pérdida. A. Occidere Acción material de matar realizada sobre el corpus afectado y destruido. Frente al simple caedere, el compuesto occidere, que termina imponiéndose en el habla coloquial, asume un valor puntual terminativo, “matar a golpes” en el que “matar” es el resultado de haber golpeado, premisa ésta en la que se detiene, sin embargo, el caedere. Dentro de la amplitud de sentido del término occidere queremos destacar el valor que adquiere el resultado: matar; elemento constante, que se repite en cada uno de los significados de aquel vocablo: abatir, destruir, eliminar, hacer desaparecer. Tal vez, porque lo que define en última instancia y da coherencia a las múltiples variantes semánticas de occidere es la obtención de un mismo resultado, podemos suponer que la tarea de la jurisprudencia en orden a la clarificación y progresiva expansión semántica de occidere como acción típica de damnum aquiliano no resultara especialmente difícil. Aunque en origen el occidere exigía la acción material de golpear hasta la muerte y, por ello, la intervención de violencia y el contacto físico entre el agresor —o el instrumento mortífero manejado a voluntad de éste— y la víctima, las otras variantes semánticas atenuaban considerablemente la necesidad de tal contacto físico e, incluso, permitían a la vista de la obtención del resultado, prescindir de la acción violenta que causa la muerte. Por esta vía pudieron incorporarse al damnum aquiliano casos de un facere muy debilitado e indirecto, como el causam mortis praestare, siempre que la intervención de un sujeto colocara a otro en situación de muerte. En Labeón se elimina la necesidad de la violencia en la acción de matar: “si una comadrona hubiese dado una medicina y a consecuencia de ella hubiera perecido la mujer, Labeón distingue de modo que si se la adminis-

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tró con sus manos se considera que mató, pero si la dio a la mujer para que ésta la tomara, debe darse una acción por el hecho”. Y ya antes el supuesto del causam mortis praestare aparecía descrito en Ofilio: “si, habiendo asustado al caballo, hubiese hecho que fuera arrojado al río mi esclavo jinete y, a consecuencia de ello, el esclavo hubiera perecido, escribe Ofilio que se ha de dar una acción por el hecho, lo mismo que si mi esclavo, conducido a una emboscada por una persona, hubiese sido muerto por otra”. La jurisprudencia, desde finales de la República, inicia una nueva lectura de occidere: así, aun cuando no hubiera habido golpes, ni violencia, ni arma en una también ausente acción material de matar, sin embargo se aprecia la existencia del occidere jurídicamente eficaz cuando se da ocasión de muerte o se coloca a un individuo en situación de muerte. Los juristas parecen haber abandonado, y definitivamente además, el campo del damnum facere, para hacer ingresar el occidere en el más progresivo del damnum dare. B. Urere, frangere, rumpere Acciones materiales de damnum facere en el capítulo III de la Lex Aquilia son urere, frangere y rumpere. Cualquiera de estas tres acciones verbales implicaba otras tantas conductas materiales de damnum facere, por lo que se excluía de su ámbito originario de aplicación la pérdida de cosas intervenida non corpore o non facere. Pero esto sólo sirvió de acicate a la jurisprudencia republicana para iniciar un progresivo proceso de interpretatio hacia el reconocimiento jurídico del damnum aquiliano en hipótesis de damnum dare sine facere, así como hacia una muy destacada lectura generalizadora de “daños sobre bienes” en un renovado corrumpere que tomaba como base el rumpere de la ley.12 Y es que a diferencia de frangere que, vinculado a os en la Ley de las XII Tablas, significaba dividir en más partes, rumpere no tenía atribuido un significado preciso: abarcaba pluralidad de comportamientos violentos a los cuales se podía referir el resultado destructivo previsto en la ley sobre

12

Hausmaninger, H., Das Schadenersatzrecht der Lex Aquilia, p. 14, comenta que el urere y frangere de la Ley fueron perdiendo su sentido originario para reunirse semánticamente bajo el corrumpere, como único concepto amplio y genérico de daños.

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el cuerpo de la víctima; ello da pie —como ha señalado últimamente Bignardi—13 a la interpretación que hace la jurisprudencia del rumpere del capítulo III de la Lex Aquilia. Celso14 menciona este criterio interpretativo como ya utilizado por los veteres: inquit lex “rúperit”. Rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt, “corruperit”. La ley dice “hubiere roto”. La palabra haber roto la entendieron casi todos los maestros como haber corrompido. La lectura del término rumpere con el valor corrumpere significa en primer lugar la apreciación del damnum aquiliano en acciones no directamente destructivas de cosas, sino, más bien, dirigidas a producir el menoscabo o deterioro de las mismas mediante la intervención de sus elementos esenciales, lo que los autores alemanes en acertada síntesis han venido a describir como “Substanzverletzung” (= mutatio rei). Pero esta lectura, aun siendo importante, no es la más progresiva. Mucho más interés tiene, a nuestro juicio, la interpretación del rumpere iniuria que inicia Bruto: según la cual no es la conducta la que individualiza el ilícito, porque el facere, a través de rumpere con el valor corrumpere, no refiere ya una concreta y específica acción material de damnum sino un modo de conducirse genérico y violento del que resulta damnum; se desdibuja así la tipicidad de la acción material de daño y ahora se califica el damnum como rumptum a la vista del resultado lesivo que trae un comportamiento violento. Y va a ser Q. Mucio —como ha explicado Bignardi— (D:9,2,39pr.), quien coloque en el mismo plano la violencia de la conducta como causa de responsabilidad, y un comportamiento no violento, considerado a la luz de una posición subjetiva del agente, y que puede retenerse ilícito y generador de responsabilidad cuando fuera excesivo. C. Corrumpere y aestimatio rei Una vez que la jurisprudencia admite el damnum no destructivo, los criterios de estimación del mismo van a tener en cuenta no sólo el valor real de la cosa deteriorada, sino también el lucro indirectamente perdido. 13

Frangere e rumpere nel lessico normativo e nella interpretatio prudentium. Ricerche dedicate al professor F. Gallo, I, 1997, p. 27. 14 D.9,2,27,13 (Ulp., XVIII, ad ed.).

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La estimación judicial del daño aquiliano tiene que ver con la progresiva sustitución del originario carácter penal de la actio legis Aquiliae por la función reipersecutoria de la misma. Ya desde la época de Labeón el plurimi —que servía para la aestimatio rei— se utilizaba como elemento de valoración de las singulares características que presentara la cosa destruida o deteriorada en el momento de producirse el ilícito. Va a ser la jurisprudencia clásica posterior a Juliano, la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la summa condemnationis, y esto, en opinión de Valditara,15 aproxima la aestimatio rei a una aestimatio damni cuyo cálculo remite al criterio del id quod interest. Hay quienes piensan16 que los posclásicos desarrollan un nuevo dogma que hace suyo Justiniano: la indemnización de daños atiende a intereses individuales de los sujetos que están en el disfrute de la cosa destruida o deteriorada, y semejante consideración se encuadra en la fórmula del id quod interest. Y es que la actio legis Aquiliae deja de ser medio de tutela de la propiedad para convertirse en un instrumento de amplia protección del patrimonio, en el que ha de primar el resarcimiento de los daños ciertamente producidos. III. INIURIA Desde las conductas iniciales de damnum facere de la Lex Aquilia se observa el progresivo y relativamente rápido desplazamiento del sentido originario de facere, desde su admitida sinonimia con dare, hacia el valor “producción de determinados resultados”, como si el ojo del jurista pasara por alto la causa del damnum y únicamente se interesara por el resultado, ciertamente producido, esto es, la destrucción a alteración sustancial de la cosa. Por otra parte, sabemos que la responsabilidad por resultado no era un tema nuevo para la jurisprudencia republicana. La Ley de las XII Tablas había reconocido ya casos de responsabilidad por un resultado lesivo, en cuya producción no intervenía conducta humana alguna. Eran supuestos

15

Damnum iniuria datum, pp. 869 y 870. Véase, por todos, Gerke, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprüche aus der Lex Aquilia, SDHI 23, 1957, p. 118. 16

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claros de lo que hoy se conoce como responsabilidad objetiva, en los que la responsabilidad nace de la simple producción del resultado, damnum. Sin embargo, la actitud de los juristas no era la de trasladar los daños aquilianos al mundo de la responsabilidad objetiva. El jurista que mira atentamente la producción de esos resultados lesivos lo hace con la voluntad de dar una lectura renovada del plebiscito aquiliano, que facilite la extensión de responsabilidad ex lege Aquilia a quien no actúa materialmente, pero coloca a otro en una situación o circunstancia de damnum. Es claro, en este sentido, que el binomio damnum dare no facilitaba en modo alguno la posible integración de hipótesis de la llamada responsabilidad objetiva en la responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia, desde sus primeras lecturas de la ley, advierte que la colocación de un sujeto en situación de damnum responde a la ineludible intervención de ciertas modalidades de comportamiento humano que hay que valorar. La sustitución del facere por el dare en el damnum aquiliano no significa, a nuestro juicio, la radical desaparición del primero sin dejar ninguna huella en el segundo, más bien hay aquí una especie de novación objetiva, de manera que en el dare persiste el facere en tanto intervención humana, aunque novado bajo una singular ampliación que autoriza la jurisprudencia y que acoge modalidades de conducta bien distintas de las acciones materiales típicas de la Lex Aquilia. Al expandirse el sentido de facere hacia el facere indirecto e incluso en épocas sucesivas hacia el non facere con resultado damnum, los juristas tuvieron que descubrir qué variable determinaba responsabilidad aquiliana desde la caracterización de una y otra modalidad de comportamiento. Había que seleccionar un criterio de imputación del damnum dare que delimitara en qué casos nace responsabilidad jurídicamente exigible y en qué otros, sin embargo, tiene que excluirse la necesidad ex iure de reparar el damnum, pese a la producción del resultado. La misma Lex Aquilia proporcionó a los juristas este criterio de imputación. Inicialmente, cuando todavía estaba en vigor el sentido originario de facere, “damnum facere” significaba acción material típica de damnum, y también iniuria, es decir, acto contrario a derecho, violación del derecho de propiedad ajena. Porque la realización efectiva de una de esas conductas materiales de damnum es en sí misma iniuria, esto es, acción antijurídica. Probablemente por eso no hizo falta calificar el damnum facere como damnum iniuria facere. Y es que no podía concebirse la primera fórmula si no era bajo la segunda.

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Sin embargo, al venir a menos la acción material de damnum, con la transformación del facere en dare, la iniuria se traslada del primero al segundo, de manera que, si antes había calificado la acción como acto antijurídico, ahora, como predicado de dare, va a seguir calificando un comportamiento que ya no tiene que ser necesariamente el de las acciones materiales de daño, sino el de una genérica intervención humana que produce el mismo resultado de las conductas tipificadas en la Lex Aquilia. La jurisprudencia —desde finales de la República— inicia un trabajo especialmente fecundo en esta segunda línea de interpretación. Se formula el damnum iniuria dare como “colocación iniusta” de un sujeto en situación de damnum. Ello requiere, en primer lugar, definir qué tipos de intervención humana comprende esa colocación y, en segundo lugar, valorar los elementos determinantes de la iniuria: bajo qué circunstancias, con la concurrencia de qué variables se puede apreciar como iniusta la colocación de un sujeto en situación de damnum. Probablemente a partir de esta progresiva interpretatio la responsabilidad aquiliana se hace descansar cada vez más sobre la valoración de una intervención humana que coloca a otro en situación de damnum, que sobre la misma antijuridicidad del resultado, damnum. Y ello sin que los juristas dejen de combinar con habilidad ambos aspectos de la definición de la responsabilidad ex lege Aquilia: responsabilidad por resultado antijurídico interviniendo alguna modalidad “iniusta” de comportamiento humano. Cada vez estamos más lejos de la conocida como responsabilidad objetiva. IV. DE LA INIURIA A LA CULPA Como dice Molnàr,17 sólo cuando los hombres se preguntan e indagan sobre los elementos conscientes de su conducta, los juristas empiezan a descubrir y a deslindar en los daños producidos por determinados comportamientos junto al dolo la culpa. Era relativamente fácil estrechar la responsabilidad por damnum a la efectiva intervención de una conducta culposa. Estas transiciones se producen a lo largo del siglo I a.C. El concepto mismo de culpa se forma y se define en derecho romano a propósito de las lecturas que hacen los veteres sobre el posible reconocimiento de responsabilidad aquiliana en la producción del resultado damnum intervi17

System der Verantwortung, BIDR 92-93, 1989-1990, pp. 582-612.

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niendo una conducta humana reprobable. La iniuria, por sí sola, independizada de la culpa, puede integrar un principio de responsabilidad objetiva; sin embargo, la responsabilidad aquiliana surge a cargo del autor del damnum cuando el resultado de su conducta es objetivamente antijurídico y, al mismo tiempo, subjetivamente reprobable. Iniuria y culpa mantienen —como dice Mólnar—, un estado jurídico de indiferenciación sólo en el orden arcaico de la responsabilidad por resultado, en el que el nexo de causalidad hacía reparable en todo caso el damnum datum. Sin embargo, cuando la jurisprudencia integra el dolo y la culpa como elementos cualificadores de aquella intervención humana que produce el resultado damnum, la antijuridicidad deja de ser la variable que genera responsabilidad por daños y su lugar lo toma la culpabilidad como principio de imputabilidad de una conducta voluntaria. Esa culpa con el valor “culpabilidad” —que traduce muy bien el término alemán “Verschulden”— no es, en realidad, un concepto completamente nuevo, distinto del que expresaba o podía expresar el término iniuria en el damnum dare aquiliano. Lo que estaba por hacer e hizo la jurisprudencia romana fue valorar la presencia o ausencia de justificación en el agente cuando, actuando como lo hacía, colocaba a otro en situación de damnum. De este modo los juristas de finales de la República y de los primeros tiempos clásicos adscriben la iniuria aquiliana al damnum dare y la desconectan del originario damnum facere. Así, aun existiendo acción típica de damnum, no hay damnum-iniuria datum, porque falta la intervención culpable del agente, falta la imputabilidad del resultado al agente y, finalmente, se excluye la responsabilidad por damnum. Toda la riqueza semántica del término culpa aparece ya en los autores arcaicos —Plauto y Terencio—: culpa con el valor culpabilidad en el sentido de imputabilidad del hecho —con resultado damnum— al autor del mismo; culpa en tanto acción culpable, es decir, acción imputable al agente. Hay aquí prácticamente una total coincidencia semántica con esas primeras formulaciones que hace la jurisprudencia de la culpa aquiliana. 1. La justificación Importantes reflexiones nos aporta Cicerón en orden al progresivo descubrimiento de ciertas causas de justificación que excluyen la imputabilidad

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de la conducta culposa para el autor de la misma y con ello se elimina la culpa = culpabilidad = responsabilidad de agente por el resultado damnum. Cicerón advierte que dichas causas de justificación excluyen la responsabilidad del agente porque impiden la libre deliberación del mismo cuando realiza la acción culpable. Cicerón recurre con mucha insistencia a la contraposición culpa fortunaeculpa hominis. La culpa fortunae, entendida como imputabilidad del resultado damnum al azar; la culpa hominis reconoce la culpabilidad del agente y, por ello, justifica la responsabilidad derivada del damnum. 2. Culpa, acción reprobable, violación de un deber de conducta Forma parte de la culpa la posibilidad abstracta de que el agente hubiera podido prever al menos parte del resultado lesivo de su acción. Si un podador, al tirar una rama de árbol, o un hombre que trabajaba en un andamio mató a un esclavo transeúnte, queda obligado si la cosa cae en un lugar público y no dio voces para que pudiera evitarse el accidente. Pero también dijo Mucio que, aunque hubiera ocurrido lo mismo en un lugar privado, puede demandarse por culpa: pues es culpa lo que pudiendo haber sido previsto por persona diligente no lo fue, o se avisó en un momento en que no podía evitarse el peligro.18

Además, el comportamiento elegido es reprobable, por cuanto sobrepasa ciertos límites respecto de un modelo de conducta alternativo que en ese caso concreto podía ser requerido y ejecutado. De la culpa = culpabilidad se pasa a la culpa = violación de un deber de conducta, un modo determinado de comportarse siguiendo criterios objetivos de idoneidad física, habilidad o, en fin, capacidad técnica. Asimismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si hubiesen atropellado a un esclavo ajeno, se dice comúnmente que responde por culpa, lo mismo si no hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad.19 Si alguien hubiera prendido fuego a su rastrojo o zarzal para quemarlo, y habiéndose extendido y propagado más el fuego, hubiera dañado la mies

18 19

D.9,2,31 (Paul, X, ad Sab.). D.9,2,8,1 (Gai, VII, ad ed. prov.).

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o el viñedo ajeno, debemos indagar si ello ocurrió por su impericia o negligencia. Pues, si lo hizo en un día de viento, es reo de culpa.20

La responsabilidad por imperitia proporciona —según explica Zimmermann—21 un buen ejemplo de la tendencia de los juristas romanos hacia una delimitación objetiva de la culpa. El agente no es juzgado con arreglo a su propia experiencia individual o a su concreta y particular capacidad de prever el damnum. Lo que constituye materia de examen es si el agente posee las habilidades que podían esperarse de un hombre de su oficio, por ejemplo, a propósito de la imperitia del médico. “Dice Próculo que si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la acción de locación o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal de un medicamento”.22 3. Concurso y compensación de culpas Una cuestión muy interesante —que preocupa si cabe hoy más de lo que realmente preocupó a la jurisprudencia romana— es la posible intervención de varias conductas concatenadas entre sí y cuyo concurso es determinante del resultado lesivo. De ahí que tengamos que preguntarnos qué sucede cuando la colocación de la víctima en situación de damnum parece responder a la concurrencia de varias causas debidas a la intervención de dos agentes o más; ¿cuál es la acción culpable entre las varias intervenidas?; ¿o es que en todas las intervenciones de los distintos agentes hay que apreciar culpa y, por tanto, concurso y posible compensación de culpas? Se ha descartado con razón la concurrencia de culpas en el supuesto siguiente: “Pero si cuando otros están lanzando jabalinas en el campo, hubiera cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas”.23 Es claro que el “intempestive” que califica la conducta del servus hace de ésta la única intervención culpable y, por ello, es la propia víctima, el esclavo, con su intervención la que se coloca en situación de damnum.

20

D. 9,2,30,3 (Paul, XXII, ad ed.). The Law of Obligations, p.1009. Véase, en contra, Schipani, Responsabilità “ex lege Aquilia”, pp. 437-438, 449, 460-463. 22 D.9,2,7.8 (Ulp., XVIII, ad ed.) 23 D.9,2,9,4 (Ulp., XVIII,ad ed.). 21

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Porque, como explica Pomponio, “no se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia cuenta”.24 Además, Wollschläger ha observado con toda razón que en este caso no hay en el conjunto causal dos orígenes distintos de culpabilidad, dado que el lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable y lo que finalmente sirve a la decisión de este caso es el origen de la culpa. El esclavo es productor de su propia muerte, ya que no debía estar en la zona de tiro. No hay concurrencia de culpabilidades. Aunque esta técnica de reparto fuera probablemente conocida por Servio Sulpicio Rufo, va ser su discípulo Alfeno quien se haga eco de la misma a propósito del conocido caso del posadero, que hiere al que le había quitado el farol y previamente le había golpeado. Es responsable quien primero golpea; pero, a la vez, ese damnum facere resulta justificado dado que interviene culpa de parte del mismo herido y la concurrencia de ésta compensa la primera culpabilidad y la hace irrelevante a los efectos de responsabilidad aquiliana. Creemos que en la nueva lectura jurisprudencial del damnum iniuria datum con el valor damnum dare la apreciación de la culpa como elemento subjetivo determinante de responsabilidad no es más que un efecto reflejo de lo que sucedía antes en el damnum facere respecto del nexo de causalidad entre la acción lesiva y el damnum. A la relevancia jurídica de una única conducta que es causa directa del damnum y que funda en tanto damnum facere responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia arbitra el criterio de la causalidad suficiente: ante la interdependencia de varios factores causales, se reconoce cierta eficiencia causal a uno de ellos —suele ser jurídicamente eficaz el último factor intervenido— de manera que a él se vincula el resultado damnum, le sucede ahora, dada la sustitución del facere por el dare, la apreciación de una también única culpa o intervención culpable como causa eficaz del damnum dare que produce responsabilidad aquiliana. Otro supuesto muy controvertido en el que prácticamente se repite la discusión sobre todos los temas que acabamos de comentar, es el conocido caso del juego de la pelota.

24

D.50, 17, 203, (VIII, ad Q. Muc.).

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Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno, habiendo golpeado la pelota con más fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano del barbero de tal modo que a un esclavo al que el barbero estaba afeitando le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables. Próculo dice que la culpa está en el barbero, y ciertamente, si afeitaba allí donde era costumbre jugar o donde el tránsito era frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad; aunque también se dice acertadamente que si alguien confía a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, sólo él tiene la culpa.25

El juego de la pila percussa recuerda a nuestro actual juego de hockey con bastones. Como ha comentado Wacke,26 Mela se limitó a establecer el principio de que debe responder por el damnum quien tuviera la culpa del mismo. Sin embargo, el jurista no se atrevió a decidir en el caso propuesto en cuál de los dos sujetos que habían intervenido en el damnum dare —el jugador y el barbero— residía efectivamente aquella culpa determinante de responsabilidad. Es verdad que el hecho de que el jugador golpeara la pelota vehementius, esto es, un poco más violentamente, es algo que no se le puede reprochar, pues en el transcurso normal del juego la pelota a menudo vuela fuera del campo de juego. Los espectadores tienen que contar con ello, como con una jabalina perdida en las cercanías de un campo de lanzamiento. Sólo se le podrá hacer un reproche al jugador de pelota cuando apunte intencionadamente a un no partícipe.

Rotondi cree que sólo Mela, el jurista más antiguo, debió pronunciarse por la responsabilidad única del jugador. Los demás jurisconsultos empiezan a buscar la concurrencia de culpas entre el barbero y la propia víctima. Próculo atribuye la culpa al barbero y Ulpiano —que hace suya inicialmente esta solución— reitera el argumento que identifica culpa con falta de previsión diligente del riesgo. Esa falta de previsión se puede predicar, por un lado, del barbero que afeita en un lugar peligroso dada la proximi-

25

D.9,2,11pr.(Ulp., XVIII, ad ed.). Accidentes en deporte y juego según el derecho romano y el vigente derecho alemán, pp. 559 y 560. 26

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dad de éste al campo de juego. El origen de la culpa, o lo que Ulpiano denomina “el momento de la culpa” está exclusivamente en la intervención del barbero, que, con su afeitado produjo la muerte del esclavo. Pero, más tarde, Ulpiano niega la responsabilidad del barbero, porque el esclavo acepta la propuesta del barbero y se deja rasurar en una zona de peligro, acotada y señalizada como tal. Hay que suponer que el esclavo era igualmente conocedor de los riesgos de la situación en la que se colocaba voluntariamente, y sólo en él, dice Ulpiano, puede apreciarse culpa. Se excluye aquí un posible supuesto de concurso de culpas. La fórmula de la acción no favorecía que el juez pudiera tener en cuenta un posible concurso de culpas a efectos de su compensación, por cuanto el proceso de responsabilidad se resolvía sobre la determinación de “culpable” o “no culpable”. Cuando el origen de la culpa no estaba del lado del agente, la responsabilidad ex lege Aquilia no tenía lugar.27 En la misma línea Zimmermann28 sugiere la lectura de este caso como un supuesto de asunción de riesgo por parte de quien se somete voluntariamente a él. Se descarta aquí la posible valoración de una negligencia dominante o preponderante en la producción del damnum por parte de la propia víctima, de manera que excluyera la defensa de ésta. Va a ser el glosador Bassianus el que hable por primera vez de la concurrencia y compensación de culpas a propósito del damnum iniuria datum y de la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo después la Pandectística enseña el criterio de la “Schuldkompensation”, que hoy descubrimos como criterio “ahistórico” por lo que se refiere a su extracción jurisprudencial romana. Va a ser Christian Wolff el primero en hacer quebrar la tesis de la exclusión de responsabilidad aquiliana en caso de concurrencia de culpas del agente y de la víctima. Wolff se aleja definitivamente de aquel obligado dogma romanístico del “todo o nada” que expresa la fórmula procesal y admite el prorrateo de daños de acuerdo con el grado de culpabilidad en el que haya incurrido la víctima cuando, con su propia intervención, se coloca en situación de damnum. La jurisprudencia actual, prácticamente en la mayoría de los países de nuestro entorno cultural, también admiten la “Schuldkompensation”, cuando concurren las culpas del agente y de la víctima, contribuyendo ambas a la

27 28

Valditara, Damnum iniuria datum, p. 862. The Law of Obligations, pp. 1012 y 1013.

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producción del resultado lesivo. En tales casos se gradúan las dos culpas, moderando el quantum de la indemnización. Cuando la intervención culpable de la víctima resulta decisiva en la producción del resultado lesivo, la responsabilidad extracontractual recae exclusivamente en la órbita jurídico patrimonial de aquélla. La solución actual recuerda en muchos puntos la interpretatio de los juristas clásicos. La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 27 de mayo de 1996, advierte que el actor acudió a ver al toro escapado de un encierro y, en un descuido, le corneó. Ir a ver al toro y acercarse lo suficiente para que en un descuido pudiera cornearle, constituye culpa del actor, excluyente de la aplicación del artículo 1905 del C.Ci. De no mediar la conducta negligente del actor, situándose en un lugar indebido, no se habría producido el resultado lesivo y ello rompe el nexo causal desencadenante de la responsabilidad exigida. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 20 de enero de 2001 a propósito de la muerte por electrocución interviniendo culpa excesiva de la víctima al introducirse en una caseta de un transformador eléctrico pese a la prohibición que se anunciaba en un cartel clavado en la pared. “Quien penetró voluntariamente en la caseta asumió el alto riesgo que ello suponía, lo que significa una interferencia por su parte en el nexo causal, rompiéndolo. Su culpa es exclusiva, por cuanto la víctima pudo prever, evitar, eludir el daño. Caso idéntico al del barbero y su afeitado peligroso es el que plantea Alfeno a propósito de las lesiones producidas a un jugador durante una competición deportiva: “Jugando unos cuantos a la pelota, uno de ellos, al intentar hacerse con la pelota, empujó a un esclavo, que cayó y se rompió una pierna. Se preguntaba si el dueño del esclavo puede demandar por la Ley Aquilia contra aquel por cuyo empujón había caído. Respondí que no, porque parecía que lo sucedido fue más bien por casualidad que por culpa”.29 No hay culpa que apreciar en la conducta del agente que empuja dentro del desarrollo ordinario del juego al esclavo produciendo damnum. Además, la participación voluntaria de los jugadores en la competición implica la asunción del riesgo inherente a la práctica deportiva como causa de exclusión de responsabilidad por la lesión que se produzca a la víctima sin intervención culpable del agente. La víctima ha concurrido libremente a la 29

D.9,2,52,4 (Alf., II dig.).

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competición deportiva y, por tanto se ha situado voluntariamente en situación de damnum, haciéndose responsable única de su propia colocación. Como decía Alfeno, “la culpa incluye también el tomar parte en un juego peligroso” y esta concurrencia deja sin efecto la responsabilidad por damnum del agente. Un supuesto de hecho prácticamente idéntico al que hemos visto en el texto de Alfeno es el que recoge el Tribunal Supremo español en sentencia de 22 de octubre de 1992. Durante la celebración de un partido de pelota a pala, a consecuencia de un rebote, la pelota golpea el ojo izquierdo de un jugador, produciéndole una lesión grave en el mismo, con pérdida del ojo. En materia de juegos o deportes la idea del riesgo que cada uno de ellos pueda implicar va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican, lo asumen. V. CONCLUSIONES Las nuevas lecturas que del tenor literal de la Lex Aquilia realiza la jurisprudencia ya desde finales de la República afectan a los tres términos que forman la denominación técnica del delito, damnum, iniuria y dare. Los juristas cambian el significado de cada una de estas palabras y, sobre todo, modifican de manera sustancial el concepto jurídico de las mismas. Damnum iniuria datum, en un principio era equivalente a damnum iniuria facere: había que llevar a cabo —facere— una acción material determinada que era causa necesaria y típica del damnum como pérdida de una cosa con el valor de destrucción definitiva del bien. Tanto la acción como el resultado de la misma eran contrarios a derecho, esto es, in ius. Creemos que la iniuria afectaba únicamente a la acción verbal y que, por tanto, servía para calificar el facere, como realización de un acto contrario a derecho, siendo in ius el acto y la realización del mismo. El facere puede perder su sentido positivo activo, porque una de las acciones materiales del texto de la Lex Aquilia empieza a ser objeto de una cuidada lectura jurisprudencial que expande extraordinariamente el significado propio del término latino hasta hacerlo equivalente a corrumpere. Y en este vocablo ya no se mantiene la necesaria materialidad de la acción de rumpere. Corrumpere es un término con un sentido menos preciso que rumpere, en la medida que no requiere de una acción material determinada, sino que acoge modalidades muy distintas de intervención humana.

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El facere parece inadecuado para el corrumpere, que ahora se define mejor desde el damnum dare: se coloca a un sujeto en una situación de corrumpere, sin que haya mediado una acción positiva de rumpere. Dado que ya no se trata de hacer positivamente algo concreto sino de colocar a otro en determinada situación, este dare tolera bien diversas modalidades de intervención humana, sobre todo, las acciones indirectas, antes que las omisiones. Claro que las transformaciones anteriores modifican también el valor del binomio damnum dare. La tendencia de los juristas en sus renovadas lecturas de la Ley Aquilia nos parece clara: no interesa la acción como fundamento de responsabilidad; tampoco se admite la responsabilidad objetiva que atiende única y exclusivamente a la simple producción del resultado, damnum, sean cuales sean sus antecedentes. Los juristas se fijan, a nuestro juicio, en un estadio intermedio entre la conducta y el resultado que define el damnum dare, esto es, la colocación de un sujeto en situación de damnum. De manera que hay que buscar criterios seguros de calificación del damnum dare y, además, se hace necesario delimitar exactamente qué tipo de situaciones merece la consideración de damnum. Para ello los juristas —lejos de distanciarse del texto de la ley Aquilia— integran éste en su interpretatio. Estaba todavía pendiente de redefinición el término iniuria. La jurisprudencia entiende que en la colocación de un sujeto en situación de damnum intervienen tanto factores extraños a la misma conducta del agente como también otros dependientes de la voluntad humana. Tales factores no pueden ser ignorados cuando se trata de valorar las circunstancias objetivas y subjetivas de ese damnum dare. In ius significa ahora intervención injustificada o colocación de un sujeto en situación de damnum por parte de otro sin tener derecho a ello. La iniuria permite apreciar la justificación o injustificación del damnum dare. Y la iniuria define la culpabilidad del agente cuando coloca a un sujeto en situación de damnum sin tener derecho a ello. En este sentido le es imputable el damnum dare y nace a su cargo responsabilidad. Damnum dare culpable es la colocación dolosa y no dolosa, pero imputable por no estar justificada, de un sujeto en situación de damnum. Hay damnum culpa dare cuando el agente, con su intervención, coloca a otro sujeto injustificadamente y sin intencionalidad en situación de damnum, y lo hace con pleno conocimiento o, en su lugar, con inexcusable

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previsión del damnum dare que su intervención puede ocasionar en uno o varios sujetos. La jurisprudencia elabora así un concepto técnico de culpa diferenciado del dolo. La existencia de al menos una alternativa real de conducta para el agente y el conocimiento seguro o la previsión razonable de las resultas de su intervención son factores determinantes de culpa, que además empiezan a operar, por indicación de los juristas, como criterios selectivos de calificación del damnum culpa dare. A nuestro juicio la clave fundamental de todas estas transformaciones de la responsabilidad aquiliana radica en la sustitución del damnum facere por el damnum dare. Dicha sustitución supone un apreciable desplazamiento del centro de gravedad de la responsabilidad ex lege Aquilia: la acción material de daño que produce pérdida de una cosa ajena como fundamento de responsabilidad deja su lugar a la colocación de un sujeto en situación de pérdida o disminución patrimonial y en la que la antijuridicidad cede ante la culpabilidad. La colocación culpable de un sujeto en situación de damnum define un factum objetivo en el que intervienen elementos subjetivos eficaces para fundar responsabilidad. La acción material de daño puede subsistir, pero ahora subsumida en una genérica intervención humana que termina admitiendo acción y omisión. El nexo de causalidad ya no tiene interés, en su lugar aparece la culpa. Esto facilita indudablemente en muchos casos la consideración subjetiva de la colocación. Pero también hay algunos supuestos en los que se abre paso la idea de que esa colocación escapa del subjetivismo de una acción determinada y se objetiva en la creación de una potencial situación de riesgo que puede afectar a uno o a muchos individuos. Incluso quienes teóricamente habrían de considerarse víctimas, pueden concurrir a la situación de riesgo, bien porque deseen participar en ella y asuman voluntariamente el riesgo, o bien porque incurran en falta de previsión diligente del peligro o en una intervención imprudente. Hay culpa de parte de la víctima, y excluye la responsabilidad por daños ex lege Aquilia.

EL DAÑO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO David CIENFUEGOS SALGADO A Marcia, maestra y amiga SUMARIO: I. El daño moral en el sistema jurídico mexicano. II. La responsabilidad patrimonial del Estado en México. III. El daño moral en la legislación sobre responsabilidad estatal. IV. Insuficiencia de la legislación sobre responsabilidad estatal en materia de daño moral. V. Cuestiones finales.

I. EL DAÑO MORAL EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO El tema de esta participación lo constituye el dar cuenta del cambio de rumbo que experimenta un aspecto tan relevante como es el daño moral en el sistema jurídico mexicano, así como plantear algunas cuestiones que se considera constituyen retos para el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. El tema del daño moral es uno de los más relevantes en el campo de la protección de la persona. El daño moral aparece cuando se lesionan los llamados derechos de la personalidad, cuya enumeración se encuentra en el artículo 1916 del Código Civil mexicano. En México, el tema presenta una oscilante interpretación que no se ha consolidado pese a que el tema empieza a ser frecuente en los tribunales,1 así como en la doctrina jurídica 1 Sobre el particular pueden verse mis trabajos “La protección civil de la persona humana en México. Aproximación a dos instituciones del derecho mexicano: derechos de la personalidad y daño moral”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, núm. 24, 2000, pp. 435-510, e “Interpretación jurisprudencial de la responsa-

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nacional.2 De hecho, puede afirmarse que el daño moral es una figura jurídica en construcción. Afirmación que se evidencia con su regulación en el ámbito de la responsabilidad administrativa, como veremos. En términos generales se entiende por daño moral la afectación de valores no apreciables en dinero.3 Frente al daño material como perjuicio patrimonial, la doctrina francesa coloca al daño moral en tanto perjuicio extrapatrimonial, de carácter no económico. Algunos autores coinciden en que es daño moral todo sufrimiento humano que no es causado por una pérdida pecuniaria, pudiendo ser un sufrimiento físico, en cuyo caso la indemnización que lo compensa recibe el nombre de pretium doloris, o un sufrimiento moral de origen diverso, en el cual la víctima sufre principalmente en su reputación, en su autoridad legítima, en su pudor, en su seguridad, en su amor propio estético, en su integridad intelectual, afecciones, etcétera.4 Siguiendo esta idea, el artículo 1916 del Código Civil Federal señala:

bilidad civil por daño moral”, Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, t. LI, núm. 235, 2001, pp. 9-47. 2 Véanse, por ejemplo, Adame Goddard, Jorge, “Persona humana y persona jurídica”, Ars Iuris, núm. 14, México, 1995; Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o derechos de la personalidad, México, Porrúa, 1995; Olivera Toro, Jorge, El daño moral, México, Themis, 1996; Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por daño moral, México, Montealto, 1996; Gutiérrez y González, Ernesto, Personales teorías del “deber jurídico” y “unitaria de la responsabilidad civil ”, México, Porrúa, 1999; Güitrón Fuentevilla, Julián, “Los derechos humanos subjetivos fundamentales de la persona física jurídica”, en Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho de México, México, UNAM, 1991. 3 “En cuanto a la naturaleza de la reparación del daño moral, dos grandes líneas de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina. Por una parte están quienes consideran que la reparación del daño moral constituye una pena, es decir una sanción al ofensor, entre los que se ubican Demogue, Ripert y Savatier en la doctrina francesa. Y por otra parte, la mayoría de los autores prefieren considerar que la reparación constituye un auténtico resarcimiento. Últimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparación tiene carácter sancionador y resarcitorio, simultáneamente. En este sentido se pronuncia Santos Briz en la doctrina española como su principal defensor. La tesis que reputa a la reparación del daño moral como sanción al ofensor, parte de considerar que los derechos así lesionados tienen una naturaleza ideal no susceptibles de valoración pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor, los daños e intereses no tienen carácter resarcitorio sino ejemplar”. Vielma Mendoza, Yolanda, “Una aproximación al estudio del daño moral extracontractual”, publicación en línea. Consulta del 25 de julio de 2005. http://civil.udg.es/cordoba/com/Vielma.htm 4 Cienfuegos Salgado, “Interpretación jurisprudencial...”, op. cit., nota 1, p. 11. Una postura más integral, que no se corresponde con la regulación mexicana del daño moral,

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Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus servidores públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente Código. La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.

Por su parte, el artículo 1916 bis señala: No estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e información, en los términos y con las

es la que incluye, además del menoscabo físico y espiritual, la privación de posibilidades existenciales reflejadas en la conducta cultural, estética, sensitiva, sexual, intelectual, mismas que deben ser resarcibles. Una propuesta de ampliación la encontramos en Calderón Gamboa, Jorge Francisco, Reparación del daño al proyecto de vida por violaciones a derechos humanos, México, Porrúa, 2005, donde se propone una Ley General sobre Reparación del Daño.

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limitaciones de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución general de la República. En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiere causado tal conducta.

La corte suprema mexicana dictó en 1987 una tesis jurisprudencial, de rubro “Daño moral. Su regulación”, en la cual señaló que la referencia a: Los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien la consideración que de uno tienen los demás son los llamados derechos de la personalidad, como adecuadamente los viene considerando la legislación civilista contemporánea y les concede una amplia gama de prerrogativas y poderes para garantizar al individuo el goce de estas facultades y el respeto al desenvolvimiento de su personalidad física y moral, pues el ser humano posee estos atributos inherentes a su condición que son cualidades o bienes de la personalidad que el derecho positivo reconoce o tutela adecuadamente, mediante la concesión de un ámbito de poder y un señalamiento del deber general de respeto que se impone a los terceros, el cual, dentro del derecho civil, se tradujo en la concesión de un derecho subjetivo para obtener la reparación del daño moral en caso de que se atente “contra las legítimas afecciones y creencias de los individuos o contra su honor o reputación” (Exposición de motivos de la reforma legislativa).5

Era la legislación civil la sede “natural” donde se encontraba la regulación jurídica del daño moral. Eso cambió en el sistema jurídico mexicano. Precisamente, el objeto de esta ponencia es poner de manifiesto las nuevas reglas que en materia de daño moral aparecen incluidas en la legislación mexicana sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto debe aclararse que la responsabilidad patrimonial del Estado se incorpora al constitucionalismo mexicano apenas en junio de 2002.6 5

Semanario Judicial de la Federación, México, séptima época, t. 217-228, p. 98. Véase Castro Estrada, Álvaro, “Breve crónica del proceso de incorporación de la institución jurídica de la responsabilidad patrimonial del Estado al orden constitucional y legal mexicano”, Res pública. Revista de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, México, núm. 1, enero-abril de 2005, pp. 73-98. Del mismo autor pueden consultarse Responsabilidad patrimonial del Estado, 2a. ed., México, Porrúa, 2000, y, 6

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Podríamos decir que pocas veces se asiste a cambios que no dejan de sorprender. En el caso, estamos ante la posibilidad de que un mismo hecho pueda ser sometido a controversia por dos jurisdicciones diversas. Podría decirse que es común esto, por ejemplo, cuando se comete un delito, dependiendo del sujeto al que se le atribuye o de la titularidad del bien afectado, puede corresponder su conocimiento a una jurisdicción local o una de carácter federal; o incluso, primero a una instancia penal y luego a una de naturaleza civil. Sin embargo, no es éste el tipo de problemática que se contiene en la nueva regulación del daño moral en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Si bien estamos en presencia de reglas nuevas que aún no han sido sometidas al tamiz clarificador de los tribunales que habrán de realizar la interpretación acerca de sus alcances y límites, también resulta evidente que es necesario abordar su estudio con el objeto de dejar sentadas desde ahora algunas inquietudes sobre tal normativa. II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MÉXICO La responsabilidad del Estado no es una institución novedosa en el sistema jurídico mexicano. Diversas disposiciones dan cuenta de la forma en que el Estado mexicano respondió ante pretensiones relacionadas con el pago de daños patrimoniales sufridos por los particulares. En 1821, apenas triunfante la revolución independentista, encontramos una orden de 25 de octubre tendente a la reorganización del crédito nacional. De alguna manera es el primer elemento normativo que puede relacionarse con el tema en estudio. Una revisión de la normativa decimonónica, y de principios del siglo XX, nos permite advertir que hay elementos suficientes para afirmar la existencia de un principio, incipiente si se quiere, de responsabilidad por parte del Estado mexicano. Así, encontramos la legislación sobre pensiones para viudas y huérfanos de los soldados insurgentes y españoles (febrero de 1822); el decreto

Nueva garantía constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado, México, Porrúa, 2002. También puede consultarse Marín González, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado en México, México, Porrúa, 2004; y Roldán Xopa, José, “La responsabilidad patrimonial del Estado en México: hacia una interpretación constitucional alternativa”, en Marín González, Juan Carlos (coord.), La responsabilidad patrimonial del Estado, México, Porrúa, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2004, pp. 171-197.

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por el que se reconoció culpable para pagar las deudas contraídas por los virreyes (junio de 1824); la ley que establece que los sublevados son responsables solidarios de los bienes que tomaron de los particulares (febrero de 1832); decreto por el que se indemniza a Federico Doping de las pérdidas que sufrió en Tampico contra los españoles (abril de 1834); acuerdo por el que se determina reparar a unos súbditos de su majestad por la pérdida que sufrieron con la toma de Zacatecas (noviembre de 1836); indemnización al convento de la Cruz de Oro por los daños sufridos con un incendio de pólvora (mayo de 1849); las leyes dictadas por Juárez en Veracruz, para indemnizar a las víctimas de los daños ocurridos por el bombardeo a Veracruz (febrero, marzo y diciembre de 1860); ley y circular sobre la ley de responsabilidades de los sublevados (enero y marzo de 1870); la ley de reclamaciones por los daños producidos en la revolución de noviembre de 1910 (mayo de 1911); la ley de reclamaciones expedida por Venustiano Carranza (noviembre de 1917); el reglamento de la ley que crea la Comisión de Reclamaciones (diciembre de 1917), y la nueva ley de reclamaciones que surge para ampliar la jurisdicción de las comisiones creadas en 1917 (agosto de 1919).7 Formalmente se reconoce como la concreción de este principio de responsabilidad del Estado, a la Ley de Depuración de Créditos a Cargo del Gobierno Federal, de 31 de diciembre de 1941, misma que reconoció en el segundo párrafo del artículo 10 que “cuando la reclamación se funde en actos u omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsabilidad civil del Estado, no será preciso demandar previamente al funcionario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios públicos”. FixZamudio señala que con esta ley se pretendió iniciar el establecimiento de la responsabilidad directa de la administración pública federal, sin embargo, “careció de eficacia práctica por las restricciones que estableció para promover las reclamaciones y por ello dicha ley fue abrogada en 1988”.8 7 López Valencia, Rosario Amor, “La responsabilidad patrimonial del Estado hasta antes de la reforma constitucional de 2002”, publicación en línea, pp. 7-9. Consulta realizada el 2 de agosto de 2005. Red de Investigadores Parlamentarios en Línea (Redipal). http://www.diputados.gob.mx/sia/redipal/Redipal-03-05.pdf En el mismo trabajo, la autora se ocupa de reseñar las reclamaciones internacionales de parte de Estados Unidos, Alemania, España e Italia. 8 Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa, UNAM, 2005, p. 195.

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Con esta ley se introdujo en el sistema jurídico mexicano “lo que en el derecho francés se reconoce como falta o falla del servicio público, que desplaza el concepto de culpa personal de los servidores públicos a la responsabilidad directa del Estado e introduce la del riesgo como hecho generador de la responsabilidad patrimonial”.9 Se afirma que esta vía para exigir la responsabilidad estatal no tuvo gran demanda por ser ignorada, resultar defectuosa y, además, complicada para quienes la promovían.10 Más tarde, con las reformas de enero de 1994, el artículo 77 bis de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos señaló lo siguiente: Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se hayan determinado la responsabilidad del servidor público y que la falta administrativa haya causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las dependencias, entidades o a la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo, para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparación del daño en cantidad líquida y, en consecuencia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o cualquier otra.

Esto es por cuanto hace al ámbito administrativo. En el ámbito del derecho privado encontramos también diversos preceptos que se ocupan de esta institución. El artículo 1927, reformado en 1994 y derogado en 2004, del Código Civil Federal establecía lo relativo a la responsabilidad del Estado, en los siguientes términos: El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que le estén encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor público directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos. 9

López Valencia, “La responsabilidad patrimonial del Estado...”, cit., nota 7, p. 12. Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, El sistema de responsabilidades de los servidores públicos, 4a. ed., México, Porrúa, 2001, p. 11. 10

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En el sistema jurídico mexicano también se encuentra vigente la Ley de Responsabilidad Civil por Daños Nucleares,11 cuyo objeto es regular la responsabilidad civil por daños12 que puedan causarse por el empleo de reactores nucleares y la utilización de sustancias y combustibles nucleares y desechos de éstos. El panorama cambió radicalmente recién iniciado el siglo XXI. Por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2002, se modificó la denominación del título cuarto y se adicionó un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución federal mexicana. La reforma incorporaba, luego de no pocos debates, la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado. El segundo párrafo del artículo 113 constitucional establece: La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.

Se estableció en los transitorios del decreto una vacatio legis al efecto de que la Federación, las entidades federativas y los municipios contaran con el periodo que iba de la publicación del decreto hasta su entrada en vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, se-

11

Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de 1974. El artículo 3, inciso c), define el “daño nuclear” como “la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalación nuclear, o de las sustancias nucleares peligrosas que se produzcan en ella, emanen de ella, o sean consignadas a ella”. Asimismo se señala en el artículo 4 que la responsabilidad civil del operador por daños nucleares es objetiva. En el artículo 14 “se establece como importe máximo de la responsabilidad del operador frente a terceros, por un accidente nuclear determinado, la suma de cien millones de pesos”. En el artículo 18 se dispone: “El importe de la responsabilidad económica por daños nucleares personales es: a) en caso de muerte el importe del salario mínimo general vigente en el Distrito Federal multiplicado por mil; b) en caso de incapacidad total el salario indicado en el inciso a) multiplicado por mil quinientos; y, en caso de incapacidad parcial el salario indicado en el inciso a) multiplicado por quinientos”. Está pendiente de realizar un análisis puntual sobre esta ley sui generis. 12

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gún fuera el caso, así como para incluir en sus respectivos presupuestos, una partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. La reforma entró en vigor el 1o. de enero de 2004. Como suele suceder, el legislador federal incumplió con la obligación de contar en dicha fecha, con una ley de la materia. Aunque hubo algunas legislaturas locales que dieron cumplimiento al mandato, la gran mayoría fue y sigue siendo omisa.13 En el ámbito federal fue hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la ley reglamentaria de dicha disposición constitucional: la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. En el mismo decreto se derogaron el artículo 33 y el último párrafo del artículo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, así como el artículo 1927 del Código Civil Federal. III. EL DAÑO MORAL EN LA LEGISLACIÓN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL

Dentro de los diversos rubros que comprende la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en lo sucesivo LFRPE), se encuentra el reconocimiento del daño moral. Éste es precisamente el que interesa destacar en su nueva regulación. 1. Naturaleza de la responsabilidad Se reconoce en la LFRPE que la responsabilidad patrimonial del Estado es de naturaleza objetiva y directa, lo cual significa que, independientemente de que la conducta del servidor público que ocasione la lesión haya sido lícita o ilícita, regular o irregular, legítima o ilegítima, la lesión causada debe indemnizarse. 13

Conviene señalar que en junio de 2002 la legislatura colimense aprobó la Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Colima; Jalisco publicó en septiembre de 2003 su Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Jalisco y sus municipios; en diciembre del mismo 2003 fue Veracruz quien expidió su Ley de responsabilidad patrimonial de la administración pública estatal y municipal del estado de Veracruz de Ignacio de la Llave; las últimas dos leyes entraron en vigor a partir del 1o. de enero de 2004. Más reciente es la expedición de la Ley de responsabilidad patrimonial del Estado y los municipios de Guanajuato, publicada en el Periódico Oficial de 7 de enero de 2005, cuya vacatio legis fue establecida en noventa días posteriores a su publicación oficial.

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Cambia pues el sistema de responsabilidad presente en el ahora derogado artículo 1927 del Código Civil Federal, que establecía que la obligación del Estado era la de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que le estuvieran encomendadas.14 De acuerdo con el artículo 3o., LFRPE, quedan exceptuados de la obligación de indemnizar, “además de los casos fortuitos y de fuerza mayor, los daños y perjuicios que no sean consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado, así como aquellos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento y en aquellos casos en los que el solicitante de la indemnización sea el causante del daño”. 2. Hipótesis La propia LFRPE señala a los “entes públicos federales” como sujetos que pueden incurrir en la causación de daños generadores de la responsabilidad patrimonial estatal. En dicho concepto quedan incluidos, salvo mención expresa en contrario, los poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo de la Federación, organismos constitucionales autónomos, dependencias, entidades de la administración pública federal, la Procuraduría General de la República, los tribunales federales administrativos y cualquier ente público de carácter federal. Ahora bien, se exige por el artículo 4o. que los daños y perjuicios que constituyan la lesión patrimonial reclamada, entre los que se incluyen los daños morales, deberán ser reales, evaluables en dinero, directamente relacionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al común de la población. Se trata, por así decirlo, de la hipótesis normativa que se exige para que opere la responsabilidad patrimonial estatal.

14 Roldán Xopa advierte que “el régimen constitucional comprende solamente la responsabilidad derivada de actividad administrativa irregular y no a una responsabilidad amplia. En consecuencia la irregularidad es condición y causa de responsabilidad, es la irregularidad de la actividad la que origina la inexistencia jurídica del deber de soportar el daño”. Roldán Xopa, “La responsabilidad patrimonial del Estado”, cit., nota 6, p. 197.

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3. Procedimiento El capítulo tercero de la LFRPE se refiere al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial estatal. Dicho procedimiento se iniciará por reclamación de la parte interesada (artículo 17) ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siguiendo los lineamientos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (artículo 18). Se prevé que en la vía jurisdiccional además de lo anterior, el procedimiento deberá ajustarse a lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación (artículo 19). El derecho a reclamar la indemnización prescribe en un año, dicho plazo se computará, conforme con el artículo 25 de la LFRP, “a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesión patrimonial, o a partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos, si fuesen de carácter continuo”. El mismo numeral establece que “cuando existan daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo de prescripción será de dos años”. Conforme con este último precepto, habrá que ver si el daño psíquico se corresponde con la existencia del daño moral. Creemos que sí. Tal criterio definirá el plazo de prescripción del derecho a la indemnización por daño moral atribuido a la actividad administrativa irregular. Se exige que los particulares en su demanda señalen, en su caso, el o los servidores públicos involucrados en la actividad administrativa que se considera irregular. Con relación a la anulabilidad de los actos que generaron la probable responsabilidad patrimonial estatal, la LFRPE establece dos reglas: a) Si existiere uno o más procedimientos por medio de los cuales el particular impugne el acto reputado dañoso, el procedimiento de responsabilidad patrimonial estatal se suspenderá hasta en tanto la autoridad competente dicte la o las resoluciones en tales procedimientos impugnativos. b) La nulidad o anulabilidad de los actos administrativos por la vía administrativa, o por la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por sí misma derecho a la indemnización. Finalmente, debe consignarse que la LFRPE deja expedita la vía de conciliación. El artículo 26 señala que “los reclamantes afectados podrán celebrar convenio con los entes públicos federales, a fin de dar por concluida

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la controversia, mediante la fijación y el pago de la indemnización que las partes acuerden. Para la validez de dicho convenio se requerirá, según sea el caso, la aprobación por parte de la contraloría interna o del órgano de vigilancia correspondiente”. 4. Prueba del daño De acuerdo con el artículo 21 de la LFRPE, el daño causado al patrimonio de los particulares por la actividad administrativa irregular deberá acreditarse con base en dos criterios fijados por la propia ley. El primer criterio que se contempla está referido a los casos en que la causa o causas generadoras del daño sean identificables. En tal supuesto, se exige que la relación causa-efecto entre la lesión patrimonial y la acción administrativa irregular imputable al Estado sea probada en forma fehaciente. El segundo criterio señala que, en su defecto, la causalidad única o concurrencia de hechos y condiciones causales, así como la participación de otros agentes en la generación de la lesión reclamada, deberá probarse a través de la identificación precisa de los hechos que produjeron el resultado final, examinando rigurosamente las condiciones o circunstancias originales o sobrevenidas que hayan podido atenuar o agravar la lesión patrimonial reclamada. Por cuanto hace a la actividad probatoria a cargo del Estado, el artículo 22 prevé que a éste corresponderá probar, “en su caso, la participación de terceros o del propio reclamante en la producción de los daños y perjuicios irrogados al mismo; que los daños no son consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado; que los daños derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento, o bien la existencia de la fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad patrimonial”. 5. Resoluciones El artículo 23 de la LFRPE señala que las resoluciones que en la materia dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberán contener, como elementos mínimos: “el relativo a la existencia de la relación de causalidad entre la actividad administrativa y la lesión producida y la

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valoración del daño o perjuicio causado, así como el monto en dinero o en especie de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su cuantificación. Igualmente en los casos de concurrencia se deberán razonar los criterios de imputación y la graduación correspondiente para su aplicación a cada caso particular”. Tratándose de las resoluciones que nieguen la indemnización o que, por su monto, no satisfagan al reclamante, podrán impugnarse directamente por vía jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 6. Límite a la obligación pecuniaria derivada del daño moral De acuerdo con el artículo 14, LFRPE, tratándose de daño moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calculará el monto de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos por el Código Civil Federal, debiendo tomar en consideración los dictámenes periciales ofrecidos por el reclamante. A renglón seguido, la citada disposición señala un límite. La indemnización por daño moral que el Estado esté obligado a cubrir no excederá del equivalente a 20,000 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado.15 Es decir, calculando al día de hoy: poco más de 87,358.25 dólares (936,000 pesos). Nada que ver con las millonarias demandas que vemos en los noticieros estadounidenses. Tratándose de los supuestos en que se trate de muerte, la LFRPE remite a lo dispuesto en el Código Civil en su artículo 1915. Por otra parte, debe mencionarse que en el segundo párrafo del artículo 6o. se establece: La suma total de los recursos comprendidos en los respectivos presupuestos aprobados de los entes públicos federales, no podrán exceder del equivalente al 0.3 al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal correspondiente.

Este límite ha sido cuantificado para este año en una cantidad de 395,132,131.00 pesos, equivalentes a aproximadamente 35.3 millones de dólares (estimaciones de agosto de 2005). 15

Zona A: $46.80; Zona B: $45.35; Zona C: $44.05.

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7. Pago de la indemnización El pago de las indemnizaciones se hará al reclamante, de acuerdo con las modalidades y las bases establecidas en la ley. Las bases son las siguientes: a) El pago deberá hacerse en moneda nacional.16 b) Podrá convenirse su pago en especie. c) La cuantificación de la indemnización se calculará de acuerdo con la fecha en que la lesión se produjo o la fecha en que haya cesado cuando sea de carácter continuo. d) En todo caso deberá actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuase el cumplimiento de la resolución por la que se resuelve y ordena el pago de la indemnización. e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnización procederá la actualización de conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación.

16 De acuerdo con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, “la unidad del sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos es el ‘peso’, con la equivalencia que por Ley se señalará posteriormente” (artículo 1o.). Se prevé que las únicas monedas circulantes serán a) Los billetes del Banco de México, S. A., con las denominaciones que fijen sus estatutos; b) Las monedas metálicas de cincuenta, veinte, diez, cinco, dos y un pesos, y de cincuenta, veinte, diez y cinco centavos, con los diámetros, composición metálica, cuños y demás características que señalen los decretos relativos, y c) Las monedas metálicas conmemorativas de acontecimientos de importancia nacional, en platino, en oro, en plata o en metales industriales, con los diámetros, leyes o composiciones metálicas, pesos, cuños y demás características que señalen los decretos relativos (artículo 2o.). En la propia Ley se señala en un artículo 2o. bis que también formarán parte del sistema las monedas metálicas acuñadas en platino, en oro y en plata, cuyo peso, cuño, ley y demás características señalen los decretos relativos; tales monedas gozarán de curso legal por el equivalente en pesos de su cotización diaria, no tendrán valor nominal, expresarán su contenido de metal fino; y será el propio Banco de México el que determinará diariamente la cotización de estas monedas, con base en el precio internacional del metal fino contenido en ellas, estando obligado, directamente o a través de sus corresponsales, a recibir ilimitadamente estas monedas, a su valor de cotización, entregando a cambio de ellas billetes y monedas metálicas de los mencionados en el artículo 2o. de la ley. Asimismo se prevé que los pagos en efectivo de obligaciones en moneda nacional cuyo importe comprenda fracciones de la unidad monetaria que no sean múltiplos de cinco centavos, se efectuarán ajustando el monto del pago, al múltiplo de cinco centavos más próximo a dicho importe; mientras que los pagos cuya realización no implique entrega de efectivo se efectuarán por el monto exacto de la obligación (artículo 3o.).

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f) Los entes públicos obligados podrán cubrir el monto de la indemnización mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes. Sobre el pago indemnizatorio se señala que estará sujeto a la disponibilidad presupuestaria del ejercicio fiscal de que se trate. Sin embargo, para complementar esta característica el artículo 11 de la LFRPE establece que en todo caso deberá actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo que haya de efectuarse el cumplimiento de la resolución por la que se resuelva y ordena el pago de la indemnización; asimismo, en caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnización procederá la actualización de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación. IV. INSUFICIENCIA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL EN MATERIA DE DAÑO MORAL

La reforma constitucional y el consecuente desarrollo legislativo ha dejado claro que aún quedan muchas lagunas por llenar. Baste decir, por ejemplo, la falta de una regulación para los supuestos en que el Estado causa daños a los bienes del propio Estado, sea en el mismo o distinto ámbito de gobierno. Pero en el ámbito de la protección de los bienes de la personalidad, bienes tutelados por la figura del daño moral, todavía encontramos omisiones legales para salvar los supuestos en que la afectación de aquéllos queda prácticamente sin indemnización. Un sector de la doctrina se ha inclinado por considerar que la responsabilidad a que se refiere la reforma constitucional es únicamente ante la administración pública, y no incluye a todos los órganos del poder público. Con ello queda un amplio espacio de indefensión del ciudadano frente al Estado. Estamos hablando del supuesto de irresponsabilidad de los jueces y de los legisladores.17 Permítanme exponerles brevemente un caso. 17 Sobre el primer supuesto puede consultarse mi trabajo “Responsabilidad del Estado por actividad judicial. Acerca del régimen constitucional en países latinoamericanos”, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’Integrazione e Unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, Italia, núm. 11, 2001, pp. 123-162. Debe agregarse, que desde mayo de 1981 tiene aplicación en nuestro país la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 10 señala: “Derecho a indemnización. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en el caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. De igual manera,

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Dos diputados federales, A y B, que formaban parte de la Comisión dedicada a dar seguimiento a las investigaciones realizadas respecto del asesinato de C, conocido político mexicano, hicieron manifestaciones con relación a las investigaciones que realizaban, manifestaciones que, según D, le causaron un daño moral, y lo motivaron para interponer la demanda del juicio ordinario civil en contra de los diputados. El juez que conoció el asunto resolvió “sin lugar a admitir la demanda, en virtud de que como se desprende de los hechos en que el actor funda su demanda, tales codemandados [A y B] son diputados federales y las opiniones de dichos diputados fueron expresadas en el desempeño de sus cargos y por tanto, no pueden ser reconvenidos por ellas”. Inconforme con la resolución, se interpuso el recurso de queja por el demandante [D] y la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal declaró procedente el recurso y revocó el auto de inadmisión de la demanda, tras considerar que “el juez estaba obligado a admitir la demanda, en virtud de que no puede declarar a priori que las manifestaciones de los diputados [A y B] fueron efectuadas en el ejercicio de su encargo si ni siquiera se han desahogado las pruebas pertinentes en el procedimiento, debe darse oportunidad al actor [D] para que demuestre en juicio sus aseveraciones y a los demandados para ser oídos y vencidos, el artículo 61 no prohíbe expresamente la interposición de demandas por particulares en contra de los diputados”. Los diputados A y B interpusieron demanda de amparo contra tal resolución ante el Juez Cuarto de Distrito, quien desechó tal demanda por notoriamente improcedente. El argumento utilizado señaló: “los actos no tienen como consecuencia inmediata la afectación de alguno de los derechos fundamentales del hombre o del gobernado que tutela la Constitución federal, por medio de las garantías individuales, dado que no se alega la infracción de derechos sustantivos, sino la conculcación de derechos adjetivos que sólo producen efectos meramente intraprocesales”. Inconformes [los diputados A y B] interpusieron el recurso de revisión, del cual conoció el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, mismo que revocó la resolución del Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil ordenándole “admitir la demanda de garantías en caso de no existir diversa desde el mismo mes y año se encuentra vigente el artículo 9, inciso 5, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos que dispone: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.

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causal de improcedencia”, pues se consideró que “es evidente que al ser reconvenidos, se les puede afectar de modo directo e inmediato en sus derechos sustantivos”. El citado Juez Cuarto de Distrito resolvió conceder el amparo y protección federal solicitada por los quejosos [los diputados A y B]. Inconforme el tercero perjudicado [D] interpuso recurso de revisión del que conoció el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil, mismo órgano jurisdiccional que confirmó la sentencia del multicitado Juez Cuarto de Distrito. En cumplimiento de la ejecutoria respectiva, el magistrado de la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal emitió la resolución que se reclamó en amparo en revisión. En ésta se revoca la inadmisión de la demanda civil en contra de A y B, y se dispone sea admitida a trámite, considerando entre otros lo siguiente: La intelección del primer párrafo del artículo 61 constitucional, en relación con el artículo III lleva a concluir que al preceptuar la primera norma citada que los diputados no pueden ser reconvenidos por las opiniones que manifiesten en sus cargos, se refiere a que dichos funcionarios no pueden ser enjuiciados penalmente por dichas opiniones, pues por virtud del fuero del que se encuentran investidos, sus opiniones son inviolables.18 Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 61, armonizado con el contenido del artículo III constitucional, permite afirmar que el presidente de cada Cámara debe velar porque no se persiga criminalmente a los diputados o senadores por virtud de las opiniones que viertan en el desempeño de sus funciones y debe cuidar de que, tratándose de la comisión de algún delito por alguno de los miembros de la Cámara, se siga el procedimiento para la declaración de procedencia, antes de que el legislador quede sujeto a la jurisdicción de los tribunales correspondientes. Como se advierte, el Constituyente rodeó a los miembros del Poder Legislativo, entre otros funcionarios públicos, de una inmunidad que conocida entre nosotros como fuero constitucional, sólo es, en esencia, la prerro-

18 En igual sentido Serna de la Garza interpreta el artículo 61, al señalar: “Esto quiere decir que, aun cuando la manifestación de opiniones por parte de legisladores pudiese constituir delitos tales como injurias, difamación y calumnia, no serán sujetos de ningún tipo de responsabilidad penal, siempre y cuando la manifestación de opiniones se haya producido en el ejercicio de sus funciones oficiales como parlamentarios”. Debe mencionarse que el autor en comento se ocupa de la responsabilidad penal, pero ignora en este caso la responsabilidad civil que pudiera resultar por las expresiones de los parlamentarios.

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gativa indispensable para la existencia de las instituciones que salvaguarda, otorgando a quienes la disfruten, la facultad de no comparecer ante cualquier jurisdicción extraña, sin previa declaración del propio cuerpo, de que ha lugar a proceder contra el inculpado, emitida por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión. Pero es el caso que el fuero constitucional no alcanza a los legisladores cuando los particulares instan al Poder Judicial con demandas de índole civil, pues el párrafo octavo del artículo tercero de la norma suprema, dispone que en demandas del orden civil no se requerirá la declaración de procedencia que sí es necesaria cuando los diputados o senadores, son acusados de la comisión de un delito. Traduciendo el fuero en el establecimiento por la Constitución de una competencia funcional o por razón de grado, a favor de la Cámara de Diputados frente a la jurisdicción de los tribunales, es indudable que éstos no pueden enjuiciar penalmente a un miembro del parlamento mientras éste no declare que ha lugar a proceder en su contra, pero sí puede llamar a juicio a cualquiera de los diputados para que responda de demandas civiles intentadas en su contra, porque en ese caso, por disposición expresa del artículo III constitucional, sí tiene atribuciones para conocer del negocio sujeto a su potestad.

Hasta aquí las antecedentes del asunto que en amparo en revisión llegó a la Corte Suprema, tocando conocer a la Primera Sala. Al dilucidar los puntos controvertidos, la Primera Sala del máximo tribunal mexicano arribó a la conclusión de que debe primar el interés común sobre el particular, lo que evidentemente no ofrece mayor discusión. Sin embargo, esta solución adolece de un pequeño fallo: no se ocupa de explicitar alternativas que reparen el actuar dañoso de los representantes de la nación. Una de las razones que fundan la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte es la aseveración de que “es preciso asegurar a los legisladores una absoluta independencia en el ejercicio de sus funciones, con objeto de que los demás poderes no estén en aptitud de coartarlos en su representación, atribuyéndoles delitos que autoricen a enjuiciarlos penalmente y a privarlos de su encargo”. Es decir, implícitamente se acepta que la institución debe asegurar la independencia del legislador con respecto de los demás poderes, pero no de los particulares a los que una vez irrogado el perjuicio pareciera que no les queda mayor destino que soportarlo. Cabe mencionar que la afirmación

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parece hacer referencia únicamente al ámbito penal y no se ocupa del civil, sin embargo, como veremos más adelante, ello no fue así. La resolución en comento consideró: Se ha dicho que la condición de eficacia de esta protección es que se trate de opiniones emitidas por los diputados y senadores, y además, que sea en el desempeño de sus cargos. Y en lo que a esta última parte concierne, el espacio donde se lleven a cabo las opiniones no se reduce al recinto parlamentario, basta con que sea el lugar que se destine para el desempeño de la función específica de que se trate, toda vez que hoy en día, el quehacer parlamentario ha desbordado con mucho los estrechos cauces del dicho recinto legislativo, pues aun cuando la labor preponderante sigue siendo la de intervenir en la aprobación de las leyes, hay otros ámbitos en que se manifiesta este poder, como es la configuración de comisiones de diversa especie que se desenvuelven fuera de la sede del parlamento, entendidas como grupos de trabajo en las cuales se distribuye a los diputados y senadores para desempeñar sus actividades parlamentarias. Carece de todo sustento suponer que el lugar donde externa su opinión el legislador condiciona su inviolabilidad o no, pues si lo que importa es que la opinión se haya externado con motivo del ejercicio de sus funciones, estará acompañado de esa garantía en todos aquellos lugares en que se vea precisado a cumplir la función legisladora particular. Pues bien, lo mismo es dable decir para determinar si se hace a título público o privado, en cuanto diputado o en cuanto miembro de la sociedad, ya que no es la voluntad y la persona del legislativo la que se protege con la garantía de inmunidad parlamentaria, sino la institución a la que se encuentra integrado; así, goza de la protección sólo en cuanto funge como parlamentario y, correlativamente, está impedido para despojarse de ella mientras cumple con esa obligación ciudadana.19

19 Al respecto es de revisarse el criterio sostenido por la Primera Sala del máximo tribunal mexicano, que en 1946 planteó la interrogante de que si la licencia solicitada por los diputados para enfrentar una acusación ante los tribunales implicaba o no la pérdida del fuero: “FUERO CONSTITUCIONAL. PRIVACIÓN DEL (ACTOS CONSUMADOS). Si se sostiene que el acto reclamado consiste en la petición dirigida a la Cámara de Diputados para que privara al quejoso de la inmunidad parlamentaria y lo pusiera a disposición de la justicia federal, se consumó por habérsele concedido licencia para separarse de su cargo de diputado, a fin de someterse voluntariamente a la jurisdicción del juzgado instructor, debe decirse que esta cuestión está subordinada a determinar previamente si tal licencia implica la pérdida del fuero del quejoso”. Las cursivas son nuestras.

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Es importante enfatizar que la interpretación de la Primera Sala de la Corte Suprema se ha dado en el sentido de considerar la inadmisibilidad de la acción civil cuando las opiniones han sido dadas en el desempeño de los cargos parlamentarios, lo que no obsta para que en el caso de opiniones de carácter estrictamente personal, sí proceda dicha acción, sin embargo, no se mencionan criterios o parámetros para distinguir entre uno y otro caso. Es evidente que la valoración de los hechos, para considerar éstos como parte o no de la función legislativa, quedan reservados al juzgador federal, puesto que a tales autoridades corresponde la interpretación del ordenamiento fundamental. En el caso particular, se atiende al sentido de considerar que los representantes populares, diputados y senadores, son, por virtud del mandato constitucional, irresponsables por sus opiniones. Sin embargo, tal circunstancia acarrea un grado relativo de impunidad en el sistema jurídico mexicano, en detrimento de los derechos constitucionalmente garantizados: hay una pugna constitucional que involucra la libertad de opinar y la obligación de respeto de la vida privada o la dignidad personal.20 Por ello, quizá sería correcto atender una interpretación diversa en la que si bien no es el servidor público el obligado a responder por el hecho dañoso, sí lo sea el Estado: una suerte de obligado sustituto. Es evidente que en el caso particular la responsabilidad civil del servidor público queda descartada, en virtud de la interpretación que la Primera Sala de la Suprema Corte ha hecho del artículo 61 constitucional, por tratarse de un caso excepcional en el que se garantiza el desempeño de una de las funciones encomendadas al ente estatal. Es decir, la función legislativa está protegida por tratarse de una función de suma importancia para el correcto desenvolvimiento del Estado. Si

20 En este sentido, valdría la pena traer a colación a González Oropeza cuando afirma que “el problema de la no aplicación de la ley se reduce, en mi opinión, a una asociación muy desafortunada de la ley deficientemente formulada y de las autoridades administrativas, ejecutoras de la misma, que gozan de uno amplia discrecionalidad, refrendada por las autoridades judiciales”. ¿No será aplicable esta opinión al caso que nos ocupa? No podremos incluir en ella a las autoridades legislativas y judiciales? Véase González Oropeza, Manuel, “¿Por qué no se cumplen las leyes en México”, El uso y la práctica de la ley en México, México, UNAM, Porrúa, 1997, p. 62. Las cursivas son nuestras. También puede consultarse del mismo autor “La responsabilidad política en el derecho constitucional americano”, Anuario Jurídico, México, UNAM, 1984, núm. 11.

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esto es así, debe considerarse que es el Estado quien debe responder de los hechos dañosos causados por sus agentes. No puede permitirse que alguien soporte un sacrificio especial, a consecuencia del actuar estatal. Y no puede soportarse por dos razones: un principio general de derecho que exige que no se cause a nadie un daño sin que sea reparado y una norma constitucional y legal que impone al Estado la obligación de reparar los daños causados por sus agentes en el desempeño de sus cargos. Si bien la ilicitud de la conducta pudiera ser cuestionada, el resultado concreto no merece mayor abundamiento: hay un hecho dañoso evidente. Sin embargo, incluso la teoría de que la actividad estatal entraña un riesgo puede ser aplicada en este caso, quedando así eliminado el requerimiento de la ilicitud en el hecho generador del daño. Por otra parte, esto tiene referencia con la interpretación que debe darse a la figura de la responsabilidad del Estado en tratándose del carácter del hecho dañoso. ¿Es necesario que el hecho tenga el carácter de ilícito para que pueda justificarse la procedencia de la acción de reparación? Esta pregunta surge por el hecho innegable de que una argumentación a rúbrica nos llevaría a considerar la siguiente interpretación: para que surja la acción de reparación, el daño debe ser causado por un acto de naturaleza ilícita. Vale la pena ocuparse de este criterio, toda vez que el mismo ordenamiento civil establece dos supuestos para el caso de responder por los actos de sus agentes. Recordemos nuevamente que el Código Civil Federal, en ese momento vigente, disponía en su numeral 1927: El Estado tiene obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad será solidaria tratándose de actos ilícitos dolosos, y subsidiaria en los demás casos, en los que sólo podrá hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor público directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos.

Los elementos anotados tienen el propósito simple de mover a reflexión sobre los fenómenos jurídicos que requieren de urgente regulación, toda vez que pueden generar entre los ciudadanos una sensación de inseguridad jurídica, misma que es, y debe ser, ajena a los regímenes de derecho. Como mencionamos, se trata de la puesta en juego de dos derechos y considero

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que ambos pueden quedar satisfechos si aplicamos correctamente la lógica y el derecho. A continuación expresaré algunas ideas que pueden servir de marco para la solución de controversias que involucren los derechos mencionados. Considero que la figura de la inviolabilidad de diputados y senadores debe ser de carácter absoluto, es decir, operar en todos los supuestos. Así, debe evitar en primer término que al servidor público se le moleste siquiera por la expresión de ideas durante el desempeño de su cargo. Esta molestia incluye la admisión de la demanda, es decir, en forma semejante a como lo hizo el juez local que conoció del asunto que relatamos, no debe admitirse una demanda que pretenda reclamar responsabilidad civil a los diputados o senadores, sino en su caso enderezar la demanda al Estado, sea a través de la Cámara de Diputados o Senadores o a través del órgano que se sustituya en la obligación. Esto, por supuesto, va más allá de los límites establecidos en la redacción del anterior artículo 1927 del Código Civil, sin embargo, ello no obsta para que se intente en tal vía la reparación del daño causado, especialmente por la existencia de un principio constitucional que debe encontrar reflejo en la legislación y realidad jurídica nacional. Mencionamos que no debe causarse molestia por la expresión de ideas durante el desempeño del cargo. Ello permite apreciar dos supuestos más: a) Si el acto que ha causado el daño moral se ha realizado antes de que entrara a desempeñar su encargo parlamentario, la demanda será a título personal y quedará encuadrada dentro del supuesto contemplado en el octavo párrafo del artículo tercero constitucional, por lo cual será totalmente permitida la molestia causada por ello. Esto se entiende así porque el precepto constitucional sólo otorga inviolabilidad a las expresiones vertidas durante el encargo, es decir, entre el momento en que protesta al mismo y la fecha en que culmina su mandato conforme a los términos constitucionales. Aquí hay que resaltar que la inviolabilidad opera después de que el diputado o senador ha protestado el cargo, pues en ese momento entra a desempeñarlo, no antes. En tal tesitura, las expresiones dañosas realizadas antes de entrar al desempeño del cargo no quedan comprendidas en la prerrogativa parlamentaria y pueden ser objeto de demanda civil. b) Si el acto que ha causado el daño moral se ha realizado durante el ejercicio del encargo, pero las expresiones no corresponden a tal ejercicio, es decir, no son efectuadas en el desempeño de su función, la demanda

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deberá iniciarse contra el diputado o senador, no contra el Estado. Es decir, al igual que en el supuesto anterior la demanda es a título personal. Estamos aquí en presencia de una situación en la que se califica el motivo o fin de la acción realizada por los parlamentarios. Es decir, si fue realizada para cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeña o no. Por supuesto, estos criterios dados a título personal deben motivar únicamente la reflexión y discusión de tales tópicos. Serán los tribunales federales quienes expliquen y justifiquen cada solución en las controversias que se les planteen. La duda que queda, y que queremos dejar a la reflexión, en este caso es la siguiente: ¿es el Estado civilmente responsable del daño moral causado por sus agentes en el desempeño de sus funciones, cuando éstos por mandamiento legal (más bien, por interpretación judicial) son irresponsables? Esta es una pregunta que debe preocuparnos y creo constituye uno de tantos retos para nuestro sistema jurídico. V. CUESTIONES FINALES De la anterior exposición quedan abiertas no pocas cuestiones sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Seguramente los tribunales federales irán desvelando una interpretación conforme lleguen a su conocimiento asuntos de esta naturaleza. Algunos tópicos que no hemos abordado en esta ponencia, pero que constituyen retos para la explicación de este nuevo régimen, son los que giran en torno a la cuestión: ¿cómo pretendemos garantizar la especialización jurisdiccional si a la par empezamos a ampliar la esfera de competencia material de algunas de ellas? Por supuesto, en lo que interesa, debemos preguntarnos: ¿conforme a qué criterios el juzgador, en sede administrativa, va a determinar la existencia y, en su caso, indemnización del daño moral? Y por último, ¿no resulta más lógica una regla presupuestal que no afecte el conocimiento judicial de la materia, permitiendo que sea la sede civil, y no la administrativa, la que conozca de tales litigios? Son cuestiones que quedan en el aire. Habrá que discutirlas.

LA RESARCIBILIDAD DEL DAÑO NO PATRIMONIAL EN AMÉRICA LATINA: UNA VISIÓN HISTÓRICO COMPARATIVA* José Luis DIEZ SCHWERTER** SUMARIO: I. Marco regulatorio general de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos latinoamericanos. II. Papel del daño en la responsabilidad extracontractual. III. Concepto de daño en materia extracontractual. IV. Categorías de daños extracontractuales resarcibles en América Latina: sistemas. V. Breves referencias a los daños materiales resarcibles: daño emergente y lucro cesante. VI. El daño no patrimonial o “moral”. VII. Notas sobre la evolución del sistema romanista en la materia. VIII. Conclusiones.

I. MARCO REGULATORIO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN LOS ORDENAMIENTOS LATINOAMERICANOS

En los ordenamientos jurídicos latinoamericanos la regulación general de la responsabilidad extracontractual está contenida en los códigos civiles,

* El presente artículo contiene parte de las conclusiones que obtuve al realizar mis tesis de maestría (2000) y doctorado (2003) en la Universidad de Roma “Tor Vergata” (Italia), bajo la guía del profesor Francesco Donato Busnelli. Ellas tuvieron por objeto el análisis comparado del derecho de la responsabilidad extracontractual en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Agradezco muy especialmente al profesor Sandro Schipani, del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Universidad de Roma “Tor Vergata” (Italia), y a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (Chile), por el constante apoyo brindado a las investigaciones que permitieron efectuar este trabajo. ** Profesor de Derecho civil y de Derecho comparado, Universidad de Concepción, Chile.

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los cuales, bajo diversas denominaciones, se refieren a ella como una de las fuentes de las obligaciones.1 A dicha normativa se añaden, en algunos países, reglas específicas contempladas en los códigos penales, en relación con las consecuencias civiles de los ilícitos penales.2 1

Así, véanse, en Argentina, los artículos 1066 a 1136 del Código Civil de 1869 (“De los actos ilícitos” y “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”); en Bolivia, los artículos 984 a 999 del Código Civil de 1975 (“De los hechos ilícitos”, siguiendo como claro modelo al Codice Civile italiano de 1942); en Brasil, los artículos 186 a 188 y 927 a 954 del Código Civil de 2002 (“Dos fatos ilícitos” y “Das obrigações por atos ilícitos”); en Colombia, los artículos 2341 a 2360 del Código Civil de 1887 (“Responsabilidad común por los delitos y culpas”, siguiendo claramente como modelo el Código Civil chileno de 1855); en Costa Rica, los artículos 1045 a 1048 del Código Civil de 1886 (“Delitos y cuasi delitos”); en Cuba, los artículos 81 a 99 y 104 a 107 del Código Civil (“Actos ilícitos” y “Actividades que generan riesgo”); en Chile, los artículos 2314 a 2334 del Código Civil de 1855 (“De los delitos y cuasidelitos”); en Ecuador, los artículos 2241 a 2261 del Código Civil de 1858/1860 (“De los delitos y cuasidelitos”, siguiendo claramente como modelo el Código Civil chileno de 1855); en El Salvador, los artículos 2065 a 2085 del Código Civil de 1859 (“De los delitos y cuasidelitos”, siguiendo claramente como modelo el Código Civil chileno de 1855); en Guatemala, los artículos 1645 a 1673 del Código Civil de 1863 (“Obligaciones que proceden de hechos y actos ilícitos”); en Haití, los artículos 1168 a 1172 del Código Civil de 1825 (“Des délits et des quasi-délits”, siguiendo claramente como modelo el Code Civil francés de 1804); en Honduras, los artículos 2236 a 2243 del Código Civil de 1906 (“Obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, siguiendo claramente como modelo en esta materia al Código Civil español de 1889); en México, los artículos 1910 a 1934 del Código Civil para el Distrito y territorios federales de 1928 (“De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos”); en Nicaragua, los artículos 2509 a 2520 del Código Civil de 1904 (“Delitos y cuasidelitos”); en Panamá, los artículos 1644 a 1652a del Código Civil de 1916 (“De las Obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, que originalmente siguió en esta materia al Código Civil español) de 1889; en Paraguay, los artículos 1319 a 1332 del Código Civil de 1985 (“De la responsabilidad civil”); en Perú, los artículos 1969 al 1988 del Código Civil de 1984 (“Responsabilidad extracontractual”); en Puerto Rico, los artículos 1802 a 1810A de su Código Civil que originalmente fue el español que se le extendió el año 1889 (“De las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, siguiendo como modelo el Código Civil español de 1889); en República Dominicana, los artículos 1382 a 1386 del Código Civil de 1884 (“De los delitos y cuasidelitos”, siguiendo claramente como modelo el Code Civil francés); en Uruguay, los artículos 1319 a 1332 del Código Civil de 1868 (“De los delitos y cuasidelitos”); y en Venezuela los artículos 1185 a 1196 del Código Civil originalmente aprobado en 1873, con sucesivas reformas y sanciones en 1880, 1896, 1904 y 1916 (“De los hechos ilícitos”, normas inspiradas en el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones de 1927). Sobre la codificación civil en esta región véase muy especialmente: Guzmán Brito, A., La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago, Jurídica de Chile, 2000. 2 Se hace presente que se ha excluido de este trabajo el análisis de leyes especiales sobre la responsabilidad extracontractual.

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En este último sentido, los propios códigos civiles de Nicaragua,3 Honduras4 y Panamá5 —siguiendo la sistemática del Código Civil español—6 distinguen entre las obligaciones civiles que nacen “de los delitos o faltas”, regidas por el Código Penal, y las que derivan de “actos u omisiones en que intervengan culpa o negligencia, no penadas por la ley”, reguladas por el Código Civil.7 También los códigos penales de Colombia,8 Costa Rica,9 Cuba,10 El Salvador,11 Perú12 y Venezuela13 contienen reglas, más o menos precisas, sobre la reparación de daños derivados de ilícitos penales. Inclusive, el deber de reparar daños aparece referido en las Constituciones de Brasil,14 Costa Rica15 y El Salvador.16 II. PAPEL DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El daño es un elemento imprescindible para que surja la responsabilidad extracontractual en todos los ordenamientos analizados, siendo exigida expresamente su presencia en las cláusulas generales existentes en

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Artículos 1837 y 1838 del Código Civil nicaragüense, en relación con los artículos 34 a 52 del Código Penal, que conforman los capítulos V y VI del Título II del Libro I, intitulados respectivamente “De la responsabilidad civil” y “Reglas para determinar la responsabilidad civil”. 4 Artículos 1349 y 1350 del Código Civil hondureño, en relación con los artículos 105 a 115 del Código Penal, los que conforman el Título IX de la Parte Especial del Libro Segundo el que lleva por epígrafe, precisamente, “Responsabilidad civil”. 5 Artículos 977 y 978 del Código Civil panameño, en relación con los artículos 119 a 130 del Código Penal, que conforman el Título VI del Libro I del Código Penal de 1983, intitulado “Responsabilidad civil derivada del delito”. 6 Artículos 1092 y 1093 del Código Civil español. 7 Cabe hacer presente que el Código Civil puertorriqueño, pese a ser en muchos aspectos una reproducción del español, abandona esta solución pues en sus artículos 1045 y 1046 hace aplicables a ambos tipos de obligaciones las reglas del Código Civil. 8 Artículos 94 a 100 del Código Penal colombiano. 9 Artículos 103 a 110 del Código Penal costarricense. 10 Artículos 70 y 71 del Código Penal cubano. 11 Artículos 114 a 125 del Código Penal salvadoreño. 12 Artículos 92 a 101 del Código Penal peruano. 13 Artículos 113 a 127 del Código Penal venezolano. 14 Artículo 5, incisos V y X, de la Constitución Federal de Brasil de 1988. 15 Artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica de 1949. 16 Artículo 2, inciso final de la Constitución Política de El Salvador de 1983.

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la materia.17 Y en ello concuerda unánimemente la doctrina y la jurisprudencia.18 III. CONCEPTO DE DAÑO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL Sólo los códigos civiles de Argentina19 y Paraguay20 definen al daño en sede aquiliana (siguiendo en ello al Esboço de Texeira de Freitas).21 Ante tal silencio, la doctrina y jurisprudencia latinoamericanas han elaborado diversos conceptos, los cuales, coincidiendo en que el daño implica un menoscabo, disminución o detrimento, discrepan, sin embargo, a la hora de precisar la zona jurídica afectada. Así, se ha sostenido, por ejemplo, que éste recae en la “persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales”;22 en su 17 Artículos 1067 y 1069 del Código Civil argentino; 984 del Código Civil boliviano (utilizando la expresión “daño injusto”, extraída del artículo 2043 del Código Civil italiano); 186, 927 del Código Civil brasileño; 1437, 2314 y 2329 del Código Civil chileno; 2341 y 2356 del Código Civil colombiano; 1045 del Código Civil costarricense; 81 y 82 del Código Civil cubano; 2241 y 2256 del Código Civil ecuatoriano; 2080 del Código Civil salvadoreño; 1645 del Código Civil guatemalteco; 1168 y 1169 del Código Civil haitiano; 2236 del Código Civil hondureño; 1910, 1912 y 1913 del Código Civil mexicano; 2509 del Código Civil nicaragüense; 1644 del Código Civil panameño; 1833 y 1834 del Código Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Código Civil peruano; 1802 del Código Civil puertorriqueño; 1382 y 1383 del Código Civil dominicano; 1319 del Código Civil uruguayo; y 1185 del Código Civil venezolano. 18 Al respecto véase Diez Schwerter, J. L., El daño extracontractual y su reparación en América Latina: análisis histórico comparativo, tesis doctoral, Universidad de Roma “Tor Vergata”, 2003, pp. 120 y ss. 19 Artículo 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. 20 Artículo 1835 del Código Civil paraguayo: “Existirá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión”. 21 Artículo 828 del Esboço: “Haverá dano, sempre que se causar a outrem (artículos 298 y 300) algum prejuizio sucetivel de apreciação pecuniaria; ou diretamente nas coisas do dominio, posse, ou detenção de prejudicado; ou indiretamente pelo mal feito à sua pessoa, ou a seus direitos e facultades”. 22 En tal sentido, por ejemplo, Dueñas Dueñas, J. A., La responsabilidad extracontractual en el Código Civil salvadoreño, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Chile, Santiago, Universitaria, 1959, pp. 33 y 34; y Fernández Sessarego, C., Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 270, nota 3.

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“patrimonio, en su integridad física, o en sus sentimientos o afecciones”;23 “en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral”;24 “en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”;25 en los “derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales”;26 en el “derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”;27 en los “intereses” (patrimoniales o extrapatrimoniales);28 en un “interés humano relevante desde la perspectiva jurídica”;29 en “un interés, así éste se halle o no constituido en derecho, siempre que el mismo, en este último evento, esté legitimado por el ordenamiento jurídico”;30 en los “bie-

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Bejarano Sánchez, M., Obligaciones civiles, 3a. ed., México, Harla, 1984, p. 246. Maduro Luyano, E., y Pittier Sucre; E., Curso de obligaciones. Derecho civil III, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000, t. I, p. 149. 25 Tribunal Supremo de Puerto Rico, “García Pagán vs. Shiley Caribbean, 88 JTS 101, p. 6116 (Hernández Denton)”, citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad civil y el daño extracontractual en Puerto Rico, Estados Unidos, Publicaciones JTS, 1993, p. 190. 26 En tal sentido, por ejemplo, Alterini, A. A., Responsabilidad civil. Límites de la responsabilidad. Contornos actuales de la responsabilidad civil, 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 123; Aguiar Dias, J. de Da responsabilidade civil, 3a. ed., Revista Forense, Río de Janeiro, 1954, t. II, p. 724; Brebbia, R., El daño moral, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1950, pp. 67 y 68, seguido a su vez expresamente por Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Jurídica de Chile, 1991, p. 364. 27 Hinestrosa, F., Derecho civil, obligaciones, Bogotá, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1969, p. 529; Valencia Zea, A., Derecho civil, III, De las obligaciones, 8a. ed., Bogotá, Temis, 1990, p. 180. 28 Diez Schwerter, J. L., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 25; Espinoza Espinoza, J., Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las personas. Estudios comparativos de circulación de modelos jurídicos, Lima, Huallaga, 1996, pp. 207 y 208; Martínez Rave, G., Responsabilidad civil extracontractual, Bogotá, Temis, 1998, p. 160; Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilícitos, 2a. ed., Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2001, p. 32; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, Ediar, 1980, t. I, pp. 143-146; Zannoni, E. A., El daño en la responsabilidad civil, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987, núms. 1 a 12, pp. 1-37, especialmente pp. 31-37. 29 Rivero Sánchez, J. M., Responsabilidad civil. Curso de derecho privado, 2a. ed., San José de Costa Rica, Biblioteca Jurídica Diké, 2001, t. II, pp. 95 y 96. 30 Rodríguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Santiago, Jurídica de Chile, 1999, p. 259. 24

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nes (“jurídicos” añaden algunos)31 materiales como extrapatrimoniales”;32 en un “bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”;33 en un “beneficio, de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”;34 en las “ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales”;35 en las “facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial”;36 en una “situación jurídica”;37 en la “esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona”;38 en los “componentes do complexo de valores protegidos pelo Directo incluido, pois, o de caráter moral”;39 y, en “algún derecho, toda lesión a algún interés jurídicamente protegido o perjuicio físico, material o moral”.40 31 Silva Pereira , C. M. da, Responsabilidade Civil, 9a. ed., Río de Janeiro, 1999, p. 53; Limongi França, R., “Reparação do dano moral”, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1998, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani, ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 160; Rodríguez-Arias Bustamante, L., Derecho de obligaciones. Según los códigos civiles y la jurisprudencia española y panameña, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1965, p. 229, quien menciona entre éstos “la cosa patrimonial, el cuerpo, la vida, la salud, el honor, el crédito y el bienestar”, citando a su vez en esta materia a Enneccerus. 32 Valencia, A., Responsabilidad civil médica por daños al paciente, Panamá, Editorial Jurídica Bolivariana, 1997, p. 142; Villaça Azevedo, A., Teoria geral das obrigações, 8a. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 239. 33 Diniz, M. H., Curso de direito civil brasileiro, 12a. ed., Saraiva, 1998, vol. VII: Responsabilidade Civil, p. 58. 34 Corte Suprema de Ecuador, “Sentencia de 12 de noviembre de 1990”, Gaceta Judicial, Serie XV, 10, p. 3048, considerando 9o. (citando textualmente palabras del autor chileno Ramón Meza Barros). 35 Alessandri Rodríguez, A., De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Universitaria, 1943, núm. 138, p. 210. Esas mismas palabras se repiten en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de agosto de 1950, en Gaceta de los Tribunales, 1950, p. 509. 36 Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV, De los perjuicios y su indemnización, Bogotá, Temis, 1999, p. 5. 37 Domínguez Águila, R., “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, núm. 188, 1990, p. 156, nota 132. 38 Primera Sala de Casación costarricense, Sentencia núm. 112 del 15 de junio de 1992, citada por París, H., voz “Costa Rica”, Enciclopedia de la responsabilidad civil, dirigida por Alterini, A. A., y López Cabana, R., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 687. 39 Bittar, C. A., Reparação civil por danos morais, 3a. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 18 y 19. 40 Ríos Ávalos, B., Responsabilidad civil de Estado por actos regulares y actos antijurídicos de sus agentes, Asunción, Centro de Estudios de Derecho y Notariado, U.N.A., 1994, p. 55.

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Además, hay autores que entienden por daño la mera diferencia perjudicial existente entre la situación de la víctima antes de sufrir el acto lesivo y la que tiene después de ocurrido éste, ya se trate de una diferencia patrimonial (daño material), o no patrimonial (daño no patrimonial o “moral”).41 Hay, finalmente, quienes definen daño en términos muy amplios y genéricos, señalando, por ejemplo, que éste es “la consecuencia lesiva, reconocible porque se manifiesta”42 o, simplemente, “toda suerte de mal, material o moral”.43 En todo caso, independientemente de la técnica utilizada para definir daño, resulta claro que las nociones seguidas actualmente en América Latina coinciden, como se ha visto, en su amplio alcance, comprensivo de todas las consecuencias lesivas, patrimoniales o no patrimoniales, que pueda ocasionar una hipótesis de responsabilidad extracontractual. A dicha conclusión ha contribuido, seguramente, la genérica alusión que los códigos hacen en las cláusulas generales sobre responsabilidad extracontractual a “daño”,44 “todo daño”,45 “perjuicio”46 o “daño o per-

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En tal sentido, y concordando con la Differenztheorie: Valdés Díaz, C., “La responsabilidad jurídica civil”, en varios autores, Lecturas de derecho de obligaciones y contratos, La Habana, Félix Varela, 2000, p. 96; y, Peirano Facio, J. Responsabilidad extracontractual, 3a. ed., Bogotá, Temis, 1981, p. 361; Gomes, O., Obrigaçães, 12a. ed., Río de Janeiro, Editora Forense, 1999, p. 270 (restringiéndolo a las meras diferencias patrimoniales). 42 Brau del Toro, H. M., Los daños y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico, 2a. ed., San Juan, Publicaciones JTS, 1986, p. 423, precisando que la “consecuencia lesiva” puede causar a su vez un menoscabo “físico, moral, económico, etcétera, a la persona que lo sufre”. 43 Gadea Nieto, D., “La reparación del daño moral: aspecto penal y criminológico”, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa Rica, Colegio de Abogados, núm. 70, 1991, p. 19. 44 Artículos 1067 y 1069 del Código Civil argentino; 186 y 927 del Código Civil brasileño; 2314 del Código Civil chileno; 2341 del Código Civil colombiano; 1045 del Código Civil costarricense; 81 y 82 del Código Civil cubano; 2241 del Código Civil ecuatoriano; 1168 y 1169 del Código Civil haitiano; 2236 del Código Civil hondureño; 1910, 1912 y 1913 del Código Civil mexicano; 2509 del Código Civil nicaragüense; 1644 del Código Civil panameño; 1833 y 1834 del Código Civil paraguayo; 1969 y 1970 del Código Civil peruano; 1802 del Código Civil puertorriqueño; 1382 del Código Civil dominicano; 1319 del Código Civil uruguayo; y 1185 del Código Civil venezolano. 45 Artículos 2329 del Código Civil chileno; 2356 del Código Civil colombiano; 2256 del Código Civil ecuatoriano; y, 2080 del Código Civil salvadoreño. 46 Artículos 186 y 927 del Código Civil brasileño; 2509 del Código Civil nicaragüense; y 1383 del Código Civil dominicano.

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juicio”,47 sin fijar a priori específicos derechos dignos de tutela resarcitoria.48 Al adoptarse la referida noción amplia de daño, resulta entendible que el llamado problema de la “tipicidad” de los daños no aparezca desarrollado en América Latina.49 IV. CATEGORÍAS DE DAÑOS EXTRACONTRACTUALES RESARCIBLES EN AMÉRICA LATINA: SISTEMAS 1. Regla general: sistema bipolar de daños resarcibles. Daños patrimoniales y daño no patrimonial o “moral” En América Latina la regla general es que los distintos derechos nacionales adopten actualmente sistemas bipolares de daños resarcibles, integrados por los daños materiales o patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y por el daño no patrimonial, usualmente llamado “daño moral” (categorías sobre las cuales se volverá más adelante). 2. Excepciones A. Los sistemas tripartitos de daños resarcibles: la autónoma resarcibilidad del “daño a la persona” en Perú y México El Código Civil peruano de 1984 reconoció como categorías de daños resarcibles el daño emergente, lucro cesante, el “daño a la persona”, y el daño moral.50 47

Artículos 81 y 82 del Código Civil cubano; y 1645 del Código Civil guatemalteco. Inclusive cuando los artículos 1068 del Código Civil argentino y 1835 del Código Civil paraguayo definen legalmente el daño, señalan que éste proviene de la lesión de “derechos o facultades”, referencia esta última que ha permitido un amplio campo de aplicación. 49 Cuestión surgida en Europa, especialmente a raíz de los planteamientos normativos contenidos originalmente en el Código Civil alemán, y traspasada a otras experiencias nacionales, como la italiana. 50 El artículo 1985 del Código Civil peruano dispone expresamente que “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”. 48

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La referencia al “daño a la persona” fue introducida en el artículo 1985 de dicho código a instancias del comisionado Fernández Sessarego, quien tuvo muy presente a este respecto la experiencia italiana.51 Y de su carácter autónomo da cuenta la propia Exposición de motivos y comentarios del Código Civil de 1984, en donde se consigna que la introducción del “daño a la persona” tuvo el “definido propósito de que se indemnizaran no sólo los daños con repercusión patrimonial y el daño moral, entendido como dolor de afección, sufrimiento o pena”.52 En todo caso, cabe hacer presente, que en Perú no hay completo acuerdo sobre el contenido del “daño a la persona”.53 Al menos para Fernández Sessarego se incluyen en él el “daño psicosomático”,54 el daño estético, el daño al proyecto de vida y el daño al proyecto existencial.55 Cabe señalar que si bien el “daño emergente” no aparece expresamente mencionado en la norma anotada, los intérpretes aceptan sin discusiones su resarcibilidad. En este sentido, por ejemplo, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artículos 1969-1988, 5a. ed., Lima, Biblioteca para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, t. II, vol. IV, pp. 35-37, quien consigna además que “la jurisprudencia peruana no ha tenido usualmente dudas en cuanto a la reparación del daño emergente”; sobre la jurisprudencia en este punto véase: varios autores, El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, Perú, Ediciones Legales, 2000, pp. 596-598. 51 El propio Fernández Sessarego ha dicho que “para la redacción del proyecto del artículo 17, finalmente no incluido en el Código Civil, y para la incorporación casi subrepticia del daño a la persona en el artículo 1985, se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana”, consignando expresamente que fueron consideradas las opiniones de Messineo, De Cupis, Busnelli, Rescigno, Paradiso, De Giorgi, Grasso, di Majo, Bonilini, ZenoZencovich y Scognamiglio. Fernández Sessarego, C., “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y el Código Civil italiano de 1942”, varios autores, El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986, p. 255. 52 Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil Revoredo de Debakey, D. (comp.), Código Civil, IV, Exposición de Motivos y Comentarios, Lima, Okura Editores, 1985, p. 93. 53 Así, hay quien entiende que entre el “daño a la persona” y el “daño moral” existiría una relación de género a especie: Espinoza Espinoza, J., Derecho de la responsabilidad civil, 2a. ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 181. Otros son derechamente críticos a su consagración normativa: así, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artículos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 112; y en el mismo sentido, recientemente, León, L. L., “Funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del ‘daño a la persona’ en el derecho civil peruano”, Revista Peruana de jurisprudencia, año 4, núm. 23, enero 2003, pp. I-XXXVIII. 54 Fernández Sessarego, C., “Daño moral y daño al proyecto de vida”, Revista Jurídica del Perú, año LII, núm. 31, febrero de 2002, pp. 43 y ss. 55 Fernández Sessarego, C., “Il danno alla salute nel codice civile peruviano del 1984”, Giornate di studio sul danno alla salute, Pisa, 12-13 de mayo de 1989, Padova, Cedam, 1990, p. 366.

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En México, en tanto, su Código Civil reconoce actualmente como daños resarcibles:56 los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante);57 el daño que “se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal” (artículo 1915, inciso 2o.);58 y el daño moral (artículo 1916 y 1916 bis).59 Cabe destacar que el daño que “se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal” parece emerger como un daño autónomo desde que su resarcibilidad se contempla independientemente del daño emergente y del daño “moral” que el mismo evento lesivo pueda ocasionar,60 y sin que influya en su evaluación la circunstancia que la víctima haya estado, o no, obteniendo efectivamente ingresos provenientes de un trabajo remunerado, ni, en caso afirmativo, cuál era su monto, pues se le aplicará un sistema de tarifa legal.61

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Lamentablemente no pudimos obtener información precisa sobre la aplicación de esta normativa. 57 Justificada positivamente en el artículo 1915, inciso 1o. del Código Civil, el cual señala: “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios”. Y ello en el entendido que los términos “daños” y “perjuicios” deben ser asimilados, respectivamente, a las nociones de daño emergente y lucro cesante, en virtud de lo prescrito en los citados artículos 2108 y 2109 del mismo código, los cuales tendrían, en este sentido, un alcance general. Cienfuegos Salgado, D., “Responsabilidad civil por daño moral”, en Revista de Derecho Privado, México, UNAM, año 9, núm. 27, septiembrediciembre 1998, pp. 53 y 54; Galindo Garfias, I., Teoría de las obligaciones, México, Porrúa, 2000, p. 88; y Moguel Caballero, M., Obligaciones civiles contractuales y extracontractuales, 2a. ed., México, Porrúa, 2004, pp. 232-234, relacionando además el artículo 2828, en el entendido que el delito se funda en el incumplimiento de una obligación de no hacer. 58 Actual inciso segundo del artículo 1915 del Código Civil mexicano (cabe mencionar que el artículo 1915 fue objeto de reformas introducidas por Decreto de 30 de diciembre de 1939, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 1940, que le adicionó los incisos 2o. a 5o., así como por el Decreto de 16 de diciembre de 1975, publicado en el Diario Oficial de 21 de diciembre de 1975, que nuevamente reformó dichos incisos). 59 A este respecto cabe tener presente que el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo año, modificó los artículos 1916 y 2116 y adicionó un artículo 1916 bis; en tanto que el Decreto reformatorio publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994, modificó nuevamente el artículo 1916. 60 El daño moral está definido y regulado en los artículos 1916 y 1916 bis, sobre los cuales se volverá más adelante. 61 Al respecto véase sección VI de esta ponencia.

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B. La limitada resarcibilidad del daño “moral” en Bolivia y Guatemala En Bolivia la regla general es que sólo son resarcibles los daños patrimoniales. Ello por cuanto el párrafo II del artículo 994 del Código Civil —inspirado en el artículo 2059 del modelo italiano de 1942— establece que “el daño moral sólo debe ser resarcido en los casos previstos por la ley” (lo cual sucede, entre otras hipótesis, cuando este daño deriva de la comisión de un ilícito penal).62 En todo caso, con anterioridad a la entrada en vigencia de este código, la doctrina boliviana se mostraba favorable a resarcir el daño “moral” sin la referida restricción.63 En Guatemala, en tanto, su Código Civil sólo acepta expresamente la resarcibilidad del daño no patrimonial o “moral” en dos hipótesis particulares.64

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Puesto que el artículo 87 de su Código Penal establece: “Toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito”. 63 Así, por ejemplo: Romero Linares, R., Apuntes de derecho civil boliviano, Sucre, Imprenta Universitaria, 1969, t. I, p. 405, donde consignaba que “hoy se admite unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia que tanto el daño material cuanto el daño moral deben ser reparados”. Inclusive en el Anteproyecto del Código Civil boliviano, redactado por Ángel Ossorio, se establecía expresamente en su artículo 920 que “el responsable de un delito perpetrado por acción u omisión, ya sea como autor, como cómplice o como encubridor, está obligado a reparar a la víctima los daños materiales y morales que la [sic] haya causado” y en su artículo 925 se reiteraba que “el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar los daños causados tanto materiales como morales”; agregando en nota explicativa que “no cabe desconocer la realidad del daño moral ni dejarla impune”. Ossorio, A., Anteproyecto del Código Civil Boliviano, Buenos Aires, Imprenta López, 1943, p. 411, véase en general pp. 410-413. 64 Como acontece en el 1656 del Código Civil guatemalteco, el cual dispone que en caso de difamación, calumnia o injuria, la reparación se debe determinar “en proporción al daño moral y a los perjuicios que se derivaron”; y en el artículo 225 del mismo código, ubicado dentro de las reglas relativas a la “paternidad y filiación extramatrimonial”, al establecer que “la madre tiene derecho a ser indemnizada del daño moral en los casos de acceso carnal delictuoso, o de minoridad al tiempo de la concepción”. Su Código Penal, en tanto, autoriza resarcir el daño moral cuando deriva de la comisión de un delito o falta penal estableciendo en su artículo 119 que “la responsabilidad civil comprende: 1o. La restitución. 2o. La reparación de los daños materiales o morales. 3o. La indemnización de perjuicios”.

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C. La particular sistemática puertorriqueña: daños “generales” y “especiales” Si bien existen noticias que en Puerto Rico se clasificaban los daños en materiales y morales,65 hoy en día parece imponerse la distinción entre daños “generales” y “especiales”, a la usanza del derecho estadounidense,66 cada uno de ellos integrado, a su turno, por diversas otras partidas, variables según la hipótesis lesiva de que se trate.67 V. BREVES REFERENCIAS A LOS DAÑOS MATERIALES RESARCIBLES: DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

En los países latinoamericanos hay coincidencia en orden a que en sede aquiliana deben resarcirse los daños patrimoniales o materiales, representados por el “daño emergente” y el “lucro cesante”. A tal conclusión se llega ya por el mandato de reglas dadas expresamente para la responsabilidad extracontractual,68 ya por la aplicación extensiva de preceptos que, reconociéndolos al tratar los aspectos generales de las obligaciones o la responsabilidad contractual, se entienden aplicables también al ámbito aquiliano.69

65 Fernández, D., Toro, C. E., “El lucro cesante en materia de responsabilidad civil extracontractual: la confusión de la Torre de Babel”, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, núm. 1, vol. LII, 1983, p. 54. 66 En tal sentido véase, por ejemplo: Irizarry Yunqué, C. J. Responsabilidad civil extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico, 2a. ed., Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, 1996, p. 358. Y utilizando directamente las nociones contenidas en el “Black’s Law Dictionary”, Córdova Mercado, J., “La regla de la fuente colateral y su efecto al probar daños especiales”, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, núm. 4, vol. 26, agosto de 1966, p. 245. 67 Brau del Toro, H. M., Los daños y perjuicios extracontractuales en Puerto Rico, cit., nota 42, pp. 431 y ss. 68 Así acontece en Argentina, (artículo 1069); Bolivia (párrafo I del artículo 994); Cuba (cuyo artículo 85 que se refiere a la “reparación del daño material”, cuyo contenido coincide con lo que usualmente se entiende por daño emergente, y cuyo artículo 86, letra d, contempla dentro de la “indemnización de perjuicios” el pago de “otros ingresos o beneficios dejados de percibir”); Perú (artículo 1984, interpretado pacíficamente en este sentido, aunque sólo menciona expresamente al lucro cesante); Uruguay (artículo 1323). 69 En el entendido que estas categorías estarían incluidas en las genéricas expresiones “daño”, “todo daño”, “perjuicio”, o “daño o perjuicio”, utilizadas en las cláusulas genera-

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VI. EL DAÑO NO PATRIMONIAL O “MORAL” 1. Denominación En América Latina se impone actualmente el principio de que, además de los daños materiales o patrimoniales, debe resarcirse el daño no patrimonial, usualmente llamado “daño moral”.70 2. Consagración normativa Diversos ordenamientos jurídicos de América Latina han ido reconociendo normativamente la resarcibilidad del daño no patrimonial o “moral”. Así ocurre en la sede aquiliana en los actuales códigos civiles de los siguientes países: Argentina,71 Bolivia,72 Brasil,73 Costa Rica,74 Cuba,75

les en la materia, como acontece en Brasil (aplicándose el artículo 402 de su Código Civil); Chile (aplicándose el artículo 1556 de su Código Civil); Colombia (aplicándose los artículos 1613 y 1614 de su Código Civil); Ecuador (aplicándose el artículo 1599 de su Código Civil); El Salvador (aplicando el artículo 1427 de su Código Civil); Guatemala (aplicando el artículo 1434 de su Código Civil) Honduras (aplicando el artículo 1365 de su Código Civil); México (aplicando los artículos 2108 y 2109 de su Código Civil); Nicaragua (aplicando el artículo 1865 de su Código Civil); Panamá (aplicando el artículo 991 de su Código Civil); Paraguay (aplicando el artículo 450 de su Código Civil); República Dominicana (aplicando el artículo 1149 de su Código Civil); Venezuela (aplicándose el artículo 1273 de su Código Civil). Inclusive en Costa Rica la resarcibilidad del daño emergente y del lucro cesante se justifica exclusivamente en las expresiones “daño” y “perjuicios” usadas por el artículo 1045 de su Código Civil al consagrar la cláusula general de responsabilidad aquiliana. Abdelnour Granados, R. M., La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Juricentro, 1984, pp. 309 y ss. 70 Cabe hacer presente, en todo caso que cierta doctrina y jurisprudencia prefiere hablar de “agravio moral”, “daño extrapatrimonial”, “daño inmaterial” o “daño no patrimonial”. 71 Artículo 1078 reformado por la Ley 17.771 de 1968. 72 Limitadamente, según se ha visto, en el párrafo II del artículo 994 de su Código Civil en relación con el artículo 87 del Código Penal. 73 Artículo 186. 74 Artículo 59 introducido por la Ley núm. 5476 de 21 de diciembre de 1973. 75 Artículos 83 y 88.

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Ecuador, 76 Guatemala,77 México,78 Panamá,79 Paraguay,80 Perú,81 y Venezuela.82 Además, tratándose específicamente del daño no patrimonial o “moral” derivado de un ilícito penal, consagran su resarcibilidad los códigos penales de Bolivia,83 Colombia,84 El Salvador,85 Guatemala,86 Honduras,87 México,88 Nicaragua89 y Panamá.90 Inclusive, las propias Constituciones de Brasil,91 Chile,92 Costa Rica93 y El Salvador94 reconocen la existencia de esta categoría de perjuicio.

76 Artículos innumerados (tres) ubicados entre los artículos 2258 y 2259 (introducidos por la Ley núm. 171 publicada en el Registro Oficial núm. 779 de 4 de julio de 1984), y en el artículo 2258 (según su texto actual, producto de la modificación introducida por la Ley 256, publicada en el Registro Oficial núm. 446 de 4 de junio de 1970). 77 Limitadamente, según se ha visto, en los casos contemplados en los artículos 225 y 1656 del Código Civil. 78 Artículo 1916 y 1916 bis; reformado e introducido, respectivamente, por el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo año; el artículo 1916 fue reformado nuevamente en 1994, por el Decreto reformatorio publicado el Diario Oficial el 10 de enero de ese año. 79 Artículo 1644a introducido por la Ley núm. 18 de 31 de julio de 1992, que reproduce la primera parte del artículo 1916 del Código Civil mexicano. 80 Artículos 1835 y 1858; el primero sigue casi al artículo 1078 del Código Civil argentino, en su redacción introducida por la ley núm. 17.711 de 1968. 81 Artículos 1984 y 1985 del Código Civil. 82 Artículo 1196, introducido en la reforma de 1942 y que corresponde al artículo 85 del Proyecto Franco-italiano de Código de las Obligaciones y los Contratos de 1927. 83 Artículo 87 del Código Penal. 84 Artículo 94 del Código Penal de 2000, actualmente en vigor (inclusive el daño moral había sido reconocido en los artículos 95 del Código Penal de 1936 y 103 del Código Penal de 1980). 85 Artículo 115 del Código Penal. 86 Artículo 119 del Código Penal. 87 Artículos 107 y 110 del Código Penal. 88 Artículo 30 del Código Penal. 89 Artículo 46 del Código Penal. 90 Artículo 120 del Código Penal. 91 Artículo 5, incisos V y X, de la Constitución Federal de 1988. 92 Artículo 19, núm. 7, letra i, de la Constitución Política de 1980. 93 Artículo 41 de la Constitución Política de 1949. 94 Artículo 2, inciso final, de la Constitución Política de 1983.

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3. Aceptación doctrinaria y jurisprudencial Aun en ausencia de norma expresa, autores y jueces latinoamericanos concluyen que el daño no patrimonial o “moral” debe resarcirse en sede aquiliana, y ello atendiendo, principalmente, a las expresiones “daño”, “todo daño”, “perjuicio”, o “daño o perjuicio” contenidas en las cláusulas generales, las que no efectúan exclusión alguna.95 Además, entre otros argumentos, se ha hecho presente que la resarcibilidad del daño moral habría sido aceptada en las Siete Partidas (ley 21 del Título XV de la Partida VII), cuerpo normativo que por un extenso periodo rigió en América Latina.96

95 Así ha ocurrido en Chile, con base en las expresiones “daño” y “todo daño” usadas respectivamente en los artículos 2314 y 2329 de su Código Civil; en Colombia, con base en las expresiones “daño” y “todo daño” usadas respectivamente en los artículos 2341 y 2356 de su Código Civil; en Costa Rica, con base en la expresión “daño” usada en su artículo 1045; en El Salvador, con base en la expresión “todo daño” usada en el artículo 2080 de su Código Civil; en Panamá, con base en la expresión “daño” usada en el artículo 1644 de su Código Civil; en República Dominicana, con base en la expresión “daño” usada en el artículo 1382 de su Código Civil; en Uruguay, con base en la expresión “daño” usada en el artículo 1319 de su Código Civil; en este país además se ha observado que el artículo 1246 de su Código Civil, siguiendo al artículo 1437 del Código Civil chileno, menciona entre las fuentes de las obligaciones los “delitos y cuasidelitos” que causan “injuria o daño a otra persona”, entendiendo que “injuria” implica precisamente un “agravio, ultraje, ofensa que se hace a uno en su honor o fama con algún dicho o hecho”. Así, Aramendia, J. P., La reparación pecuniaria del daño moral en doctrina y en nuestro Código Civil, cit., nota p. 40; y, en el mismo sentido, Ordoqui, G., Y Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, Montevideo, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, 1974, p. 398; y Garat, A., y Sacchi, C., Manual de responsabilidad extracontractual, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1975, p. 168). Inclusive una sentencia costarricense consignó expresamente que “los códigos latinoamericanos que para referirse a los efectos de la condena usan la expresión ‘todo daño’ han dado base a la jurisprudencia para considerar el agravio moral como susceptible de indemnización, lo que permite pensar que con igual o mayor razón ha de ser así en nuestro derecho”. Sentencia de la Sala de Casación, núm. 56 de 16 y 45 horas de 17 de agosto de 1977, citada por Pérez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, San José, 1984, p. 151. 96 Tal alcance se hace, por ejemplo, en Aramendia, J. P., La reparación pecuniaria del daño moral en doctrina y en nuestro Código Civil, Montevideo, Imprenta “El Siglo Ilustrado”, 1945, p. 47; Córdoba, R. D., “El daño moral y la indemnización de los perjuicios morales”, en Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, núm. 2, 1957, p. 92; y Lombardi, J. E., La responsabilidad extracontractual civil en el derecho panameño, Panamá,Universidad de Panamá, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1965, p. 272.

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4. Concepto A. Premisa En América Latina la tendencia actual es seguir un concepto amplio de daño no patrimonial o “moral”, comprensivo no sólo del dolor o sufrimiento que ocasiona el hecho ilícito (pretium doloris), sino también de la lesión a una amplia gama de atentados a intereses, bienes o derechos no patrimoniales de la persona. Dicha tendencia se deduce del examen de la doctrina y jurisprudencia, así como de algunas legislaciones que precisan la noción o contenido de esta especie de perjuicio en la región. B. Conceptos y precisiones legales Excepcionales son los códigos civiles que precisan el concepto o contenido del daño no patrimonial o “moral”. En tal sentido, el Código Civil de Ecuador dispone que “están especialmente obligados a esta reparación” (del que llama “daño meramente moral”), quienes “manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes”.97 Por su parte, el Código Civil de Venezuela, siguiendo en esta materia al Proyecto Franco-italiano de Código de las Obligaciones y los Contratos de 1927, establece que “el juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”, añadiendo luego que “el juez puede igualmente conceder 97

Inciso segundo del primer artículo innumerado introducido entre los artículos 2258 y 2259, por la Ley núm. 171, publicada en el Registro Oficial núm. 779 de 4 de julio de 1984 y llamada Ley de Reparaciones de Daños Morales, en cuya redacción especial importancia tuvo Barragán Romero, Gil, véase su obra: Elementos del daño moral, Quito, Edino, 1995.

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una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.98 El Código Civil de Costa Rica dispone, en tanto, que “se establece el derecho a obtener indemnización por daño moral, en los casos de lesión a los derechos de la personalidad”.99 El Código Civil mexicano señala expresamente que “por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás”.100 Añade luego que “se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas”.101 Cabe hacer presente que el concepto de daño “moral” contenido en el Código Civil mexicano fue introducido posteriormente en el Código Civil panameño (en reforma de 1992).102 C. Conceptos doctrinarios y jurisprudenciales a. Regla general: tendencia amplia Ante la usual ausencia de conceptos, especificaciones o referencias legislativas sobre el daño no patrimonial o “moral”, y aun en presencia de ellas, la doctrina y la jurisprudencia latinoamericanas profundizan en el contenido y alcance del daño no patrimonial o “moral”, siguiendo, en general, una noción amplia de este perjuicio, comprensiva no sólo del pretium doloris, sino que, además, de toda lesión a intereses, bienes o derechos no patrimoniales de la persona, como son, entre otros, su integridad psicofísica,

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Incisos segundo y tercero del artículo 1196, el que fue introducido en 1942, teniendo por fuente directa el artículo 85 del Proyecto Franco-italiano de Código de las Obligaciones y los Contratos de 1927. 99 Artículo 59, cuyo actual texto fue introducido por la Ley núm. 5476 de 21 de diciembre de 1973. 100 Artículo 1916, inciso 1o., introducido por el Decreto de 29 de diciembre de 1982, publicado en Diario Oficial del 31 de diciembre del mismo año. 101 Introducido por el Decreto reformatorio publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994 102 En el inciso segundo del artículo 1644a, introducido por la Ley núm. 18 de 31 de julio de 1992.

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su configuración estética y sus condiciones normales de vida,103 y a los llamados derechos de la personalidad.104 Cabe consignar, en todo caso, que en Colombia ha existido una particular evolución respecto del daño no patrimonial, al distinguirse sucesiva-

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Cedeño Jiménez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho francés y derecho dominicano, Santo Domingo, Alfa y omega, 1977, p. 71 (para quien dicha denominación designa “los daños que no entrañan por sí mismos una pérdida económica, una disminución del “patrimonio”); Corral Talciani, H., Lecciones de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 154 y ss. (reconociendo una serie extensa de posible categorías de daño moral resarcible); Diez Schwerter, J. L., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 88 y 89, concibiéndolo como un atentado a los “intereses extrapatrimoniales”; Domínguez Hidalgo, C., El daño moral, I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 83, quien en un reciente y profundo trabajo señaló que está “con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio posible, incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma —física o psíquica— como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales”; Fueyo Laneri, F., Instituciones de derecho civil moderno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 95 (concibiéndolo como un atentado a “derechos subjetivos extrapatrimoniales, comprendiendo en éstos la persona física, los bienes y derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal”); Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilícitos, cit., nota 28, p. 33 (derechos extramatrimoniales, derechos de la personalidad, derechos de la familia); Morel, J. A., Responsabilidad civil, Santo Domingo, Tiempo, 1989, p. 49 (para quien daño moral es simplemente “el perjuicio extrapatrimonial, no económico”); Zannoni, E. A., El daño en la responsabilidad civil, cit., nota 28, p. 290 (para quien el daño moral consiste en “la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del hecho dañoso por el ordenamiento jurídico”). 104 Así se ha sostenido en diversos países latinoamericanos, como sucede: en Argentina, Brebbia, R., El daño moral, cit., nota 26, p. 84; I. Iribarne, H. P. “De la conceptualización del daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H., Goldenberg, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1995, pp. 376-388; Rivera, J. C., “Responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad (con especial referencia a su protección frente a la prensa)”, Daños a la persona, Revista Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995, t. 1, pp. 41-68; Vázquez Ferreyra, R., “Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la personalidad”, Revista Jurídica del Perú, año XLV, núm. 3, 1995, pp. 29-50; en Brasil, Bittar, C. A., Resparação civil por danos morais, cit., nota 39, pp. 253-257 (en donde se contiene un apartado que precisamente lleva por título A reparação de danos por violações a direitos da personalidade); Silva Martins, I. G. da, “Quantificação nos arbitramentos das ações por danos morais”, en Revista de Direito Civil, año 18, núm. 69, 1994, pp. 139140; Silva Pereira, C. M. da, Responsabilidade Civil, cit., nota 31, p. 54; Mattia, F. M. de, “Dereitos da personalidade: aspectos gerais”, Revista de Dereito Civil, año 2, 1978, núm. 4, p. 50 (aunque deja en claro que “os direitos da personalidade para serem, realmente, protegidos não podem ter sua sanção limitada à aplicação da responsabilidade civil. Mesmo

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mente las nociones de “daño moral objetivado”, “daño moral subjetivo”, “daño fisiológico” y “daño a la vida de relación”.105

porque a estipulação do dano moral nem sempre é fácil”); y Limongi França, R., “Reparação do dano moral”, cit., nota 31, p. 170 (donde habla de la necesidad de reconocer el principio de reparación del daño moral “como principal elemento de defensa dos Direitos da Personalidade”); en Chile, Fueyo Laneri, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, cit., nota 103, p. 364, y una tendencia jurisprudencial (por ejemplo, Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983, en Gaceta Jurídica, 46, p. 93, considerando 8o.); en Colombia, Martínez Rave, G., Responsabilidad civil extracontractual en Colombia, cit., nota 28, p. 199; en México, Galindo Garfias, I., Derecho civil. Primer curso. Parte general, personas, familia, 17a. ed., México, Porrúa, 1998, p. 356, además el propio mensaje con que el presidente Miguel de la Madrid acompañó al Congreso mexicano la Iniciativa de Reforma a los artículos 1916 y 2116 del Código Civil para el Distrito Federal hace declaraciones en este sentido (enviado el 2 de diciembre de 1982), como también alguna jurisprudencia (por ejemplo la Tercera Sala de la Suprema Corte mexicana en sentencia de 1987 citada por: Cienfuegos Salgado, D., “Responsabilidad civil por daño moral”, cit., nota 57, p. 59); en Nicaragua, Escobar Fornos, I., Derecho de obligaciones, Universidad Centroamericana, Managua, 1989, t. II, p. 262; en Paraguay, Silva Alonso, R., Derecho de las obligaciones en el Código Civil paraguayo, Asunción, Intercontinental Editora, 2000, pp. 434 y 435; y en Venezuela, Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilícitos, cit., nota 28, p. 33, y Ochoa, O., “La intransmisibilidad por vía de herencia de la acción por daño moral”, Revista de Derecho Mercantil, Caracas-Maracaibo, año III, núm. 6, 1988, p. 212. 105 La distinción entre el “daño moral subjetivo” y el llamado “daño moral objetivado” ha sido objeto de fuertes críticas, destinadas, principalmente, a evidencia que con esta última partida se conduciría a dobles indemnizaciones al confundirse con el lucro cesante. Así Hinestrosa señala con agudeza que el “incorrectamente denominado” “daño moral objetivado” “no es otra cosa que un daño patrimonial en la forma de lucro cesante”. Hinestrosa, F., “Apreciación del daño moral .Aclaración de voto en la Sentencia de 25 de febrero de 1982 de la Sección 3a. del Consejo de Estado”, en Hinestrosa, F., Escritos varios, Bogotá, Umaña Trujillo Impresores, 1983, p. 722; e inclusive Tamayo Jaramillo fue lapidario en señalar que “tal vez ninguna creación jurisprudencial le haya hecho más daño a nuestro ordenamiento jurídico” que la referida a los “daños morales objetivados”. Tamayo Jaramillo, J., De la responsabilidad civil, IV De los perjuicios y su indemnización, cit., nota 36, p. 157. Sobre el “daño fisiológico” véase Navia Arroyo, F., Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 81. Sobre la recepción del “daño fisiológico” en el Consejo de Estado colombiano, véase especialmente, Henao, J. C., El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 264 y ss.; y Cortés Moncayo, E., “El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusión traídos de dos modelos europeos”, en varios autores, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 339-341.

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b. Excepción: el daño moral circunscrito al pretium doloris en Perú En Perú, luego que el Código Civil de 1984 consagrara el “daño a la persona” como categoría independiente de perjuicio,106 al menos algunos autores estiman que el “daño moral” ha quedado limitado al llamado “daño moral subjetivo”, o “daño moral en sentido estricto”, que se resuelve en los sufrimientos psíquicos o en las perturbaciones de ánimo.107 5. El resarcimiento del daño no patrimonial o “moral” A. Función Por regla general, en América Latina se sostiene que el resarcimiento del daño moral cumple una función “satisfactiva” o, al menos, no punitiva,108 Sobre el “daño a la vida de relación” véase Cortés Moncayo, E., “El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusión traídos de dos modelos europeos”, ibidem, pp. 339-341. 106 En su artículo 1985. 107 Busnelli, F. D., “La tutela civil de la persona humana: una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano”, en varios autores, Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1998, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Lima, Cultural Cuzco, 1990, p. 52. En el mismo sentido Cárdenas Quiroz, C. “Apuntes sobre el denominado daño a la persona en el Código Civil del Perú de 1984”, Revista de Direito Civil, año 18, núm. 70, 1994, p. 20; y Fernández Sessarego, C., “El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y el Código Civil italiano de 1942”, cit., nota 54, p. 252. 108 En este sentido, por ejemplo, Diez Schwerter, J. L., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 247-249; García Falconí, J. C., “La prueba del daño moral y somo [sic] se fija el monto de la indemnización”, en www.dlh.lahora. como.ec/ paginas/judicial/paginas/D.Civil.31.htm, Ecuador (visitado el 23.02.03); Ordoqui, G., Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, p. 392; Pérez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, 159, Rivero Sánchez, J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, p. 110. En Colombia la Corte Suprema, citando expresamente a K. Larenz, ha dejado consignado que “la reparación, cuando de daños morales se trata, la identifica un sentido resarcitorio de significado especial que, para decirlo con palabras de un renombrado expositor, Larenz, K., Derecho de obligaciones, t. II, p. 69), consiste en “proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida”. Corte Suprema, 25 de julio de 1992, transcrita parcialmente

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por lo que, en principio, su evaluación deberá atender sólo a la gravedad y extensión del daño sufrido.109 B. Manera de efectuarla: indemnización dineraria y medios no pecuniarios Cuando se analiza el punto, se señala que el daño “moral” puede ser resarcido tanto por la vía de una indemnización pecuniaria como por medios no dinerarios.110 Inclusive en México111 y Panamá112 los códigos civiles han indicado ciertas medidas específicas no pecuniarias a través de las cuales es posible resarcir algunas particulares hipótesis de daño moral. En Cuba, en tanto, por mandato expreso del codificador civil, el daño moral se traduce sólo en “la satisfacción al ofendido mediante la retractación pública del ofensor”. por Gamboa Bernate, J. F., Tasación del daño, tesis para optar al título de abogado, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, pp. 377-389. 109 En Perú el artículo 1984 del Código Civil señala que “el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”. 110 Así por ejemplo: en Argentina este principio es enunciado expresamente en el artículo 1083 del Código Civil (reformado por la Ley 17.771 de 1968); en Brasil, por los artículos 947 y 950 del Código Civil; en Chile la Corte Suprema ha dicho “la víctima tiene derecho a exigir la supresión del daño o, si ello es imposible, una compensación igual al perjuicio” (C. S., 16 de octubre de 1970, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 67, sección 4a., p. 424, considerando 21); en Costa Rica, Pérez Vargas, V., Principios de responsabilidad civil extracontractual, cit., nota 95, pp. 142 y 143; e implícitamente también en Rivero Sánchez, J. M., Responsabilidad civil, cit., nota 29, pp. 158 y 159; en Paraguay el principio lo señala expresamente el artículo 1857 de su Código Civil (que a su vez reproduce los dos primeros incisos del artículo 2470 del Anteproyecto de Código Civil de Luis de Gásperi); en Perú, Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artículos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 66; en República Dominicana, Cedeño Jiménez, V. L., La responsabilidad civil extracontractual en derecho francés y derecho dominicano, cit., nota 103, pp. 369 y 370; en Uruguay, Ordoqui, G. y Olivera, R. Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 378-381; en Venezuela, Melich Orsini, J., La responsabilidad civil por hechos ilícitos, cit., nota 104, pp. 201-209. 111 Artículo 1916 inciso final. Fuera de esta hipótesis la regla expresa es que “cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia que se haya causado daño material, tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual…” (inciso 2o. del artículo 1916). 112 Artículo 1644ª, inciso final. Fuera de esta hipótesis la norma establece la obligación de indemnizarlo “mediante una indemnización en dinero” (reproduciendo el artículo 1916 del Código Civil mexicano).

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En Chile113 y El Salvador114 sus códigos civiles parecen restringir la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el daño moral derivado de las “imputaciones injuriosas en contra del honor o crédito de una persona”; hipótesis que sólo dan derecho para demandar indemnización por “daño emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero”, añadiéndose que “ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se acredita la verdad de la imputación”.115 C. Fijación del “quantum” dinerario Pese a lo señalado, ya sea por disposición legal expresa,116 ya por interpretación doctrinaria y jurisprudencial, en la práctica el resarcimiento del daño moral se traducirá normalmente en el pago de una suma de dinero, cuya fijación se considera entregada a la decisión “prudencial” o “discrecional” del juez;117 denunciándose fuertes disparidades a la hora de fijar los montos indemnizatorios ante idénticas hipótesis de daño mo-

113

Artículo 2331 (en todo caso hemos denunciado una eventual inconstitucionalidad o derogación tácita de esta norma por contravenir la garantía constitucional de protección de la honra contemplada en el artículo 19, núm. 4, de la carta fundamental de 1980; véase al respecto: Diez Schwerter, J. L. El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., nota 18, pp. 125 y 126). 114 Artículo 2082. 115 Cabe mencionar que en Colombia no se incorporó el artículo 2331 del Código Civil chileno, y en Ecuador el artículo 2258, que reiteraba esa regla, fue reformado por la Ley 256 (publicada en el Registro Oficial núm. 446 de 4 de junio de 1970) disponiendo en su actual redacción que “las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria no sólo si prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”. 116 Por ejemplo, artículo 1916 del Código Civil mexicano. 117 En este sentido el inciso final del primer artículo innumerado introducido a continuación del artículo 2258 del Código Civil ecuatoriano dice expresamente que se deja entregada “a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización [del daño moral] atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo”, es decir en consideración a la “gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta”; noticias sobre idéntica solución mexicana en Cienfuegos Salgado, D., “Responsabilidad civil por daño moral”, cit., nota 57, p. 62; también en Uruguay Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Sent. núm. 661, 8.9.95, citada en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVI, Carnelli, S., Jurisprudencia 1995. Gamarra, J. (Doctrina), Fundación Cultura Universitaria, 1996, p. 67. Tratándose de la indemnización del daño moral, los tribunales entienden que su determinación es una “facultad discrecional (no arbitraria, desde luego)” de ellos, entre otros.

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ral y sin que se hayan implementado tablas o baremos obligatorios al respecto.118 En Colombia, en todo caso, han existido diversos intentos de limitar la evaluación pecuniaria del daño no patrimonial por la vía de fijar topes máximos indemnizatorios.119 D. La consideración de la culpa del responsable en la evaluación del daño moral a. Principio El principio generalmente declarado en los ordenamientos latinoamericanos es que la culpa del responsable no debe influir en la evaluación del daño, sea material o moral; de ahí entonces que se rechace la imposición de los llamados “daños punitivos”.120

118 En todo caso existen noticias que en Argentina, Brasil, Puerto Rico y Uruguay se han confeccionados privadamente algunas tablas estadísticas referenciales con montos de indemnizaciones fijadas por esta especie de perjuicios, con el fin de ilustrar casos similares para lograr así cierta uniformidad de soluciones. En Chile dada la enorme disparidad de criterios para fijar indemnizaciones ante idénticos perjuicios, se ha llegado a tildar la situación de “justicia al ojo” (Domínguez Águila, R., “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista”, cit., nota 37). Una aguda denuncia del mismo fenómeno en Europa en: Atiyah, P. S., The damages lottery, Oxford, Hart Publishing, 1997. 119 Estos topes han tenido su fuente en reglas de los códigos penales, como lo han sido el artículo 95 del Código Penal de 1936 (hasta 2,000 pesos); el artículo 106 del Código Penal de 1980 (hasta “un mil gramos oro”); y el artículo 97 del Código Penal de 2000 (hasta mil salarios mínimos legales mensuales). Sin embargo, debe tenerse presente que tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado han efectuado diversas precisiones al respecto, llegando incluso a fijar directamente ciertas pautas para la evaluación monetaria de estos perjuicios, las que, en todo caso, se estiman hoy como referenciales y no obligatorias. Al respecto véanse: Koteich, M., La reparación del daño extrapatrimonial en Colombia, artículo, s/e, Bogotá, 2004, que la autora tuviera la gentileza de proporcionarnos; y Diez Schwerter, J. L., “La resarcibilidad del daño no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador: del modelo de Bello a nuestros días”, en Martinic, M. D., y Tapia, M. (dir.), y Ríos, S. (col.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación, t. II, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 854-856. 120 Inclusive en Puerto Rico, no obstante su cercanía con el derecho estadounidense, se afirma que la responsabilidad extracontractual es sólo “compensatoria”, “reparatoria” o “reintegratoria”, rechazándose a nivel general la introducción de daños punitivos.

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b. Excepciones normativas A nivel normativo se hace excepción al principio referido en Mexico, Panamá y Ecuador. En el caso de México su Código Civil establece expresamente que al fijar el monto de la indemnización por daño moral debe considerarse “el grado de responsabilidad”,121 solución que fue reproducida luego en el Código Civil panameño.122 Por su parte el Código Civil ecuatoriano dispone que al fijar el monto de la indemnización por daño moral se debe considerar la “gravedad particular” “de la falta”.123 c. Excepciones en la operación práctica En varios países de América Latina se ha hecho presente que en la práctica la gravedad de la culpa es considerada por los jueces a la hora de fijar los montos indemnizatorios por daño moral;124 afirmándose, incluso, que Así el Tribunal Supremo puertorriqueño ha sido enfático en sostener que “la indemnización nunca podrá tener carácter punitivo, pues, como se sabe, tales daños no existen en nuestra jurisdicción”, en Marina Ind. Inc. vs. Brown Boveri Corp., 114 DPR 64, 90 (1983) (Torres), citado en Cuevas Segarra, J. A., La responsabilidad civil y el daño extracontractual en Puerto Rico, cit., nota 25, p. 257; en el mismo sentido Irizarri Yunqué consigna que “reiteradamente ha resuelto el Tribunal Supremo que en Puerto Rico no procede la imposición de daños punitivos en casos de responsabilidad extracontractual bajo el artículo 1802 del Código Civil. Como tantas veces se ha señalado, este artículo establece la obligación de reparar el daño causado, no de castigar al que lo causa” (Irizarry Yunqué, C. J., Responsabilidad civil extracontractual. Un estudio basado en las decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico, cit., nota 66, p. 393). En todo caso leyes especiales han ido introduciendo en este país daños punitivos para ciertas materias. 121 Artículo 1916, inciso 4o. 122 Artículo 1644a. 123 Primer artículo innumerado introducido entre los artículos 2258 y 2259. Por ello no debe extrañar que en Ecuador la jurisprudencia haya llegado a afirmar que la resarcibilidad del daño moral cumple un papel “punitivo” y “preventivo”, afirmando en tal sentido que: “habiéndose originado el daño en un acto ilícito, de alguna manera la fijación del monto de la indemnización asume un carácter sancionador. Esta situación permite considerar que al fijarse el monto de la indemnización se atiende también una finalidad preventiva” (Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, 14 de junio de 2002, en Registro Oficial, núm. 630, de 31 de julio de 2002, p. 30, considerando 8o.). 124 Así se ha hecho presente en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Uruguay, Venezuela (país este último donde se ha constatado un impropio abandono

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por esta vía la responsabilidad extracontractual adquiere innegables “rasgos punitorios”,125 o que cumple así “una función punitiva encubierta”.126 Y ello aun en ausencia de norma expresa que autorice proceder de esa forma. 6. La reparación tarifada del daño a la persona en México Particularmente novedoso y original es el establecimiento en México de un sistema tarifado de indemnización de los daños “a las personas” y que produzcan su “muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal”. Dicho sistema consiste, básicamente, en la aplicación al ámbito civil del método de avaluación establecido por la ley laboral para el caso de “riesgos del trabajo”, el cual, asegurando una base inicial igualitaria a las víctimas de idénticos perjuicios, admite también un margen de discrecionalidad judicial prefijado destinado a ponderar ciertas particularidades del caso concreto que el legislador se ha encargado de establecer. En efecto, el inciso 2o. del artículo 1915 señala que “el grado de la reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. Para calcular la indemnización que corresponda se tomará como base el cuádruplo del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región y se extenderá al número de días que para cada una de las incapacidades mencionadas señala la Ley Federal del Trabajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de la víctima”. El artículo 514 de la Ley Federal del Trabajo contiene una “Tabla de valuación de incapacidades”, la que asigna minuciosamente un porcentaje variable a cada una de las más de 400 incapacidades allí descritas (así, por ejemplo, se establece: “1. Por la desarticulación interescapulotorácica de 80 a 85%. 2. Por la desarticulación del hombro de 75 a 80%, por la amputación del brazo, entre el hombro y el codo, de 70 a 80%”, etcétera).

práctico del principio de la prescindencia de la culpa en la evaluación del daño moral, pues “debió haber sido el legislador y no la Corte [de Casación], quien hiciera una reforma, coherente, del sistema” (Acedo Sucre, C. E., La función de la culpa en la responsabilidad por hecho ilícito en derecho venezolano, comparado con los derechos francés e italiano, Caracas, Editorial Jurídica venezolana, 1993, p. 388). 125 Ordoqui, G., y Olivera, R., Derecho extracontractual, vol. II, cit., nota 95, pp. 396 y 397. 126 Trazegnies, F. de, La responsabilidad extracontractual. Artículos 1969-1988, t. II, vol. IV, cit., nota 50, p. 56.

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Para fijar precisamente “el tanto por ciento que corresponda entre el máximo y el mínimo establecidos”, el artículo 492 de la citada ley ordena al juez considerar “la edad del trabajador, la importancia de la incapacidad y la mayor o menor aptitud para ejercer actividades remuneradas, semejantes a su profesión u oficio”. En lo que respecta a la indemnización de la “incapacidad temporal” ésta consistirá —según el artículo 491— “en el pago íntegro del salario que deje de percibir mientras subsista la imposibilidad de trabajar”, debiendo nuevamente entenderse hecha la referencia al “cuádruplo del salario mínimo diario más alto que esté en vigor en la región” según ordena el artículo 1915 del Código Civil.127 En caso de muerte de la víctima el artículo 500 de la Ley Federal del Trabajo dispone que “la indemnización comprenderá: I. Dos meses de salario por concepto de gastos funerarios; y II. El pago de la cantidad que fija el artículo 502”, o sea el “importe de setecientos treinta días de salario, sin deducir la indemnización que percibió el trabajador durante el tiempo en que estuvo sometido al régimen de incapacidad temporal”. Cabe consignar finalmente que la regulación dada al daño “a la persona” derivado de muerte o incapacidad física no ha estado exenta de críticas.128 Así, Ernesto Gutiérrez y González estima que no era “lógico” tomar una tabla de indemnizaciones de una responsabilidad sin culpa, para pagar una responsabilidad basada en culpa.129 Y otros autores discuten directamente el establecimiento de límites cuantitativos.130

127 El que, recalcamos, se pagará independientemente de que la víctima haya estado o no recibiendo efectivamente remuneraciones provenientes de un trabajo remunerado. 128 En tal sentido a nivel europeo autorizados juristas han propuesto, recientemente, un sistema de tablas o baremos para regular tarifadamente el resarcimiento de las lesiones a la integridad física y psíquica evaluables por pericia médico legal, dejando también un acotado margen para la discrecionalidad judicial atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto (al respecto véase Busnelli, Francesco Donato, “Propuestas europeas de racionalización del resarcimiento del daño no económico”, Revista de Derecho, núm. 208, 2002, pp. 189 a 200). 129 Gutiérrez y González, E., Derecho de las obligaciones, 7a. ed., México, Porrúa, 1990, p. 659 (lo “lógico” para él habría sido establecer “su propia tabla en materia civil, o bien dar el principio, y remitir a un reglamento en donde se establecieran todas las hipótesis especiales de incapacidades y muerte”). 130 Una reseña de autores que han hecho críticas en este sentido, en Besalú Parkinson, A. V. S., “La responsabilidad civil: tendencias actuales. La experiencia argentina y su posible proyección al derecho mexicano”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

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7. La reparación de particulares hipótesis dañosas Los códigos civiles de Argentina, Brasil y Paraguay, bajo la influencia del Esboço, contienen reglas particulares sobre la reparación de específicas hipótesis dañosas derivadas de ciertos delitos contra las personas y la propiedad.131 VII. NOTAS SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA ROMANISTA EN LA MATERIA132

El principio seguido actualmente en América Latina, en orden a resarcir en la responsabilidad extracontractual tanto el aspecto patrimonial como el no patrimonial del daño, tiene claras raíces en el sistema romanista, al cual pertenece el derecho de esta parte del mundo.133

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, año XXXI, núm. 91, enero-abril de 1998, p. 79. 131 Al respecto véanse los artículos 1084 a 1095 del Código Civil argentino; 958 a 964 del Código Civil brasileño; y, 1868 a 1874 del Código Civil paraguayo. El Código Civil brasileño de 1916 también contemplaba reglas en este sentido en sus artículos 1537 a 1553 (explicaciones al respecto en Miranda, P. de, Tratado de direito privado. Parte especial, t. 54, 3a. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, pp. 62 y ss.). 132 Rotondi, G., Dalla lex Aquilia all’articolo 1151 C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche, Rivista di Diritto Commerciale, 14 (1916), 942-970, y 15 (1917), pp. 236-295. En la literatura más reciente véanse: Torre, A. La, Genesi e metamorfosi della responsabilità civile, Roma e America. Diritto Romano Comune, núm. 8, 1999, pp. 61-115; Valditara, G., Dalla lex Aquilia all’articolo 2043 del codice civile, ponencia presentada al Convegno internazionale di diritto romano, efectuado en Coppanello, 4-7 junio, 2000, s/e; y Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, pp. 27 y ss. 133 Sobre la pertenencia del derecho latinoamericano al sistema romanista, véanse: Castán Vázquez, J. M., “El sistema del derecho privado iberoamericano”, Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, Pamplona, 1969, t. VI; Catalano, P., “Diritto romano attuale, sistemi giuridici, diritto latinoamericano”, Studia in honorem E. Polay, Szeged, 1985, pp. 167 y ss.; Schipani, S. (al cuidado de), Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuridico latino-americano, Studi Sassaresi, 5, Milán, 1981; Schipani, S., “Il diritto romano nel ‘nuovo mondo’”, Il Diritto dei Nuovi Mondi, Genova, 1992, Padova, 1994, pp. 55-112; y Schipani, S., “Armonización y unificación del derecho: derecho común en materia de obligaciones y contratos en América Latina”, Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 665-695.

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Ellas se encuentran, específicamente, en la evolución de dos delitos privados: el damnum iniuria datum y el delito de iniuria.134 El delito privado de damnum iniuria datum fue reglamentado originalmente en la lex Aquilia,135 y en él se encuentran las raíces del aspecto patrimonial del daño resarcible, toda vez que dicha disciplina fue considerada inicialmente como un medio de tutela de la propiedad y luego del patrimonio.136 Posteriormente, el delito privado de daños será recogido en los cuerpos normativos más importantes en el desarrollo del sistema en la óptica analizada: las Instituciones de Gayo y el Corpus Iuris Civilis, para el derecho romano,137 134 Una concordancia entre los códigos civiles latinoamericanos y sus fuentes romanas en materia de delitos y cuasidelitos civiles en varios autores, “Tavola di correspondenze tra Institutiones Iustiniani 4.1-4.9 (obligationes quae ex delicto aut quasi ex delicto nascuntur) e Codici civili latinoamericani”, Roma e America, núm. 8, 1999, pp. 249-259 (trabajo grupal, en el que participé, y que fue dirigido por el profesor Cardillo, R.). 135 La lex Aquilia es un plebiscito, cuya fecha de aprobación ha sido y es arduamente discutida por la romanística, pero que, en todo caso, se estima en torno a la segunda mitad del siglo III-primera mitad del siglo II a.C, y que tuvo por finalidad —al decir de Schipani— sustituir leyes precedentes y atribuir al titular de bienes económicos el derecho a obtener el pago de una pena en dinero de parte de quien hubiese destruido o deteriorado tales bienes. Schipani, S., “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el método de la tipicidad”, Materiales II, Corso di Perfezionamento e di Magister. Derecho romano y unificación del derecho. Experiencia europea y latinoamericana. Con especial atención a la responsabilidad extracontractual, Roma, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Centro di Studi Latinoamericani, Aracne Editrice, 1999, p. 105. 136 En efecto, en un comienzo la noción de daño resarcible se entendió limitada a la deminutio pretii, para posteriormente considerar la función dinámica que cumplía el bien dañado dentro del patrimonio de la víctima mediante la noción de interés (interest). Al respecto es clara la parte final de D. 9, 2, 33, pr. en donde se consigna que “por la ley Aquilia conseguimos el daño, y decimos que se perdió lo que o pudimos percibir, o nos vemos obligados a gastar” (“...in lege enim Aquilia damnum consequimur, et amisse dicimur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur”). Sobre el particular véase muy especialmente Valditara, G.,“Dall’aetimatio rei all’id quod interest nell’applicazione della condemnatio aquiliana”, La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec, Madrid, 7-10 ottobre 1993, Torino, 1995, p. 85; y Valditara, G., Superamento dell’aestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Università di Torino-Memorie dell’Istituto giuridico, Serie III, memoria XL, Milano, Giuffrè, 1992. 137 Las fuentes proporcionan noticias sobre los tres capítulos de la Lex Aquilia:

D. 9, 2, 2 pr. (Gaius Libro VII. Ad Edictum provinciale): Lege Aquilia Capite primo cavetur: ut Qui servum

D. 9, 2, 2 pr.: Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro VII. Dispónese en el capítulo primero de la ley Aquilia:

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la Glosa y las obras de comentaristas,138 las Siete Partidas 139 y los iusnaturalistas.140 En el desarrollo histórico de este delito destaca, en primer término, un paulatino proceso de despenalización,141 llegando, en definitiva, a

servamve alienum alienamve, quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto.

que el que hubiere matado con injuria al esclavo o a la esclava ajenos, a un cuadrúpedo, o a una res, sea condenado a pagar al dueño el precio mayor que aquello tuvo en aquel año”.

Gai. 3, 215: Capite secundo adversus adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.

Gai. 3, 215. En el segundo capítulo se establece una acción contra el coestipulante que se hubiera dado por pagado en fraude del estipulante.

D. 9, 2, 27, 5: Ulpianus, libro XVIII, ad. Edictum: Tertio autem capite ait eadem le Aquilia: Ceterarum rerum, praeter hominem et pecudem occisos, si quis alteri damnum faxit, quod usserit, fregerit, ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto.

D. 9, 2, 27, 5: Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XVIII. Mas en el tercer capítulo dice la misma ley Aquilia: “Respecto a las demás cosas, excepto el esclavo y las reses que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro, porque hubiere quemado, quebrado, o roto alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto aquella cosa valiere en los treinta días próximos”.

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Al respecto véanse, entre otros: Cerami, P., “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio”, La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, actas del I Congresso Internazionale Aristec, Madrid, 7-10 ottobre 1993, Torino, 1995, pp 103 a 122; y, Massetto, G. P., Voz “Responsabilità (diritto intermedio)”, Enciclopedia del diritto, t. XXXIX, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1099-1186. 139 Partida VII, Título XV (De los daños, que los omes, o las bestias, fazen en las cosas de otro, de qual natura quier que sean). 140 Al respecto véase: Cerami, P., “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio”, cit., nota 138. 141 Como delito penal el damnum iniuria datum estuvo caracterizado inicialmente por la noxalidad, la intransmisibilidad pasiva, la solidaridad cumulativa y la litiscrescencia. Además, en los capítulos I y III la sanción se calculaba en relación al mayor valor (plurimi) de la cosa en un tiempo pasado (en el año o en los 30 días anteriores), por lo que la condena podía ser superior al daño sufrido, excluyendo la posibilidad de considerar el significado que el bien tenía en el patrimonio de su propietario, como las utilidades que con posterioridad al hecho ilícito pudo generar.

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limitarse la extensión del resarcimiento, exclusivamente, al daño producido.142 Además, se vislumbra un proceso de extensión de la disciplina aquiliana a los daños sufridos por la persona libre, los que no fueron incluidos en el texto de la Lex Aquilia, y cuya resarcibilidad se rechazó por largo periodo al entenderse opuesta al principio liberum corpus non tollit aestimationem.143 En todo caso, las raíces últimas en el sistema en cuanto a la protección de la integridad psicofísica de la persona libre en la disciplina de los hechos ilícitos se encuentran en el delito privado de iniuria del derecho romano.144

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Como por lo demás lo señalaban expresamente autores del área germánica como Struvius, Stryck, Voet y Vinnius. Sobre el particular véanse Rotondi, G., “Dalla lex Aquilia all’articolo 1151C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche”, Rivista di Diritto Commerciale, 15 (1917), p. 248 y Valditara, G., Dalla lex Aquilia all’artículo 2043 del codice civile. Al respecto, a mediados del siglo XIX el editor en castellano de una célebre obra de Vinnio anotará que “hoy día la acción de la ley Aquilia no es penal entre nosotros, pues sólo tiene por objeto la reclamación del daño causado injustamente; mas no del exceso del valor de la cosa dentro del año próximo anterior, y cuando se adjudica alguna cosa por razón de muerte del cónyuge, del padre o de otro pariente se considera hacerse más bien con el fin de indemnizar al perjudicado que con el de castigar al adversario” (Vinnio, A., Comentario académico y forense del célebre jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro Libros de las Instituciones imperiales de Justiniano, anotado por el jurisconsulto Heineccio, J. G., y seguido de las cuestiones selectas del mismo autor, traducción al castellano adicionada con las variantes del derecho español y las diferencias más notables del derecho municipal de Cataluña, Barcelona, Establecimiento tipográfico de D. Juan Olivares Impresor de S.M., 1847, p. 356). Lo mismo reitera en esa época don Andrés Bello en Instituciones de Derecho romano, edición de 1849, en Bello A., Obras completas de Andrés Bello, Derecho romano, Caracas, La Casa de Bello, 1981, t. XVII, p. 175. 143 Sobre este proceso véanse: Rotondi, G., “Dalla lex Aquilia all’artículo 1151C.Civ. Ricerche storico-dogmatiche”, Rivista di Diritto Commerciale, 15 (1917), p. 247; y Valditara, G., Dalla lex Aquilia all’artículo 2053 del Codice civile; y Montel, A., “Legittimazione attiva nell’azione di risarcimento per la morte di una persona”, Temi Emiliana, vol. 7, 1930, Parte seconda, p. 129. Como fuentes sobre el principio liberum corpus non tollit aestimationem véanse, entre otras, D. 9, 1, 3; D. 9, 3, 1, 5; D. 9, 3, 7; D. 9, 13, pr.; D. 14, 2, 2, 2,; D. 50, 17, 106; D. 50, 17, 176, 1. 144 Para mayores profundizaciones sobre este delito privado, véanse: Castillo Santana, M. S. del, Estudio sobre la casuística de las lesiones en la jurisprudencia romana, Madrid, Dykinson, 1994; Manfredini, A., Contributi allo studio dell’”iniuria” in età repubblicana, Milano, Giuffrè, 1977; y Santa Cruz Teijeiro, J., “La iniuria en derecho romano”, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Milán, Giufrè, 1982, vol. II, pp. 525-538.

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Dicho delito fue consagrado inicialmente en la Ley de las XII Tablas, la que contempló un sistema de penas pecuniarias fijas para hipótesis típicas.145 Más tarde el Pretor reconocerá una acción general de injurias (o actio iniuriarum), respecto de la cual el juez será quien fijará el monto de la pena bajo la fórmula de “cuanto (dinero) pareciere bueno y equitativo” (quantum bonum aequum videbitur),146 con referencia al tiempo en que fue cometido el delito.147 La actio iniuriarum será recogida luego en el Corpus Iuris Civiles,148 en las Siete Partidas,149 así como en la glosa y en las obras de los comentaristas, destacando en su evolución al menos dos fenómenos que importa señalar ahora. El primero dice: relación con la acentuación del aspecto penal público de ciertas hipótesis, las que, en definitiva, se transformarán en delitos de esa rama del derecho.150 Paralelamente, se producirá un proceso de absorción de otras hipótesis de iniuria dentro de la acción aquiliana, fenómeno que se verá especialmente acentuado en el periodo del iusnaturalismo.151

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Tab. 8.2; Tab. 8.3; Tab. 8.4. D. 47, 10, 17, 5. 147 D. 47, 10, 21. 148 Al respecto véanse, por ejemplo: D.47, 10, 1 pr.; D. 47, 10, 1, 2. También Gai. 3,220. 149 Partida VII, Título IX (De las defhonrras quier fechas, o dichas a los biuos, o contra los muertos, e de los famofos libellos). 150 Así, por ejemplo, puede verse en en la Novísima Recopilación de las Leyes de España de 1805, el Libro XII (trata De los delitos, y de las penas: y de los juicios criminales) donde su Título 21 aborda la regulación De los homicidios y de las heridas y el Título 25 De las injurias, denuestos, y palabras obcenas. 151 En este sentido es importante destacar que en la Ley 1 del Título XV de la partida VII se define daño diciendo que “empeoramiento, o menoscabo, o destruymieuto, que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas, por culpa de otro. E son de tres maneras. La primera es, quando se empeora la cosa, por alguna otra quel mezclan, o por otro mal quel fazen. La segunda, quando se mengua, por razon del daño que fazen en ella. La tercera es, quando por el daño se pierde, o se destruye la cosa del todo”. También en Grotius es posible observar una comprensiva noción damnum como elemento del maleficium, pues éste aparece siendo no sólo toda lesión “quae ad corpus, formam, pudicitiamve hominis spectas”, sino en general “omnem laesionem, corruptionem, diminutionem aut sublationem eius quod nostrum est, aut interceptionem eius quod ex iure perfecto debeamus habere, sive id datum sit a natura sive accidente facto humano aut lege attributum, sive denique omissionem aut degenerationem alicuius praestationis quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere teneatur” (De iure belli ec pacis, II, 17, 146

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VIII. CONCLUSIONES El estudio realizado permite concluir que en América Latina:152 1. Actualmente se reconoce la resarcibilidad del daño no patrimonial o “moral” en la responsabilidad extracontractual. 2. Actualmente se entiende, por regla general, que el daño no patrimonial o “moral” tiene un contenido amplio, comprensivo no sólo del pretium doloris, sino que, más en general, de la lesión a bienes, intereses o derechos no patrimoniales. 3. Muy excepcional y difuso es aún el reconocimiento al “daño a la persona” como categoría de daño autónoma. 4. Sin discusiones se admite la resarcibilidad del daño emergente y del lucro cesante. 5. Con la referida tipología de daños resarcibles se comprueba que también en esta región se ha materializado el paulatino proceso de absorción en la disciplina aquiliana de aspectos primitivamente tutelados en el sistema por la vía de la actio iniuriarum.153 § 22) (en una traducción al castellano se lee al respecto lo siguiente: Libro II, 17, § 22 “pero debe también, como dijimos, daño contra el honor y contra la fama, a saber, con azotes, contumelias, maldiciones, calumnias, burlas y con otros modos parecidos. En los cuales, no menos que en el hurto y en otros crímenes, hace de juzgar por el efecto la viciosidad del acto. A aquél corresponde la pena, a éste la reparación del daño, que se hace con la confesión de culpa, con exhibición de honor, con el testimonio de la inocencia y con todas aquellas cosas que son parecidas a éstas; por más que podrá también repararse con dinero tal daño, si el dañado quiere, porque el dinero es medida común de las cosas útiles” (Grocio, H., Del derecho de la guerra y de la paz, trad. de Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Reus, 1925, t. III, pp. 19 y 20), de modo que el daño consiste en cualquier forma de laesio, deminutio o corruptio inferida al patrimonio (dominium), a la integridad física (corpus, membra) o daño moral (fama, honor, pudicitia) de una persona (§ § 2.1 y 22) (Cerami, P., “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di giustiniano ad Ugo Grozio”, p. 120). 152 En este sentido Valditara, G., Dalla lex Aquilia all’artículo 2053 del Codice civile. Corrobora esta idea Coing, quien al analizar el concepto de grociano de damnum señala que él “por así decirlo fusiona la actio legis Aquiliae y la actio iniuriarum”, Coing, H., Derecho privado europeo, t. I, Derecho común más antiguo (1500-1800), trad. y apostillas A. Pérez Martín, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p. 637. 153 Al respecto, sugerentes son las palabras usadas por Andrés Bello al redactar el artículo 1437 del Código Civil chileno: “las obligaciones nacen, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos”. Inclusive, recientemente, un autorizado jurista ha puesto en evidencia la pervivencia de la actio iniuriarum en ambiente europeo: Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, p. 1094, señalando al efecto que “the radi-

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En definitiva, de un concepto de daño resarcible centrado en la propiedad, y luego en el patrimonio, el sistema lo concibe hoy en función de una tutela integral de la persona; principio del cual participa el derecho latinoamericano de la responsabilidad extracontractual.

cal renunciation of the delict of iniuria has remained a mere episode, for in essence the judges are today, once again, required to award ‘quantam pecuniam bonum aequum videbitur’ to the plaintiff to assuage his injuried fellings”.

DERECHO A LA IMAGEN Y RESPONSABILIDAD CIVIL Elvia Lucía FLORES ÁVALOS* SUMARIO: I. Derecho a la imagen personal. II. Lesiones a la imagen personal y su relación con otros derechos de la personalidad. III. El derecho a la imagen y el derecho de autor. IV. Valor patrimonial de la imagen personal. V. Protección de la imagen ante relaciones patrimoniales. VI. Causas de justificación de la captación de la imagen. VII. Responsabilidad civil derivada del daño a la imagen personal. VIII. Bibliografía.

I. DERECHO A LA IMAGEN PERSONAL La palabra imagen proviene del latín imago, imaginis, y significa la figura, representación, semejanza y apariencia de una cosa. Para el caso específico de nuestro trabajo estamos hablando de la figura de una persona. La imagen personal es nuestra apariencia física, la cual puede ser captada en dibujo, pintura, escultura, fotografía, y video, nuestra imagen así captada puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde volantes impresos de la forma más rudimentaria, hasta filmaciones y fotografías transmitidas por televisión, cine, video, correo electrónico o Internet. Justamente lo vertiginoso y novedoso de los medios para captar y distribuir nuestra imagen, hacen que el derecho al respeto a la propia imagen adquiera importancia con independencia de otros derechos de la personalidad. El respeto al derecho de la propia imagen es uno de los llamados derechos de la personalidad y, por tanto, es un derecho subjetivo con dos ver-

* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y maestra en derecho por la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho.

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tientes: la positiva, que es la facultad personalísima de captar, imprimir, difundir, publicar o distribuir nuestra imagen, para fines personales como recuerdos de familia, o bien la imagen personal puede traer aparejada consigo beneficios económicos como los ejercidos por modelos profesionales, actores, actrices, deportistas. La otra vertiente es la facultad para impedir la obtención, reproducción, difusión y distribución de su imagen por un tercero, si ella no ha otorgado su consentimiento para tal efecto.1 Entendemos entonces a la imagen como la representación gráfica de la persona y el derecho a la propia imagen como facultad para permitir o impedir su obtención, reproducción, difusión y distribución por parte de un tercero. Así encontramos una sentencia de Argentina que señala: Por imagen habrá de entenderse “la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción y, en sentido jurídico, la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, el derecho a evitar su reproducción.2

El derecho a la imagen es “la facultad que tiene toda persona de impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio, sin autorización expresa o tácita”,3 así como la facultad para obtener beneficios económicos por la explotación comercial de la misma. II. LESIONES A LA IMAGEN PERSONAL Y SU RELACIÓN CON OTROS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Ha sido motivo de discusiones la existencia de lesiones al derecho a la imagen personal con independencia de daños a la vida privada, honor y fama, todos estos derechos conforman parte de los derechos de la personalidad, por tanto, tienen el mismo fundamento el respeto de la dignidad de la persona en sus relaciones sociales, es decir, en relaciones de igualdad

1

Cfr. Rovira Sueiro, María E., El derecho a la propia imagen (especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito), Granada, Biblioteca Comares de Ciencias Jurídicas, 2000, p. 33. 2 Sentencia del 11 de abril de 1987 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de Argentina, Cabezuelo Arenas, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 77. 3 Cesario, Roberto, Hábeas data; Ley 25.326, Buenos Aires, Universidad, 2001, p. 88.

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entre particular y particular. Pero cabe preguntarse ¿puede lesionarse sólo la imagen personal con independencia del honor, fama y vida privada? Tradicionalmente se ha considerado que las lesiones a la imagen existen si y sólo si, la captación ilegítima de la imagen daña a la persona en su honor, fama o vida privada. Encontramos razonamientos en el sentido de considerar a la imagen personal como parte del derecho al respeto a la privacidad. Los razonamientos se encaminan en el sentido de considerar las circunstancias normales que rodean una fotografía o un video, que generalmente se da en ámbito familiar o de amistad, y que sin duda forman parte de los recuerdos de familia y de la privacidad familiar. Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas. Y en este ámbito de la intimidad, reviste singular importancia la protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a la intimidad que garantiza este precepto.4

Así se asegura que el derecho a la imagen “pretende respeto a la esfera íntima y personalísima del sujeto y permite a éste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su consentimiento”.5 Se afirma, entonces, que la imagen como representación física de la persona sólo es parte de su personalidad y sólo cuando de su divulgación se produce un daño al honor o la privacidad, entonces es posible su reparación, de lo contrario no se causa un daño material o moral que legitime la acción de reparación mediante una indemnización de daños y perjuicios.6 Sin embargo, con la modernidad de las técnicas actuales de información, comunicación, esparcimiento y publicidad se afecta tanto a personas comunes (pensemos en los programas de cámaras escondidas) como a per4 Cfr. Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresión e información frente a honor, intimidad y propia imagen, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 150. 5 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil; parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, México, Porrúa, 1990, p. 274. 6 Cfr. Castán Tobeñas, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1962, p. 58.

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sonajes de notoriedad pública (realizando actividades normales), sin que su privacidad u honor se vulnere. La facilidad para la captación de la imagen personal hace preponderante su protección, con independencia de que, a su vez, por la acción captada en la gráfica se atente contra su privacidad. El hecho es que en la mayoría de los casos cuando se vulnera la privacidad, la fama y el honor personal al publicarse una imagen, se dañan en primera instancia el respeto a la imagen personal, por ser su representación física parte indivisible de ella, y se suman a ello, los daños ocasionados al honor, fama o privacidad. Rovira expresa y ejemplifica estos supuestos de la siguiente manera: Sostener que el derecho a la propia imagen y su regulación con los otros dos derechos garantizados por la Constitución implicarían la negación de algo más evidente en la realidad puesto que muchas veces la imagen es simplemente el soporte material de un mensaje con otras connotaciones. Es el caso de la STS del 15 de diciembre de 1998 dictada en relación a dos africanos padre e hijo nacionalizados españoles que ejercían el comercio en el Rastro madrileño con licencia, permisos y pago de los impuestos correspondientes y en un reportaje periodístico se decía al pie de los efigiados: “Estos dos africanos ilegales montan un tenderete en el Rastro Madrileño”.7

Este ejemplo da sustento al argumento de la lesión al honor y fama, derivada de la captación de la imagen. Lo cual no siempre es así. Cuando la persona manifiesta el rechazo a la captación, publicación o difusión de su imagen no implica necesariamente el daño a otro derecho de la personalidad. Sólo busca el respeto a su imagen personal, lo cual sostenemos es razón suficiente para impedir el daño que pueda representar a la persona al omitir su voluntad y publicar su imagen aun cuando expresó su negativa para dicha conducta. Consideramos además que el derecho a la imagen es autónomo porque la persona puede disponer de su imagen para celebrar contratos válidos sobre un bien material, tangible como es una serie de fotografías o un video, aspecto que es cuestionable al estar frente al derecho al honor, acto jurídico que arremete contra la dignidad de la persona y trae aparejada la ilicitud y por tanto su nulidad.

7

Rovira Sueiro, María E., op. cit., nota 1, p. 21.

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La simple negativa a ser fotografiado es motivo suficiente para respetar la imagen, máxime cuando ésta ha de ser utilizada para publicitar un producto. En España se suscita un asunto donde un trabajador deshuesador de jamones recibe de su empresa el encargo de colaborar circunstancialmente en un acto público de presentación del producto “jamón de bellota” con la misión de realizar el corte de jamón como habitualmente lo hacía. En la orden así dada, no hay el ánimo de causar un daño al trabajador, podría pensarse hasta como una distinción honrosa, pues bien, el trabajador se niega a ser captado en fotografías por considerar que se atentaba contra su imagen. El empresario insiste en la orden y ante la negativa, el trabajador es despedido. El trabajador presenta demanda ante los tribunales de trabajo, fundamentando que la negativa a la orden del empresario se debió al atentado a su imagen, en primera instancia ante el tribunal de lo social, se niega existencia al daño a la imagen, argumentando que la figura del trabajador era accesoria, y no fundamental. Sin embargo, el trabajador interpone el recurso de amparo, señalando una violación a su derecho fundamental de la imagen consagrado en el artículo 18.1. de la Constitución española, recurso desechado por considerar que no hay violación a un derecho fundamental, el de la imagen, porque este derecho se plantea ante relaciones entre particulares trabajador-patrón, y no interviene ninguna autoridad como posible agresora de un derecho fundamental. Ante estas resoluciones el trabajador acude ante los Tribunales civiles y resuelven con fundamento en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica sobre 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que considera intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen la “captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2” se resuelve anular las sentencias anteriores del tribunal de lo social y declara nulo el despido del recurrente.8 En este sentido, en España, el derecho a la imagen es protegido con autonomía, aun cuando se reconoce, que de manera circunstancial se lesione cuando se daña a la vez a la vida privada o al honor.9 En este mismo 8 Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, “Poder directivo del empresario y derecho del trabajador a la propia imagen (Sobre la SCT 99/1994, de 11 de abril”, Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, enero-febrero, 1996, núm. 75, pp. 163 y ss. 9 Cfr. Cabezuelo Arenas, Ana Laura, op. cit., nota 2, p. 77.

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sentido tanto el Tribunal Constitucional español como la Sala Superior señalan que son tres derechos individualizados que tienen como fin garantizar la dignidad de la persona,10 agregamos a este razonamiento que todos los derechos de la personalidad procuran garantizar la tranquilidad espiritual de la persona y como consecuencia su libre desarrollo. Por otro lado, tenemos el innegable avance de la tecnología que cada día nos sorprende más. Las cámaras fotográficas y de video, se encuentran hasta en teléfonos celulares que permiten procesar la imagen de cualquier persona y proyectarla en computadora, incluso, manipularla y transmitirla por Internet a un grupo pequeño de personas o hasta subirla a una página web y exhibirla sin ningún impedimento tecnológico. Esto hace vulnerable el respeto a la imagen de la persona e implica mayor atención en el ámbito jurídico para su protección. Aun reconociendo la independencia del derecho a la imagen, no podemos negar que habrá casos en donde la afectación a este derecho esté acompañada por daños a la privacidad, al honor y fama, pero cuando esto sucede, sólo implica que habrán de sumar todos los daños y habrá de resarcirse todas las afectaciones conforme a las circunstancias particulares de cada caso. Un ejemplo, en el cual la publicación de fotografías afecta tanto a la imagen como a la privacidad familiar, se presentó ante los tribunales de Londres. El Tribunal ordenó a la revista Hello! pagar a las estrellas de cine Michael Douglas y Catherine Zeta Jones una indemnización de 14,600 libras (24,000 dólares) por publicar fotografías no autorizadas de su boda. El tribunal también ordenó a la revista pagar una indemnización de 1,033,156 libras (1.7 millones de dólares) a una publicación rival, la revista OK!, que tenía un acuerdo de exclusividad con el matrimonio para publicar las fotos de dicho evento. En este caso, la indemnización fijada para la revista que tenia la exclusividad, fue incluso mayor a la de los propios fotografiados.11 Este asunto refleja dos aspectos importantes del derecho a la imagen, por un lado la afectación indebida realizada por la revista Hello! que afecta el derecho a la imagen y privacidad de la pareja. Y la otra es la afectación

10

Cfr. Rovira Sueiro, María E., op. cit., nota 1, p. 26. http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=123994&paginaid =1&formatoId=1 fecha de consulta: 18 de agosto de 2005 6:00 pm. 11

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producida a la revista OK! que había realizado un contrato con los actores para obtener la exclusividad para la publicación de las fotografías que previamente seleccionaran para ese efecto los titulares del derecho a la imagen. El razonamiento del tribunal fue valorar los daños sufridos a la imagen y privacidad de los actores por un lado, y por el otro la afectación a la revista cuya exclusiva se vulneró y la cual tenía la expectativa por las ganancias que podría haber obtenido por la publicación de las imágenes, además de los gastos realizados para obtener la exclusiva. III. EL DERECHO A LA IMAGEN Y EL DERECHO DE AUTOR Algunos autores niegan la existencia del derecho a la imagen, así tenemos el argumento esgrimido por Enneccerus12 que señala: la imagen no es objeto de derecho alguno. Y se está en busto o cuadro, placa fotográfica, ya entre en el tema de los derechos de autor, mas no es un derecho individualizado. Recordemos que este autor, al referirse a los derechos de la personalidad, siempre pugnó por el reconocimiento general de ellos, y no por su autonomía y protección particular. También hay quien considera a la imagen como parte del derecho al propio cuerpo. La imagen no es autónoma, es parte del cuerpo, y por tanto, han negado que pudiera ser objeto de derecho alguno.13 Los autores que niegan el derecho a la imagen afirman que la imagen debe ser garantizada por los derechos de autor, pero no de un derecho autónomo e independiente. Al respecto la legislación argentina 11.723 de propiedad intelectual, en su artículo 31 protege la fotografía al establecer: El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjui-

12 Enneccerus, Ludwig et al., Tratado de derecho civil, Barcelona, Librería Bosch, t. I, vol. I, 1943, p. 304. 13 Cfr. Coviello; Doctrina general de derecho civil, 4a. ed., México, Hispano-Americana, 1949, p. 26.

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cios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.14

Esta legislación de propiedad intelectual cubre la laguna legislativa del derecho civil, que no regula el derecho a la imagen como un derecho autónomo. Es de considerar la facultad que le da a la persona retratada para dar su consentimiento expreso para que su fotografía sea objeto de comercio, así como la facultad de revocar su consentimiento siempre y cuando resarza los daños causados por dicha revocación. En nuestro país encontramos la regulación del derecho de autor sobre la imagen de una persona en la Ley Federal de Derechos de Autor, título IV, capítulo II, denominado: De las Obras Fotográficas, Plásticas y Gráficas, en los artículos 86 al 88 establecen: Los fotógrafos profesionales sólo pueden exhibir las fotografías realizadas bajo encargo, como muestra de su trabajo, previa autorización. Lo anterior no será necesario cuando los fines sean culturales, educativos o de publicaciones sin fines de lucro (artículo 86). El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quien, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación. Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados. No será necesario el consentimiento cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos. Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte (artículo 87).

Conforme a estas disposiciones legales nuestra legislación adopta la protección del derecho del autor sobre la imagen de una persona en la Ley

14

Cesario, Roberto, op. cit., nota 3, p. 90.

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Federal de Derechos de Autor y por exclusión reconoce la supremacía del derecho a la propia imagen sobre el derecho moral de autor, ya que es necesaria la autorización de la persona cuya imagen ha de ser plasmada o reproducida, en una fotografía. Sin embargo, las hipótesis que señala sólo se refieren a fotografías, y deja a un lado, la posibilidad de la captación en videos, pintura o escultura. Por otro lado, nuestra legislación establece respecto al derecho de autor que surge de una obra pictórica, fotográfica, gráfica o escultórica que, salvo pacto en contrario, el autor tendrá el derecho exclusivo sobre ella, lo cual no incluye el derecho de reproducirla en cualquier tipo de artículo, así como la promoción comercial de éste (artículo 88). En esta hipótesis se observa que el derecho exclusivo de autor no implica la explotación comercial de la obra. Con ello, el legislador protege la imagen de la persona captada por el autor en una obra, y abre la posibilidad de la explotación comercial de la imagen personal si las partes así lo convienen y celebran contratos publicitarios. Nosotros tenemos la convicción de la autonomía del derecho a la imagen en relación con: el derecho de autor, al respeto de la vida privada, al honor y a la fama. El derecho de autor es autónomo porque los sujetos titulares de los derechos que intervienen en la creación de una obra, escultura, fotografía, etcétera, son diversos; el del artista, fotógrafo o escultor y el que posa y cuya imagen será captada por el artista, este último sujeto es el titular del derecho a la imagen y no lo es el artista. Se puede pensar hipotéticamente que pueden presentarse conflictos de intereses entre autores y personas cuya imagen se trate, pero esto es incorrecto, porque para que exista la obra donde se capte la imagen de alguien, éste tuvo que estar de acuerdo en dicha conducta, incluso en algunos casos posó para ella. En caso contrario, cuando la persona no dio su consentimiento, ni siquiera de forma tácita, entonces debe prevalecer el derecho a la propia imagen y reparar el daño por la captación indebida. En un eventual conflicto entre los intereses en conflicto, ambos patrimoniales y morales, partimos de la posición prevalente del titular del derecho a la propia imagen y en consecuencia las facultades derivadas de la condición de realizador están supeditadas o bien a la obtención del consentimiento de la persona cuya imagen se reproduce, o bien a la concurrencia de alguna de las causas previstas.

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Para resolver esta cuestión, a nuestro juicio, es preciso diferenciar de forma clara dos situaciones: 1) captación y divulgación de la fotografía de una persona sin su consentimiento, y, 2) captación y divulgación con el consentimiento del efigiado. Por lo que respecta a la primera, la ausencia de consentimiento conlleva a la ilicitud de la captación y más aún de la divulgación (artículos 2 y 7.5 de la LO), impidiendo el nacimiento de cualquier derecho por parte del autor y, consiguientemente el eventual conflicto ya no se produce pues no existe colisión con un derecho que no ha surgido, el del autor.15

No puede existir el derecho de autor sobre la imagen de alguien, si éste no acepta tal circunstancia, y además, tendrá la facultad de revocar su consentimiento, claro, precedida de los daños y perjuicios que haya podido ocasionar por la retractación del consentimiento. El derecho a la propia imagen es autónomo del derecho de autor, por ello, la regulación en la ley antes mencionada, es imprecisa, ya que ésta se debe limitar a lo que es derecho de autor, es decir, donde el titular de la imagen autoriza al autor de la obra, y la legislación civil debe regular lo relativo al derecho personalísimo de la imagen, misma que está mencionada en el artículo 1916 del Código Civil relativo al daño moral. También existe la propuesta de Manuel Guerra Zamarro, quien propone “la adición a un nuevo capítulo especial dentro de la Ley Federal de Derechos de Autor, mediante una reforma legislativa, el cual tenga por objeto regular el derecho a la imagen de las personas físicas en la comercialización de sus imágenes contenidas en cualquier obra intelectual o artística”.16 IV. VALOR PATRIMONIAL DE LA IMAGEN PERSONAL La facultad que tiene la persona para disponer de su imagen, incluso con fines comerciales, le permiten realizar contratos de diversa índole, desde relaciones laborales, publicitarias, hasta transmitir el derecho por regalías a sus herederos. La imagen personal representa en sí mismo el potencial para celebrar contratos. En específico, en los casos de modelos, edecanes, sus ingresos 15

Ibidem, pp. 148 y 149. Guerra Zamarro, Manuel, “La regulación del derecho a la imagen en la legislación mexicana”, Revista Mexicana del Derecho de Autor, México, año IV, núm. II, eneromarzo de 2004, p. 29. 16

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dependen de presencia física. Sobre este punto existen ejemplos de los contratos por grandes cantidades de dinero que se han pactado por la publicación de fotografías para campañas publicitarias. La imagen y su explotación comercial se justifican en gran medida porque la persona ha buscado su fama, ha procurado su figura, buena presencia estética, incluso su buen comportamiento. Es decir, la imagen de una persona es producto del esfuerzo y el trabajo que los famosos han creado, y a través de la publicidad encuentran la manera de explotarlo económicamente.17 Tenemos los siguientes ejemplos. Carolina Kurkova, una joven modelo de 19 años que ganó el año pasado la cantidad de 5.4 millones de euros mediante contratos publicitarios con firmas como Tommy Hilfiger. Otro ejemplo, es Heidi Klum con ganancias que llegan a los 5.3 millones de euros, igualmente por contratos publicitarios con Victoria’s Secret, Pringle. También existe el caso de personajes destacados del deporte que realizan contratos sobre su imagen más cuantiosos que los estrictamente laborales. Así encontramos entre los casos más impresionantes el comparativo realizado entre los sueldos de los mejores deportistas, en donde se encuentra Michael Jordan, quien percibe anualmente 77.9 millones de dólares, de los cuales, más del 40% corresponde a contratos publicitarios. Tiger Woods ganó 2 millones de dólares en su primer año como profesional en el Torneo de Maestros, además consiguió contratos publicitarios con empresas transnacionales y ganó por este concepto 26.1 millones de dólares. Otro gran deportista es Schumacher, quien firmó contratos para promocionar relojes; sus ganancias anuales se elevan a 35 millones de dólares. Beckham percibió 6.6 millones de euros como salario de su equipo, más 200,000 de primas, y 8.4 millones de euros en concepto de ingresos publicitarios.18 Actualmente se dio el caso de Andrew Fischer, un joven común al que han ofrecido utilizar su frente para exhibir el logotipo comercial de una empresa, durante un mes, y obtener beneficios económicos, por 37,375 dólares.19 17 Barnett, Stephen R., “El derecho a la propia imagen: el right of publicity norteamericano y su correspondencia en el derecho español”, Revista de derecho mercantil, Madrid, julio-septiembre de 2000, p. 1231. 18 Cfr. “Beckham el tercer deportista mejor pagado del mundo”, http://www.marca.com/ realmadrid. 19 http://www.terra.com.mx/entretenimiento/formato.asp?articuloid=152443&paginaid =1&formatoId=, fecha de publicación: 17 de agosto, fecha de consulta: 18 de agosto a las 6:00 p.m.

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También hay quienes participan como parte de una campaña social, como el caso de la publicidad que recorrió la vuelta al mundo en 2002, donde aparece Jacqueline Saburido, una joven que decidió exponer al público su imagen desfigurada por las quemaduras sufridas en un accidente de tránsito por la negligencia de un conductor en estado de ebriedad. En este caso la persona comparte aspectos de su vida privada y su imagen para motivar la precaución al conducir.20 En fin, el mundo de la publicidad abarca cada vez más ámbitos personales, como el cuerpo de una persona o su rostro, en sí su imagen. El derecho a la explotación de la imagen, en principio, corresponde a la persona, pero ella misma puede transmitir este derecho a su cónyuge, descendientes o ascendientes, o a la persona física o jurídica que ella decida, a través de la expresión de su consentimiento. Por ello, encontramos asuntos donde las regalías sobre la explotación de la imagen de una persona pueden ser heredadas. Al respecto en los tribunales de México existe un conflicto por las regalías sobre 39 películas con un valor de (más de dos millones de pesos) de Mario Moreno “Cantinflas”, entre Mario Arturo Moreno Ivanova, y Eduardo Moreno Laparade.21 V. PROTECCIÓN DE LA IMAGEN ANTE RELACIONES PATRIMONIALES No obstante la existencia de contratos cuyo objeto es la explotación de la imagen personal para una campaña publicitaria, existe la posibilidad de causar daños a la imagen de la persona y, por tanto, a su dignidad si no se especifican en el contrato ciertos aspectos indispensables para evitar daños de difícil reparación. Por ello, consideramos que es preciso tomar en cuenta las siguientes recomendaciones. 1. Consentimiento Si se trata de contratos onerosos, el consentimiento ha de ser preciso y determinado, cuando es sobre fotografías o filmes al ser bienes muebles se 20

http://www.nace.com.mx/noticias.asp?tipo=2&id=60, fecha de publicación: octubre 9 de 2002, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005. 21 http://200.105.240.202/core/eluniverso.asp?fecha=08/14/2005&page=noticia&id =260&contid=3F3EA9C2CFC14D3FB8A6C50FE3FF2284&EUID=, fecha de publicación: 12 de agosto de 2005, fecha de consulta: 18 de agosto de 2005, a las 6:15 p.m.

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pueden determinar específicamente. “El consentimiento expreso prestado por el titular ha de entenderse en sentido restrictivo, es decir, que sólo cabe disponibilidad parcial y eventual que no excluya la plena titularidad de dicho derecho en el futuro”.22 Es necesario señalar los fines de la publicación, para evitar que sea utilizada para otros objetivos para los cuales la persona no consintió. Señalar el nombre de la revista o libro, en el cual se habrá de exhibir las imágenes, además de las posibles fechas en las que ha de realizarse la publicación. Como medida previsora ha de señalarse la posible sanción económica y de otra índole para el caso de que el uso de las imágenes de una manera distinta a lo establecido en el contrato cause un daño moral a la persona, esta cláusula sería un parámetro importante para la valoración del daño por el juez. También es preciso señalar la prohibición de vender las imágenes a otras personas físicas o morales que no fungieron como parte en el contrato. Esto para evitar que las empresas transmitan las imágenes a otras empresas o personas, olvidándose de la finalidad original de la adquisición de las imágenes y lesionen con ello la imagen de la persona. Por ello, el consentimiento ha de interpretarse siempre de manera restrictiva, esto es, el consentimiento requiere que el titular concrete al máximo el ámbito de aplicación, plazo, medios de difusión, territorio y finalidad.23 También se acepta el consentimiento tácito, el cual se presume cuando una persona recibe una remuneración por dejarse retratar. También se presume el consentimiento cuando una persona posa para ser retratada. Generalmente hay un consentimiento tácito cuando la persona no desea obtener una ganancia por la proyección de su imagen, sino simplemente participa como un acto honorífico, por ejemplo, en eventos académicos y culturales o en videoconferencias. 2. Consentimiento de menores Por la estrecha relación con la dignidad de la persona cuando las imágenes sean de menores de edad se requiere mayor cautela. Por ello, se reco22

Cfr. Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, pp. 252 y 253. 23 Cfr. Martín Muñoz, Alberto J., “El contenido patrimonial del derecho a la propia imagen”, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, núm. 242, octubre-diciembre de 2001, p. 1741.

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mienda que los menores manifiesten su autorización y opiniones24 para participar en un contrato publicitario o en programas de televisión o cinematográficos, aunado lógicamente con el consentimiento de sus padres o tutores. Los ingresos percibidos por esa explotación comercial de la imagen de menores de edad han ser administrados conforme a lo dispuesto en las leyes correspondientes. Esto es perfectamente consecuente con el derecho que nos ocupa en razón del íntimo nexo de unión del derecho a la propia imagen, con la personalidad de su titular que llega hasta el punto de que el menor autorice por sí mismo, ya que consentir en la publicación de la imagen, es un acto eminentemente personal. El hecho de que los menores autoricen, no implica que los padres o representantes no se hallen legitimados para impedir la publicación de las imágenes que razonablemente puedan perjudicarles a ambos, del mismo modo que podrán ejercitar los derechos patrimoniales que puedan surgir por la publicación de la imagen del menor, actuando igualmente como representantes legales en el ejercicio de las acciones judiciales que favorezcan al menor.25

Cuando de la disposición de la imagen del menor se advierta una agresión a la personalidad de éste, los representantes legales, el Ministerio Público o el juez de lo familiar deben de intervenir para evitar la publicación o transmisión de programas donde por lo general no sólo se atente contra su imagen, sino también contra su integridad síquica.26 El objeto o motivo-fin-lícito de los contratos debe ser lícito. La pornografía de menores de edad es un hecho ilícito que invalida negocios jurídicos, e incluso es sancionado por las leyes penales. Así lo establece el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal que a la letra estipula: 24 Al respecto la ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal, señala, entre los derechos de los niñas y niños, en el artículo 5, apartado B, a la identidad, certeza jurídica y familia: fracción VI. A emitir su opinión en todos los asuntos que le afecten y a ser escuchado tomando en cuenta su edad y madurez en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de representante. En el caso específico de la explotación comercial de menores de edad, este derecho ha de ejercerse para garantizar su dignidad. 25 Cfr. Royo Jara, José, La protección del derecho a la propia imagen, autores y personas de notoriedad pública según ley 5 de mayo de 1982, Colex, 1987, p. 111. 26 Cfr. Rovira Sueiro, María E., op. cit., nota 1, p. 122.

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Artículo 187. Al que por cualquier medio procure, facilite o induzca a una persona menor de edad, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, con el objeto de videograbarla, fotografiarla o exhibirla a través de medios, se le impondrán de seis a catorce años de prisión y de quinientos a cinco mil días multa, así como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destrucción de los materiales gráficos. Se impondrán las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduzca, comercialice, distribuya, arriende, exponga, publicite o difunda el material a que se refieren las acciones anteriores. No constituye pornografía infantil el empleo los programas preventivos, educativos o informativos que diseñen e impartan las instituciones públicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educación sexual, educación sobre la función reproductiva, prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazo de adolescentes.

Esta regulación de tipo penal excluye las imágenes de personas que tengan fines preventivos, educativos o informativos que son autorizados por las autoridades educativas y que tengan por objeto la educación sexual y la prevención de infecciones de transmisión sexual y el embarazo de adolescentes. Lógicamente este tipo de imágenes o videos tienen una razón y objetivo social, por ello estas conductas no son consideradas delitos y son autorizadas por la ley. 3. Revocación del consentimiento Por regla general tratándose de actos de disposición del derecho a la imagen la persona tiene la facultad para revocar su consentimiento en cualquier momento, incluso cuando la información ya se haya revelado y esté en proceso de divulgación. O bien cuando ya se divulgó. La persona que revoca su consentimiento en cualquier contrato tiene que indemnizar a la parte contratante, principalmente cuando ésta ya había realizado gastos para la publicación o divulgación. O por la simple expectativa de beneficios que podría haber generado la participación de una persona en estos actos. Habrá de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas, lo cual lleva a plantearnos si dicha indemnización es una consecuencia o, por el contrario, una condición de revocación.

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En nuestra opinión, dicha indemnización es simplemente una consecuencia del ejercicio de la facultad de revocar, cuya finalidad no es otra que la de compensar el empobrecimiento injustificado del tercero por los daños que se puedan derivar de la lícita revocación.27

El Tribunal Constitucional español señala que la facultad de revocar el consentimiento ha de prevalecer el derecho de la personalidad sobre los derechos contractuales, derivados principalmente de la cesión del derecho a la imagen.28 La facultad de revocar no es otra cosa, que el derecho a cambiar de opinión, sin importar si se fijó una cantidad de dinero, o es de manera gratuita, ya que estos actos repercuten sobre sus aspectos privados o sobre su imagen. La indemnización que se verifique por la facultad revocatoria del titular de aspectos de la vida privada o sobre la imagen, ha de ser fijada por el juez, procurando no dañar de manera considerable a la persona que se retracta. VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CAPTACIÓN DE LA IMAGEN Por regla general, tratándose de la imagen ésta sólo se podrá captar cuando el titular da su consentimiento tácito o escrito y, agregamos, preciso sobre su propia imagen, sin embargo, acepta causas de justificación al igual que todos los derechos. Así, tenemos justificaciones de carácter general y particular. Las generales afectan a todas las personas y tienen su fundamento en salvaguardar la seguridad pública y el bien común. En razón de ello, se permiten los archivos fotográficos policiacos, que permiten el control de delincuentes y la ubicación de sospechosos en asuntos penales, así como los reconocimientos con fotografía que identifican físicamente a la persona para que a través de ella se ejerzan derechos tan importantes como el sufragio. Estamos ante justificaciones de carácter particular cuando se trata de la imagen de una persona captada para fines científicos, didácticos y culturales, o bien, cuando se trate de un personaje de notoriedad pública, que en razón de sus cargos públicos o fama represente la captación de su imagen de interés social, por ejemplo, cuando participan en eventos públicos.29 27

Cfr. Ibidem, p. 87. Cfr. Saraza Jimena, Rafael, op. cit., nota 4, p. 156. 29 Cfr. Rovira Sueiro, María E., op. cit., nota 1, pp. 156 y 157. 28

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Al respecto se ha de tomar en cuenta que la captación de las imágenes han de ser de interés público y no de curiosidad pública, aspectos muy diversos. Cuando la captación no satisface un interés público, existirá una pugna entre intereses privados, y el ejercicio de la libertad de expresión y comunicación no sería legítimo porque viola sin causa un derecho ajeno. Independientemente de la trascendencia de las personas públicas y de sus actos, son de igual manera personas, con derechos, y sólo dan a conocer aquellos actos, hechos o manifestaciones que afectan a la vida social, y tienen todo el derecho de reservarse para sí lo más íntimo de su ser y de sus imágenes.30 Es decir, no por el hecho de ser un personaje público se anula su derecho al respeto a su imagen y privacidad, al respeto de su domicilio, de su correspondencia, de tal manera, que la violación puede ocasionar daño moral y como consecuencia de ello su reparación. Entonces, no existe en modo alguno un derecho para lesionar el honor, la intimidad o la imagen a través de la expresión del pensamiento, sino para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado.31

Otro aspecto de interés jurídico se presenta cuando efectivamente el derecho a la información ejercido por los medios de comunicación es ejercido cabal y legítimamente porque existe un interés social inminente, pero los medios de comunicación incurren en exceso y por ello causan un daño a los derechos personalísimos. Además, consideramos que cuando el daño es necesario, para dar a conocer la información se debe procurar que sea el menor, tomando en cuenta siempre, que lo que sólo importa a la sociedad es aquellos hechos que le afecten, y no cuestiones accesorias o accidentales que dañen el honor, la imagen o la vida privada de la persona. Es también presupuesto de la legitimidad, la veracidad de lo expresado o publicado, pues no existe interés público de conocer hechos falsos, que pueden generar confusión entre la población, de ahí la importancia de

30

Cfr. Ramos Mejía, Juan F., “Hacia una tutela efectiva de la intimidad, el honor y la imagen”, La Ley, Argentina, jueves 27 de mayo, 1999, p. 3. 31 Cfr. Zavala de González, Matilde, “La protección de los derechos personalísimos frente a la libertad de expresar el pensamiento”; Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Argentina, núm. 18, 1983, p. 79.

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que los medios de comunicación verifiquen las notas que van a transmitir, o bien que señalen que la información transmitida ha de confirmarse, este tipo de notas se dan cuando ocurre un accidente, un atentado, una catástrofe natural que toma de sorpresa a la sociedad y a los medios de comunicación. VII. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DAÑO A LA IMAGEN PERSONAL 1. Daño moral La responsabilidad civil derivada del daño a la imagen personal en nuestro sistema jurídico se encuentra contemplada en la regulación del daño moral, el daño moral es el dolor cierto y actual sufrido por una persona física, o el desprestigio de una persona, física, en sus derechos de la personalidad, con motivo de un hecho ilícito o lícito y que la ley considere para responsabilizar a su autor.32 De la definición destacan los elementos para que exista daño moral; éstos son: el daño moral es un dolor cierto, afectación a los derechos de la personalidad y motivo de un hecho ilícito o lícito. Estos tres elementos tienen que coincidir para que se configure la responsabilidad por daño moral y como consecuencia de ello, su reparación. Analicemos cada uno. Primero, el daño moral es un dolor cierto. Este punto es importante y cabe hacerse las siguientes preguntas ¿cómo podemos saber si realmente el afectado está sufriendo un daño que no le permita desarrollar libremente su personalidad? ¿Hasta qué punto una persona puede fingir el sufrimiento? El hecho de tratar con aspectos subjetivos (dolor sentimental) complica la valoración del sufrimiento. Un segundo elemento a considerar es que, además de la existencia de un dolor cierto se afecte a un derecho de la personalidad, enunciado en el artículo 1916 del Código Civil, en el caso particular nos interesa destacar a la imagen. Un tercer elemento es que la violación, injerencia o intromisión sea ocasionada por motivo de un hecho ilícito, este punto ha sido motivo de grandes discusiones, debido a que nuestra legislación civil en el Distrito Federal, artículo 1916, dispone: “Se presumirá que hubo daño moral cuando se

32 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, Personales teorías del deber jurídico y unitaria de la responsabilidad civil, México, Porrúa, 1999, p. 295.

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vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o integridad física o psíquica de las personas”. Añade: “Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral”. Es evidente que alguien que actúa ilícitamente y causa daño a otro tiene la obligación legal de reparar el daño. Un ejemplo donde se arremete contra la fama es el ilustrado por Mosset Iturraspe que se verifica con: La pública imputación de ser partícipe de hechos delictivos relacionados con la venta de personas recién nacidas, es un hecho de suma gravedad, susceptible de generar un profundo dolor moral, que conforma con la indagación propia de quien se sabe inocente, al lesionar al honor y el desprestigio, aspecto, este último, que se acentúa tratándose de un médico.33

Lo mismo sucede cuando se imputa la comisión de un delito a una persona y resulta ser inocente, recientemente tenemos el caso suscitado de Aparicio Romero34 que por su imagen y parecido físico fue detenido y sujeto a investigación penal, para finalmente ser liberado, es evidente que se causó un daño moral que puede exigir a las autoridades ya que también el Estado está obligado a reparar el daño moral. En México el daño moral está regulado de diversas maneras en varios códigos civiles de entidades federativas como Tlaxcala, Quintana Roo y Puebla. El daño moral es considerado como un ataque al patrimonio moral de la persona. El primero de estos códigos, de 1974, señala en su artículo 1402: El daño puede ser también moral cuando el hecho ilícito perjudique a los componentes del patrimonio moral de la víctima, enunciativamente se consideran componentes del patrimonio moral, el afecto del titular del patrimonio moral por otras personas, su estimación por determinados bienes, el derecho al secreto de su vida privada, así como el honor, el decoro, el prestigio. La buena reputación y la cara e integridad física de la persona misma.35

33

Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños. Televisión: el daño moral, Argentina, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 164. 34 Otero, Silvia, “PGR: Joaquín Romero no es Vicente Carrillo”, México, El Universal online, 7 de julio de 2005, http://estadis.eluniversal.com.mx/noticiash.html. 35 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 31, p. 294.

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Este Código es el primero que reconoce la existencia del patrimonio moral de las personas que tiene como objeto de protección la dignidad de la persona, y hace extensivo el concepto de patrimonio no sólo a aspectos económicos, sino ahora también abarca a los derechos de la personalidad. Siguiendo la misma línea el Código Civil del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo, en 1980, estableció con mayor precisión, en su artículo 597: “El patrimonio moral es el conjunto de los derechos de la personalidad”.36 El Código Civil del Estado Libre y Soberano de Puebla de 1985 dedica los artículos 74 al 88 al desarrollo sistemático de los derechos de la personalidad. En esta entidad federativa la reforma y reconocimiento de los derechos de la personalidad se da desde la norma fundamental. Así, en el artículo 14 de la Constitución se establece: “La ley garantiza los derechos de la personalidad, comprendiendo dentro de éstos, los derechos de convivencia, protectores de las relaciones interpersonales de la comunidad”.37 El Código Civil Federal y el ahora Código Civil para el Distrito Federal, en el capítulo V relativo a las obligaciones que nacen de los actos ilícitos, en el artículo 1916. En él se establece en su primer y segundo párrafo lo que se entiende por daño moral, así señala: Por daño moral se entiende la afección que una persona sufre en sus sentimientos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, así como el Estado y sus funcionarios, conforme al artículo 1928, ambas disposiciones del presente código.38 La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida. El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económi36

Idem. Ibidem, p. 295. 38 Código Civil Federal y Código Civil para el Distrito Federal. 37

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ca del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original”.

2. Reparación del daño moral Las consecuencias del daño moral son la reparación del daño a través de una indemnización compensatoria. Este tema ha sido motivo de diversos argumentos, algunos de ellos encontrados, el punto de conflicto es aceptar o no que el sufrimiento moral puede ser reparado a través de una indemnización en dinero. Los argumentos en contra de la indemnización cuando acontece un daño a los bienes de la personalidad, señalan la característica de estos derechos, es que son extrapatrimoniales, y no aceptan su valoración económica. La distinción del daño material y el daño moral corresponde a la gran división de derechos en derechos patrimoniales (derechos reales y personales) y derechos extrapatrimoniales (derechos de la personalidad, derechos de familia); cuando los primeros son lesionados nadie duda en conceder una acción a la víctima, para el abandono de daños y perjuicios ¿hay que concedérsela también cuando no es afectada pecuniariamente; por ejemplo cuando haya sido alcanzada solamente en su honor o sus afectos? El perjuicio moral es el que no atañe en modo alguno al patrimonio y causa tan sólo un dolor moral a la víctima.39

De tal manera que no es posible reparar el daño moral, pues sólo puede reparar algo patrimonial con valor económico que es tangible y visible. En

39 Así se establece en el proyecto de código franco-italiano de las obligaciones y de los contratos, que consagraron en el precepto del artículo 85. Mazeaud, Henri et al., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 5a. ed., Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, t. I, vol. I, p. 424.

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el caso de los derechos de la personalidad sería como indemnizar los sentimientos que no son apreciables físicamente y mucho menos económicamente. Además, es considerado inmoral que se reciba una cantidad de dinero a cambio del honor, reputación de una persona, imagen, sentimientos, etcétera, bienes que podemos decir no son apreciables en dinero, puesto que su respeto no tiene precio. Esta teoría interpreta la palabra “Reparar” como sinónimo de borrar, desaparecer el daño. Por tanto, un daño a los derechos de la personalidad no puede ser borrado, no desaparece nunca. Señala esta teoría que aun cuando se admitiera esta postura, se pregunta ¿cómo se puede medir en dinero la ofensa al honor?, ¿cuáles serían los parámetros a seguir por el juez? En el caso de que el juez fijare un valor por concepto de reparación sería como imponer una pena privada.40 Por otro lado, hay argumentos que sustentan que la reparación del daño moral procede cuando también exista el daño económico. Aun cuando reconocen que cuando se vulnera el derecho al honor se causan daños económicos, también se apegan a la concepción de que se reparará el daño, si y sólo si, hubo un detrimento económico. De tal manera que no existe autonomía entre el perjuicio económico y el moral. No obstante los argumentos esgrimidos, la doctrina dominante y plasmada en las legislaciones civiles es la que acepta la reparación el daño moral con una indemnización compensatoria con independencia de daño económico que pueda resultar por la afectación a la persona en sus derechos de la personalidad. 3. Pretensiones de la víctima del daño moral Ahora bien, en el caso de la reparación del daño moral la persona afectada tiene derecho a elegir la forma en la cual se le repondrá del daño, es decir, la víctima está legitimada para fijar la cantidad que considera justa para reparar el daño. Esto no quiere decir que su pretensión ha de ser acatada por el juez,41 tratándose del derecho a la imagen, la víctima puede pedir una cantidad exorbitante de dinero. En estos casos el juez debe pon-

40

Cfr. Ibidem, p. 437. Cfr. García López, Rafael, Responsabilidad civil por daño moral, doctrina y jurisprudencia, Barcelona, José María Bosh, 1990, p. 119. 41

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derar que la cantidad que se pide sea equitativa, o bien, tiene que ponderar otra posibilidad para que se repare el daño y no necesariamente con dinero. Puede resarcirse el daño con la publicación de la sentencia, el perdón, o bien dándole al ofendido el derecho de réplica. Claro que esta réplica debe ser en los mismos medios o lugar donde se hizo la ofensa. En estos casos las condenas de retractación o publicación de la sentencia deben ser de tal manera que no exponga más al público la imagen de la persona, porque de lo contrario podría ser mayor la exhibición y el daño a la reparación. A su vez, se debe procurar no agredir los derechos de la personalidad del culpable porque se corre el riesgo de dañar a su vez su dignidad.42 Ante estos casos, el juez tiene un papel de protector y garante de la dignidad, por ello ha de dictar sus resoluciones con libertad, fundándose en el derecho, la razón y la equidad. Para la tutela de los derechos de la personalidad los jueces tendrán que adoptar de manera rápida y expedita todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de estos derechos, principalmente en aquellos casos donde éstos se pueden prever (honor, reputación, intimidad e imagen), así como para prevenir e impedir intromisiones ulteriores.43 4. Valoración del daño moral La valoración del daño moral es necesariamente casuística y, por tanto, no se puede realizar una tabla ex profeso que ponga precio, por así decirlo, por los daños causados a los derechos de la personalidad. Por ello, el legislador optó por otorgar al juzgador la facultad de determinar el monto de la indemnización. Así lo establece el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal en su párrafo cuarto: El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

42

Ibidem, p. 116. Cfr. Crevillén Sánchez, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, Actualidad Editorial, 1998, p. 66. 43

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En cuanto al grado de responsabilidad se debe de tomar en cuenta que se producen daños de manera ilícita y lícita, en estos últimos casos la mediación de la responsabilidad y sus debidas consecuencias tienen que ser equitativas. No por el hecho de actuar lícitamente tengo el derecho de infringir el derecho a la imagen y privacidad de otra persona. Cuando el daño se causa por existir una conducta ilícita con la intención de captar la imagen de una persona, sin importar el daño que le pueda causar y valorar el beneficio que como infractor pueda obtener, es de suma importancia la valoración adecuada del daño por parte del juzgador. Tenemos el caso de los llamados “paparazzis”, que, aprovechándose de la fama de una persona, la asedian para lograr una fotografía o un video, entre más atrevida o indiscreta sea mayor será su valor y obtendrá mayores beneficios económicos. Ante estos acontecimientos cabe formular las siguientes preguntas: ¿se puede privar del beneficio económico al infractor?, y ¿esa cantidad es suficiente para fijar la indemnización a la víctima como compensación al daño moral que se le causó? ¿Se requieren de otras medidas preventivas para evitar el daño?44 Estamos ante la posibilidad que tienen los medios de comunicación, como son las revistas de espectáculos, para comprar o adquirir imágenes de personas famosas. En estos casos generalmente son imágenes que entran dentro del ámbito de la vida privada del famoso o famosa, que son captadas por personas comunes que por x circunstancias tuvieron la oportunidad de tomar una fotografía o un video, claro sin que mediara el consentimiento de la persona titular de la imagen, incluso sin que ella se percatan de dicha conducta. Tenemos varios supuestos que pueden presentarse. Los responsables editoriales de la revista pueden valorar el impacto de la publicación de la revista y si consideran que no representa ningún atractivo para la mercadotecnia, pueden negarse a publicar y esto trae como consecuencia que el daño no se cause. Pero qué pasa cuando las imágenes representan, en sí, una garantía de beneficios económicos para la empresa editorial, y deciden comprarlas, y

44

Cfr. Coderechi, Pablo Salvador y Gómez Pomar, Fernando, Libertad de expresión y conflicto institucional, cinco estudios sobre la aplicación judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002, pp. 83 y ss.

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publicarlas, aun sabiendo que no tienen el consentimiento de la persona directamente afectada y saben que en caso de demanda por daño moral, la indemnización posible a pagar es menor que las ganancias obtenidas. Por ejemplo, cuando las ganancias son de 100 y la indemnización, si se llegare a presentar la demanda, es de 10, los beneficios económicos son mucho mayores que los que podrían ser condenados a pagar por una indemnización compensatoria. Qué pasaría si tomando en cuenta estos factores económicos reales que rodean al daño causado a la persona en su imagen, y en la mayoría de estos casos a su privacidad, el juez condenara en primer término a la persona que captó las imágenes al pago de una indemnización compensatoria por el equivalente de la cantidad que percibió como pago por parte de la empresa que dirige la revista, y como segundo responsable se obliga a la empresa que publicó a pagar una indemnización compensatoria por daño moral equivalente a sus ganancias que potencialmente obtuvo por la explotación comercial de las imágenes sin el consentimiento del titular. Nuestro punto de vista ante esta novedosa posibilidad de frenar ataques a la imagen y privacidad de personajes públicos es que la valoración del daño moral se facilitaría por tener datos económicos tangibles, sobre los cuales ha de sancionarse el infractor y, por otro lado, persuadiría a la empresas de medios de comunicación, llámese medios escritos, prensa, revistas, televisión y, por qué no, hasta informáticos, de abstenerse a hacer pública la imagen y privacidad de una persona, si con ello, al obtener un beneficio económico el mismo sería efímero ya que tendría que reintegrarlo como compensación al titular de la imagen. Hay que aclarar que no se pretende censurar el derecho a la libertad de expresión, garantizada constitucionalmente en el artículo 7 de nuestra Constitución, que establece: Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Lo que se busca es que le permitan a la persona, cualquiera que sea (famosa o común), a que ella misma ejerza su facultad de autodeterminación y explote comercialmente o no, su imagen a través de contratos donde

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se toman todas las medidas pertinentes para evitar al máximo daños de difícil reparación y, por tanto, se resguardaría mejor su integridad espiritual. Es preciso concluir que estos parámetros para fijar la indemnización compensatoria por daños a la imagen, junto con el derecho a la vida privada, fama y honor, sólo podrían aplicarse a estos derechos de la personalidad que tienen como fin resguardar la tranquilidad y paz de la persona, ya que no sería correcto aplicarlos al ataque a otros derechos, como podrían ser los derivados de la integridad física de la persona. Por ejemplo, en el caso de un accidente de tránsito ocurrido por exceso de velocidad, no se puede valorar el beneficio económico del automovilista por conducir a una velocidad inapropiada y lesionar físicamente con su conducta a una persona, o incluso privarla de la vida. Estos casos también son apasionantes para la investigación y podrían ser objeto de otros trabajos y reflexiones. Desafortunadamente, la protección del derecho a la imagen en nuestro sistema jurídico sólo se presenta una vez que el derecho ya ha sido lesionado y, por tanto, el daño a la persona ya se cometió. Por ello, nosotros proponemos la existencia de la regulación específica de los derechos de la personalidad y en particular del derecho a la imagen, para que se pueda evitar los daños, tal y como acontece en la legislación española existente desde 1982. Esto permitiría mayor protección a la esfera espiritual de la persona. VIII. BIBLIOGRAFÍA BARNETT, Stephen R., “El derecho a la propia imagen: el right of publicity norteamericano y su correspondencia en el derecho español”, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, julio-septiembre de 2000. CABEZUELO ARENAS, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998. CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1962. CESARIO, Roberto, Habeas data; Ley 25.326, Buenos Aires, Universidad, 2001. CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1995. CODERECHI, Pablo Salvador y GÓMEZ POMAR, Fernando, Libertad de expresión y conflicto institucional, cinco estudios sobre la aplicación judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen, Madrid, Civitas, 2002.

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LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA: UNA PERSPECTIVA ACTUALIZADA Teresa GIMÉNEZ-CANDELA* SUMARIO: I. Una introducción no histórica. II. Lex artis. III. Aspectos de la responsabilidad médico-sanitaria. IV. Una reflexión histórica.

I. UNA INTRODUCCIÓN NO HISTÓRICA Médicos, arquitectos y poetas saben hacer lege artis, algo de lo que por sí misma hace la naturaleza. Parece deberse a la influencia de Aristóteles la difusión de esta idea, pues al menos en tres de sus obras (Metafísica, Física y Poética),1 incluye la noción de que la medicina, la arquitectura y la poesía tienen en común la capacidad, a través de una actividad aprendida —una técnica—,2 de producir transformaciones en la naturaleza de las cosas: en la salud, en el paisaje o en la musicalidad y armonía de las palabras. Este es, en efecto, uno de los sentidos del término ars,3 término en el que se contiene una sútil distinción entre lo que la naturaleza crea y lo que el hombre “re-crea”, para toda actividad humana que suponga una habilidad, destreza o pericia cuya adquisición dependa a la par de un conjunto de conocimientos especializados y de una práctica adquirida mediante el ejercicio de los mismos. En las fuentes literarias se encuentran ejemplos elocuentes de esta acepción de ars (conocimientos especializados y ejercicio práctico de los mismos),4 así como en algunas inscripcio* Catedrática de Derecho romano, Universidad Autónoma de Barcelona. 1 Aristóteles, Metafísica, L, 1, 981, a,b; Física, 194, a, 21; Poética, 1447,a. 2 Ars, en latín traduce el término griego tékhnê. 3 OLD. 175, en el sentido de un cuerpo sistemático de conocimientos y prácticas de una actividad, que puede desempeñarse profesionalmente 4 Var.L,7,109: neque ars sit neque ea utilis sit; Cic. De Orat.2,30: ars earum rerum est, quae sciuntur; oratoris autem omnis actio opinionibus non scientia continetur; Inv. I,7:

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nes5 y en el Digesto, donde —aparte en la conocida definición ulpianea de ius—,6 se usa para aludir a determinados oficios.7 Respecto a la medicina, es un topos del pensamiento greco-latino considerar el ejercicio de la misma como ars.8 Una de las acepciones del término lex es la de reglas o principios de cualquier arte u oficio, como aparece, por ejemplo, en la expresión lex poetica,9 o en la versión de Plinio: et haec ars suis legibus constat.10 Lex artis puede aplicarse, en principio, a cualquier actuación profesional, como se hace, por ejemplo, respecto al ejercicio de la abogacía, pero, en la actualidad —al menos en España— casi con exclusividad viene a asociarse al desempeño de la actividad médico-sanitaria y así lo usa constantemente la jurisprudencia. Que la expresión lex artis haya pasado a tener un significado de estándar de actuación en el ámbito profesional y, más en concreto, asociado con el ejercicio de la medicina es, no obstante, una acepción relativamente reciente. Una cuestión que necesariamente en esta ocasión dejo al margen es la historia de la recepción de dicha expresión en el ámbito jurídico. Sólo me permito adelantar que en los repertorios de expresiones, locuciones y aforismos jurídicos latinos, dicha expresión está ausente.11 Yo misma soy autora de uno de estos diccionarios de frases jurídicas latinas, presentes hoy quibus in rebus versatur ars et facultas oratoria, eas res materiam artis rethoricae nominamus ; Man. I,61: per varios usus artem experientia fecit; Ter. Ph.17: qui artem tractent musicam; Cato, Mor. 2 (J): poeticae artis honos non erat. 5 CIL.I, 123; 593:… queive lanistaturam artemve ludicarum fecit; III, 5824:… artis purpurariae. 6 D.1,1: ius est ars boni et aequi. 7 D.33,7,19,1: …servum vero arte fabrica peritum , qui annuam mercedes praestabat, instrumento villae non contineri. 8 Cfr. entre otros, Martículo XIV,78,1: Artis ebur medicae narthecia cernis: habebis / Munera, quae cuperet Paccius esse sua. 9 Var.L,7,18. 10 Plin. Nat. 14,146. 11 Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, Manchen, 1982; García Garrido, Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, 1982; Bellina, Salvis Iuribus. Il latino degli avvocati, Turín, 1992; Albanese, Máxime, enunciazioni e formule giuridiche latine, Milán, 1997; Escolá i Tuset, Diccionari de Llatinismes i expressions clàssiques, Barcelona, 1997; Nicoliello, Diccionario del latín jurídico, Barcelona, 1999; Aquaroli, Diccionario de latim e gramática, Sao Paulo, 1998; Mori, Dizionario dei termini giuridici e dei brocardi latini, Piacenza, 2000; Bertozzi, Dizionario dei brocardi e dei latinismi giuridici, Milán, 2001; varios autores, Principios de derecho global, Pamplona, 2003.

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en día en los usos forenses y tengo que reconocer que no registré dicha expresión en la primera edición de mi obra.12 Quizá en otro trabajo valga la pena adentrarse en esta cuestión. La configuración de la responsabilidad del médico en el derecho romano no va a servir de precedente histórico, a modo de marco obligado, para empezar a hablar de la responsabilidad médico-sanitaria, sino que procederé al contrario de lo que suele ser usual y dejaré los datos históricos para el último apartado de mi exposición. El método, en esta ocasión, nos puede permitir observar mejor cómo la experiencia de la jurisprudencia romana sigue teniendo algo que decir en este ámbito de responsabilidad. El presente trabajo abordará algunos aspectos de la responsabilidad médico sanitaria,13 partiendo de la noción de lex artis:

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La relación jurídica que ampara la actuación del médico y, en general, del personal médico-sanitario. Las consecuencias que se derivan de los actos médicos según se realicen en centros públicos —y, por ende, la eventual responsabilidad de la administración—, o bien en centros privados —y, en tal caso, la responsabilidad del establecimiento y de las compañías aseguradoras—, por los posibles perjuicios derivados de la intervención del médico, de la falta de alcance de los resultados esperados por el paciente, o de los efectos derivados del seguimiento de un tratamiento. El derecho del paciente a conocer cuáles son los riesgos que implica la actuación del facultativo. II. LEX ARTIS

Lex artis es hoy en día un término definitorio del correcto desempeño de la actividad médica,14 si bien puede abarcar distintos matices. Se 12 Giménez-Candela, Frases y locuciones latinas, Anexo, en Diccionario Trivium. Derecho y Economía, Madrid, 1998, pp. 847 y ss. 13 La bibliografía que se citará es deliberadamente sucinta, pues no pretende más que orientar en algunas materias el interés del estudioso. En las obras de ámbito general más recientes, se encuentra siempre un buen repertorio bibliográfico actualizado; Fernández Hierro, Sistema de responsabilidad médica, Granada, 2002; Domínguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad médica, Valladolid, 2003; Galán Cortés, Responsabilidad civil médica, Pamplona, 2005. 14 Martínez Calcerrada, Especial estudio de la denominada lex artis ad hoc, AC 24 1986; La responsabilidad civil médico-sanitaria; especial juego de la lex artis ad hoc,

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suele entender por lex artis la observancia de las reglas propias de la profesión y, cuando se emplea la expresión lex artis ad hoc, se completa dicho sentido —añadiéndosele (ad hoc)—, de observancia de un comportamiento profesional con arreglo a las circunstancias específicas del caso.15 La doctrina y la jurisprudencia cuando invocan la lex artis lo hacen entendiendo un “saber útil”, que comprende los conocimientos que se supone deben regir las actuaciones de los profesionales con un título;16 no en vano las profesiones “tituladas” dotan a quien las ejerce de una presunción de conocimientos frente a la sociedad, que tiene como correlato la libertad de ejercicio y decisión, pero también la consecuente responsabilidad. De esta primera aproximación, cabe preguntarse si nos encontramos con un modelo de actuación al que el médico debe ajustarse por imperativo científico, ético,17 legal, o bien simplemente profesional. Dicho de otro modo, a qué fines se invoca la lex artis y cuáles son las consecuencias del incumplimiento o la transgresión en una actuación médica de la llamada lex artis, pues hoy en día, en algunos países,18 constituye un término recurrente para determinar el ámbito, la actividad profesional y la responsabilidad del personal médico-sanitario.19

Madrid, 1992; Referencias concretas a la lex artis, más o menos amplias, se encuentran en casi todas las obras sobre responsabilidad médica. Falta, sin embargo, un trabajo que revise este tema a la luz de las nuevas directrices jurisprudenciales. 15 STS 7.2 y 29.6.1990; 11.3.1991; 23.3.1993; 25.4.1994; Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 249 y ss. 16 Varios autores, El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993; Calvo Sánchez, Régimen jurídico de los colegios profesionales, Madrid, 1998. 17 Morell Ocaña, “Deontología de los quehaceres sanitarios. Códigos de buenas prácticas y lex artis”, Noticias de la Unión Europea, 184, 2000, pp. 95-108. 18 Cfr. Uhlenbruck, Medical indication and lex artis, Dtsch. Med. Wochensch. 1968 Jan.5; 93, 1, pp. 45 y ss.; Artz, Diagnostische-therapeutische Leitlinien: Richtlinien für die Rechtsprechung?, Schweiz Med. Wochenschr, 1999, 129, pp. 609 y ss.: “Leitlinien als Festschreibung der lex artis: in Vordergrund steht die Festschreibung der lex artis. Leitlinien geben den Stand des Wissens… über effective und zweckdienliche Krankenversorgung… wieder”; Derechos de los médicos. Experiencia mexicana para su determinación y difusión, Rev.Med. 2003; 41, 6, pp. 503 y ss. 19 STS 26.6.1980: “la responsabilidad médica que cuenta en la historia con antiguos y destacados supuestos que han llegado hasta nuestros días, ha de ser, en principio, proclamada cuando en el tratamiento médico o quirúrgico se incida en conductas descuidadas que, olvidando la lex artis, provoquen resultados lesivos”.

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La expresión lex artis en el ámbito médico no tiene —y probablemente no tendrá nunca— un sentido único.20 Es uno de esos interesantes casos de dinamismo semántico en los que la misma expresión, en su devenir histórico, impulsa la aparición de nuevos significados o matices interpretativos, según las cambiantes circunstancias de la vida lo van demandando. Pueden citarse un buen número de casos en que dicho dinamismo semántico se manifiesta en el lenguaje jurídico. Baste pensar en el término noxa, que desde los primeros albores del ius puede aludir al autor de un delito, al delito mismo y a las consecuencias propias del delito.21 Por no hacer referencia al término culpa,22 que sigue comportándose hoy en día como un poliedro que, conforme va girando a lo largo de la historia, va exhibiendo distintos aspectos de sus diferentes caras. La doctrina francesa, valga como ejemplo reciente, usa la expresión “faute virtuelle” (culpa virtual). Un término que, al igual que “realidad virtual”, o “imagen virtual”, sin la aparición de los últimos avances tecnológicos probablemente no tendría razón de ser. En efecto, en lex artis confluyen algunos de los significados que a continuación detallo y que han sido extraídos del empleo que, distintas sentencias de los tribunales españoles, hacen de tal expresión: Lex artis como suma de conocimientos de la especialidad del médico. Lex artis como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones. Lex artis como pautas de actuación del profesional médico sanitario. Lex artis como suma de obligaciones que deben cumplirse por el médico en su calificada actividad de medios. 20 La medicina suele calificarse de ciencia “inexacta”, calificativo que nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha recordado de forma expresa, sobre todo en materia penal: STS 16.4.1970; 26.10.1983; 29.3.1988; en tal sentido, que la lex artis sea un término que abarque distintas dimensiones de comportamiento y de exigencias profesionales, parece perfectamente congruente. Para Fernández Hierro, op. cit., nota 13, constituye “algo borroso e inexacto”, “carente de concreción”, pp. 597, 600. 21 Referencia completa a la literatura más influyente sobre el tema en Jiménez-Candela, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, Pamplona, 1981, pp. 59 y ss., 81 y ss., 115 y ss. 22 Véase el interesante volumen histórico comparativo, Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, Berlín, 2001, con contribuciones que abordan el largo camino que la culpa Aquiliana ha recorrido, hasta constituir uno de las referencias nucleares de nuestros códigos continentales y de la jurisprudencia angloamericana.

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Lex artis como traslación del concepto de diligencia contenido en el artículo 1104 del Código Civil. Lex artis como elemento integrador del deber de información del facultativo. Lex artis como presupuesto del consentimiento informado. En este sucinto elenco de sentidos —que no es exhaustivo—, se advierte que el concepto de lex artis abarca lo que primariamente parece más evidente que son: los conocimientos técnicos que al médico se le deben exigir para actuar como tal; también dichos conocimientos y prácticas actualizados y en un óptimo nivel de competencia. Además de este sentido, también con lex artis, se alude al deber de diligencia o exigencia y cuidado con que el médico debe ejercer su actividad; por tanto, se trataría de pautas de comportamiento, que funcionan a modo de “ordenamiento secundario”,23 que los poseedores de un saber especializado muestran ante la opinión pública como la mejor respuesta ante un problema de salud concreto; sin olvidar que dichas pautas de comportamiento no son meras exigencias de excelencia, sino que en reiteradas ocasiones se ponen en relación con aquellos principios de nuestro Código Civil que consagran el criterio de la culpa como eje vertebrador de la atribución de la responsabilidad contractual y extracontractual. Además, como dato novedoso a tener muy en cuenta, la jurisprudencia usa también la expresión lex artis, para erigirlo en presupuesto del deber de información que el facultativo debe cumplir frente al paciente en determinadas intervenciones, muy especialmente las quirúrgicas, y como un presupuesto también del consentimiento informado,24 que en los últimos años, a raíz de la promulgación de la ley 41/2002, sobre derechos del paciente25 y de las recientes tendencias interpretativas de nuestro Tribunal Supremo, puede decirse que es, hoy por hoy, la cuestión más debatida y controvertida en torno a la responsabilidad médico-sanitaria.26 23

Romanos, S., El ordenamiento jurídico, Madrid, 1963. Que el deber de información del médico y la obtención del consentimiento informado del paciente no constituyen un deber independiente de la práctica médica con arreglo a la lex artis, sino un elemento más de la misma, aparece como tendencia interpretativa en varias sentencias de la década de los noventa. Véase, entre otras: SAP Barcelona, penal, 25.6.1993; SAP Zaragoza, Secc. 2a, de 21.5.1995; TSJ de Navarra, social, 22.5.1995; ampliamente, Simón, El consentimiento informado, Madrid, 2000, pp. 190 y ss. 25 Infra III, 1. 26 Infra III, 1 y 4. 24

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III. ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA27 La naturaleza de la responsabilidad del médico,28 tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios, contrato de obra) o deriva de una relación extracontractual,29 suele situarse en el ámbito de una obligación de medios, no de resultado,30 salvo en aquellos casos (cirugía estética, odontología, técnicas de esterilización: vasectomía o ligadura de trompas), en que sí se espera un resultado determinado.31 Dicho en otros términos, la obligación del médico no es devolver la salud al paciente, sino

27 Dejo deliberadamente de lado hacer referencia a la responsabilidad penal del médico, que, si bien confluye en cierto modo con la civil —aunque no a la inversa—, tiene sus propias exigencias de imputación (tipicidad, frente a indeterminación previa en vía civil) y de sanción (pena, frente a resarcimiento o compensación del daño en el ámbito civil). De la ingente literatura destaca, Romeo Casabona, El médico y el derecho penal. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981; El médico ante el derecho, Madrid, 1988, pp. 13 y ss., y pp. 59 y ss.; Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, Valencia, 2003; Gómez Pavón, Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil, Barcelona, 2004. 28 Fernández Hierro, Sistema, cit., nota 13, pp. 13 y ss.; Blas Orbán, Responsabilidad profesional del médico. Enfoque para el S.XXI, Barcelona, 2003, pp. 41 y ss.; Galán Cortés, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 63 y ss. 29 Cfr. recientemente, Bonilla Sánchez, La responsabilidad médica extracontractual, Murcia, 2004, pp. 61 y ss. 30 Desde la STS de 26.5.1986, viene siendo esta doctrina reiterada de la Sala 1a. del TS; entre otras, STS 25.4.1994 (ponente, señor Albácar López); 10.2 y 10.12 1996; 13.4.1999 (ponente señor O’Callaghan Muñoz, compendia las directrices de dicha Sala 1a.); 10.4.2001 (ponente señor Sierra Gil de la Cuesta). La importancia de esta distinción estriba en su incidencia en la determinación del contenido de la obligación y en la atribución de la carga de la prueba. Es claro que se trata éste de un problema crucial que aún es hoy en día una cuestión abierta sobre la que existe una ingente bibliografía y sobre la que aún no se ha alcanzado una posición del todo unánime en la doctrina. Cfr., además de los citados en Sánchez Gómez, Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios, Madrid, 1998, pp. 109 y ss., 132 y ss.; Luna Yerga, La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, 2004, pp. 94 y ss., quien mantiene una posición singular, pues afirma: “la discusión acerca de la pretendida incidencia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en la carga probatoria es estéril, pues el efecto práctico al que se llega desde las diferentes posturas es el mismo: el causante del daño deberá demostrar cualquiera de las causas que extingan su responsabilidad, de manera que en las de medios le bastará con probar su propia diligencia, y en las de resultado, el caso fortuito o la fuerza mayor, para evitar su responsabilidad. 31 Cfr. Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 425 y ss.; Blas Orbán, Responsabilidad profesional, cit., nota 28, pp. 99 y ss.; Galán Cortés, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 70 y ss.

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poner los medios y brindar el servicio más adecuado para obtener el mejor de los efectos posibles de un tratamiento o intervención.32 Un cambio incontestable en las últimas décadas viene siendo la objetivación de la responsabilidad, por desplazamiento de la misma a los centros hospitalarios (privados o estatales), o a las compañías aseguradoras, en cuyos cuadros médicos figuran los profesionales, con las que éstos pueden tener, o no, un contrato de prestación de determinados servicios, lo que está incrementando las demandas por incidencias médicas, por la facilidad que para el particular supone no tener que demostrar la culpa del facultativo para obtener una indemnización; es decir, se está produciendo una reducción de las demandas dirigidas contra los médicos y un incremento de las dirigidas contra centros hospitalarios o contra compañías aseguradoras, con las que se suele suscribir un contrato o póliza de seguro de responsabilidad civil, que cubre los riesgos de la responsabilidad civil sanitaria.33 La exigencia del consentimiento informado para la realización de determinadas intervenciones y la creciente conciencia de que el paciente debe obtener una información del facultativo, clara, accesible, suficiente y contrastada,34 también han focalizado las reclamaciones por resultados lesivos, o por resultados que no fueran los esperados por el paciente, a pesar de haber empleado el facultativo todos los resortes técnicos y la diligencia más extrema, si el resultado es un daño que el paciente —a quien se le ha despertado una nueva conciencia como usuario o consumidor—, cree que no debe soportar.35 32 STS 10.11.1999, en la que la Sala 1a. mantiene que el médico no se obliga a curar, sino a intentar curar y que cuando el médico realiza un acto profesional, se compromete a emplear la diligencia adecuada, es decir los medios adecuados y no puede garantizar la recuperación de la salud del enfermo. 33 Artículo 73 y ss., LCS; con detalle, Plaza Penadés, El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria, Aranzadi, 2002, pp. 18 y ss. 34 Varios autores, El consentimiento informado en neonatología, Madrid, 2000, pp. 59 y ss. 35 A partir de 1978, entronca esta nueva conciencia del ciudadano con la protección constitucional de la salud y la integridad de la vida y el desarrollo digno de la personalidad (CE. artículo 10.1; 15; 43, entre otros); E. Jerónimo Sánchez-Beato y M.A. Martín Vida, Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 19 y ss.; León Sanz (ed.), La implantación de los derechos de los pacientes, Pamplona, 2004, donde distintos autores abordan las líneas maestras de este cambio: la Ley 41/2002 de derechos de los pacientes; el derecho a la información; la autonomía del paciente en la práctica clínica; la historia clínica.

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A estos aspectos son a los que ahora paso a referirme con cierto detalle. Empezaremos por este último. 1. El consentimiento informado La relación médico-paciente ha sufrido grandes cambios en el curso de los últimos años.36 De una relación de confianza, personalizada, regida por el principio de autoridad indiscutida del facultativo, en un sentido quizá algo paternalista, se ha ido pasando a una relación en la que la voluntad del paciente y los derechos del paciente han venido a ocupar el primer plano.37 Esta tendencia ha venido siendo abonada por la progresiva consideración del enfermo como usuario o consumidor de los servicios sanitarios38 y por el crecimiento de la conciencia de que no se deben soportar más que aquellos riesgos que de forma consciente se quieran asumir.39 Actualmente —y aunque la calidad de mucha información médica deje bastante que desear—, cualquiera puede tener una información somera de sus dolencias con sólo visitar algunas páginas web, lo que ha privado de cierta aura de misterio a las decisiones de los facultativos y ha aumentado la percepción de los pacientes acerca de qué conductas médicas se pueden exigir y qué responsabilidades se pueden reclamar del personal médico sanitario.40 Los avances de la medicina han ido parejos al crecimiento del temor del enfermo y a que, lo que antaño se consideraba un riesgo asumible,

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Las coordenadas legales de la profesión médica están situadas en el marco de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril); la más reciente Ley de ordenación de las profesiones sanitarias (Ley 44/2003 de 21 de noviembre); el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003, de 16 de diciembre; la Ley de cohesión del sistema nacional de salud (Ley 16/2003 de 28 de mayo). 37 Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 25 y ss., sobre la evolución de las corrientes de pensamiento que han impulsado la erradicación del paternalismo tutelar (también en el ámbito político, social, económico o religioso), que ha sido sustituido por un régimen de autonomía de la voluntad del individuo, que exige, en el ámbito médico, una información adecuada para la toma de decisiones que afecten a la salud del mismo; véase especialmente, pp. 43 y ss., acerca del nacimiento y desarrollo de la teoría legal del consentimiento informado en Estados Unidos y su influjo en Europa. 38 Cfr. artículo 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio); Galán Cortés, El consentimiento informado del usuario de servicios sanitarios, Madrid, 1997. 39 Plaza Penadés, op. cit., nota 33, 20, núm. 8. 40 Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 2 y ss.

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conduzca hoy a buscar el porqué de un resultado inesperado y a reclamar la consiguiente responsabilidad del facultativo. En España se ha plasmado en una legislación tendiente a regular las condiciones en que el paciente y sus familiares o allegados tienen derecho a conocer cualquier información que pueda afectarles en el ámbito sanitario (Sistema Nacional de Salud, elección de centro y médico), y, muy especialmente, la información referente a su estado de salud —diagnóstico, tratamientos alternativos y pronóstico—, en un lenguaje comprensible.41 Se trata de la ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre derechos del paciente,42 en la que el capítulo II (artículos 4-6) se consagra al derecho de información sanitaria. La pormenorizada regulación que del consentimiento informado hace la ley, dista mucho de haber puesto punto final a las discrepancias doctrinales que aquél sigue suscitando en la doctrina.43 La Ley General de Sanidad ya exigía el consentimiento escrito ante cualquier intervención que supusiera un riesgo para el paciente, el problema que sigue sin resolver es la cuestión de la carga de la prueba del consentimiento informado. Hay sentencias que admiten que corresponde al médico probar que cumplió con su deber de información y de obtención del consentimiento por escrito del paciente44 (lo que supone una inaplicación del principio: incumbit probatio qui dixit, non qui negat, o inversión del onus probandi). Sin embargo, una corriente jurisprudencial, que reconoce el deber de información como uno de los contenidos de la lex artis ad hoc,45 postula que no debe darse a este deber de información un tratamiento distinto del que se da a otros extremos de la lex artis y, en consecuencia, debe ser el paciente quien debe probar que no se le informó acabadamente y que dicha circunstancia está en relación directa (nexo causal) con el daño que reclama contra el facultativo. Así se reconoce en una recientísima sentencia de 16 de mayo de 2005, en la misma línea argumental ya iniciada

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Artículo 10.5s., Ley 14/1986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad. BOE.15.11.2002, “Ley básica reguladora de los derechos del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Un pormenorizado comentario ofrece Domínguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad médica, cit., nota 13; Torres García, Derecho de daños, 19 (2004), pp. 69 y ss.; Trigo García, Dereito, 13, núm. 2 (2004) pp. 229 y ss. 43 Cfr. Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 362 y ss. 44 STS 19.4.1999. 45 SAP de Madrid de 16 de mayo 2005; en el mismo sentido, STS 2.10.1997 y 16.12.1997. 42

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por una sentencia de 25 de abril de 199446 que contribuyó a dotar de sustantividad el deber de información de nuestros textos legales, al asociar el consentimiento informado no a una simple información verbal del facultativo —que bastaría para generar responsabilidad—, sino a la exigencia de la protocolización escrita de tal consentimiento;47 acto que hoy ya es habitual en los centros hospitalarios ante cualquier intervención. El interés de esta sentencia de 2005 radica en que se hace responsable a la Compañía Aseguradora Adesla,48 con base en el artículo 1903 del Código Civil, y corresponsable al facultativo por incumplimiento de la lex artis ad hoc, pues el paciente, sometido a una operación oftalmológica —de la que se siguieron severas secuelas que le impedían una visión correcta, lagrimeo constante y síndrome ansioso depresivo y estrés postraumático—, suscribió un protocolo de consentimiento informado tan parco y sucinto, que en modo alguno eximía al facultativo de la responsabilidad de un acto (hubo relación causa-efecto) con resultados lesivos para el paciente, con lo que se invierte la carga de la prueba (onus probandi),49 pues no es el paciente que alega el daño quien debe probar la culpa, sino que, ante un resultado desproporcionado res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma), pues la apariencia de negligencia50 permite deducir una responsabilidad de tipo objetivo que incluye también a la Mutua aseguradora, de cuyo cuadro médico —dado que otro no le era accesible— eligió el paciente al facultativo que llevó a cabo la operación.

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STS de 25 de abril de 1994; Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 370 y ss. 47 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, artículo 3: “Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”; cfr. Rodríguez López, La autonomía del paciente, información, consentimiento y documentación clínica, Madrid, 2004; anterior a la ley, sigue teniendo interés, Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 345 y ss. 48 Una detallada referencia a la sentencia ofrece, Bonilla Sánchez, Responsabilidad médica, cit., nota 29, pp. 33 y ss. 49 De la inmensa bibliografía, puede consultarse siempre, Díaz-Regañón, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Pamplona, 1996. 50 En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la doctrina angloamericana, coincidente con la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y con la faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa. Cfr. un útil resumen en, Domínguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad médica, cit., nota 13, pp. 80 y ss.

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2. El eje de la responsabilidad objetiva en el ámbito médico Esta quiebra de los tradicionales principios de atribución de responsabilidad por actuación negligente o descuidada,51 es decir el 1902 y ss. del Código Civil, es claro que se apoya en una interpretación de la lex artis que la convierte, cuando se ha producido un daño, en criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con la diligencia debida. Este criterio de normalidad se afirma en algunas sentencias recientes y viene siendo doctrina estable de las más altas instancias judiciales.52 En efecto, sin extendernos ahora en la diferencia sustantiva entre responsabilidad contractual y extracontractual, que se atiene básicamente a que la responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de una obligación previa libremente asumida por las partes, mientras que la responsabilidad extracontractual aplica el principio alterum non laedere, para estimar la responsabilidad de quién causa daño a alguien en su persona, bienes o derechos,53 sí hay diferencias sobre todo en el tema de carga de la prueba y en el tema de la prescripción de la acción.54

51 Literatura general sobre responsabilidad civil, en Llamas Pombo, La responsabilidad civil del médico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, 1988. 52 STSJ de Cataluña de 3 de octubre de 2003, por la que se condena a la administración a indemnizar a un paciente al que, por no habérsele practicado oportunamente una prueba de TAC, se le produjeron secuelas neurológicas graves (paresia de las extremidades inferiores y la sintomatología propia de la llamada cola de caballo), pues el tiempo transcurrido entre la primera intervención y la segunda, el retraso en la práctica de una prueba diagnóstica que hubiera podido determinar la gravedad clínica del posoperatorio y, en suma, la deficiente asistencia prestada al paciente, fueron determinantes para que se siguieran tan graves lesiones. 53 Artículo 1902 y ss., Código Civil. 54 La complejidad del problema, se percibe con sólo mencionar que abarca cuestiones de tanto calado —y que aún no tienen una toma de posición definitiva en la doctrina— como la propia naturaleza de la responsabilidad médico sanitaria, la apreciación de la prueba o el grado de diligencia exigible al profesional médico. En tema de responsabilidad civil (no siempre en responsabilidad civil médica), la tendencia ha sido hacia la objetivación de la responsabilidad por medio de un prolijo desarrollo legislativo, que trataba de proteger a la víctima del daño (favor victimae), incluso en situaciones de mera exposición a un riesgo sin resultado dañoso. Las interpretaciones jurisprudenciales, sin embargo, habían sido hasta hace poco divergentes, con un claro desequilibrio en contra de tal tipo de interpretaciones objetivizadoras en materia de responsabilidad médico sanitaria.

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Por lo tocante a la carga de la prueba,55 sabido es que corresponde al deudor la carga de exonerarse de responsabilidad probando que actuó con la diligencia exigible al caso en la responsabilidad contractual, mientras que en la responsabilidad extracontractual recae la carga de la prueba sobre la víctima que alega el daño, que fue ocasionado por una conducta negligente imputable al demandado. Sí es cierto que el sustrato de la cuestión es siempre la culpa aquiliana como frontera entre conductas reclamables o no y el parámetro de conducta que se establece es el de un buen padre de familia (del artículo 1104.2, Código Civil),56 que, en lo tocante a la responsabilidad médica se especifica con la alegación de la lex artis ad hoc. En cuanto a los plazos de prescripción, sí hay entre responsabilidad contractual y extracontractual (o aquiliana) una diferencia notable, dado que mientras que el plazo de prescripción de la responsabilidad contractual es de un año a contar desde la causación del daño,57 las obligaciones extracontractuales, de no tener señalado un plazo específico, prescriben a los quince años.58 Esta diferencia cuestionable al día de hoy (y que en el derecho comparado ha encontrado mejor solución recientemente en Alemania),59 en el campo de la responsabilidad médica conduce a que se presuma que la responsabilidad médico-sanitaria es contractual. Sin embargo, a nadie se le oculta cuán difícil es establecer una distinción nítida entre ambas responsabilidades en los casos concretos de daños médicos,60 por lo que la jurisprudencia viene estableciendo que será la víctima del daño quien podrá elegir entre una u otra vía de reclamación, subsidiaria o alternativamente, acudiendo a la acción extracontractual siempre que la negligencia cometida sea extraña a lo que constituye la lex artis.61 55

De Ángel Yágüez, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Madrid, 1999; Llamas Pombo, Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba, Homenaje al profesor Moreno Quesada, II, Granada, 2000, pp. 911 y ss. 56 Artículo 1104.2, Código Civil. 57 Artículo 1968.2, Código Civil. 58 Artículo 1964, Código Civil. 59 En Alemania se ha unificado en el 2001, con carácter general, el plazo de prescripción de las responsabilidades contractual y extracontractual en tres años; cfr. Gesetz zu Modernisierung des Schuldrechts, de 11.10.2001, publ. 29.11.2001. 60 STS.6.10.1992. 61 SAP de Barcelona 13.7.1999, condena al ginecólogo por “la tranquilidad y calma inaceptable ante la existencia de un hecho que implicaba complicación en el parto, no adoptando ninguna medida de control específica que permitiese evidenciar cualquier síntoma de sufrimiento fetal”, en este caso se hace corresponsable a la matrona también por infracción de lex artis y se exculpa a la Compañía Aseguradora (JPI de Madrid, 23.3.2001).

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En definitiva la mayor objetivación o cuasiobjetivación de la responsabilidad, con base en la infracción de la lex artis, constituye el eje sobre el que se desarrolla una jurisprudencia tendiente a valorar el interés del paciente,62 cuando éste sufre un daño desproporcionado o enorme, o bien imprevisible en un tratamiento o intervención médica. La reluctancia de los tribunales a invertir el onus probandi, en caso de responsabilidad médica, también se ha debilitado en sentencias muy recientes cuando se aducen, como argumento en favor del paciente, los artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios, que deducen una responsabilidad de tipo objetivo o de resultado.63 Se echa de menos, sin embargo, una línea argumentativa clara que vertebre las decisiones de nuestros tribunales, pues el actual panorama jurisprudencial conduce a situaciones de cierta contradicción por la aplicación simultánea o acumulada de dos principios de responsabilidad tan distantes como son los que dimanan del artículo 1902 y del articulado de la Ley del Consumidor, pues la responsabilidad médico-sanitaria se convierte al mismo tiempo en subjetiva y objetiva.64 3. La llamada culpa virtual de la administración pública65 La tendencia a limitar la responsabilidad objetiva de la administración sanitaria es fruto de la exagerada proliferación de demandas contra facultativos que prestan sus servicios en centros del Insalud y que terminan con una condena al centro por aplicación del principio de la culpa in vigilando.66 En ocasiones se ha llegado a hablar, siguiendo la estela de la doctrina francesa, de culpa virtual de la administración sanitaria, siempre que se produjera un resultado desproporcionado, en aquellos supuestos en que sea difícil demostrar la culpa del facultativo, o en los casos en que no se ha cometido culpa alguna.

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STS 29.7.1994; 2.12.1996; 21.7.1997; 19.11.1998. STS 29.11.2002 (ponente, señor O’Callaghan Muñoz). 64 STS 31.1.2003 (ponente, señor Marín Castán). 65 Romero Coloma, “Responsabilidad civil médica y culpa virtual de la administración pública sanitaria”, Actualidad Administrativa, 9 de mayo de 2005. 66 Artículo 1903.4; artículo 28, LGDCU. 63

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Frente a esta nueva versión de la ya extensísima noción de culpa, no han dejado de levantarse voces críticas.67 Sin embargo la inflexión de esta tendencia a la objetivación,68 en algunos casos exagerada, viene de la mano de una corriente doctrinal que está despuntando en la Audiencia Nacional, al exigir la quiebra de la lex artis como un requisito inexcusable para declarar la responsabilidad de la administración. La culpa vuelve, pues, a entrar en una jurisdicción, la contenciosa, de la que venía siendo excluida, lo que, de rechazo, empieza a limitar la responsabilidad de los centros públicos hospitalarios (Insalud y sus homólogos autonómicos). La responsabilidad patrimonial objetiva de la administración —se arguye—, no supone que nazca siempre obligación de indemnizar cuando hay una lesión o un funcionamiento anormal o fuera de lo previsto de los servicios sanitarios, sino que debe existir un nexo de causalidad objetiva y tal nexo de causalidad no es otro que el criterio de la lex artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta. El matiz diferencial estriba en que recientemente se viene insistiendo en que, independientemente del resultado producido en la salud o la vida del enfermo, ni la ciencia ni la administración pueden responder en todo caso por los daños causados, ni garantizar a toda costa la salud del paciente. Por ello, sólo si hay infracción de la lex artis responde la administración de los daños causados, de lo contrario los perjuicios no pueden imputarse a la administración ni tienen la condición de antijurídicos, por lo que deben ser soportados por el perjudicado. En definitiva, parece que, con esta vuelta al criterio de la culpa, la administración está cubriéndose del riesgo que supone un exceso interpretativo en el tema de objetivación de la responsabilidad médica. En palabras de un conocido especialista en derecho administrativo, “En España y en toda Europa retornará —también en lo contencioso— el principio de la culpa, porque como sigamos por este camino, no habrá quien pague la prima del seguro”.69

67 Díaz Regañon, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, hechos y derecho, Pamplona, 1996. 68 Cfr. en referencia a Canadá, Chapman, “Controlling the Costs of Medical Malpractice: an Argument for Strict Hospital Liability”, en Dickens (ed.), Medicine and the Law, Aldershot, 1993. 69 Almagro, Jornadas sobre Responsabilidad Médica (DM, 20 de diciembre de 1999).

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4. Nuevas tendencias interpretativas de la jurisprudencia70 Las últimas tendencias interpretativas de la jurisprudencia, algunos de cuyos rasgos determinantes ya hemos ido exponiendo, vienen en los últimos años condicionadas por algunos cambios importantes en la sociedad y en el mismo desarrollo científico. En orden a los primeros, además de los ya apuntados (un umbral de tolerancia cada vez más bajo en relación con el sufrimiento; información previa del paciente; consideración del paciente como usuario de los servicios de sanidad) hay que situar el culto a la propia imagen o deseo de reforma o mejora de la apariencia física (que, por cierto, ya no es un deseo exclusivo de las mujeres). En este sentido, cada día se practican más intervenciones de la llamada medicina satisfactiva, particularmente operaciones de cirugía estética. En estos casos, la jurisprudencia adhiere la consideración de los actos médicos al contrato de arrendamiento de obra, pues lo que se espera de ellos es un resultado determinado.71 En cuanto a los segundos, a saber, los riesgos derivados de los nuevos umbrales que ha alcanzado la ciencia médica, hay que destacar particularmente los problemas bioéticos derivados de las transfusiones de sangre y hemoderivados, de los trasplantes de órganos y de las nuevas técnicas genéticas de investigación (reproducción asistida, manipulación de embriones, tratamiento de enfermedades causadas por alteraciones cromosómicas, clonación terapéutica).72 A este respecto, la doctrina se ha visto obligada a ensanchar algunas consideraciones que son calificadas como muy sectoriales por la recepción de criterios orientadores procedentes de las directivas comunitarias, como ha sido la priorización del interés y respeto del paciente a través del consentimiento informado.

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O’Callaghan Muñoz, Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica, AC 1, 2001; Plaza Penadés, op. cit., nota 33, pp. 49 y ss. 71 Galán Cortés, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 313 y ss. 72 Jerónimo Sánchez-Beato, E., y Martín Vida, M. A., Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 74 y ss.

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IV. UNA REFLEXIÓN HISTÓRICA Está por hacerse una historia de las profesiones médicas en Roma. Hay una abundantísima bibliografía sobre este tema,73 pero queda pendiente un estudio que cuente con los datos que pueda suministrar la epigrafía; no puede olvidarse que la denominación del médico general es bastante variada, así como las denominaciones de los distintos especialistas. Quizá una búsqueda metódica de las inscripciones donde aparezcan los términos: medicus, fisicus, clinicus, chirurgus, ophtalmicus, ocularius, auricularius, archiatra, duplicarius, vulnerarius, aliptes, iatralipta, incubator, pueda arrojar nueva luz sobre la realidad social y jurídica del ejercicio de la medicina en Roma. Sí se sabe de la gran consideración social que el ejercicio de las distintas actividades de sanación del enfermo tuvo, precisamente por gozar desde la época cesariana de amplias exenciones fiscales,74 que se prolongaron hasta la época bizantina. Pero no mucho más. Sí se sabe que la práctica de la medicina estuvo muy frecuentemente en manos de esclavos y de libertos. No hay más que recordar la petición de Plinio, siendo gobernador de Bitinia, al emperador Trajano de concesión de la ciudadanía romana en agradecimiento a su médico masajista Harpocras —gracias a cuya intervención había recuperado la salud— y el interesante conflicto que dicha petición genera, por ser titular el médico de la ciudadanía alejandrina.75 Si se quiere entrar en la posición jurídica de los médicos en Roma, tiene que aludirse a varias cuestiones que, a pesar de haber hecho correr ríos de tinta, siguen sin encontrar un acuerdo unánime en la doctrina. Me refiero a:

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La inclusión o no de la medicina entre las llamadas artes liberales.

Aún se consulta con provecho, Below, Der Arzt im römischen Rect., Manchen, 1953; un resumen de las principales teorías se puede ver en Núñez Paz, La responsabilidad de los médicos en derecho romano, Gijón, 1996. 74 Agudo Ruiz, Los privilegios de los médicos en el derecho romano, Ius fugit 8-9 (1999-2000), pp. 205 y ss. 75 Pulciano, Il diritto privato romano nell’epistolario di Plinio il Giovane, Torino, 1913, pp. 183 y ss.; Vidman, Étude sur la correspóndanse de Pline le Jeune avec Trajan, Praga, 1960; Williams, Formal and historical Aspects of two new Documents of Marcus Aurelius, ZPE 17 (1975), pp. 58 y ss.; además, Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, Warszawa, 1955, 586 y núm. 24; Meyer, Zum sogennanten Gnomon des Idioslogos, Berlín, 1928, pp. 32 y ss.

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•

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La incidencia de la exención de impuestos y gravámenes fiscales en la posición jurídica de los médicos. La pertenencia o no de la actividad médica al ámbito de la locatio conductio y, en caso afirmativo, su adscripción o acercamiento al contrato de arrendamiento de cosa (locatio conductio rei, “Dienstvertrag”) o de obra (locatio conductio operis, “Werkvertrag”), o a lo que suele entenderse como una variante del arrendamiento de cosa, que es la locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios). La responsabilidad derivada de actos médicos causantes de daños o lesiones.

Dejando de lado las dos primeras cuestiones, y centrándonos en la inclusión o no de la práctica de la medicina en el campo del contrato de arrendamiento, conviene precisar que en Roma el contrato de arrendamiento (como la doctrina desde Arangio-Ruiz, Brasiello y, sobre todo Amirante76 y más recientemente Mayer-Maly, admite) constituye una unidad conceptual que parte de un mismo esquema de negocios;77 la tripartición es ajena totalmente a la jurisprudencia romana y se crea, como muy acertadamente ha puesto de relieve Luciano Spagnuolo Vigorita,78 por intervención de la doctrina pandectística alemana. No produce por ello ninguna confusión dentro de esa unidad de la figura contractual que el objeto de la locatio conductio sea la persona misma del trabajador-arrendador, o que sea la del trabajador que se arrienda a otro, y no las obras, puesto que las obras no son restituibles. En otros términos, operas suas o servi locare, que equivale a locare se o a locare

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En este sentido, para los juristas romanos, la locatio conductio es una figura muy elemental, que tiene puntos de contacto con la emptio venditio, pues entonces se da algo definitivamente a alguien mediante precio, o se atribuye ese algo a una societas para que los socios la utilicen para los fines societarios, o bien se da ese algo temporalmente a alguien que lo restituirá posteriormente y pagará una cantidad en tanto está disfrutando temporalmente de ese bien, Amirante, pp. 48 y ss. 77 Es el locator quien “coloca” una cosa en manos del conductor , bien para que éste obtenga durante un cierto tiempo una ventaja, o bien para que lleve a término un encargo del locator. Ambas variantes de arrendamiento tienen en común el pago de una merces, que desembolsa quien obtenga la ventaja de la locación; merces que debe ser determinada (Gai.3,142). 78 L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problema storici-critici, Nápoles, 1967, pp. 76 y ss.; 138 y ss.

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servum, no presenta gran diferencia con el fundo que se arrienda bien colendum, bien fruendum, la finalidad del arriendo no influye entonces en la naturaleza del contrato.79 En este sentido, resulta muy clarificador advertir que la dicotomía actividad-resultado no es una creación de la jurisprudencia romana, a quien semejante emparejamiento para nada afecta a la noción del contrato, sino que procede de la codificación napoleónica, por exigencias político-económicas más que técnico-jurídicas. Así, por ese cauce poco podemos poner en relación la actividad médica en Roma con la que hoy en día se encuadra dentro de la órbita laboral que precedentemente hemos descrito. En cambio, la objetivación de la responsabilidad sí tiene una respuesta creativa y original que puede y debe remontarse al derecho romano. Dicho tipo de responsabilidad se vertebra desde el derecho pretorio, a través de acciones in factum en las que el demandante no tiene que invocar la culpa o el dolus del responsable del perjuicio sufrido por la víctima (es decir, los presupuestos habituales de las acciones penales) sino que basta con que invoque un factum, un simple hecho, sin alusión a aquellos parámetros clásicos de atribución de responsabilidad, para que pueda entablarse una acción por un acto (ilícito o no) del que se siga un perjuicio para los bienes, los derechos o la salud de los ciudadanos.80 La maximización de esta objetivación de la responsabilidad, se encuentra en la posibilidad de demandar por la creación de una situación de riesgo, independientemente de que se haya producido un resultado. Me refiero, como puede colegirse de lo que vengo diciendo, a las figuras que suelen encuadrarse dentro de la categoría de los llamados cuasidelitos.81

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D.7,7,3; h.t.4. De la abundantísima bibliografía, Zimmermann, Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, 1992, pp. 1095 y ss., y 1126 y ss.; Christian Thomasius, “The reception of Roman Law and the history of the lex Aquilia”, pp. 60 y ss., en Hewett (ed. y tr.), Larva legis Aquiliae, the mask of the lex Aquilia torn off the action for damage done. A legal treatise by Christian Thomasius, Oxford-PortlandOregon, 2000. 81 Hochstein, Obligaciones quasi ex delicto ( Stuttgart-Berlín-Köln 1971); GiménezCandela, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990; “Una perspectiva histórica de la responsabilidad objetiva”, Roma e America. Diritto Romano Comune, 8 (1999) pp. 117 y ss. 80

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Precisamente, a pesar de que la Ley Aquilia cubría un espectro de conductas tan amplio y flexible, el Pretor fue incluyendo en el edicto nuevos supuestos de reponsabilidad que, por no ajustarse a los previstos en el tenor legal del texto aquiliano —por introducir nuevos supuestos de responsabilidad o por aparición de nuevos riesgos sociales—, precisaban de una regulación independiente que cubriera la responsabilidad originada por nuevas conductas. Estaba en juego —como está hoy, siempre que la sociedad se sensibiliza ante los cambios—, que el ordenamiento jurídico dé una respuesta acabada y proclive a adaptarse a las nuevas necesidades sociales.

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. ¿UN NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL? Álvaro Rodrigo VIDAL OLIVARES* SUMARIO: I. Introducción. II. Explicaciones previas. III. Naturaleza jurídica de la compensación económica. IV. Obligación legal de compensar el desequilibrio económico que causa un menoscabo al cónyuge más débil. V. Reflexiones finales sobre la naturaleza jurídica de la compensación económica. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La nueva Ley de Matrimonio Civil chilena (núm. 19.947 del año 2004),1 que entró en vigencia en noviembre de 2004, instaura un sistema de derecho matrimonial que prevé distintos remedios a las situaciones de ruptura. Esta ley introduce el divorcio con disolución de vínculo y recoge dos clases: el divorcio sanción por falta imputable; y el divorcio remedio por cese de la convivencia. Se modifica el régimen de la nulidad matrimonial, la que hoy día, atendida algunas de sus causales tomadas del derecho canónico, puede servir incluso como un remedio más para poner fin a situaciones de crisis matrimoniales. La compensación económica se suma a los ya existentes denominados efectos patrimoniales del matrimonio, que a diferencia de éstos, presupone la terminación del matrimonio y la concurrencia de los elementos de su supuesto típico del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil. Es la ley la que

* Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 1 En adelante LMC.

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obliga a uno de los cónyuges a compensar al otro cuando del divorcio o de la nulidad matrimonial se sigue para este último un menoscabo económico. La compensación económica es un efecto común que producen el divorcio y la nulidad matrimonial y que la consagra el artículo 61, norma con la que principia el párrafo primero [De la compensación económica] del Capítulo VII de la ley [De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio], institución equivalente a la prevista por los artículos 288 y ss. del Código Civil Federal de México; por los artículos 270 y ss. del Código Civil francés; y 97 y siguientes del Código Civil español. El mencionado artículo 61 prescribe: Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

En este precepto encuentra su más potente manifestación, el principio de la protección del interés del cónyuge más débil, consagrado por el artículo 3 de la ley2 y que para estos efectos es el que, por dedicarse al

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Así se recoge en: López Díaz, Carlos, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, Santiago, 2005, I, p. 291. El autor, refiriéndose al fundamento de la compensación económica, expresa: “Es una consagración del mandato explícito del artículo 3o., en orden a que las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”. Por su parte, Carlos Pizarro Wilson afirma: “Considerando la situación precaria en que puede quedar alguno de los cónyuges al término del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia y a la crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio económico una vez dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupación del legislador por el cónyuge más débil es recogida en la nueva legislación matrimonial. En diversos preceptos se alude a la protección del cónyuge débil (artículos 30, 27, inciso final y 54, inciso segundo, LMC). Este principio se establece en el artículo 3o., inciso 1o.” Pizarro Wilson, Carlos, “La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, en RCHDP. 3 (2004), pp. 84-85. En la doctrina española, la profesora Encarna Roca Trías afirma que la institución de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil español persigue tutelar al cónyuge más débil. Roca Trías, Encarna, en Amorós Guardiala, Manuel (a cura di), Comentarios a las reformas del derecho de familia, Madrid, 1984, I, p. 619. En el mismo sentido: Meoro, Clemente M. en López, A.M. (a cura di), Derecho de familia, Valencia, 1997, p. 175.

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cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. En este nuevo régimen legal, a diferencia de otros ordenamientos de derecho comparado,3 la compensación económica consiste en una suma de dinero o prestación única a título de compensación y que puede pagarse en cuotas o bajo otra modalidad que la propia ley designa.4 De esta forma, nuestro legislador busca poner fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar en el tiempo la discusión y conflictos entre los ex cónyuges. La ley de matrimonio civil recoge la doctrina del clean break conforme a la cual las prestaciones económicas entre los divorciados no garantizan una posición económica hacia el futuro, sino que ofrecen al cónyuge más débil —que sufre el menoscabo económico— una base cierta para afrontar de manera autónoma y digna la vida definitivamente separada. La exégesis de las normas del párrafo primero [De la compensación económica] del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil resulta una tarea no exenta de complicaciones y deberá pasar un tiempo hasta que la doctrina y, lo más importante, la jurisprudencia, aúnen criterios. Las primeras lecturas, con base en la historia del establecimiento de la ley y los modelos del derecho comparado, no pueden conducir sino a una primera aproximación sobre una materia de tanta importancia como la que se 3 En el Código Civil español, el artículo 97 reconoce al divorciado y al separado que a consecuencia del desequilibrio económico causado por la ruptura ve empeorada su situación en comparación con la anterior durante el matrimonio, el derecho a una pensión periódica compensatorias pagadera en el tiempo. Lo mismo ocurre en el Código Civil italiano, cuyo artículo 155 impone a uno de los cónyuges la obligación de proporcionar al otro una asignación en proporción a sus bienes o rentas propias, que se denomina “assegno per divorzio”. Igualmente, en el Código Civil alemán su artículo 1569 impone, en caso de divorcio, a uno de los cónyuges la obligación de dar alimentos al otro que no pueda por sí mismo subvenir a sus necesidades. En el derecho civil alemán, complementariamente, al derecho de alimentos el 1587 prevé la denominada compensación de los derechos de pensión. 4 En el Código Civil francés, el artículo 273 dispone textualmente: “La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado”. Y en la doctrina francesa se afirma que el pago de una vez de la prestación compensatoria es la modalidad deseable, ya que “tiene la ventaja de resolver el problema de una vez por todas”. Groslière, La réforme du divorce, París, 1976, p. 151. No obstante, al igual que en el derecho chileno, el Code Civil admite el pago en cuotas o a través de la constitución de un derecho real [véanse los artículos 275 y 276 del Code Civil].

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hace objeto de este trabajo. Esto último es lo que se pretende con este trabajo. Se trata de una institución nueva que no cuenta con precedente alguno en nuestra legislación y, además, si bien la ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurídicos lo hace de manera parcial,5 sin llegar a adoptarlo completamente. Se debe ser sumamente cauteloso y prudente en la interpretación que se haga del régimen legal de la compensación económica y en su calificación jurídica, procurando su construcción a partir de los preceptos que lo componen y evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes.6 Finalmente, esta compensación económica no puede, ni debe confundirse con posibles indemnizaciones de perjuicios a que pueda ser condenado uno de los cónyuges por los daños irrogados al otro con ocasión de los hechos descritos por el artículo 54 de la LMC, constitutivos de una causa de divorcio y que le sean imputables. Si bien la ley no regula especialmente esta indemnización —que comprenderá los daños patrimoniales y no patrimoniales— ella resultará de aplicar las reglas generales sobre responsabilidad civil por ilícitos civiles (Título XXXV del Libro IV, del Código Civil). La compensación económica es perfectamente compatible con esta eventual responsabilidad civil. Una de las cuestiones que plantea esta institución es la relativa a su naturaleza jurídica y en particular si ella constituye, o no, un régimen especial de responsabilidad civil extracontractual. De ello trata el presente trabajo. Pero antes de abordar el problema creo con conveniente algunas explicaciones previas II. EXPLICACIONES PREVIAS El matrimonio implica una comunidad de vida entre los cónyuges; en ella cada uno hace aportaciones de distinta especie, que implican en mayor

5 Los modelos más próximos son los del derecho civil francés que prevé la prestación compensatoria por disparidad de las condiciones de vida [artículos 270 y siguientes del Code Civil] y del derecho civil español de la pensión compensatoria por desequilibrio económico [artículos 97 y siguientes del Código Civil español]. 6 Esta prevención se halla en todos los ordenamientos jurídicos que introducen en su legislación la institución en estudio. Cfr. con García Cantero, Gabriel, Artículos 97-101, en Albaladejo, Manuel (a cura di), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, 1982, II, p. 418.

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o menor medida un cierto sacrificio en beneficio de dicha comunidad. En Chile los cónyuges aún contraen matrimonio por toda y para toda la vida, actuando y adoptando sus propias decisiones en esa confianza. Se puede hablar de un proyecto de vida común que conlleva a un estatus económico matrimonial del que disfrutan ambos, con independencia del rol que cada cónyuge asuma dentro de esta comunidad. Sin embargo, los que fueron cónyuges, repentinamente, por el término del matrimonio, pasan a tener una vida separada y deben enfrentar el futuro, cada uno de ellos ocupando una determinada posición económica, posición que idealmente no debería verse sustancialmente alterada con relación a la que tenían durante el matrimonio. La idea que subyace en esta institución es que después del divorcio o la nulidad, ninguno de los cónyuges debería ver empeorada la posición económica, viéndose impedido de rehacer su vida autónomamente. Pero ello muy probablemente no ocurrirá cuando uno de los cónyuges, durante el matrimonio, dejó de hacer sus propias cosas en provecho de la mencionada comunidad de vida. Se producirá una disparidad o desigualdad de condiciones que afecta a este cónyuge. La situación de ese cónyuge —si se la proyecta hacia el futuro— puede tornarse verdaderamente complicada; sus posibilidades de acceso al mercado laboral no serán las mismas que las del otro, quien de seguro seguirá desarrollando su actividad remunerada. Lo mismo si ese cónyuge desarrollaba alguna actividad remunerada; sus ingresos no serán suficientes para mantener condiciones de vida adecuadas y las posibilidades de lograr a unas mejores condiciones laborales, por lo general, serán muy remotas. Generalmente la dedicación de ese cónyuge a la familia continúa, eso sí, con mayores dificultades. Es el matrimonio el que se termina, no así la familia, ella subsiste.7 Ese cónyuge comienza un paso más atrás, salvo la concurrencia de alguna circunstancia que indique lo contrario. La disparidad o desequilibrio económico resulta más patente si se tienen en cuenta los efectos patrimoniales derivados de la disolución del vínculo, como la pérdida de las expectativas sucesorias. Este desequilibrio económico es inaceptable y reclama una reacción del ordenamiento jurídico, y en el caso chileno se opta por la denominada

7 Cfr. Roca Trías, Encarna, Familia y cambio social [De la “casa” a la persona], Madrid, 1999, p. 191.

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compensación económica cuyo objeto es precisamente corregir ese desequilibrio o disparidad.8 De cualquier forma la sola concurrencia del supuesto típico de la norma de artículo 61 de la ley no determina como efecto necesario el derecho a la compensación económica, será menester la existencia del menoscabo y ello se apreciará según ciertas circunstancias de los cónyuges, unas vinculadas con el pasado y otras con el futuro previsible del cónyuge que reclama la compensación. III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA Como es natural, el legislador patrio se limita a establecer el régimen legal de la compensación económica sin calificarla jurídicamente, siendo menester preguntarse ¿qué es esta institución o qué hay detrás de ella? En esta materia hay que ser muy cauteloso porque cuando se trata de calificar jurídicamente una institución nueva inconscientemente se la intenta encasillar en otras preexistentes y ello, por lo general, lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario al deseado, esto es, desnaturalizar la institución. Claro, porque si se concluye que la compensación económica comparte la naturaleza jurídica de otra institución, indefectiblemente deberá recurrirse a su regulación para suplir las lagunas o insuficiencias que la Ley de Matrimonio Civil presente o se crea que ella presenta. En torno a la naturaleza jurídica, después de dar un vistazo al derecho comparado9 y, más importante, a la historia del establecimiento de la ley, la respuesta a esta interrogante oscila entre los alimentos y la responsabili-

8 En el derecho español, el Código Civil, en su artículo 97 reconoce el derecho a una pensión compensatoria en caso de separación y divorcio; adicionalmente el derecho a la indemnización de daños del artículo 98 a favor del cónyuge que de buena fe celebró el matrimonio declarado nulo. En el derecho francés, el artículo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestación destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas. 9 En el derecho comparado, o bien las prestaciones económicas posdivorcio constituyen una pensión alimenticia, como en el caso del derecho alemán y también del derecho italiano; o bien una especie pensión o prestación indemnizatoria como en el derecho francés y el español. En estos últimos ordenamientos, el esfuerzo se centra en excluir la naturaleza alimenticia de la prestación y posteriormente en explicar que se trata de una responsabilidad civil especial, distinta de la propia del derecho civil patrimonial.

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dad civil, presentándose una tercera posibilidad: aceptar lisa y llanamente que la compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia que no se identifica plenamente con ninguna de las antedichas. 1. Naturaleza jurídica alimenticia El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al título legal para pedir alimentos.10 Sin embargo, podría pensarse lo contrario si se considera: a) que el legislador incluye entre las circunstancias relevantes del artículo 62, LMC, para la procedencia y fijación de la cuantía de la compensación la situación patrimonial de los cónyuges; y, b) que se prescribe que cuando el cónyuge deudor careciere de bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación, el juez puede dividirla en tantas cuotas como fuere necesario y éstas se considerarán alimentos para los efectos de su cumplimiento. Sin embargo, y aunque no pueda desconocerse que la compensación cumple en cierta medida una finalidad asistencial propia de los alimentos, ella no puede calificársela como tal, principalmente por las siguientes razones.11 a) No constituye una condición para la compensación que el cónyuge beneficiario carezca de medios suficientes para su subsistencia. El menoscabo económico no es sinónimo de estado de necesidad. El beneficiario de la compensación puede tener medios e igualmente concluirse que el término del matrimonio le causó un menoscabo, siendo procedente la compensación. b) La compensación se fija de una sola vez, otra cosa es que su pago sea acordado en cuotas o por medio de la constitución de un derecho

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En el caso de la nulidad es más evidente porque el artículo 50 de la Ley de Matrimonio Civil ordena la restitución de las cosas al estado anterior a la celebración del matrimonio, como si éste jamás se hubiese celebrado. 11 Pizarro Wilson añade como argumento para desechar la calificación de alimentos el que la mirada para determinar la procedencia de la compensación económica está volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los cónyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cónyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razón del sacrificio durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se fijan con base en las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del alimentante. Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 87.

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real; y es inmutable pese a que se produzca una variación posterior de las circunstancias que impliquen el empobrecimiento o enriquecimiento de alguno de los ex cónyuges. c) El carácter no alimenticio de la compensación económica viene confirmado por la propia norma que sujeta las cuotas en que se divida la compensación al régimen especial del pago de las pensiones alimenticias. 2. Naturaleza jurídica indemnizatoria De la historia del establecimiento de la ley, la opinión dominante en los sistemas de derecho comparado tomados como modelo por el legislador chileno12 y las primeras voces de la doctrina nacional,13 aparece que la compensación tiene una marcada naturaleza indemnizatoria. Sin embargo,

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Roca Trías, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 189 y ss.; y también en: Artículo 97, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, t. I, pp. 403 y 618; García Cantero, Gabriel, op. cit., nota 6, pp. 429 y ss.; Campuzano Tomé, Herminia, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio, especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, 1986, p. 25; Seriaux, Alain, “La nature juridique de la prestation compensatoria ou les mystères de Paris”, Revue Trimestrele de Droit Civil, núm. 1, 2004, pp. 53-66. 13 Barrientos y Novales afirman que “sobre la base del examen que se ha hecho de la historia fidedigna del establecimiento de la ley en sede de “compensación económica” y, en particular, de las disposiciones contenidas en los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, pareciera que el fundamento central de ella es de carácter resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por la dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar y que, principalmente”. Barrientos Grandón, Javier, y Novales Alquézar, Aranzazu, Nuevo derecho matrimonial chileno, Ley núm. 19.947: Celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad, Santiago, 2004, p. 420. Por su parte, Pizarro Wilson sostiene que “la propia expresión compensación conlleva de manera inevitable la idea de indemnización. El texto legal señala que se trata de compensar el menoscabo económico. La compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en razón de un hecho acaecido con anterioridad” y más adelante agrega que “La ‘compensación económica’ presenta un marcado carácter indemnizatorio”, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, pp. 88-89. Susan Turner explica que la finalidad de la compensación económica es el resarcimiento de un daño que pudo haberse producido aun antes del divorcio o nulidad y que, así acumulado, se hace exigible con la sentencia respectiva y en otro sitio afirma que la compensación económica participa de la naturaleza reparatoria de la pensión compensatoria española. Turner, Susan, “Las prestaciones económicas entre los cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil”, en RDUA, 16 (2004), pp. 88-95.

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ello no puede llevar a identificarla con una responsabilidad civil en sentido estricto.14 En esta institución hay un menoscabo económico que no se identifica con un daño, sino con el desequilibrio o disparidad entre los cónyuges que implica un empeoramiento de la posición de uno de ellos para el futuro. La causa inmediata del menoscabo económico es el divorcio o la nulidad, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarrolló la vida matrimonial.15 Se busca compensar al que más pierde con el divorcio o la nulidad del matrimonio, corrigiendo la desigualdad que pone en evidencia la terminación del matrimonio, hasta ese momento latente. En el derecho español, tanto la doctrina, como la jurisprudencia de sus tribunales han matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensión compensatoria, equivalente a nuestra compensación por menoscabo económico. Así, la profesora Encarna Roca Trías afirma que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil español constituye un supuesto de resarcimiento de un daño objetivo consistente en el desequilibrio econó-

14 Reconociendo que la compensación económica no coincide plenamente con una indemnización de daños el profesor Pizarro Wilson expresa que la compensación económica no puede considerarse una genuina indemnización de perjuicios principalmente porque ella no exige culpa del cónyuge deudor y porque considera relevante la buena o mala fe del cónyuge deudor. Más adelante dice que en la nueva normativa, la compensación económica presenta un carácter indemnizatorio atenuado y ello porque ella equivale al menoscabo patrimonial avaluado en dinero a favor de uno de los cónyuges que en razón de haberse dedicado más que el otro al cuidado personal de los hijos o a las labores propias del hogar no desarrolló una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores a los que habría podido obtener. Y agrega que el cónyuge es obligado a la compensación por el enriquecimiento que experimenta y por el empobrecimiento del cónyuge beneficiario, vinculando, así, su naturaleza jurídica con el enriquecimiento a expensas de otro. Finalmente, concluye que pese a este carácter indemnizatorio, los criterios para fijar su monto están, más bien, orientados a permitir un cierto equilibrio en la situación del cónyuge beneficiario hacia el futuro, Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, pp. 89 y 90. 15 En la doctrina española Campuzano Tomé afirma que “tal derecho nace y es una consecuencia directa de la separación y divorcio” y agrega que “hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensión, dentro de los cuales quedaría encuadrada la sentencia de separación o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyéndose aquí el fundamental desequilibrio económico; es en éste donde la relación matrimonial adquiere una importancia decisiva”. Campuzano Tomé, Herminia, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio, especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, 1986, p. 26.

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mico consecuencia de la separación y el divorcio. Sin embargo, precisa que la afirmación de que se trata de un resarcimiento por la concurrencia de un daño objetivo producido por la ruptura no debe llevar a entender que la pensión tenga la naturaleza de la responsabilidad civil. En su opinión no se trata de una indemnización en el sentido estricto del término, puesto que el daño objetivo que constituye su supuesto de hecho viene a ser caracterizado por consistir en la pérdida de expectativas de todo tipo que pertenecían al propio estatuto del matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata de compensar a quien más pierde con el divorcio.16 Y, en otro sitio explica que se trata de perjuicios objetivos porque sólo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex esposos y no la participación de cada uno de ellos en las causas de la ruptura.17 La autora, para demostrar que es una indemnización que no responde a los criterios de la responsabilidad civil, cita dos sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en las que queda en evidencia aquello y, además, vinculan a la pensión con las condiciones de vida futura del cónyuge perjudicado y la pérdida de costos de oportunidad que le causó el matrimonio. La sentencia de 30 de enero de 1995 de la Audiencia Provincial de Cádiz declara que la pensión económica debe “conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de tener acceso al mercado de trabajo. En definitiva, pues, la pensión compensatoria debe ser consecuencia fundamentalmente de las condiciones en que se ha desarrollado la vida conyugal, lógicamente apreciadas desde el punto de vista económico”.18 La sentencia de 5 de julio de 1995, de la Audiencia Provincial de Toledo, define el desequilibrio económico considerando que “tiene carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservación por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende

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Roca Trías, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 146 y 147. Roca Trías, Encarna “El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensión por desequilibrio e indemnización en caso de nulidad”, en Diez-Picazo, Luis (a cura di), Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales. División interdisciplinar de la familia, Pamplona, 1984, p. 227. 18 Audiencia Provincial de Cádiz, Aranzadi Civil, p. 166. 17

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específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso del nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esta relación, con independencia de la situación de necesidad dada mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que hubiere desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación determinado automáticamente por el hecho de contraer matrimonio”.19 La compensación económica no responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil. Y ello principalmente por tres razones: a) No concurre el elemento esencial del daño, que sobre-entiende la antijuricidad y la imputación causal a la conducta de otro. Técnicamente no es correcto decir que el cónyuge más débil ha sido víctima de un daño. No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el cónyuge deudor. La ley impone la obligación de compensar porque el divorcio o nulidad causa un menoscabo que tiene su causa última en cómo se desenvolvió la vida matrimonial, sin interesar por qué el cónyuge acreedor optó por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral. Llevando las cosas a un extremo podría decirse que fue el mismo cónyuge beneficiario el que se autoinfirió el menoscabo al optar por dedicarse a la familia. Estrictamente el menoscabo proviene de las referidas condiciones de la vida matrimonial. b) La compensación procede al margen de la culpa del cónyuge deudor,20 y de cualquiera otra valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cónyuge inocente su deudor y el culpable su acreedor (artículo 54, LMC) o su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente (artículo 55, LMC). Procede en toda clase de divorcio y a favor del cónyuge que experimenta un menoscabo. Distinto es que el legislador considere para admitir la compensación o medir su cuantía, la culpa o la buena o

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Audiencia Provincial de Toledo, Aranzadi Civil, p. 1567. Cfr. Barrientos Grandon, Javier, Novales Alquézar, Aranzazu, op. cit., nota 13, p. 420. Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 89. 20

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mala fe del cónyuge que la demanda. Quiere decir que si la causa de divorcio es imputable a ese cónyuge o si celebró el matrimonio de mala fe, el juez, bien puede denegar la compensación, bien puede disminuirla prudencialmente. La culpa o la mala fe no inciden en la imposición de la obligación, sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del cónyuge beneficiario, no así del obligado a pagarla.21 La obligación de compensar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos.22 c) No concurre aquí el principio propio de la responsabilidad civil que consiste en restituir las cosas al estado anterior, no es función de la compensación ubicar al cónyuge en la misma situación como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminación no hubiese tenido lugar. La mirada es hacia el futuro. Entonces, qué es la compensación económica o cuál es su verdadera naturaleza jurídica. Intentaré aproximarme a ello a continuación. IV. OBLIGACIÓN LEGAL DE COMPENSAR EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO QUE CAUSA UN MENOSCABO AL CÓNYUGE MÁS DÉBIL

1. La compensación económica no constituye una responsabilidad civil La compensación económica es una obligación legal impuesta a uno de los ex cónyuges cuyo objeto es corregir el desequilibrio económico que el divorcio o la nulidad produce. El acreedor de esta obligación es aquel cónyuge dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, siempre y cuando el divorcio o la nulidad le hayan irrogado dicho menoscabo.

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En contra: Turner, Susan, op. cit., nota 13, p. 100. La profesora sostiene que en el sistema que instaura la Ley de Matrimonio Civil consagra un nuevo criterio de atribución y de determinación de la compensación económica: la culpabilidad de alguno de los cónyuges. Y agrega que tanto la circunstancia de la buena fe o mala fe introducida en el artículo 62, como la remisión de su inciso 2 al divorcio por culpa, denotan una concepción de compensación económica como la sanción pecuniaria ligada al divorcio. 22 Cabe consignar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la culpa del deudor; porque hay otros factores de imputación, que tampoco integran el supuesto típico de la compensación. No es extraño que el derecho de daños abandone el criterio de la culpa y atribuya responsabilidad apoyándose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en determinadas circunstancias.

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No hay responsabilidad civil, sencillamente, la ley reacciona ante el menoscabo económico y protege al cónyuge que lo experimenta. Y el legislador chileno lo hizo inclinándose por poner de cargo del otro cónyuge la obligación de compensar al más débil, pudiendo haber optado por otra solución, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de la compensación al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de seguridad social. El título que justifica la imposición de la obligación de compensación al cónyuge deudor es la propia ley. La compensación no repara el menoscabo, sino que lo corrige, y de esa forma se previene un empeoramiento del cónyuge más débil. Aparecen dos palabras claves vinculadas con la función de la compensación: corregir y prevenir ¿Y cómo lo logra? Proporcionando al cónyuge acreedor una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonomía económica. No se trata de garantizar la conservación del estatus económico matrimonial, sino más bien una vida separada autónoma económicamente. 2. ¿Qué sentido debe atribuirse a la expresión “compensar”? A pesar que el tenor literal del artículo 61 de la LMC da la impresión que la expresión compensar significa indemnizar y menoscabo económico una especial clase de daño,23 a mi juicio el legislador emplea la expresión “compensar” en otro sentido, significando igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Este sentido aparece como más apropiado a la finalidad de la compensación y a sus fundamentos, sobre todo si recurre a las disposiciones homólogas de los sistemas que le sirvieron de modelo, en particular, las disposiciones de los artículos 270 de Código Civil francés y 97 del Código Civil español. Según la primera, la ley impo-

23 Así se recoge: Pizarro Wilson, Carlos, op. cit., nota 2, p. 88. El autor expresa “la propia expresión compensación conlleva de manera inevitable la idea de indemnización. El texto legal señala que se trata de “compensar” el “menoscabo económico”. La compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en razón de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensación económica se asemeja al lucro cesante, entendido éste, como las ganancias no percibidas en razón de un ilícito civil. Surge la necesidad, entonces, de evaluar la relación entre la compensación económica y la responsabilidad civil”.

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ne la obligación de compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas, y conforme la segunda, se impone cuando el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. La aplicación de estas disposiciones implica comparar la situación económica de los dos cónyuges y si de ello aparece un desequilibrio o disparidad, la prestación o pensión compensatoria busca dejarlos en un pie de igualdad para comenzar una vida separada y autónoma. Esta igualación debe entenderse, entonces, como una nivelación de situaciones económicas desequilibradas o dispares. El significado de compensación propuesto calza perfectamente con la compensación del derecho alemán24 de los derechos de pensión —públicos o privados— adquiridos durante el matrimonio. Se trata de una institución ajena al ordenamiento jurídico chileno, sin embargo creo que el fundamento y la finalidad de ella coinciden con la de nuestra compensación económica. La idea de esta institución es que los cónyuges divorciados deben compensarse recíprocamente los derechos futuros de pensión de vejez e invalidez. Se calculan los derechos futuros de que será titular uno y otro cónyuge, el que se encuentra en una mejor situación —quien los ha adquirido en una mayor cuantía— deberá procurar al otro una suma equivalente a la mitad del valor del excedente.25 24 Véase: el artículo 1587 (1) del Código Civil alemán “(1) Habrá una pensión compensatoria entre los cónyuges divorciados en caso de que durante el matrimonio se hubieran constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos las esperanzas de derecho o expectativas de un futuro pago de una pensión por causa de edad o de incapacidad laboral o profesional de las mencionadas en el artículo 1587, apartado 2. No se tomaran en cuenta las esperanzas de derecho o expectativas de pago que no hubieran sido constituidas o mantenidas en base al trabajo o al patrimonio de los cónyuges”; y el artículo 1587 a “(1) El cónyuge obligado a compensar será aquel con las esperanzas de derechos o expectativas de pago más elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensión a compensar. Al cónyuge beneficiario le corresponderá la mitad de la diferencia de valor como compensación”. 25 Se asemeja a la función del régimen de participación en los gananciales. Sin embargo, no se trata propiamente de una ganancia, sino de una inversión hecha durante el matrimonio y que uno de los cónyuges, o no la pudo hacer por dedicarse al hogar común o a los hijos o bien la hizo en una menor medida que su otro cónyuge. Es decir, detrás de esta institución —compatible con el derecho a mantenimiento posterior al divorcio [pensión alimenticia] regulada por los artículos 1569 a 1586 del Código Civil alemán— está el mismo fundamento y finalidad de la compensación económica de la LMC chilena.

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Esta nivelación o igualación, sinónimas de compensación, exigen al juez considerar el pasado para el solo efecto de mirar hacia el futuro. En el pasado están las condiciones en las que se desarrolló la vida matrimonial y en el futuro las previsibles condiciones en que enfrentará su vida futura el cónyuge demandante. Entendida así la compensación, su procedencia y la determinación de su cuantía exige considerar la situación patrimonial de ambos cónyuges, la edad, el estado de salud y la cualificación profesional y posibilidades de realización material del cónyuge que la reclama. Tanto en los modelos de referencia, como en el caso chileno, estas circunstancias son de necesaria consideración. Entonces, no se trata de igualar patrimonios, sino condiciones económicas para enfrentar el futuro. No quiere decir que la situación patrimonial de los cónyuges no sea relevante; por el contrario, lo es y bastante, al punto que su consideración podría llevar a excluir la compensación o rebajarla considerablemente o bien justificarla del todo.26 De lo hasta aquí expresado puedo concluir que la compensación económica no constituye una forma de responsabilidad civil, ella es una obligación impuesta por la ley a uno de los cónyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo económico. Ambos cónyuges tienen el título legal para demandar la compensación, pero el derecho nacerá dependiendo de cómo se desenvolvió la vida matrimonial y de las otras circunstancias mencionadas. En la doctrina española la profesora García Rubio27 rechaza de plano la naturaleza indemnizatoria de la pensión económica y entiende que la pensión actúa como remedio corrector del desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata del divorcio. No le parece que la configuración indemnizatoria sea la más satisfactoria, dado que debe tenderse a que las personas divorciadas sean en lo posible autosuficientes y se procuren de manera independiente sus propios medios de vida sin

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Como se verá en el caso chileno, perfectamente es dable plantearse casos en los que a pesar de concurrir el supuesto típico del artículo 61, la compensación queda excluida dado que la nulidad o el divorcio no provocó menoscabo económico en ese cónyuge, porque tiene bienes suficientes —cualquiera sea su origen— para rehacer su vida separada autónomamente. 27 García Rubio, María Paz, “Los pactos prematrimoniales de renuncia de pensión compensatoria en el Código Civil”, ADC, 56, 2003, 4, pp. 155 y 156.

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tratar de basar en el matrimonio deshecho una posición y por esta consideración cree que el único fundamento que puede llegar a justificar la existencia de una prestación económica entre los divorciados es, precisa y únicamente, la necesidad de uno de ellos, pero no cualquier necesidad sino aquella que haya tenido su causa desencadenante en el anterior matrimonio y en el posterior divorcio.28 Por su parte, la profesora Roca Trías reconoce que la pensión compensatoria tiene por finalidad evitar que un cónyuge salga perjudicado a costa de otro como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de no continuar casado.29 En la jurisprudencia española la pensión compensatoria cumple una verdadera función niveladora al permitir que el cónyuge perjudicado pueda rehacer su vida y conseguir un status económico autónomo. 3. La compensación económica y las denominadas indemnizaciones por sacrificio La compensación económica, así concebida, se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnización que no constituye manifestación de una responsabilidad civil propiamente dicha y ello es así porque no concurren sus elementos caracterizadores. La ley impone la obligación de realizar una prestación dineraria a la que llama indemnización y el fundamento jurídico de esta imposición es, o una desigual distribución de cargas, o una situación de sacrificio especial, o simplemente una situación de enriquecimiento a expensas de otro. En la doctrina española Díez Picazo denomina a estas prestaciones indemnizaciones por sacrificio y al referirse a ellas afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumpla una función de indemnizar un daño, obliga a separar las compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una pérdida, ablación o limitación forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares. Agrega que en las leyes y en la práctica jurídica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio y equívoco de la palabra, siempre

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Cabe precisar que previo a esta reflexión la profesora separa claramente la pensión compensatoria por divorcio de los alimentos debidos por ley. 29 Roca Trías, Encarna, op. cit., nota 7, pp. 178 y 179.

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que se tenga bien claro que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daños.30 En Chile, el profesor Hernán Corral Talciani, siguiendo al autor español, explica que en ocasiones las leyes emplean el vocablo indemnización de un modo amplio para designar una suma que debe pagarse al que soporta una carga o privación de un derecho por un imperativo jurídico justificado y cita los casos de expropiación por causa de necesidad o utilidad pública del artículo 19, núm. 24 de la Constitución y el de las servidumbres legales del artículo 847 del Código Civil o las establecidas por otras leyes especiales.31 Estos casos de indemnización tienen un régimen propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad civil.32 Podría sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el de la compensación por menoscabo económico, que no constituye una forma de responsabilidad civil. La expresión compensación no es sinónimo de indemnización en sentido estricto, sino de corrección, nivelación o igualación. Como explica Díez Picazo, si para aludir a la compensación económica se emplea la expresión indemnización debe tenerse muy claro que no corresponde a la genuina indemnización de daños propia de la responsabilidad civil. El derecho a la prestación que se reconoce al cónyuge más débil se explica en último término en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cónyuge de su status económico resulta abiertamente injusto. V. REFLEXIONES FINALES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Si se acepta que la compensación económica no tiene una naturaleza jurídica indemnizatoria propiamente dicha, no procede recurrir a las reglas

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Díez Picazo, Luis, Derecho de daños, Madrid, 1999, pp. 56 y 57. También se ubican dentro de esta idea los supuestos típicos de enriquecimiento sin causa en los que la ley emplea la expresión “indemnización” para referirse a la restitución a que da lugar, como ocurre en el caso de la responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno según los artículos 1458 y 2316 del Código Civil, quien no es responsable por el daño causado, sino simplemente obligado a la prestación de una suma de dinero hasta el importe de su provecho. Claramente, el fundamento no es el daño inferido a otro, sino el enriquecimiento a costa del daño de otro. 32 Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Chile, 2003, pp. 61-63. 31

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y principios comunes de la responsabilidad civil por delito o cuasidelito para suplir sus vacíos o lagunas, ni como criterios de interpretación de los preceptos que la regulan. Tales vacíos o lagunas se suplirán recurriendo a las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones, incluidas aquellas que disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento, que son las de la responsabilidad contractual. Consiguientemente, la extensión de la compensación queda suficientemente delimitada, comprendiendo una suma de dinero o bienes que permita al cónyuge más débil rehacer su vida en un plano de igualdad con el otro obligado a pagarla, de manera que el cónyuge que experimenta el menoscabo consiga un status económico autónomo adecuado al que poseía constante el matrimonio. Se excluye, entonces, el lucro cesante que algunos autores estiman comprendido en la compensación y que se justificaría porque el cónyuge dejó de percibir una remuneración por dedicarse a la familia, o una parte de dicha remuneración por no haber podido desarrollar una actividad remunerada en la medida que podía y quería. Tampoco comprende las remuneraciones por dicha dedicación. Estas partidas son imposibles de medir o cuantificar y atentan contra la propia idea de la comunidad de vida originada por el matrimonio y que supone que los cónyuges recíprocamente aportan algo que luego se confunde con un todo indivisible. El punto de partida es que el rol de cada uno de los cónyuges en esta comunidad responde al libre ejercicio de una opción personal. De esta perspectiva, también excede a la compensación económica la indemnización de la pérdida de los costos de oportunidad del cónyuge más débil, dado que es él el que sencillamente canjea el costo de oportunidad laboral por otra clase de beneficios vinculados con su satisfacción o realización personal. Podría estimarse que la interpretación que aquí se hace no se compadece con la inclusión, entre las circunstancias relevantes del citado artículo 62, de la colaboración que hubiere prestado el cónyuge más débil a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Pero no es así, porque precisamente la ley considera esa circunstancia porque ella representa una muy especial justificación para nivelar el status económico de los cónyuges, dado que ese cónyuge, después del divorcio o nulidad, no tendrá sistema provisional ni de salud, que sí hubiese tenido de haber desarrollado esa misma actividad en forma separada, y, probablemente, tampoco posibilidades de tener acceso al mercado laboral. También se excluye de la compensación el daño moral que pudo haber sufrido el cónyuge más débil, que quedaría afuera de ella incluso si se

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estima que constituye una responsabilidad civil especial, porque ella misma limita su extensión al menoscabo económico. Finalmente, si el cónyuge estima que el otro le ha inferido un daño con ocasión de la conducta que configura la causal de divorcio sanción (artículo 54, LMC), puede demandarlo en sede de responsabilidad civil extracontractual según las reglas generales y la indemnización que pretenda y al final consiga, será compatible con la compensación económica si el que la demanda es el cónyuge beneficiario. Como la compensación actúa al margen de la culpa del cónyuge deudor, bien podría ocurrir que sea éste, a su vez, el acreedor de la indemnización de daños. VI. CONCLUSIONES El menoscabo económico no se traduce en un daño sino en un desequilibrio o disparidad económica entre los dos cónyuges que impide que ambos rehagan su vida separada en un plano de igualdad. Uno comienza su vida separada un paso más atrás. La compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia constituye una obligación legal impuesta a uno de los cónyuges a favor del otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestación pecuniaria, un desequilibrio o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad y así evitar el empeoramiento de cónyuge más débil. Con la compensación económica se busca poner fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio, evitando perpetuar los conflictos entre los ex cónyuges. La ley de matrimonio civil recoge la doctrina del common law denominada “clean break”; conforme ella las prestaciones entre los divorciados deben ofrecer al cónyuge más débil una base cierta para afrontar de manera autónoma una vida definitivamente separada y así alcanzar un status adecuado al que tenía constante el matrimonio. Finalmente, cabe precisar que la compensación económica no excluye el ejercicio de la acción indemnizatoria por el daño aquiliano derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio por culpa.

LA DEFENSA POSESORIA DEL CONCESIONARIO DE BIENES PÚBLICOS Jorge ADAME GODDARD* SUMARIO: I. Introducción. II. El régimen en el derecho romano clásico. III. El régimen mexicano actual. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La nueva política económica vigente hoy en términos generales, llamada neoliberalismo, postula la intervención creciente de empresas privadas en la administración y explotación de los bienes públicos. Esto mismo justifica una reflexión acerca de las reglas jurídicas conforme a las cuales se puede llevar a cabo esa explotación, que son fundamentalmente las reglas de lo que hoy se llama concesión de bienes públicos. Propongo aquí una reflexión de carácter comparativo. Para ello presento primero el régimen de aprovechamiento y uso de los bienes públicos practicado conforme al derecho romano clásico, y luego el régimen mexicano actual, definido principalmente en la nueva Ley General de Bienes Nacionales, publicada el 25 de mayo de 2004. De la comparación de ambos sistemas resultan observaciones y sugerencias que pueden servir para entender y modificar el régimen mexicano actual, a fin de que la explotación privada de los bienes públicos sirva verdaderamente al pueblo. Es este trabajo un modesto ejemplo de lo que puede servir el estudio del derecho romano para el jurista actual. Independientemente de cualquier consideración histórica que presente este derecho como ligado al derecho

* Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.

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actual como antecedente, o lo presente como desligado de la actualidad, el conocimiento de la ciencia jurídica romana se muestra como una herramienta importante, insustituible, para reflexionar con profundidad sobre los problemas jurídicos urgentes hoy. II. EL RÉGIMEN EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO Me voy a referir a las nociones comúnmente aceptadas por la romanística en relación con el aprovechamiento privado de los bienes públicos, sin intentar hacer aportaciones originales a ella. Las conclusiones que propondré a su consideración serán las relativas al juicio comparativo con el derecho mexicano. 1. Los bienes públicos Entre los juristas clásicos se consideran bienes (bona) las cosas en cuanto son susceptibles de apropiación privada. Las cosas que de momento no tienen dueño pero pueden ser objeto de apropiación privada, mediante ocupación, son las cosas de nadie (res nullius), y las que temporalmente no tienen dueño pero tienen uno destinado, como la herencia yacente destinada al heredero, son las cosas sin dueño (res sine domino). Las cosas que no pueden ser objeto de propiedad privada son llamadas cosas sobre los cuales no hay comercio humano (res quarum commercium non est, o “extra commercium”). Entre éstas se cuentan las cosas que pertenecen a los dioses (cosas sagradas o religiosas), las cosas que son de todos, como el aire, el mar y aun el agua corriente, y las cosas del pueblo romano, como las vías, las plazas públicas, las murallas, los terrenos públicos (ager publicus), entre otras. Las cosas del pueblo romano forman el conjunto patrimonial junto con el dinero público que constituyen el erario (aerarium). Este conjunto se rige por un derecho público con un régimen diferenciado del que es común entre particulares. Conforme a esta distinción, las cosas del pueblo romano no pueden ser objeto de propiedad privada, a menos de que dejen de ser públicas. Para esta concepción propia de la república romana, la idea moderna de un patrimonio privado del Estado es una contradicción. Lo que es del pueblo es siempre público.

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Sin embargo, son propiamente públicas, y forman parte del erario, las cosas que son del pueblo romano en su conjunto, pues las cosas pertenecientes a los municipios o ciudades siguen un régimen más próximo al derecho privado, según lo atestigua Gayo (3 ad edictum provinciales D50,16,16) cuando afirma que las ciudades se consideran como particulares (civitates enim privatorum loco habentur).1 Sin embargo, considerando su titularidad, los bienes de las ciudades se consideran cosas públicas, como lo afirma Ulpiano (10 ad Edictum D 50,16,17). Al establecerse el Principado se va a distinguir otro conjunto del erario público y de los distintos patrimonios de los municipios. Este es el fisco (fiscus caesaris), que es el patrimonio del príncipe y del cual él dispone con libertad, como cosa propia y privada. Al irse institucionalizando este régimen, se hará una distinción entre el patrimonio privado del príncipe y el fisco propiamente tal. Como quiera, los bienes del fisco siguieron siendo bienes de los que dispone el príncipe con libertad siguiendo las reglas del derecho privado, aunque no total ni exclusivamente. Las controversias que se planteaban respecto de estos bienes se llevaban por medio del procedimiento cognitorio, que finalmente controlaba el mismo príncipe. Con el paso del tiempo, en la época posclásica, los ingresos públicos en su mayoría se destinaban al fisco con progresivo detrimento del erario, y se dejó al emperador su libre disposición, por lo que incluso llega a llamarse el patrimonio del fisco res privata. Esto, como afirma Kaser,2 era un paso decisivo a favor del absolutismo. 2. El uso común de los bienes públicos En principio, los bienes del pueblo romano son para el uso común del pueblo romano, entendido éste no como una colectividad abstracta, sino como todos y cada uno de los ciudadanos, de suerte que cualquiera de ellos, en lo particular, puede usar de los bienes públicos. Este uso común de los bienes públicos lo puede exigir y defender cualquier ciudadano mediante una serie de interdictos, que son decretos u órdenes que da el pretor, a petición de cualquier ciudadano y sin necesidad de juicio, para la protección de los bienes públicos; unos son de carácter prohibitorio con el

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Así también Kaser, RPR II, p. 304, núm. 7. Kaser, RPR II, p. 306.

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objeto de impedir que alguien estorbe o deteriore el uso de un bien público, otros de carácter restitutorio con el fin de que quien hizo algo que impide o deteriora el uso público lo deshaga a su costa y restituya el bien al estado que tenía. Entre esos interdictos se pueden mencionar los siguientes: el interdicto que prohíbe que se haga algo en un lugar o camino público que impida o deteriore su uso, y el consiguiente que ordena la restitución de lo hecho ilícitamente ahí (ne quid in loco publico vel itinere fiat, Lenel, § 237); el que prohíbe que se impida a alguien transitar o conducir por una vía pública (ut via publica itinereve publico ire agere liceat, Lenel, § 238); el que prohíbe que se impida al arrendatario de un bien público hacer el uso y disfrute convenido (de loco publico furendo, Lenel, § 239); el que prohíbe que se impida a alguien reparar o abrir una vía pública (de via publica et itinere publico reficiendo, Lenel, § 240); el que prohíbe que se haga algo en un río público o en su rivera que deteriore la navegación y, en su caso, ordena la restitución de lo hecho (ne quid in flumine publico ripave eius fiat quo peius navegetur, Lenel, 241); el que prohíbe, y en su caso ordena la restitución, de lo que se haga en un río público o en su ribera que provoque que el agua fluya de modo distinto a como lo hizo el estío pasado (ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo aliter aqua fluat atque uti priore aestate fluxit, Lenel, § 242); el que prohíbe que se impida a alguien navegar por un río, lago o canal público, o se le impida cargar o descargar la nave desde la orilla (ut in flumine publico navigare liceat, Lenel, § 243), y el que prohíbe que se impida a uno hacer una obra en el río o en la orilla para proteger la ribera o el campo adjunto (de ripa munienda, Lenel, § 244). Los bienes públicos cuyo uso protegen estos interdictos son los ríos, las riberas, los caminos y los lugares públicos; estos últimos comprenden, según Labeón (Ulpiano, 18 ad Edictum D 43,8,2, 3), los predios urbanos (area), las casas para vivienda de varios pisos (insulae) y los fundos rústicos (agri), todos, se entiende, pertenecientes al pueblo romano o a los municipios. Esta concepción del uso público implica el uso privado, pero no exclusivo, de todos y cada uno de los ciudadanos respecto de los bienes públicos. Por eso, al comentar el interdicto que prohíbe que se haga algo en lugar o camino público, Ulpiano (ibidem, § 2), dice que se propone tanto por la utilidad pública como por la utilidad de los particulares (et tam publicis utilitatibus, quam privatorum), y lo explica diciendo que los lugares públi-

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cos sirven al uso de los particulares, no por ser éstos propietarios, sino por el derecho de la ciudad, es decir por ser ciudadanos. Para hacer posible este uso común de los bienes públicos, se permite, en principio, que cualquier ciudadano pueda usar libremente de ellos, y también que cualquiera pueda impedir el uso que otro hace si es en detrimento de su uso particular. Por esto, Ulpiano, a propósito del interdicto que prohíbe hacer algo en un lugar o camino público que estorbe su uso común, dice: “si acaso se hiciere alguna obra en lugar público que redunde en perjuicio de un particular, puede uno ser demandado por el interdicto”. De aquí se infiere que el uso común significa más o menos lo siguiente: cualquier ciudadano puede usar libremente los lugares y caminos públicos siempre que con ello no perjudiquen a otro ciudadano. Se entiende que alguien sufre un daño cuando pierde el provecho, cualquiera que sea, que obtenía de un bien público, de modo que se considera que hay daño, incluso por perjuicios económicamente no muy importantes, como el que se pierda o deteriore la vista desde una casa, se mengüe la luz que recibía o se vea reducida su entrada a ella (Ulpiano, ibidem, §§ 11, 12 y 14). Es tan clara la intención de proteger los usos privados de los bienes públicos, que si uno obtiene del príncipe un permiso para construir en un lugar público, se entiende que puede construir siempre que no perjudique a nadie (Ulpiano, ibidem, § 16);3 con el incremento del poder del príncipe, se aceptó posteriormente que alguien pudiera edificar en lugar público con perjuicio de algún ciudadano, cuando el príncipe le había concedido el permiso expresamente, lo cual significa una pérdida del concepto de que los bienes públicos son para uso común, en favor de la idea de que el príncipe es quien determina el uso de los bienes públicos. El régimen de uso común de los bienes públicos se aclara por contraste respecto del propio de los bienes que integran el fisco; respecto de estas cosas, dice Ulpiano (ibidem, § 4) que los particulares no pueden hacer nada ni prohibir (mediante el interdicto) nada, puesto que las cosas del fisco (res fiscales) son como propias y privadas del Príncipe. 3

Un caso discutido (Papiniano, 10 responsorum, D 41,3,45 pr) es el de un ciudadano que había edificado en un lugar público, sin oposición de los demás, cuando luego derrumba la construido y hace una nueva edificación, se discute si otro ciudadano le puede prohibir que edifique con el interdicto de que nada se haga en un lugar público o si el que construye tiene una excepción, por haber pre-ocupado ese bien público (el llamado ius praeoccupationis) como parece decir Papiniano. Véase la interpretación que hace D’Ors de este texto en AHDE, 1981, p. 651.

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3. El uso privado de los bienes públicos Los bienes públicos, especialmente los de los municipios, pueden ser dados en arrendamiento (locatio conductio) a un particular para que haga un uso o aprovechamiento exclusivo de ellos, a cambio del pago de un precio en dinero llamado vectigal. Este ingreso era considerado un ingreso público que, en el tiempo del Principado, percibía el fisco (Ulpiano, 10 ad Edictum D 50,16,17,1). De estos arrendamientos de bienes públicos, el más frecuente fue el arrendamiento de tierras rústicas conocido como conductio agri vectigalis, por el cual el arrendatario o colono podía usar, cultivar y aprovechar los frutos del campo arrendado. Originalmente se cedía el uso por periodos de cinco años, con las condiciones establecidas por los censores (leges censoriae); en tiempo del Principado ya se concede a perpetuidad, e incluso esta duración parece haber llegado a ser característica propia de este negocio, como lo dice Paulo (21 ad Edictum D 6,3,1 pr) al afirmar que los campos de las ciudades se llaman “vectigales” cuando son arrendados a perpetuidad (vectigales vocantur, qui in perpetuum locantur). También podían darse en arriendo otro tipo de bienes públicos como minas de piedras o metales, bosques, lagos, salinas y otros lugares públicos, siempre a cambio de un pago en dinero o vectigal. Este uso privado y exclusivo de bienes públicos se consideró de interés público puesto que generaba un ingreso a favor de la ciudad o del fisco (según fuera el bien y la etapa política —República o Principado— cuando se contrajo). De ahí que el pretor otorgó el interdicto de loco publico fruendo, por el que prohíbe que se impida al arrendatario de un bien público el usar y disfrutar del mismo, conforme a los términos establecidos en la ley del arrendamiento (lex locationis). Cuando Ulpiano comenta este interdicto (48 ad Edictum D 43,9,1,1) dice que es evidente (palam est) que defiende la utilidad pública pues protege un ingreso público, esto es el pago del vectigal. Puede así el arrendatario de un bien público, o incluso su socio, defenderse con el interdicto de quienes pretendan estorbarle el uso o aprovechamiento concedido.4

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Ulpiano 48 ad Edictum D 43,14,1,7, dice que en el caso de arrendamiento de un lago para navegar, se dará un interdicto “útil” a favor del arrendatario a quien se le impide pescar, por razón del vectigal que paga (ob vectigalis favorem). Quizá se hable aquí de un

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Por la misma razón de proteger el ingreso público, tampoco prospera contra el concesionario de un bien público el interdicto que prohíbe que se haga algo en lugar público que impida su uso común, ya que en la misma fórmula del interdicto se exceptuaba de la prohibición a quien tuviera un derecho concedido de usarlo y disfrutarlo exclusivamente. El arrendatario de bienes públicos con el tiempo llegó a considerarse, igual que los colectores de impuestos, un publicano. Ulpiano (55 ad Edictum D 39,4,1,2) da un concepto amplio del publicano diciendo que es todo aquel que disfruta de lo público (qui publico fruuntur), sea que pague al fisco un vectigal, por el uso de un bien público, sea que recolecte los impuestos; por esto concluye sumariamente que todo arrendatario del fisco puede llamarse publicano. Gayo (13 ad Edictum provinciale, D h.t. 13 pr y 1), más explícitamente, dice que son publicanos los que disfrutan de salinas, minas de piedra de afilar o de metales, y añade que también se considera tales a quienes tienen arrendado algo de cualquier municipio. Esta asimilación a los publicanos venía a agravar la responsabilidad de los arrendatarios de bienes públicos, pues les hacía aplicable la acción in factum, con pena al doble, dada contra los recaudadores de impuestos por lo que ilícitamente hubieran cobrado de los contribuyentes. De acuerdo con esta asimilación, el arrendatario de bienes públicos podría ser demandado por el doble de lo que hubiera obtenido ilícitamente, esto es, sobrepasando los términos de la lex locationis o concesión. 4. La posesión de bienes públicos por el concesionario La posesión en el derecho clásico no es un derecho sino el hecho de que una persona tenga físicamente un bien. Inicialmente la palabra possessio designó el asentamiento lícito de un particular en un ager publicus. Su posición era primariamente la de un arrendatario, con plazo de cinco años, lo cual era una duración importante que pudo justificar que el pretor le diera un recurso para que él defendiera por sí mismo el predio que había obtenido en arrendamiento. El predio, por ser ager publicus no podía ser objeto de propiedad privada, mas como dicho asentamiento es lícito en

interdicto “útil” y no del interdicto de loco publico fruendo, pues éste se limita a proteger el uso concedido, que en este caso era navegar, y aquí el arrendatario parece hacer un uso adicional: pescar.

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virtud del arrendamiento (lex locationis), pareció al pretor conveniente protegerlo mediante una decisión imperativa o decreto, posteriormente conocida como interdicto. El primer interdicto posesorio fue el llamado uti possidetis, que consistía en una orden del pretor que prohibía que se estorbase la posesión de quien había obtenido el interdicto, de suerte que no se le impidiera poseer como había venido poseyendo. A partir de este supuesto se fue extendiendo la protección interdictal otorgada a los concesionarios del ager publicus (o “vectigalistas”), a otras personas que estuvieran en una situación semejante respecto de un bien inmueble, a las que también se pudo llamar poseedores, tales como quienes se presentan como propietarios, aunque no lo sean; los precaristas, que usan o disfrutan gratuitamente de un bien inmueble; los acreedores pignoraticios, los secuestrarios y, en general, quienes tienen una cosa ajena con cierta independencia respecto de su propietario. Además del interdicto prohibitorio, el pretor otorgó otros de carácter restitutorio (int. unde vi y unde vi armata) por el que ordenaba que se restituyera la posesión de un fundo a quien hubiera sido violentamente despojado. Esta posesión defendida por los interdictos puede ser llamada posesión pretoria y el concesionario de tierras públicas puede ser considerado poseedor de bienes públicos en este sentido. Distinta es la posesión que se requiere para adquirir la propiedad de un bien mueble o inmueble por usucapión. Esta fue la posesión civil (possessio civilis), concepto elaborado por la jurisprudencia, y ligado a la teoría de la propiedad. Esta posesión, tal como la formuló la última jurisprudencia clásica, requiere dos elementos: la tenencia efectiva de la cosa o corpus, que supone que el poseedor controle físicamente la cosa, si bien lo puede hacer por medio de otra persona; y el animus o voluntad de comportarse como propietario respecto de la cosa, la cual puede ser de buena fe, cuando el poseedor ignora que hay un propietario, o de mala fe porque sabe que hay un propietario; ordinariamente la buena fe presupone que el poseedor tiene una justa causa (un acto jurídico previo) para poseer. Sólo quien es poseedor civil de buena fe y con justa causa puede adquirir la propiedad del bien poseído por usucapión. A la posesión civil se contrapone la posesión natural (possessio naturalis o nuda possessio) que es la de quien tiene una cosa pero no pretende ser propietario. Pero un poseedor natural puede ser al mismo tiempo poseedor pretorio por tener su posesión defendida por los interdictos posesorios,

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como es el caso del concesionario del ager publicus, que no pretende ser propietario pero puede defender su posesión. Hay finalmente quienes tienen físicamente un bien ajeno y pueden estar obligados a cuidarlo y a responder por su pérdida o deterioro, pero no son poseedores pretorios puesto que no tienen a su favor los interdictos, ni poseedores civiles pues no poseen con ánimo de dueño, como el arrendatario o el comodatario. Éstos, desde la perspectiva de la posesión civil, serían poseedores naturales, y desde la perspectiva de la posesión pretoria, simples detentadores. Los concesionarios del ager publicus llamados “vectigalistas” eran considerados poseedores pretorios y podían defender la posesión de los bienes concesionados con el interdicto prohibitorio uti possidetis y con los interdictos restitutorios unde vi y unde vi armata. Su posesión, con el tiempo, llegó a convertirse en un derecho real, como consecuencia de que los arrendamientos se otorgaban a perpetuidad (a veces eso se indicaba diciendo que el término eran cien años). Entonces se dio a los vectigalistas, a quienes Paulo describe como los que arrendaron a perpetuidad el disfrute de un fundo de los municipios (qui in perpettum fruendum fundum conduxerunt a municipibus), una acción real por la cual pueden reclamar contra cualquier poseedor, incluso contra los mismos munícipes.5 No obstante, la propiedad sigue siendo pública, y esto se evidencia por el pago, de parte del colono, del vectigal o renta anual. Los concesionarios de otro tipo de bienes, considerados como meros arrendatarios que tienen un derecho personal de usar y disfrutar oponible al arrendador, no tendrían a su favor el interdicto uti possidetis, pues éste reclamaba que quien lo solicitara tuviera la posesión. Pero es posible que tuvieran a su disposición, lo mismo que el usufructuario,6 el interdicto unde vi contra quien violentamente los expulsara, ya que en ese interdicto no se requiere la prueba de la posesión sino sólo de la expulsión violenta. Además, todos los concesionarios tenían a su disposición el interdicto de loco publico fruendo,7 por el que el pretor prohibía que se les hiciera 5

Lenel & 70. Es sabido que se admitió, al menos en tiempo de Ulpiano (69 ad Edictum D43,16,3,13 y ss.), que los usufructuarios pudieran pedir el interdicto unde vi para que no se les impidiera violentamente su derecho de usar y disfrutar. 7 Ulpiano 58 ad Edictum D 43,13,1,7 habla de un interdicto utile que dieron Labeón y Sabino, a favor de un concesionario (publicano) que arrendó un lago para navegar, para que no se le impidiera pescar. 6

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violencia que les estorbara o impidiera usar y disfrutar de los bienes concesionados en los términos establecidos. Pero cabe notar aquí que el objeto de este interdicto no es la protección de la posesión, sino del derecho de usar y disfrutar. 5. Síntesis: la posición jurídica del concesionario de bienes públicos El concesionario de bienes públicos tiene, en principio, la posición jurídica que corresponde a un arrendatario de cosa (conductor). La relación que tiene con la ciudad es la de un contrato de arrendamiento de cosa (locatio conductio rei), por la cual adquiere un derecho personal de usar y disfrutar de un bien público, a cambio del pago de una renta en dinero. Las condiciones y limitaciones de ese derecho vienen fijadas unilateralmente por la ciudad arrendadora (locator) en lo que se llamó la lex locationis. Seguramente la posibilidad de que los munícipes celebren este tipo de contratos viene regulada por disposiciones gubernativas de las propias ciudades respecto de los munícipes y sus representantes. En todo caso, el hecho de la imposición unilateral de condiciones y de la regulación del modo de celebrar el contrato, no quita a la relación, entre el concesionario y la ciudad, su carácter contractual.8 Éste ciertamente se ve oscurecido o desaparece cuando el concesionario de tierras públicas adquiere un derecho real oponible a los mismos munícipes; su posición es entonces más bien la de un propietario que debe pagara un impuesto alto por la tierra. Los concesionarios del ager publicus son considerados poseedores pretorios que pueden defender la posesión de sus tierras por los interdictos uti possidetis y unde vi. No son poseedores civiles ni pueden adquirir la propiedad por usucapión, pero llegaron a tener un derecho real de usar y disfrutar, transmisible a sus herederos y enajenable, que no altera la titularidad de la propiedad que sigue siendo, en principio, propiedad pública. El concesionario de otro tipo de bienes puede defender el uso y disfrute de los bienes públicos mediante el interdicto prohibitorio de loco publico

8 En la cláusula fórmula del interdicto de loco publico fruendo se habla de locare para indicar la acción del representante de la ciudad de ceder el uso y disfrute del bien, y de conduire para indicarla acción correlativa del concesionario. Lo mismo en el comentario de Ulpiano (68 ad Edictum D 43,9,1) sobre este interdicto. En el título del Digesto sobre el arrendamiento (19,2) en algunos fragmentos (15,4; 49 y 53) se hace referencia al arrendamiento de bienes públicos.

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fruendo, y tiene una excepción contra el interdicto ne quid in loco publico que pudiera algún ciudadano intentar contra él, siempre que use en los términos concedidos en la lex locationis. También pudo ejercitar los interdictos unde vi y unde vi armata para defenderse contra el despojador violento. A modo de tener un control popular de los bienes públicos se asimiló a los concesionarios a los publicanos, por lo que se puede dar contra aquellos la acción por el doble del daño causado cuando abusen de los bienes públicos. III. EL RÉGIMEN MEXICANO ACTUAL 1. La propiedad de los bienes públicos en la Constitución El régimen mexicano de los bienes públicos parte de la Constitución Política, principalmente en su artículo 27 constitucional. De conformidad con las disposiciones constitucionales se suelen distinguir diversos tipos de propiedad pública. La propiedad originaria de la nación (párrafo primero) sobre las tierras comprendidas en el territorio nacional. El propietario es la nación, la cual puede enajenar ese dominio en favor de los particulares para constituir la propiedad privada. En los bienes comprendidos por esta propiedad de la nación cabe incluir los que el artículo 42 constitucional menciona como integrantes del territorio nacional: las islas, cayos, arrecifes, los zócalos submarinos de los mismos y la plataforma continental. La propiedad o dominio directo (párrafo cuarto) de la nación sobre: los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; sobre todos los “minerales o sustancias” que se encuentren en el subsuelo, y sobre el espacio aéreo encima del territorio nacional. La propiedad de la nación sobre las aguas de los mares territoriales y, en general, sobre todas las aguas interiores, salvo algunas pocas que pueden considerarse de la propiedad del dueño del predio donde están depositadas o por donde corren (párrafo quinto). Los derechos de soberanía y jurisdicciones que ejerce la nación sobre la “zona económica exclusiva” adyacente al mar territorial.

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De todos estos bienes la Constitución dice expresamente que la titular o propietaria es la nación. Hay otros bienes de propiedad pública previstos en la Constitución (artículo 132), que son: los fuertes, cuarteles, almacenes de depósito y los “demás inmuebles destinados por el gobierno de la Unión al servicio público o al uso común”. De ellos no se dice que la nación sea su propietaria o titular, pero por el hecho de ser bienes que el gobierno federal destina a un servicio público o un uso común, puede inferirse que son bienes cuyo titular es el propio gobierno federal. La Constitución establece dos categorías de bienes: unos son los bienes propiedad de la nación, a que se refiere el artículo 27 constitucional, y los otros los inmuebles destinados al uso común o a un servicio público que vienen a ser propiedad del gobierno federal. Esta distinción constitucional entre los bienes de la nación y los bienes del gobierno federal ha sido prácticamente eliminada por una interpretación de la Suprema Corte de Justicia que ha sido seguida por la doctrina publicística mexicana, según la cual la palabra “nación” debe entenderse en el sentido de Estado federal o Federación. El punto de partida fue un párrafo del mismo artículo 27 constitucional (noveno párrafo, inciso II, actualmente derogado) que decía que los templos “son de la propiedad de la nación representada por el gobierno federal”. De ahí partió la Suprema Corte para interpretar que cuando dicho artículo habla de “nación” “se refiere a la Federación” (amparo civil en revisión, 17 de mayo de 1929). Por eso, los administrativistas que estudian el régimen de estos bienes (Gabino Fraga,9 Andrés Serra Rojas,10 Miguel Acosta11 ) los consideran llana-

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Fraga, G., Derecho administrativo, México, 1993, p. 343, habla del “conjunto de bienes materiales… que sriven al Estado”, a los que denomina también como “patrimonio nacional”, y que clasifica en “bienes de dominio público de la federación” y “bienes de dominio privado de la federación”, y entre los bienes de dominio público menciona aquellos que la Constitución dice que son de la nación. 10 Serra Rojas, A., Derecho administrativo, México, 2002, pp. 261 y ss. sigue también la distinción introducida por las ley de bienes nacionales vigente en su momento, entre bienes del dominio público y del dominio privado de la federación, y considera que los bienes que la Constitución afirma que son de la nación son en realidad bienes del dominio público de la Federación. 11 Acosta Romero, M., Segundo curso de derecho administrativo, 2a. ed., México, 1993, pp. 205 y ss., dice que son del titulares “dominio público” la Federación, pero además “las entidades federativas” y “los municipios”, pero esto no supone reconocer que

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mente como bienes del Estado federal, o bienes del dominio de la Federación, sin reparar que el Estado no es la nación ni el pueblo, y mucho menos lo es el “Estado federal”. Ésta me parece una interpretación equivocada pues es un error claro afirmar que el representante del propietario (el gobierno federal) es en realidad el propietario. El Código Civil Federal (artículo 25) contempla expresamente que la nación es una persona jurídica y, por lo mismo, con capacidad para ser titular o propietaria de los bienes mencionados, pero esta afirmación de la personalidad jurídica propia de la nación no ha tenido el debido desarrollo. El régimen de los bienes mencionados en la Constitución lo establece principalmente la Ley General de Bienes Nacionales, cuya última versión fue publicada el 20 de mayo de 2004, en sustitución de la publicada el 8 de enero de 1982. Dicho régimen se complementa con otras leyes que regulan especialmente ciertos bienes nacionales, como la Ley Minera, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en el Ramo del Petróleo, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia de Energía Nuclear, la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, entre otras. 2. La propiedad de los bienes públicos según la Ley general de bienes nacionales Esta ley habla, como su nombre lo indica, de los “bienes nacionales”, lo que haría suponer que se trata de los bienes de la nación a que se refiere la Constitución. Efectivamente en el artículo 3 de esta ley que menciona cuáles son los bienes nacionales, su primera fracción dice que son los señalados en los artículos constitucionales 27, párrafos cuarto (recursos naturales, minerales y sustancias del subsuelo y el espacio aéreo), quinto (las aguas) y octavo (la zona económica exclusiva adyacente al mar territorial); en el artículo 42, fracción IV (la plataforma continental y los zócalos submarinos de islas, cayos y arrecifes); pero también incluye los bienes comprendidos en el artículo 132 constitucional (fuertes, cuarteles e inmuebles el derecho de propiedad o titularidad recae en la colectividad como tal, en la nación, o el pueblo de las entidades federativas o la misma comunidad municipal, pues entiende que la titularidad corresponde al gobierno federal, al gobierno estatal o al gobierno municipal; por eso, al clasificar los bienes del dominio público de la federación incluye (pp. 207 y ss.) los que la Constitución otorga a la nación.

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destinados por el gobierno federal al servicio público o al uso común) que no son de la nación sino del gobierno federal. En la fracción II del mismo artículo se dice que también son bienes nacionales: los bienes de uso común, entre los que hay algunos que la Constitución dice que son de la nación, como el espacio aéreo (artículo 27, párrafo 4), las aguas marinas interiores o el mar territorial (párrafo sexto), pero la mayoría son bienes que la propia ley (artículo 7) designa como de uso común, entre otros las playas, puertos, bahías, diques, muelles, los cauces de las corrientes, presas, canales, bordos, zanjas, caminos, carreteras, puentes, vías férreas, los monumentos arqueológicos, las plazas, paseos y parques públicos, entre otros. Aunque no se dice quién es el titular de estos otros bienes de uso común, puede inferirse que es el gobierno federal, porque son bienes sujetos al dominio público de la federación. Las siguientes fracciones ya señalan como “nacionales” bienes que son abiertamente de la propiedad del gobierno federal. La fracción III señala los “bienes muebles e inmuebles de la federación”; la fracción IV los bienes muebles e inmuebles “propiedad de las entidades” paraestatales, la fracción V los que son “propiedad de las instituciones de carácter federal con personalidad jurídica y patrimonio propios”, y finalmente la fracción VI se refiere a todos los demás que otras leyes consideren como bienes nacionales. Lo que se puede inferir de esta enumeración de “bienes nacionales” es que la denominación nacional no se refiere a la titularidad, pues hay bienes “nacionales” que no son de la nación, puesto que son propiedad del gobierno federal, de las entidades paraestatales o de los organismos descentralizados y autónomos. La calificación más bien indica un régimen especial de dichos bienes, que se llama “régimen de dominio público”. Por eso, el artículo 4 de la misma ley dice que los “bienes nacionales” están sujetos “al régimen de dominio público o a la regulación específica que señalen las leyes respectivas”. 3. Los regímenes de los bienes públicos La nueva ley terminó con la distinción entre bienes del dominio público de la Federación y bienes del dominio privado de la Federación que tenían las leyes anteriores. Todos son bienes de dominio público y por lo mismo son inalienables, inembargables e imprescriptibles (artículo 13). Hay, sin embargo, diversos regímenes de estos bienes. El régimen más común es el

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desarrollado en la misma ley y denominado régimen de dominio público de la Federación. Son bienes sujetos al régimen de dominio público de la federación (artículo 6): los bienes que la Constitución dice que son de la nación, los bienes de uso común, los templos, los inmuebles de la Federación destinados a un servicio público, los terrenos baldíos nacionales, los inmuebles considerados monumentos arqueológicos, históricos o artísticos, los que sean constituidos como reservas territoriales, los inmuebles de organismos descentralizados de carácter federal, y muchos otros inmuebles y muebles más. Aunque en principio son inalienables, los inmuebles federales, que no sean bienes de uso común, y que resulten inútiles para algún servicio público, pueden ser “desincorporados” del régimen de dominio público, mediante acuerdo de la Secretaría de la Función Pública, y enajenados a título oneroso o gratuito (artículos 29-VI y 84). Entre los otros regímenes especiales, que se entiende son de dominio público, establecidos por leyes específicas se cuentan los siguientes: a) El de los bienes transferidos al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, una vez que han sido desincorporados del régimen de dominio público, y de los cuales puede este organismo disponer. b) El de los bienes de las instituciones federales con personalidad jurídica y patrimonio propio, a las que la Constitución les otorga autonomía. c) El que rige los bienes de las entidades paraestatales, los cuales, aunque se reconocen como bienes nacionales (artículo 3-IV ) no se incluyen entre los sujetos al régimen de dominio público (artículo 116) y se rigen por la Ley federal de las entidades para estatales. d) El régimen de los inmuebles que constituyen la zona federal marítimo terrestre, que consiste en una franja de veinte metros de tierra firme contigua a las playas marítimas, o a las riberas de los ríos, desde su desembocadura en el mar hasta cien metros río arriba, o a las lagunas, esteros o depósitos de agua marina que se comuniquen con el mar, así como la totalidad de la superficie de los cayos y arrecifes ubicados en el mar territorial. Éste es un régimen especial establecido en el título cuarto de la misma ley. Pueden incluirse otros como las minerales, el petróleo y los hidrocarburos del subsuelo, que tienen un régimen definido en leyes especiales. Para hacer posible la comparación del régimen romano con el previsto en las leyes mexicanas sobre los bienes públicos, me limitaré en lo sucesi-

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vo a considerar sólo el régimen principal o común, el del dominio público de la Federación. 4. El uso común de los bienes públicos En el régimen mexicano de los bienes públicos el uso común es excepcional. Sólo hay una categoría de bienes públicos, los previstos en el artículo 7, que están destinados al uso común. Respecto de estos bienes la ley dispone (artículo 8) que “todos los habitantes de la República” pueden usarlos respetando las restricciones establecidas por las leyes y reglamentos administrativos. No existe en la ley federal comentada algún recurso que tengan los ciudadanos para hacer respetar el uso común de este tipo de bienes. Pero sí se admite la posibilidad de que estos bienes sean concesionados a favor de particulares (artículo 8). El resto de los bienes públicos, que son la mayoría, son bienes que en principio usa el Estado federal. Hay algunos que los usa y administra el Poder Judicial o el Poder Legislativo, conforme a las propias reglas que emitan y respetando las disposiciones legales que les fueran aplicables, pero no pueden disponer de ellos. Todos los demás son bienes que usa y administra el gobierno federal, por medio de la Secretaría de la Función Pública, que es la administradora general, y las demás secretarías o dependencias administradoras, que son: las secretarías de Gobernación, Medio Ambiente y Recursos Naturales, Comunicaciones y Transportes, Educación Pública y Reforma Agraria. A estas entidades administrativas (o “burocracias”) les corresponde (artículo 28-I), entre otras facultades: “poseer, vigilar, conservar, administrar y controlar” los bienes y, en su caso, “controlar y verificar” su “uso y aprovechamiento”. Las dependencias administrativas, que no son las administradoras de los bienes públicos, pueden adquirir el uso de ellos. Para esto se requiere que la Secretaría de la Función Pública emita un acuerdo administrativo por el que se destina un bien al uso de una dependencia administrativa cualquiera. Ésta adquiere un derecho de uso limitado en los términos del acuerdo administrativo, que incluso puede ceder gratuitamente a particulares y otras entidades (sindicatos) cuando esté justificado para la prestación de los servicios de la dependencia o por la realización de obras en el inmueble; pero no puede arrendarlos ni concesionarlos por sí misma; para ello requiere autorización de la entidad administradora correspondiente.

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Lo anterior hace ver que el uso de los bienes públicos es mayoritariamente el uso exclusivo que hace de ellos el gobierno federal o los poderes Legislativo o Judicial. Este uso es, por su naturaleza exclusiva y excluyente, un uso privado, aunque algunos juristas, por ser practicado por el “Estado” y sin distinguir entre lo público y lo estatal, podrían llamarlo un uso público. 5. El uso privado de los bienes públicos La ley señala, como regla general (artículo 15) que los particulares y las instituciones públicas sólo podrán adquirir derechos de “uso, aprovechamiento y explotación” de los bienes públicos en los términos establecidos en ella misma, pero admite que los “aprovechamientos accidentales o accesorios” como la venta de frutos, materiales o desperdicios, se regirán por el Código Civil Federal. Esos derechos de uso, aprovechamiento o explotación se adquieren mediante concesiones, permisos o autorizaciones que sólo dan al interesado un derecho personal, frente a la administración, a usar, aprovechar o explotar de acuerdo con lo previsto en las leyes y el título de la concesión (artículo 16). Sin embargo, como las concesiones se otorgan hasta por un plazo de cincuenta años, prorrogable una o varias veces (artículo 73), y los concesionarios pueden, con autorización previa de la dependencia concesionante, ceder los derechos de la concesión y dar en arrendamiento o comodato alguna parte de los bienes concesionados, la posición jurídica de los concesionarios se fortalece de hecho. El derecho del concesionario se limita potencialmente por la posibilidad que tiene la concesionante de revocar la concesión si el concesionario, en general, no cumple con el fin para el cual se le otorgó la concesión, viola las leyes administrativas o las condiciones previstas en el título de concesión (artículo 76); en tal caso, el concesionario pierde los bienes que hubiera introducido y no recibe indemnización alguna por su inversión. Puede también el concesionario perder su derecho, aunque no incumpla las leyes ni los términos de la concesión, cuando sea necesario terminarla por causas de utilidad pública o de seguridad nacional, a juicio de la concesionante, que emitirá para ello una “declaratoria de rescate”; en este caso el concesionario recibe indemnización (artículo 19). Tanto la declaración de caducidad como la de rescate son actos de la dependencia administrativa, que emite después de un procedimiento sumario en el que el concesionario tendrá

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oportunidad de ser oído; de no quedar satisfecho con la resolución podrá pedir su revisión ante los tribunales administrativos y eventualmente en juicio de amparo. 6. La posesión de los bienes de dominio público de la Federación Aunque el titular de los bienes es supuestamente el Estado federal, quienes los poseen en concreto, sin considerar los bienes de los poderes Judicial o Legislativo, son (artículo 28-I) la Secretaría de la Función Pública y las otras secretarías administradoras de inmuebles. Las demás dependencias administrativas que tengan destinados bienes para su uso no se consideran poseedoras sino simples usuarias (artículo 70). Como consecuencia de esta atribución de la posesión, sólo las dependencias administradoras de inmuebles pueden defenderla. A ellas les compete, dice la ley, “instaurar los procedimientos administrativos encaminados a obtener, retener o recuperar la posesión” de los inmuebles federales (artículo 28-VI). La ley habla de dos procedimientos de este tipo. Uno es (artículo 55) un procedimiento para adquirir la propiedad de un inmueble que alguna dependencia posea a título de dueño (no se requiere un tiempo mínimo de posesión) y que no esté inscrito en el Registro Público de la Propiedad; el procedimiento consiste en publicar un aviso de que se inicia un procedimiento para declarar el inmueble propiedad federal, a fin de que los interesados manifiesten su oposición. El procedimiento termina con una declaración de que el inmueble es propiedad federal, si no hubo oposición de terceros o éstos no probaron su derecho, o de que se da por terminado el procedimiento. El otro (artículo 107) es el procedimiento para “recuperar la posesión” de un inmueble de cualquier particular que lo use o aproveche sin tener permiso, autorización concesión o contrato para ello, o para recuperarlo de algún concesionario o contratista que no lo ha devuelto en el plazo establecido o ha hecho un uso no autorizado. Es un procedimiento breve, independiente de las acciones judiciales que puedan corresponder, que inicia la entidad administradora correspondiente y ella misma resuelve en un plazo que podría ser de dos meses. Para hacer cumplir su orden, la entidad administrativa puede utilizar las medidas de apremio previstas en el Código Federal de Procedimientos Civiles que consisten (artículo 59) en multa, auxilio de la fuerza pública, o acusación penal por desobediencia.

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Mediante estos dos recursos, que el gobierno federal inicia y concluye por sí mismo, se protege eficazmente la posesión de los bienes públicos a favor de las entidades administradoras. Muy distinta es la posesión del concesionario. Por principio (artículo 13), los bienes de dominio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” y “no estarán sujetos a acción reivindicatoria o de posesión definitiva o provisional, o alguna otra por parte de terceros”. Esto significa que los concesionarios, o cualquier otra persona que use un bien de dominio público, no puede considerarse dueño o titular de algún derecho real sobre ellos y ni siquiera poseedor. Respecto de los concesionarios, expresamente dice la ley (artículo 16) que no obtienen ningún derecho real. Ante la administración pública, los concesionarios sólo tienen el derecho personal que les otorga la concesión y no pueden reclamar derecho real o posesión alguna sobre los bienes objeto de ella. Carecen también de algún recurso para defenderse de terceros que les impidieran usar o aprovechar los bienes concesionados, pues tendría que ser un recurso fundado en la posesión o en un derecho real sobre los bienes concesionados; para defenderse en estos casos, tendrían que acudir a la entidad administradora para que ella asumiera su defensa. No obstante, los concesionarios tienen de hecho bienes públicos bajo su control durante plazos largos (las concesiones se dan hasta por plazos de cincuenta años, prorrogables), y esto no puede ser soslayado. Por eso, el procedimiento que pueden iniciar las dependencias administradoras para recuperar los bienes públicos que tuvieran otras personas o concesionarios cuyo derecho ha terminado, la propia ley dice que es un procedimiento para “recuperar la posesión”, por lo que implícitamente reconoce que los concesionarios o particulares que los tienen son los poseedores. A partir de esto, se podría intentar que el concesionario pudiera defender la posesión de los bienes concesionados respecto de terceros. 7. Síntesis: la posición jurídica del concesionario de bienes públicos El concesionario sólo tiene un derecho personal frente a la administración pública, derivado de la concesión y en los términos que fije la misma. No se le considera poseedor de los bienes concesionados ni titular de algún derecho real sobre ellos, por lo que no tiene ningún recurso para

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defenderse él mismo de terceros que le impidan o estorben el uso o aprovechamiento concesionado. Los ciudadanos en lo particular no tienen, en principio, algún recurso específico para defender los bienes públicos de los abusos de los concesionarios. La defensa queda confiada al gobierno federal, quien tiene a su disposición recursos eficaces que puede ejercer unilateralmente: la revocación o el rescate de la concesión, mientras la concesión esté vigente, y el procedimiento administrativo para “recuperar la posesión” cuando hubiere terminado. IV. CONCLUSIONES La primera observación que surge de esta comparación es la diferencia en cuanto al concepto mismo de bienes públicos. En el derecho romano clásico se mantuvo la idea de que los bienes públicos son bienes del pueblo y, por lo mismo, son bienes de uso común. La evolución política que llevó a la concentración del poder político en manos del Príncipe hizo que junto a los bienes del pueblo romano, y los de las ciudades, surgiera ese otro patrimonio del príncipe (el fisco), que paulatinamente va concentrando los ingresos y bienes públicos y del cual dispone el príncipe, sin que el pueblo tenga participación en su uso. Pero durante la etapa del derecho clásico, se mantiene el concepto de que los bienes públicos son para uso del pueblo y se dan a éste recursos para defenderlos. El régimen mexicano, en cambio, parte del concepto de que los bienes públicos son bienes del Estado federal, y éste tiene la facultad de disponer de algunos ellos para un uso común o un servicio público. Tal interpretación me parece un grave error, un desvío del texto constitucional que habla de ciertos bienes que son de la nación, y a la cual el Código Civil Federal le reconoce personalidad jurídica. Con esta interpretación, el tratamiento de los bienes públicos mexicanos es más parecido al régimen del Principado o del Imperio que al de la república romana, pues así como el príncipe dispone de los bienes del fisco con cierta libertad, aunque obviamente respetando ciertas reglamentaciones, también el gobierno federal puede disponer de los bienes públicos, para lo cual basta con que la Secretaría correspondiente emita el acuerdo de desincorporación del régimen de dominio público. Ya no son los bienes públicos, como en el dere-

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cho clásico, una res extra comercium, una cosa que está fuera del comercio, por la razón de que es una cosa que el pueblo usa y disfruta en común. Hace falta hoy en México una reflexión, a partir del texto constitucional, sobre qué bienes son verdaderamente bienes públicos y cuáles son bienes del gobierno federal o de los gobiernos locales. Me parece que entre los bienes públicos pueden considerarse: los destinados, por su propia naturaleza o por disposición legislativa o administrativa, al uso común; los que están destinados a la prestación de un servicio público; y algunos recursos naturales que la Constitución dice que son de la nación, como el petróleo y los minerales del subsuelo, que pueden considerarse como públicos, no porque su uso lo sea, sino porque los productos de su explotación (la venta de petróleo, gas o los ingresos por las explotaciones mineras) se consideran ingresos públicos y, en consecuencia, deben tener un destino específico en favor del desarrollo nacional (quizá definido por un plebiscito) y no ser ingresos de los cuales dispone el Estado federal, por medio del presupuesto anual. El régimen de inalienabilidad o de res extra comercium sólo corresponde a los bienes públicos, y no a los del gobierno. La diferente perspectiva en cuanto al concepto de bienes públicos tiene consecuencias prácticas en los respectivos regímenes de los concesionarios de bienes públicos. En el derecho clásico, el pueblo, cada ciudadano en lo particular, puede defender, mediante un interdicto, el uso que él hace de un bien público, en contra de cualquier persona que lo estorbe o impida y, por supuesto, también en contra de un concesionario. El régimen mexicano no contempla un recurso semejante; algo parecido puede ser la acción o recursos populares que hay en las disposiciones de protección al ambiente, pero ellos no protegen propiamente el uso común sino el equilibrio ecológico. Tanto en el derecho romano como en el mexicano, se entiende que el concesionario es titular de un derecho personal de usar y disfrutar un determinado bien, con las condiciones impuestas. El derecho personal del concesionario es por su naturaleza un derecho contractual, cuya causa no es la mera expedición del título formal de la concesión (el acto administrativo), sino el pago de la contraprestación. Ayudaría a la doctrina administrativista considerar la concesión no sólo como un acto administrativo, sino además como un contrato, una locatio conductio, que tiene sus reglas propias respecto de las responsabilidades del arrendador y el arrendatario. Obsérvese, por ejemplo, que la Ley de bienes nacionales, que determina los recursos fuertes que tienen las secretarías administradoras en

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contra del concesionario, no tiene ninguna indicación acerca de qué acción o recurso tiene el concesionario en contra de la secretaría para exigirle responsabilidad por no cumplir con lo establecido en la concesión. El hecho de que el concesionario tenga sólo un derecho personal no impide reconocer el hecho de que tiene los bienes concesionados bajo su control. Este hecho puede ser reconocido, en los términos del Código Civil Federal, como una posesión “derivada”, que dé al poseedor la posibilidad de defenderla de terceros, a semejanza del interdicto uti possidetis que tenía el vectigalista. Esto le daría la posibilidad de defenderse por sí mismo sin necesidad de involucrar a la administración pública. El reconocimiento de la defensa posesoria no significa, ni tiene por qué ser de otro modo, que se reconozca que el concesionario tiene un derecho real sobre los bienes concesionados. El otorgamiento de un derecho real al concesionario, como sucedió con la conductio in agro vectigale, equivale, de parte de la administración, a una renuncia del bien concesionado. Aunque no se reconozca al concesionario una posesión y la correspondiente defensa posesoria, se le puede dar una defensa, frente a terceros, de su derecho a usar y disfrutar de los bienes concesionados, semejante al interdicto de loco publico fruendo. Esto, igual que la defensa posesoria, fortalecería la posición del concesionario y descargaría de la responsabilidad de su defensa a la administración pública. Finalmente, desde la perspectiva de que los bienes concesionados son bienes públicos, esto es del pueblo, antes que de la administración pública, convendría establecer un recurso popular que diera a cualquier habitante afectado la posibilidad de reclamar contra el concesionario de bienes públicos que hace un uso o disfrute abusivo de los mismos. Esto también facilitaría el control de los concesionarios.

LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO María de la Paz AGUDÍN COLMENARES SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN El tema relativo a la tutela de la posesión se encuentra consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en los artículos 14, la primera parte del artículo 16 y 17 constitucional, mismos que tutelan el derecho de dominio y la posesión, lo cual a su vez se traduce en una protección de derechos tanto materiales como incorpóreos desde el momento en que nadie puede ser privado de su posesión salvo que se le siga un juicio y sea vencido, nadie pueda ser molestado en sus posesiones si no por un mandato escrito por una autoridad competente y nadie pueda hacerse justicia por su propia mano. De hecho, los bienes jurídicos tutelados por el artículo 16 constitucional concretamente son la persona misma, su familia, su domicilio, sus papeles y precisamente sus posesiones y de ahí deriva la tutela de la posesión en las diversas leyes civiles (artículos 803 y 804 del Código civil Federal), mercantiles, administrativas y penales de nuestro país. Según el artículo 16 constitucional, se debe brindar protección posesoria a todos los bienes, ya sean muebles, o inmuebles que se encuentren bajo el poder posesorio de una persona, en el entendido de que el afectado en tal derecho puede ser tanto el poseedor originario como el derivado, mas nunca un simple detentador y en tal sentido puede citarse la siguiente tesis: Quinta época. Instancia: Sala Auxiliar. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. CXI, p. 783. 463

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POSESIÓN, JUICIOS PARA RECUPERARLA (LEGISLACIÓN DE MORELOS). Conforme el artículo 1123 del Código de Procedimientos civiles del Estado de Morelos, en los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y posesión definitiva, y por tanto, el juzgador debe concretarse al hecho de si el actor tenía la posesión y fue despojado de ella por el demandante, independientemente de si éste es el propietario o tiene el derecho de poseer, lo que deberá decidirse en el juicio correspondiente, pues el fin de los interdictos posesorios es proteger el hecho de la posesión e impedir que los particulares se hagan justicia por su mano. Amparo civil directo 1627/49. Ballastra J. Refugio. 30 de enero de 1952. Mayoría de tres votos. El ministro Felipe Tena Ramírez no asistió a la sesión por las razones que constan en el acta del día. Disidente: Rafael Matos Escobedo. Ponente: Felipe Tena Ramírez.

De lo anterior se desprende que la legislación mexicana reconoce una autonomía del derecho posesorio, en el sentido de que quien solicita la defensa de la posesión no necesariamente es el propietario. Es decir, si bien es cierto que quien solicite la protección posesoria puede ser el titular del derecho de propiedad, también es cierto que puede no serlo. Quien ejerce la posesión no necesariamente es el propietario, sino que puede ser cualquier persona incluso si está actuando de mala o buena fe. La tutela jurídica de la posesión, entonces, no tiene su fundamento en el hecho de ser propietario sino en el hecho de tener la posesión. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Ahora bien, la legislación mexicana reconoce los interdictos como acciones posesorias. Como tales, dichas acciones posesorias se tramitan mediante un juicio ordinario civil, esto es, un largo procedimiento que incluye la presentación de la demanda y contestación de la misma (constituyendo ambas fases la primera etapa de dicho procedimiento, equivalentes a la “litis contestatio” del antiguo procedimiento romano, toda vez que es en este momento cuando se fija la litis), ofrecimiento, preparación y desahogo de los diferentes medios de pruebas, alegatos y plazo para que se dicte sentencia, todo ello impulsado por las partes del litigio ante un juez y siempre dentro de los plazos señalados por el derecho positivo mexicano para la sustanciación del procedimiento. Si bien es cierto que a finales de la época clásica del derecho romano se crearon acciones para casos en los que anteriormente se concedían inter-

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dictos, también es cierto que la naturaleza jurídica del interdicto empezó siendo una orden expedita del magistrado romano encaminada a proteger algún objeto o situación. Esta idea original del interdicto, en cuanto a su naturaleza jurídica y la rapidez de su tramitación, se ha perdido en el derecho positivo mexicano toda vez que en nuestro sistema jurídico quien promueva un Interdicto tendrá que interponer un prolongado juicio ordinario civil, por lo cual no es de extrañar que la promoción de interdictos posesorios actualmente tienda a caer en desuso. De tal forma puede afirmarse que en el derecho civil mexicano además de contemplarse los interdictos como acciones posesorias encaminadas a la protección de la posesión (ya sea recuperando o reteniendo la misma), cabe señalar que dicha protección se puede llevar a cabo además por otras dos vías: por una parte, el afectado puede promover una acción reivindicatoria siempre y cuando sea propietario o bien denunciar, por ejemplo, el delito de despojo en la vía penal. Las medidas anteriores resultan insuficientes para proteger la posesión toda vez que ninguna de ellas ofrece una solución rápida y eficaz para quien es perturbado en su posesión. Tanto el juicio ordinario civil como la vía penal son instancias lentas y de larga integración. El derecho civil mexicano no satisface la urgencia que deriva de la protección de la posesión y se limita a proteger la misma mediante acciones posesorias encaminadas a restituir y recuperar la posesión, de conformidad con los siguientes artículos del Código Civil Federal: Artículo 803. Todo poseedor debe ser mantenido o restituido en la posesión contra aquellos que no tengan mejor derecho para poseer. Es mejor la posesión que se funda en título, y cuando se trata de inmuebles, cuando está inscrita. A falta de título o siendo iguales los títulos, la más antigua. Si las posesiones fueren dudosas, se pondrá en depósito la cosa hasta que se resuelva a quién pertenece la posesión.

En relación con el artículo anterior, cabe citar la siguiente tesis: Quinta época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. XXXIX, p. 886. Interdictos. Los interdictos son posesorios o prohibitorios; los primeros son los que tienden a adquirir, retener o recuperar la posesión, y los prohibitorios, los de obra nueva y obra peligrosa; llamados así, los primeros, porque

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su objeto es suspender un hecho que perjudica al promovente, y los segundos, porque tienden a evitarlo, estableciendo la sanción de que se prohíba al propietario de obra ruinosa, que continúe conservando su propiedad en ese estado, y exigiéndole, en consecuencia, que proceda a su demolición, o que tome las medidas indispensables para que no cause perjuicios. Amparo civil directo 7995/32. romanos Clemente. 7 de octubre de 1933. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Francisco H. Ruiz. La publicación no menciona el nombre del ponente. Octava época. Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. V, Segunda Parte-1, enero a junio de 1990, p. 248. Artículo 804. Para que el poseedor tenga derecho al interdicto de recuperar la posesión, se necesita que no haya pasado un año desde que se verificó el despojo.

El artículo 804 anterior reconoce expresamente la posibilidad de que el seguimiento de la acción posesoria dure un año (en la práctica puede incluso prolongarse aún más), lo cual es contrario al principio que señala que la justicia debe ser expedita. III. CONCLUSIÓN Queda claro entonces la urgencia que reviste la protección posesoria, lo cual denota una insuficiencia del sistema jurídico mexicano para lograr de forma expedita dicha protección sin contar, además, los elevados costos que conlleva todo juicio, pudiéndose concluir que la legislación mexicana no actúa con rapidez para impedir que se perjudique intereses privados, perdiéndose la esencia preventiva de los interdictos posesorios. Resulta importante revisar la figura de las acciones posesorias con la finalidad de facilitar su tramitación procesal, lo cual no es de ninguna manera una cuestión poco razonable. De hecho, podemos citar como ejemplo de justicia expedita ante una controversia, el juicio de arrendamiento, cuyo procedimiento es verdaderamente rápido, integrado por una sola audiencia, y en virtud del cual la parte actora puede lograr que se emita sentencia en un plazo de poco más de un mes (cincuenta días hábiles), tal y como lo señala el artículo 959 del Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal que textualmente se cita a continuación:

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Una vez admitida la demanda con los documentos y copias requeridas, se correrá traslado de ella a la parte demandada, señalando el juez en el auto de admisión, fecha para la celebración de la audiencia de ley, que deberá fijarse entre los 40 y 50 días posteriores a la fecha del auto de admisión de la demanda. El demandado deberá dar contestación y formular en su caso reconvención dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha del emplazamiento; si hubiere reconvención se correrá traslado de ésta a la parte actora para que la conteste dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación del auto que la admita. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos para ello, el juez en el mismo auto admitirá las pruebas ofrecidas conforme a derecho y desechará las que no cumplan con las condiciones apuntadas en el Capítulo III del Título Sexto de este Código, fijando la forma de preparación de las mismas, a efecto de que se desahoguen a más tardar en la audiencia de ley, sin que ésta pueda diferirse por ninguna circunstancia, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

Del artículo anterior se desprende la celeridad del juicio de arrendamiento inmobiliario. Los plazos señalados para el transcurso del procedimiento son cortos, además de que contempla la celebración de una sola audiencia. Si tomamos en cuenta que, de conformidad con el artículo 87 del mismo ordenamiento legal citado, el juez tiene un plazo de quince días para dictar sentencia, puede afirmarse que la administración de justicia en una controversia en materia de arrendamiento sí tiene como característica principal la celeridad, ya que puede resolverse en un plazo aproximado de mes y medio a dos meses, contrariamente a lo que sucede con los juicios ordinarios civiles. De todo lo anterior se desprende que sí puede existir celeridad procesal de conformidad con lo que permiten en tal sentido, las últimas y recientes reformas en materia de arrendamiento que han quedado debidamente precisadas y señaladas con anterioridad y ello hace factible que el mismo tipo de procedimiento pueda llevarse a cabo en materia de acciones posesorias. De ser así, podría decirse que las acciones posesorias recuperarían el carácter preventivo que deben tener los interdictos posesorios. Mientras no se logre la celeridad procesal a la que en materia de acciones posesorias se ha venido haciendo referencia, no podremos tener en México una protección completa, expedita y eficaz en tal tema.

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Aunado a lo anterior, no solamente carecemos de una protección eficaz en materia posesoria, sino que además esa ineficacia se ve respaldada por el hecho de que en nuestro sistema jurídico se han emitido tesis en el sentido de que si bien es cierto que en las acciones posesorias no deben ventilarse cuestiones de propiedad o de posesión definitiva, el órgano jurisdiccional sí queda facultado para examinar las documentales relativas a acreditar la propiedad. Es decir, si durante la tramitación de las acciones posesorias, una de las partes exhibe un título de propiedad, el juez tendrá que detenerse a evaluar dicha documental tal y como lo señala la siguiente tesis: INTERDICTOS, ESTUDIO DE LOS TÍTULOS DE PROPIEDAD EN LOS. Es verdad que en los interdictos posesorios no deben ventilarse cuestiones de propiedad o de posesión definitiva, sino de posesión actual, transitoria o interina; sin embargo, cuando las partes en el juicio interdictal exhiben títulos de propiedad, de los que se deriva la presunción fundada de que quien los tiene es poseedor según reiterados criterios del máximo tribunal de justicia del país, en esas circunstancias especiales es necesario examinar dicha documental, no para precisar quién es o no verdadero propietario o poseedor definitivo, y menos para definir cuál título es mejor, sino simplemente para evaluar las presunciones de posesión y determinar su vigencia y naturaleza, consideración a la que conduce el artículo 709 del enjuiciamiento civil jalisciense al disponer que, a falta de títulos que funden el ejercicio de la acción y que deben acompañarse a la demanda, se ofrecerá previamente información testimonial sobre el hecho de la posesión, de donde se sigue que la presunción jurídica de posesión en favor del propietario es apta para probar ese hecho, sin que ello viole el principio que prohíbe la admisión de pruebas sobre el derecho de propiedad. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 489/88. Guillermo Tejeda Velasco. 25 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: María de los Ángeles E. Chavira Martínez. Secretario: Miguel Lobato Martínez. Véase: Quinta época, t. CXXX, p. 331.

Lo anterior implica que el procedimiento se vuelva todavía más lento lo cual sólo sirve para respaldar el hecho de que las acciones posesorias en la legislación mexicana han perdido su inicial naturaleza jurídica. Las acciones posesorias propias del sistema jurídico mexicano actual distan mucho de lo que es la verdadera naturaleza jurídica de los antiguos interdictos posesorios propios del derecho romano, lo cual ha llevado a una evidente y

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grave deficiencia en cuanto a la protección de los derechos del poseedor. Realmente puede decirse que si el poseedor no es propietario, difícilmente puede defender su situación de hecho y si opta por hacerlo, tendrá que someterse o a la larga y a veces desesperanzadora vía penal, o a un juicio ordinario civil de costo elevado y lenta tramitación.

PROTECCIÓN INTERDICTAL DE LA POSESIÓN EN EL DISTRITO FEDERAL José Antonio GARCÍA LUQUE SUMARIO: I. Derecho romano. II. Los interdictos posesorios en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. III. Inconvenientes de la regulación actual de los interdictos posesorios. IV. Medios indirectos de protección de la posesión.

I. DERECHO ROMANO 1. Los interdictos A. Concepto y función de los interdictos en el derecho romano clásico Los interdictos son ubicados por la doctrina dentro de los denominados “remedios complementarios” del procedimiento civil clásico, los cuales coadyuvan asegurando la protección de situaciones de hecho que no encuentran tutela en las fórmulas civiles o pretorias.1 En dichas situaciones fácticas desprotegidas, el pretor busca que una de las partes se vea constreñida a realizar determinada conducta a favor de la otra, sin que se encuentre previa y jurídicamente obligada en tal sentido.2 Para crear el deber

1 Además de los interdictos, otros remedios complementarios de la jurisdicción del pretor son las estipulaciones pretorias, la restitutio in integrum, la missio in possessionem, Cfr. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, p. 105; Cannata, Carlo Augusto, Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, Turín, G. Giapichelli Editore, 1982, t. II, p. 189; Iglesias, Juan, Derecho romano, historia e instituciones, 10a. ed., Barcelona, Ariel, 1990, pp. 215 y ss. 2 Cannata, op. cit., nota 1, p. 190.

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correspondiente, el pretor emite una orden —el interdicto— con apoyo en su imperium, cuya trasgresión sería ilícita y ameritaría una tutela jurisdiccional del interés que el solicitante tenía en que dicha medida se observara.3 Hasta antes de la emisión del interdicto la relación que lo motivó no tenía carácter jurídico, pero a partir de dicho momento se podrá litigar en un juicio civil sobre esa misma base esencial, la orden del magistrado, lo que evidencia cómo se dotó de juridicidad a la relación fáctica.4 Los interdictos se ventilan fuera del iudicium, puesto que se tramitan y agotan ante el magistrado, no ante el juez, y culminan con la emisión de un decreto, no con una sentencia. Por lo anterior se dice que el acto del magistrado por medio del cual otorga el interdicto, más que jurisdiccional es de carácter administrativo, puesto que el pretor se interpone a las partes como autoridad, haciendo uso de su imperium, no como funcionario dotado de jurisdicción.5, 6 Gayo explica la noción del interdicto:7 “En determinados casos, el pretor o el procónsul imponen sin más su autoridad para concluir las controversias. Sobretodo sucede esto cuando la contienda es sobre la posesión o la cuasiposesión. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohíbe. Las fórmulas y términos prefijados que utilizan para ello se denominan interdictos y decretos”. El texto de Gayo indica el fin inmediato de la medida interdictal: constreñir a una persona a realizar o dejar de realizar determinada conducta. Además, como fines mediatos del interdicto podemos mencionar: la atención inmediata —sin necesidad de acudir a un juicio—, de una problemática fáctica que no admite dilación, es decir, que es urgente,8 y proteger la 3

Idem. Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano, Buenos Aires, EJEA, 1954, p. 342. 5 Ibidem, p. 312. 6 D, 50, 1,26. Paulo, Comentarios al Edicto libro I. 7 Gayo, 4, 139. “Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter autoritatem suas finiendis controversis interponit. Quod tum maxime facit, cum de possessione aut cuasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet alquid fieri aut fieri prohibet. Formulae autem et verborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretave vocantur”. La traducción, que es la que se citará a lo largo de este trabajo, es de Manuel Abellán Velasco et al., Madrid, Civitas, 1990. 8 Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. En el mismo sentido, Arangio-Ruiz, Las acciones…, cit., nota 1, p. 108, afirma que el fin de esta institución es obtener una resolución rápida, evitando las dilaciones del procedimiento, salvo que las partes persistan en su actitud y se haga necesario abrir el juicio ordinario. 4

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paz pública y las relaciones privadas, obligando al interesado a hacer valer sus reclamaciones procesalmente y no de propia mano.9 B. Clasificación La principalis divisio de Gayo 4, 142, agrupa a los interdictos en prohibitorios, exhibitorios y restitutorios.10 La fórmula del interdicto prohibitorio, por lo general, veta el uso de violencia. En los interdictos exhibitorios la orden de exhibeas implica llevar a la presencia del magistrado la persona o cosa relativa. Por último, restituere tiene un doble significado: a veces se impone al demandado la obligación de devolver una cosa, pero en otros casos se refiere al deber de deshacer ciertas modificaciones introducidas sobre la cosa por el reo, a fin de restituirla al estado en el que se encontraba con anterioridad.11 Como segunda división, Gayo 12 se refiere a los interdictos adipiscendae possessionis, recuperandae possessionis y retinendae possessionis. Respectivamente, son órdenes que procuran al actor una posesión que nunca ha tenido, o que se dirigen a restituir al agraviado en la posesión que antes tenía y que perdió, o a mantenerlo en la posesión que disfruta en determinado momento. En tercer lugar, Gayo 13 habla de los interdictos simplicia o duplicia. Los interdictos simples son aquellos en los cuales la figura del actor y la del demandado aparecen claramente distinguidas, como lo son siempre los restitutorios y exhibitorios, pues en estos casos se identifica al demandante, que pretende que se le exhiba o restituya, y al demandado, de quien se

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D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 91, p. 134. Capogrossi Colognesi, Luigi, Enciclopedia del Diritto, V. Interdetti, t. XXI, p. 903. 10 En D, 43, 1, 1, pr. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro XLVII, brinda una clasificación más amplia y sistemática: contrapone en primer plano los interdictos de rebus divinis a los de rebus humanis; estos últimos a su vez se dividen en los interdictos sobre cosas quae nullius sunt —como la persona libre— y los que se refieren a las cosas quae sunt alicuius. En los últimos se pueden distinguir los interdictos relativos a las cosas públicas y a las res singulorum. Por último, los interdictos relativos a las cosas de los particulares pueden referirse a universalidades o bien a cosas en particular. 11 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 905. D, 43, 8, 2, 43. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXVIII. 12 Gayo 4, 143. 13 Gayo 4, 156.

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pretende dicha exhibición o restitución.14 En los interdictos dobles existe paridad entre las partes, pues ninguna de ellas aparece como actor o como demandado sino que desempeñan ambos papeles simultáneamente, pues el pretor se dirige a ambos litigantes en los mismos términos.15 C. Procedimiento Debemos distinguir entre el procedimiento que lleva a la emisión del mandato magistratual, que es el procedimiento interdictal propiamente dicho, y el que puede seguirse posteriormente para confirmar el cumplimiento o incumplimiento de la orden del pretor, llamado procedimiento ex interdicto. a. Procedimiento interdictal El presupuesto para la emisión de un interdicto es un comportamiento determinado del sujeto pasivo. Tratándose de interdictos restitutorios o exhibitorios, dicho comportamiento aparece referido al pasado: un acto violento o ilícito efectuado por el reo, como puede ser un despojo o la retención sin derecho de un bien o de una persona. La justificación del interdicto prohibitorio radica en el temor fundado de que el reo realice en el futuro la conducta que le será prohibida por el interdicto. 16 Verificado el presupuesto del interdicto, el interesado acude ante el pretor, en cuyo edicto se encontraban las fórmulas interdictales. Debemos dejar claro que para que se emita un interdicto es precisa la solicitud de un ciudadano; el magistrado no puede emitir interdictos oficiosamente.17 Entonces, la presencia del actor18 ante el magistrado es inevitable, y como toda

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Gayo 4, 157. Gayo 4, 160. En los interdictos dobles, como la orden va dirigida a ambas partes, la relación que nace del interdicto es de igualdad. Esto se ve claramente en el uti possidetis, en el cual, como las dos partes reclaman la posesión, cada uno pretende que no se le debe hacer violencia; de aquí la igualdad de posición. Scialoja, op. cit., nota 4, p. 316. 16 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 909 y 910. 17 Ibidem, p. 904. 18 Respecto a la presencia del demandado al solicitarse el interdicto hay incertidumbre: Si la citación era hecha por conducto del actor, es obvio que el demandado debía estar presente al formularse la postulatio. Pero si, como sostienen Biscardi y Gandolfi, la in ius vocatio era tarea del magistrado, entonces la solicitud del interdicto debía realizarse en un 15

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petición in iure, el interdicto debía solicitarse verbalmente mediante la postulatio interdicti formulada por el actor sin ninguna formalidad. Tradicionalmente se ha afirmado por la doctrina que una vez solicitado el interdicto, el pretor se pronuncia sobre el mismo sin hacer una previa investigación para verificar la veracidad de los hechos narrados por el actor.19 Por lo anterior, al mandato interdictal se le ha calificado como una orden condicionada o hipotética,20 pues impone al destinatario una determinada conducta, si cierta situación de hecho (amenaza, despojo) es verídica; la licitud o ilicitud del incumplimiento del demandado a la orden del pretor, en su caso, se constatará en un procedimiento posterior, en el cual se verificará si los supuestos de hecho de los cuales partió la emisión del interdicto (amenaza, despojo) eran reales. La extensión de la causa cognitio del magistrado, es decir, hasta qué punto verificaba la exactitud de los presupuestos fácticos hechos valer por el solicitante del interdicto, es un tema muy debatido sobre el cual no haremos mayor énfasis dados los límites de este trabajo.21, 22 La presencia del reo al dictarse la medida era necesaria, toda vez que el interdicto se pronunciaba, también, verbalmente.23 Si el demandado no momento anterior, en ausencia del reo, quien sólo estaría presente para oír su emanación. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, pp. 910 y 911. 19 Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 108; Iglesias, op. cit., nota 1, p. 216. D’Ors, op. cit., nota 9, 91, nota 2. 20 Cannata, op. cit., nota 1, p. 192; Scialoja, op. cit., nota 4, p. 312. 21 Con independencia de la postura que se adopte, ya sea considerando al interdicto como procedimiento autónomo con causa cognitio plena, o como mera antesala del procedimiento formulario, consideramos atinada la observación de Capogrossi Colognesi (op. cit., nota 9, pp. 911-912 y 914-915), quien explica que si bien el pretor condicionaba su mandato a la certeza de las condiciones fácticas narradas por el actor, no por ello renunciaba a una valoración inmediata, si bien sumaria, del supuesto de hecho puesto a su consideración. Entonces, si bien la emanación del interdicto no dependía de la veracidad de los supuestos de hecho, sí estaba supeditada a su verosimilitud; si ésta no existía desde un principio, el pretor podía optar por la denegatio interdicti (expresión que aparece en D, 41, 2, 12, 1 y D, 43, 20, 1, 13, op. cit., nota 9, p. 911). La posibilidad de que el pretor no conceda el interdicto confirma, en nuestra opinión, que su emisión no es automática ante la solicitud del actor, sino que se debe realizar algún tipo de examen, por más mínimo que sea, a fin de determinar su procedencia. 22 El magistrado, al emitir el interdicto, sí realiza una cognitio pero de carácter provisional —opuesta a la definitividad de la sentencia del iudex—, que mira al grado de probabilidad y plausibilidad de los mismos presupuestos de hecho, que luego podían ser puestos en duda por el reo y confirmados o corregidos en el procedimiento ex interdicto. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 912. 23 Ibidem, p. 904. I, 4, 15, 1.

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acudía a oír la emisión del interdicto se seguía el procedimiento establecido para la indefensio a través de la missio in rei.24 b. Procedimiento ex interdicto El conflicto podía concluir una vez emitido el interdicto si el destinatario optaba por cumplirlo voluntariamente. Pero también era posible que el reo no ajustara su conducta a lo ordenado por el mandato del pretor, ya sea por mala fe o porque que de buena fe estuviera convencido de que su posición no correspondía a aquella descrita en el interdicto. Ante esta inobservancia se abre un proceso ordinario que mira a averiguar si se obró adversus praetoris edictum,25 mediante el ejercicio de la actio ex interdicto por virtud de la cual el solicitante del interdicto, toda vez que no logró el efecto deseado, procede en contra del demandado para que un juez compruebe la infracción al mandato del pretor y condene al responsable al pago de una cantidad de dinero.26 Por lo anterior es que se afirma que el decreto interdictal es provisional, pues los hechos a partir de los cuales se pronuncia pueden ser sometidos a un debate posterior en un juicio. En el procedimiento ex interdicto se puede actuar cum poena o sine poena. En el caso de los interdictos exhibitorios y restitutorios se puede optar por cualquiera de estos expedientes. Para los prohibitorios siempre se actúa cum poena. El procedimiento sine poena se instaura mediante la fórmula arbitraria solicitada por el reo inmediatamente después de haberse emitido el interdicto, antes de abandonar el tribunal del pretor.27 Si el juez decide que el demandado efectivamente infringió el interdicto, lo invitará a acatarlo voluntariamente exhibiendo o restituyendo la cosa, y si no lo hace, procederá a la condemnatio pecuniaria por el valor del bien. Es una solución sin riesgo, en la que en un único procedimiento, sin estipulaciones penales

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Ibidem, p. 905. Gayo 4, 141. 26 D’Ors, op. cit., nota 9, 92, p. 135. 27 Gayo 4,164. Pero actor, en el procedimiento ex interdicto, siempre es el solicitante de la medida, nunca el destinatario, aun en el caso de la formula arbitraria en la cual, aunque es el mismo reo quien pide al pretor la fórmula no por eso se convierte en actor; el demandado tan sólo se limita a elegir la forma procesal que el demandante, en su caso, deberá seguir. Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 917. 25

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gravosas, se decide sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y sobre la entrega de la cosa.28 En el procedimiento cum poena se litiga per sponsionem, y hay que distinguir entre los interdictos simples y los dobles. En el primer caso, el actor se hacía prometer del demandado, mediante una sponsio, el pago de cierta suma de dinero en caso de que su comportamiento contradijese lo preceptuado por el interdicto. A su vez, el reo se hacía prometer una suma igual de parte del actor, mediante una restipulatio, para el caso de que demuestre que no actuó en contra de lo ordenado por el pretor. En los interdictos duplicia los contendientes se encuentran en una posición análoga, pues la orden del magistrado se dirige a las dos partes, por lo que ambas efectúan recíprocamente la sponsio y la restipulatio, afirmando que el otro fue quien violó el interdicto.29, 30 D. Relación entre el interdicto y la acción Lo típico de la actio 31 es que instrumenta un derecho sustancial y, por ende, en el procedimiento ordinario que es desencadenado por la actio se 28 Kaser, Max, Derecho privado romano, 2a. ed., Madrid, Reus, 1982, p. 383; Scialoja, op. cit., nota 4, 44, pp. 331 y 332; Adame Goddard añade, como ventaja del actor, que así obtiene una decisión más rápida. “El procedimiento ex interdicto en el derecho romano clásico”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, núm. 2, año 1978, p. 258. 29 El problema de atribuir la posesión interina de la cosa a alguno de los litigantes, se resuelve, según se lee en Gayo 4, 166, entregando la cosa a quien ofrezca mejor caución por los frutos para el caso de que pierda y deba entregar la posesión (fructuaria stipulatio). Si vencía aquel a quien se le puso en posesión del bien, recibía las sumas amparada por la sponsio y la restipulatio. Si prevalecía el contrario, que no tuvo la posesión de la cosa, además de la sponsio y de la restipulatio se hacía acreedor a la fructuaria stipulatio. 30 Con el procedimiento per sponsionem en interdictos simples o dobles sólo se decidía sobre la procedencia o improcedencia del interdicto y quién sería el responsable de la pena, pero no se juzgaba directamente sobre la entrega de la cosa. Por lo anterior se hacían necesarios nuevos juicios para satisfacer tal pretensión: En los interdictos restitutorios y exhibitorios se concedía un iudicium de re restituenda o exhibenda para pedir la devolución o exhibición de la cosa (Kaser, op. cit., nota 28, p. 383). En los interdictos prohibitorios se abría un iudicium Cascellianum sive secutorium en el cual al vencedor le era entregado el bien que, durante el procedimiento ex interdicto, había sido puesto en poder de la parte contraria (Scialoja, op. cit., nota 4, 44, p. 336). 31 “El término acción (en latín, actio) designa un acto jurídico mediante el cual una persona afirma solemnemente su derecho, a fin de que sea reconocido o realizado en justicia”. Arangio-Ruiz, op. cit., nota 1, p. 11. Cfr. la definición de Celso, Digesto, libro III, en D, 44, 7, 51, adoptada en I, 4, 6, pr.

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aplica a la controversia una regla jurídica sustancial: se establece la existencia de un derecho y se hace efectivo tal derecho.32 En el caso de los interdictos no se da la aplicación de una regla de derecho, pues por el contrario, el interdicto presupone una realidad no regulada jurídicamente y, por lo mismo, desprovista de tutela jurisdiccional a través de una actio, pero que de todas formas amerita la intervención de la autoridad. La actio se desenvuelve en un juicio privado, bipartito: en la etapa in iure el magistrado interviene en uso de su iurisdictio para encauzar el procedimiento —no para resolverlo—, concediendo o denegando la acción, fase que concluye con la litis contestatio. En la segunda etapa, ante el juez, se instruye la causa y se emite la sentencia. En el trámite del interdicto no existe dicha bipartición y la actuación del magistrado es administrativa, no jurisdiccional,33 pues se impone a las partes como autoridad con imperium. Wenger34 nos recuerda en este punto el párrafo con que inicia la exposición gayana de los interdictos:35 “En determinados casos, el pretor o el procónsul imponen sin más su autoridad para concluir las controversias. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohíbe…” En concepto del autor primeramente citado este texto nos indica que en el derecho clásico los interdictos estaban bien diferenciados de las fórmulas pertenecientes al ordo iudiciorum, y que en ellos reside una idea de protección jurídica diversa, pues en los interdictos no está presente el magistrado como figura que admite o concede, que encauza, en los interdictos está presente el magistrado que manda, que ordena. El interdicto se solicita y agota ante el pretor, a partir de la petición del interesado, sin necesidad de enviar el conflicto ante un juez privado, lo que indica que se trata de un procedimiento expedito, tendiente a resolver una situación urgente.36 Además, la orden magistratual es provisional37 —las circunstancias materiales recogidas en el interdicto pueden ser “revisadas”

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Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 903. Scialoja, op. cit., nota 4, 41, p. 312. 34 Wenger, Leopold, Istituzioni di Procedura Civile Romana, Milano, Giuffré, 1938, 24, p. 244. 35 Gayo, 4, 139. 36 Existiendo siempre la posibilidad de que el destinatario no acate la orden del pretor, lo que nos colocaría en el complicado escenario del procedimiento ex interdicto, pero éste no impide considerar al procedimiento interdictal como un trámite expedito per se. 37 Capogrossi Colognesi, op. cit., nota 9, p. 915. 33

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en el procedimiento ex interdicto— por lo que carece del carácter definitivo de la sentencia. 2. Los interdictos posesorios Existen interdictos para retener, recuperar o adquirir la posesión. En adelante no haremos referencia a los interdictos adipiscendae possessionis, que se relacionan con temas más bien ajenos al que estamos abordando,38 centrándonos en los dos primeros, puesto que como recuerda Pedio39 toda contienda sobre posesión se reduce a recuperar la posesión que perdimos, o a retener aquella que actualmente gozamos. Podemos dividir en dos grupos a los sujetos cuya posesión es protegida por el edicto del pretor o poseedores interdictales:40 Poseedores nomine propio, en los que se excluye cualquier deber de restituir, como lo son el poseedor que es propietario,41 el que de buena fe se ostenta como propietario, y el que de mala fe se ostenta como propietario a pesar de que no lo es, como el ladrón. Poseedores nomine alieno, que tienen el deber de devolver la cosa, como el vectigalista, el precarista,42 el acreedor pignoraticio y el secuestrador, casos en los cuales se aprecia como común denominador la retención de la cosa con cierta independencia de la persona de quien la recibieron.43 El fin de esta clase de interdictos es la protección expedita de la posesión en contra de ataques de terceros. El derecho romano identifica tres clases de ataques injustos:44 i) cuando alguien penetra en la posesión de otro mediante actos de violencia; ii) cuando un sujeto se introduce en la

38 Como ejemplos de interdictos para adquirir la posesión, Gayo menciona al quorum bonorum para reclamar herencias, y al Salviano para pedir la entrega de los bienes dados en garantía por el pago de la renta al arrendador. Gayo, 4, 144 y 147. 39 Citado por Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX, en D, 43, 17, 1, 4. 40 Kaser, op. cit., nota 28, 19, p. 93. 41 Se protege tanto a los propietarios civiles como a los bonitarios, aunque luego se pruebe que no son tales. D’Ors, op. cit., nota 9, p. 195. 42 A pesar de que el precario es una situación libremente revocable, parecía natural dejar la defensa de la cosa al precario accipiens. Arangio-Ruiz, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 304. 43 D’Ors, op. cit., nota 9, 143, p. 196. 44 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 97.

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posesión de otro clandestinamente (clam); y iii) cuando el precarista se niega a devolver la posesión al dans (precario). A. Interdictos para retener la posesión El interdicto para retener la posesión, que es prohibitorio, protege al poseedor cuyo señorío es amenazado por un tercero, existiendo dos especies, el uti possidetis para inmuebles45 y el utrubi para bienes muebles.46 En el interdicto uti possidetis el magistrado establece que será prevalente la situación de aquél que, en el momento de otorgarse el interdicto, posea en relación con su contrario, sin vicio de violencia, clandestinidad o precario.47 Al ser duplex, el interdicto se emite en relación con los dos contendientes, y prohíbe el uso de la violencia en contra del último poseedor cuya posesión esté libre de vicios, permitiendo a éste, si no tiene la cosa, usar la fuerza privada para reinstalarse.48 En virtud de que la fórmula del interdicto expresa que no se protegerá al que posea con violencia, clandestinamente, o en precario, “uno por otro” (alter ab altero), la posesión que adolezca de tales vicios sí aprovecha a su titular frente a terceros, pero no frente al adversario que sufrió la injusticia, a quien no se podrá vencer.49 Por lo anterior se dice que la cláusula de posesión viciosa es relativa,50 porque sólo produce efectos entre las partes que respectivamente ocasionaron y sufrieron la violencia o clandestinidad, o celebraron el precario, pero si el poseedor vicioso no deriva su posesión del adversario en el interdicto, sino de un tercero, nada le impide prevalecer. La razón de ser de esta relatividad del interdicto la explica Paulo,51 afirmando que es irrelevante si respecto a los demás la posesión es justa o injusta, porque cualquiera que sea el vicio del poseedor, éste tiene, por el mero hecho de serlo, mejor derecho que el que no posee (plus iuris habet, quam ille, qui non possidet).

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D, 43, 17, 1, 9. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. Gayo 4, 148. 47 Gayo, 4, 149-150. 48 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 98. 49 D, 43, 17, 1, 8. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 50 D’Ors, op. cit., nota 9, 144, p. 197. 51 D, 43, 17, 2. Paulo, Comentarios al Edicto libro LXV. 46

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El interdicto utrubi protege la posesión de las cosas muebles. En este remedio el pretor ordena que prevalezca la posesión de quien haya poseído el bien durante la mayor parte del año,52 sin vicio de violencia, clandestinidad o precario en relación con su contrario.53 B. Interdictos para recuperar la posesión 54 Para recuperar la posesión de quien fue violentamente expulsado de un inmueble, se otorga el interdicto restitutorio unde vi, o su modalidad agravada unde vi armata cuando la expulsión se efectuó por una banda de hombres armados.55 Gracias al interdicto unde vi, quien expulsó está constreñido a devolver la posesión de la cosa al ofendido, siempre que en relación con su contrario el expulsado poseyera sin violencia, sin clandestinidad y sin precario. Esto último quiere decir que el expulsado —si su agresor adolece de los precitados vicios—, puede impunemente expulsar al contrario.56, 57 Este interdicto sólo aplica respecto de bienes inmuebles,58 aunque también protege la posesión de las cosas muebles que se encontraren en el lugar del cual fue desposeído el actor.59 Por último, cabe agregar que la cláusula de posesión viciosa de este interdicto sigue siendo de efectos relativos.60

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El poseedor podía sumar a su tiempo el que poseyó su causante (accessio possessionis). D’Ors, op. cit., nota 9, 144, nota 1, p. 197. 53 Gayo, 4, 149-150; D, 43, 31, 1. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXXII. 54 En este apartado no se abordarán los interdictos de clandestina possessione y de precario por considerar que se excederían los límites de esta exposición. 55 Gayo 4, 154-155. 56 Gayo 4, 154. 57 Citando a Cassio, Ulpiano dice que es lícito rechazar la fuerza con la fuerza (vim vi repellere licere), y por lo mismo, las armas con las armas (D, 43, 16, 1, 27. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX). Consiguientemente, el mismo jurista, ahora invocando a Labeón, expresa que no se considera que vi possidere quien con la fuerza retiene su propia posesión (D, 43, 16, 1, 28. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX). 58 D, 43, 16, 1, 3 y 4. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 59 D, 43, 16, 1, 6. Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. Para la desposesión de muebles, según este jurista, el perjudicado tiene a su alcance la actio furti, la actio de vi bonorum raptorum y la actio ad exhibendum. 60 D’Ors, op. cit., nota 9, 145, p. 198.

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En el caso del despojo violento de inmuebles efectuado por una banda de hombres armados,61 procede el interdicto unde vi armata. Es una modalidad agravada del unde vi, sin cláusula de posesión viciosa, y sin límite de un año, los otros interdictos que se han mencionado anteriormente eran anuales. La falta de cláusula de posesión viciosa se refleja en el hecho de que siempre se protegerá al último en sufrir la expulsión62 —el que la sufrió a manos de una banda armada—. Es decir, que a diferencia de lo que sucede con el unde vi, aun cuando la posesión del expulsado haya sido viciosa en relación con el despojante armado, puede aquel hacer valer este interdicto con éxito.63 La razón de ser de esta medida, según Gayo, radica en la gravedad del ilícito.64 C. Función Los interdictos posesorios sirven a los mismos fines de los interdictos en general que se apuntaron en su oportunidad, en el sentido de que son órdenes magistratuales expeditas, dirigidas a atender problemas de hecho que no admiten dilación, y que tienden a evitar perturbaciones a la paz social impidiendo que los ciudadanos recurran a vías de hecho para resolver conflictos posesorios.65, 66 Además, los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi sirven para preparar el juicio sobre la propiedad. Aquel que pretende instaurar un juicio petitorio intenta primero el interdicto, que en caso de prosperar lo beneficiará con i) la posesión de la cosa, y ii) el papel de demandado en el 61 Con el término “armas” para los efectos de este interdicto, se entienden no sólo los escudos, las espadas y los cascos, sino también los palos y las piedras. Gayo 4, 155 y D, 43, 161, 3, 2, Ulpiano, Comentarios al Edicto libro LXIX. 62 D’Ors, op. cit., nota 9, 145, p. 198. 63 Kaser, op. cit., nota 28, 21, p. 99. 64 Gayo 4, 155. 65 “En la época clásica, la principal finalidad de los interdictos posesorios era proteger el hecho de la posesión contra las agresiones de que pudiera ser objeto y, en consecuencia, la de mantener la paz. Para atender a esta finalidad fueron los interdictos, remedios muy eficaces, al excluir como excluían, toda cuestión referente al derecho a poseer”, Schulz, op. cit., nota 1, p. 432. 66 El procedimiento interdictal obliga a que en las contiendas posesorias se acuda a la vía del proceso: el poseedor, con o sin derecho, es tutelado en contra de ataques a su esfera posesoria. Iglesias, op. cit., nota 1, 64, p. 304.

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futuro juicio reivindicatorio, revirtiendo al actor la difícil prueba de la propiedad.67 Esta función particular de los interdictos posesorios haya confirmación en las fuentes:68 Según Gayo,69 el interdicto para retener la posesión suele otorgarse cuando ambas partes contienden sobre la propiedad de una cosa, y con ese carácter previo se averigua cuál de los litigantes debe ser el poseedor y cuál adoptar la postura de demandante durante el juicio. Refiriéndose al interdicto uti possidetis, Ulpiano70 expresa que siempre que entre dos personas se va a entablar una contienda sobre la propiedad, se debe determinar cuál de las partes será el poseedor y cuál el demandante, lo que se puede lograr a través del ejercicio del interdicto, distribuyéndose como consecuencia de éste las respectivas cargas y beneficios del actor y del demandado. II. LOS INTERDICTOS POSESORIOS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL 1. Características generales El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), en sus artículos 16 al 20 prevé cuatro interdictos posesorios regulados en forma de acciones: de retener la posesión, de recuperar la posesión, de

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Iglesias, op. cit., nota 1, 71, p. 314; D’Ors, op. cit., nota 9, 143, p. 195. Schulz, op. cit., nota 1, p. 432. Kaser, op. cit., 21, nota 28, p. 98, añade: “Esta nueva función de preparar el proceso reivindicatorio, mediante una justa atribución del papel respectivo de las partes que en el mismo intervienen, ha relegado a plazo secundario la originaria finalidad de los interdictos uti possidetis y utrubi, de proteger la posesión contra posibles perturbaciones y sustracciones, sin suprimirla, sin embargo, totalmente”. 68 El papel del interdicto en los juicios petitorios se recordaba aún en la época justinianea: “Para retener la posesión se han establecido los interdictos uti possidetis y utrubi, cuando por una y otra parte se controvierta sobre la propiedad de alguna cosa, y antes se indaga cuál de los litigantes deba poseer y cuál demandar. Porque si antes no se hubiere averiguado de cuál de ellos sea la posesión, no puede entablarse la acción petitoria, porque así la ley civil como la razón natural hacen que uno posea, y que otro reclame del poseedor. Y como es mucho más ventajoso poseer que demandar, por eso las más de las veces, y casi siempre, hay una gran contienda sobre la misma posesión”. I, 4, 15, 4. Traducción de García del Corral. 69 Gayo 4, 148. 70 D, 43, 17, 1, 3. Ulpiano, comentarios al Edicto libro LXXI.

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obra nueva y de obra peligrosa.71 Siguiendo con el objetivo de esta exposición nos concentraremos en los dos primeros. Entre las características que la doctrina nacional atribuye a los interdictos posesorios, podemos mencionar a las siguientes:72 a) Se ventilan o deben ventilar en la vía sumaria. Son juicios sumarios aquellos que debido a la naturaleza del derecho material que en ellos se debate, exigen un procedimiento expedito, con brevedad de plazos y economía de solemnidades.73 b) Los interdictos tutelan la posesión provisional o interina. Rojina Villegas74 explica esta característica —que distingue a los interdictos frente a los demás medios de protección de la posesión—, aduciendo que la tutela de la posesión provisional implica la protección de un determinado estado posesorio, de una posesión actual, en contra de perturbaciones o amenazas, prescindiendo de estudiar quién de entre las partes contendientes tiene el mejor derecho a poseer. Por el contrario, es mediante el ejercicio de la acción publiciana o plenaria de posesión que se discutirá quién tiene mejor derecho a poseer —si tiene título, si éste está inscrito, si hay buena o mala fe, etcétera— y, por lo mismo, quién debe ser confirmado en la posesión definitiva.75 Esta distinción entre la garantía de la posesión interina y la definitiva ha sido unánimemente aceptada por la jurisprudencia nacional.76

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Existen procesalistas que consideran a los interdictos posesorios como procesos cautelares, pues al igual que estos buscan evitar un daño futuro de difícil o imposible reparación; otros niegan dicho carácter a los interdictos sosteniendo que se trata de juicios autónomos, es decir, que no dependen de otro proceso respecto del cual tengan la función de conservar la materia del litigio, como sucede en las providencias precautorias, que sólo pueden existir en función de otro juicio posterior. Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 21a. ed., México, Porrúa, 1994, p. 430. 72 Ibidem, p. 431; Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio, 4a. ed., México, Porrúa, 1993, p. 323; Ibarrola, Antonio de, Cosas y sucesiones, 3a. ed., México, Porrúa, 1972, pp. 149 y 150; y Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Bienes, derechos reales y posesión, 5a. ed., México, Porrúa, 1981, t. III, pp. 702-710. 73 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 14a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 275 y 276. 74 Rojina Villegas, Rafael, op. cit., nota 72, pp. 702-705. 75 Ibidem, p. 705. Por esto los interdictos se otorgan tanto a poseedores originarios como a derivados. 76 “INTERDICTOS, NATURALEZA DE LOS. Los interdictos no se ocupan de cuestiones de propiedad y de posesión definitiva, sino sólo de posesión interina; pero esta preocupación no es el medio, sino el fin de los interdictos. O dicho de otro modo: a lo que todo interdicto

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Si los interdictos posesorios sólo se refieren al hecho actual de la posesión, sin adentrarse en la discusión del mejor derecho a poseer, ello nos indica que sigue vigente su antigua función de defensa de la paz social, puesto que por mas cuestionable que sea la posesión de una persona, quien se oponga a ella debe hacer valer su reclamación por la vía del proceso. c) En consecuencia de lo explicado en el inciso anterior, las sentencias que resuelven interdictos dejan a salvo las cuestiones de posesión definitiva y propiedad, no prejuzgan sobre estos temas. d) Por lo mismo, no se puede controvertir ni probar, dentro del trámite del interdicto, en torno a la posesión definitiva y a la propiedad, pues estas cuestiones no son materia del juicio interdictal —no se protege la posesión en atención a la propiedad o al justo título—.77 e) La sentencia definitiva que resuelve el interdicto no produce efectos de cosa juzgada material,78 por lo que puede ser modificada79 por las reso-

tiende es a proteger la posesión interina del promovente, bien de que se trate de adquirir, de retener o de recuperar tal posesión, puesto que su real y positiva finalidad no es resolver en definitiva acerca de la posesión a favor del que obtiene el interdicto, sino sólo momentánea, actual e interinamente, dado que después de la protección así obtenida mediante sentencia judicial, puede muy bien discutirse la posesión definitiva en el juicio plenario correspondiente, e inclusive la propiedad en el reivindicatorio, sin que en forma alguna la resolución interdictal pueda invocarse en estos juicios con autoridad de cosa juzgada”, Novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVIII, ulio de 2003, Tesis VI.2o.C. J/236, p. 876. Se trata de la única jurisprudencia definida que existe sobre el tema, y si bien fue emitida a partir del Código Procesal Civil de Puebla, la consideramos aplicable respecto de la legislación capitalina. Existen criterios idénticos emitidos por Tribunales Colegiados del Distrito Federal que aún no han sentado jurisprudencia: Octava época, Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. XV-I, febrero de 1995, Tesis: I.8o.C.92 C, p. 199, rubro “INTERDICTOS . NO RESUELVEN EN DEFINITIVA SOBRE LA POSESIÓN , SINO SÓLO DE UNA MANERA INTERINA ”; y octava época, Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, t. VIII, diciembre de 1991, p. 262, rubro “POSESIÓN, INTERDICTO DE RECUPERAR LA . S U OBJETO”. 77 Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710. 78 La cosa juzgada material implica la decisión judicial sobre el fondo de la cuestión debatida, a diferencia de la cosa juzgada formal, que sí se presenta en el caso de los interdictos y que tan sólo se caracteriza por la imposibilidad de impugnar el fallo al haberse agotado todos los recursos. 79 Según Pallares, op. cit., nota 71, pp. 435 y 436, es cierto que las sentencias dictadas en los interdictos no producen autoridad de cosa juzgada, pero esto nada más opera respecto de la posesión definitiva o de la propiedad, por lo que la parte que haya perdido el interdicto puede promover ambas acciones con posterioridad, proposición a partir de la

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luciones que sucesivamente se dicten en torno a las acciones plenaria de posesión y reivindicatoria.80 f) Quien promueve sin éxito un interdicto posesorio puede aún entablar la acción plenaria o la reivindicatoria, pero al contrario, el que intentó una de estas acciones y fracasó no puede después plantear el interdicto.81, 82 2. Interdicto de retener la posesión Está previsto en el artículo 16 del CPCDF83 con las siguientes características. La legitimación activa compete al poseedor jurídico (originario) o derivado de un bien inmueble, incluyéndose, dentro de la segunda acepción, al usufructuario, arrendatario, depositario y demás poseedores en nombre ajeno que menciona el artículo 791 del Código Civil. Queda excluido el mero

cual el procesalista formula algunas acotaciones: a) La sentencia dictada en el interdicto sí produce cosa juzgada material respecto del hecho constitutivo del despojo, por lo que dicha cuestión no puede ser vuelta a analizar en el juicio sobre posesión definitiva o propiedad. b) En el interdicto sólo está sujeto a discusión si hubo o no despojo, y éste pudo ser cometido por alguien con mejor derecho a poseer, como el mismo propietario. c) En el juicio plenario de posesión y en el petitorio no se discute si hubo despojo (cuestión resuelta en el interdicto), sino el mejor derecho a la posesión definitiva o el derecho de propiedad. 80 Véanse las ejecutorias citadas en el inciso b), que se pronuncian en este mismo sentido. 81 Rojina Villegas, op. cit., nota 72, pp. 708-710. El mismo autor nos recuerda, loc. cit., que atendiendo a su diversa finalidad, el interdicto no puede acumularse al juicio petitorio ni al plenario de posesión (artículo 31, CPCDF), y debe resolverse en forma previa a los otros dos. 82 Criterio que compartió el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al sentar la tesis “INTERDICTOS PARA RECUPERAR LA POSESIÓN. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS”, novena época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. III, enero de 1996, tesis I.5o.C.32 C, p. 301. 83 “Artículo 16. Al perturbado en la posesión jurídica o derivada de un bien inmueble, compete el interdicto de retener la posesión contra el perturbador, el que mandó tal perturbación o contra el que, a sabiendas y directamente, se aproveche de ella y contra el sucesor del despojante. El objeto de esta acción es poner término a la perturbación, indemnizar al poseedor, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa, o arresto para el caso de reincidencia. La procedencia de esta acción requiere: que la perturbación consista en actos preparatorios tendientes directamente a la usurpación violenta, o a impedir el ejercicio del derecho; que se reclame dentro de un año y el poseedor no haya obtenido la posesión de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos”.

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detentador.84 Está legitimado pasivamente no sólo el perturbador, sino también el que ordene la perturbación, el que con dolo se aproveche de ella y el sucesor del despojante. El objeto del interdicto es poner término a la perturbación, indemnizar al poseedor por los daños y perjuicios sufridos, y que el demandado afiance no volver a perturbar y sea conminado con multa o arresto en caso de reincidencia. Como presupuestos para la procedencia de esta acción, la ley exige i) que la perturbación consista en actos preparatorios tendientes a la usurpación violenta de la cosa, y que ii) aquel que intente el interdicto no haya obtenido la posesión de su contrario por fuerza, clandestinamente o a ruegos. 3. Interdicto de recuperar la posesión Según el artículo 17 del CPCDF85 esta acción compete a todo aquel que es despojado de la posesión originaria o derivada de un bien inmueble —se excluyen, como sucede con el interdicto de retener, la tutela de muebles y de la simple detentación—, en contra del despojador, del que ha mandado el despojo, del que a sabiendas se ha aprovechado del mismo y en contra del sucesor del despojante. Este remedio procesal tiene por objeto restituir al actor en la posesión, indemnizarlo de los daños y perjuicios sufridos, que el demandado afiance su abstención y conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia. Al igual que en el interdicto de retener, para el de recuperar el artículo 1886 del CPCDF exige como requisito que el actor despojado no haya 84

Pallares, op. cit., nota 71, p. 438. Véase la ejecutoria “INTERDICTO DE RETENER LA POSESIÓN, NO LO PUEDEN INTENTAR LOS SIMPLES DETENTADORES DE LOS BIENES OBJETO DEL”, Séptima época, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la Federación, t. 32, Séptima Parte, p. 40. 85 “Artículo 17. El que es despojado de la posesión jurídica, o derivada de un bien inmueble, debe ser ante todo restituido y le compete la acción de recobrar contra el despojador, contra el que ha mandado el despojo, contra el que a sabiendas y directamente se aprovecha del despojo y contra el sucesor del despojante. Tiene por objeto reponer al despojado en la posesión, indemnizarlo de los daños y perjuicios, obtener del demandado que afiance su abstención y a la vez conminarlo con multa y arresto para el caso de reincidencia”. 86 “Artículo 18. La acción de recuperar la posesión, se deducirá dentro del año siguiente a los actos violentos, o vías de hecho causantes del despojo. No procede en favor de aquel que, con relación al demandado poseía clandestinamente, por la fuerza o a ruego;

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poseído, con relación al demandado y antes de ser expulsado, clandestinamente, por la fuerza o a ruegos. 4. Trámite original de los interdictos posesorios En el CPCDF promulgado en 1932, el artículo 430, fracción XI, de dicho ordenamiento, ubicado dentro del Título Séptimo denominado “De los juicios sumarios y de la vía de apremio”, asignó a los interdictos posesorios el carácter de juicios sumarios. Y en efecto, de acuerdo con sus artículos 433 al 442, el trámite que correspondía a la figura en estudio era de plazos reducidos, con etapas procesales fusionadas: presentada por el actor la demanda se corría traslado al demandado para que diera su contestación dentro del plazo de cinco días.87 Las pruebas debían ofrecerse en los escritos de demanda y contestación. Una vez contestada la demanda, se fijaba fecha para celebrar la audiencia de pruebas y alegatos dentro de los 30 días que siguieran al emplazamiento, en la cual se desahogaban las pruebas, se alegaba y en el mismo acto se dictaba sentencia. 5. La reforma de 1973 y el actual trámite del interdicto posesorio En 1973 el CPCDF sufrió una reforma que, con el fin de brindar mayor celeridad al procedimiento civil, entre otras cosas derogó a los juicios sumarios y convirtió en ordinarios a todos los procedimientos, a excepción de aquellos que denominó “juicios especiales”. Efectivamente, el 13 de marzo de 1973 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto que Reforma y Adiciona el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Territorios”, el cual, en su artículo primero, modificó el rubro del Título Séptimo de dicho ordenamiento “De los juicios suma-

pero sí contra el propietario despojante que transfirió el uso y aprovechamiento de la cosa por medio de contrato”. Sobre la legitimación activa vale la pena recordar la excepción que ilógicamente recoge el Código Civil: “Artículo 792. En caso de despojo, el que tiene la posesión originaria goza del derecho de pedir que sea restituido el que tenía la posesión derivada, y si éste no puede o no quiere recobrarla, el poseedor originario puede pedir que se le dé la posesión a él mismo”. 87 El artículo 433, antes de la reforma sufrida mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de Federación el 21 de enero de 1967, preveía que después de contestada la demanda, actor y demandado gozarían del plazo de tres días para efectuar su réplica y dúplica, respectivamente.

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rios y de la vía de apremio” para quedar como “De los juicios especiales y de la vía de apremio”, y en su artículo tercero transitorio derogó la denominación del Capitulo I del Titulo Séptimo, “De los juicios sumarios”, junto con los artículos 430 al 44288 que integraban dicha sección. La Exposición de Motivos de la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal ante la Cámara de Senadores no menciona en particular a los interdictos posesorios o a la necesidad de tramitarlos en la vía ordinaria. A lo mucho, dicho documento expresa que la finalidad de la reforma radica en “terminar con el exceso de tramitaciones especiales que caracterizan a la actual legislación” para así poder asegurar la brevedad en los procedimientos mediante “un solo tramite esencialmente oral”, lo que parece indicarnos que el trámite que la ley establecía para los juicios sumarios era en realidad lento y susceptible de entorpecerse deliberadamente por las partes.89 La iniciativa presidencial, en lo que toca a la derogación de los juicios sumarios o a la conversión de los interdictos en juicios ordinarios, no sufrió ninguna modificación ni fue materia de debate en ninguna de las cámaras legisladoras.90 A partir de la modificación que nos ocupa los interdictos se ventilan en juicio ordinario, al no tener determinada una tramitación especial en la ley, y por ende: 1. Principian con la demanda planteada por escrito, gozando el demandado del plazo de nueve días para producir su contestación. 2. Previamente a la apertura del periodo probatorio, se debe agotar la audiencia previa y de conciliación prevista por el artículo 272-A. 88

El artículo 436 del CPCDF ya había sido derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de Federación el 21 de enero de 1967. 89 Lo que confirma Pallares, op. cit., nota 71, p. 432. 90 Al discutirse la iniciativa en la Cámara de Senadores, que fue la de origen, el senador Raúl Lozano Ramírez expresó: “En esencia se trata de establecer una nueva figura procesal que participa del juicio ordinario y a la vez del juicio sumario para eliminar la gran variedad de cauces por medio de los cuales se pone a funcionar el Poder Judicial para impartir justicia, dejando que la formalidad sea sólo un medio de seguridad y no un sistema de entorpecimiento en los trámites del juicio. Sobre todo se impide que el Legislador establezca preferencias para el ejercicio de ciertas acciones y discrimine otros derechos cuando sea necesario reclamar su eficacia y cumplimiento. No hay razón para que en algunos casos se fijen plazos cortos para hacer el procedimiento breve y en otros se establezcan términos mayores, pues a juicio de los interesados todas las acciones tienen igual y propio valor; y para el juzgador tampoco debe haber diferencias sobre la causa que se somete a su decisión”.

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3. El periodo para ofrecer pruebas, que se abre en la audiencia previa, es de 10 días. 4. Las probanzas se desahogan en una audiencia que debe tener verificativo dentro de los 30 días hábiles que sigan al auto que admita las pruebas, y que es susceptible de diferimiento para continuarse dentro de los siguientes 20 días. 5. El juez goza del plazo de 15 días para dictar sentencia, que puede ampliarse en otros ocho si el volumen del expediente lo amerita. El anterior es en términos generales el panorama de un juicio ordinario civil en su primera instancia, el cual tiene una duración considerable, ello sin contar el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, el posible juicio de amparo directo y la vía de apremio para ejecutar el fallo. III. INCONVENIENTES DE LA REGULACIÓN ACTUAL DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS

A fin de comprender la deficiente tramitación de nuestros interdictos posesorios, recordemos primero las características que estos remedios complementarios tenían en el procedimiento civil romano de la época clásica: 1. Protegen una situación de hecho, la posesión, contra ataques de terceros, con independencia de que el perturbador tenga o no mejor a derecho a poseer.91 2. En el procedimiento tendiente a emitir el interdicto no se ejerce la iurisdictio ni mucho menos se juzga: es acto de imperium. 3. Es una orden hipotética y provisional; el magistrado que emite el interdicto no conoce la causa y la veracidad de los presupuestos del interdicto puede controvertirse en un procedimiento ordinario posterior. 4. El trámite para la emisión del interdicto es expedito. 5. El procedimiento ex interdicto es contingente, pues el sujeto pasivo del interdicto puede acatar sin más la orden del pretor, ya sea porque de buena fe reconozca la posición del adversario o porque sim-

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Salvo por la cláusula de posesión viciosa.

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plemente carezca de elementos para probar en contrario, haciendo innecesario el iudicium. 6. El fin genérico de los interdictos es la preservación de la paz pública, obligando a los ciudadanos a hacer valer sus derechos a través del proceso,92 fin que se cumple cabalmente debido a la rapidez con que el pretor otorga la medida. 7. Los interdictos posesorios también sirvieron como antesala del juicio reivindicatorio, distribuyendo los papeles de actor y demandado. Se trata de un remedio procesal que en forma expedita y fuera de juicio protege el hecho posesorio frente a ataques de terceros. Nuestra legislación procesal civil en vigor carece de un remedio procesal que pueda lograr los fines de un interdicto posesorio, tal y como los romanos diseñaron a esta figura. La reforma de 1973 no fue una simple adecuación “de trámite” por lo que toca a los interdictos posesorios, pues al convertirlos en juicios ordinarios se desnaturalizó por completo a esta figura. A nuestro juicio, los defectos son dos, muy claros si los contrastamos con el legado romano: 1. El procedimiento tendiente a emitir el interdicto es un juicio ordinario, de larga duración. El perjudicado no encontrará tutela sino hasta que se dicte sentencia definitiva, y ésta cause estado. De hecho, el interdicto es una acción, no un interdicto. Debido a la duración del juicio ordinario, la persona que pretenda hacer valer la acción de retener la posesión puede ser desposeída en el intermedio y, en el ámbito civil, quedará indefensa, limitándose la sentencia definitiva a una simple condena de daños y perjuicios, pero para recuperar la posesión perdida el interesado deberá hacer valer una nueva acción. En la acción de recuperar la posesión, que tal y como aparece legislada en poco se distingue de la reivindicatoria o la plenaria de posesión, la duración del juicio representa el mismo problema, pues mientras no se resuelva el litigio el actor no podrá disfrutar la posesión de la cosa —por más evidente e ilegítimo que haya sido el despojo—, y podrá resentir daños y perjuicios.

92 Se tutela la apariencia de la posesión, porque el poseedor plus iuris habet, quam ille, qui non possidet.

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2. Aunado a lo anterior, el juez que conozca de la demanda interdictal no tiene facultades para dictar medidas provisionales o precautorias que mantengan las cosas en el estado en que se encuentran, evitando, verbigracia, la desposesión del actor en el interdicto de retener o el menoscabo del inmueble controvertido en el de recuperar, y si la autoridad judicial carece de dichas atribuciones ello es en virtud de que los artículos 16 al 18 del Código de Procedimientos Civiles no las prevén, y porque en dicho ordenamiento no se encuentran otras medidas cautelares —genéricamente consideradas—, que el embargo precautorio y el arraigo, ambas inútiles para los efectos de los litigios posesorios. Los defectos apuntados nos llevan a concluir que ante la naturaleza del conflicto posesorio, que en los hechos nace y se agota en muy poco tiempo, muchas veces con uso de lamentable violencia, el remedio interdictal actual es inoperante al grado de que se ha convertido en letra muerta. Piénsese en el propietario de un inmueble que, habiendo sido despojado —antes o durante el transcurso del juicio de retener la posesión—, hace valer la acción interdictal, sin éxito, viéndose obligado a ejercitar la acción reivindicatoria: en el mejor de los casos obtendrá protección después de varios años. El procedimiento de los interdictos debe ser, por lo menos, sumario, y debe prever medidas provisionales que faculten al juez para mantener viva la materia que se pretende tutelar, exigiendo del interesado las garantías y requisitos de procedibilidad que el caso amerite.93 Sólo así se podrá restituir al interdicto su función originaria, de corte eminentemente romano, de servir como mandato expedito, que no resuelve el fondo del conflicto, pero que asegura la paz pública a través de la protección de una situación de hecho en contra de ataques de terceros, dejando la cuestión del derecho a poseer para ser resuelta en diverso procedimiento. Con un procedimiento sumario, eficaz, que proteja la posesión interina, puede evitarse en la práctica el juicio reivindicatorio o el plenario de posesión, pues el invasor sin título alguno, una vez derrotado en el interdicto, pensará dos veces

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Contradictoriamente, en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de enero de 1967, se modificaron los artículos 19 y 20 del Código de Procedimientos Civiles, relativos a los interdictos de obra nueva y obra peligrosa, respectivamente, facultando a los jueces para ordenar, previa fianza que exhiba el actor, la suspensión de la obra perjudicial hasta que resuelva el juicio en definitiva.

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la conveniencia de instaurar una acción petitoria o publiciana, recuperándose así la antigua función de los interdictos como modos de preparar el litigio de fondo. Si, como parece que era, en la práctica del pasado los juicios sumarios en el Distrito Federal tenían una duración igual o incluso mayor que los ordinarios, la solución a dicho problema, especialmente en el caso de los interdictos posesorios, no radicaba en la derogación de la institución, sino en la adopción de otras medidas tendientes a evitar dilaciones innecesarias y prácticas procesales de mala fe.94 Lo único que se logró es desnaturalizar a los interdictos posesorios, dejando a los habitantes del Distrito Federal desprovistos de una tutela inmediata y eficaz de su posesión en el ámbito del derecho civil. Creemos que una reforma, o mas bien una contrarreforma, es de gran importancia. IV. MEDIOS INDIRECTOS DE PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN La posesión tradicionalmente ha sido objeto de regulación por el derecho civil, y por lo mismo, los cauces institucionales para proteger la posesión —cuando se trata de conflictos entre particulares— provienen del derecho procesal civil. Pero la perturbación de la posesión puede influir en la esfera de derechos fundamentales tutelados por la Constitución o bien puede actualizar algún tipo penal. A continuación expondremos cómo encuentra protección la posesión en estas ramas del derecho público, tutela que, desde el punto de vista del proceso civil, se puede denominar indirecta. 1. Protección de la posesión en materia penal Es frecuente que en la práctica los conflictos posesorios se resuelvan en la vía penal, puesto que la civil, especialmente los interdictos posesorios, resulta demasiado lenta y carente de efectividad. La posesión inmobiliaria en la Ciudad de México es tutelada a partir del delito de despojo previsto por el artículo 237 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual sanciona con tres meses a cinco años de prisión

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Piénsese, por ejemplo, en la imposición de sanciones administrativas a los jueces y litigantes, en la limitación del derecho de ofrecer pruebas e interponer recursos, en la reducción de plazos, en la imposibilidad diferir audiencias, etcétera.

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y de cincuenta a quinientos días de multa, a quien “de propia autoridad, por medio de violencia física o moral, el engaño o furtivamente, ocupe un inmueble ajeno, haga uso de él o de un derecho real que no le pertenezca”.95 El mismo precepto estatuye que el delito de despojo se sancionará aun cuando el derecho a la posesión de la cosa usurpada sea dudoso o esté en disputa.96 En caso de que en el procedimiento penal instaurado a partir de un despojo se dicte sentencia condenatoria, el juez tiene la facultad de imponer como pena, además de la prisión y multa antes señaladas, la reparación del daño a favor del ofendido, que en términos del artículo 42, fracción II, de la legislación penal en cita, comprende la restitución de la cosa obtenida por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios. Entonces, desde el punto de vista sustantivo-penal, tenemos que se puede imponer al procesado la sanción consistente en la restitución del inmueble despojado, pero una vez más esta reparación se verá satisfecha hasta que exista sentencia condenatoria firme. A diferencia de la situación que actualmente priva en el procedimiento civil, en el terreno adjetivo-penal sí existe la posibilidad de brindar tutela expedita y provisional a la posesión lesionada por un despojo, mediante la figura de la restitución provisional en los derechos del ofendido. En efecto, el artículo 3o., fracción VI, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, menciona dentro de las atribuciones del Ministerio Público en la averiguación previa, la restitución provisional e inmediata al ofendido en el goce de sus derechos, siempre y cuando no se afecte a terceros y esté acreditado el cuerpo del delito de que se trate. Similarmente, el numeral 9, fracción XVII, del Código de Procedimientos

95 La jurisprudencia judicial ha sido uniforme en reconocer que la posesión es el bien jurídico tutelado por el tipo penal del despojo. Octava época, Semanario Judicial de la Federación, t. 80, agosto de 1994, Tesis V.2o. J/98, p. 56, Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, “DESPOJO, NATURALEZA DEL”; novena época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XIII, enero de 2001, Tesis 1a./J. 42/2000, p. 48, “DESPOJO, DELITO DE. EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 408, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO DE DEFENSA SOCIAL PARA EL ESTADO DE PUEBLA, TUTELA TANTO LA PROPIEDAD COMO LA POSESIÓN”; Octava época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. 56, agosto de 1992, Tesis II.3o J/30, p. 53, Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, “DESPOJO, DELITO DE. BIEN JURÍDICO TUTELADO”. 96 La protección indiscriminada de la posesión que efectúa el ordenamiento penal pretende evitar las vías de hecho.

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Penales, reconoce dentro de los derechos de las víctimas u ofendidos por el delito, la restitución en su derechos cuando estén debidamente acreditados; en tratándose del injusto del despojo, esta restitución provisional la puede solicitar el ofendido en la averiguación previa o en el proceso. Contradictoriamente, el procedimiento penal ofrece herramientas de las cuales carece el civil, al facultar al despojado para obtener, sumaria y provisionalmente, la recuperación del bien objeto del delito; esta figura, aunada a la inoperancia de los interdictos civiles, hacen más atractiva la vía penal. El hecho de que los conflictos posesorios se ventilen ante el Ministerio Público o el juez de lo penal no deja de presentar inconvenientes, unos teóricos otros prácticos. Dentro de los primeros sobresale la distinta finalidad que corresponde a las materias civil y penal: ésta no persigue la defensa per se de la posesión, pues los fines de la represión penal van más allá de la tutela de intereses patrimoniales particulares —prevención genérica, expiación y readaptación del delincuente, etcétera—; la garantía de la posesión frente a ataques de particulares debe ser competencia primigenia del derecho civil y de su respectiva rama adjetiva. También existen obstáculos prácticos, por ejemplo, que la restitución de los derechos del ofendido precisa la consumación del despojo, o dicho de otra forma, que la vía penal no ofrece medidas provisionales o cautelares para impedir la usurpación de la cosa (retención de la posesión). 2. Protección de la posesión como derecho constitucional El segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política establece que: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Esta es la garantía de audiencia, por virtud de la cual la privación de un derecho debe necesariamente estar precedida de un juicio en el que se oiga y venza al afectado. Dentro de los bienes tutelados por esta garantía se menciona expresamente a la posesión, lo que se había venido entendiendo como un límite a la actuación de los órganos del Estado frente a los particulares. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido97 que el 97

Contradicción de tesis 131/2003-SS.

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artículo 14 constitucional protege a la posesión no sólo en contra de actos de autoridad, sino también frente a ataques de los particulares. A este respecto, la Segunda Sala de nuestro más alto tribunal hizo la siguiente distinción: “La Constitución protege la posesión frente a particulares (dimensión horizontal) y poderes públicos (dimensión vertical) al reconocer en su artículo 14, segundo párrafo, que: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos” sino bajo las condiciones que en dicho precepto se prevén, exigiendo, así, de los particulares un deber de no afectación, garantizado a través de la obligación positiva de los poderes públicos de impedir la violación injustificada del derecho de posesión de otros, si se toma en cuenta que el primer párrafo del artículo 17 de la norma suprema señala que: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. En esa virtud, por autoridad del Constituyente existe el deber de todos los poderes públicos (autoridades administrativas, legislador, jueces y tribunales) de proteger la posesión y los derechos que de ella se deriven frente a intromisiones injustificadas de otro particular, con el fin de que adquiera eficacia jurídica dicha garantía individual en su dimensión horizontal”.98 Entonces, en su aspecto vertical la tutela constitucional de la posesión impide al poder público cualquier afectación al poseedor sin previa au98

Ejecutoria de la contradicción de tesis 131/2003-SS, pp. 34-35. Al resolver esta contradicción se aprobó la siguiente tesis: “POSESIÓN. DIMENSIONES DE SU TUTELA CONSTITUCIOnal. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos protege la posesión entre particulares (dimensión horizontal) y entre éstos y los poderes públicos (dimensión vertical), al reconocer en su artículo 14, segundo párrafo, que: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos”, sino bajo las condiciones que éste prevé, exigiendo de los particulares un deber de no afectación, garantizado a través de la obligación positiva de los poderes públicos de impedir la violación injustificada del derecho de posesión de otros, si se toma en cuenta que el primer párrafo del artículo 17 de la Constitución Federal señala que: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. En tal virtud, existe el deber de los poderes públicos de proteger la posesión y los derechos que de ella deriven frente a intromisiones injustificadas, a fin de que adquiera eficacia jurídica dicha garantía individual en ambas dimensiones”. Contradicción de tesis 131/2003-SS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Décimo Octavo Circuito y Tercero del Sexto Circuito, en contra del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito. 21 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fernando Silva García. Novena época, Instancia: Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXI, marzo de 2005, tesis: 2a. XXVII/2005, p. 359. Esta tesis no constituyó jurisprudencia, pues no se refiere al tema de fondo que se resolvió.

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diencia, y en su dimensión horizontal, protege la posesión en contra de actos de particulares imponiendo, a éstos, un deber de no afectación, y al poder público, un deber positivo de protección. ¿Qué se logró a partir de esta nueva interpretación constitucional? Creemos que poco. El derecho de los particulares a la posesión, o más bien, el derecho a la no desposesión, como prerrogativa exigible al Estado —dimensión vertical—, ya se encontraba previsto en la ley fundamental, artículos 14 y 16, y desde el punto de vista de las relaciones entre privados —dimensión horizontal—, el deber de no perjudicar la posesión ajena también existía en los artículos 16 y 803 del Código Civil. Conceptualmente no hay mayor innovación. Desde el punto de vista práctico, y refiriéndonos a la dimensión horizontal, la Suprema Corte de Justicia interpretó que los órganos del poder público tienen la obligación de garantizar el libre disfrute de la posesión. ¿Cómo se exige a los órganos públicos el acatamiento de esta garantía? Difícil resulta pensar en la intervención de los poderes Legislativo y Ejecutivo en un conflicto posesorio entre particulares —salvo por lo que hace a la materia penal—. Normalmente intervendrá el Poder Judicial, pero siempre a solicitud de parte y siempre por la vía del proceso, lo que nos remite a los interdictos posesorios y la crítica que hicimos al respecto. Entonces, en su dimensión “horizontal” el artículo 14 constitucional no otorga a los gobernados ninguna garantía distinta a las que prevé el derecho común. En su dimensión “vertical”, por el contrario, la garantía de audiencia tutela directamente a la posesión frente a actos de autoridad, y en algunos casos, indirectamente frente a los mismos gobernados, como a continuación se verá. Es común en la práctica que la sentencia definitiva dictada en un juicio civil en el cual se debatió la posesión de un bien, afecte a un tercero extraño al juicio que se afirma poseedor del objeto en disputa y que se duele de no haber sido llamado legalmente al juicio a hacer valer sus derechos, lo que constituye una violación a su derecho constitucional de audiencia que se puede reclamar mediante el juicio de amparo indirecto. Si bien el acto que se reclama en el amparo proviene de una autoridad —el inicio y tramitación del juicio, el dictado de la sentencia y su ejecución—, en realidad la esencia del problema se plantea entre particulares: actor y demandado en el juicio natural, y el tercero, quejoso en el amparo, que quedó inaudito. En el juicio de amparo indirecto el juez de distrito debe analizar i) si el quejoso es poseedor del objeto litigioso y, en caso afirmativo, ii) si fue oído y vencido en el juicio en el que se le pretende privar su posesión. ¿Por

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qué, entonces, el juicio de garantías es medio indirecto de protección de posesión en conflictos privados? Formalmente se combate un acto de autoridad, pero consecuentemente se evita que la posesión del quejoso sea entregada a una de las partes en el juicio natural; es cierto que la sentencia que se dicte en el amparo no determinará que el quejoso es poseedor, cuál es la calidad de su posesión y si debe o no restituir la cosa al actor o al demandado99 —ésta será la materia del juicio civil, en el que por virtud de la sentencia amparadora se deberá oír al quejoso—, pero en los hechos evitó un acto de desposesión que, aunque ordenado y ejecutado por una autoridad, terminaría beneficiando a un particular. En los últimos años ha habido una importante labor interpretativa del Poder Judicial Federal para delimitar y acotar los casos en que se tutela la posesión frente a la vulneración de la garantía de audiencia: se ha llegado a la conclusión de que el artículo 14 constitucional no protege toda posesión, sino sólo aquella que tiene título, originario o derivado.100

99 Octava época, Semanario Judicial de la Federación, t. III, Segunda Parte, enero a junio de 1989, p. 1032, “POSESIÓN LA PREVALENCIA ENTRE UNA Y OTRA, NO ES POSIBLE

DILUCIDARLA EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN QUE SE RECLAME LA PRIVACIÓN DE ESE BIEN JURÍDICO, POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. Lo establecido por el

artículo 846 del Código Civil de Jalisco, en el sentido de que es mejor la posesión que se funda en título y, cuando se trata de muebles, la que está inscrita, solamente es aplicable a los juicios civiles en que dos o más personas discuten derechos posesorios, y, por ende, no es aplicable en el juicio de amparo biinstancial en que se reclama la privación de la posesión, por violación directa a la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14, segundo párrafo de la Constitución Política del país, pues en ese último juicio sólo debe estudiarse si la autoridad que emite un acto de esa naturaleza, oyó o no previamente al poseedor. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo en revisión 470/86. Jesús Ramírez Corona. 31 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretario: José Luis Ramírez Jiménez”. 100 La discusión terminó al resolverse la contradicción de tesis 17/91 y aprobarse la jurisprudencia número 1/2002 en el Pleno de la Suprema Corte, que fue publicada en el Semanario Judicial de la Federación de febrero de 2002, con clave P/J.1/2002, p. 5. De la tesis aprobada por unanimidad de diez votos, resaltamos la parte final: “…por tanto, para que la posesión sea objeto de protección a través del juicio de amparo indirecto, cuando el quejoso se ostenta como persona extraña al juicio civil, es necesaria la existencia de un título que se sustente en alguna figura jurídica o precepto legal que genere el derecho a poseer, de manera que el promovente tenga una base objetiva, que fundada y razonablemente produzca la convicción de que tiene derecho a poseer el bien de que se trate, entendiéndose por título la causa generadora de esa posesión. No obstante lo anterior, las decisiones del órgano de control de constitucionalidad sobre la eficacia del título, tienen efectos exclusivos en el juicio de garantías, sin decidir sobre el derecho sustantivo, esto es, res-

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Se insiste, si en el amparo indirecto la garantía que se estima violada es la de audiencia, en relación con la posesión, el caso frecuentemente procederá de un juicio civil en el cual se sentenció sobre la posesión de un bien que, en concepto de quejoso, le corresponde, por lo que si bien el objeto inmediato del juicio de amparo es el respeto de la garantía de audiencia, indirectamente se está protegiendo la posesión en contra de otro particular, el actor o el demandado en el juicio de origen.

pecto del derecho a la posesión del bien relativo, ya que estas cuestiones deberán ser dilucidadas ante la potestad común”.

DE LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD EN LA HISTORIA DEL MÉXICO DECIMONÓNICO (UNA BREVE REFLEXIÓN DESDE LA JUSTICIA)* José Ramón NARVÁEZ HERNÁNDEZ** Utrum dominium utile sit unicum vel plura Bartolo de SAXOFERRATO

SUMARIO: I. Preámbulo. II. La posesión eficaz novohispana. III. Presupuestos modernos de la propiedad privada. IV. Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades indígenas en el siglo XIX. V. La defensa y protección de indígenas. VI. La propiedad en el México contemporáneo. VII. Una conclusión histórica.

I. PREÁMBULO Al empezar este trabajo, quisiera hacer notar, en primer término, que la historia de México1 en mucho ha estado ligada a una noción de propie-

* Esta ponencia la dedicamos especialmente a la doctora María del Refugio González, maestra, en el sentido amplio de la palabra, que para muchos de nosotros ha significado una referencia clara en la historiografía mexicana en concreto en temas como el que hoy exponemos. Un agradecimiento grande y sentido a Karina Olivares por sus buenos oficios para recolectar parte del material sobre el tema. ** Profesor de la Universidad Anáhuac del Sur e Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey; subdirector de la Dirección de documentación y análisis histórico del Poder Judicial Federal; doctor en teoría e historia del derecho por la Universidad de Florencia. 1 Sobre historia de la propiedad en México e historia agraria: de reciente aparición el extenso trabajo de Manzanilla-Schaffer, El drama de la tierra en México del siglo XVI al siglo XXI, Cámara de Diputados, UNAM, Porrúa, 2004; la bibliografía de Andrés Lira y María del Refugio González y el trabajo derivado del análisis de la Constitución de

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dad,2 que va de una rerum natura muy relacionada con las características de los derechos antiguos, características que pueden sobrevivir hoy en día como lo ha demostrado la antropología a través de los trabajos de Malinowski3 o E. Evans-Pritchard,4 por mencionar algunos; pero también el derecho novohispano manejó un determinado concepto no sólo de propiedad sino de derecho de propiedad, noción deudora de la tradición romanogermánico-canónica, en muchos sentidos realidad colectiva también; por último, tendríamos que añadir las ideas modernas sobre apropiación individual y el surgimiento del Estado como administrador de la propiedad colectiva.5 Con estos presupuestos se abre brecha una nación, que en términos territoriales desconoce cuáles son sus dimensiones, como lo ha demostrado 1917 de Óscar Morineau, Los derechos reales y el subsuelo en México, FCE, UNAM, 1997, no necesariamente jurídicos: Léonard, E. et al., Políticas y regulaciones agrarias. Dinámicas de poder y juegos de actores en torno a la tenencia de la tierra, Ciesas, Porrúa, 2003; de Florescano, E, Origen y desarrollo de los problemas agrarios de México (15001821), México, Era, 1976; Tello, C., La tenencia de la tierra en México, UNAM, Instituto de Investigaciones Sociales, 1967; y González de Cossío, F., historia de la tenencia y explotación del campo desde la época precortesiana hasta las leyes del 6 de enero de 1915, México, 1978, s.e. La historiografía no se podrá olvidar del Tratado sobre la propiedad de Manuel Payno. 2 Hemos incursionado en una cepa particular de la historia del derecho, y es la de la historia del concepto jurídico no con el fin de ensalzarlo sino de confrontarlo con la noción social de un instituto o figura jurídicas, digamos que es una contrahistoria o una historia de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografía, el concepto formal es necesariamente rígido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad es uno de los “conceptos” jurídicos fundamentales más plurívoco y equívoco Honfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, 3a. ed., México, Fontamara, 1995, pp. 32 y ss. “Como lo demuestra este autor las concepciones jurídicas pueden apartarse de las imágenes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que los conectores entre la cultura jurídica. Ese conjunto de imágenes sobre el derecho según Friedman y la ciencia jurídica estén muy abiertos. La posesión en la antigüedad tiene que ver más con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido. 3 Malinowski, B., Crime and custom in savage society, Londres, RKP, 1978, en castellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel, 1982. 4 Evans-Pritchard, E. E., The Nuer, Oxford, Oxford University Press, 1978, en castellano: Los Nuer, Barcelona, Anagrama. 5 Un matiz casi escolástico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad, grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado único representante de una sociedad homogénea, pero tal vez sea más preciso hablar de propiedad nacional, aunque a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional), Grossi, P., La propiedad privada y las propiedades. Un análisis histórico, Madrid, Civitas, 1992.

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María del Refugio González,6 a esta propiedad, que la doctrina llamó originaria, no nos referiremos puesto que rebasa los intereses de esta mesa, sin embargo debemos advertir que dentro de la historia del derecho el límite a veces artificial de la ciencia jurídica resulta sobrepasado, más aún en este tema, pues el paradigma estatalista, como lo apuntarán el día de mañana Alejandro Guzmán Brito,7 Rafael Estrada y Óscar Cruz, invade la esfera del derecho privado creando una paradoja liberal que propugna por un lado la creación de un derecho privado por parte del Estado (codificación) y por otro da la posibilidad a los particulares para que entre ellos la voluntad sea ley; justo en este tema, en el de la propiedad, observamos esta mezcla entre derecho público y privado, entre reglamentación y libertad burguesa. Una cosa es cierta: el discurso moderno, cargado de individualismo, se obsesionará por “construir” una idea innata, anahistórica y abstracta de propiedad privada8 (herencia del derecho natural), cuestión que no hubiese sido autoritaria a no ser porque venía acompañada de otra obsesión, la de destruir a toda costa la propiedad colectiva.9 Al final de la primera mitad del siglo XIX algunos estudiosos hicieron notar como existía una resistencia por parte de las formas propietarias co-

6 González, M. del R., “Del señorío del rey a la propiedad originaria de la nación”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, México, UNAM, 1993, pp. 129-150. 7 Es justo el estudio de Guzmán Brito, El derecho privado constitucional de Chile, Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, 2001, sobre la constitucionalización del derecho de propiedad véase el capítulo V, § 4, p. 269. 8 Entendemos por propiedad privada, la propiedad individual, puesto que en el siglo XX se comenzará a hablar de propiedad social también como una forma de la propiedad privada, contrapuesta a la propiedad pública o propiedad del Estado. 9 El descubrimiento del “mito” de la propiedad privada corre a cargo de varios autores, con nacionalidades diversas, Henry Summer Maine, Nasse, Viollet, Laveleye, D’Arbois, Fustel, todos ellos recogidos en la excelente obra de Grossi, P., Historia del derecho de propiedad. La irrupción del colectivismo en la conciencia europea, Barcelona, Ariel, 1986. “¿Cuál es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparentemente heterogéneos entrega al historiador-jurista? Hablan un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones uniformes, que parece temerario vincular al azar. Por el contrario, pueblo indio, Marke germánica, Mir ruso, Township escocés-británico, comunidad céltica, constituyen la misma respuesta que, en lugares y tiempos diferentes, idénticas condiciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el afloramiento de una realidad que puede ser unilateralmente evaluada. Lo que, al comienzo se consideraba limitado sólo a los países habitados por raza eslava, se extiende cada vez más frente al investigador, hasta el punto de que no es posible en 1870 dejar de reconocer en él la impronta de una estructura primordial: la comunidad de aldea, núcleo secreto de la primitiva sociedad indoeuropea”, p. 79.

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lectivas a esta propaganda del individualismo propietario10 que insistía en atribuir la propiedad a un solo titular y atacaba de manera rabiosa aquella realidad reicéntrica11 que concebía una posesión dividida.12 En este sentido, Georg Ludwig Maurer centró su trabajo en la primitiva Markenverfassung, “una organización patrimonial de carácter colectivista que encontraba su núcleo en una comunidad primordial: La Marca, entendida como estructura muy relevante y como principio originario de la Constitución germánica. Se describe como organismo rigurosamente comunitario, supremo programador de la vida económica de la Genossenschaft y del destino económico de los bienes, intolerante en su seno de las gestiones económicas independientes y de divisiones demasiado nítidas en la posesión de la tierra”.13 Estos apuntes intentarán delinear la “resistencia” que medió entre la sociedad mexicana y esta propaganda moderna que distinguía las políticas decimonónicas, resistencia que tal vez se prolongara hasta nuestros días y que originó una Revolución en 1910. II. LA POSESIÓN EFICAZ NOVOHISPANA La sociedad novohispana cuenta con una organización social de la que depende en gran medida la noción de propiedad y su derecho, más relacionada con otra noción medieval del dominio, y en donde la posesión tiene mucho mayor importancia que en nuestros días, podríamos decir con Matos: Estas comunidades están definidas por tres rasgos: a) la propiedad colectiva de un espacio rural que es usufructuado por sus miembros de manera individual y colectiva; b) por una forma de organización social basada especialmente en la reciprocidad y en un particular sistema de participación de las bases; y c) por el mantenimiento de un patrón cultural singular que recoge elementos (comunes). Por lo general, están confinadas en las zonas agrícolas más precarias y más vinculadas de manera desigual al sector capi-

10 Es un feliz término acuñado por Barcellona, P., L’individualismo proprietario, Torino, Boringhieri, 1987, en donde el filósofo italiano ha demostrado con bastante éxito el discurso que identifica el “yo” con el “mío”, es una idea moderna que se configura desde el dominium sui cartesiano al dominium rerum de Locke. 11 Cómo en repetidas ocasiones llamó Tomás y Valiente a la realidad medieval e indiana, cfr. Manual de historia del derecho español, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2002. 12 Grossi, P., La propiedad…, cit., nota 5, pp. 31 y ss. 13 Grossi, P., Historia del derecho…, cit., nota 9, p. 36.

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talista, el que las utiliza como reserva de mano de obra y las explota a través de varios mecanismos”.14

Esta organización, que ya desde el virreinato iba adquiriendo un perfil industrial y ya lo tenía en el plano comercial, bien o mal había regulado la economía novohispana a través de la especialización en la producción de los pueblos indígenas. Recordemos que fueron muchos los experimentos por instaurar en nuestro país sistemas sociales de producción como los ideados por Moro o Campanella. La noción novohispana es muy cercana a la medieval: es decir, una realidad que pone por encima de la validez la eficacia, la utilidad, se puede poseer porque me brinda una utilidad (utis posidetis),15 es una realidad que pone el énfasis en las cosas más que en el sujeto; este es un administrador incluido en el mismo orden social que disfruta del uso de las cosas (ius disponendi), es una realidad descentralizada en donde no existe la urgencia de limitar, se entiende un uso dividido a si existe un dominio y éste es de origen suprasocial. No existe el planteamiento de parcelar, es más importante la detentación que la apropiación a título legítimo, al final de cuentas los títulos son meros referentes y son falsificables.16 Lo cierto es que la independencia mexicana, así como la mayoría de las latinoamericanas, no fueron hechas por “tierras”,17 sino por una renivelación social o en su caso contra las ideas liberales que ponían en peligro la propiedad colectiva, caso muy evidente es la resistencia y reticencia hacia la

14 Matos Mar, José, Hacienda, comunidad y campesinado en el Perú, Lima, IEP, 1976, p. 179. 15 Grossi, Paolo, Il dominio e le cose. Precezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, Giuffrè, 1992. 16 García Castro R. y Arzate Becerril, J., “Ilustración, justicia y títulos de tierras. El caso del pueblo de la Asunción Malacatepec en el siglo XVIII”, Relaciones, 95, XXIV, México, Colmich, 2003. 17 La situación de la tierra en la Nueva España es a grandes rasgos la siguiente: Repartición o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente: 1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por título anterior a la conquista; propiedad respetada por los Reyes de España y confirmada por cédulas especiales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3. Peonías y caballerías mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4. Compras a la Real Corona de terrenos baldíos; y 5. Composiciones por excesos y posesiones sin título.

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Constitución gaditana que se presentaba como un programa de paulatina desamortización.18 III. PRESUPUESTOS MODERNOS DE LA PROPIEDAD PRIVADA Las ideas ilustradas propusieron una nueva concepción de la posesiónpropiedad-distribución de la tierra, mientras que no se tenga noción de la proporción de lo territorial cualquier persona puede ir a donde quiera pues de hecho no existen límites, al descubrirse que la tierra era redonda y finita algunos geógrafos comenzaron hablar de espacio19 definido como un teatro Theatrum globos, el Theatrum Orbis Terrarum de Ortelius en el siglo XV, los diversos Theatrum Caelestis, la iconografía política comenzó a utilizar estas imágenes y a paragonarlas con la creación de los nuevos Estados la obra Sphera Civitatis de Juan Caso Oxoni publicada en 1588 es un ejemplo de esto. La Declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, establece en su artículo 2o., que el objeto de la sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre esos derechos señala el de propiedad, que no puede ser otra que la propiedad privada, dado que es la que corresponde al hombre, que nace libre y con igualdad de derechos en esa sociedad. La propiedad moderna tiene características taumatúrgicas Proudhon decía en 1835 en su Traite du domanine de propriete: “El derecho de propiedad inspira a su dueño un sentimiento de seguridad sobre su porvenir, lo hace más tranquilo y menos turbulento, lo alienta en el trabajo para formar o adquirir algunas propiedades nuevas, dándole la certidumbre de gozar y disponer de ellas según sus deseos; o sea, que los hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los más útiles para la sociedad”. Este es el ideal de la época, crear propietarios, irónicamente Belloc hablaba de un “Estado de propietarios”.20

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Sobre el término y su historia: Hans-Jürgen Prien y Rosa María Martínez de Codes (coord.), El proceso desvinculador y desamortizador de bienes eclesiásticos y comunales en la América Española, siglos XVIII y XIX, Netherlands, Asociación de historiadores Latinoamericanistas Europeos, Cuaderno núm. 7, 1999. 19 Otro de los grandes temas pendientes de la teoría del derecho, ya analizado en sentido antropológico por Bordieu, P., Esquisse d’une theorie de la pratique, Genève, Droz, 1972. 20 Belloc, H., La restauración de la propiedad, Buenos Aires, Poblet, 1949, p. 6.

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Como nos dice Grossi: “La propiedad moderna es sólo la deformación de un esquema esencia de apropiación de un bien, la opción aberrante que ha realizado la época burguesa, a diferencia de la primitiva y la feudal, para sus propias finalidades, y que no sería lícito elevar a institución basada en la naturaleza de las cosas. Examinada con arreglo a una medida de derecho natural, no puede dejar de revelar su carácter aberrante”.21 La doctrina moderna hace hincapié en distinguir entre el lenguaje cotidiano y el jurídico. En el primer sentido propiedad “es una cualidad o atributo que caracteriza una cosa, esto es la denominación que se le da a un bien rural de cierta importancia”. En el plano jurídico moderno la propiedad es “el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta” (Código Civil, Napoleón, artículo 544) “este derecho puede ser aplicado tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Este derecho comprende el usar la cosa, modificarla, destruirla o disponer de ella. La acción que tradicionalmente se ha atribuido a un propietario es la acción reivindicatoria”.22 En el régimen de bienes, la posesión “es un estado de hecho en el cual la persona se conduce públicamente como propietario de una cosa mueble o inmueble”. Esto supone la buena fe del poseedor, la falta de un título de propiedad y de una nulidad por razones de irregularidad formal, la mayoría de las veces se identifica al régimen de posesión con la prescripción lo que origina una “presunción relativa de propiedad”. La posesión se distingue de la detentación en que “es la situación en la cual se encuentra una persona en virtud de un contrato y para disponer de un bien que se le ha dado sólo en uso y mientras dure el contrato”.23 A pesar de la vanidad moderna que asegura haber logrado distinguir entre propiedad y posesión, para nosotros esta seguridad es a veces infundada. A lo anterior debemos agregar las consideraciones que impregnaron todo el derecho moderno a partir del principio de igualdad, colocado por encima de cualquier cosa durante el siglo XIX, este axioma originó una mezcla entre derecho a la libre propiedad por un lado y derecho a apropiarse de la libertad.24 Así la legislación igualitarista mexicana generó un ordenamien21

Grossi, P., historia del derecho…, cit., nota 9, p. 95. Braudo Serge, Dictionnaire du Droit Privé, Versailles, Programme d’Informations Juridiques, 2005. 23 Pothier, R. J., Oeuvres complètes, Traités de la possession, de la prescription, París, éd. Chez Thomine et Fortic, 1821, t. 15. 24 Es característica común del derecho liberal según Clavero, B., Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 159 y ss. 22

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to anticomunitario, cuestión que necesariamente venía a negar una realidad indígena construida con base en las relaciones entre las diferentes personas que ejercitan funciones dentro de la comunidad. El desarraigo comunitario que originó la conversión del indígena en ciudadano mexicano será aumentado con las Leyes de Reforma que pretendían aniquilar cualquier forma comunitaria. Como producto directo de esta ideología encontramos el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814 y elaborado por Morelos con claras influencias gaditanas. Los artículos 34 y 35 reportaban que “los individuos de la sociedad” podrían adquirir propiedades y disponer de ellas siempre que no se viera afectada la ley” la protección es a la propiedad privada y en caso de utilidad pública se permitía la expropiación previo pago de una “justa compensación”.25 La nación mexicana se inauguró con tres constantes que han continuado rigiendo el problema de la tierra en México: el reparto, la privatización y la concentración de tierras en algunas manos. Respecto de la primera constante es bien sabido que una de las primeras políticas iturbidistas consistió justo en la repartición de tierras en el Istmo de Tehuantepec y la barra de Coatzacoalcos a través del Decreto de Colonización del Istmo de Tehuantepec. Así el Estado mexicano, preocupado por su extensión, y la cual no conocía sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, tenía siempre claro que había que desvincular la tierra de propietarios incómodos (por eso la preocupación por la reglamentación de la expropiación), reasignarla, ya sea en lo individual o en lo colectivo, como en el siglo XX a través del ejido; en el caso que no existiera propietario (baldíos) había que proceder a su colonización; las políticas decimonónicas y las del siglo XX tienen un factor común, la obsesión estatal por “controlar” la propiedad y por ende a los propietarios. Veámoslo en la práctica. IV. LOS PROBLEMAS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA Y LAS COMUNIDADES INDÍGENAS EN EL SIGLO XIX En el Archivo Histórico de la Suprema Corte de Justicia encontramos lo que intuíamos se haría presente, es decir, litigios en los que comunidades

25 Rabasa, E. O. (coord.), De las garantías individuales artículo 27, México, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, 1990, p. 27.

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indígenas buscan el amparo o la ayuda del Poder Judicial para mitigar el despojo de sus tierras que son compradas por capitalistas favorecidos por los gobiernos. Obviamente no podemos dejar de ser objetivos y somos conscientes también de situaciones que aprovecharon líderes indígenas para crear rebeliones y caos, pero aun estas rebeliones son fruto de la mala administración de los problemas indígenas. La ley a la que nos referimos en concreto es a la ley de desamortización, elaborada por Lerdo de Tejada y puesta en marcha primero por Comonfort y con mayor fuerza por Juárez, aquella ley que románticamente debía otorgar a verdaderos empresarios las tierras que para entonces se encontraban, en opinión de nuestros liberales, en manos muertas, en este caso en manos de comunidades indígenas. Podemos reconocer dos grandes periodos en relación con el tema que nos ocupa, uno de bona fides y otro desconfiado. En el primero vemos una sociedad que resiste los cambios liberales, a veces irreflexivos (este momento iría desde la publicación de la Constitución de 1857 y hasta antes de la llegada al poder de Díaz), y un segundo momento, el de Vallarta, que tiene que hacer frente al aumento del abuso de ciertos señores territoriales y a la vez atrincherar a la justicia federal mexicana inserta en una dictadura (periodo que abarcaría en los inicios del porfiriato y que concuerda perfectamente con las demandas sociales de la Revolución de 1910). Representativo del primer periodo es el caso de Aurelio Ramos Portugal, magistrado del Tribunal de Circuito de Querétaro, que el 17 de diciembre de 1873 confirma el fallo del juez de distrito de Morelia que daba la razón a los indígenas del Barrio de San Juan en un asunto de unos terrenos donados para un hospicio y al no cumplirse la condición solicitaban la devolución a través de una acción reivindicatoria, la sentencia reconoce la personalidad jurídica de la comunidad indígena. Vallarta dará un giro copernicano a este criterio y será tajante, ninguna comunidad indígena tiene personalidad, con esto el jurista y ministro, pensaba frenar los abusos que se podrían originar fruto de caudillismos. Pero entremos en materia y veamos algunos casos en los que participaron comunidades indígenas solicitando el amparo de los jueces federales. En un juicio de amparo promovido por indígenas del pueblo de Coquinatlán, Colima, contra el presidente del ayuntamiento, resalta el hecho de que se exija a los indígenas enlistarse uno por uno; el caso en particular se refiere a un alcalde que ha mandado cobrar unas pensiones por los solares que habitan los indígenas y que según su parecer fueron repartidos legal-

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mente. Según los quejosos se violan las garantías de los artículos 16 y 27 de la Constitución Federal (1857). El amparo no será procedente y así lo determina el juez, porque no consta que se hayan utilizado para el cobro medidas apremiantes “o de la facultad económico coactiva”, si bien es improcedente el cobro por ser propiedad colectiva.26 En otro caso, el señor Isidro González, en representación de los indígenas de Tarímbaro (Michoacán) se ampara contra el acto del juez de lo civil de la capital que en 21 de mayo del año pasado expidió un edicto a fin de que comparezca el apoderado de la comunidad de indígenas de dicho pueblo, para que extienda la escritura de dominio a favor de Sacramento Domínguez, de un terreno de la expresada comunidad que le adjudicó la Prefectura del Distrito conforme a la ley de 25 de junio de 1856 (Leyes de Reforma, elaboradas por Lerdo de Tejada para la desamortización), con cuyo acto, en concepto del promovente, han sido violadas en las personas de sus representados las garantías consignadas en los artículos 16 y 27 de la Constitución Federal.

Se considera que el acto de autoridad es valido conforme a ley y el juez de lo civil está autorizado a expedir dicho edicto por lo que “la justicia de la Unión no ampara ni protege a los indígenas de Tarímbaro representados en este juicio por Isidro González, contra el acto del juez de lo civil de la capital”, y se devuelven las actuaciones al juzgado de origen el 13 de agosto de 1878.27 La decisión es de acuerdo con la ley, no hay duda, además, es una ley legítimamente expedida y conforme a las pretensiones liberales del gobierno. En otro caso similar al anterior, el señor Susano Juárez, en representación de los indígenas del pueblo de Uriangato (Guanajuato) se ampara contra una sentencia de la Primera Sala del Tribunal Superior del estado: “que revocó lo dictado por el juez de letras de Yuriria, primera instancia, y se declaró que no era de aprobarse la diligencia de apeo y deslinde de los terrenos a que el promovente se refiere”. Aquí había una decisión del juez local a favor de los indígenas que pedían el deslinde de sus tierras, segura-

26 Archivo Histórico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, caja 71, Colima, 1878, f. 7 y ss. 27 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, 1878, f. 6 y ss.

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mente comunales, pero la apelación fue en contra y tocó a la Suprema Corte dirimir en última instancia, el fallo fue en el siguiente sentido: “Considerando que la Constitución general con relación a la propiedad quiso garantizarla en la forma que las leyes la conceden y si se admitiera la teoría de que el término para interponer el recurso de amparo en asuntos jurisdiccionales del orden civil fuese indefinido la prescripción jamás tendría lugar con perjuicio notable no sólo de los individuos sino también de la misma sociedad”. El argumento es meramente formal, no hay otra salida mientras se actué de acuerdo con la ley liberal. Se devuelven actuaciones al tribunal de origen el 17 de marzo de 1886.28 En otro juicio de amparo promovido por Tomás Corona como apoderado de varios indígenas del pueblo de Etúcuaro (Michoacán) contra la ejecutoria dictada en el juicio ordinario que sobre reivindicación de las caleras de Etúcuaro, promovido por el doctor Mariano Farfán. Encontramos, nada menos ni nada más, representando a la parte contraria de la comunidad indígena y que sustenta la propiedad, al ex presidente ministro de la Corte Ignacio L. Vallarta, por cuestiones políticas ha dejado su puesto en el máximo tribunal pero se presenta en este juicio: En representación de D. Buenaventura Montaño, como lo acredita el poder que tengo exhibido ante ese Supremo Tribunal como mejor proceda y respetuosamente expongo: Por la tercera vez tengo que venir a ocupar la atención de los señores magistrados, con un negocio que no se debiera hablar más en virtud de estar doblemente ejecutoriado, si la temeridad del apoderado de los indígenas de Etúcuaro no pretendiera con un tercer amparo obtener lo que en dos anteriores no ha podido conseguir: nulificar la cosa juzgada, eternizar un pleito, ya fallado y concluido, molestar no ya a mi cliente obligándolo a litigar sin tregua ni descanso, sino a los tribunales locales y federales con las demandas más infundadas con los recursos más improcedentes. El simple recuerdo de hechos que conoce bien este tribunal justifica sobradamente estas apreciaciones: me permitiré citarlos muy a la ligera.29

Los indígenas han buscado por todos los medios no ser despojados de las caleras, este es el tercer amparo que presentan con argumentos más o menos iguales, si bien a actos distintos. Vallarta continúa su argumentación: 28

AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 18468, caja 183, Guanajuato, año 1886, f. 9 y ss. 29 AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, año 1884, f. 29 y ss.

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Pronunciada por el Tribunal de Michoacán en 25 de enero de 1883 la ejecutoria que dirimió la controversia suscitada entre la parte que represento y los indígenas quejosos con motivo de la propiedad de las caleras de Etúcuaro, ocurrieron ellos luego al primer recurso de amparo que interpusieron, queriendo demostrar que esa ejecutoria violaba varios artículos constitucionales el 14, el 16, el 27, etcétera. En 23 de abril de ese mismo año el juez de distrito de Michoacán declaró en su sentencia definitiva que no existían violaciones y negó por tanto el amparo a los promoventes. Elevados los autos a esa Superioridad para su revisión, tuve yo la honra de presentarle un extenso alegato, en el que, analizando minuciosamente las pretensiones contrarias, hice patente su temeridad, en que corroborando los fundamentos de esa sentencia concluí pidiendo su confirmación y tan completas e inatacables fueron mis demostraciones que el apoderado de los indígenas temiendo hasta la multa que éstos merecían se desistió del recurso en 20 de agosto siguiente anunciando sin embargo que tenía interpuesto otro, al que fiaba el éxito de su causa. En ese mismo día ese Tribunal pronunció su auto de sobreseimiento, dando por desistidos a los quejosos, quedando de esta manera ejecutoriada aquella sentencia del juez de Distrito de 23 de abril por consentimiento mismo de los interesados y cerrada así legalmente la puerta para promover de nuevo las mismas cuestiones que ella definió.30

Vallarta está molesto de que se les deje una y otra vez interponer amparo, como lo dice claramente, está cansado de exponer siempre los mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es así que un …nuevo amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecutaba la sentencia del tribunal de Michoacán, trayéndose esta vez al debate esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales pruebas, con idénticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anterioridad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo año 1883 falló el juez de Distrito de Michoacán el nuevo recurso, negándolo también y venidos los autos a ese Tribunal, volví yo a molestar su atención con mi alegato de 28 de septiembre, alegato que escribí, no para tornar a disentir esas cuestiones resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto del artículo 10 de la ley de 14 de diciembre de 1882 que ellas no podían traerse otra vez a juicio: me empeñé pues en demostrar que el segundo amparo no era más que una reproducción, una segunda edición del primero, y creí evidente la malicia de quienes lo habían entablado, continuando su curso 30

Idem.

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aun después de haberse desistido de ese primero. Obraron con tal eficacia mis razones en el ánimo de los quejosos sin duda, que tuvieron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus esperanzas. Este Tribunal, en 6 de octubre del año de que he hablado, mandó sobreseer en el segundo amparo dando por desistidos a los quejosos a su perjuicio. Y de este modo, si por dos veces el desistimiento ha librado a los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que litigan por dos veces, también él ha dejado ejecutoriadas las sentencias del juzgado de distrito que han declarado que no existen las violaciones de garantías en ambos amparos reclamadas. Los testimonios de esas sentencias que acompaño y las constancias que obran en los Foros respectivos de esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.31

Varios temas saltan a la vista, es un momento en el que el amparo está tomando naturalmente sus matices, ¿cómo lograr que no exista eternamente la posibilidad de que por los mismos hechos no existan diferentes amparos contra los diferentes actos de autoridad, sentencias de los diversos medios de apelación, etcétera? Por otro lado, es interesante que las comunidades indígenas confíen en el amparo y que opten por él, sabemos que es un periodo difícil en el que la famosa “guerra de castas” puede justificar a veces rebeliones, pero en estos casos se recurre con insistencia a la autoridad judicial, quizá no se tenga la razón legal, quizá se han excedido en sus peticiones, pero hay un hecho innegable: se busca la inclusión y se buscan las vías del ordenamiento mexicano, es un nivel de diálogo de parte de las comunidades. Más adelante, en el mismo expediente encontramos que la comunidad de indígenas solicita del juez la aplicación de la Ordenanza de Minas (ordenanza que rigió en México todavía bien entrado el siglo XIX pero que, además, fue recibida en otras parte del Continente americano incluida Luisiana en Estados Unidos).32 ¿Por qué fundamentarse en una ley novo31

Idem. Para ahondar en este tema ver el abundante material de María del Refugio González “Notas para el estudio de las ordenanzas de minería en México durante el siglo XVIII”, Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XXVI, enero- junio de 1975, núms. 101102. “La legislación minera de los siglos XVI y XVII”, Minería mexicana, México, Comisión de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, “La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la Nueva España”, Minería mexicana, pp. 193-207, “La legislación minera durante el siglo XIX”, Minería mexicana, pp. 249-263; “Panorama de la legislación minera en la historia de México”, Jurídica, núm. 12, 1980, México, pp. 791-811, Escuela de Derecho, Univer32

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hispana? Una de las razones más a la mano es la falta de leyes mexicanas en la materia, pero la otra tiene mucho que ver con la idea de soberanía, como también este principio tiene que ver con la imposibilidad de aceptar otros ordenamientos que no sean el mexicano mestizo. Las ordenanzas permitían el juego de aprovechamiento de los recursos naturales, en la concepción moderna sólo el Estado puede aprovechar esos bienes y los otorga en concesión a quien le parece oportuno y no es raro leer que algunos publicistas opinen que también la propiedad privada es otorgada en concesión a quien la puede hacer producir, pero todo el territorio es del Estado. Lo curioso es que también la sociedad es parte del Estado el problema con la tierra ha sido siempre cómo determinar quién la posee, quién la reparte y quién la hace trabajar. Vallarta explica que aplica el derecho común mexicano, con base en éste nunca se demostró la propiedad de los padres carmelitas y los “títulos” que heredaron a los indígenas, por lo que no habría despojo de los Montaño a quienes representa Vallarta. Hay un doble problema, pues son minas que deben ser otorgadas en concesión pero, además, son propiedades que cayeron en el ámbito de la desamortización. Vallarta actúa de acuerdo con sus convicciones, es un liberal que piensa que la propiedad sólo puede ser individual y que debe darse por encima de toda libertad de circulación a la misma. El mismo Vallarta, en sus Votos, nos explica cómo se puede caer en una exageración demagógica defendiendo a los indios que luchan contra la desamortización de sus comunidades. No obstante, todo sea para beneficiarlos “bajo la vigilancia del interés individual, la propiedad que tienen improductiva, amortizada en manos de la comunidad”. Los quejosos recurren a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que con la reforma de 14 de diciembre de 1883 la materia minera es de competencia federal. La reforma al artículo 72 de la Constitución preveía la elaboración de un “Código de Minería” para unificar la legislación en esa materia, mientras tanto, decía el decreto de reforma, regiría la Orde-

sidad Iberoamericana. “La supervivencia de la legislación minera colonial en el México independiente”, Revista Jurídica Veracruzana, t. XXVIII, núm. 3, julio-septiembre de 1977, “La minería en las Leyes de Indias”, en colaboración con Roberto Moreno, Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histórico-Jurídicos, México, Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.

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nanza de Minas “pero esto no implica que dejó sin efecto la ley de Michoacán, que la borró”,33 opina Vallarta. Los quejosos alegaron también que se viola el precepto referente a la prohibición de establecer monopolios, y el artículo 97, fracción III, que habla de los baldíos. Vallarta contrargumenta: ¿Es racional creer que para llegar a descubrir que esa práctica es inconstitucional haya sido preciso esperar a que los indígenas de Etúcuaro vinieran a decirlo cuando nadie la ha reclamado ni objetado tanto tiempo? Posible es que lo que no ha ocurrido a ninguno de los abogados del foro mexicano, haya venido a revelarse por esos indígenas, pero no se puede dejar de confesar que este precedente es fatal para sus pretensiones. Han hecho bien los legisladores de todos los países en procurar poner término a los pleitos, ya consagrando la santidad de la cosa juzgada, ya limitando el número de las instancias según el interés y cuantía del negocio, ya exigiendo ciertos requisitos para intentar los recursos superiores, ya, en fin, condenando en las costas y aun en los daños y perjuicios en ciertos casos al litigante malicioso. Entender nuestra Constitución en sentido que se rebele contra esas exigencias de la jurisprudencia universal, es no sólo divorciarla de la ciencia sino ponerla en pugna con los preceptos de la justicia.34

El gran jurista mexicano nos explica cuál es su concepto de Constitución, y es un concepto válido porque lo hace arraigar en la realidad y en la doctrina internacional si bien es, como buen litigante, una Constitución a su conveniencia. Curiosamente este anhelo, bien presente en la segunda mitad del siglo XIX, de hacer de la justicia un tema de prontitud y eficacia, no va a ser del todo cierto, en el mismo archivo que estamos revisando apareció un juicio contra la testamentaría de Pedro Romero de Terreros, juicio ejecutivo que duró 40 años. Vallarta reflexiona acerca de la casación (figura de revisión de legalidad en los tribunales franceses) cuando argumenta que la pérdida del depósito judicial no es una multa: “No soy amigo (de la casación) por creerla exótica a nuestras costumbres e instituciones, si tengo que asegurar que no es contrario, sino muy conforme con la noción de justicia que preside a toda

33 34

AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, año 1884, f. 29 y ss. Idem.

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ley de enjuiciamiento, el requisito del depósito previo que se exige para usar de la casación contra sentencias conforme a toda conformidad”. El depósito judicial, en términos de Vallarta, sirve para que los particulares no se mofen de la justicia, para que la tomen en serio y, en su caso, no la mal utilicen en casos en los que no tienen capacidad o por falta de interés, o como en este caso, por falta de razón legal. A nuestros ojos contemporáneos en donde el acceso a la justicia se hace cada vez más apremiante y la justicia se hace cada vez más extensa resaltaría la posibilidad de crear medios de impugnación con mayor asesoría previa y alternativamente más medios de conciliación y amigable composición. Vallarta pide no se tome en cuenta esta segunda petición de amparo porque se basa en los mismos argumentos de la primera que fue ya resuelta y además pide se multe a todos los demandantes por temeridad en el litigio. Como en los casos anteriores el 30 de julio de 1884 se devolvió el expediente al juez de distrito de Michoacán pero, además, se impuso a los quejosos una multa de 10 pesos por “temeridad en el litigio”. Es todavía muy pronto para pensar en una posible solución alternativa, por ahora se van a tener que conformar con la multa, que parece al final de cuentas no la pagaron. Arturo Herrera Cabañas ha analizado el caso particular de los movimientos de comunidades indígenas hidalguenses y nos explica que estos movimientos nacen: “suscitados a lo largo del siglo XIX, no por generación espontánea. Inmersos en un complejo de relaciones económicas y políticas, cuando los campesinos se sentían despojados, gravados con excesivos impuestos o eran víctimas de abusos, en primer lugar, recurrían a la presentación de sus quejas y demandas ante el gobierno en sus diferentes instancias: local, estatal, federal, administrativo y judicial. Cuando fracasaban en sus gestiones buscaban el apoyo de alguien que los representara o se manifestaban ruidosamente. Si no obtenían respuesta, que no fuera el agravamiento de su situación, hacían uso de la violencia”.35 Estamos entre la delgada línea de la lucha social y de la rebelión como lo ha estudiado Leticia Reina.36 Es en este periodo que es duramente repri-

35 Herrera Cabañas, Arturo, Los movimientos campesinos en el estado de Hidalgo, 1850-1876, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1995. 36 Reina, Leticia (coord.), Las luchas populares en México en el siglo XIX, México, Ciesas, 1983.

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mido el bandolerismo y la sedición aun con pena de muerte inmediata en la que a veces ni el amparo tenía la rapidez y eficacia deseadas, como lo demuestran algunos casos del Archivo histórico del Poder Judicial Federal en el estado de Hidalgo. La unión de bandidos, caudillos y líderes políticos era hasta cierto punto facilitada y justificada por la desatención de los problemas de las comunidades indígenas, quienes a veces serán tachados de comunistas o revoltosos, como lo muestra magistralmente el mural de Rivera en Palacio Nacional, en la Ciudad de México. Un caso recurrente dentro de los juicios interpuestos por las comunidades indígenas se refiere a la impugnación contra decretos que ordenaran a las comunidades el “impuesto de capitación” es decir el impuesto para la manutención de los costos militares y que desde el derecho antiguo se imponía a quien iba a ser defendido por el gobernante y que no podía o no quería engrosar las filas del ejército. El Periódico Oficial de 1872 decía que era un impuesto muy importante que era cobrado a cada comunidad indígena de acuerdo con el número de habitantes que en ella había. Obviamente era un impuesto poco pesado para las comunidades indígenas que además argüían en su favor que habían participado directamente apoyando militarmente al gobierno por lo que debían ser exentados de dicha tasa. En el siguiente texto (Archivo Histórico de la Suprema Corte), encontramos el acuse de recibo de un decreto que ordena la exención del impuesto de capitación: El C. Gobernador Constitucional del estado se ha servido dirigirme el decreto siguiente: José Pantaleón Domínguez, gobernador constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas, á todos sus habitantes sabed que el Congreso del mismo ha tenido á bien decretar lo que sigue: El Congreso Constitucional del Estado Libre y Soberano de Chiapas, decreta lo siguiente: Artículo único. Se exceptúan por dos tercios del pago de contribución por capitación, á los indígenas del pueblo de Jitotol que siendo fieles al Gobierno y prestando sus servicios desde el momento en que estalló la guerra de castas, han cooperado, á la obra de la pacificación de los pueblos sublevados. Á trece de Enero de mil ochocientos setenta. Carlos Rivera, D.P. Fernando Zepeda, D.S. Severo Solórzano. D.S. Independencia y Libertad. Chiapa, Enero 14 de 1870.

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El Congreso hace efectivo el decreto facultando al gobernador: Artículo 1o. Se autoriza al Ejecutivo para que por los medios que juzgue más prudentes, mande hacer las reducciones que sean necesarias en las rancherías dispersas de indígenas. Artículo 2o. Verificadas las reducciones, el Gobierno cuidará de comunicar al Congreso del Estado, todo lo que se practique sobre el particular. Artículo 3o. Queda igualmente autorizado el Ejecutivo para tomar de las rentas del Estado, la cantidad que sea indispensable para los gastos que tenga que impender al practicar las reducciones. El Ejecutivo dispondrá se imprima, publique, circule y cumpla.37

Además de la capitación existía la contribución a la adquisición de armas para equipar a la guardia nacional (una especie de policía desconcentrada a lo largo del territorio mexicano). Este impuesto se calculaba del 0.5% del valor de la propiedad colectiva o individual, se entenderá por qué era importante fraccionar la tierra comunal. Desde 1860 se cobraba el impuesto predial: 2% y desde 1874 el 8%. En 1886 aumentaron en la lista de la Ley de impuestos el aguardiente y el pulque. Es fácil intuir el éxito de quienes prometían quitar los impuestos si eran apoyados. Sólo por lo que respecta a la capitación en el estado de Hidalgo hubo fluctuaciones entre la derogación del impuesto, imposiciones municipales, sublevaciones de otomíes y hasta un Plan, el Plan del Hospicio que nació en Jalisco pero que se hizo operativo en Hidalgo. El Plan de Ayutla suspendió definitivamente la capitación, pero antes de hacer efectivo fue el pretexto para muchas rebeliones de comunidades indígenas. Curiosamente aquello que se veía de inicio como una cuestión benéfica, es decir, las Leyes de Reforma, muy rápido mostraron su doble cara, de inicio causaría tantos problemas a las comunidades indígenas que tendrían que soportar nada menos y nada más que su desaparición con la promesa de que podrían después, cada indígena en particular, formar parte de la cadena de producción que los llevaría necesariamente si no a la riqueza al menos al bienestar social. Nada de esto fue cierto porque los únicos que lograron acaparar fueron los capitalistas que tenían ya con que invertir, nacieron así las haciendas y 37

f. 1.

AHSCJN, Expediente 30357, Caja 272, Asuntos Económicos, Chiapas, año 1870,

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su diabólico sistema del peonaje, que ha sido equiparado por muchos a un sistema de esclavitud, en donde a través de un contrato legal de trabajo (legalmente registrado) se creaba una relación crediticia leonina que endrogaba al trabajador hasta su muerte la cual avenía según John Kenneth en el plazo de seis meses en algunas haciendas. El pago se hacía a través de bonos cobrables solamente en la tienda de raya que obviamente aumentaba los precios y creaba el impagable crédito, a veces vitalicio, otra veces heredable. Este sistema llevaría a desencadenar todo un movimiento social que culminaría en la lucha revolucionaria de 1910 y en la elaboración de una legislación social. V. LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE INDÍGENAS Veamos ahora algunos criterios judiciales en torno a las comunidades indígenas. En otro amparo, Wistano L. Orozco, por Pascual A. Rodríguez y socios indígenas del pueblo de Santa María Acapulco, estado de San Luis Potosí, ante la Corte Suprema de la Unión. El juez de distrito desechó la demanda por estar fuera del término, el representante de los afectados alega que la notificación fue hecha con retraso, pero que en tiempo expuso sumariamente las razones de su petición. El amparo se hacía contra la sentencia de la Primera sala del tribunal potosino, pues “resuelve un punto de trascendencia enorme: declara que las comunidades de indígenas han desaparecido legalmente, y que ni aun como asociaciones de hecho pueden nombrar un apoderado que las represente. Esto es tocar el corazón mismo de la vida nacional, y no resolver en tramitación una simple excepción dilatoria. La sentencia del la Sala, resuelve en definitiva, en sentencia irrevocable según la legislación de este estado, uno de los más graves problemas de nuestro país”.38 (1906). Como puede notarse el juez resuelve con un criterio de forma. Es evidente que el problema lo supera y no teniendo los instrumentos legales desecha con cualquier pretexto (aunque sea muy válido). Lo curioso es que se explique que se resuelve de este modo, pero que hay muchas más cosas detrás del telón que tendrán que resolverse en un futuro no muy lejano. En otro caso en 1889, Luz Barrón, como apoderado de los indígenas de la congregación de La Sauceda, distrito de Guanajuato: 38 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Económicos, San Luis Potosí, año 1906, f. 4 frente.

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desde el mes de enero del presente año somos víctimas de los más atroces despojos tanto de nuestros terrenos, de los que somos dueños desde tiempo inmemorial, tranquilos poseedores según consta en los títulos de propiedad que obran en el oficio público más antiguo de Guanajuato; como de nuestras casas habitaciones que han sido incendiadas por personas que ilegalmente están en posesión de dichos terrenos y que dicen han comprado dicha propiedad a don José María Vázquez y a don Eduardo Guerrero, personas que no solamente carecen de propiedad alguna en la Congregación, sino aun del derecho de habitar entre nosotros por ser nocivos a nuestros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del amparo contra tal despojo así como de que se nos importa protección a nuestros intereses y vidas, pues los señores que actualmente se dicen dueños de la Sauceda llegan a las casas y después de golpear a sus moradores las incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis representados.39

El sentido de comunidad es legítimo en relación con la posesión de la tierra y la función que se adquiere respecto de ésta. La pertenencia a la comunidad implica derechos pero también compromisos, el primer derecho es el de pertenecer a la comunidad y poder contribuir al trabajo de la tierra, esta facultad es derecho y compromiso a la vez. La propiedad privada es un choque para las comunidades, los nuevos propietarios no solamente son extraños a la comunidad sino que rompen su armonía. En otro expediente de 1827 del Archivo Histórico de la Suprema Corte de la Nación encontramos los “Estados que manifiestan el número de Pueblos, Haciendas y Ranchos de que se compone el territorio de Tlaxcala”, en donde se detalla el número de los mismos: 112 pueblos, 134 haciendas y 111 ranchos. Las haciendas superan en número cualquier otro tipo de organización territorial en este estado, cuestión bastante llamativa si consideramos que Tlaxcala es el estado más pequeño de México.40 En otro expediente se detalla el inventario de una hacienda para su remate encontramos que dentro de los haberes de la Hacienda de San Pedro Mártir Casano, en 1776 había: muchachos pares, regadores, gañanes en el barbecho, arrieros y carreteros, cortadores de caña, surcadores, alzadores y bagaceros, purgadores, cercadores, caldereros y hormalleros, formeros,

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AHSCJN, Expediente 78445, Caja 639, Asuntos Económicos, Guanajuato, año, 1889, foja 1. 40 AHSCJN, Expediente 699, caja 8, Asuntos Económicos, Tlaxcala, año 1827, 9 ff.

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boyeros, macheteros, muleros, guardacarros. Todos éstos se llamaban “peones” (ganaban dos reales al mes). Los dirigía un caporal o caudillo. Para entonces: entierros, bodas, partos de mujeres solteras, misas, fiestas y limosnas; corrían por parte del dueño de la hacienda, nos detalla el inventario dentro de los gastos de los patrones.41 VI. LA PROPIEDAD EN EL MÉXICO CONTEMPORÁNEO La historia del siglo XIX, en el tema de propiedad, significa una propaganda de la propiedad privada y un ataque a la propiedad colectiva. El siglo XX materialmente no será distinto, sólo que había que ajustar las estrechas pautas liberales al discurso socializador, sobre todo desde el plano del derecho constitucional muchas veces aparente. Ciertamente el derecho contemporáneo arranca en México con la Constitución de 1917, aún hoy vigente a pesar de sus múltiples reformas. La doctrina tiene claro que el derecho de propiedad sufre en su elaboración legal, múltiples deformaciones,42 el mismo artículo 27 nos reporta un déficit conceptual: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”. La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,43 de lo cual podemos hacer algunas preguntas, respecto de los límites de la propiedad: ¿a qué se refiere, a limitaciones físicas de la cosa, como son medidas de longitud, colindancias, superficie?, o tal vez ¿a las prohibiciones normativas de los derechos que puede ejercer un propietario? En 41

AHSCJN, Expediente 63001, caja 547, Asuntos Económicos, Mérida, año 1776, 32 ff. 42 Por ejemplo Morineau, Óscar, Los derechos reales…, cit., nota 1, pp. 199 y ss. 43 Comos antecedentes de la Constitución de 1917 encontramos los siguientes: “El presidente no podrá ocupar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso o aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporación, no lo podrá hacer sin previa aprobación de senado y en sus recesos del consejo de gobierno, indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por ella y por el gobierno” Sección 4a., artículo 110, de la Constitución de 1824; Constitución de 1857: “La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. La ley determinará la autoridad que debe hacer la expropiación, y los requisitos con que esta deba verificarse”.

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cuanto a las modalidades de la propiedad, ¿son las mismas modalidades del acto jurídico, como condición, carga y modo?, o quizá ¿una serie de restricciones y deberes jurídicos, que se imponen al propietario? En cualquier caso faltaría aclarar, ¿la diferencia entre límites y modalidades de la propiedad? Pero la confusión más recurrente es entre dominio y propiedad; y entre estos dos y los derechos reales: por ahora digamos que para efectos constitucionales la propiedad originaria corresponde a la nación y el dominio al particular como una especie de la propiedad, llamada por la doctrina derivada; y todas estas categorías a su vez como subespecies de los derechos reales que tratan de las cosas.44 Interesante resultó el análisis del doctor Jorge Adame, respecto de la primera forma propietaria, o sea la originaria, y en particular la que corresponde a la “federación”, según la interpretación constitucional del artículo 27. Como explicó Adame Godard, la Suprema Corte considera que en la frase “propiedad de la nación” por analogía debe entenderse nación como gobierno federal y éste como Poder Ejecutivo. En conclusión, el titular, para efectos prácticos, de la propiedad federal, nacional u originaria sería en última instancia el presidente de la República, bastaría ver quién firma el decreto de expropiación. En un breve recuento histórico podemos observar durante el siglo XX, siguiendo a Manzanilla-Schaffer, los diferentes procesos agrarios de acuerdo con las políticas gubernamentales: 1. Etapa agrarista periférica. Corresponde al periodo constitucionalista y hasta 1934 en donde las demandas regionales de tierra influyeron las políticas agrarias. 2. Etapa agrarista radical. Comienza el “gran” reparto dirigido con Lázaro Cárdenas que consolida la política revolucionaria creando estructuras sociales basadas en pactos con líderes que manejan la repartición de tierras. 3. Etapa del agrarismo burocrático. Comienza con Ávila Camacho y termina en 1958 con Ruiz Cortines, es una etapa regulatoria de poca

44 Los derechos reales son a saber, no limitativamente: La propiedad, el usufructo, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, la enfiteusis y la superficie; aunque es cierto que la propiedad constituye el mejor ejemplo de derecho real. Quedarían además pendientes las definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta época en la que los “valores bursátiles” tienen gran peso; además de las nociones de inalienabilidad e inembargabilidad.

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trascendencia en la realidad mexicana. Es la etapa de fortalecimiento de las instituciones de crédito agrario. Etapa del agrarismo integral. Adolfo López Mateos considera que toda la política gira en torno al problema de la tierra, se crearon organizaciones paraestatales para fomentar la actividad agrícola y ganadera. Etapa del agrarismo planificado. De Gustavo Díaz Ordaz, quien trabajó a través de “Planes” para organizar el sector primario y en donde se especificaban también las políticas referentes a la propiedad social. Etapa del agrarismo popular. Se puso especial énfasis con Luis Echeverría Álvarez la llamada “reforma agraria”, más bien de carácter demagógico, sin embargo, destaca la creación del programa para la regulación de la tenencia de la tierra al lado de mucha legislación sobre el tema. Agrarismo inercial. De José López Portillo, intentando vincular todos los niveles de gobierno en el problema agrario-alimentario. Etapa del desarrollo rural integral. Fue como llamó a su programa nacional, Miguel de la Madrid, con la idea de apoyar en diferentes direcciones no sólo la jurídica, recordemos que se cree ciegamente en la economía para entonces. Contrarreforma agraria neoliberal. Desde Carlos Salinas hasta la actualidad, es una etapa en la que se vuelve a la idea de privatizar la tierra, termina el reparto revolucionario en 1992 y comienza una etapa de “desmantelamiento de la propiedad social”, se confía la reforma de la tierra a políticas de organismos internacionales como el Banco Mundial, basándose en créditos para generar propietarios individuales.

La historia es muy rica y aleccionadora, justo hoy que terminamos de redactar estas reflexiones los cañeros se encuentran sitiando la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, la historia es larga, pues inicia con el Marquesado de Oaxaca y Hernán Cortés que hiciera parte de su riqueza a través de la creación de ingenios azucareros que hasta la fecha sobrevivían en su estructura original como propiedades colectivas de producción, la cuestión, por tanto, está en el aire.

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VII. UNA CONCLUSIÓN HISTÓRICA Para concluir nos remitimos a una reflexión nuestra que viene al caso: “El espacio común no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero sobre todo en la visión de juristas muy arraigados a la idea de propiedad privada o de juristas estatalistas que deben justificar la ‘propiedad nacional’. Pareciera ser un dilema: seguridad es directamente proporcional a certeza de propiedad. Así, la mayor parte de las grandes teorías jurídicas han girado en torno a este debate: el titular del derecho. Al igual que las teorías, las grandes traiciones hechas por juristas al derecho y en favor del poder político han sido en este sentido: una leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista en los nombres de Búlgaro y Martino, dos de los quatro doctores. En una cabalgata con Barbarroja, emperador del sacro imperio romano, éste pregunta a ambos: ¿Soy yo dominus mundi? Búlgaro contesta rápidamente: En el ámbito público lo eres pero en lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde. Martino, en cambio, sin dudas responde: Tú eres señor de todo”.45 Queda en la conciencia del jurista el elegir uno u otro camino, lo cierto es que si alguna postura podríamos elevar en términos kantianos a ley universal seguramente estaríamos por aquella que está del lado de la sociedad.

45 “Arquitectura jurídica. Certeza y seguridad en el derecho”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 6, 2002/2003.

LA ACTIO PUBLICIANA EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Hernán Alejandro OLANO GARCÍA* Quiero dedicar esta intervención a la memoria de mi abuelo Publio Alejandro y de mi tío Publio Virgilio, qué mejor que hacerlo con la Actio Publiciana, esa acción pretoria creada por el pretor Publicio en el año 67 a. C., sin que, empero, se la haya podido ubicar exactamente.

En principio, aun siendo Colombia un país de raigambre romano-germánica (hoy se dice continental-europeo), realizar una disertación sobre una figura jurídica del derecho romano, es muy difícil, sin embargo, como profesor, he de esforzarme por cumplir cada día el compromiso con la investigación, la cual corresponde a hacer mi trabajo cotidiano. En su sentido literal, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española,1 lo cotidiano es lo que sucede todos los días o diariamente. Conforme a esta acepción, lo cotidiano parecería algo repetitivo, lo que sucede uno y otro día. Ya lo decía el profesor Jorge Adame Goddard,2 a quien de paso agradezco por la invitación para participar en esta reunión:

* Abogado e historiador, especializado en derecho constitucional, derechos humanos, derecho canónico, bioética, docencia universitaria, liderazgo estratégico militar e historia del derecho; maestría en relaciones internacionales, candidato a doctor en derecho canónico y PhD H.C. en historia; profesor asociado de derecho público y miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espasa Calpe, t. I, 1994. 2 Adame Goddard, Jorge, La grandeza de la vida cotidiana, Roma, Pontificia Universidad de la Santa Cruz, 2002, pp. 181-194.

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Puede también entenderse lo cotidiano como lo que acontece cada día, es decir el conjunto de todos los sucesos y acciones que se dan en el día, sin considerar si se repiten o no el siguiente día o en determinados periodos, si son poco o muy importantes. Bajo esta perspectiva lo cotidiano comprende todos los sucesos que ocurren, todos los actos que uno hace, y todos los actos que otros hacen y repercuten de algún modo en uno. Así entendido, lo cotidiano se identifica con la totalidad de la vida de una persona, pero medida día por día, cada día. Lo cotidiano es así toda la vida del día de hoy.

Debemos tener presente que como profesionales y, en mi caso, como profesor universitario, no podemos sentarnos a “dar” clase, a “recibir” un sueldo y a cumplir “rutinas”,3 lo importante es “darse” dentro de la vida cotidiana, “santificarse con ella, es cumplir verdaderamente nuestros compromisos dentro de las circunstancias de la vida ordinaria, que comprende todas las acciones, ordinarias o extraordinarias, regulares o inusitadas, la presencia de Dios y la contemplación en medio del mundo para transformarlo natural o sobrenaturalmente desde nuestra labor docente o profesional”. El filósofo Leonardo Polo4 recalca: Es menester percatarse que ser profesor universitario no consiste sólo en obtener un título, ser contratado, adscrito, trabajar en un centro de la Universidad. No. Ser profesor universitario significa una tarea de autoformación, porque no es lo mismo estar prestando servicios, estar ejerciendo la profesión y colocarse que tratar de alcanzar la cima del saber.

Otro gran jurista —romanista—, el profesor Álvaro D’Ors, en el prólogo a sus Papeles del oficio universitario decía algo que complementa las reflexiones y afirmaciones aquí incluidas: Yo siento y encuentro la grandeza de la vida universitaria precisamente en esa servidumbre del quehacer cotidiano, del paciente y gozoso aprovechamiento de toda ocasión, por pequeña que sea, para servir lo mejor posible. Así he podido vivir la universidad: saludando por la mañana a los bedeles,

3

Por ejemplo, un profesor universitario, como dice Leonardo Polo, no piensa que enseñar es repetir las clases del año pasado o que estudiar es almacenar datos, sino que es algo más vital: crecer en el saber. Polo, Leonardo, El profesor universitario, Chía, Universidad de La Sabana, 1997, p. 19. 4 Ibidem, p. 33.

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servidores como yo; preparando las lecciones elementales como si no lo fueran; empezando mis clases a la hora y cuarto, pero no después; procurando no perder el tiempo, a fin de explicar todo el programa; examinando con cuidado y enseñando a examinar, pues esto de los exámenes me parece tan importante como necesario —es el prosaico tapón que impide se pierda el preciado licor de la docencia—, y es un acto de justicia, con posible daño de tercero, en el que no podemos tener distracciones sin cierto riesgo de responsabilidad moral; ayudando a trabajar a los demás a la vez que movía sin pausa la propia noria del trabajo científico; cuidando también de que los libros estén a mano de todos, y de darle al interruptor eléctrico cuando salía el último de la Biblioteca. Y también cuando fallaba, era en ese mismo terreno. Pura servidumbre.

Porque la universidad, según don Álvaro D’Ors —que en ocasión memorable definió certeramente como camino—, era para él “una forma superior de convivencia culta” (Papeles del oficio universitario), decía: “El universitario no puede ser un hombre vulgar, sino que debe ser dueño de sí mismo para mantener un estilo de elegante naturalidad”. Por eso proponía un humanismo universitario, es decir “una actitud de interés adjunto por lo que no es utilitario, sino que sirve para enriquecer el ser común de los estudiantes, su ‘humanidad’” (Cartas a un joven estudiante). Porque la jurisprudencia, decía, más que una ciencia, un arte o una técnica es una educación.5 Con bastante dificultad, ya que son pocos los tratadistas colombianos de derecho romano, entre los cuales se cuenta a Carlos Medellín, abuelo, padre e hijo; Lucrecio Jaramillo Vélez, Emilssen González de Cancino, Ramiro Alberto Castaño Cardona, y otros, he intentado elaborar esta disertación, relacionando la Actio Publiciana con la Constitución colombiana de 1991. Ya en el Digesto 6,2, Justiniano6 dedicaba un Título “Sobre la Acción Real Publiciana”, exponiendo con precisión casos y ejemplos sobre el particular, estableciéndose ésta como una: acción ficticia para proteger a quien no siendo propietario quiritario es poseedor de buena fe y puede adquirir la propiedad por usucapión. Era una 5

Muñoz Arnáu, Juan Andrés, Diario de Navarra, 1o. de febrero de 2005. Justiniano, Digesto, t. I. Versión castellana por Á. D’Ors, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, con ayuda del C.S.I.C., Pamplona, Aranzadi, 1968, pp. 298-301. 6

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acción semejante y paralela a la reivindicatio que el pretor concedía al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo necesario para la usucapión. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Esta acción se aplicaría originalmente al comprador de buena fe de una res mancipi que se había entregado por simple traditio. Posteriormente fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.7

El Código Civil colombiano contempla, en su artículo 946, una definición sobre la figura de la reivindicación, al siguiente tenor: “Artículo 946. Concepto de reivindicación. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”. Sin embargo, esta definición ha sido bastante controvertida doctrinariamente, dado que autores como Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, consideran que la acción no sólo la tiene el dueño de la cosa sino también el poseedor regular por medio de la acción publiciana del artículo 951, y puede dirigirse contra una persona que no es poseedora, como ocurre con el mero tenedor o retenedor injusto. En otra disposición, particularmente el artículo 947, encontramos los objetos de la reivindicación: las cosas corporales, raíces y muebles, exceptuándose las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Y, “justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”, como agrega el Código; circunstancias éstas que fueron declaradas exequibles por parte de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia núm. 18 de mayo 4 de 1989, magistrado ponente doctor Hernando Gómez Otálora, quien a su vez reiteró numerosa jurisprudencia sobre el particular expedida por la llamada “Corte de Oro”, durante los años 30 y 40 del siglo XX. El tratadista Luis Guillermo Velásquez J., considera que este artículo 947 protege de los efectos de la acción reivindicatoria al poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda…, tal como lo establece el 7

Ribó Durán, Luis, Diccionario de derecho, Barcelona, Bosch, 1987, pp. 14 y 15.

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numeral segundo. Y sólo estará obligado a restituirla toda vez que se le sean reconocidos los pagos que hizo por ella y los gastos y mejoras realizados. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 948 del citado Código, los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el libro 3o. del Código y que concuerda con el artículo 1321 del Código. También se puede, según el artículo 949, reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular, para lo cual es necesario e indispensable que el título de dominio invocado por el actor incorpore a su esfera la integridad de lo que reivindica, de donde resulta que si lo reivindicado es cosa singular, el título debe abarcar la totalidad de la misma cosa; que si apenas se trata de una cuota pro indiviso en cosa singular, el título ha de comprender la plenitud de la misma cuota; y que si la cosa singular reivindicable está en comunidad, la acción ha de intentarse, no a favor de uno o más de los condóminos aislada autonómicamente considerados, sino en pro del conjunto de los mismos o, como se dice de ordinario, para la comunidad, tal y como lo ratificó en su momento la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de abril de 1963. La doctrina y la jurisprudencia colombiana han establecido cuatro presupuestos para la procedencia de esta acción:

• • • •

Que el demandante sea el titular del derecho de propiedad sobre la cosa cuya restitución demanda. Cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular. Identidad entre lo poseído y lo pretendido. Que el demandado tenga la calidad de poseedor.

Luego, en el capítulo 2o. del Título XII del Código Civil colombiano, se entra particularmente sobre el tema del titular de la acción, sin que exista desarrollo legal, sino meramente jurisprudencial. Dice el artículo 950: Titular de la acción. La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. De allí se deriva que en principio sólo está legitimado para adelantar la acción el propietario pleno de cosa singular, pero también la pueden ejercer el nudo propietario, el propietario fiduciario, el copropietario en la cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en acción

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publiciana, el usuario y habitador. Y, reiteradamente ha dicho la doctrina de la Corte que si el derecho de propiedad se ha de entender como el poder jurídico que su titular tiene sobre una cosa para usar, gozar y disponer de ella directamente y sin respecto a determinada persona, la restitución que se busca mediante la acción reivindicatoria no pasa de ser consecuencia necesaria del carácter absoluto o erga omnes de ese derecho.8

Por lo tanto, puede reivindicar no sólo el verdadero propietario que tenga la propiedad libre de toda condición y limitación, el dueño de un bien que no se halle gravado con un derecho real principal a favor de otra persona; sino también el propietario que está obligado a restituir la cosa eventualmente en caso de verificarse una condición, o el nudo-propietario cuyo dominio esté limitado por un derecho de usufructo, de uso o de habitación. Si la ley procesal obliga al demandante en reivindicación a demostrar que es el propietario de la cosa cuya restitución busca, para la prosperidad de su pretensión tendrá que hacerlo con la prueba idónea y eficaz para ello. Finalmente encontramos el llamado particular a la Acción Publiciana dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Es el artículo 951 del Código Civil el que se refiere a esta figura, que aparece igual en el artículo 894 del Código Civil chileno. Artículo 951. Acción publiciana. Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

En 1954, la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia del 2 de diciembre9 de ese año, quiso explicar la Institución al decir que la acción publiciana es una reivindicación especial concedida al poseedor regular que ha sido privado de la posesión y que estaba en vía de usucapir; es decir que ella se daba a quien se había entregado una cosa por justa causa y por quien no era dueño, y aún no había usucapido; “Si quis id quod 8 9

Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 1977, G. J., t. CLV, p. 416. Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 2 de 1954, G. J., t. CXXXIX, p. 161.

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traditur ex justa causa nona domino et nondum, usucaptum petet, judicium dabo”, agregaba la Corte. Con base en la doctrina y la jurisprudencia, se ha llegado a estimar que la acción reivindicatoria corresponde al dueño de una cosa singular a quien se ha privado de la posesión material. Se concede la misma acción —establece el Código Civil en su artículo 951—, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Era, pues, para la Corte Suprema de Justicia la acción publiciana, en cuanto a su forma, una actio ficticia porque reposaba sobre la ficción del cumplimiento de una usucapión que no se había realizado aún; y en cuanto a su naturaleza y sus efectos una rei vindicatio que producía las consecuencias de esta acción dada para la protección de la propiedad quiritaria. En su momento y con el fin de determinar la ratio propio de la aplicación del artículo 951, acción publiciana, la Corte Suprema de Justicia contempló tres situaciones en el poseedor regular:

•

•

Se halla cumplido el plazo señalado por la ley para la usucapión ordinaria y el usucapiente ha obtenido sentencia declarativa de pertenencia a su favor, la cual fue debidamente registrada. En este caso, existe la acción reivindicatoria general y no hay lugar a ejercer la acción reivindicatoria especial del artículo 951 del Código Civil. El poseedor regular ha adquirido por usucapión el dominio de la cosa y una decisión judicial, así lo ha declarado. El poseedor regular, o sea, el poseedor con justo título y buena fe, y tradición si existe el título traslaticio de dominio, ha cumplido íntegramente el plazo señalado por la ley para la usucapión ordinaria, pero ésta no ha sido declarada judicialmente, y se ve privado de la posesión material de la cosa. En este caso, existe también la acción reivindicatoria general. No es necesario que el demandante haya ejercitado previamente la acción declarativa de pertenencia por usucapión. Habiéndose consumado la prescripción adquisitiva y adquirido por este medio el dominio, la acción revindicatoria puede ejercitarse prósperamente contra quien alega una posesión fundamentada en título posterior al presentado por el actor. Precisamente uno de los efectos propios de la usucapión es conferir al prescribiente acción para exigir la restitución de la cosa en caso de que vea privado de su posesión.

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El poseedor regular no ha cumplido íntegramente el lapso necesario para la usucapión ordinaria y se ve privado de la posesión. No habiéndose consumado todavía la usucapión no ha adquirido por este medio el dominio de la cosa y por tanto no puede ejercitar la acción reivindicatoria que sólo corresponde al dueño. En este último caso la ley, por razones de equidad, ampara al poseedor regular mediante la acción reivindicatoria especial consagrada en el artículo 951 del Código Civil (acción publiciana).

También, la misma Corporación10 ha señalado los cuatro presupuestos de la acción publiciana, que determinan un fallo estimativo de las pretensiones, a saber, posesión regular del bien en cabeza del demandante, posesión actual por el demandado, identidad del bien poseído con el que es perseguido por el demandante, y cosa singular o cuota proindiviso en cosa singular como objeto del proceso. La Corte ha señalado: La acción publiciana se la concede exclusivamente al poseedor regular de la cosa que se halla en el caso de poderla adquirir por prescripción ordinaria, y no a quien ya la ha adquirido por este modo originario porque su relación se encuentra sujeta a lo preceptuado por el artículo 950 del mismo Código. Luego, lo preceptuado por el artículo 951 del Código Civil se restringe al poseedor regular en vía de prescribir. Ahora bien, esta posesión regular se configura, de una parte, con la existencia de la posesión; y, de la otra, con que su adquisición sea regular, esto es, surgida con buena fe inicial y con justo título [agregando a renglón seguido que, aun cuando es cierto que la ley no define el justo título], en términos generales puede decirse que es aquél constituido conforme a la ley y susceptible de originar la posesión para el cual nace, lo que supone tres requisitos, a saber: a) Existencia real y jurídica del título o disposición voluntaria pertinente, pues de lo contrario mal puede hablarse de justeza de un título que no existe. Luego, no habrá justo título cuando no ha habido acto alguno o éste se estima jurídicamente inexistente. b) Naturaleza traslativa (venta, permuta, donación, remate, etcétera) o declarativa (sentencia aprobatoria de partición o división, actos divisorios, etcétera) de dominio, porque sólo en virtud de estos actos o negocios aparece de manera inequívoca la voluntad de transferir o declarar el derecho en cuya virtud el adquirente adquiere la pose10 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de diciembre de 2000, Manuel Ardila Velásquez, Expediente 5388

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sión, aun cuando no adquiera el derecho de propiedad (artículo 753 del Código Civil).11

El magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, agrega: El citado artículo 951 del Código Civil prescribe que la acción publiciana “no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho” [cursivas de la Corte], previsión legal que resulta lógica porque de existir una posesión de mayor entidad jurídica, nada habría por recuperar; dicho mandato incide notablemente en la definición de este litigio”.12

Vale decir, que revisada la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, entre 1991 y 2005, etapa de la nueva Constitución Política de Colombia, tan sólo se encontraron cinco sentencias referidas a la acción publiciana, de las cuales la Corte sólo casó dos de ellas, lo que refuerza nuestra teoría de que las instituciones del derecho romano incluidas en la legislación colombiana, están en desuso por la falta de profesores de esa asignatura y por la flexibilización de los círculos de las facultades de derecho, de los que prácticamente han desaparecido los dos años que se estudiaban de romano, por una asignatura cuatrimestral de dos sesiones a la semana. La importancia de una actividad como la que se concreta con la realización de este Congreso, hace que se clame, institucional e internacionalmente, por el restablecimiento obligatorio del estudio del derecho romano, como asignatura troncal dentro de la licenciatura para abogados en todo el ámbito de influencia de la familia romano-germánica del derecho.

11 12

Corte Suprema de Justicia, Sentencia 052 de 9 de marzo de 1989. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 3 de diciembre de 1999, expediente 5291.

LOS CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA María Mercedes ALBORNOZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Jurisdicción internacional. III. Derecho aplicable. IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN Durante los últimos años, en la República Argentina ha habido diversos intentos de contar con una Ley especial o con un Código de Derecho Internacional Privado. En esta ocasión nos ocuparemos solamente del más reciente, dado que es el que aún tiene posibilidades de convertirse en derecho positivo. El “Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado”1 ha sido elaborado por la Comisión de Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado. Dicha Comisión, designada por la Resolución 191/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos2 y por la Resolución 144/02 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos,3 fue integrada por los doctores Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo Leopoldo Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia M. Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Inés M. Weinberg de Roca.

* Candidata a doctora por la Universidad Panteón-Assas, París II. Profesora e investigadora de la Universidad Anáhuac del Sur. 1 En adelante, denominado indistintamente “Proyecto” o “Proyecto de Código”. 2 Del 5 de abril de 2002. 3 Del 3 de octubre de 2002.

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El Proyecto fue presentado ante el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo del año 2003 e ingresó a la Cámara de Diputados en el mes de abril de 2004, bajo el número 2016-D-04,4 firmado por el doctor Jorge Reinaldo Vanossi, Diputado de Compromiso para el Cambio por Capital Federal. La importancia de contar con un instrumento debidamente sistematizado, que recoja las tendencias modernas perceptibles en derecho comparado y que reúna la totalidad de las normas de derecho internacional privado de fuente interna, hoy dispersas en diversos códigos y leyes,5 es crucial. En efecto, facilitaría a la sociedad toda el conocimiento de las reglas de una materia que de por sí resulta compleja y suele ser considerada como una maraña sólo reservada a un reducido número de expertos, lo que contribuiría al desarrollo armónico de las relaciones iusprivatistas con elementos de extranjería. Asimismo, un Código sería de innegable utilidad para quienes deben interpretar y aplicar normas de derecho internacional privado al resolver casos concretos. El Proyecto de Código consta de cuatro títulos, dedicados a Disposiciones generales (Título I), Jurisdicción internacional (Título II), Derecho aplicable (Título III) y Disposiciones transitorias (Título IV). El objeto de este cuerpo de normas se limita a “los casos privados con elementos extranjeros”, regulando con respecto a ellos “la jurisdicción internacional y el derecho aplicable” (artículo 1o.). En esta ponencia nos proponemos analizar brevemente lo que el Código dispone en materia de contratos internacionales en general. El contrato internacional es definido por el artículo 68 como aquél que “tiene contactos objetivos con más de un Estado”. Se requiere que el contrato en cuestión esté vinculado a una pluralidad de ordenamientos jurídicos estatales. La misma norma hace una enumeración meramente enunciativa de ciertos contactos objetivos. Precisamente, dispone: “Son contactos objetivos, entre otros, los lugares de celebración y de cumplimiento, y los domicilios, establecimiento o residencia habitual de las partes y la situación de los bienes objeto del contrato”. El punto de conexión “nacionalidad” no figura

4 Cfr. Base de Datos Documentales de la Dirección de Información Parlamentaria, http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/bases.htm, sitio consultado en agosto de 2005. 5 Código Civil, Código de Comercio, Código Procesal Civil, Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, Ley 24.522 de Concursos y Quiebras.

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entre los contactos enumerados; sin embargo, podría quedar incluido en el campo de aplicación de esta norma que deja el listado abierto. Ahora bien, al día de hoy, la nacionalidad de las partes no es un elemento relevante para determinar la internacionalidad de un contrato según el derecho internacional privado argentino. Queda abierto el interrogante de si el Proyecto de Código implicaría —o no— una modificación de tal criterio. Tomando en cuenta lo dispuesto en el referido artículo 1o., y la trascendental importancia del contexto jurisdiccional a los fines de identificar el derecho aplicable a un contrato, fijaremos nuestra atención primero en la jurisdicción internacional y luego en el derecho aplicable a los contratos internacionales. II. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL El derecho aplicable a un contrato internacional y, por ende, la solución sustancial a la que se arribe, dependen de cuál sea el tribunal con jurisdicción internacional para resolverlo.6 De ahí que, si las partes de una controversia contractual internacional desean intentar prever cuál será su solución, deben ante todo ubicarse en un contexto jurisdiccional determinado. Para identificar el tribunal con jurisdicción en materia de contratos, el artículo 24 del Proyecto establece como regla general el foro elegido por las partes. Luego, subsidiariamente, en ausencia de acuerdo de elección de foro, el actor podrá optar entre los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado, los del lugar de cumplimiento de la obligación y los del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento. 1. Foro elegido por las partes En virtud del acuerdo de elección de foro o pacto de prórroga de jurisdicción, las partes en una controversia actual7 o futura8 deciden ante qué tribunal la plantearán. En consecuencia, con fundamento en la voluntad de las partes, el tribunal que ellas designen resultará investido de jurisdicción internacional para conocer y resolver el caso en cuestión. 6 Cfr. Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 113. 7 Prórroga “post litem natam”. 8 Prórroga “ante litem natam”.

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El artículo 24 del Proyecto acoge en materia de contratos internacionales la prórroga de jurisdicción y le confiere el carácter de regla general, ya que sólo en defecto de elección de foro por las partes entrarán en juego los criterios que el mismo artículo prevé (“No existiendo acuerdo de elección de foro”). Dicha elección del tribunal que tendrá jurisdicción internacional recibida en el artículo 24, está contemplada en el primer párrafo del artículo 17 para todo caso patrimonial. En efecto, según esta última norma, “En materia patrimonial tienen jurisdicción los tribunales elegidos por las partes, salvo la jurisdicción exclusiva de los tribunales de la República”. Si confrontamos esta regla con la actualmente vigente, que dispone que en los asuntos exclusivamente patrimoniales “...de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley” (artículo 1o. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), una diferencia salta a la vista. Efectivamente, mientras el artículo vigente permite a las partes elegir un tribunal de la órbita estatal o bien un tribunal arbitral, la norma propuesta se refiere únicamente a “tribunales”. ¿Cómo habremos de interpretar dicho término?, ¿incluye la justicia privada o se limita a la justicia impartida en nombre del Estado? En el último párrafo del artículo 25 del Proyecto se hace alusión a los pactos de elección de foro y a los acuerdos arbitrales por separado por lo que, interpretando el artículo 17 en conjunto con el 25, deberíamos excluir el arbitraje del primero de ellos. Sin embargo, dada la expansión actual del arbitraje como medio para solucionar controversias internacionales, deberíamos entender que la justicia arbitral queda incluida como tribunal elegible por las partes, ya que lo contrario implicaría un retroceso en lugar de un aggiornamento de la legislación argentina. Esta última interpretación queda confirmada por la calificación autónoma de “tribunales” contenida en el artículo 6 del Proyecto, que en su inciso a) los define como “los órganos judiciales, administrativos o arbitrales, según corresponda”. Es por eso que la diferencia señalada entre la norma que se encuentra en vigor y la nueva norma propuesta en cuanto a este punto no llega a ser una diferencia sustancial. El Proyecto acoge tanto la prórroga expresa como la tácita. Con respecto a la primera dispone que “La elección puede hacerse por cualquier medio de comunicación que permita asegurar la identidad de las partes y la aprobación del contenido del acuerdo por cada una de ellas” (2o. párrafo

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del artículo 17). Aquí se pretende abrir la puerta a la utilización de medios que las nuevas tecnologías ponen al alcance de las partes facilitando la comunicación entre ellas y, sobre todo, acortando notablemente los tiempos. Por ejemplo, las partes podrían acordar la elección del tribunal vía fax o correo electrónico. De conformidad con el artículo 18, se entiende que existe prórroga tácita a favor de los tribunales de un país cuando el demandado comparece ante los mismos “sin cuestionar la jurisdicción en el momento procesal oportuno”. Es decir que el demandado, con su actitud, consiente la jurisdicción del tribunal donde el actor ha decidido unilateralmente plantear su pretensión. El artículo 18 finaliza haciendo la siguiente aclaración: “salvo la jurisdicción exclusiva de los tribunales de la República”. Consideramos que no era necesario repetir esa salvedad al tratar la prórroga tácita, siendo que la misma se aplica también para la prórroga expresa y que justamente por eso ya ha sido incluida en el primer párrafo del artículo 17. Ahora bien, dijimos que el artículo 24 acoge el acuerdo de elección de foro para los contratos internacionales. En principio, los contratantes tienen derecho a designar el tribunal que solucionará sus diferencias. No obstante, el mismo Proyecto prohíbe la prórroga de jurisdicción para algunos contratos, tales como el de consumo (último párrafo del artículo 27) y el de trabajo (artículo 28), para proteger a la parte débil (consumidor, trabajador) de los abusos que podría sufrir si la parte fuerte le impusiera un “acuerdo” de elección del tribunal. Pensamos que, con respecto a estos contratos caracterizados por una desigualdad entre las partes, sería preferible autorizar el pacto de elección de foro y establecer criterios que orienten al juez en la evaluación de si hubo un verdadero acuerdo de partes o si la parte fuerte impuso su postura a la parte débil. Mientras no haya habido abuso, el pacto podría ser válido y ello redundaría en beneficio de las dos partes. En los contratos en los que el acuerdo de elección de foro está permitido, si las partes no pactan la jurisdicción de un tribunal determinado, se abre un menú de opciones a favor del actor quien podrá, a su arbitrio, demandar ante cualquiera de los tribunales estatales que el artículo 24 prevé. 2. Tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado A falta de elección convenida, el actor podrá entablar la acción ante “los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado” y, si hubiera una pluralidad de demandados, ante “los tribunales del domicilio o resi-

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dencia habitual de cualquiera de ellos” (inciso a del artículo 24). Esta disposición está destinada a las personas físicas, únicos sujetos susceptibles de tener “domicilio o residencia habitual”,9 y recoge un criterio de atribución de jurisdicción internacional que goza de aceptación en el derecho comparado.10 Llama la atención que esta norma del Proyecto de Código esté formulada de manera bilateral, mientras que las normas de jurisdicción internacional de fuente nacional deben unilaterales.11 En efecto, no es posible imponer normas argentinas de jurisdicción internacional a un juez extranjero, obligado por las normas de jurisdicción internacional de su propio sistema de derecho internacional privado. Semejante imposición implicaría atentar contra la soberanía de un Estado extranjero. La jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado está prevista en el Código Civil argentino vigente, en normas unilaterales, que se caracterizan por vincular estrechamente el domicilio o residencia del demandado con el lugar de cumplimiento del contrato. Veamos: el artículo 1215 del Código Civil instituye la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos “En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella…”. Por lo tanto, también tienen jurisdicción los tribunales de la República cuando coinciden en su territorio el lugar de cumplimiento y el domicilio o residencia del deudor demandado. Este artículo se complementa con el siguiente, que dispone que “Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato…” (artículo 1216 del Código Civil). Aunque no haya coincidencia entre domicilio o residencia del demandado —en la República— y lugar de cumplimiento del contrato —en el exterior—, pueden tener jurisdicción los tribunales argen-

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Además, el mismo artículo contiene otro inciso especialmente dedicado a las personas jurídicas. 10 Artículos 42 y 43 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés; artículo 3148, inciso 1o. del Código Civil de Québec. 11 Cfr. Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Carrascosa González, Javier, Derecho internacional privado, vol. I, 5a. ed., Granada, Comares, 2004, pp. 73 y 74; Rigaux, François, Derecho internacional privado, Parte General, Madrid, Civitas, 1985, p. 180.

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tinos. De estas dos normas se colige que los tribunales de la República Argentina tienen jurisdicción internacional en materia de contratos cuando el deudor demandado se domicilia o reside en territorio nacional. El actor también puede elegir los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación. 3. Tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación El menú de opciones que, a falta de acuerdo de elección de foro, el artículo 24 del Proyecto despliega a favor del actor, continúa en el inciso b) con “los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación reclamada”. Se advierte aquí una divergencia sustancial con respecto a los referidos artículos 1215 y 1216 del Código Civil: éstos aluden al lugar de cumplimiento del contrato dentro o fuera de la República para atribuir jurisdicción internacional a los tribunales nacionales o extranjeros, que la doctrina12 y la jurisprudencia13 interpretan como cualquier lugar de cumplimiento del contrato, es decir, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato. En cambio, en la norma propuesta se atiende al lugar de cumplimiento de la obligación reclamada. Si bien es cierto que el lugar de cumplimiento del contrato y el lugar de cumplimiento de la obligación reclamada pueden coincidir, se trata de conceptos diferentes. Uno de los antecedentes más relevantes de la atribución de jurisdicción internacional a los tribunales del lugar donde debe cumplirse la obligación reclamada es la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, cuyo artículo 5.1 disponía que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro “en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda”. El criterio de la obligación que sirviere de base a la demanda ha originado dificultades de interpretación, mismas que el legislador europeo trató de paliar en ocasión de la transformación de dicha convención en Reglamento (núm. 44/2001), introduciendo en dicho artículo presunciones acerca de cuál es el lugar de

12

Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 132 y ss. “Exportadora Buenos Aires”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20 de enero de 1998, La Ley, 2000-A, p. 404. 13

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cumplimiento de la obligación en cuestión. Tales presunciones se refieren a los contratos de compraventa de mercaderías y prestación de servicios, y las partes pueden desvirtuarlas mediante pacto en contrario. Finalmente, el actor también puede optar por los tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento. 4. Tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento Las opciones que el artículo 24 del Proyecto de Código de derecho internacional privado pone en cabeza del actor se completan en el inciso c) con la posibilidad de demandar ante “los tribunales del lugar en el que el demandado tenga sucursal o establecimiento respecto a las acciones relativas a una obligación derivada de la explotación de esa sucursal o establecimiento”. Es evidente que esta disposición toma exclusivamente en cuenta las personas jurídicas: el demandado debe ser una persona moral que haya contratado con una persona física o con otra persona moral. Resulta de suma importancia el límite que fija la última parte de la norma, en cuanto a que la acción debe derivar de la explotación de la sucursal o establecimiento cuya ubicación justifica la jurisdicción internacional de los tribunales en cuestión. En efecto, si no existiera ese requisito, una sociedad con sucursales en varios países diferentes, podría ser sorpresivamente demandada en el país A donde tiene una sucursal, por incumplimiento de un contrato internacional relacionado con la explotación de su sucursal en el país B. Esto dificultaría su defensa en juicio, ya que razonablemente no habrá podido prever una demanda en A por un contrato que en nada se relaciona con su giro en ese país y, en consecuencia, tampoco habrá podido organizar correctamente su defensa allí. Su situación se tornaría todavía más delicada debido a “la inminente ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez”.14 En la legislación vigente no hallamos norma alguna similar al artículo 24, inciso c, del Código de Derecho Internacional Privado, por lo que la cuestión de la jurisdicción en materia contractual debe ser resuelta con las herramientas disponibles, que son los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. Creemos que sería positivo contar con una disposición como la pro14

Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 118.

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puesta, que le permita al actor optar por entablar la acción ante los tribunales del país donde el demandado tenga sucursal o establecimiento. Identificado el tribunal con jurisdicción internacional para resolver una controversia contractual internacional en particular, si es un tribunal estatal, éste hará su labor aplicando sus normas de derecho internacional privado.15 Como vamos a estudiar las normas que el Proyecto propone para determinar el derecho aplicable a los contratos internacionales, nos situaremos en el contexto jurisdiccional argentino, suponiendo que es un tribunal argentino el que tiene jurisdicción internacional. III. DERECHO APLICABLE A los fines de determinar el derecho aplicable al contrato internacional, el Proyecto de Código contiene una innovación con respecto a la legislación que hoy en día continúa vigente en la República Argentina: acoge el principio de autonomía de la voluntad permitiendo que las partes elijan el derecho que regirá su contrato. Si el Proyecto llegase a convertirse en derecho positivo, las leyes se pondrían a tono con la jurisprudencia local que desde 1976 permite la autonomía conflictual,16 y con la corriente pro-autonomía que predomina en derecho comparado —tanto a nivel de leyes como de convenciones internacionales, jurisprudencia y doctrina—.17 Una de las fuentes de inspiración de los redactores del Código de Derecho Internacional Privado en el tema de contratos internacionales ha sido la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, concluida en la Ciudad de México el 17 de marzo de 1994,18 15 En cambio, los tribunales arbitrales no están obligados a aplicar el derecho internacional privado de ningún país en particular, dado que carecen de foro. Santos Belandro, Rubén, Arbitraje comercial internacional, 3a. ed., México, Oxford University Press, 2000, p. 186. 16 Sentencia pronunciada en la causa “Treviso, Pablo S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial núm. 13, 31 de agosto de 1976, El Derecho, t. 77, p. 426, nota Malbrán. 17 El principio de autonomía de la voluntad en materia de contratos internacionales es considerado un principio de aceptación universal. Araújo, Nádia de, “A Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais, Direito Brasileiro e Países do Mercosul: Considerações sobre a Necessidade de Alterações no Direito Internacional Privado Obrigacional do Bloco”, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 17, Porto Alegre, 1999, p. 234. 18 Esta Convención, también conocida como “CIDIP V sobre contratos internacionales”, a la fecha es obligatoria solamente para México y Venezuela.

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que proclama la autonomía de la voluntad en el artículo 7, según el cual “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes”. La adopción del principio de la autonomía de la voluntad implica el establecimiento de un sistema dualista, que habrá de prever disposiciones subsidiarias para el caso de que las partes no hayan ejercido —o al menos no hayan ejercido válidamente— el derecho subjetivo de elegir el derecho objetivo aplicable al contrato internacional. Siguiendo un esquema dualista, analizaremos las normas proyectadas que se refieren a los contratos internacionales en general, regulando la elección del derecho aplicable, y el derecho aplicable a falta de elección y luego haremos una referencia a la autonomía material. 1. Elección del derecho aplicable En una región, el sur del continente americano, donde aún predominan las leyes que rechazan la autonomía de la voluntad o prescinden de ella, la jurisprudencia argentina ha sido pionera al permitir que las partes de un contrato internacional designen el derecho al que lo someterán. Como las normas del Código Civil que regulan la materia (artículos 1205 y ss., especialmente los artículos 1209 y 1210) nada disponen en cuanto a la autonomía, la norma proyectada en materia de elección del derecho del contrato es en sí misma una novedad. El artículo 69 del Proyecto consagra en su primer párrafo el principio de la autonomía de la voluntad, en los siguientes términos: “La forma, la validez intrínseca y los efectos del contrato se rigen por el derecho elegido libremente por las partes...”. La facultad de elegir libremente el derecho aplicable al contrato comporta el ejercicio de la autonomía conflictual de las partes.19 Con fundamento en la voluntad de los contratantes —acogida, claro está, por la ley— se excluye la aplicación del derecho designado por la norma de conflicto del artículo 72 del Proyecto de Código, alcanzando las normas imperativas del derecho excluido. Ese derecho elegido por las partes regirá no sólo la validez intrínseca y los efectos del contrato sino también la forma20 del mismo.

19

Cfr. Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, p. 677. En materia de forma, el Proyecto contiene además una norma de conflicto alternativa. Se trata del artículo 74, que reza: “El contrato es válido en cuanto a su forma si 20

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Las reglas proyectadas son flexibles en lo atinente al momento de la elección del derecho aplicable. Se faculta a los contratantes para designar el derecho del contrato “en cualquier momento” (artículo 73), “incluso durante el proceso” (primer párrafo del artículo 69). De manera que las partes pueden, habiendo ya efectuado una elección, modificarla luego o, en caso de no haber elegido derecho —hipótesis en la que el contrato estaría regido por el derecho aplicable en defecto de elección—, optar por alguno. La consecuencia será siempre una modificación del derecho que rige el contrato. “Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato ni los derechos de terceros” (artículo 73, in fine). Este límite es necesario para garantizar un mínimo de seguridad jurídica. La elección, que las partes pueden hacer en cualquier momento, podrá ser expresa o tácita. A este segundo modo se refiere el 4o. párrafo del artículo 69 al admitir que la voluntad de designación de un derecho determinado puede “resultar claramente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso”. Según lo que dispone el artículo 71 del Proyecto de Código, el consentimiento de las partes relativo a la elección del derecho aplicable, que puede ser expreso o tácito, estará regido en cuanto a su existencia y validez sustancial por el mismo derecho elegido. No obstante, si de establecer que una parte no ha prestado debidamente su consentimiento se trata, la cuestión será dirimida aplicando el derecho del domicilio de esa parte. Ahora bien, el derecho expresa o tácitamente elegido ha de ser un derecho estatal. Esto surge de los párrafos 3o. y 5o. del artículo 69. El primero dispone que “La elección puede recaer en el derecho de un tercer Estado sin vinculación con el caso” y el segundo, que “Por derecho elegido se entiende, salvo pacto en contrario, el derecho interno del país de referencia”. Estas normas se refieren al derecho de un Estado o de un país. Queda claro entonces que las partes no podrían someter su contrato exclusivamente a un “derecho” no estatal. Por consiguiente, si declararan que el contrato internacional se sujetará sólo a la lex mercatoria, tal designación

satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto al fondo o las del derecho del Estado en el que ha sido celebrado. Cuando el contrato no tiene lugar de celebración determinado será válido también, si lo es de acuerdo al derecho del Estado en el que se encuentra alguna de las partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento”.

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no será considerada “elección” en los términos del artículo 6921 y el derecho aplicable habrá de determinarse en virtud del artículo 72 del Proyecto de Código. De manera que el derecho elegido para regir el contrato será siempre el derecho de un Estado. Ese Estado puede carecer de toda conexión con el contrato y a pesar de ello las partes pueden preferir su derecho frente a los de los Estados objetivamente vinculados con él. En principio, el Proyecto excluye el reenvío; pero lo respeta si responde a la voluntad de las partes. Aunque lo más usual será que cuando los contratantes elijan el derecho de un país tengan en vista el derecho interno del Estado en cuestión y no sus normas de derecho internacional privado que podrían conducir a la aplicación de un derecho sustantivo diferente. El artículo 69 consagra en su 2o. párrafo la institución del “dépeçage” o desmembramiento del contrato, consistente en la posibilidad de “elegir el derecho aplicable a la totalidad o a una parte del contrato”. Mas no sólo permite un “dépeçage” restringido al todo o a una sola parte del contrato, sino también que las partes puedan “establecer que diversos aspectos se rijan por derechos diferentes”. Nos parece adecuada la admisión de un “dépeçage” amplio aunque es necesario tener presente el peligro de que lleve a la atomización del contrato en múltiples partes regidas por derechos diferentes —que inclusive podrán contener disposiciones contradictorias o incompatibles entre sí—, lo que transformaría al contrato en un contrato sin ley. Para evitar caer en esto, el “dépeçage” debe practicarse dentro de los límites de la coherencia.22 Pero no siempre las partes eligen el derecho aplicable a su contrato internacional. En tales casos, el mismo quedará subsidiariamente regido por el derecho aplicable a falta de elección. 2. Derecho aplicable a falta de elección En el régimen actualmente vigente en Argentina, las normas del Código Civil que rigen la determinación del derecho aplicable al contrato interna21

Esto no implica que la referencia a la lex mercatoria esté prohibida. Pero no hace a la autonomía conflictual sino a la autonomía material de las partes. Artículo 70 del Proyecto. Infra, punto 3. 22 Pommier, Jean-Christophe, Principe d’autonomie et loi du contrat en Droit International Privé conventionnel, París, Economica, 1992, p. 123.

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cional se aplican —en la práctica jurisprudencial— en defecto de elección, aun cuando ellas no consagran expresamente la libertad de designación del derecho del contrato. Los artículos más relevantes en esta materia son el 1209 y el 1210 del Código Civil que, respectivamente, disponen lo siguiente: “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros” y “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. La norma de conflicto que se encuentra desdoblada en estos dos artículos nos indica que el contrato internacional será regulado por la ley del lugar de cumplimiento. En el Proyecto de Código se abandona el criterio lugar de cumplimiento y se lo sustituye por el principio de proximidad. Es así que “el contrato se rige por el derecho del Estado con el cual presenta los vínculos más estrechos” (primer párrafo del artículo 72 del Proyecto). Ese derecho se aplicará a la totalidad del contrato a falta de elección válida o bien, si como consecuencia de un “dépeçage” practicado por las partes han quedado algunos aspectos del contrato sin ley elegida para regirlos, a esos aspectos para los que la elección no se haya realizado. Con la intención de ayudar al juez a identificar el Estado con el cual el contrato está más estrechamente conectado, el 2o. párrafo del artículo 72 prevé un par de presunciones que lo guiarán en su tarea: 1) se presume que los vínculos más estrechos existen con el Estado en donde se encuentre el lugar —determinado o determinable— de cumplimiento de la prestación característica, y 2) si dicho lugar de cumplimiento no pudiera determinarse, se presume que los vínculos más estrechos existen con el Estado donde el deudor de la prestación característica tiene su establecimiento o residencia habitual. En este último supuesto, si la parte que debe cumplir la prestación característica es una persona jurídica que tiene más de un establecimiento, el tercer párrafo del mismo artículo establece que “se tomará en cuenta aquél que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento”. Aquí observamos que se guarda coherencia con relación a lo establecido en el inciso c) del artículo 24 en materia de jurisdicción internacional cuando no ha habido acuerdo de elección de foro y el demandado no es una persona física.

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Para aplicar estas presunciones es necesario identificar la prestación característica del contrato. Se trata de aquella prestación que distingue a cada contrato de los demás.23 Por ejemplo, en una compraventa internacional la prestación característica es la entrega de la cosa vendida, y no el pago del precio. Las presunciones del artículo 72 del Proyecto constituyen una guía más concreta y por eso mismo más útil para el juez que la prevista en el segundo párrafo del artículo 9 de la CIDIP V sobre contratos internacionales, de acuerdo con el cual “El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”. De acuerdo con el artículo 4.2 de la Convención de Roma sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales, convención europea del 19 de junio de 1980, se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país donde el deudor de la prestación característica tiene, al momento de la celebración del contrato, su residencia habitual —si es una persona física— o su administración central —si se trata de una persona moral—. La huella de la referida norma de la Convención de Roma es perceptible en la presunción del artículo 72 del Proyecto de Código de derecho internacional privado para los casos en que es imposible determinar el lugar de cumplimiento de la prestación característica. Sin embargo, como vimos, a dicha presunción se le ha antepuesto otra que remarca la importancia de dicho lugar de cumplimiento cuando, claro está, se lo puede determinar. Antes de finalizar, comentaremos brevemente la norma del Proyecto que consagra la autonomía material de las partes. 3. Autonomía material El artículo 70 del Proyecto de Código reconoce la autonomía material de las partes. En efecto, dispone: “Haya o no elección del derecho aplicable las partes pueden generar nuevos tipos contractuales y elaborar normas del contrato que desplacen las normas coactivas del derecho aplicable. Son

23 Feldstein de Cárdenas, Sara, Derecho internacional privado. Parte Especial, Buenos Aires, Universidad, 2000, p. 357.

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también aplicables los principios y los usos contractuales en los términos del artículo 4, segundo párrafo”. Y según este último artículo: “En materia contractual son aplicables los principios y los usos de general aceptación, cuando razonablemente las partes hayan entendido sujetarse a ellos”. La autonomía material es aquella en virtud de la cual las partes pueden diseñar libremente el contenido de su contrato, crear contratos atípicos, incorporar reglas ajenas al derecho aplicable, aun si son contrarias a las normas coactivas de este derecho.24 Mediante este tipo de autonomía, los contratantes pueden incorporar reglas de la lex mercatoria al contrato. Pero eso no significa que dichas reglas sean “el derecho” del contrato; estarán subordinadas a las normas internacionalmente imperativas del derecho aplicable, trátese de un derecho elegido por las partes o elegido por el legislador. Con respecto al segundo párrafo del artículo 4 del Proyecto, observamos que está formulado de manera tal que aun en ausencia de estipulación expresa, el juez pueda interpretar que “razonablemente” las partes han entendido sujetarse a los “principios y usos de general aceptación”. Si las partes han pactado expresamente la aplicación de dichos principios y usos, el juez debe sin duda atenerse a lo que ellas han acordado. Sin embargo, pueden presentarse dificultades ante la carencia de pacto expreso al respecto. En tal situación, creemos que sería útil para el juez contar con una norma que lo orientara de manera más precisa que el referido artículo del Proyecto de Código. Podría adoptarse, por ejemplo, una norma similar al artículo 1.9.(2)25 de los Principios UNIDROIT relativos a los contratos del comercio internacional, que dispone que los contratantes están obligados por todo uso que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en los contratos del ramo mercantil del que se trate, a menos que su aplicación no sea razonable. IV. CONCLUSIÓN A modo de colofón diremos que las normas propuestas por la Comisión que ha redactado el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado para la República Argentina en materia de contratos internacionales, tanto

24 25

Boggiano, Antonio, op. cit., nota 6, pp. 682 y ss. Numeración correspondiente a la versión 2004 de los Principios.

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en lo atinente a la jurisdicción internacional como al derecho aplicable, merecen en general una valoración positiva por el esfuerzo que su elaboración ha implicado, a pesar de que en algunas cuestiones puntuales podrían hacer gala de mayor precisión. Si dicho Proyecto se convirtiera en ley, la regulación de los contratos internacionales se vería actualizada y gozaría de una sistematización que, aunque perfectible, sería mejor que la regulación actualmente vigente.

FLUIDEZ Y CERTEZA DEL DERECHO. ¿HACIA UN SISTEMA ABIERTO DE FUENTES? Édgar CORTÉS* SUMARIO: I. Sistema normativo y nuevo orden mundial. II. La formación libre de la norma frente a la certeza del derecho. III. Sistemas normativos abiertos y cerrados y comparación. IV. De un derecho romano abierto a un sistema de tradición romana cerrado. V. El juego de las fuentes en el derecho romano. VI. Ius civile, ius gentium, ius honorarium. VII. Las razones del cambio. VIII. Apertura del sistema de fuentes y tradición.

I. SISTEMA NORMATIVO Y NUEVO ORDEN MUNDIAL Se puede afirmar hoy, sin temor a equivocarse, que el proceso de la llamada globalización está acompañado de una transformación gradual no sólo de la estructura y organización política, sino también de los aparatos y mecanismos de producción normativa.1 En efecto, los espacios del tiempo presente parecen ser los espacios abiertos del mercado, del comercio, de la economía y las finanzas libres, del intercambio y circulación de cosas y personas, espacios que proponen un derecho nuevo, sin barreras, sin fronteras o por fuera de ellas y que ha hecho pensar en un sistema jurídico que no tenga ya, en el territorio, su centro propio de existencia y de referencia,2 un derecho, que por eso, esté en irremediable conflicto con el positivismo jurídico ligado al Estado.3 * Doctor de la Scuola Superiore Sant’Anna de Pisa, Italia y profesor de derecho romano y derecho civil en la Universidad Externado de Colombia. 1 Zolo, D., Globalizzazione. Una mappa dei problema, Roma-Bari, 2004, pp. 88 y ss. 2 Irti, N., Norma e Luoghi. Problemi di Geo-diritto, Bari, 2001, p. 35. 3 Grossi, P., Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Milán, 2000, 6. El autor ya había presentado esta idea en El orden jurídico medieval, Madrid, Marcial-

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De ahí que los procesos de integración regional estén a la orden del día, para responder con normas comunes a esos espacios comunes que se han ido formando en el nuevo orden mundial; Sin embargo, y paradójicamente, ese abatimiento de las fronteras nacionales con la consecuente necesidad de producir normas que respondan a los modernos procesos de globalización, ha tenido consecuencias, también, sobre los mecanismos de producción de normas dentro del territorio del Estado, en el ámbito tradicional de aplicación de la ley, pues ese incremento del libre tránsito de personas y mercaderías, sumado a la facilidad de procurarse una pronta información sobre lo que sucede más allá del propio confín, ha hecho que la circulación de creencias, ideas, ideologías, doctrinas, modelos, formas de ser, sea una constante, y que, por tanto, la noción y la existencia de la sociedad pluralista, verdadero signo distintivo del constitucionalismo moderno,4 se refuerce definitivamente, y se traduzca en la formación de centros alternativos de poder, grupos de personas, más o menos numerosos, que participan en una cierta actividad o que predican unos ciertos valores, y que aspiran a la formación de un derecho autorreferencial, en lo posible creado directamente por ellos, y que pretende reconocimiento (rec. vigencia) en respeto y promoción, justamente, de esa sociedad pluralista a la que pertenecen. Pero además, gracias a esas fronteras que se desvanecen, las limitaciones que pueda imponer un Estado para el desarrollo y ejercicio de ciertos valores, que han tenido ya un cierto reconocimiento o se han convertido sin más en derechos, se superan con la selección à la carte del país en donde se permita la posibilidad denegada en el lugar de origen; es el llamado turismo de derechos que surge para escapar a las prohibiciones nacionales. Un turismo de derechos, ciertamente para privilegiados pero que tiene en sí “algo de contagioso, un efecto benéfico que hace que se perciba socialmente lo inaceptable de las prohibiciones y que empuja a remover obs-

Pons, 1996, pp. 40 y ss.; y recientemente la desarrolló en el trabajo Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss. 4 Zagrebelsky, G., Il diritto mite, Turín, 1992, pp. 7 y ss.; en la p. 11, en efecto se afirma: “La coexistencia de valores y principios sobre la cual necesariamente una Constitución debe fundarse para no hacerse renunciataria respecto de sus prestaciones de unidad e integración y al mismo tiempo, no incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de esos valores y esos principios sea asumido en una valencia no absoluta, compatible con aquellos con los que debe convivir. Carácter absoluto asume solamente una meta-valor que se expresa en el doble imperativo del mantenimiento del pluralismo de los valores y en su confrontación leal”.

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táculos injustificados”.5 Circulación de información y de valores, que puede llevar implícita una imposición de ideologías, sin embargo es un riesgo que se acepta correr o que se ignora por la necesidad de encontrar donde sea, una norma, un derecho que responda al querer particular. Así, pues, procesos de integración, reforzamiento del pluralismo social, turismo de derechos, son todos modos de hacer retroceder los conceptos, caros a la modernidad, de soberanía, de territorio y de centralidad de la ley nacional. El problema que se deriva de la situación descrita y que se revela hoy en toda su magnitud, es un problema de fuentes del derecho: la cuestión, en efecto, es sobre la producción normativa, esto es, saber quién está legitimado para producir derecho y cómo se pueden y deben combinar todas esas normas de la más variada proveniencia. Fuentes del derecho, una metáfora diciente que permite penetrar en la experiencia jurídica de un pueblo y en su modo de vivir y percibir el derecho.6 El jurista frente a la necesidad de medirse con la nueva complejidad social y jurídica, lejana en formas y contenidos al modelo heredado del movimiento codificador,7 debe partir, para su comprensión, del tema de las fuentes, toda vez que el desdibujarse de la dimensión estatal como centro de la producción normativa, esto es la presencia al lado de la ley, en sentido estricto, de otras formas de derecho, lo obliga más que a leer el sistema, función tradicional dentro de un esquema fundado en un código, a reconstruirlo, para ver de entender y dar un orden a la intrincada trama de hilos normativos. II. LA FORMACIÓN LIBRE DE LA NORMA FRENTE A LA CERTEZA DEL DERECHO

La formación libre de la norma en desmedro del poder regulador del Estado, o si se quiere, el proceso de desregulación entendido no como 5

Rodotà, S., “Quale diritto per il nuovo mondo?”, Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, III, pp. 208 y 209. Turismo, ya abortivo, ya procreativo, ya del divorcio, ya de la eutanasia; turismo que tiene también su cara negativa como el llamado turismo sexual o también el turismo de las empresas en busca del lugar en que se logre reducir el costo de producción. 6 Grossi, P., Prima lezione di diritto, cit., nota 3, pp. 78 y ss. 7 Breccia, U., Che cosa è ‘giusto’ nella prospettiva del diritto privato? Una introduzione, en Interrogativo sul diritto ‘giusto’, Università di Pisa, 2001, p. 96. Dice el autor, gráficamente, que el jurista de hoy tiene algo de bárbaro respecto del jurista que salió del modelo glorioso del racionalismo.

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menos derecho, sino como menos derecho estatal, en beneficio de una más amplia potestad normativa de los particulares,8 pone en crisis uno de los postulados fundamentales del positivismo moderno, el de la certeza del derecho. Tal positivismo, en verdad, tiene como fundamento la necesidad de negar todo lo “extralegal”, y de prescindir de todo lo “metajurídico”, toda vez que las relaciones se deben someter al contenido cierto de la norma pues de lo contrario se ponen en juego la seguridad y la fijeza del ordenamiento, y la confianza que debe suscitar la ley.9 En efecto, la existencia y el reconocimiento, al lado de la ley, de otros circuitos para la creación de normas, circuitos que pese a no tener siempre una fisonomía clara, le quitan al derecho su carácter de realidad formal, hacen que también se pierda el objetivo de certeza del derecho, considerado en la tradición civil como un valor supremo.10 ¿Dónde queda la seguridad jurídica cuando la ley del Estado comparte su ámbito de vigencia con normas de variada procedencia?, pero también, ¿dónde encontrar la fijeza del derecho cuando éste se presenta, como realidad individual o de grupo, pero no como realidad (necesariamente) social; una realidad, aquella individual, que rechaza el carácter absoluto de los valores y que, por el contrario, genera y alimenta disputas sobre la propia visión del mundo?11 Y en fin, ¿será necesario sacrificar la certeza para proteger el pluralismo y para garantizar el libre mercado? Regla central del positivismo es aquella según la cual el mandato debe ser dado antes del conflicto, pues su función, la de la ley, “consiste en dar a los hombres la certeza del derecho, es decir, en hacerles saber lo que

8

Rodotà, S., Quale diritto per il nuovo mondo?, cit., nota 5, p. 206. Schmitt, C., Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1996, p. 36, en donde además afirma: “Pero la seguridad, la certeza, la fijeza, la cientificidad rigurosa, la previsibilidad de funcionamiento y todas las demás cualidades y excelencias “positivas” no eran en realidad excelencias propias de la “norma” legal y del precepto humano, sino sólo de la situación normal, relativamente estable en el siglo XIX, de un Estado que tenía su centro de gravedad en la legislación, es decir de un sistema de legalidad de un Estado legislativo”. 10 Merryman, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 96. 11 Irti, N., Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004, p. 22: el derecho positivo, es decir, establecido por una voluntad, ve surgir frente y contra de sí, otras voluntades, portadoras de diferentes concepciones, ideologías, intereses, que al querer y promover un derecho que no existe o que no existe todavía, reabren el dualismo [derecho positivo y natural], el cual sin embargo es intrínseco a la voluntad humana. 9

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deben hacer o no hacer y a qué consecuencias se exponen haciendo o no haciendo”;12 es la idea de un derecho abstracto, basado en nociones ideales y confiado, en sus propósitos, a la inteligencia del legislador. Pero más allá de hacer una crítica al iuspositivismo,13 parece evidente que el mensaje que sale del llamado proceso de globalización y de la reafirmación del pluralismo, con sus numerosos canales de creación de derecho, es que los ordenamientos jurídicos no pueden ser reducidos a meras estructuras legales, pues el derecho, se dice, es un fenómeno que está profundamente calado en la realidad, de tal forma que al lado del derecho estatuido, existe hoy una serie de elementos y mecanismos capaces, por sí solos, de regular las relaciones jurídicas en la sociedad.14 El derecho hoy parece querer y poder fluir de todas las instancias sociales, indiferentes o desentendidas de un derecho impuesto; y quizá, a este propósito, esta metáfora, la de la fluidez del derecho se deba agregar a aquella de las fuentes, pues no se puede afirmar que sólo en presencia de un sistema rígido de fuentes del derecho, centrado en la ley, se satisfaga la certeza como garantía. Un sistema fluido de fuentes, es decir, un sistema que encuentra y traduce esas normas indispensables para suplir las necesidades de la sociedad, en diferentes ámbitos de la realidad, normas que correctamente identificadas y conciliadas, no tienen por qué minar la certeza del derecho. Fluidez y certeza no son términos excluyentes.

12 Así se expresaba en un famoso libro de 1954 Carnelutti, F., Cómo nace el derecho, Bogotá, Temis, 2004, p. 53, en donde además afirma: “se comprende que cuanto más progrese una sociedad, y con ella el derecho, tanto más se multiplica el número de las leyes”. 13 La noción de positivismo jurídico no es unívoca, sin embargo, quizá la acepción más común es aquella que equipara el positivismo al llamado estatal-legalismo, sentido en el que aquí se usa. Sobre los varios significados, Bobbio, N., “Ancora sul positivismo giuridico”, en Rivista di filosofia, LIII, 1962; en español en El problema del positivismo jurídico, México, BEFDP, 2001, pp. 91 y ss. 14 Esta es, en gran síntesis, la conclusión del debate Hart-Dworkin, Faralli, C., La filosofia del diritto contemporanea, Roma-Bari, 2003, pp. 6 y ss. Rodríguez, C., La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997, pp. 48 y ss. Hay que anotar, sin embargo, que la discusión y crítica del positivismo que sale de este famoso debate se centra en el reconocimiento de los principles, que están al lado de las normas, como una realidad heterogénea, pero que van más allá del derecho estatuido y que son válidos en cuanto corresponden a exigencias morales de la sociedad.

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III. SISTEMAS NORMATIVOS ABIERTOS Y CERRADOS Y COMPARACIÓN Un sistema de fuentes del derecho depende de los factores políticos, sociales, ideológicos de una determinada comunidad, de tal forma que resulta natural afirmar que todo sistema de fuentes está condicionado tanto temporal como espacialmente. El derecho que salió del iusnaturalismo racionalista y de la revolución francesa y que sirvió de modelo no sólo en Europa continental sino también en América Latina, fue un derecho centrado en la fuente legal, además en su forma más acabada, es decir, en un código [civil], código que dio al traste con al idea de un ius commune y que consagró como modelo ideal el de un derecho propio y peculiar para cada Estado nacional.15 Lo que aquí interesa poner de relieve es cómo este triunfo de la concepción estatalista del derecho, que identifica al ordenamiento con el derecho del Estado, hace del jurista un “operador” que no participa en las decisiones de política legislativa ni en los juicios de valor que subyacen en el sistema, para limitarse a ser un mero aplicador de los actos normativos y a trabajar dentro de ese sistema partiendo siempre de ellos; en este sentido, según una caracterización moderna, se habla de sistema normativo cerrado.16 En efecto, el llamado sistema cerrado de creación normativa o si se quiere de fuentes, se inspira en el principio de la tridivisión de los poderes propio de la ilustración, en donde además de un poder (el Ejecutivo) que ve por el desarrollo de la comunidad, y de un poder (el Judicial) que debe identificar y aplicar las normas, existe un poder (el Legislativo) que las crea, es decir, existe un órgano predispuesto que tiene la legitimación expresa para la creación del derecho; un órgano que es fuente de normas y que en desarrollo de su función valora libremente los intereses en juego dentro del grupo social.17

15 Marinelli, F., La cultura del code civil, Padova, 2004, pp. 51 y ss.; Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, Turín, 1989, II, pp. 221 y ss. 16 Talamanca, M. Istituzioni di diritto romano, Milán, 1990, p. 38. 17 Talamanca, M. Elementi di diritto romano privato, Milán, 2001, p. 5: “[el legislador] procede sobre la base de juicios de valor y no en virtud de una operación lógicojurídica, tarea, en este tipo de sistemas, del intérprete que debe aplicar las normas creadas por el legislador, pero que no puede dar paso a juicios de valor, limitándose, al máximo, a extender mediante la interpretación analógica, el ámbito de aquellos identificados por el mismo legislador”.

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Se dice, por el contrario, sistema abierto, cuyo ejemplo paradigmático es el del derecho romano clásico, aquel en el cual se le da menor importancia a los datos normativos expresos, dictados, de tal manera que el órgano encargado de determinar en última instancia el derecho aplicable, el jurisprudente en el derecho romano, pueda ir más allá de los juicios de valor que ya han sido reconocidos, o de la disciplina identificada y aplicada para un caso concreto, con la posibilidad de introducir así, innovaciones respecto del derecho anterior y que se encuentra en uso.18 Tradicionalmente, al llamado sistema del common law se lo ha considerado como un sistema abierto,19 por el papel concedido al trabajo del juez y a la figura del precedente,20 y en este sentido coincidiría con el derecho romano,21 a la vez que los dos, derecho romano y anglosajón, contrastarían con el derecho de tradición romano germánica propio de Europa continental y de América Latina, principalmente. Así presentado, este es un dato que dice poco; lo que se busca resaltar es cómo las varias fuentes que concurrieron a la formación del derecho durante la experiencia romana convivieron y se complementaron de manera armónica, para crear un sistema coherente y seguro (infra, §V), y cómo ese ejemplo puede servir de modelo para un derecho que hoy, al sufrir las consecuencias del debilitamiento de la dimensión estatal y por ende del papel de la ley, teme sacrificar el postulado de la certeza jurídica, tan caro a los modelos liberales. Si de este ejercicio, además, salen elementos útiles para el anhelado acercamiento entre las dos grandes familias del derecho en occidente, entonces el ejercicio podrá cumplir ese papel adicional, pero

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Ibidem, pp. 6 y 7. Idem. Aunque aclara el autor que no hay sistemas abiertos o cerrados puros, pues tanto en los sistemas jurisprudenciales o judiciales, juristas y jueces se deben confrontar con datos normativos expresos y heterónomos, que proponen reglas de conducta no susceptibles de valoración; mientras que del lado contrario, en los sistemas cerrados, las normas que forman un código o una ley no son nunca auto-evidentes, ni autosuficientes y operan sólo con la mediación del intérprete. 20 Sobre el precedente en general, Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 354 y ss. y 429 y ss. Sobre el precedente en el derecho inglés, Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, Torino, 2002, pp. 123-129; también Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, pp. 110 y ss. 21 Una breve referencia sobre esta coincidencia en Kaser, M., Derecho romano privado, Madrid, Reus, 1982, p. 16; Talamanca, M., Elementi di diritto romano privato, cit., nota 17, pp. 5 y 6. 19

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principalmente se pondrá en evidencia que la labor de unificación moderna no se debe adelantar sólo por la comparación de las instituciones propias de cada sistema sino más bien por la comparación y la comprensión de la forma de ser de cada una de las tradiciones jurídicas.22 Valga una anotación adicional que se revela oportuna para delimitar con precisión lo que se debe entender por sistema abierto y sistema cerrado: hoy se promueve el acercamiento entre el derecho de tradición romano germánica y aquél de tradición anglosajona,23 y dentro de ese acercamiento se da por superada, por anacrónica, la aproximación que veía la diferencia entre las dos tradiciones, justamente en el tema de las fuentes del derecho, para decir que la primera se basaba en la ley, mientras que la segunda encontraba su fundamento ya en la costumbre ya en la jurisprudencia.24 Así pues, no es en el sistema de fuentes (o por lo menos no directamente) en donde se puede encontrar la diferencia entre las dos tradiciones jurídicas de occidente, common law y civil law, es en el modo del jurista de aproximarse a ellas en donde radica la diferencia, pues es evidente que “el grado de previsibilidad, de flexibilidad, de autosuficiencia [d]e un sistema

22 Por tradición jurídica se puede entender, en efecto, en las palabras de Merryman, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, cit., nota 10, p. 17: “un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y operación adecuadas de un sistema legal y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho”. 23 Gordley, J., “Common law” v. “Civil law”. Una distinzione che va scomparendo?, en Scritti in onore di R. Sacco, Milán, 1994, I, 559 ss.; Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 19-20. 24 Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 57: “en definitiva, ningún aspecto de las fuentes, parece idóneo para elaborar una demarcación sistemática entre las experiencia de common y de civil law”. Además en la p. 54 se dice: “la percepción de que la tradición de common law fuera diferente de aquella de Europa continental se nutrió de datos significativos, datos que aparecieron como más que evidentes al comienzo de la comparación jurídica moderna, es decir en los primeros años del siglo XX. [L]os datos usados entonces como criterios de clasificación, [c]oncernían esencialmente al esquema de las fuentes. Era la época en la que la codificación del derecho civil en Alemania había causado una fuerte impresión y en la que, por tanto, el código como forma principal de la legislación parecía caracterizar el modo de ser de los sistemas europeos. Gran sorpresa suscitaba por eso el rechazo, entre la familia del common law, a recurrir a la codificación. Por eso se dijo que la diferencia esencial entre la familia del civil law y la del common law consistía justamente en el hecho que los sistemas de la primera eran sistemas de derecho codificado, mientras que el derecho de los países de common law, no lo eran”.

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no depende del carácter de la fuente oficial, código o judge made law, sino más bien de la relación particular que se instituye entre fuentes y modo de interpretación”.25 Interpretación entendida ya como la entera actividad del jurista o ya, en sentido más restringido, como el proceso referido a la individualización del significado de un texto normativo,26 lleva para los efectos presentes, al mismo resultado, si se tiene en cuenta que la experiencia demuestra que los juristas hacen pasar por interpretación el aporte que hacen a la ciencia del derecho,27 en fin, baste decir que es el sentido o el alcance que pueda llegar a tener la interpretación, lo que marca la diferencia, y entonces sí se puede hablar, con claridad, de sistemas normativos abiertos o cerrados, como dos formas diferentes en el modo de ser de un sistema de derecho. IV. DE UN DERECHO ROMANO ABIERTO A UN SISTEMA DE TRADICIÓN ROMANA CERRADO

Sabido es que el jurista romano contribuyó a interpretar el sistema, pero contribuyó especialmente a formarlo; y lo formaba no solamente cuando introducía elementos nuevos en la discusión jurídica, sino también cuando modificaba una solución que parecía consolidada en la práctica; la famosa definición de Celso (D. 1.1.1. pr), según la cual ius est ars boni et aequi, es suficiente para entender cuál es la medida y el alcance de la labor de la iuris prudentia,28 que por obra del ius controversum, esto es, la discusión, la confrontación entre las diferentes opiniones, debe identificar, de forma científica, la solución conforme con el mejor derecho, con el más justo, solución, además, que siempre puede y debe ser

25 Bodenheimer, E., Law in the U.S.A. for the 1980s. Reports from the U.S.A. f. The XI congress, Supplement to the Amer. Journ. Comp. Law, 1982, 15, cit. por Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, Torino, 2004, p. 69. 26 Betti, E., Teoria generale dell’interpretazione, Milán, 1955. 27 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, pp. 53 y ss. 28 Los juristas romanos, dice Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, Milán, 1949, 9, con una técnica maravillosa, en breves y jugosas líneas, hacen seguir al hecho la decisión, a menudo al lado de los motivos nos comunican sus dudas y las controversias todavía vivas entre los autores; otras veces, poniendo en evidencia los inconvenientes experimentales de la práctica, sugieren nuevos remedios. En una palabra, nosotros vemos en sus obras el derecho en movimiento, en su desarrollo gradual, siempre en contacto con la vida.

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mejorada (D.1.2.2.13).29 Pero antes de señalar algunos datos particulares del sistema de las fuentes en el derecho romano y en particular en el periodo clásico, resulta útil recordar brevemente, cómo este derecho, que tiene como su principal característica la renovación permanente de sus postulados gracias al diálogo entre las fuentes, constituye el antecedente directo de un derecho centrado en la figura de la ley, y en particular del código, fuente principal en donde se contiene el andamiaje de todo el sistema. Ante todo es necesario insistir en que las características de sistema abierto predicadas del derecho romano se refieren a la época clásica, pues tal situación habría de cambiar aun antes de que la civilización romana llegara su fin. En efecto, el paso fundamental para este cambio de mentalidad en la forma de ser del derecho ocurrió en la época posclásica30 y así, la evolución que sufrió el derecho romano en la época que va de Constantino a Justiniano se puede considerar como una verdadera revolución; una (r)evolución lenta e imperceptible de la que fue consciente el propio Justiniano,31 debida principalmente a causas internas, pues se hizo evidente que ese derecho tan complejo y rico que había sido elaborado en la época clásica, no podía vivir sin “la dirección vigilante e iluminada de la jurisprudencia y del pretor”;32 y aunque esa misma riqueza aseguró su supervivencia, lo

29 Schipani, S., “Los códigos de Justiniano y el sistema del derecho romano”, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 271. 30 Las fuentes a propósito son innumerables, baste citar para una presentación general de la materia: Francisci, P. de, Storia del diritto romano, Milán, 1943, III, pp. 175 y ss.; Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 170 y ss.; Schulz, F., History of roman legal sience, Oxford, 1953, pp. 278 y ss.; Grosso, G., Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965, pp. 489 y ss.; Guarino, A., Storia del diritto romano, Napoli, 1998, pp. 574 y ss.; Iglesias, J., Derecho romano, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 39 y ss.; Espitia, F., Historia del derecho romano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 347 y ss. 31 Como se puede deducir de la C. Tanta. Dice Schipani, S., Los códigos de Justiniano y el sistema del derecho romano, cit., nota 29, pp. 269 y 270: “la pluralidad de fuentes de derecho originarias, diferentes y no jerarquizadas, no se puede conducir a una unidad en una sola fuente: de esto Justiniano es conciente, pero también temeroso, y este temor se traduce ya en el esfuerzo de incluir todo haciéndolo suyo, ya en la inclusión de prohibiciones. El llevar los iura populi Romani al singular ius commune Romanum no elimina la pluralidad, sino que más bien declara un objetivo”. 32 Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924). Diritto romano e diritto moderno, Torino, 2004, p. 86.

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cierto fue que tuvo que simplificarse para permanecer, simplificación que terminó, después de varios intentos y ejemplos de compilación, con la reunión en un solo cuerpo, el Corpus iuris de Justiniano, no sólo de las diferentes fuentes, en especial iura y leges, sino también de los diferentes ordenamientos, ius civile, ius honorarium y ius gentium.33 El Corpus iuris logró rescatar gran parte de la cultura jurídica romana que de lo contrario, probablemente, se habría perdido, pero la transmitió “en una estructura deformante y arbitrariamente unitaria de código: un modelo del todo extraño a aquella cultura, y que condicionó, de manera definitiva la romanística europea, [pues] indujo a los modernos a ver los textos de los juristas romanos no como los fragmentos de una gran tradición literaria e intelectual que era necesario recomponer, sino como artículos de un código civil, salidos de la pluma de un fantástico ‘legislador colectivo’”.34 La obra de Justiniano se convirtió, así, en principio y fin de cualquier conocimiento acerca del derecho romano, derecho que, luego del redescubrimiento de tal obra por la escuela de Bologna, fue considerado el derecho por antonomasia. En efecto, cuando la obra hace su reaparición en el siglo XI, se la ve y se la estudia con reverencia35 , como vestigio vivo de la grandeza de Roma; el Corpus iuris de Justiniano, era el derecho romano y en buena medida se identificaba con la realidad romana.36 El jurista medieval, entonces, no logró su prestigio gracias a su capacidad de enunciar principios aptos para la vida ciudadana, como en el caso del jurista romano, sino por la interpretación de un texto, texto que en un principio, esto es para los glosadores, no era ni siquiera aplicable. Así, la idea de jurista referida a un libro, a un texto, quedó grabada como marca indeleble en la tradición jurídica romano germánica; “el jurista es tal porque

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Ibidem, p. 87. Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, Roma-Bari, 1992, p. XVII. 35 Stein, P., El derecho romano en la historia de Europa, Madrid, Siglo XXI, 2001, pp. 61 y ss; Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, p. 14. Es interesante observar con Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 25, pp. 70 y 71, cómo se sacraliza un texto cuando a su autor se lo pone por encima del hombre común: eso pasó con Justiniano, dice el autor, gracias a Dante en su Comedia, cuando le encontró lugar en el Paraíso; así la obra de Justiniano gozó de una legitimación sacralizante. 36 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, 516. 34

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estudia un ‘texto’, y no porque sabe resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de la sociedad”.37 El estar en el Corpus iuris le daba a la norma su validez, de la que se derivaba también la certeza cuando, en manos de los comentaristas, el derecho romano en su nueva vestimenta, se volvió práctico. De esta forma se cumplió la conversión de la enseñanza académica en ordenamiento, todo enmarcado en la idea de renovatio, es decir, los comentaristas no querían revivir el imperio romano, sino partir de su base y mirar hacia un nuevo horizonte, concientes de que el carácter divino que se le quería atribuir a la obra era una mera ficción en aras de encontrar allí la legitimidad.38 Sea bueno recordar que el derecho romano era ius commune, y en esa medida tenía aplicación subsidiaria frente a los derechos locales, iura propria, lo que sin embargo le permitía un amplio radio de acción dada la precariedad de estos últimos.39 Con todo, ese localismo jurídico estaría llamado a desaparecer una vez superado el particularismo feudal propio de la Alta Edad Media, situación que no llevó, como se hubiera podido pensar, a la consolidación de un derecho común para toda Europa, sino que por el contrario, luego de las vicisitudes del humanismo y del naturalismo racionalista y del proceso de la recepción,40 sirvió de antecedente y fundamento a la consolidación de los Estados nacionales, con la consecuencia de la unificación nacional del derecho privado, como elemento esencial y presupuesto de la existencia de esos nuevos Estados.41 37 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 15, p. 15: “la operación conceptual fundamental que lleva a cabo el jurista es la interpretatio. Y la elaboración de los valores que dan cuerpo y figura al ideal de justicia, a la que la decisión judicial debería uniformarse, provienen de afuera respecto a la ciencia jurídica”. Dice Grossi, P., El orden jurídico medieval, cit., nota 3, pp. 173 y ss., que gracias a la interpretatio y a la aequitas, en el derecho medieval el jurista intérprete logra superar la concepción del texto como prisión; “el intérprete ni siquiera se preocupa de si los hechos nuevos, los nuevos contenidos, lo fuerzan hasta ponerlo de cabeza [al derecho romano], hasta hacer de él una realidad que de romano solamente tiene sus remotos orígenes y la etiqueta formal”. 38 Gambaro, A., Sacco, R., Sisitemi giuridici comparati, cit., nota 20, pp. 254 y 255. 39 Koschaker, P., Europa y el derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955. 40 Proceso harto conocido y sobre el cual no es el caso detenerse para los propósitos que se persiguen. Wieacker, F., Historia del derecho privado en la edad moderna, Madrid, Aguilar, 1957. 41 Para el caso francés, por lo demás paradigmático, Imbert, J., Histoire du droit privé, París, 1961, pp. 57 y ss.

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De tal forma que aparece la idea de código civil42 propio, nacional, y desaparecen los iura propia, pero también el ius commune; el código confirmará la formación de los nuevos Estados nacionales, como señal clara de ruptura con el pasado, y dará las señales concretas acerca de la identidad de cada pueblo, marcando un antes y un después en la forma de concebir la creación jurídica.43 Una cuestión de fuentes del derecho y además una forma nueva de resolver el problema de la conexión entre orden jurídico y poder político. El derecho se identifica con la ley que es producto de la voluntad del príncipe (Estado) y así la gama de las fuentes se cierra en un esquema jerárquico.44 Bien se ha dicho que el príncipe medieval no tuvo ningún merito en el renacimiento, en Europa, de un derecho concebido científicamente, pero se convirtió, casi sin saberlo en heredero y fuente de ese derecho.45 V. EL JUEGO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ROMANO ¿Cuáles son, entonces, los puntos que vale la pena destacar de ese sistema de fuentes en el derecho romano? Punto de partida para este recorrido, por ser un hecho muy significativo en la historia de Roma, es la expedición de la ley de las XII Tablas, como resultado de las luchas político-sociales

42 Cabe anotar que Justiniano llamaba a las tres partes de su obra, Codex, Digesto, Istitutas, “estos códigos” (C. Tanta); sobre el concepto de código en el derecho romano, Schipani, S., Los códigos de Justiniano y el sistema el derecho romano, cit., nota 29, pp. 263 y ss. Para el concepto moderno de código y su importancia, Cappellini, P., “Códigos”, en El Estado moderno en Europa, Madrid, Trotta, 2004, pp. 103 y ss. 43 Por lo demás, y es bueno señalarlo, paralelamente con la elaboración de los códigos, y alegando su influencia romanista, se presentó un proceso que pretendía actualizar el derecho romano a los dictados de la época moderna, de tal manera que el pensamiento romano se consideró como el terreno favorito para un “inagotable bricolaje de normas, de figuras jurídicas, de técnicas esenciales para la construcción de los derechos modernos” lo que hizo imposible que, de ese pensamiento romano, se proyectara una imagen más auténtica, “y menos vinculada a su utilización normativa”. Así, Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVII, quien habla además de la formación de un derecho “romano-burgués”, durante el siglo XIX. 44 Grossi, P., Mitologie giuridiche della modernità, Milán, 2001, pp. 88 y ss. Los códigos civiles europeos en su gran mayoría cerraron el paso a la heterointegración. Sobre este punto es interesante notar que los códigos latinoamericanos, por el contrario, incluyen casi sin excepción, el llamado a los principios generales del derecho como elemento para llenar las lagunas del ordenamiento. 45 Lombardi Vallauri, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, 1967, p. 97.

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entre patricios y plebeyos a mitad del siglo V a. C., Tablas consideradas por los mismos romanos como fuente de todo el derecho público y privado (Liv. 3. 34. 6), y que más que por su contenido jurídico, pues no hicieron otra cosa que recoger las mores que poco a poco se habían consolidado dentro de la sociedad del Lazio, son importantes por haber dado certeza jurídica al grupo plebeyo y por ser así elemento de precisión y delimitación del ius civile.46 Sin embargo, este momento vital en la historia romana representa un hecho extraordinario, pues el desarrollo del derecho romano seguiría su curso con independencia de la intervención legislativa,47 pues los romanos nunca pensaron que la ley fuera presupuesto de la seguridad jurídica. La ley, en efecto, no es elemento fundamental de la tradición romanista, y después de ese hito que significaron las XII Tablas, hito más histórico que jurídico, el proceso de la evolución del derecho no fue en absoluto legislativo. Por lo demás la interpretatio que hacen los pontífices del texto decenviral, si bien es interpretatio legis en el sentido de la técnica, es en realidad, en la sustancia, interpretación que produce nuevo derecho,48 es la jurisprudencia como motor del derecho romano (D. 1.2.2). Más allá de las consideraciones que se puedan hacer sobre la labor jurisprudencial del colegio de los pontífices,49 lo cierto es que esa jurisprudencia se volvió laica y aristocrática,50 y pasó a ocupar el centro de todo el sistema normativo romano;51 en efecto, el conocimiento del derecho, durante el siglo III a. C., pasa de tener como centro la vieja religión

46 Bretone, M., Storia del diritto romano, Roma-Bari, 2001, pp. 49 y ss.; Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 19 y 20; Kunkel, W., Historia del derecho romano, Ariel, 1999, pp. 31 y ss.; varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, Salamanca, M. (coord.), Milán, 1989, pp. 94 y ss. 47 Grosso, G., Lezioni di storia del diritto romano, cit., nota 30, p. 99. 48 Esta, la conclusión del trabajo de Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretatio, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, I, pp. 224 y ss.: “desde el punto de vista de la técnica interpretativa, ella [la interpretación] se presenta, a menudo, como una operación ‘tendenciosa’, en el rol de interpretatio legis, es decir, de explicación del significado y del espíritu más íntimo de las XII Tablas”. Ihering, R. Von, El espíritu del derecho romano, Granada, Comares, 1998, p. 633. 49 Cfr. Cardilli, R., Lege XII tabularum praeposita iungitur interpretatio, cit., nota 48, pp. 199 y ss. 50 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 153 y ss. 51 Talamanca, M., Istituzioni di diritto romano, cit., nota 16, p. 37.

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ciudadana a encontrar un núcleo más real en la vida política romana, un núcleo que “se podía dilatar ahora más libremente, y que podía erosionar, de manera dulce y sin traumas, las viejas costumbres mágicas”.52 En efecto, el hecho de que el jurista laico republicano sea también parte activa de la vida política romana lo pone en contacto con la realidad, él es omnipresente, y es exponente y representante de la conciencia social, puesto en el centro de una tradición viva que él debe alimentar, el jurista es, sin duda, fuerza creadora.53 Es él, quien se da cuenta, antes que nadie, de los cambios que se producen en la sociedad que tiene ante sus ojos, nada por fuera de la tradición, pero tampoco nada que no se adecue a las exigencias del presente;54 es decir a los juristas se les asigna no sólo la función de decir qué es el derecho para el caso concreto, sino también la de hacer una valoración “discrecional de las necesidades emergentes de la vida social y de la configuración de las relaciones jurídicas” en el respeto de los principios55 . Esta fue sin duda una de las razones que impidió que el derecho romano se estancara, para mantenerse en un “estado fluido”, “adaptable y elástico”, “sin subestimar el valor de la ‘certeza del derecho’ que los romanos de varias maneras demostraron apreciar, aunque sin hacer de ella un fetiche que impidiera satisfacer exigencias nuevas”.56 Pero es en la relación de la jurisprudencia romana con las demás fuentes del derecho, en donde se puede captar la fluidez del sistema (de las fuentes), y de donde se puede deducir también que esa fluidez, natural y querida, no significó que ella no estuviera acompañada de la seguridad y certeza 52

Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. VIII.: el que mengüe el aspecto mágico, no comporta un cambio inmediato y drástico en el estilo mental, “una sabiduría de palabras y signos [q]ue tiende a conservar esquemas en esencia arcaicos al interpretar mores y leges para sacar de ahí las reglas de los casos que la comunidad propone en cada oportunidad a sus sabios”. 53 Betti, E., “Interpretatio prudentium”, en Diritto. Metodo. Ermeneutica, Milán, 1991, pp. 376 y ss.: en las instituciones del derecho civil, “el pasado sigue viviendo en la actualidad del presente en virtud de una transmisión continuada ininterrumpida, que se hace de generación en generación, por el solo hecho que los simples coasociados, y entre ellos los juristas (que son los exponentes más representativos), crecen y se educan espontáneamente en un horizonte espiritual común”. 54 Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XIV. 55 Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 386. Dice el autor que no cabe ninguna duda acerca del carácter de fuente de derecho (fuente de producción) de la labor de la jurisprudencia. 56 Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 57, con cita de Schulz.

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necesaria que debe tener todo ordenamiento. Así pues, la necesidad de certeza que crecía pareja con el crecimiento de la ciudad, hizo necesario que la interpretación “auténtica” del derecho, atribuida en principio a los jurisprudentes, como herencia directa de la interpretación pontifical y sustentada ahora en la auctoritas, se estableciera también, en otros órganos.57 En primer lugar en cabeza del pretor como magistrado investido de imperium y que ius dicit. En efecto, al pretor se confía una función normativa, pues es el quien determina el derecho que se debe aplicar a los casos concretos.58 ¿Pero cómo la solución dada para el caso concreto se convierte en norma de carácter general?, la respuesta está en el ius edicendi:59 al comienzo de su año en el cargo, el pretor en el edicto, establece los criterios de su jurisdicción, es decir señala los casos en los que concederá tutela y juez a quienes así lo soliciten, pero el edicto, elaboración técnica, se traslada de un pretor a otro; el nuevo en el cargo adopta el edicto de su predecesor (sin que esto le impida introducir cambios), y se vale así de la experiencia pasada respecto de aquellas normas consolidadas, para proponer entonces, en el álbum, la norma más conveniente para la actuación del derecho.60 La continuidad de las normas pretorias se debe, sin duda, a la relevancia que ellas hayan adquirido dentro de la sociedad, pero esa relevancia no se la da ni el mismo pretor ni tampoco la conciencia o el querer de la sociedad que él pueda identificar, la relevancia se la da la jurisprudencia, con su permanente consejo técnico. Se puede decir que, hasta su fijación en época de Adriano, y quizá ya un poco antes, siempre se consideró al edicto del pretor como un estatuto en formación,61 que se complementaba y perfec57

Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387. Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, p. 31, en donde dice: “El portentoso desarrollo de la vida pública y privada, en el campo económico, social y espiritual, después de la destrucción de Cartago, necesariamente tenía que traer cambios profundos en el orden jurídico, o mejor, un cambio general en los principios fundamentales y en las normas del ius civile. Pero Roma encontró la mejor vía para alcanzar la meta, no en la legislación, sino en el pretor”. En el mismo sentido, Kunkel, W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 101. 59 En este sentido, Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 140 y 141. 60 Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, p. 32. 61 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 186 y ss.: “su naturaleza de edicto en formación lo condena a un examen crítico continuo, que verifique en cada oportunidad, la corrección lógica o la correspondencia con los valores asumidos como funda58

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cionaba sólo con el aval de la jurisprudencia. De esta forma y por lo demás, actividad del pretor y del jurisprudente se alimentaron de manera recíproca. Y en segundo lugar, y luego, en cabeza del príncipe, que al ocupar el puesto principal dentro de la organización política y siendo además detentador de la auctoritas, tiene un importante poder normativo por medio de la expedición de las llamadas Constituciones imperiales,62 Constituciones que vienen a desplazar a las leyes de la época republicana. Lo primero que hay que señalar es el hecho que así como el pretor se hacía rodear de un consilium de jurisprudentes para ejercer su función de ius dicere, así también el príncipe hizo lo propio, de tal forma que la relación entre constituciones imperiales y trabajo de la jurisprudencia se muestra de una manera evidente.63 Cuando Augusto concede el ius respondendi ex auctoritate principis a un grupo de jurisprudentes, a la auctoritas de estos se viene a sumar la auctoritas del príncipe con lo que se refuerza el carácter de auténtica de la interpretación que hacen los juristas. La jurisprudencia está en contacto permanente con las Constituciones imperiales, de la misma forma en que lo hace respecto del edicto del pretor, la jurisprudencia pues, dialoga y examina con ojo crítico sus contenidos.64 Esta conjunción del príncipe con los juristas traerá un cambio en la forma del derecho, pues éstos se comenzarán a alejar paulatinamente de la actividad política y por ende del contacto con la sociedad, de tal manera que para el final de la época clásica, la jurisprudencia habrá perdido su carácter creador;65 de todas formas lo que aquí interesa poner de relieve es

mentales”, además, “sobre las normas pretorias, cuando se han vuelto estables, se ejercita una reflexión y se forma una literatura”. 62 No se discute la fuerza normativa de las Constituciones. G. 1.5; D. 1,4,1. 63 Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 53, p. 387. 64 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 244. 65 Cfr. Kunkel, W., Historia del derecho romano, cit., nota 46, p. 139: “la actividad dictaminatoria libre y responsable de los juristas fue perdiendo terreno progresivamente, como consecuencia de la competencia del poder estatal supremo, y así se llegó, probablemente ya en la primera mitad del siglo III, a que los juristas sólo pudieran participar como funcionarios en la elaboración del derecho”; varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 440 y ss.; Betti, E., Interpretatio prudentium, cit., nota 26, p. 388: “la contribución, siempre notable que los juristas hacen para la formación y la exégesis de [ese ius novum que las Constituciones imperiales van creando] desaparece detrás de la interpretación oficial e institucional que los emperadores reivindican como competencia exclusiva”.

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que nunca hubo conflicto o choque entre la jurisprudencia y la potestad normativa del príncipe, fueron dos formas de crear derecho que se nutrieron de la misma tradición. No cabe duda de que en la mentalidad romana la “certeza del derecho” no se tomó como un valor fundamental al que la jurisprudencia subordinara su actividad. Es en el ius controversum, en donde radica la característica esencial del sistema: el derecho romano y en particular la jurisprudencia es una obra colectiva en la que nadie pretendió partir de la nada en el proceso de creación del derecho. La ciencia jurídica se fue organizando gracias a un conjunto de pareceres, de opiniones, de datos normativos, de esquemas procesales, que no se pueden hacer converger en una sola voluntad,66 la operatividad del derecho en la experiencia romana era aquella de un sistema abierto,67 y la certeza está allí, implícita en esa operatividad conjunta, en esa fluidez, en ese carácter científico de las soluciones que los prudentes imprimen a todo el sistema. VI. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS HONORARIUM Resulta útil en este punto relacionar, aunque sea sólo tangencialmente, la manera en que los diferentes modos en que se manifestó el ius, civile, gentium y honorarium, fueron acoplados en el trabajo de los creadores del derecho, pues si bien durante la época posclásica y finalmente en la obra de Justiniano, tales derechos se fundieron,68 el derecho romano, derecho vital por excelencia, se formó de la mano de estos ordenamientos que juntos supieron traducir en normas, los elementos de la complejidad enorme en las relaciones sociales. Hay que anotar, ante todo, que tanto el derecho de gentes como el derecho honorario se desarrollaron a partir del siglo III a. C. cuando, debido a la expansión de Roma sobre el Mediterráneo y al incremento de las relaciones comerciales, se pasó del viejo modelo arcaico en las relaciones sociales, basado en el ius civile, a una nueva forma de organización social y económica, con consecuencias también en el plano político. De esta for66

Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 287 y ss. Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152. 68 Sobre la definitiva fusión de derecho civil y honorario y derecho civil y derecho de gentes en el texto de Justiniano, Riccobono, S., Letture londinesi (maggio 1924), cit., nota 28, pp. 87 y ss. 67

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ma, fue el pretor peregrino (y más adelante también el pretor urbano) el que introdujo, por medio de su iurisdictio y con la concesión de medios procesales, las figuras que forman el ius gentium, mientras daba paso, también con mecanismos procesales, al llamado ius honorarium, derecho que está en un plano diferente y contrapuesto o si se quiere paralelo al ius civile,69 y que encuentra su base en el imperium del magistrado.70 El derecho honorario cumple una función práctica respecto del derecho civil, lo coadyuva, lo integra, lo corrige (D. 1.1.7. pr), de tal forma que aquel presupone la existencia de este, pues sólo el derecho civil representa un sistema autosuficiente, que aun con lagunas y debilidades se consideraba idóneo para regular las relaciones de toda la comunidad.71 Por su parte, y según la definición gayana, el derecho de gentes72 es el derecho que, producto de la razón natural, es común a todos los hombres (G. 1.1.), teniendo claro que ese sentido de universalidad que se le da al derecho de gentes es una valoración que hacen los propios romanos. La aparición del derecho de gentes, como se dijo, coincide con el periodo de expansión de Roma y tiene como propósito introducir dentro de los viejos esquemas del ius civile, en la forma de múltiples figuras típicas operantes, el nuevo contenido económico patrimonial propio de ese periodo. Así, las instituciones que trae el derecho de gentes se presentan como un ensanchamiento, que terminará en fusión,73 de las instituciones que ya estaban presentes en el ius civile; dicho en otras palabras, la aparición del derecho de gentes es la traducción a términos jurídicos de la nueva realidad social y

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Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 149. Betti, E., “iurisdictio praetoris” e potere normativo, en Diritto. Metodo. Ermeneutica, cit., nota 53, pp. 600 y ss.; Grosso, G., Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, 1967, p. 59. 71 Ibidem, p. 161. 72 Una presentación general del derecho de gentes en Kaser, M., Ius gentium, Granada, Comares, 2004. Martino, F. de, “Variazione postclassiche del concetto romano di ius gentium”, en Diritto privato e societá romana, Roma, 1982, pp. 490 y ss. Dice Adame Goddard, J., “El concepto de contrato en el ius gentium”, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Homenaje a F. Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, I, 19 que: en la experiencia de “un derecho privado común compartido por pueblos de diferentes culturas y lenguas está la evidencia de que los problemas a que se refiere el derecho privado son básicamente los mismos en todos los pueblos de cualquier tiempo”. 73 Riccobono, S., Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, cit., nota 28, pp. 22 y ss. 70

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económica, realidad en la que se da por sentado que existe un núcleo común de normas aplicables a todos los pueblos, en el que, por lo demás, la buena fe asume la característica de “criterio normativo obligante”.74 A la vez que el edicto del pretor introduce el ius gentium, es también la fuente del ius honorarium. El derecho honorario nace del ejercicio del imperium por parte del pretor en aquellos casos en que, por ser parte en la controversia un extranjero, se debe prescindir del ius civile, para proceder de manera autónoma, esto es, para identificar y valorar los elementos de hecho relevantes y si es el caso, conceder tutela jurídica.75 Al cabo del tiempo, las instituciones reconocidas para tutela de los extranjeros como derecho honorario, basado en el imperium del pretor, se introdujeron también en el derecho civil y se aplicaron por el pretor urbano en virtud de su iurisdictio; tal decisión no respondió a una genérica necesidad de progreso, sino a exigencias económicas y sociales propias del caso concreto. Estas instituciones, en la terminología de algunos juristas clásicos, pasaron a constituir esa parte del ius civile llamado ius gentium, y como tales, como derecho de gentes, se aplicaban a los extranjeros ya no con base en el imperium del magistrado, sino como normas de derecho civil. Al lado de estas normas que provienen del derecho honorario, también constituyen derecho de gentes las normas del derecho civil directamente aplicables a los extranjeros.76 Vemos como el sistema se alimenta mutuamente en una serie compleja de relaciones, pero lo importante es resaltar cómo todas estas formas y mecanismos, se someten al examen de la jurisprudencia que viene a constituir así un factor de equilibrio de todo el sistema. VII. LAS RAZONES DEL CAMBIO Así las cosas, se podría decir que los romanos concibieron el derecho en modo dinámico, pues para ellos el derecho no es algo preexistente sino 74 Grosso, G., “Riflessioni su ‘ius civile’, ‘ius gentium’, ‘ius honorarium’ nella dialettica fra tecnisismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo svilupo economico e sociale in Roma”, en Studi Donatuti, Milán, 1973, pp. 441 y ss.: “La individualización de un específico conjunto de relaciones de las que eran capaces tanto romanos como peregrinos, se dio solamente cuando esas relaciones se multiplicaron, justamente con la expansión de la sociedad romana y su participación en el comercio internacional”. 75 Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, pp. 146 y ss. 76 Varios autores, Lineamenti di storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 160.

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algo que vive y se modifica, en medida más o menos relevante, al momento de la resolución del caso concreto. Por su parte, el derecho moderno aparece como un derecho preconstituido, que si bien admite modificaciones, se entiende que éstas deben hacerse en un momento previo al de su aplicación,77 en aras, por supuesto, de la certeza del derecho.78 ¿Cuál fue entonces la razón del rompimiento con este aspecto del derecho romano? Quizá la aparición de las codificaciones liberales o mejor, la llegada del legislador soberano para regular las relaciones entre particulares, con el consecuente rechazo de un derecho común, se explica si se tiene en cuenta esa fase particular de “aceleración de la historia” que Europa vivió a partir del siglo XVIII, y en la que se hizo evidente la necesidad de una completa ruptura con el pasado.79 Una serie de nuevos valores, que habían salido de la reflexión jurídica y filosófica del llamado derecho de profesores, acompañó esta transformación: ante todo el individualismo y la ausencia de control a las actuaciones privadas, la protección de la propiedad y el respeto por el sistema sucesoral, la autonomía de las relaciones contractuales, la definición del régimen familiar, entre otros, de tal forma que la confirmación de esos valores guía quizá necesitaba una manifestación clara y decidida en la promulgación de un texto que fue el código civil. Pero sin duda la razón es más histórica que jurídica. Tales valores, sin embargo, se mantuvieron plenamente vigentes, hasta la salida a escena de la llamada cuestión social,80 momento en el que se hace una crítica al carácter absoluto de la propiedad, crítica que va a conducir, entre otras cosas, a la consideración de una parte débil en los contratos y a la necesidad de proteger, a toda costa, a la víctima en un nuevo derecho de daños.81 Es la intolerancia del grupo frente al abuso por parte

77

Gallo, F., “La concretezza nell’esperienza giuridica romana”, Index, 5, 1979, pp. 4

y ss.

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Si bien se ve, esa certeza en los sistemas actuales puede quedar reducida a ingrediente meramente formal, pues frente a un caso concreto no se sabe, a ciencia cierta, cuál será la solución que tomará el juez. 79 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 35, pp. 301-302: la ruptura es más evidente si se ven los reproches que la codificación sobreentendía al modelo precedente. 80 Cfr. Cappellini, P., Códigos, cit., nota 42, p. 122. 81 Alpa, G., Bessone, M., La responsabilità civile, Milán, 2001; Marinelli, F., La cultura del code civil, cit., nota 15, pp. 64 y ss.

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de quien se encuentra en una situación de dominación, ya política, ya económica, ya social, intolerancia que se acrecienta como resultado de las relaciones que salen de la sociedad de la tecnología y de la información. Los valores que reconocieron las codificaciones liberales ya no son los mismos que predominan hoy y tal vez tampoco lo sean los modelos que de allí salieron; así, el modo de concebir el derecho parece llamado a cambiar y a superar las estructuras actuales. El jurista contemporáneo se ve frente a este cuadro: una tradición jurídica que debe respetar y cultivar ante las proclamas de una urgente e inaplazable unificación del derecho; una revolución tecnológica (y cultural) que lo compromete y que lleva consigo un rompimiento de las fronteras, con el consecuente viajar de ideas e ideologías; y una cuestión social, hoy traducida en la protección y promoción de los derechos fundamentales, que le marca un camino inevitable, y que rechaza cualquier consideración que de esos derechos se haga en términos de mercado. ¿Y la certeza dónde queda? Las relaciones sociales modernas y por ende los mecanismos de producción de normas, conforman hoy una vasta red, de tal forma que la tarea consiste en identificar, la forma en la que está hecho el tejido (que no es otra cosa que la práctica cotidiana del derecho), sin perder de vista el sentido y las razones del entramado.82 Y sin olvidar tampoco que la idea de una edad de la descodificación parece definitivamente superada.83

82 Breccia, U., Fonti del diritto e diritto privato. Breve nota bibliografica per gli studenti, 2001, sin publicar, 9. 83 Conocida es la discusión sobre el llamado proceso de descodificación que en buena medida parece estar ya superado: ver por todos Hinestrosa, F., Codificación, descodificación y recodificación, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 323, 2003, pp. 64-73. La discusión italiana en: Irti, N., Età della decodificazione, Milán, 1979. Piga, F., Tramonto del codice civile? Codice civile e istituti del diritto pubblico nella realtà del nostro tempo; Schlesinger, P., “Il tramonto del codice civile”, los dos en Riv. dir. priv., 1980, I, pp. 1 y ss.; Busnelli, F. D., Tramonto del codice civile?, en varios autores, Leggi, giudici, politica. Le esperienze inglesa e italiana a confronto, Milán, 1983, pp. 211 y ss.; Considerazioni sulla ‘crisi’ dei codici, con particolare riferimento al caso del codice civile cileno di Andrés Bello, en Andrés Bello y el derecho latinoamericano, Caracas, 1987, pp. 481 y ss.; Patti, S., “Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici”, Riv.dir.comm., 1984, I, 85; Sacco, R., “Codificare: modo superato di legiferare?”, Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 117 y ss.; Rodotà, S., “Aspetando un codice?”, Riv. crit. dir. priv., 1998, 1-2, pp. 3 y ss.; Rescigno, P., “La forma ‘codice’: storia e geografia di una idea”, en Riv. dir. civ., 2002, 1, pp. 29 y ss.; Mattei, U., “Quale codice per l’Europa?”, Riv. crit. dir. priv., 2002, 1, pp. 3 y ss.

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Una advertencia, sin embargo, se revela útil: la reflexión que permite tomar distancias del legalismo estatal, debe comprender también una crítica a la posición extrema contraria, en donde se pretenda imponer como única lógica la del mercado y la de la información; en donde se ceda al particularismo exacerbado en aras de un presunto respeto del pluralismo, y en donde se deje de lado irracionalmente la propia tradición jurídica, en aras de un tráfico más fluido. VIII. APERTURA DEL SISTEMA DE FUENTES Y TRADICIÓN No resulta fácil, por supuesto, entender y explicar las transformaciones internas que se presentan en una tradición jurídica, o de pensamiento en general, en relación con las circunstancias sociales que las circundan y las provocan,84 lo cierto es que hoy el derecho se ve de repente lleno de incógnitas, pues los cambios sociales, políticos, económicos de los tiempos recientes han sido tan vertiginosos que el derecho, acostumbrado a definir sus posiciones con la decantación de los conceptos y con la práctica diaria de su ejercicio, se ha visto obligado a responder sin tardanza a los retos que le plantea esa sociedad en permanente transformación. La ciencia jurídica de tradición romana ha estado más atenta al “momento reflexivo” que al “momento pragmático”;85 tanto que por lo general en Europa ha sido el derecho culto, el derecho de profesores, el que se ha transformado, a la postre, en derecho positivo. Quizá el precipitarse de las cosas, la apertura de los mercados, la contratación en masa, la era tecnológica, la explosión de la responsabilidad y de los seguros, la urgencia de los derechos fundamentales, la creación de cortes internacionales, por citar sólo algunos ejemplos, han hecho que se privilegie el momento del actuar y tal vez a esto se deba, entre otras cosas, la presencia en los sistemas de tradición romanista, de un número cada vez más abrumador de leyes “con compromiso grande no sólo de la propiedad, claridad y prestancia del ordenamiento, sino de la posibilidad misma de su conocimiento incluso por las gentes que trabajan en el respectivo sector”.86 ¿Dónde queda la certeza

84

Schiavone, A., Giuristi e nobili nella Roma repubblicana, cit., nota 34, p. XVI. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss. 86 Hinestrosa, F., Codificación, descodificación y recodificación, cit, nota 83, pp. 65 y ss., donde se reseña una amplia bibliografía sobre la cuestión. 85

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que la ley dice ofrecer cuando, a veces, ni el más avezado de los operadores logra identificar el derecho aplicable?, ¿y qué decir del hombre común, destinatario de esa ley? Es el momento de insistir sobre la reflexión, a la que ciencia jurídica del civil law está acostumbrada, una reflexión esta vez, y como muchas veces se ha hecho, sobre sí misma, sobre su función y sobre sus propios procedimientos.87 Dicha reflexión tal vez deba partir, no de las cosas más vistosas del derecho, como son las relaciones jurídicas que a diario se suceden, sino de algo que en principio no salta a la vista, pero que condiciona todo el esquema: el estudio de las fuentes, el estudio del dónde del derecho, en el sentido de su proveniencia, con la conciencia, como lo enseña la historia, de que los sistemas jurídicos nunca yacen sino que cambian continuamente.88 Hacer el recorrido desde el derecho romano hasta los derechos modernos que han seguido su tradición, pone en evidencia que éstos han acogido, con mayor o menor énfasis, sus instituciones, por ejemplo en materia de bienes, de contratos, de responsabilidad; pero hacer ese recorrido pone también en evidencia que muy poco se heredó en materia de sistema de fuentes del derecho, de tal forma que se puede afirmar que se transmitió el qué pero no el cómo. En Roma, el derecho, que proviene de diversas fuentes, no puede tener existencia ni firmeza de conjunto, si no hay un iuris peritus que con su compromiso cotidiano, lo mejore cada día (D. 1.2.2.13);89 aquí se resume el sistema de fuentes del derecho romano, un sistema fluido y que tiene como característica fundamental el permanente diálogo entre las diferentes fuentes, sin jerarquías; diálogo, por supuesto, no libre de contrastes; por el contrario, tantos, que se podría decir que es alimentado por ellos y la razón de desarrollo de la misma ciencia jurídica. La legitimación normativa del jurista romano se encuentra en su prudentia, es decir, en el carácter científico de sus soluciones; pero no sólo él, también el pretor, como órgano productor de normas, se halla vinculado a los ciudadanos, no por estar ligado a la estructura y a la organización política de Roma, sino por su actuar con autoridad, con conocimiento, 87

Cfr. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 27 y ss. Gambaro, A., Sacco, R., Sistemi giuridici comparati, cit., nota 20, p. 21. 89 Schipani, S., “Los códigos de Justiniano y el sistema del derecho romano”, cit., nota 29, pp. 266 y 267. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, pp. 55 y 56, quien dice además que esa debe ser la labor del jurista en cualquier época. 88

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“que de experiencia cotidiana y espontánea se transforma en texto vinculante”.90 La certeza en el derecho, o mejor la falta de preocupación de parte de los juristas romanos por garantizarla, se explica entonces en el carácter científico de las decisiones, que es resultado directo del diálogo entre las fuentes. La certeza, entonces, la da la fluidez del derecho, de tal forma que la estabilidad de la ciencia jurídica se debe convalidar día tras día. La reflexión moderna puede valerse de sus propios elementos pasados para entender y quizá solucionar, todas esas dudas que la asaltan. El historiador en general, y en particular el historiador del derecho, lleva consigo la suma de los conceptos aprendidos, lo que lo induce a dar más peso a las constantes, esto es, a los elementos que permanecen, que a la diversidad, hasta el punto de considerar esta última como desviación respecto de lo heredado.91 Esto para decir que lo que puede parecer una excepción al modo general de hacer las cosas, fue en su momento y en realidad modo de ser, idiosincrasia, convicción y así debe ser estudiado. Además, puede suceder que lo que se creía expresión de un derecho superado, aparezca de nuevo, al cabo del tiempo, en una nueva manifestación, y ejemplo reciente de ello es el llamado neoformalismo;92 no hay un modelo al cual llegar, ni

90

Cfr. Bretone, M., Storia del diritto romano, cit., nota 46, p. 152, con cita de Wieacker. Orestano, R., Introduzione allo studio del diritto romano, cit., nota 27, p. 431. 92 Cfr. Koteich, M., Neme, M. L., “Formalismo negocial romano y neoformalismo. ¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?”, en Rev. der. priv., Universidad Externado de Colombia, 9-2005, en curso de publicación. Allí se señala cómo, la idea, según la cual el paso de una sociedad jurídicamente primitiva a una más evolucionada se corresponde con el paso de un derecho formal a un derecho en el que poco a poco se supera la atadura de la forma, idea que se tomó como pretexto para elaborar una historia ideal de la juridicidad, y decir así que el derecho, en general, tiende, por exigencias internas, a pasar de los pesados lazos de las formas primitivas a una libertad absoluta para manifestar la voluntad. Así, con la llegada del iluminismo y del derecho racional que precedió al movimiento codificador, se tomó como un dato cierto que el punto de evolución estaba representado por la idea de la libertad de formas, y así fue plasmado en los códigos liberales individualistas. La libertad de formas, entonces, se consagró como la regla general, mientras que el formalismo no fue otra cosa que la excepción. Sin embargo, la constante dialéctica entre fenómenos jurídicos y realidad social se encargaría de desmentir esa idea, pues lo que parecía evolución natural se reveló preconcepto. En efecto, la sociedad moderna, la llamada sociedad global, lugar de asimetrías en materia contractual busca antes que nada la protección de la parte débil y así aparece el neoformalismo para tratar de corregir tal asimetría: la imposición legal a las partes contratantes de unos modos de hacer que no se pueden desconocer so riesgo de poner en peligro el acuerdo contractual. 91

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nada se ha alcanzado definitivamente, pues la historia del derecho no es un “ir hacia”, sino simplemente un “ir”.93 Si la certeza del derecho se ve menguada por la crisis de la dimensión estatal, pero también porque paradójicamente, como si fueran los estertores, la producción de leyes se hace incontenible, entonces ¿dónde buscar? Tal vez la certeza, siguiendo el ejemplo romano, la pueda dar el ordenamiento, pero no cualquier ordenamiento, sino un ordenamiento fluido, y ya se dijo que la fluidez la da el diálogo. Si hay anquilosamiento legislativo o jurisprudencial o doctrinal ese diálogo va a ser inútil, estéril, de tal forma que el diálogo tiene que ser dinámico. Pero, ¿hasta dónde el afán de certeza es desconfianza en la labor de los jueces?, ¿por qué la flexibilidad del derecho se ve como problemática frente a la necesidad de seguridad del sistema?94 Hoy se habla del derecho vivo o viviente,95 para referirse a un derecho que pretende reemplazar una aproximación positiva por una que se podría decir empírica, que deja así amplios espacios de creatividad al trabajo del intérprete;96 de tal forma que algunos elementos están dados. Como sea, es claro que incertidumbre y desconfianza operan en planos diferentes. Pero así como la jurisprudencia actualmente determina en buena medida el derecho aplicable, no se puede desconocer la importancia de la doctrina en los sistemas de tradición romanista en donde ha condicionado el derecho positivo, tanto que en diferentes ocasiones en el curso de la historia del derecho, la doctrina ha demostrado su supremacía entre las fuentes.97 Se debe concluir entonces que la certeza del derecho es producto de la conjunción de todos los factores operantes en un determinado sistema jurídico “y es errado e infantil atribuir a uno solo de ellos la función de asegurar que se alcance”.98 93

Irti, N., Nichilismo giuridico, cit., nota 11, p. 97. Merryman, J. H., La tradición jurídica romano-canónica, cit., nota 22, p. 96. 95 Mengoni, L., “Diritto vivente”, en Jus, 1988, pp. 17 y ss. Santoro-Passarelli, F., “A proposito del ‘diritto vivente’”, Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Nápoles, 1988, pp. 38 y ss. 96 Valga como ejemplo el caso de la responsabilidad civil en donde a partir de las mismas pocas normas originales de los códigos decimonónicos se ha creado todo un nuevo derecho en la materia, gracias a una jurisprudencia creativa y acorde con las exigencias de la sociedad. 97 Ibidem, pp. 70 y ss. 98 Cannata, C. A., Gambaro, A., Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, cit., nota 35, pp. 313 y 314. 94

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Esos varios factores o formantes,99 concurren para el establecimiento de la regla aplicable y si no hay armonía entre ellos (normas, derecho aplicado, opinión de los juristas), será el momento de intensificar el debate a fin de encontrar un punto de confluencia. El sistema de fuentes parece abrirse, pero esa apertura, y la metáfora de las fuentes, debe ir acompañada de aquella de la fluidez, en virtud de la cual el diálogo permanente entre las fuentes haga visible la regla aplicable y dé un mínimo de certeza al ordenamiento. Valga decir que la figura de código, tan cara al jurista moderno de tradición romana, parece estar asumiendo un papel de tabernáculo de principios,100 función que se revela sumamente útil si se piensa en las fuentes, no en función de quién las produce, sino teniendo en cuenta a quién se dirigen; no hay que olvidar que el derecho existe hominum causa (D. 1.5.2). Al derecho se lo define hoy, en su acepción más socorrida, como un conjunto de normas, cuán lejana esta concepción de la definición de Celso, arriba citada, que considera al derecho como ars.

99

La conocida expresión es de Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit., nota 25, pp. 45 y ss. Formante es cada uno de los elementos que vienen a conformar la regla jurídica dentro de un sistema. 100 Cfr. Hinestrosa, F., Codificación, descodificación y recodificación, cit., nota 83, p. 73: “No sería por ello aventurado pensar los códigos, tratarlos y emplearlos como una única lex generalis dentro del sistema. Esa sería una manera, o mejor, lo es, de decantar y sedimentar los valores de la cultura jurídica propia, la nuestra”.

LA RECEPCIÓN DE LA PRIMERA CODIFICACIÓN CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL EN LA CODIFICACIÓN ESTATAL MEXICANA Óscar CRUZ BARNEY* SUMARIO: I. Introducción. La Consolidación del movimiento codificador. El Código Civil del Distrito Federal de 1870. II. La codificación civil en los estados de la República y la recepción del Código del Distrito Federal. III. Estados que adoptaron el Código Civil del Distrito Federal de 1870. IV. Estados que elaboraron una codificación civil especial diversa a la del Distrito Federal. V. Comparación entre los códigos de los estados de México, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz y el del Distrito Federal de 1870. VI. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN. LA CONSOLIDACIÓN DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR. EL CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Existe la idea generalmente aceptada de que los estados de la República llevaron a cabo sus respectivas codificaciones civiles simplemente adoptando el código del Distrito. Sin embargo, hubo casos en que siguiendo un impulso codificador independiente del general, se desarrollaron codificaciones originales. Nos proponemos señalar cuáles estados siguieron uno u otro impulso y cuáles fueron los pasos dados para ello. Para el Código Civil para el Distrito Federal y territorio de Baja California, a la caída del Segundo Imperio y restaurada la República, se reiniciaron los trabajos cuando, Antonio Martínez de Castro, secretario de Justicia, obtuvo los documentos entregados por la comisión revisora del proyecto

* Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Académico de Número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación.

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de Justo Sierra y que estaban en manos del licenciado Luis Méndez, encarcelado en la Prisión de la Enseñanza y que fue entregado tras diversas comunicaciones a Rafael Dondé el 4 de septiembre de 1867.1 Se integró una nueva comisión formada por Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Duarte, Rafael Dondé y Joaquín Eguía Liz,2 quienes finalizaron el libro y lo redactaron aprovechando el trabajo de Sierra y el Código Civil del Imperio Mexicano. Así nació el proyecto definitivo del Código Civil de 1870, que fue dado a la imprenta como tal para su difusión3 y fue aprobado por el Congreso de la Unión el día 8 de diciembre de ese año, y que inició su vigencia a partir del día 1o. de marzo de 1871 en el Distrito Federal y territorio de Baja California.4 Este Código coincidió, según María del Refugio González, con el triunfo del modelo político liberal, que se consolidó con el de 1884.5 La exposición de motivos del Código Civil de 1870 se imprimió en 1871, en donde sostuvo: “Ni el proyecto ni las exposiciones son obras perfectas. No el primero, porque como otra vez se ha dicho, no es posible un código completo; lo cual debe considerarse como un mal de todo punto irremediable. No las segundas, porque habría sido necesario escribir un comentario de todo el proyecto. Este, por lo mismo, debe considerarse como un ensayo de legislación civil, que los 1 Sobre el proceso de solicitud y entrega del proyecto véase el artículo del propio Luis Méndez, “La verdad histórica sobre la formación del Código Civil”, El Foro, periódico de jurisprudencia y de legislación, México, 26, 27 y 28 de junio, 1873, en Cabrera Acevedo, Lucio, Documentos constitucionales y legales relativos a la función judicial. 1810-1917, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación, 1998, t. II, pp. 192-199. 2 Este último integrante según Agustín Verdugo en su intervención sobre derecho internacional privado en la sesión extraordinaria del día 27 de abril de 1894 en la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Verdugo, Agustín, “Derecho internacional privado”, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación correspondiente de la Real de Madrid, 1894, México, Talleres de la Librería Religiosa, 1897, t. I, p. 51. 3 Proyecto de Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la baja California, formado de orden del Supremo Gobierno por los Licenciados Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Rafael Dondé, México, Imprenta del Gobierno, en Palacio, 1870. 4 Macedo, Pablo, “El Código de 1870. Su importancia en el derecho mexicano”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, núm. 3, 1971, p. 247. 5 González, María del Refugio, “Notas para el estudio del proceso de la codificación civil en México (1821-1928)”, Libro del cincuentenario del Código Civil, México, UNAM, 1978, p. 136.

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jurisconsultos venideros perfeccionarán, cuando la experiencia haya demostrado los muchos defectos que sin duda contiene”.6 Una vez expedido el Código Civil de 1870, se hizo urgente contar con el correspondiente Código Procesal Civil,7 cuya comisión redactora suponemos que estuvo integrada por José María Lafragua, Mariano Yáñez, Luis Méndez, Pablo Zayas y Manuel Dublán. El 13 de agosto de 1872 se expidió el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California,8 que entró en vigor al mes siguiente, el 15 de septiembre de 1872. Estaba ordenado en 20 títulos y 2362 artículos más 18 transitorios.9 Tras sólo tres años de aplicación, el Código presentó diversos defectos: “Las chicanas, á su sombra, impiden de manera indefinida el ejercicio del derecho. El deudor es arruinado inconsideradamente por medio de retazas, en aras del deseo de dar valor á la propiedad raíz. La práctica marcó defectos trascendentales”.10 El 9 de abril de 1875 el Congreso ordenó al Ejecutivo que nombrara una comisión integrada por tres abogados que revisaran el citado Código y presentara un proyecto de las adiciones, modificaciones, aclaraciones y supresiones que debían hacérsele. En esta comisión participaron José María Lozano, Teófilo Robredo, Eduardo Viñas y Esteban Calva como secretario. Los jueces de primera instancia en materia civil del Distrito Federal y representantes del Ministerio Público presentaron un dictamen sobre las modificaciones, reformas y adiciones que debían hacerse al citado Código.11

6 Exposición de los cuatro libros del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja-California. Que hizo la comisión al presentar el proyecto al Gobierno de la Unión, México, Imprenta de E. Anconca y M. Peniche, 1871, p. 191. 7 Resulta interesante el estudio de Manuel Dublán, “Estado de la Legislación Mexicana en procedimientos civiles”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. V, núm. 4, 6 de julio de 1875. 8 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California, México, Imprenta del Gobierno, en Palacio, 1872. 9 Un estudio comparativo del Código en León de Montluc, “Los códigos de Procedimientos Civiles de España, de Cuba, de Puerto Rico, del México y del Perú”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VI, núm. 27, 11 de febrero de 1876. 10 Fernández, José Diego, “El año de 1875”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VI, núm. 2, 5 de enero de 1876, p. 5. 11 Véase para el proceso de elaboración del Código Civil de 1884 a Cruz Barney, Óscar, La codificación en México: 1821-1917. Una aproximación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, cap. 2.

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Otros comentarios fueron hechos por Juan N. Rodríguez de San Miguel,12 por Luis G. Borromeo,13 quien inclusive planteó un Proyecto de enjuiciamiento verbal ante los jueces menores del Distrito Federal, y territorio de la Baja California y por Jesús Villalobos, este último en San Luis Potosí.14 El 22 de noviembre de ese mismo año se presentó el proyecto al Congreso de la Unión.15 Luego lo revisó una comisión de la Cámara de Diputados en donde figuraban Francisco Artigas y Manuel Bermejo, que participaron en el proyecto en 1877 y 1878. Estos trabajos fueron retomados por el secretario de Justicia, Ignacio Mariscal, quien integró una nueva comisión formada por José María Lozano, Manuel Dublán, Melesio Alcántara, Manuel Osio y Juan García Peña, lo que derivó en un nuevo Código de Procedimientos Civiles de 1880, que constituyó en realidad una serie de modificaciones, reformas y aclaraciones al anterior.16 En esas mismas fechas se elaboró la Ley de organización de Tribunales del Distrito Federal y la Baja California. En 1882 el presidente Manuel González nombró una comisión revisora de los códigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, cuyos trabajos fueron aprobados por una segunda comisión. En el dictamen de la mayoría de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, relativo a la reforma del Código Civil se señalaba, respecto del Código de 1870 que se trataba de “una obra que honra á sus autores y á la nación. Redactado en su origen por el inteligente jurisconsulto Justo Sierra, reformado después lentamente y aprovechando el material precioso de la legislación española, los avanzados principios de la legislación francesa y las correcciones prácticas que á esta última legislación hicieron los códigos de Portugal y de Italia…”, lo cual no quería decir que estuviese exento de los defectos que siempre tienen las obras humanas.17 12

Idem. Idem. 14 Idem. 15 Proyecto de reformas del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y el Territorio de la Baja California formado por la comisión nombrada al efecto por el Supremo Gobierno, en cumplimiento del decreto de 9 de abril de 1875, México, Imprenta del Comercio, a cargo de Dublán y Lozano, hijos, 1876. 16 Véase la relación que de la preparación de este Código hace Ignacio Mariscal, contenida en la exposición de motivos al Código de Procedimientos Penales, Imprenta del Comercio, de Dublán y Compañía, México, 1880, pp. 13-15. 17 “Parte expositiva del dictamen de la mayoría de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, relativo á la reforma del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de 13

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Por ello, y “siendo frecuentes las consultas que se hacían á la Secretaria de Justicia sobre diversos puntos de aplicación, se determinó hacer un nuevo estudio del Código y reformarlo en todas aquellas partes que fuere preciso, para que sus disposiciones se hallaran en armonía con las necesidades que hoy tiene la sociedad mexicana”.18 Finalmente, el 14 de diciembre de 1883 el Congreso facultó al Poder Ejecutivo para que llevara a cabo las reformas correspondientes, el 31 de marzo de 1884 se expidió19 y el 24 de mayo de 1884 se aprobó un nuevo Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California,20 que estuvo vigente hasta 1932.21 II. LA CODIFICACIÓN CIVIL EN LOS ESTADOS DE LA REPÚBLICA Y LA RECEPCIÓN DEL CÓDIGO DEL DISTRITO FEDERAL En los estados de la República se produjo, al igual que en el Distrito Federal, un proceso codificador en materia civil y penal. En algún caso se toco también la materia mercantil. La expedición del Código Civil en el Distrito Federal impulsó la codificación a nivel local. Sin embargo, la poca atención sobre la materia se reflejó en que hasta hace apenas un año, ni siquiera supiéramos cuáles códigos y cuándo habían sido expedidos en los estados de la República, menos aun constatar o no la recepción del Código del Distrito Federal.22

la Baja California”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. XXII, año XII, núm. 56, 25 de marzo de 1884, p. 219. 18 Idem. 19 Véase Macedo, Miguel S., Datos para el estudio del nuevo Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, promulgado el 31 de marzo de 1884. Documentos oficiales relativos a la reforma del Código Civil y Notas Comparativas del nuevo Código con el Código de 1870, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1884. 20 Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California reformado en virtud de la autorización concedida al Ejecutivo por decreto de 14 de diciembre de 1883, México, Imprenta de Francisco Díaz de León, 1884. 21 Soberanes Fernández, José Luis, “Las codificaciones del derecho privado mexicano en el siglo XIX”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Escuela Libre de Derecho, 1986, p. 380. 22 A propósito de los doscientos años del Código Civil Francés de 1804 publicamos el libro ya citado, La codificación en México 1821-1917. Una aproximación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

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En algunos casos se codificó simplemente adoptando el Código del Distrito, lo cual fue aplaudido, y en otros se siguió un impulso codificador independiente del general. Entre los estados que adoptaron el Código del Distrito Federal algunos simplemente decretaron su adopción lisa y llana, otros se encargaron de adecuarlos a la realidad local. La codificación estatal se produce fundamentalmente, salvo algunas excepciones, a partir de la restauración de la República y con ello de la Constitución Federal de 1857. Sin embargo, algunos estados iniciaron tempranamente su proceso codificador, tal es el caso por todos conocido de Oaxaca, Jalisco, Guanajuato y Zacatecas. Tomamos como punto de partida el artículo 43 de la Constitución de 1857 que establecía: Las partes integrantes de la federación, son: los estados de Aguascalientes, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, México, Michoacán, Nuevo-León y Coahuila, Oaxaca, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de México, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Territorio de la Baja California.

Este artículo fue reformado el 12 de diciembre de 1884 para incluir en el texto constitucional como estados de la Federación23 a Campeche,24 Hidalgo y Morelos. III. ESTADOS QUE ADOPTARON EL CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Los estados que adoptaron con mayores o menores reformas el Código Civil del Distrito Federal de 1870 fueron: Aguascalientes, Campeche, Coa-

23 Véase Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos con las reformas, adiciones y leyes orgánicas expedidas hasta Junio de 1891, arreglada por Jacinto Pallares, México, N. Chávez, Librería de la Enseñanza, 1892, p. 73. 24 Que lo era desde el 19 de febrero de 1862. Véase el Decreto Erigiendo en Estado de la Federación el Distrito de Campeche, en Basilio José Arrillaga, Recopilación de leyes, decretos, bandos, reglamentos, circulares y providencias de los Supremos Poderes y otras autoridades de la República Mexicana. Formada de orden del supremo gobierno por… Basilio José Arrillaga, México, Imprenta de Vicente G. Torres, 1862, p. 24.

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huila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Yucatán y Zacatecas. 1. Aguascalientes El 8 de enero de 1875 se adoptó el Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California reformado por la legislatura local. Poco después se produjo la expedición del Código de Procedimientos Civiles el 30 de abril de 1875 con las innovaciones contenidas en el decreto de promulgación para su aplicación en el estado. Se modificaron los artículos 104, 107, 109, 118, 120, 121, 146, 191, 212, 346, 347, 371, 516, 620, 772, 885, 891, 913, 914, 925, 926, 929, 951, 971, 973, 1016, 1109, 1115, 1116, 1124, 1133, 1549, 1749, 1750, 1751, 1759, 1788, 1913, 2338 y 2354.25 2. Campeche Mediante decreto núm. 57 del Congreso del estado, y siendo gobernador Joaquín Baranda, se adoptó el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California con las adiciones y reformas que hizo una comisión integrada por los licenciados José María Oliver, José Ignacio Rivas y José Gómez, además de las enmiendas propuestas por el propio gobierno. El código reformado recibió la denominación de Código Civil del Estado de Campeche.26 El Código empezó a regir sesenta días después de su publicación, entendiéndose por tal fecha la que el gobierno estatal fijó para su reparto oficial, que fue el día 2 de noviembre de 1872, por lo que inició su vigencia el día 1o. de enero de 1873.

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“Decreto por el que se manda promulgar el Código de Procedimientos Civiles decretado en México el 13 de agosto de 1872, considerándolo como parte reglamentaria del Código Civil”, 30 de abril de 1875, en La Ciencia Jurídica, Revista y Biblioteca Quincenal de Doctrina, Jurisprudencia y Ciencias Anexas, México, Talleres de la “Ciencia Jurídica”, 1899. 26 Código Civil del Estado de Campeche, Campeche, Imprenta de la Sociedad Tipográfica, 1872.

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3. Coahuila de Zaragoza El 20 de agosto de 1874, bajo el gobierno de Antonio García Carrillo, se expidió un primer decreto por el que se adoptaron en el estado de Coahuila el Código Civil de 1870 y el de Procedimientos Civiles de 1872 del Distrito con ligeras modificaciones,27 en cuanto no se opusieran a la Constitución del estado.28 En el decreto se dispuso que el Tribunal Superior de Justicia le entregaría anualmente a la Legislatura, al comenzar el primer periodo de sesiones ordinarias, las observaciones que cada seis meses habrían de enviarle los jueces de letras o de primera instancia y los del estado civil sobre las dificultades que advirtieren en la aplicación de los códigos. Sin embargo, el 30 de diciembre de ese año se prorrogó al 1o. de julio de 1875 en adelante. Aparentemente no entraron en vigor en ese momento pues el 8 de septiembre de 1877 se expidieron dos nuevos decretos. El primero de ellos puso en vigor en el estado el Código Civil del Distrito Federal a partir del día 15 de septiembre de ese año con reformas y adiciones hechas por la legislatura local incluidas en dicho decreto. 4. Colima El 24 de junio de 1878 el gobernador del estado expidió un decreto del Congreso local de fecha 22 del mismo mes por el que se adoptaron los códigos Civil y de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.29 Conforme al decreto, ambos códigos iniciaron su vigencia en el estado desde el 1o. de enero de 1879, estableciéndose la obligación para los juzgados de primera instancia del estado de llevar un libro en donde anotarían los inconvenientes que en la práctica se presenten por la aplicación de dichos códigos, debiendo dar cuenta de ello al Supremo Tribunal de Justicia, el cual a su vez lo haría con la Legislatura del estado, iniciándose las reformas correspondientes.

27 “Hechos diversos”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. III, núm. 65, 16 de septiembre de 1874, p. 259. 28 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano. Sus motivos, concordancias y leyes complementarias, México, Imprenta del Gobierno, 1880, pp. 6-7, t. II. 29 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, cit., nota 29, pp. 812, t. II.

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5. Chiapas Por decreto de 18 de noviembre de 1871 se adoptó en el estado el Código Civil del Distrito Federal de 1870.30 6. Chihuahua En un informe que rindió el Poder Ejecutivo del estado de Chihuahua al secretario de Estado y del despacho de Justicia e Instrucción Pública en septiembre de 1879 manifiesta:31 He recibido la comunicación que en 2 de agosto último se sirvió dirigirme usted, en la que solicita la remisión de los decretos en virtud de los cuales rijan en este estado los códigos civil, penal y de procedimientos del Distrito federal; y tengo el honor de manifestar á ud. que no están aún en vigor los códigos de que se ha hecho mérito, encontrándose pendiente de resolución en la Cámara Legislativa la iniciativa que sobre este asunto se le ha presentado.

La adopción del Código Civil se produjo, siendo gobernador sustituto Mariano Samaniego, unos años después, el 23 de noviembre de 1882, mediante decreto de la Legislatura local que llevó a la publicación del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, adoptado en el estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre de 1882.32 Conforme al citado decreto, el Código Civil iniciaría su vigencia en el estado a partir del día 1o. de marzo de 1883, pero sin referencia alguna a los códigos Penal y de Procedimientos Civiles del Distrito, ni a ninguno de los reglamentos que en el Código Civil del Distrito Federal se citan, suprimiendo el artículo 898. 30

Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández, José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 307. 31 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, cit., nota 29, p. 5, t. II. 32 Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, Adoptado en el Estado de Chihuahua, por decreto de la H. Legislatura de 23 de noviembre de 1882, Chihuahua, Librería de Donato Miramontes, 1883.

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En un único artículo transitorio del decreto se facultó al Ejecutivo para erogar los gastos que requiera la compra o impresión del Código Civil adoptado, “en el concepto de que el número de ejemplares será el que el mismo Ejecutivo juzgue necesario para las oficinas públicas del Estado”. Cabe destacar que la impresión hecha en la imprenta de Donato Miramontes incluye la exposición de motivos del Código. El Código del estado estuvo vigente hasta el día 1o. de enero de 1899, fecha en que entró en vigor un nuevo Código Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua,33 expedido por el gobernador Miguel Ahumada. 7. Durango Mediante decreto núm. 37 expedido por la 5a. Legislatura el 18 de mayo de 1873, el estado de Durango adoptó sin modificaciones el Código Civil del Distrito Federal y Territorios.34 Casi treinta años después, la Legislatura local expidió el 30 de mayo de 1900 un nuevo Código Civil del Estado Libre y Soberano de Durango35 que fue promulgado por el Ejecutivo el 1o. de junio siguiente. 8. Guanajuato El Código Civil del Distrito Federal fue adoptado en el estado mediante decreto núm. 69, de 26 de abril de 1871, y promulgado el 15 de julio del mismo año. La adopción del Código Civil del Distrito Federal no estuvo aparejada de la correspondiente adopción del de procedimientos civiles, lo que no dejó de suscitar cuestionamientos en algunas materias, caso de las hipotecas.36 33 Código Civil del Estado Libre y Soberano de Chihuahua, Chihuahua, Imprenta del Gobierno en Palacio, dirigida por Jesús Urbina y Contreras, 1898. 34 Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández, José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 300. 35 Código Civil del Estado Libre y Soberano de Durango expedido por la H Legislatura el 30 de mayo de 1900 y promulgado por el Ejecutivo del mismo, el 1 de junio siguiente, México, Tip. y Lit. “La Europea” de J. Aguilar Vera y Comp. (S. en C.), 1900. 36 Manuel Arizmendi, “Breves reflexiones sobre prescripción de hipotecas conforme al Código Civil del Distrito Federal”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VI, núm. 103, 3 de junio de 1876, p. 208. Una respuesta y complemento

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9. Guerrero El 13 de junio de 1872 siendo gobernador del estado Francisco O. Arce, se declaró vigente sin modificación alguna el Código Civil del Distrito Federal y Territorios.37 10. Hidalgo El 21 de septiembre de 1871 se expidió un decreto por el Congreso del Estado, sancionado el día 23, mediante el cual se adoptó el Código Civil del Distrito Federal. Se estableció como fecha de entrada en vigor el 5 de mayo de 1872.38 El mismo día se autorizó al Ejecutivo a imprimir, con cargo a la partida núm. 99 del presupuesto de egresos, mil ejemplares del Código.39 Como señalan Menes y Guerrero, se echa de menos en el decrea este artículo en Emilio Ordaz, “Interpretación de Manuel Arizmendi, á los artículos 1,968 y 1988 del Código Civil”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 31, 12 de agosto de 1876; en Jesús Villalobos, “Interpretación de los artículos 1968 y 1988 del Código Civil”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 49, 8 de septiembre de 1876; y en Pablo Zayas, “Los artículos 1968 y 1988 del Código Civil”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 57, 21 de septiembre de 1876. A su vez el propio Arizmendi añadió a sus reflexiones en “Dos palabras más sobre prescripción de hipotecas, conforme al Código Civil del Distrito Federal”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 58, 22 de septiembre de 1876; “Interpretación de los artículos 1968 y 1988 del Código Civil del Distrito Federal”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 69, 7 de octubre de 1876 e “Interpretación de los artículos 1968 y 1988 del Código Civil del Distrito Federal”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 70, 10 de octubre de 1876. Otro artículo apareció tiempo después firmado por José Diego Fernández, “Los artículos 1968 y 1988 del Código Civil del Distrito Federal”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 87, 7 de noviembre de 1876. 37 Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández, José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 300. 38 Ley núm. 116. Código Civil. Se adopta para el Estado de Hidalgo el del Distrito Federal de 8 de diciembre de 1870, en Colección de Leyes, Decretos, y acuerdos económicos de interés público, del 2o. Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el bienio de 1 de marzo de 1871 a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos expedidos por el Ejecutivo en la misma época, Edición arreglada por el C. Ramón Rosales para el folletín del Periódico Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II. 39 Decreto núm. 117. Código Civil. Se autoriza el gasto de impresión de mil ejemplares de él, en Colección de Leyes, Decretos, y acuerdos económicos de interés público, del

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to de adopción del Código Civil las adecuaciones necesarias para su aplicación en el estado.40 11. Jalisco Caso interesante es el de Jalisco. El 5 de marzo de 1832 se ordenó a una Comisión la elaboración de un proyecto de Código Civil. Un año después, en 1833 se imprimió en Jalisco la primera parte del mismo, con el título de Proyecto de la parte primera del Código Civil del Estado Libre de Jalisco, o sea trabajos en que se ha ocupado la comisión redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo del 5 de marzo de 1832. La Comisión estaba integrada por los señores José Domingo Sánchez, Jesús Camarena, José Luis Verdía, José Antonio Romero y Crispiniano del Castillo.41 Las fuentes del proyecto fueron, conforme lo dicho por los integrantes de la Comisión:42 El derecho civil de los Romanos, el Canónico general y provincial Mejicano íntimamente enlazado en varios puntos con la Legislación Civil, las Leyes de Partida, Recopilaciones de Castilla e Indias, Cedularios, decretos de las Cortes de España, Leyes y decretos emanados del Congreso general de la Unión, y del particular del Estado, el Código Francés, y por último, los de Oajaca y Zacatecas, adoptando de todos, con arreglo al acuerdo citado, cuanto le pareció más oportuno.

2 Congreso Constitucional del Estado de Hidalgo, en el bienio de 1 de marzo de 1871 a 28 de febrero de 1873; y de decretos y reglamentos expedidos por el Ejecutivo en la misma época. Edición arreglada por el C. Ramón Rosales para el folletín del Periódico Oficial, Pachuca, Imprenta del Gobierno, 1872, t. II. Véase una impresión posterior en el Código Civil del Distrito Federal mandado observar en el Estado de Hidalgo, Legislación del Estado de Hidalgo, Pachuca, Imprenta del Gobierno del Estado, Edición de El Obrero, t. II, 1885. 40 Menes Llaguno, Juan Manuel, y Guerrero Guerrero, Raúl, Historia de la administración de justicia en el Estado de Hidalgo, Pachuca, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1983, p. 53. 41 Proyecto de la Parte Primera del Código Civil del Estado Libre y Soberano de Jalisco, ó sea trabajos en que se ha ocupado la Comisión Redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo de 5 de marzo de 1832, Guadalajara, Imprenta del Supremo Gobierno, 1833. 42 Ibidem, p. 5.

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La Comisión suspendió sus trabajos poco tiempo después sin terminar su cometido. Pese al esfuerzo codificador original inicial, el 16 de octubre de 1875, durante el gobierno de Jesús L. Camarena, y conforme a la autorización recibida del Congreso local de fecha 9 de diciembre de 1871, se adoptaron para el estado los códigos civil y de procedimientos, expedidos para el Distrito Federal y territorio de la Baja California, mismos que iniciaron su vigencia el 1o. de mayo de 1876. Apenas ocho meses después, por decreto núm. 469 de 27 de enero de 1877, se declaró que no han estado ni están vigentes los códigos adoptados por la Legislatura, mediante el decreto núm. 454 a reserva de que oportunamente determinase el Congreso la fecha en que deban comenzar a regir con las modificaciones que creyese conveniente hacerles.43 Será hasta el 30 de abril de 1883 que se produzca la adopción de los códigos Civil y de Procedimientos Civiles con reformas.44 12. Michoacán de Ocampo El estado de Michoacán adoptó el Código Civil del Distrito Federal por decreto dado en Morelia el 31 de julio de 1871, fijando su entrada en vigor para el 1o. de enero de 1872, sancionándolo el 28 de diciembre de 1871.45 En la sesión del día 13 de octubre siguiente a su adopción, el Congreso del estado autorizó al Ejecutivo a imprimir el Código con las modificaciones pertinentes, cambiando las palabras Distrito Federal por el nombre del estado. La impresión le fue encomendada a la imprenta de Mariano Ortiz por un tiraje de 2,000 ejemplares, que debían ser entregados a la Secretaría del Gobierno para asegurar su autenticidad con el sello de la misma.46

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Idem. Delorme y Campos, Jorge, Índice de las disposiciones de observancia general expedidas en Jalisco desde el 7 de agosto de 1857 (día en que se instaló el Congreso Constituyente), hasta el 31 de diciembre de 1896, formado con referencias a la colección oficial respectiva, Guadalajara, Imprenta del Diario de Jalisco, 1897, p. 53. 45 Código Civil del Estado de Michoacán de Ocampo, Morelia, Edición Oficial del Estado, 1871. 46 El ejemplar que tuvimos a la vista lleva efectivamente el sello del gobierno estatal. 44

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13. Morelos Por decreto del 20 de julio de 1871 el estado de Morelos declaró vigente el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, expresando que entraría en vigor el 16 de septiembre de ese año sin más restricciones que las de aquellas disposiciones, sin expresar cuáles, que pudieren oponerse a la Constitución estatal, si bien tiempo después se suspendió la vigencia de los artículos 3057, 3058, 3059 y 3334 en materia de venta de bienes inmuebles.47 14. Nuevo León En el estado se adoptó el Código Civil del Distrito Federal de 1870.48 15. Puebla de los Ángeles Por decreto núm. 148 del 11 de mayo de 1871 del Tercer Congreso Constitucional del Estado, se adoptó el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. La sanción por el Ejecutivo al Código se produjo el 19 de mayo siguiente.49 El Código se ratificó el 2 de diciembre de 1876. En ese año, se publicó en Puebla un Índice alfabético del Código Civil que adoptó el Estado de Puebla.50 16. Querétaro Arteaga El 16 de septiembre de 1872 entró en vigor en el estado de Querétaro el Código Civil del Distrito Federal de 1870, suprimiendo el artículo 898 y modificando el 3057.51 47 Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández, José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 302. 48 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, op. cit., nota 29, p. 170, t. II. 49 Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja-California, adoptado al Estado de Puebla, Puebla, Imprenta de Tomás F. Neve, 1871. 50 Índice alfabético del Código Civil que adoptó el Estado de Puebla, Puebla, Imprenta de Tomás F. Neve, 1871. 51 Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández,

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17. San Luis Potosí El día 11 de diciembre de 1871 se produjo la adopción del Código Civil del Distrito Federal en San Luis Potosí.52 18. Sinaloa En el estado de Sinaloa se adoptó el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 por decreto de fecha 23 de mayo de 1873. Sin embargo, por virtud de un segundo decreto de fecha 11 de noviembre de 1874, entró en vigor hasta el día 1o. de enero de 187553 y se mantuvo vigente hasta la adopción, mediante la Ley núm. 81 de 20 de febrero de 1892, del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884. 19. Sonora Sonora es un ejemplo fallido de intento de codificación original local. El 8 de diciembre de 1870 el Congreso del estado de Sonora facultó al Ejecutivo para que “sometiera a revisión de dos acreditados abogados asociados al diputado Francisco Moreno Buelna, los códigos civil y penal del estado de Veracruz, con el fin de que en cuatro meses se hicieran las enmiendas necesarias para su adopción en el estado de Sonora”,54 sin embargo, poco después se declaró vigente el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 mediante decreto núm. 54 de 30 de mayo de 1871, así como el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1872. Ambos códigos se mantuvieron vigentes hasta la entrada

José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 301. 52 Memoria que el encargado de la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública presenta al Congreso de la Unión en 15 de septiembre de 1873, en Soberanes Fernández, José Luis (comp.), Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 300. 53 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, cit., nota 29, p. 187, t. II. 54 Almada Bay, Ignacio, y Medina Bustos, José Marcos, Historia panorámica del Congreso del Estado de Sonora, 1823-2000, México, H. Congreso del Estado de Sonora, LVI Legislatura, Cal y Arena, 2001, p. 240.

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en vigor de los códigos Civil y de Procedimientos Civiles de 1884 que se produjo el 1o. de enero de 1901, por decreto del Congreso del estado de fecha 12 de diciembre de 1900, sancionado el día 14 siguiente.55 20. Tabasco El 15 de junio de 1874 se expidió en el estado de Tabasco un Código Civil que se trataba del Código del Distrito Federal que habría de empezar a regir desde el 1o. de marzo de 1878, si bien no lo hizo sino hasta el 5 de mayo siguiente.56 El 19 de septiembre de 1877 se había nombrado una comisión de abogados para que revisara el Código del Distrito Federal y propusiera las modificaciones correspondientes para el foro del estado. Dicha comisión estaba integrada por M. Sánchez Mármol, F. D. Estrada y R. Becerra Fabre, quienes rindieron su informe y propuestas justificadas de modificaciones el 4 de diciembre de ese año.57 En el decreto de publicación se establece que el informe de la comisión serviría en caso de dudas como interpretación auténtica del Código. El Código Civil del estado de Tabasco de 1874 fue derogado con la adopción el 24 de julio de 1893 del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1884, expedido en el estado el 24 de junio de ese 1893.58 21. Tamaulipas Bajo el gobierno del general Servando Canales, el Congreso del estado expidió el 29 de junio de 1871 el decreto núm. 73, promulgado en esa

55 Véase la Ley de adopción del Código de Procedimientos Civiles expedido por el Gobierno de la Unión, para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, en 15 de mayo de 1904, Hermosillo, Imprenta del Gobierno dirigida por A. B. Monteverde, 1905. Un nuevo Código de Procedimientos Civiles se expidió en 1949. Véase el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sonora, Hermosillo, Sonora, Gobierno del Estado de Sonora, 1949. 56 Decreto núm. 48 del Congreso del Estado Libre y Soberano de Tabasco, 15 de marzo de 1878. 57 Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tabasco, San Juan Bautista, Tipografía de José Ma. Abalos, 1878. 58 Código Civil del Estado de Tabasco (Expedido el 10 de agosto de 1892), San Juan Bautista de Tabasco, Talleres Tipográficos, Encuadernación y Rayado del Gobierno, 1908.

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misma fecha por el que se adoptó el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. Se hicieron 45 reformas al Código Civil del Distrito para su adaptación al estado de Tamaulipas.59 22. Yucatán El 1o. de enero de 1872 empezó a regir en el estado de Yucatán el Código Civil del Estado de Yucatán expedido por la Legislatura y promulgado el 18 de agosto de 1871.60 Del Código yucateco se imprimieron dos ediciones oficiales.61 Dicho Código se trataba en realidad del Código Civil del Distrito Federal de 1870.62 23. Zacatecas Zacatecas es, al igual que Sonora un ejemplo fallido de codificación original local. Como ya adelantamos, en 1829 y conforme a lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución Política del Estado Libre de Zacatecas de 1825 que facultaba al Congreso local a “Formar los códigos de la Legislación particular del estado bajo un plan sencillo y bien combinado sobre los intereses del mismo Estado”63 fue publicado para su discusión el Proyecto de Código Civil presentado al segundo congreso constitucional del Estado libre de Zacatecas por la comisión encargada de redactarlo. El proyecto establecía en su artículo 1852 que no entraría en vigor sino hasta que se hubiera sancionado el de procedimientos civiles64 y de hecho

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Véase Zorrilla, Juan Fidel, Estudio de la legislación en Tamaulipas, 2a. ed., Cd. Victoria, Tamaulipas, Universidad Autónoma de Tamaulipas, Instituto de Investigaciones Históricas, 1980, pp. 62-64. 60 Código Civil del Estado de Yucatán, Mérida, 1871. 61 Véase el Decreto núm. 182 de la Legislatura del Estado de Yucatán, 18 de agosto de 1871, Colección de Leyes, decretos, órdenes y demás disposiciones de tendencia general expedidas por el Poder Legislativo del Estado de Yucatán: formada con autorización del Gobierno por Eligio Ancona, Mérida, Imprenta de “El Eco del Comercio”, 1882, 8 ts. (1850-1889), t. 4. 62 Idem. 63 Véase el texto de la Constitución Política del Estado Libre de Zacatecas de 1825 en Hurtado Trejo, Guillermo (coord.), Zacatecas y sus Constituciones (1825-1996), Gobierno del Estado de Zacatecas, Universidad Autónoma de Zacatecas, 1997. 64 Código Civil para el Gobierno interior del Estado de los Zacatecas, Zacatecas, 1828.

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nunca se hizo, “formado con la aportación de Anastasio García, Juan G. Solana, Julián Rivero, Pedro Vivanco y Luis de la Rosa”.65 Durante el Segundo Imperio y dado que el Departamento de Zacatecas estaba bajo el gobierno imperial, se publicó por el Prefecto Político José M. Saldierna el día 12 de septiembre de 1866 el Libro Primero del Código Civil del Imperio Mexicano. El 5 de octubre de 1868 se formó una Comisión para redactar los códigos Civil y Penal integrada por los señores José María Echeverría, Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios é Ibarrola, siendo sustituido el primero por Francisco G. Hermosillo, imprimiéndose parte del Primer Libro del Proyecto de Código Civil. El 24 de julio de 1870 Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios é Ibarrola presentaron un Proyecto de Código Civil del Estado de Zacatecas66 que fue observado a solicitud de sus autores por el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, que fueron adoptadas como suyas por el Ejecutivo y enviadas a la Legislatura para su estudio el 28 de enero de 1871.67 El Supremo Tribunal de Justicia del Estado recomendó ante todo la adopción del Código Civil del Distrito Federal de 1870 si se consideraba adaptable a las necesidades y costumbres del estado de Zacatecas para luego discutir el proyecto en cuestión.68 Ante los señalamientos mencionados, el 2 de diciembre de 1872 el Congreso del estado decretó la adopción del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870. Dicho decreto fue sancionado el 4 de diciembre siguiente y entró en vigor el nuevo Código el 16 de septiembre de 1873.69 El 18 de marzo de 1873 fue adoptado el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, mediante de-

65 Pérez de los Reyes, Marco Antonio, Historia del derecho mexicano, México, Oxford University Press, 2002, Col. Biblioteca de Historia del Derecho Mexicano, t. 3, p. 101. 66 Proyecto de Código Civil del Estado de Zacatecas formado por los ciudadanos licenciados Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios é Ibarrola, Zacatecas, Juan Luján, 1870. 67 Reformas que en opinión del Supremo Tribunal de Justicia del Estado deben hacerse al Proyecto de Código Civil formado por los ciudadanos licenciados Eduardo G. Pankhurst y Manuel Rios é Ibarrola, Zacatecas, Juan Luján, 1871. 68 Ibidem, p. 9. 69 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, cit., nota 29, p. 274, t. II.

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creto núm. 101 del Congreso del estado, sancionado por el Ejecutivo el día 24 siguiente.70 IV. ESTADOS QUE ELABORARON UNA CODIFICACIÓN CIVIL ESPECIAL DIVERSA A LA DEL DISTRITO FEDERAL Los estados de México, Tlaxcala, Oaxaca y Veracruz siguieron caminos independientes en la elaboración de su codificación civil. En el camino quedaron Sonora y Zacatecas con esfuerzos frustrados ya señalados. Cabe destacar que Agustín Verdugo,71 en la sesión ordinaria del día 16 de noviembre de 1894 de la Academia mexicana de Jurisprudencia y Legislación mencionaba solamente como códigos civiles no uniformes al del Distrito Federal a los de Veracruz, Estado de México y Tlaxcala, sin señalar al de Oaxaca. Sostenía, además, respecto a la diversidad de códigos que “…la diversidad de legislaciones locales en materias que afectan tan profundamente á la familia y á las sucesiones, diversidad que puede señalarse con los códigos de Veracruz y México respecto de los demás, no tiene ni la más mínima razón de ser en un país donde el sentido jurídico que informa toda la legislación es nacional y no local, donde los organismos jurídicos son iguales, presentan el mismo carácter, están animados del propio espíritu, viven con igual arraigo y se han inspirado en la misma evolución histórica, en educación, sentimientos, creencias y costumbres comunes”.72 1. Estado de México El Estado de México fue uno de los primeros en emprender la tarea de codificar sus leyes. El Congreso del estado preparó un proyecto en 1825 para reformar la administración de justicia civil y penal, que constituye un antecedente temprano del proceso codificador en la entidad.73 70

Código de Procedimientos Civiles del Estado libre de Zacatecas, 1873. Comentarista de la codificación civil mexicana con su obra en Verdugo, Agustín, Principios de derecho civil mexicano, México, Tipografía de Gonzalo A. Esteva, 1885, 5 ts. 72 Verdugo, Agustín, “Discurso pronunciado en la sesión del día 16 de noviembre de 1894”, Sesiones de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación correspondiente de la Real de Madrid. La Ciencia Jurídica, México, Talleres de la Librería Religiosa, t. I, 1894, 1897, pp. 540-541. 73 Téllez, Mario A., “Un proyecto de reforma de la administración de justicia en el Estado de México: las discusiones previas a la codificación (1825-1830)”, Anuario Mexi71

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Años después, en agosto de 1876 se anunciaba que dentro de poco agregaría a los códigos que ya tiene, “el administrativo, cuya formación ha iniciado el actual gobernador, quien en compañía de algunos notables letrados del foro de Toluca, ha comenzado ya los trabajos respectivos”.74 El gobernador del estado, Mariano Riva Palacio decretó el 21 de junio de 1870 el Código Civil del Estado de México,75 expedido por la Legislatura local el 9 de febrero de ese año (diez meses antes que el del Distrito Federal). Una segunda edición reformada y mandada publicar por el Ejecutivo del estado se imprimió en el t. VIII de la Colección de Decretos del Estado de México, en 1885.76 Una tercera edición del Código estatal de 1870 se imprimió con las reformas de 1884 en 1906.77 Éste estuvo vigente en el Estado de México hasta el 9 de agosto de 1937.78 En materia procedimental, el 9 de septiembre de 1884 se expidió por el gobierno del Estado de México el Código de Procedimientos Judiciales en Materia Civil,79 que entró en vigor el 16 de septiembre de ese año. 2. Oaxaca Oaxaca es un ejemplo de codificación independiente. Como sabemos el primer Código Civil mexicano e iberoamericano, fue el Código Civil de

cano de Historia del Derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. XIV, 2002, pp. 219 y 220. 74 Véase “Hechos diversos”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VII, núm. 30, 11 de agosto de 1876, p. 119. 75 Código Civil del Estado de México, Toluca, Tip. del Instituto Literario, dirigida por Pedro Martínez, 1870. 76 Código Civil del Estado de México, en Colección de Decretos del Estado de México, t. VIII, Toluca, Imp. del Instituto Literario y de Pedro Martínez, 1885. 77 “Código Civil del Estado de México”, en García Raya, Ramón, Colección de Decretos del Estado de México, Código Civil. En la presente edición se han puesto las reformas en su lugar respectivo, y el texto reformado queda en las notas. Agregándose como apéndice la Ley sobre Libertad de Testar, México, 1906, t. VIII. 78 Véase la Exposición de motivos. Relativa a la adaptación al Estado de México, del Código Civil del Distrito Federal, de 30 de agosto de 1926. Asimismo el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México, s/e, 1937. 79 Código de Procedimientos Judiciales en Materia Civil, expedido por el Gobierno del Estado de México, el 9 de septiembre de 1884, y corregido en las erratas que tuvo la edición oficial, y en los artículos que han sido reformados por la Legislatura del Estado, México, Ramón García Raya, 1890.

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Oaxaca, y se promulgó entre 1827 y 1829.80 El Título Preliminar y el Libro Primero fueron promulgados por decreto núm. 29 del 2 de noviembre de 1827 expedido por el gobernador José Ignacio Morales, dividido en 13 títulos y 389 artículos.81 El 4 de septiembre de 1828, por decreto núm. 16, el gobernador Joaquín Guerrero promulgó el Libro Segundo con cuatro títulos que abarcaban del artículo 390 al 57082 y por decreto núm. 39 del 14 de enero de 1829 el vicegobernador interino Miguel Ignacio de Iturribarría promulgó el Libro Tercero, con ocho títulos que abarcan del artículo 571 al 1415.83 Estuvo vigente hasta 1837, en virtud de la adopción del centralismo. Con la vuelta al sistema federal en 1847, una vez que cesó la vigencia de las Bases Orgánicas y en el entorno de la guerra con Estados Unidos, la codificación volvió a ser facultad de los estados. En este orden, el gobernador de Oaxaca, Benito Juárez volvió a poner en vigor el Código Civil de Oaxaca al que sometió a revisión, lo que dio origen a un nuevo Código, concluido en 1852, que debía entrar en vigor el 1o. de abril de 1853. Sin embargo, a la fecha de su inicio de vigencia, la dictadura de Santa Anna suprimió el sistema federal y mediante el decreto del 27 de julio de 1853, anuló la resolución del Congreso oaxaqueño que había aprobado el nuevo código.84 El 15 de diciembre de 1870 la Quinta Legislatura local le concedió al Ejecutivo la facultad para expedir los códigos civil, criminal y de procedimientos del mismo. Con esa facultad y la concedida por un decreto anterior de fecha 26 de septiembre de 1850, en diciembre de 1869 se comisionó a José M. Ballesteros para que redactase un proyecto de Código Civil.

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Icaza Dufour, Francisco de, “Breve reseña de la legislación civil en México, desde la época precortesiana hasta 1854”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, núm. 4, 1972, p. 214. 81 Código Civil para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Gobierno, 1828. 82 Código Civil Libro Segundo para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Superior Gobierno, 1828. 83 Código Civil Libro Tercero para gobierno del Estado Libre de Oajaca, Oaxaca, Imprenta del Gobierno, 1829. Véase Vázquez Pando, Fernando Alejandro, “Notas para el estudio…”, p. 393. 84 Soberanes Fernández, José Luis, “Las codificaciones…”, p. 379. Véase Decreto del Gobierno de 27 de julio de 1853. Se deroga el de la Legislatura de Oaxaca de 4 de diciembre de 1852, que sancionó el Código Civil del Estado, en Dublán y Lozano, Legislación mexicana…, t. 6, p. 615, núm. 3965.

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El 13 de septiembre de 1870 José M. Ballesteros presentó al gobierno el proyecto de Código Civil para el estado de Oaxaca. Sus fuentes fueron, a decir del propio autor: “Los principios del derecho romano, nuestra complicada legislación, los códigos de otras naciones y los formados en la nuestra…, unidos á doctrinas razonadas y al conocimiento de nuestro foro”.85 El 16 de septiembre de 1871 se expidió, a partir del proyecto de Ballesteros, el Código Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca,86 que entró en vigor el 1o. de diciembre de 1871. El Código Civil de Oaxaca de 1871 tuvo una corta vigencia. En diciembre de 1874 el gobierno del estado de Oaxaca presentó una iniciativa a la legislatura local para la adopción de los códigos Civil, Penal y de Procedimientos del Distrito Federal. Esta acción fue calificada como “digna de aplauso” al considerarse que su realización contribuiría poderosamente a la unidad en la legislación mexicana.87 El 1o. de enero de 1876 se produjo, según se reporta en El Foro la adopción del Código Civil del Distrito Federal,88 sin embargo, el 17 de diciembre de 1878 la Legislatura del estado mediante decreto núm. 31 declaró nuevamente vigente desde el 5 de mayo de 1879 el Código Civil del Distrito Federal, con modificaciones en los artículos 13, 14, 15, 17, 52, 76, 102, 119, 120, 121, 122, 173, 182, 611, 1831, 1845, 2983, 3057, 3334, 3335 y 3351.89 El 14 de diciembre de 1887 se declaró vigente en el estado, a partir del 18 de julio de 1888, el Código Civil del Distrito Federal de 1884, con las modificaciones hechas por una Comisión integrada por A. Falcón, Luis B. Santaella, Joaquín Atristain, F. Carranza y Jesús A. Vázquez.90

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Véase la Exposición de Motivos incluida en el Código Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador Constitucional C. General Félix Díaz, en virtud de la facultad que le concedió el Decreto núm. 71 de 15 de diciembre de 1870, de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografía del Estado, 1871. 86 Código Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, expedido por su Gobernador Constitucional C. General Félix Díaz, en virtud de la facultad que le concedió el Decreto núm. 71 de 15 de diciembre de 1870, de la Quinta Legislatura, Oaxaca, Tipografía del Estado, 1871. 87 “Hechos diversos”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. III, núm. 144, 22 de diciembre de 1874, p. 575. 88 “El Código Civil del Distrito en el Estado de Oaxaca”, El Foro, Periódico de Jurisprudencia y de Legislación, México, t. VI, núm. 8, 14 de enero de 1876, p. 31. 89 Código Civil del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, 5 de mayo de 1879. 90 Código Civil, declarado vigente por el H. Congreso del Estado de Oaxaca el 14 de diciembre de 1887, 4a. ed., aumentada con un índice alfabético formado por Manuel

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En esa misma fecha se declaró vigente el correspondiente Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.91 3. Tlaxcala Mediante el decreto de fecha 4 de enero de 1872, se adoptó en el estado de Tlaxcala el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870.92 Dicho Código iniciaría su vigencia el 1o. de abril de 1872, sin embargo mediante decreto de 26 de marzo de ese año se aplazó su entrada en vigor hasta la fecha que el Quinto Congreso Constitucional del estado estableciese.93 Cabe señalar que nunca llegó a decretarse la fecha de entrada en vigor del Código. El 5 de febrero de 1886 entró en vigor el Código Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala de 30 de junio de 1885.94 Dicho Código fue elaborado por una Comisión integrada por Antonio M. Vizcayno, Alfonso M. Maldonado y J. Ignacio Márquez, que remitió el Proyecto de Código al gobernador del estado el 23 de junio de 1885. Las fuentes del Código Civil de Tlaxcala fueron las obras de Amandi, Gutiérrez y Fernández, Sánchez Molina, Goyena, el Código Civil del Distrito Federal, el del Estado de México, los

Pérez Ortiz, con aprobación del Superior Gobierno del Estado, y la ley de libre testamentificación, Oaxaca, Imprenta del Estado, 1904. 91 Código de Procedimientos Civiles declarado vigente por el H. Congreso del Estado el 14 de diciembre de 1887, Oaxaca, Imprenta del Estado en la Escuela de Artes y Oficios, 1888. 92 Decreto de 4 de enero de 1872. Se adopta para el Estado el Código civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, sancionado en 13 de diciembre de 1870, en Legislación especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda época. Comprende las leyes y decretos desde el restablecimiento de la República en 1867, hasta la conclusión del periodo constitucional en el año de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t. 2, pp. 518-520. 93 Decreto de 26 de marzo de 1872. Se aplaza el cumplimiento del artículo 10 de la ley de 8 de enero último, sobre la adopción del Código civil del Distrito federal y Territorio de la Baja California, hasta la fecha que señalare el quinto congreso del Estado, en Legislación especial del Estado L. y S. de Tlaxcala, Segunda época. Comprende las leyes y decretos desde el restablecimiento de la República en 1867, hasta la conclusión del periodo constitucional en el año de 1872, Tlaxcala, Tip. del Gobierno del Estado, 1871, t. 2, p. 542. 94 Código Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885.

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de España, Portugal, Italia y Francia. Se adoptó como texto base de discusión el del Distrito Federal de 1870.95 El correspondiente Código de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala96 entró en vigor el 5 de febrero de 1886 junto con el Civil, modificando el Código anterior.97 4. Veracruz Llave El presidente Benito Juárez, estando el gobierno constitucional en Veracruz, le encargó a don Justo Sierra que llevara a cabo los trabajos para la elaboración de un proyecto de Código Civil. Esta obra, integrada por cuatro libros, fue terminada en 1860, y se imprimió y distribuyó para recibir las opiniones por parte del foro. Este proyecto se adoptó como Código Civil local por el estado de Veracruz-Llave por decreto del 5 de diciembre de 1861. El 5 de mayo de 1869, Fernando J. Corona emprendió la redacción de los proyectos de Código Civil, Penal y de Procedimientos, entregando dichos textos a la Legislatura estatal el 15 de noviembre de ese año. Mediante decreto núm. 127 de fecha 17 de diciembre de 1868, promulgado al día siguiente, el Congreso del estado de Veracruz Llave adoptó dichos proyectos de código civil, penal y de procedimientos presentados. Conforme al decreto, los tres códigos entrarían en vigor el 5 de mayo de 1869. Fernando de Jesús Corona fue auxiliado por las observaciones de los señores Moreno, Hernández Carrasco y Valdés de Orizaba, Alba, Manuel Rivadeneyra, Azcoytia y Aguilar de Jalapa, Núñez, López de Escalera, Oliver, Calero y Alcolea de Veracruz, así como por el apoyo en la revisión de los textos del señor Caraza y diputados Jáuregui y Mena. Por la elaboración de los códigos, Fernando de Jesús Corona recibió de la legislatura un premio de 5,000 pesos. 95

Véase el “Oficio de la Comisión remitiendo los códigos Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Criminales”, Código Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885. 96 Código de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Imprenta de Luis G. Salazar, 1885. 97 Se publicó una 2a. ed., adicionada de ambos códigos. Véase Código Civil del Estado L. y S. de Tlaxcala, 26 de junio de 1903, 2a. ed., Tlaxcala, Oficina Tipográfica del Gobierno, 1905 y Código de Procedimientos Civiles del Estado L. y S. de Tlaxcala, Tlaxcala, Oficina Tipográfica del Gobierno, 1907.

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El Código Civil98 entró en vigor efectivamente en la fecha señalada en el decreto núm. 127, el Código de Procedimientos lo hizo hasta el 1o. de junio de 1869 en virtud del decreto núm. 148 del Congreso del estado.99 Este Código de Procedimientos cubría tanto los procedimientos civiles como los criminales. Por la Ley núm. 32 del 15 de agosto de 1896 se aprobaron los proyectos de Código Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales formados por las comisiones nombradas por la Legislatura y el Tribunal Superior de Justicia del Estado, en cumplimiento a los acuerdos dictados por el Poder Legislativo en 27 y 30 de junio de 1893. Los nuevos códigos comenzaron a regir el día 2 de abril de 1897. Por el decreto citado quedó derogado el Código Civil de 5 de mayo de 1869 y entró en vigor el nuevo Código de 1896.100 V. COMPARACIÓN ENTRE LOS CÓDIGOS DE LOS ESTADOS DE MÉXICO, TLAXCALA, OAXACA Y VERACRUZ Y EL DEL DISTRITO FEDERAL DE 1870 Medina y Ormaechea sostiene que la unidad en legislación en México se terminó el 5 de mayo de 1869 por la observancia en el estado de Veracruz de la codificación formada por Fernando de Jesús Corona.101 De inicio cabe preguntarse si los códigos de los estados señalados son similares o no entre sí. Debemos destacar que los de México, Oaxaca y Veracruz son casi contemporáneos, mientras que el de Tlaxcala es muy posterior: 15 años.

98 Código Civil del Estado de Veracruz Llave, mandado observar por el decreto núm. 127 expedido en 17 de diciembre de 1868, en Legislación del Estado de Veracruz desde el año de 1824 hasta la presente época, recopilada por el Lic. Ángel M. de Rivera, Jalapa, Imprenta Veracruzana de Agustín Ruiz, 1882. 99 Código de Procedimientos del Estado de Veracruz Llave, presentado en proyecto a la Honorable Legislatura por el Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia C. Lic. Fernando de Jesús Corona y mandado observar por el decreto núm. 127 de 17 de diciembre de 1868, Veracruz, Imprenta del Progreso, 1869. 100 Código Civil del Estado de Veracruz Llave. Proyecto formado por las Comisiones unidas de la Honorable Legislatura y del Honorable Tribunal Superior de Justicia, aprobado y mandado observar por la Ley núm. 32 de 15 de agosto de 1896, Xalapa-Enríquez, Oficina Tipográfica del Gobierno del Estado, 1896. 101 Medina y Ormaechea, Antonio A., Código Penal Mexicano…, cit., nota 29, p. IV, t. I.

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El primero en tiempo, anterior inclusive al del Distrito Federal fue el del estado de Veracruz en donde se adoptó el 17 de diciembre de 1868 el proyecto elaborado por Fernando J. Corona entregado a la Legislatura estatal el 15 de noviembre de ese año. El Código Civil veracruzano de 1868, siguiendo el modelo francés102 se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once títulos y un preliminar: Título Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su aplicación. Título I. De los mexicanos y extranjeros. Título II. De la vecindad y domicilio. Título III. De las actas del estado civil. Título IV. Del matrimonio. Título V. De la paternidad y filiación. Título VI. De la menor edad. Título VII. De la patria potestad. Título VIII. De la tutela. Título IX. De la emancipación y de la mayor edad. Título X. De la curaduría. Título XI. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en cinco títulos: Título I. De la división de los bienes. Título II. De la propiedad. Título III. De la posesión. Título IV. Del usufructo, del uso y habitación. Título V. De las servidumbres.

102

El Código Civil de los franceses o Código Napoleón del 21 de marzo de 1804 consta de 2,281 artículos distribuidos en un Título Preliminar y Tres Libros: I. Personas (individuo y relaciones familiares), II. Bienes y diferentes modificaciones de la propiedad (cosas, uso y habitación, servidumbres) y III. De las diferentes maneras de adquirir la propiedad (sucesiones, donaciones, testamentos, contratos).

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Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido en veinticuatro títulos: Título I. De las herencias. Título II. De las herencias sin testamento. Título III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él. Título IV. De las donaciones. Título V. De los contratos y obligaciones en general. Título VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convención. Título VII. Del contrato de matrimonio. Título VIII. Del contrato de compraventa. Título IX. De la permuta. Título X. Del contrato de arrendamiento. Título XI. De los censos y otros contratos análogos. Título XII. De la sociedad. Título XIII. Del mandato. Título XIV. Del préstamo. Título XV. Del depósito. Título XVI. De los contratos aleatorios o de suerte. Título XVII. De las transacciones y compromisos. Título XVIII. De la fianza. Título XIX. De la prenda y anticresis. Título XX. De la hipoteca. Título XXI. Del registro público. Título XXII. De la graduación de acreedores. Título XXIII. De la prescripción. Título XXIV. Prevenciones generales. A efecto de conocer si en su estructura los códigos del estado de México y de Oaxaca son iguales o no al de Veracruz, destacaremos con cursivas aquellos títulos que reflejen alguna diferencia con el de Veracruz y colocaremos entre paréntesis los títulos tal cual están en el veracruzano. Así, el Código del Estado de México, siguiendo el modelo veracruzano y por ende el francés se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en once títulos y un preliminar: Título Preliminar: De las Leyes y sus efectos. Reglas generales para su aplicación.

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Título I. De los naturales, vecinos y ciudadanos del Estado (De los mexicanos y extranjeros). Título II. Del domicilio (De la vecindad y domicilio). Título III. De las actas del estado civil. Título IV. Del matrimonio. Título V. De la paternidad y filiación. Título VI. De la menor edad. Título VII. De la patria potestad. Título VIII. De la tutela. Título IX. De la emancipación y de la mayor edad. Título X. De la curaduría. Título XI. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en cinco títulos: Título I. De la división de los bienes. Título II. De la propiedad. Título III. De la posesión. Título IV. Del usufructo, del uso y habitación. Título V. De las servidumbres. Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, Disposiciones generales, dividido en veinticuatro títulos: Título I. De las herencias. Título II. De las herencias sin testamento. Título III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él. Título IV. De las donaciones. Título V. De los contratos y obligaciones en general. Título VI. Del contrato de matrimonio (De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convención). Título VII. Del contrato de compraventa (Del contrato de matrimonio). Título VIII. De la permuta (Del contrato de compraventa.) Título IX. Del contrato de arrendamiento (De la permuta). Título X. De los censos y otros contratos análogos (Del contrato de arrendamiento). Título XI. De la sociedad (De los censos y otros contratos análogos). Título XII. Del mandato (De la sociedad). Título XIII. Del préstamo (Del mandato).

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Título XIV. Del depósito (Del préstamo). Título XV. De los contratos aleatorios o de suerte (Del depósito). Título XVI. De las transacciones y compromisos (De los contratos aleatorios o de suerte). Título XVII. De la fianza (De las transacciones y compromisos). Título XVIII. De la prenda y anticresis (De la fianza). Título XIX. De la hipoteca (De la prenda y anticresis). Título XX. Del registro público (De la hipoteca). Título XXI. De las obligaciones que se contraen sin convención (Del registro público). Título XXII. De la graduación de acreedores. Título XXIII. De la prescripción. Título XXIV. Prevenciones generales. Como podemos observar, en esencia la distribución y contenidos son los mismos que los del Código Civil de Veracruz de 1868. Por su parte, el Código Civil de Oaxaca se divide en tres libros: Libro Primero: De las Personas, dividido a su vez en doce en vez de once títulos y un preliminar que son: Título Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales para su aplicación. Título I. De las personas (De los mexicanos y extranjeros). Título II. De los mexicanos y extranjeros (De la vecindad y domicilio). Título III. De la vecindad y domicilio (De las actas del estado civil). Título IV. De las personas morales (Del matrimonio). Título V. De las actas del estado civil (De la paternidad y filiación). Título VI. Del matrimonio (De la menor edad). Título VI. De la paternidad y filiación.103 Título VII. De la patria potestad. Título VIII. De la tutela. Título IX. Del curador (De la emancipación y de la mayor edad). Título X. De la restitución in integrum (De la curaduría).

103 Se repite la numeración para el Título VI que en realidad debía ser el VII y recorrer al resto.

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Título XI. De la emancipación y de la mayor edad (De los ausentes e ignorados). Título XII. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en seis en vez de cinco títulos: Título I. Disposiciones preliminares (De la división de los bienes). Título II. De la división de los bienes (De la propiedad). Título III. De la propiedad. (De la posesión). Título IV. De la posesión (Del usufructo, del uso y habitación). Título V. Del usufructo, del uso y habitación (De las servidumbres). Título VI. De las servidumbres. Libro Tercero: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, dividido en veinticuatro títulos: Título I. De las herencias. Título II. De las herencias sin testamento. Título III. Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él. Título IV. De las donaciones. Título V. De los contratos y obligaciones en general. Título VI. De las obligaciones que nacen de la ley y se contraen sin convención. Título VII. Del contrato de matrimonio. Título VIII. Del contrato de compraventa. Título IX. De la permuta. Título X. Del contrato de arrendamiento. Título XI. De los censos y otros contratos análogos. Título XII. De la sociedad. Título XIII. Del mandato. Título XIV. Del préstamo. Título XV. Del depósito. Título XVI. De los contratos aleatorios o de suerte. Título XVII. De las transacciones y compromisos. Título XVIII. De la fianza. Título XIX. De la prenda y anticresis. Título XX. De la hipoteca. Título XXI. Del registro público. Título XXII. De la graduación de acreedores.

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Título XXIII. De la prescripción. Título XXIV. Prevenciones generales. Mismo caso que con el Código del Estado de México. Tenemos entonces que al menos en lo que respecta a la estructura interna del Código Civil, el Código Civil del estado de Veracruz que sigue al modelo francés, es el modelo de los códigos del Estado de México y Oaxaca que con algunas modificaciones en el orden y ubicación de las materias contenidas en los tres libros y adición en algún caso de nuevos títulos adoptaron la codificación de Fernando Corona. Existen, sin embargo, diferencias internas, sobre todo con el de Oaxaca. Estos tres códigos difieren de la estructura del Código del Distrito Federal que, dividida en Cuatro Libros conforme al Proyecto publicado en 1870 con influencia del Proyecto de García Goyena,104 y siguiendo las Instituciones de Justiniano,105 son: Libro Primero: De las Personas, dividido en trece títulos y uno preliminar: Título Preliminar: De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su aplicación. Título I. De los mexicanos y extranjeros. Título II. Del domicilio. Título III. De las personas morales. Título IV. De las actas del estado civil. Título V. Del matrimonio. Título VI. De la paternidad y filiación. Título VII. De la menor edad. Título VIII. De la patria potestad. Título IX. De la tutela. Título X. Del curador. Título XI. De la restitución in integrum. Título XII. De la emancipación y de la mayor edad. Título XIII. De los ausentes e ignorados. 104

Guzmán Brito, Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica, siglos XIX y XX, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 608. 105 Véase Instituciones de Justiniano, trad. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, Buenos Aires, edición bilingüe, con una nota previa sobre Justiniano y las Institutas por M. Ortolán, Heliasta, 1976.

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Libro Segundo: De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones, dividido en ocho títulos: Título I. Disposiciones preliminares. Título II. De la división de los bienes. Título III. De la propiedad. Título IV. De la posesión. Título V. Del usufructo, del uso y de la habitación. Título VI. De las servidumbres. Título VII. De la prescripción. Título VIII. Del trabajo.

Libro Tercero: De los contratos, dividido en veintitrés títulos: Título I. De los contratos en general. Título II. De las diferentes especies de obligaciones. Título III. De la ejecución de los contratos. Título IV. De la extinción de las obligaciones. Título V. De la rescisión y nulidad de las obligaciones. Título VI. De la fianza. Título VII. De la prenda y de la anticresis. Título VIII. De la hipoteca. Título IX. De la graduación de los acreedores. Título X. Del contrato de matrimonio con relación a los bienes de los consortes. Título XI. Del contrato de sociedad. Título XII. Del mandato o procuración. Título XIII. Del contrato de obras o prestación de servicios. Título XIV. Del depósito. Título XV. De las donaciones. Título XVI. Del préstamo. Título XVII. De los contratos aleatorios. Título XVIII. De la compra-venta. Título XIX. De la permuta. Título XX. Del arrendamiento. Título XXI. De los censos. Título XXII. De las transacciones. Título XXIII. Del registro público.

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Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco títulos: Título I. Disposiciones preliminares. Título II. De la sucesión por testamento. Título III. De la forma de los testamentos. Título IV. De la sucesión legítima. Título V. Disposiciones comunes a la sucesión testamentaria y a la legítima. El Código Civil de Tlaxcala es un caso notable por lo tardío (1885) y por provenir de una primera adopción del Código del Distrito de 1870, nunca concretada y por partir como texto base de discusión del Código del Distrito Federal de 1870 cuando ya estaba en vigor el de 1884 del mismo Distrito. El Código Civil de Tlaxcala de 1885 se divide en cuatro libros, al igual que el del Distrito. A continuación el contenido del Código Civil de Tlaxcala destacando las diferencias con el Código del Distrito de 1870 en cursivas y colocando entre paréntesis los títulos originales del Código del Distrito: Libro Primero: De las Personas, dividido en trece títulos y uno preliminar: Título Preliminar: De la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general. (De la Ley y sus efectos, con las reglas generales de su aplicación). Título I. Del domicilio (De los mexicanos y extranjeros). Título II. De las personas morales (Del domicilio). Título III. De las actas del Registro civil (De las personas morales). Título IV. Del parentesco, sus líneas y grados (De las actas del estado civil). Título V. Del matrimonio. Título VI. De los alimentos (De la paternidad y filiación). Título VII. De la paternidad y filiación (De la menor edad). Título VIII. De la adopción (De la patria potestad). Título IX. De la mayor y menor edad (De la tutela). Título X. De la patria potestad (Del curador). Título XI. De la tutela (De la restitución in integrum). Título XII. De la emancipación (y de la mayor edad). Título XIII. De los ausentes e ignorados. Libro Segundo: De las cosas y los derechos (De los bienes, la propiedad y sus diferentes modificaciones), dividido en cinco en vez de ocho títulos:

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Título I. De la división de las cosas (Disposiciones preliminares). Título II. De la propiedad (De la división de los bienes). Título III. De la posesión (De la propiedad). Título IV. De las servidumbres (De la posesión). Título V. De la prescripción. (Del usufructo, del uso y de la habitación). (Título VI. De las servidumbres). (Título VII. De la prescripción). (Título VIII. Del trabajo). Libro tercero: De los contratos, dividido en veintidós en lugar de veintitrés títulos: Título I. De los contratos en general. Título II. De las diferentes especies de obligaciones. Título III. De la ejecución de los contratos. Título IV. De la extinción de las obligaciones. Título V. De la rescisión y nulidad de las obligaciones. Título VI. De la compra-venta. (De la fianza). Título VII. De la permuta. (De la prenda y de la anticresis). Título VIII. Del arrendamiento. (De la hipoteca). Título IX. Del contrato de sociedad. (De la graduación de los acreedores). Título X. Del contrato de matrimonio con relación a los bienes de los consortes. Título XI. Del mandato o procuración. (Del contrato de sociedad). Título XII. Del contrato de obras o prestación de servicios (Del mandato o procuración). Título XIII. De la fianza (Del contrato de obras o prestación de servicios). Título XIV. De los contratos aleatorios (Del depósito). Título XV. De las transacciones (De las donaciones). Título XVI. De las donaciones (Del préstamo). Título XVII. Del préstamo (De los contratos aleatorios). Título XVIII. Del depósito (De la compra-venta). Título XIX. De la prenda y de la anticresis (De la permuta). Título XX. De la hipoteca (Del arrendamiento). Título XXI. De la graduación de acreedores (De los censos). Título XXII. Del registro público (De las transacciones. (Título XXIII. Del registro público). Libro Cuarto: Sucesiones, dividido en cinco títulos:

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Título I. Disposiciones preliminares. Título II. De la sucesión por testamento. Título III. De la forma de los testamentos. Título IV. De la sucesión legítima. Título V. Disposiciones comunes a la sucesión testamentaria y a la legítima. Como diferencias respecto del Código del Distrito Federal de 1870 en estructura y contenido encontramos, además de los meros cambios en la ubicación dentro del Código de Tlaxcala, los siguientes: 1. En el Libro Primero: a. No se incluye el Título “De los mexicanos y extranjeros”. b. Se incluye un Título IV “Del parentesco, sus líneas y grados”. c. Se incluye un Título VI. “De los alimentos”. d. Se incluye un Título VIII. “De la adopción”. e. No se incluye el Título “De la restitución in integrum”. 2. En el Libro Segundo: a. No se incluyen las “Disposiciones preliminares”. b. El Título V “Del usufructo, del uso y de la habitación” del Código Civil del Distrito Federal de 1870 se incluye como Capítulos IX y X del Título IV “De las Servidumbres”. c. No se incluye el Título VIII. “Del trabajo”. 3. En el Libro Tercero: a. No se incluye el Título XXI. “De los censos”. 4. En el Libro Cuarto: Se mantiene el mismo orden y contenidos. Un ejemplo de las diferencias en los contenidos de los tres tipos de Código (Veracruz, Distrito Federal y Tlaxcala) es el de las disposiciones referentes a la “ley”. El Código Civil de Veracruz ofrece una definición de la ley en su artículo 1 como: “Ley es la voluntad del pueblo, expresada solemne y legítimamente por sus órganos constitucionales, estableciendo las reglas á que deben sujetarse los habitantes del estado”. Misma definición se consagra en el artículo 1 del Código Civil del Estado de México y en el respectivo de Oaxaca.

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En este punto, el Código Civil del Distrito Federal siguiendo exactamente el texto del Proyecto publicado ese mismo año establece en su artículo 1, sin definirla, que “La ley civil es igual para todos, sin distinción de personas ni de sexos, mas que en los casos especialmente declarados”.106 El principio de igualdad ante la ley civil contenido en el citado artículo del Código Civil del Distrito Federal concuerda casi textualmente con los artículos 7 y 17 del Código Civil portugués que establecían que la ley civil es obligatoria para todos sin distinción de personas ni de sexos, mas que en los casos especialmente expresados.107 Los códigos de Veracruz, el Estado de México y Oaxaca también se refieren al principio de igualdad ante la ley. El de Veracruz “hace una declaración aplicable a las leyes penales, y resuelve que la ley, sea que proteja o castigue, es igual para todos en general”.108 Mismo caso es el de Oaxaca en sus artículos 16 y 31.109 En este sentido son concordes a la distinción incluida respecto a la ley penal por Florencio García Goyena en los artículos 6 y 14 de sus Concordancias110 y que existía en las Siete Partidas al señalar que la igualdad ante la ley debe limitarse a la ley civil y no a la penal.111 El Código Civil del Estado de México establece en sus artículos 6 y 13 un principio general que abraza las leyes civiles y penales, dejando de lado la distinción arriba señalada.112

106 A lo que comenta Agustín Verdugo que este artículo no hace sino consignar un principio reconocido y aceptado desde la más remota jurisprudencia, “si bien no aplicado con la misma extensión de que goza en la legislación y prácticas modernas”, Véase Verdugo, Agustín, Principios de derecho civil mexicano. Comentados según los más célebres jurisconsultos, las leyes antiguas romanas y españolas y las ejecutorias de los diversos Tribunales de la República, México, Tipografía de Gonzalo A. Esteva, 1885, t. I, p. 1. 107 Montiel y Duarte, Isidro, Tratado de las leyes y su aplicación que con arreglo al Código Civil del Distrito Federal y de la Baja California compuso…, México, José María Sandoval, 1877, pp. 33 y 34. 108 Ibidem, p. 34. 109 El Código Civil del Imperio Mexicano, México, Imprenta de Andrade y Escalante, 1866, hace la distinción en su artículo 5. 110 García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, t. I, pp. 18 y 19. 111 Part. 1, Tít., I, Ley XXI. 112 Véase Montiel y Duarte, Isidro, op. cit., nota 108, p. 34.

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VI. CONCLUSIÓN Queda todavía mucho que investigar y comparar. Hace falta ahora la comparación de instituciones entre los códigos, tarea que excede los objetivos del presente estudio. Ya están, sin embargo, trazadas las primeras líneas. Los esfuerzos codificadores cristalizaron tempranamente en estados como Oaxaca, Jalisco, Durango y Zacatecas, si bien solamente en el primero de ellos se publicó el fruto de los esfuerzos de las comisiones que trabajaron los proyectos. El estado de Veracruz en 1869 dio un gran salto en la codificación civil al expedir sus códigos Civil y de Procedimientos. Este último sería común a los procedimientos civil y penal, fenómeno que solamente encontramos repetido en el caso del estado de Puebla. Los estados de México, Oaxaca, Sonora, Tlaxcala y Zacatecas relizaron un esfuerzo codificador civil en 1870 por vías distintas al Distrito Federal, pese a la insistencia de la época en la necesidad de contar con códigos uniformes para toda la República y que vemos manifestada en revistas como El Foro y El Derecho. De los estados mencionados, Sonora y Zacatecas fracasaron en el intento. Los estados de México y Oaxaca basaron sus esfuerzos codificadores originales en el Código Civil de Veracruz de Fernando de Jesús Corona de 1868. El estado de Tlaxcala llevó a cabo una tardía codificación civil original en 1885 después de adoptar y rechazar posteriormente el Código Civil del Distrito Federal de 1870.

CONSTITUCIÓN Y CÓDIGO. ACERCAMIENTO A UNA RELACIÓN AMBIVALENTE Rafael ESTRADA MICHEL* Después de analizar lo expresado por Maurizio Fioravanti en la concentradísima reflexión que acerca de la codificación civil realiza en su majestuosa obra: Los derechos fundamentales, es imposible (moral e intelectualmente hablando) abstenerse de virar los ojos hacia una nueva interpretación que cuestione el tan manido lugar común que, sin más, hace del proceso codificador el mellizo privado de la constitucionalización del orden público. El replanteamiento historiográfico, de darse, ha de traer consecuencias de considerable entidad a su paso por el mundo hispánico. Y es que las Españas del siglo XIX —europeas o americanas, independientes o colonizadas— no fueron ajenas a un fenómeno que, atendidas las premisas fijadas por el iushistoriador italiano, parecería incompatible con el también panhispánico proceso codificador: el constitucionalismo clásico o revolucionario, esto es, aquel que hace de la Constitución ley de leyes, ley suprema y fundamental a la que ha de sujetarse el orden todo de un Estado que se adjetiva “de derecho”, como bien tempranamente postulaba el padre José Miguel Guridi y Alcocer, diputado tlaxcalteca a las Cortes de Cádiz , en el trascendental debate sobre los derechos que debían corresponder a los españoles afroamericanos (a las castas, pues, del Antiguo Régimen): “Lo que yo veo como teoría y metafísica es la distinción de derechos civiles y derechos políticos… es segregar lo ciudadano de lo civil, lo que es ajeno aun de los nombres mismos. Decir que los derechos civiles son los legales, y los políticos los de la Constitución, es decir que ésta no es ley, cuando es más ley que las demás leyes, pues es fundamental y radical. Distinguir los primeros de los segundos porque deban conformarse a la

* Universidad Iberoamericana, campus Ciudad de México.

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justicia aquellos y no estos, es la cosa más extraña... todo derecho debe tener por norte la justicia”.1 Por contraste, en el Estado liberal europeo, el de la Restauración, la codificación mantuvo —siempre según Fioravanti— una calidad instrumental: la de dique conceptual, científico y legal respecto de las pretensiones omnicomprensivas del orden constitucional de la Revolución jacobina. Se trataba, dicho de otro modo, de impedir que la coyuntura política —dueña, en última instancia, de poderes y decisiones constituyentes— lograra apoderarse de una dogmática milenaria encargada de la regulación de las relaciones privadas. Para ello resultaba imprescindible hacer que la ley del Estado (eso, y no otra cosa, es el Código) se colocara por encima de los fundamentos constitucionales. La Constitución en la Europa liberal del segundo cuarto decimonónico ni será suprema, ni será intangible, ni será siquiera ley. Al estatalismo liberal europeo continental le resultaba sumamente incómodo el individualismo voluntarista de la Revolución. Pero, historicista al fin, buscará rescatar lo que le pareciera rescatable no sólo en el Antiguo Régimen, sino en el periodo revolucionario, dado que “la Revolución podía y debía ser aceptada en sus contenidos y principios fundamentales, pero con la condición de que de ella no se originase un movimiento de generalizada y continua puesta en discusión de los poderes constituidos”.2 Con esa conciencia expropia el liberalismo la idea de “Código” (por si se duda de su prosapia revolucionaria, concepto presente en la Constitución francesa de 1791) y la transforma para hacerla útil a su programa político. Pongámoslo en otros términos: el Estado restaurador rechaza “la versión

1 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias que dieron principio el 24 de septiembre de 1810, y terminaron el 20 de septiembre de 1813, Madrid, Imprenta de J. A. García, 1870. También en: Congreso de los Diputados. Diario de sesiones. Serie histórica, 1, dos CD-ROM, sesión del 10 de septiembre de 1811, t. III, pp. 1812-1814. Las cursivas son nuestras. Cfr. Garza, D. T., “Mexican Constitutional expression in the Cortes of Cadiz”, en Benson, N. L. (ed. e int.), Mexico and the Spanish Cortes (1810-1822), Austin, The University of Texas, 1966, p. 50, y Lorente Sariñena, M., Las infracciones a la Constitución de 1812, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 23: “la Constitución de 1812 nace con la conciencia de ser norma suprema”, citando como prueba de ello el debate sobre las castas. 2 Fioravanti, F., Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, 2001, p. 133.

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jacobina y voluntarista de la Revolución”,3 pero valora todo aquello que pueda contribuir a la estabilidad de los poderes públicos. Y tal cualidad posee, qué duda cabe, el Código Civil: el contractualismo revolucionario, con su constante apelación al pueblo en sede constituyente, había traído, a querer o no, la mengua del poder estatal. El Código representaba la oportunidad de sustraer a la voluntad popular una importantísima parte de la savia social, tan importante que el Estado podría erigirse en el gran regulador de la vida de los particulares sin que las cambiantes mayorías constituyentes pudiesen hacer nada. Importaba por tanto hacer de la Constitución un mero programa social y del Código el vértice del sistema de fuentes jurídicas o, si se quiere, la ley fundamental: “Se ha hablado de Código-Constitución. ¡Totalmente cierto! No existe duda de que, en su nacimiento, el Código encarnó la auténtica Constitución del Estado burgués, ya que, habiendo asumido las primeras ‘cartas de derechos’ un carácter filosófico-político, correspondió al Código Civil enunciar reglas jurídicas disciplinadoras de las instituciones fuertemente ‘constitucionales’ de la propiedad privada y del contrato”.4 La triada de “fundamentaciones teóricas de la libertad” en la que Fioravanti sustenta el desarrollo de sus reflexiones permite contemplar el fenómeno que se presentó en la Europa posnapoleónica y que acaso no haya podido operar en la América transindiana. En efecto, historicismo, estatalismo e individualismo juegan papeles muy dispares a uno y otro lado del Atlántico. Mientras que la Europa de Constant y Tocqueville, de Carré, de Malberg y Jellinek, experimenta una implacable necesidad estatalista ordenada a recuperar las libertades históricas perdidas con el transcurrir de la Revolución (libertades que corresponden no sólo a los individuos, sino —y primordialmente— a las naciones), América Latina parece lista para ensayar una más de sus tan conocidas aventuras eclécticas, esas que a don Edmundo O’Gorman le parecían expresiones de un racionalismo elefanteásico. Los hispanos fantasearemos con un orden individualista, estatalista e historicista, lo que nos permitirá entre otras cosas cocer en la misma olla Constitución y Código, a diferencia del Estado de derecho europeo-continental, imposibilitado teórica e históricamente para “seguir las

3

Fioravanti, F., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996, p. 99. 4 Grossi, P., Mitología jurídica de la modernidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 90.

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huellas del constitucionalismo estadounidense”:5 Marbury vs Madison es simplemente impensable en el vetusto mundo. De naciones hablamos, y no ya de pueblos, pues al estatalismo restaurador le resulta imperioso sustituir a ese universo de ciudadanos que los jacobinos llamaron “pueblo” por un fundamento “más estable y sólido de las instituciones políticas”. La nación, antídoto definitivo contra el voluntarismo contractualista de la Revolución, “ya no es el sujeto del poder constituyente. La nación es una realidad histórico-natural, que no se determina por libre voluntad de los individuos, y que a su vez no determina de manera contractualista los caracteres de las instituciones políticas: la nación, con sus instituciones, es producto de la historia”.6 La nación, invención tan revolucionaria como el Código, no será más sinónimo de “pueblo”. Ni siquiera de “tercer estado”, como quería el abate Sieyes. Será una realidad viviente, eterna para algunos, develada merced al accionar de su servidor, el Estado, con quien algún día tendrá que fusionarse a través de la operación dialéctica del pensamiento hegeliano. Rabasa alabó la sustitución que del término “pueblo” por el de “nación” realizó el Constituyente mexicano de 1823-1824. Es preciso admitir, sin embargo, que el empleo americano del vocablo y de sus significantes resultó asaz distinto que el europeo continental. Respondía a intereses, necesidades, antecedentes y realidades muy diferentes a los de la Europa restaurada, como ha mostrado la historiografía más avanzada,7 y a ello se debe, quizá, que las naciones constitucionalmente inventadas en el Nuevo Mundo hayan podido combinar la idea de Código con el repudio al Estado legalista de derecho. Su idea yanqui de Constitución, abandonada por los europeos que huyen del Terror, puede convivir con su anhelo estatalista de codificación. Y es que comprenden que, siempre que no se desnaturalice el constitucionalismo, “la codificación de las relaciones civiles y la constitucionalización de las relaciones políticas se presentan como dos aspectos de un mismo movimiento histórico. Tanto el Código como la Constitución representan la igual adscripción consciente del derecho al ámbito de una, y sólo una, voluntad racional e intencionalmente dirigida contra la irracionalidad del movimiento histórico-político espontáneo, para reprimir las ma5

Fioravanti, Los derechos…, nota 3, p. 103. Ibidem, p. 105. Cursivas de M. Fioravanti. 7 Por todos, la compilación de Guerra, F. X., y Annino, A., Inventando la nación. Iberoamérica, siglo XIX, México, Fondo de Cultura Económica, 2003. 6

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nifestaciones del pasado y prevenir las del futuro”.8 Quedaba por ver si esa única “voluntad racional” podía moverse al alimón en una dirección constitucionalista y en una codificadora. Las soluciones noratlánticas al dilema se manifiestan tempranamente: es el convencimiento típicamente liberal-restauracionista en el sentido de que la Constitución no debe representar un orden fijo, esto es, normativo, lo que permitirá la consolidación del Código Civil. Y es la convicción exactamente contraria la que impedirá la expedición de Códigos en la Nueva Inglaterra y la que potenciará la judicial review. Las reacciones latinoamericanas son, por contraste, tardías y eclécticas. Pretenden que la voluntad estatal es capaz de codificar lo público y lo privado sin incurrir en contradicción conceptual alguna. Lo que quiero decir es que si el constitucionalismo estadounidense, con su individualismo historicista en función de franco antiestatalismo, rechaza el legiscentrismo basado en la teoría que hace del legislador encarnación absoluta de la voluntad general, y es por ello reacio a la codificación civil y entusiasta de la supremacía de la norma fundamental,9 mientras que el historicismo liberal europeo, en funciones antiindividualistas, emplea al Código como un arma ius-estatalista capaz de batir a la idea de Constitución-ley, nuestros Estados nacionales creen en la posibilidad (simultáneamente historicista, individualista y estatalista) de asegurar la constitucionalidad del derecho público al tiempo en que se codifica el Ius civile. Y es que la ley económica de la utilidad marginal, con sus sacrificios inevitables, nunca parece haber sido tomada realmente en serio por nuestro barroco volkgeist. Para comprender cabalmente la fundamentación tricotómica de Fioravanti es menester hacerse cargo de que en la Europa posnapoleónica el Código no es un instrumento del individualismo ciudadano, sino una herramienta muy cara al estatalismo nacionalista. Al fin y al cabo, el pluralismo jurídico jamás ha molestado al mercader, como prueba la formación medieval de ese Ius mercatorum que es policéntrico derecho hecho por y

8

Zagrebelsky, G., Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 32. Sin que afirmar lo anterior implique el absurdo de negar el peso que tiene la presencia de un sistema jurídico distinto al romano continental, pero sí aceptar que, bien mirada, la conservación del Common Law tras la American Revolution es una apuesta historicistajurisdiccional por la afirmación del individuo y de sus derechos frente a un Estado que no se quiere capaz de variar el curso de la historia. 9

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para los comerciantes.10 A la nación estatalizada le interesa, en cambio, expropiar las fuentes de creación jurídica. Y para ello se sirve de su brazo armado, el legislador. La Constitución europea decimonónica no es higher law, pero por si algún nostálgico recuerda que por lo menos es loi resulta necesario establecer la posibilidad de su reforma en sede parlamentaria ordinaria, para así condenar al Poder Constituyente popular a un ostracismo del que —eso se cree— ya no ha de salir.11 En otros términos, “mientras en Estados Unidos el historicisimo sirve para afirmar la rigidez de la Constitución frente a los poderes públicos, en la Europa continental la recuperación del modelo historicista concibe tal eventualidad —la Constitución como suprema fuente de derecho, superior a las leyes ordinarias— como el dominio arbitrario del poder constituyente de los ciudadanos sobre las instituciones políticas, destinadas de esta manera a caer, como en el tiempo de la Revolución, en una inestabilidad crónica”.12 La conclusión no es menos cristalina: al tiempo que en Estados Unidos es la Constitución la que asegura los derechos del individuo en contra de la arbitrariedad estatal, en la Europa continental es el Estado codificador el que garantiza los derechos de la nación en contra del arbitrio popular que entronizó en su peor versión al Terror revolucionario. “Renovado protagonismo del Estado en lugar de la Constitución”, dice con razón Fioravanti. En el lugar que debía corresponder a la Constitución, podríamos agregar. Y el Estado protagonista no dudará en manifestarse en dos direcciones principalísimas, la de la codificación civil y la de su nuevo derecho, el derecho administrativo que no es, en forma alguna, constitucional. Ambas direcciones apelan a la palingenesia más marcada por lo que respecta a los venerables primeros principios de la Revolución. Son, como en 1791, programas de igualdad individual que van más allá de

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La nueva burguesía “en su etapa revolucionaria” es cosa asaz distinta a la antigua clase mercatorial. Al burgués le interesa construir una “paz burguesa” capaz de garantizarle seguridad y propiedad. Le interesa una nación estatalmente robusta, lo cual explica el que la burguesía haya sido “la clase impulsora y beneficiaria del movimiento codificador”. Tomás y Valiente, F., Manual de historia del derecho español, Madrid, Tecnos, 1997, p. 474. 11 “Sólo lo que es imperfecto cambia: o porque se corrompe o porque se mejora”. Zagrebelsky, Historia…, cit., nota 8, p. 40. En consecuencia, la inmutabilidad (y acaso también la rigidez) debe garantizarse sólo a lo que es perfecto. El Código quedará a disposición del Parlamento, pero sufrirá, en realidad, pocas mutaciones. 12 Fioravanti, Los derechos…, cit., nota 3, p. 107.

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la mera formalidad constitucional. Habrá que agradecer al Código, en lo privado, que todos los ciudadanos gozaremos a partir de él —o al menos eso se supone que pasará— de “los mismos instrumentos jurídicos para la apropiación y la venta”. Pero el Código (y otro tanto puede decirse de la administración pública) es más que eso. Llegará el momento, incluso, en que su padre —el individualismo— y su madre —la Revolución— no podrán reconocerlo. Y lo propio le pasará a su hermana, la Declaración de 1789, con quien acabará por no poseer relación alguna. Su padrastro, el Estado “soberano, fuerte y dotado de autoridad”, lo utilizará sin escrúpulo alguno para subvertir y aniquilar el añejo sistema de las fuentes jurídicas y para agenciarse un derecho positivo cierto, estable, seguro, que nada tenga que ver con las veleidosas y fluctuantes Constituciones y declaraciones que inundaron a la Francia posrevolucionaria con su insufrible apelación a las opciones político-partidistas propias de una democracia (palabreja que, por cierto, irá perdiendo atractivo a pasos agigantados durante el Ochocientos). Será la ley del Estado —el Código y no la Constitución— lo que ocupe en Europa el vértice de la pirámide que décadas después intentará trazar Kelsen. La inversión de las fuentes, si se piensa en las reivindicaciones revolucionarias de la primera hora, es absoluta e irresistible. Contra lo que hemos visto que sostenía Guridi en sede tan europea como la que más, “la Constitución no sirve ya para dictar los principios básicos que tienen que reflejar las leyes del Estado y, eventualmente, defender los derechos y libertades frente a los posibles arbitrios de los poderes constituidos; sino que estos últimos, ahora armados con el Código de un sistema normativo cerrado y con autoridad, deben ser defendidos de las intromisiones de los principios constitucionales que reflejan las elecciones políticas del momento y, por ello, amenazan la certeza del derecho garantizada por la ley del Estado”.13 Es el Código el que otorga certidumbre al derecho del Estado-nación, y no la Constitución la que tutela los derechos fundamentales del individuo. Lo que debía ser ley fundamental se convierte en mero programa de gobierno, en mayor o menor grado cumplido dependiendo del cinismo del Estado del que hablemos. Bien se sabe desde entonces que los jueces aplican leyes, no programas ni declaraciones. El círculo de la legalidad estatocentrista se cierra con una congruencia admirable. Una con13

Ibidem, p. 110.

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gruencia inconstitucional en todos los sentidos de la palabra: el derecho administrativo, el derecho del Estado, no se codifica porque mientras más confusión genera más sirve a los intereses de su amo. El Estado, en tanto que “núcleo de poder público soberano” se coloca en una zona que la Constitución “ni puede ni debe alcanzar”. Es, entiéndase bien, el núcleo de un poder “normativizado”, no arbitrario, liberal pero extraconstitucional, que es tanto como decir extrapolítico. La supremacía de la política, esto es, de la Constitución, constituye un poderoso vomitivo para los liberales posrevolucionarios. Hasta aquí Fioravanti y hasta aquí el Estado liberal de la Restauración. Contemplado este panorama, que es el propio de la orilla europea del Atlántico, no puede dejar de intrigar que en el Orbe indiano las cosas se hayan presentado de manera tan aparentemente idéntica y tan esencialmente diferenciada. Estado, Constitución y Código. O mejor, abriendo comillas con toda malicia, “Estado”, “Constitución” y “Código”. He aquí la triada predilecta en la América ibérica de los siglos XIX y XX, la trilogía que ha mantenido fascinado al Leviatán mexicano, para volver a utilizar una feliz expresión de Brading. Lo interesante, la meta hacia la que, en mi concepto, debemos avanzar, se halla constituida por la explicación del fenómeno de la codificación estatalista en el ecléctico mundo hispano, que gozará, apenas alcanzada la independencia, de Constituciones rígidas y de códigos. Todo a una vez.14 ¿Cómo compaginar los tempranos intentos de codificación con la existencia de órdenes constitucionales pretendidamente acabados y operantes?

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Sigue siendo pertinente la admonición de C. Ramos Núñez en el sentido de que “cabe preguntarse por las motivaciones que impulsaron el proceso codificador latinoamericano. Mientras que en los pueblos germánicos y en Italia (las codificaciones) eran concebidas como instrumentos hacia la unidad nacional y en Francia como medio eficaz hacia la uniformidad legislativa, en América Latina no se presentaban tales presupuestos. Cuando promulgan sus códigos nuestros países ya habían alcanzado la Independencia política y la unidad nacional —incluso en aquellos lugares con inmensas poblaciones indígenas—, se daba por concluida”. Nuestro propósito es, sin embargo, llamar a una mutación de perspectiva. Parece prudente colocarse en una atalaya que explique la razón por la que “cada Estado, así como contaba con una Constitución, ambicionaba también disponer de un cuerpo de leyes” codificadas en lo privado. Ramos Núñez, C., “La codificación: impulso moderno de la familia romanista”, Derecho y Sociedad, núms. 8-9, Estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, s/f. Manejo versión electrónica: www.pandectasperu.org/no200003/cramos.html, consulta del 9 de agosto de 2005, pp. 9 y 10.

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La respuesta podría estar en el texto de Cádiz, obra de la proto-restauración europea, pero también de los ideales constituyentes americanos que los diputados indianos llevaban en las gavetas con las que cruzaron la Mar Océana. En 1812, los liberales peninsulares ofrecieron a los indianos, a cambio de su sumisión política —asegurada por la no contabilización de las castas afroamericanas en los censos electorales de la monarquía—, el fin de la diferenciación jurídica privada. La soberana nación española se hallaría compuesta por la totalidad de los españoles “de ambos hemisferios” (artículos 1o. y 3o. de la Constitución de Cádiz). No más derecho de Indias, pues “el código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes” (artículo 258).15 La discusión del precepto rinde testimonio de lo avanzada que se hallaba la unificadora idea estatal-codificadora en ambas orillas del Atlántico español. Es un indiano, el diputado zacatecano José Miguel Gordoa, el único que ofrece reparos a la disposición, y no por considerar indeseable la codificación sino por la razón exactamente opuesta: en su concepto, las “variaciones” que autorizaba el precepto servirían para la conservación del régimen colonial en América. Gordoa se pronuncia por mantener identidad absoluta en la legislación “esencial” de la nación cuatricontinental. Y es otro americano, el chileno Joaquín Fernández de Leiva, miembro de la comisión de Constitución, quien contesta a los reparos alegando que el artículo no provocaría que hubiese diferencias en lo sustancial para beneficiar a una u otra provincia, sino que tendía simplemente a mantener viva la capacidad para adaptar la legislación a lo circunstancial de cada provincia.16 No subsistiría, en consecuencia, un derecho indiano que era contemplado como un emisario de la indeseable dispersión propia del Antiguo Régimen y como

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Cfr. la crítica que formula Suárez Verdeguer, F., Las Cortes de Cádiz, Madrid, Rialp, 1982, p. 119 y las consecuencias que de la discusión en torno a la disposición extrae correctamente Calzada Conde, R., “El principio configurador y garantista en la Constitución de Cádiz”, Materiales para el estudio de la Constitución de 1812, Madrid, Parlamento de Andalucía-Tecnos, 1989, p. 148. En general sobre la revolución española, Artola, M., Los orígenes de la España contemporánea, 2a. ed., Madrid, IEP, 1975, y Portillo Valdés, J. M., Revolución de nación. Orígenes de la cultura constitucional en España, 1780-1812, Madrid, CEPC, BOE, 2000. 16 Diario de sesiones…, sesión del 21 de noviembre de 1811, III, p. 2305.

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un formidable obstáculo a la consolidación del poderío del Estado-nación español que las Cortes creían estar pariendo. No obstante su pasión codificadora, el texto de Cádiz es el propio de una Constitución-norma suprema. ¿Resulta en consecuencia equiparable el artículo 258 a sus pares de las Constituciones y Declaraciones propias de la primera hora del jacobinismo galo? No es fácil sostener idea semejante, habida cuenta de que la Constitución de 1812, ávida por diferenciarse de los antecedentes terroríficos del invasor francés, carece de una declaración de derechos. Como sucederá con la hija que será producto de su ayuntamiento con la Constitución de Filadelfia —la Constitución federal mexicana de 1824—, el texto de Cádiz “no garantiza los derechos individuales, de los que sólo hay uno que otro regados en diversos tratados” de la ley fundamental.17 En este sentido es, probablemente, el primer fruto del constitucionalismo liberal de la Restauración. Un fruto no granado, ni mucho menos, precisamente porque es concebido como ley de leyes contenida en un texto rígido (artículo 375) y sujeto a un cierto control de regularidad constitucional a cargo de las Cortes y, sorpresivamente, de las Diputaciones que habrían de operar en cada provincia del entramado panhispánico (artículos 335, numeral 9o. y 372-374).18 Se abre, pues, con el texto gaditano el incurablemente ecléctico constitucionalismo hispano. Durante el Trienio liberal, en plena segunda vigencia de la Constitución doceañista, se genera un serio intento de codificación civil, de establecimiento del Estado legicentrista de derecho (1821). Sólo seis años después, vigente la Constitución de 1824, se promulga el primer Código Civil iberoamericano en el mexicano estado de Oaxaca.19 La Constitución de 1824, empapada ya de constitucionalismo estadounidense, concede a la Suprema Corte de Justicia la facultad para conocer “de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según se prevenga por la ley” (artículo 137, fracción 6a.). Control de la normalidad constitucional, sí, pero subordinado a una ley expedida por el Poder nacional por

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Rabasa, E., La Constitución y la dictadura, 7a. ed., México, Porrúa, 1990, p. 7. Clavero, B., Manual de historia constitucional de España, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1992, pp. 32, 41 y 42. 19 Cruz Barney, Óscar, Historia del derecho en México, 2a. ed., México, Oxford University Press, 2004, p. 706. Para el proceso de codificación anahuacense, considerado en su integridad, cfr. del mismo autor La codificación en México. Una aproximación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004. 18

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excelencia, el Legislativo. Algo que el juez Marshall no hubiera podido concebir: un precepto que por sí mismo echaba por tierra toda posibilidad de auténtica judicial review. El estatalismo liberal hace su aparición en tierras aztecas, por la puerta de atrás, vergonzante pero irresistiblemente. La ley del Congreso está por encima de la Constitución del pueblo, para así consolidar la fuerza del Estado propio de la inventada nación. Doce años después, las centralistas Siete Leyes constitucionales fijarían un matiz al paradigma estatalista al establecer un Supremo Poder Conservador (ley 2a., artículo 12, fracción I) capacitado para “declarar la nulidad de una ley o decreto, dentro de dos meses después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución, y le exijan dicha declaración o el supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o parte de los miembros del Poder Legislativo”. Las leyes o decretos del poder nacional quedan subordinados a la Constitución, con lo que parece triunfar la fundamentación individualista de las libertades (y también la historicista, pues los actos de la Corte sólo podrían ser controlados por el Supremo Poder en caso de usurpación de funciones, situación que hace que el paradigma jurisdiccionalista propio del Antiguo Régimen recobre aliento).20 No saldría sobrando preguntarse si esta aparente derrota del estatalismo fue lo que provocó que en el México del centralismo no se generasen “mayores logros en materia de codificación”.21 Da la impresión de que nos estábamos alejando de la Restauración europea. Una impresión falsa, si se atiende a lo que ocurriría sólo cuatro años después. La Constitución del estado de Yucatán establecería un afamado sistema de control de la constitucionalidad puesto en manos del Poder Judicial (1840). Individualismo e historicismo muy cercanos al ideal anglosajón, podría decirse tras una rápida mirada. Sí, pero no se olvide que estamos en tierras sincréticas y que el estatalismo sabe abrirse paso por cualquier rendija. El juicio de amparo yucateco posee ya las características legicentristas que se mexicanizarían a partir de 1847 y llegarían a nuestros días: el principio de instancia de parte agraviada (que salva los derechos del Estado cuando obra inconstitucionalmente si ningún particular se toma

20 Para el paradigma, Garriga, C., “Orden jurídico y poder político en el Antiguo Régimen”, Istor. Revista de Historia Internacional, núm. 16, México, CIDE, primavera de 2004, pp. 13-44. 21 Cruz Barney, Óscar, op. cit., nota 19, p. 707.

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la molestia de solicitar la protección de la justicia) y el principio de relatividad de las sentencias, la celebérrima Fórmula Otero, que permite que actos y disposiciones declaradas inconstitucionales se sigan aplicando en perjuicio del individuo que no tuvo la diligencia suficiente para obtener el amparo constitucional. Y mientras tanto avanza el proceso codificador. Un Estado a la moda europea restauracionista, podría pensarse, pero volveríamos a errar. La Constitución en México será programa, sí, pero ello no significará que podamos ver en la cúspide del sistema de fuentes a ley o código alguno. Ni Estado legal de derecho, ni judicial review auténticamente constitucional. Ni garantía, ni proyecto de renovación social. Nada más que simulación y apacentarse con viento: poesía constitucional y verdad extralegal. Un Estado al servicio ya no de la nación o del individuo, sino del poder en sus formas más elementales de expresión. El barroquismo terminó por costarnos caro. Conclusiones. La estatalización del derecho privado ha traído consigo una disminución en la riqueza conceptual proveniente de la tradición civilista. Basta reparar en lo que son hoy las clases de derecho civil, en el mejor de los casos meras críticas a la obra del legislador, sin conciencia creativa y sin esfuerzos palpables por vincular la disciplina con el orden social, esto es, con el orden vivo, actuante, efectivo. Otro tanto puede decirse de la extraordinariamente pobre labor jurisprudencial civilista que ha campeado en Occidente durante las dos últimas centurias. Habrá que reparar en si tal estado de cosas es compatible o no con una doctrina y una praxis auténticamente constitucionales. Habrá que cuestionarse también, tarde o temprano, en torno de los objetivos que buscó la codificación en América Latina, tierra de naciones y de Constituciones aparentemente jurídicas para el tiempo en el que el Código hizo su aparición. En el caso de México, es necesario hacerse cargo de la viabilidad y coherencia de la idea codificadora en una estructura que, por su naturaleza federal, invita en forma natural al particularismo jurídico, hecho frente al cual, como anticipó fray Servando Teresa de Mier en 1823, no ha quedado más salida que la de la simulación. La tentativa ecléctica latinoamericana, la que ha pretendido no sacrificar ninguna de las tres fundamentaciones de la libertad, se tradujo rápidamente, desde el principio de nuestras vidas nacionales, en anunciados fracasos: ni vigencia del Estado de derecho a la manera de la Europa del

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Code civil, ni auténtico control de la constitucionalidad a lo Marshall. Todo ha quedado a la celebración patriotera, al discurso políticamente correcto y a la simulación cortesana, lo que implica en buena medida que, ya ubicados en pleno siglo XX, nuestros Estados sociales hayan sido el hazmerreír del mundo. Decía alguien, creo que Cioran, que la gran diferencia existente entre los pueblos anglos y los latinos radica en que mientras que a aquéllos se les permite todo tipo de locuras en materia religiosa para poder mantener una rotunda ortodoxia política, a los nuestros se les obliga a seguir los dogmas piadosos y se les permite la demencia y el vaivén en el orden de las cosas públicas. No estoy en condiciones de secundar o refutar la opinión, pero sí de señalar que algo muy parecido ha acaecido en materia constitucionalcodificadora. La locura ha construido su morada en nuestros textos constitucionales (piénsese en las más de 500 aventuras reformadoras que ha experimentado la Constitución de Querétaro) en tanto que la imaginación no ha operado allí donde puede desenvolverse con mayor eficiencia: el terreno propio de esos locos visionarios que fueron los jurisconsultos romanos, el territorio de un derecho civil no insularizado, no estatalizado, no coartado, jamás aislado de la sociedad a la que regula. El de un orden que fue suficiente para garantizar la libertad de los antiguos y que, no veo por qué no, es compatible con la Libertad de los modernos, esa que se escribe con mayúscula y que ha generado enormes sacrificios que alguna vez tendremos que atrevernos a justipreciar.

AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURES OF THREE MAJOR CIVIL CODE PROJECTS IN NOWADAYS CHINA Guodong XU* SUMMARY: I. A Brief History of Civil Codification in China. II. An Introduction to the Structure of the Project of the GRCC. III. An Introduction to the Structure of the CLA Project. IV. An Introduction to the Structure of Our Green Civil Code. V. The Influences of American Law on the Chinese Civil Codification. VI. Conclusion.

I. A BRIEF HISTORY OF CIVIL CODIFICATION IN CHINA China is a country with a very long tradition of codification, but all the codes of various ancient dynasties were penal codes, so China effectively has no ancient tradition of civil codification. Beginning with the Opium War of 1840, China came into contact with Western legal culture and was forced to introduce a Western-style civil code. In August 1911, Qing Dynasty officials completed their Civil Code Project, but the dynasty collapsed soon after and the Project therefore never became law. The political successor of the Qing Dynasty, the Republic of China founded in 1911, established a Committee for Codification. It produced a civil code promulgated by stages from 1929 to 1933. This was the first civil code in Chinese legal history and is still in effect in Taiwan today.1 The Communist Party of China, after assuming political control over the country in October 1949, completely repealed this civil code and * Professor of Law, Xiamen University. The author would like to thank Alex Woods for his generous help in the preparation of this article. 1 There is an English edition of this code: The Civil Code of the Republic of China, Ching-lin Hsia, James L.E. Chow, Yukon Chang trans., Kelly & Walsh Ltd., Shanghai, 1930.

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switched the country to a model based on Soviet Russian law. Since then the Chinese central authorities have attempted several times to draft a complete civil code. The first time occurred at the beginning of the 1950s and the second time at the beginning of the 1960s; both failed to produce a civil code because of the negative influence of legal nihilism and lack of sincerity on the part of authorities. After 1978, China entered the era of reform. The liberalization of the economy rendered it necessary to have a civil code, so the third draft of the Chinese Civil Code was developed in 1982. Because the country was in transition from a centralized planned economy to a free market economy, the instability of the socio-economic structure made the legislature change its working strategy and replace the “wholesale” policy with a “retail” or legislation by stages policy, namely, the legislature decided to temporarily abandon the program of total civil codification and devote itself instead to enacting a series of special regulations.2 Legislators expected to be able to consolidate these pieces of legislation into a comprehensive civil code at some opportune moment in the future. As the first step of the new policy, the General Principles of Civil Law was promulgated in 1986 and came into effect on January 1st of the next year. After this, the Law of Copyright was enacted in 1990 (and amended in 2001), the Adoption Law in 1992, the Company Law in 1994, the Law of Warranty in 1995, the Law of Partnership Enterprise in 1997, and the Contract Law in 1999. Thus, with the exception of a Law of Things, these laws issued in the last two decades, together with the laws promulgated earlier, such as the Law of Trademarks (1983, and amended in 1993 and in 2001), the Patent Law (1984), the Marriage and Divorce Law (1980, amended in 2001), and the Succession Law (1985), have created a basically complete legal framework for China. But at the present time we still have no civil code in a proper sense. That is really a shame for a country within the Continental legal tradition. In March 1998, as the vice chairman of the National People’s Congress (NPC), Wang Hanbin, was preparing to retire, he decided to reinitiate the drafting of the civil code of the People’s Republic of China (PRC) for the purpose of adding another feather to his cap before his retirement. Therefore, he hastily nominated a Group for the Redaction of the Civil Code

2 Huixing, Liang, A lecture about the ongoing civil codification given at Fudan University, at http://text88.myrice.com/htfjz/fudanjiangxueneirong/000001.htm.

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(GRCC). Originally, it was composed of six professors, one retired judge, and two retired officials of the Commission of Legislative Affairs (the CLA). The six professors were Liang Huixing of the China Academy of Social Sciences, or CASS (fifty-nine years old); Jiang Ping of China University of Politics and Law, or CUPL (seventy-three years old); Wang Jiafu of CASS (seventy-two years old); Wang Liming of People’s University (forty-two years old), Wang Baoshu of Qinghua University (sixty-two years old); and the retired professor Wei Zhenying of Beijing University (seventy-one years old). The one retired judge was Fei Zhongyi of the Supreme People’s Court, while the two retired officials were Wei Yaorong and Xiao Xun of the Commission of Legislative Affairs of the NPC Standing Committee. As time went on, the real working staff of the GRCC changed, because some members shifted the burden of work onto their young colleagues and some stood idly by. But we should note that almost one half of the nominated drafters were retired people. Therefore, we can say that there is a “civil codification of old men” in China just as there is a “politics of old men.” In contrast, when the drafters of the Civil Code of Louisiana of 1808, James Brown and Louis Moreau-Lislet, began their work, they were respectively forty and thirty-six years old;3 the drafter of the Swiss Civil Code, Eugen Huber was forty-three years old;4 the drafter of the Project of the Civil Code of Brazil, Augusto Teixeira de Freitas, was forty-four years old;5 and the author of the Civil Code of Chile, Andres Bello was only thirty-one years old.6 After this group was formed, it set up a program for the compilation of the Chinese Civil Code, which divided the job into three steps. The first step was to enact a uniform contract law7 to bring about the unification, 3

As for the date of birth of Moreau-Lislet, Alain A. Levasseur, Louis Casimir, Elisabeth Moreau Lislet: Foster Father of Louisiana Civil Law 82 (1996). As for Brown’s date of birth, see www.enlou.com/people/brownj-bio.htm. 4 Yung,, M. Walter, Eugène Huber et l’espirit du code civil suisse, Librairie de L’Université, Georg & Cie S.A., app., pp. 191 ss., 1948. 5 Moreira Alves, Jose Carlos, A Formacao Romanistica de Teixeira de Freitas e Sue Espirito Inovador, in Sandro Schipani (a cura di), Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano, Padova, Cedam, 17, 23. 6 Matus Valencia, The Centenary of the Chilean Civil Code, 7 Am. J. Comp. L. 71, 1958. 7 There were three contract laws in China in the past, namely the Economic Contract Law (1981), the Foreign Economic Contract Law (1985), and the Technology Contract Law. There are many conflicts between them because they represented the different interests of

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perfection, and modernization of rules about commercial transactions. This step was slated to be accomplished by 1999. The second step was to perfect the basic norms concerning property relationships by codifying a Law of Things within five to six years. The third step was to fully codify a complete civil code by 2010. The promulgation of the Contract Law in 1999 accomplished the first step. As for the second step, one working group headed by Professor Liang Huixing offered a draft of the Law of Things in 1999 while another working group headed by Professor Wang Liming offered a different draft of the same law at the end of 2000. Taking these two drafts as groundwork, the CLA produced an official draft of the Law of Things in May of 2001 and distributed it nationally to various legal institutions asking for criticism. But the three-step working program underwent a change at the end of 2001 due to two events. The first was the ascension of China to the WTO, which meant that China undertook more obligations to the international society in the legal field than she had in the past. To satisfy the demands of international society regarding Chinese law, the legislature of China decided to accelerate the process of civil codification. The second was the retirement of the Chairman of the Ninth NPC, Li Peng, in March 2003. He found inspiration in the well-known words of Napoleon: “My glory is not that I have won 40 battles, the battle of Waterloo has removed the memory of all of them, but my civil code will not be forgotten and it will be eternal”.8 Li Peng wanted to have the glory of being the initiator of the Civil Code of China and directly ordered the GRCC to complete the code by 2002 so that the Project could be finalized by the Standing Committee of the Ninth NPC before his retirement. Thus a connection between his name and the civil code of China could be established, even though he knew full well that he would be leaving an unfinished work to his successor. Under these circumstances, the CLA held a working meeting with all the members of the GRCC on January 11, 2002, in which a division of labor was made so that every drafter could take responsibility for several

governmental departments (the Administrative Bureau of Industry and Commerce, the Ministry of Foreign Trade and the Commission of Science and Technology) that had enacted them. This situation rendered it necessary to enact a uniform contract law. 8 Ma vraie gloire, ce n’est pas d’avoir gagné quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tante de victoires. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra eternellement, c’est mon Code Civil. Robaye, Rene, Une Histoire du Droit Civil 35, 1993.

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parts of the Project. Professor Liang Huixing, one of the most active and relatively young members of the GRCC, was in charge of the drafting of the General Part of the whole code, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, as well as the Contract Law. Professor Wang Liming, another active member and the youngest on the GRCC, was in charge of the book of Personality Rights (in which rights concerning name, image, honor of natural persons, etc., are set forth) and Torts. Professor Wu Changzhen, a newly nominated member of the GRCC, was put in charge of the Family Law and the Succession Law. The CLA set the end of March 2002 as the deadline for all the drafters to finish their work. In fact, all the Projects were finished that April and published (except for the books under the care of Professor Wu Changzhen) on the Web site for the Chinese Civil and Commercial Law9 for public criticisms. On September 16, 2002, the personnel of the CLA finished their reformulation of GRCC Projects and transformed it into their own Project. As Li Peng expected, this Project was discussed at the thirty-first session of the Standing Committee of the NPC, the last session in his term, on December 23, 2002. This event symbolized that the Project of the Chinese Civil Code had officially entered into the law-making process. It is notable that two novel legislative processes were created in the preparation of the civil code. The first is the broad participation of scholars in making legislation. The CLA chose to entrust some scholars with Beijing household registration to draft the first Project of the law, so they began to share the power of drafting that had been the exclusive province of the CLA in the past. The power over final decisions was reserved by the CLA for itself and was shown by the fact that it could reformulate the scholars’ Project into its own at the final stage of preparation. This meant that it was necessary to produce at least two drafts for each part of the code. It is interesting to compare them in order to discern whether there has been progression or regression as the draft moved from the hands of the scholars into those of the lawmakers. The second is a dynamic competition between many Projects in the lawmaking process. The above-mentioned decentralization of drafting trig-

9 Its electronic address on the Internet is http://www.civillaw.com.cn/elisor/legis/ wqmore.asp.

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gered a tide of civil code Projects. For example, there were two separate Projects for the book on the Law of Things and for the book of Torts produced by the different members of the GRCC. The scholars empowered by the CLA would prepare different Projects on the same topic of the civil code if they found themselves facing a discrepancy in opinions. They were prepared separately by the two most active members of the GRCC, Professor Liang Huixing and Professor Wang Liming, in order to express their different ideas. There are also two drafts for the book of the Succession Law: one was prepared by the officially authorized scholar Professor Liang Huixing and his colleagues; another was by nonauthorized scholar Professor Zhang Yumin and her colleagues. All these Projects on the same topics represent a competition between different members of the GRCC and the GRCC and outsiders. As I mentioned earlier, Professor Liang Huixing and Professor Wang Liming are the soul and strongest members of the GRCC but there are some discrepancies in their views, so they even produced respectively their own complete Project of the civil code after the completion of the GRCC’s Project. Their differing approaches made it impossible to combine the books of the Project for which they were responsible and to publish them as a whole. Furthermore, Professor Liang Huixng obtained a grant in 2000 from the China Foundation for Social Sciences for his proposal Study in the Civil Codification for China, in recognition of all his work and the drafting of the General Part, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, and the Contract Law, which were areas authorized by the CLA. He and his colleagues also drafted the books on Torts, Family Law, and Succession Law, which had not been officially authorized by the CLA. Thus, he was the first to produce a complete Project of the civil code, consisting of seven books and 1924 articles.10 Under these circumstances, Professor Wang Liming decided to produce his own complementary Project of the civil code. It consists of books on Personality Rights (97 articles), Torts (233 articles), certain parts of the Law of Things relating to State ownership and collective ownership (GRCC Project authorized by the CLA), together with books on the General Part (290 articles), Marriage and Family Law (140 articles), the General Part of Obligations (127 articles), Contract Law (546 articles), all of which was not officially authorized by the CLA. This complementary Project consisting 10

The Avant-Projet of the Civil Code for China, Liang Huixing, 2003.

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of eight books and over 2056 articles is now finished and published.11 The practice of the members of the GRCC to complete an integrated Project of the civil code by combining the books by authorized and nonauthorized drafters gives me reason to call the latter draft a complementary Project. On the other hand, a group of scholars who had no direct connection to the CLA and lived in provincial cities also spontaneously drafted complete civil codes or parts thereof in defiance of the monopoly held by Beijing scholars. The Project for Succession Law drafted by a group headed by Professor Zhang Yumin of Southwest University of Politics and Law (in Chongqing) is an example of a partial Project of this kind. My own green civil code Project is a complete civil code. There exist so many Projects of the civil code in today’s China that in a certain sense we can say that the drafting of the civil code has become a competitive, public undertaking there. It is unfortunately obvious that while we may have witnessed the end of the CLA’s monopoly on drafting power, a monopoly by Beijing scholars followed closely on its heels. As I mentioned previously, this monopoly caused great dissatisfaction among scholars, including me, who were disqualified by virtue of not holding a Beijing household registration. Furthermore, I thought that the CLA did not take the drafting of the civil code seriously because it left too great a role to retired personnel. The importance of this task cannot be overestimated and, in my opinion, it requires up-to-date knowledge about the experience of civilian codification in the contemporary world, as well as a great deal of physical energy. Furthermore, the retired scholars who made up the GRCC were relatively poorlytrained because they received their legal education during very tumultuous periods in the history of the PRC. For these reasons, I decided to organize an alternative group to draft a civil code for our country, aiming at bringing competition into the preparation of the civil code and giving more opportunity to young scholars in this undertaking. The members of this group are my young colleagues at Xiamen University and at Zhongnan University of Economics and Law (in Wuhan).12 Thanks to the financial

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By the Publishing House of Legal System of China in November, 2004. I was a professor at Zhongnan University of Economics and Law before January 2000, at which point I transferred to Xiamen University. The major drafters of our Projet are Xu Guodong, Jiang Yue, Xu Diyu, Xue Jun, Pei Liping, Cao Xinming, and Chen Haibo. 12

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support of the Ministry of Justice of the PRC, my plan came to fruition. On September 3, 2002, my group completed our draft of the civil code for China, which was published in March this year by the Social Sciences Documents Publishing House of the Chinese Academy of Social Sciences. So there are five complete Projects for the civil code in China today. The first one is the Project of the GRCC; the second one is that of the CLA; the third one is my Project, the green civil code;13 the fourth one is the complementary Project made by professor Liang Huixing’s group; and the fifth one is the complementary Project produced by Professor Wang Liming’s group. In my humble opinion, the basic structures and contents of the complementary Project of Professor Liang Huixing is almost the same as that of the Project of the GRCC, with the exception of the deletion of the book on International Private Law. So it is not worthy to be presented here separately. The basic structure of the complementary Project of Professor Wang Liming contains similar elements of the structure of the Project of the CLA, the only important difference between the structures of the two Projects is that Professor Wang Liming divided the whole content of the civil law into two broad notions, persons and things, and located the first in the front of the Project and the second in the back of the Project while the Project of the CLA did not follow any particular logical order and located them at will. This idea of Professor Wang Liming is so similar to the idea embodied in the structural arrangement of our green civil code that it is also not worth going into separately. What is more worthy of note are the first three Projects. But they are voluminous works and making a comprehensive presentation of them needs much time and length. So, in this short Article, I can only give an outline of their structures and try to elucidate the significance of these structural arrangements. In the context of Continental legal systems, the structural design of a civil code is very important, because reasonableness and harmony of structure characterize a comprehensive codification and distinguish it from a mere consolidation of laws.

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In our time, “green” has come to symbolize pursuing an equilibrium of relationships between humankind and resources; therefore, our civil code projet established the basic principle of saving resources and protecting the environment, and stipulated this as an obligation inherent in the right of ownership, incarnated in all other relevant institutions. For these reasons, we named our projet the green civil code.

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II. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE PROJECT OF THE GRCC The Project of the GRCC was originally divided into eight books as follows: the General Part, the Law of Things, the General Part of the Law of Obligation, Contract Law, Torts, Family Law, Succession Law, and International Private Law. In the process of drafting, a book on Intellectual Property Law was added after the completion of the others. So the final number of books of the Project is nine. The number of articles found in each book is as follows: the General Part (220), the Law of Things (423), the General Part of the Law of Obligation (193), Contract Law (1298), Torts (239), Family Law (about 101), Succession Law (about 37),14 International Private Law (unknown), and Intellectual Property Law (84).15 The total number of articles in all the books is difficult to calculate because of a lack of relatively accurate information about certain books, but I could estimate roughly that this number stands at 2511 (other than the book of International Private Law, which was also subsequently added to the Project, unfortunately I do not know how many articles it contains also because of a lack of transparency of the operation of the civil codification). Anyway, this makes for one of the most voluminous legislative Projects in Chinese history. After the completion of this Project, a meeting of civil law experts was held in April, 2002 to examine it. The majority of experts insisted that Intellectual Property Law and International Private Law should be inserted into the Project and stand as separate books within. The CLA accepted this suggestion. A new division of labor was arranged. Professor Zheng Chengsi of CASS (fifty-nine years old) , an expert on Intellectual Property law, was recruited as a new member of the GRCC in order to take charge of drafting this book, while ex-Justice Fei Zhongyi was put in charge of drafting the book on International Private Law.

14 All the books of the Projet of the GRCC were published on the Web site http:// www.civillaw.com.cn except the book on Family Law and the book on Succession Law drafted by Professor Wu Changzhen and the book on International Private Law drafted by ex-Justice Fei Zhongyi. As for the number of articles of the book on Family Law, I have questioned Professor Wu on August 8, 2003, and learned that it was drafted on the basis of the Marriage and Divorce Law in force (fifty-one articles), to which about fifty new articles were added. She told me that the book on Succession Law was also drafted on the basis of the Succession Law in force. The amendments are few. 15 The draft of this book, together with a long introduction by the author, was published in Forum of Politics and Law, 2003.

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From the point of view of structure, the Project of the GRCC has the following characteristics: The first is a dismantling of the Law of Obligation. In civil codes of the Continental tradition this law is usually contained in one book, but it is always the longest one and jeopardizes an equilibrium of length between the different books. Now we can see that this situation has been changed by the GRCC. The Law of Obligation was broken down into three books: a General Part, Contract Law, and Torts. According to the traditional theory of continental civil law, tort, like contract, is no more than a source of obligations. The independence of torts and contracts from the big compound of the Law of Obligation reflects the influence of the Anglo-American legal systems on Chinese law. Due to the lack of a wide concept of obligation in countries within this tradition, contract law and torts have no need to be unified under the umbrella of the law of obligation and can become two separate areas of law. The second characteristic is the reinsertion of family law into the civil code as a separate book. In the system of Soviet civil law, which deeply influenced our civil law, family law has been an independent sector of law, divorced from the Civil Code. This practice is still followed by the Russian Federation and the majority of countries in the CIS. Thus the Russian legislature enacted not only a Civil Code of 1994-2001, but also a Family Code of 1998. China, however, has abandoned this tradition and has begun to view the family law as an indispensable part of the civil code. This change requires us to reassess the nature of the civil law. The civil law has been understood as a tool of economic exchange for a long time in China, but family law does not regulate market relationships. Therefore its reinsertion into the Project of the civil code posed a challenge to the materialistic conception of civil law. The third characteristic feature is the union of civil and commercial law in one code. This has been the legislative tradition of our country since the end of the Qing Dynasty when China received a Continental system. Beyond doubt this tradition is still followed in ongoing civilian codifications. The CLA has no intention to enact a separate code of commerce for our country. III. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF THE CLA PROJECT This Project is divided into nine books: the General Part, Law of Things, Contracts, Personality Rights, Marriage and Divorce, Adoptions, Succes-

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sions, Tort Responsibility, and International Private Law. Contracts, Marriage and Divorce, Adoptions, and Successions are four ready-made legislations inserted in the Project without any amendment. The number of articles within each book is as follows: General Part (117), Law of Things (329), Personality Rights (29), Contracts (454), Marriage and Divorce (50), Adoptions (33), Successions (35), Tort Responsibility (68), and International Private Law (94). The total number of articles stands at 1209. It is clear that this official reformulation made enormous changes to the GRCC’s Project. First, it established the book Personality Rights; second, it eliminated the General Part of the Law of Obligation; third it added a book on International Private Law; fourth, it cancelled the book on intellectual property, which had been added; fifth, it converted four ready-made pieces of legislation into four books of the Project, thus collapsing Family Law into Marriage and Divorce and bizarrely making Adoptions into a separate book; sixth, it changed torts into the law of tort-responsibility; and finally, it transformed the relatively detailed Project of the GRCC, which included at least 2511 articles, into a much briefer verson with only 1209 articles. That means that the modified draft will leave more lacunae to be filled by judges and more puzzles to be guessed at by parties to civil transactions. Here I would like to analyze the reasons why the above changes happened. As for the book on Personality Rights. The framers of the Project, by putting this book first, intended to stress the role of civil law as a tool to protect human rights, thus opposing the tendency of reducing civil law to a set of rules that only regulates property relationships. The latter tendency has prevailed in China for a long time, but it is a very lopsided view, because the objects of civil law include not only property relationships, but also personal relationships in which Personality Rights are involved.16 As for the cancellation of the General Part of the Law of Obligation, it was originally conceived that this book contained the general provisions that could be commonly applied to various concrete types of obligations, such as contract, torts, management of the business of another, and unjust enrichment. But Professor Wang Liming challenged this conviction by

16 Guodong Xu, “The Basic Structure of the Project of the Civil Code”, Studies in Law, 2000.

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arguing that the majority of norms in the General Part of the Law of Obligation in fact can only be applied to contracts. For example, the dispositions about the obligations with terms or conditions cannot be applied to the obligation of torts and other kinds of obligations. They constitute more a general part of contract law than a general part of all kinds of obligation.17 Furthermore, scholars who have a pro-American law inclination, such as Professor Jiang Ping, who was a visiting scholar at Columbia Law School in 1996-1997, argued that the absence of a general concept of obligation in Anglo-American law countries does nothing harmful to the quality of life of peoples therein and insisted on cancelling the General Part of Obligations in the civil code.18 Obviously his opinion prevailed. As for the addition of the book on International Private Law, the leading scholars in this field originally did not accept an incorporation of this subject into the civil code and insisted on enacting an independent code for it. In fact, there was already a Project of a code of international private law organized by the China Society of International Private Law before the civil codification was underway. But in the legislative program of the NPC, there is no agenda for codifying international private law in the near future. In order to accelerate the codification of this sector of law, the CLA decided to incorporate it into the civil code as a separate book. People described this legislative strategy as “pick up”.19 As for the addition and cancellation of the book on intellectual property, the reason why the decision to insert this law into the civil code as a separate book was made so late in the game is that there were too many debates on the feasibility of this arrangement among scholars. Some jurists think that it is not suitably a part of the civil code but should instead be a special regulation, because it contains many specific administrative law norms which are inherently unstable. Its insertion in the civil code would jeopardize the certainty and timelessness of the code. Meanwhile other scholars insisted that intellectual property is nothing but a special kind of right to things. The reason why it stands outside the civil codes of

17 Wang Liming, The System of the Chinese Civil Code, at http://www.cnlawschool. com/research/display 0303.asp?id=9. 18 Jiang Ping, Liang Huixing & Wang Liming, The Thinking Line and the Model of Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1441. 19 Wang Jiafu, Zheng Chengsi & Fei Zongyi, The Law of Things, The IP Law, and the Chinese Civil Code, at http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1481.

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most countries is that this law was still immature when these civil codes were enacted. Now that intellectual property law is mature enough, it is time to incorporate it into the civil code.20 So the CLA accepted this viewpoint and decided upon incorporation. But finally the incorporation was aborted for two reasons. The first is a lack of successful models in this field. Professore Zheng Chengsi said that excepting the defeated experience of Italian Civil Code, none of world’s influential civil codes has incorporated intellectual property law.21 The second is the common opinion of experts around the world, expressed in a 1996 conference in Washington and organized by the World Organization of Intellectual Property, that the incorporation of intellectual property law into a civil code is not feasible. This persuaded the CLA to abandon its decision.22 As for the incorporation of the four ready-made pieces of legislation into the Project of the CLA, the cause here is that Li Peng left insufficient working time for the CLA to prepare new Projects in those areas. As mentioned earlier, he demanded that the Project of the civil code be ready for discussion at the meeting of the Standing Committee of the NPC on December 23, 2002, before his retirement in March, 2003. In a short period of only four months (from April to August of 2002), compelled by the political needs of its supreme leader, the CLA had no choice but to make four ready-made laws concerning contract, marriage and divorce, adoption, and succession play the temporary role of four books of its draft. In this way four relatively simple and outdated pieces of legislation entered the Project of the CLA. As a result, the broader category Family Law degenerated into a narrower book on Marriage and Divorce, and the entire codification degenerated into a consolidation. Furthermore, giving the law of adoption the position of an independent book in the Project greatly damaged its systematic consistency, because from the point of view of logic, adoption is no more than a source of filiations, and therefore is suitable to be a part of the Family Law and not an independent book on an equal footing with Family Law. As for the change of torts into the law of tort responsibility, I should say that torts are different than responsibility. The former is a kind of obliga20

Xu, supra note 16. Zheng Chengsi, “The Projet of Civil Code and the Draft of the Book on IP Law of the GRCC”, Forum of Politics and Law, 2003. 22 Idem. 21

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tion and principally is a relationship between private individuals. It is a first-level relation while the latter consists in sanctions imposed on the wrongdoer by the state. Responsibility is second-level: a guarantee to obligations. So there is a tendency to transform traditional torts into responsibility in Continental countries. For example, Italian civil law theory has changed torts into extra-contractual responsibility.23 Meanwhile, Chapter 6 of the General Principles of the Civil Law of China has also established the institution of civil responsibility that bears on both torts and breaches of contract. So there are two understandings about the nature of torts; some scholars understand it as a source of obligations while others understand it as a responsibility. The binominal title of torts-responsibility in the Project of the CLA represents a compromise between these two conceptions. Nevertheless, this change shook further the traditional institution of obligation, because now torts are not only being understood as a kind of obligation, but also as a responsibility. The responsibility is different from the obligation. As for the diminution of the number of articles in the CLA Project compared to the GRCC, it has two causes. The first is that the “big leap forward” of legislation produced necessarily a less deliberate and less detailed Project. The second is the difference of thinking between scholars and officials. The former pay more attention to diminishing or eliminating lacunae in legislation while the latter pay more attentions to simplifying the civil code draft in order to make it easier to be approved. They know that the voluminosity of the Project could jeopardize its chances of being approved by the leaders of the Communist Party and by the NPC. So the CLA prefers a draft that will be approved smoothly at the expense of the quality of the legislation. The CLA draft has so many obvious defects that it has been subject to extensive and severe criticisms, even abuse. It has been called the misfortune of Chinese law, and many scholars believe that its existence is worse than its nonexistence. IV. AN INTRODUCTION TO THE STRUCTURE OF OUR GREEN CIVIL CODE Its structure is as follows:

23 Franco Cordopatri’s entry, Resposabilita’ extracontrattuale, Enciclopedia del Diritto, Giuffré, 1988, 1099 ss.

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Preliminary title (“brief general part”). Book I: Law of Personal Relationships. First Sub-book: Natural Persons. Second Sub-book: Legal Persons. Third Sub-book: Family Law. Fourth Sub-book: Succession Law. Book II: Law of Property Relationships. Fifth Sub-book: Law of Things. Sixth Sub-book: Intellectual Property Law. Seventh Sub-book: Law of Obligations (general part). Eighth Sub-book: Law of Obligations (special part). Accessory Title: International Private Law. Our Project is divided into two parts and three levels: the fundamental part includes two books and eight sub books; the secondary part includes a preliminary title and an accessory title. The two books belong to the first level, the eight sub books belong to the second level, and the preliminary title and the accessory title belong to the third level. The number of articles of each unit of the Project is as follows: the preliminary title (284), the law of natural persons (532), the law of legal persons (480), the family law (299), the succession law (539), the law of things (667), the intellectual property law (363), the law of obligations (general part) (353), the law of obligations (special part) (1677), the accessory title (138). The total number of articles of the whole draft is 5332 and it is the most voluminous of the five Projects. Perhaps it also is the most voluminous Project in Chinese legal history. The voluminosity of a legal draft represents the desire of the drafters to pursue legal certainty; therefore, it is a significant arrangement. Compared to the other two Projects, our Project has the following characteristics: First, it has an extra structural level: sub-book. With the structural level of book, we divided all the norms of civil law into two groups of rules, respectively the law of personal relationships and the law of property relationships, underlining the importance of the law of personal relationship by putting it in a primary position. This is a typical structure of the Institute system, which reflects the understanding of ancient Roman law as to the object of civil law. The Institute system formulated a juxtaposition of persons and things and supposed actions as the logical result of the interac-

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tion of these two elements. From this formula we can draw much interesting information. From the point of view of philosophy, this contraposition is like that between subject and object or between spirit and matter. In the Institute system, the subject or spirit was put in a primary position; in the terms of modern Chinese philosophy, this vision represents an idealist tendency. From the point of view of civil law, this reflects the tense relationship which exists between human beings (persons) and economic resources (things), as well as a tense relationship among individuals caused by the first relationship; actions, namely the juridical form which competition takes for limited resources by many individuals, is the logical result of this tension. That means that the civil code must address the following premises: (1) things cannot sufficiently satisfy the desires of humanity, otherwise remedial actions by public authorities for the resolution of controversies would not take place; (2) even though things cannot satisfy the desires of humanity, if everyone were altruistic or modestly renounced his own desires, it would again be impossible for actions to take place. But in real life, actions take place often. Therefore the structure of the Institute system not only implies a pessimistic viewpoint of the relationship of persons to things, but pessimism also about human nature.24 Our motive for adoption of the Institute system on the level of books in our Project is to inherit all the ideas contained in this structural arrangement. Second, there is no general part in our Project, but there is a preliminary title and an accessory title. The most obvious characteristic of the Institute system is the presence therein of a law of persons, which otherwise is overshadowed in the general part of the German Civil Code, and therefore has been seldom considered by the scholars of countries, including China, which have received German law. Since the formation of the Pandect School in Germany at the beginning of the nineteenth century, the law of persons in the tradition of Roman law has been reduced to the relatively smaller unit of “subject” in the general part of this system. As a result, the law of personal relationships was gradually reduced to the status of a vassal to the law of property relationships. Meanwhile the civil law, as a whole, becomes gradually un-

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Guodong Xu, “La struttura basilare del progetto di codice civile per la RPC dell’Università del Centro-Sud di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Wuhan e le Istituzioni di Gaio”, Rivista di scienze giuridiche, 17 2000.

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derstood as an economic law which regulates only property relationships. So our return to the Institute system on the book level for the structure of our Project serves to avoid the errors of the Pandect system and to stress the independent position of the law of persons. As for the establishment of the preliminary title in our Project, it is a substitution for the general part of the Pandect system. Because it does not contain any norms of the law of persons but only focuses on the institution of juridical acts which can be applied universally to all the unit of the civil code, it is equivalent to a brief general part. As for the establishment of the accessory title in our Project, we considered that the norms of international private law regarding both the law of persons and the law of things could not be included in the books either on the law of persons or of the books of the law of things, so we created an accessory title to contain them in order to maintain the purity of the structure of person-thing in our Project. V. THE INFLUENCES OF AMERICAN LAW ON THE CHINESE CIVIL CODIFICATION This Part is a little bit outside the theme of this Article, but because it is being published in the United States, I should say a few words about this topic. First of all, I should say that the Chinese legislature had already adopted some legal institutions shared by the United States and the United Kingdom before the ongoing civil codification. For example, the Contract Law, now included as a book in the CLA draft, adopted the concept of anticipatory breach in its article 108 and the concept of indirect agency in its article 402. These two institutions are very different from their counterparts on the Continent. Second, I would like to point out that there are important members of the GRCC who have studied in the United States as visiting scholars. As mentioned earlier, Professor Jiang Ping was a visiting scholar at Columbia Law School in the 1990s as a grantee of CLEEC (China Legal Education Exchange Committee) program. Since then he become a champion of U.S. law and a destroyer of the Chinese civil law tradition. Professor Wang Liming, who was a visiting scholar both at Michigan Law School (19891990) and Harvard Law School (1998-1999, as a Fulbrighter), is the most vigorous supporter of the independence of Torts from the Law of Obliga-

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tions. The major drafter of the book of torts in Professor Liang Huixing’s complementary Project, Professor Zhang Xinbao, was a visiting scholar at Syracuse Law School (1991-1993) also under the auspices of the CLEEC program. All these professors have brought their experience of U.S. law into the drafting of the Chinese Civil Code. Third, I should also emphasize that, while generally speaking the United States is a country within the common law tradition, she also has some territories that follow the Continental tradition. Thus, there are several civil codes, among which only the Civil Code of the State of Louisiana and the Civil Code of the State of California achieved the glory of having an impact on the Chinese Civil Codification. In the process of drafting our green civil code, we have taken the Civil Code of Louisiana, which is available in major legal libraries in China, as a model in some respects. We invoked this code twenty-three times in all and cited twenty-six articles thereof, namely articles 488, 489, 499, 501, 513, 515, 520, 523, 528, 624, 625, 656, 666, 674, 675, 676, 681, 683, 684, 688, 689, 690, 691, 694, 696, and 749. They all belong to Book II, Things and the Different Modifications of Ownership of this code. Because we used an earlier edition, from before 1981, we did not know that article 520 had already been repealed.25 We also invoked ten articles of the Civil Code of California. They are articles 1638, 1641, 1642, 1643, 1644, 1646, 1647, 1648, 1649, and 1654. They are all regarding the interpretation of contracts. Fourth, I should say that not only the statutes, but also some precedent from the United States has given us inspiration in drafting our Project of green civil code. As in article 1429a of the Peruvian Civil Code, in the eighth sub-book of our Project, article 108 stipulates the principle of substantial performance, which was invented by Justice Cardozo in Jacob & Youngs Inc. v. Kent, 230 N.Y. 23 (Court of Appeals of New York, 1921). Finally, I should say that academic doctrine from the United States also influenced Chinese civil codification efforts. For example, article 385 of the first sub-book of our Project adopted the definition of privacy of Professor Alan Westin;26 meanwhile the article 70 of the seventh sub-book of 25

Louisiana Civil Code 109, A.N. Yiannopoulos, 2003. “Individuals, groups, or institutions have the right to control, edit, manage, and delete information about themselves and decide when, how, and to what extent that information is communicated to others”. Westin, Alan, Privacy and Freedom, 7, 1970. 26

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our Project adopted the theory of successive assignment of obligations of Professor Arthur Corbin.27 VI. CONCLUSION The preparation of the civil code of China has been a slow and intermittent process in the half-century since the 1949 foundation of the PRC. Now this work has entered an accelerated stage owing to the stimulation of WTO entry, the establishment of a connection between the sense of honor of leaders and their legislative achievements, and the progress of the study of civil law achieved over the past two decades in China. No matter how many negative phenomena accompany this process, we cannot help but recognize that it is a progressive process and a manifestation of the determination of Chinese government to make the shift to a society ruled by law. Therefore, I myself am willing to be an activist for this process. We also should observe that the legislative procedure of the NPC has become more democratic. This tendency is evidenced by the broad participation of scholars in the production of legislation. In today’s China, it is a measure of the popularization of the legislative power that there exist different Projects or drafts for the same law. Thanks to the awakening consciousness of a legislative role among Chinese jurists and their newfound enthusiasm for law-making, four comprehensive and nonofficial competing Projects for the civil code have come into being. This has resulted in the pooling of the wisdom of many people and offered many more alternatives to the CLA as it develops its own draft. This has a positive significance for elevating the quality of legislation. The legislative participation of scholars also resulted in the formation of new legislative practices. The influences of U.S. law on the civil code Projects in China is proven by the cancellation of the general part of the law of obligation and the exclusion of torts from the special part of the law of obligation in the CLA draft. It is very interesting that the law of a country within the AngloSaxon tradition has had such an influence on the civil codification of a country within the Continental tradition. In a certain sense, that is a reward to the United States for the CLEEC program that existed for many years at Columbia Law School and other legal educational institutions of the United 27

Corbin, Arthur L., Corbin on Contracts, 1950, 851 ss.

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States. As I mentioned earlier, some drafters of important parts of the Project of the civil code studied in the United States and profited greatly from their experiences there. Leaving aside the exchange of scholars, the exchange of legal books such as the Civil Code of the State of Louisiana has also played its role in Chinese civil codification, especially in the drafting of our green civil code. The recent impact of U.S. law on the civil codification of China has changed forever the relationship between Chinese law and Western law. Since the end of the Qing Dynasty, China has for a long time received exclusively German law. Recently, the stance of China towards Western law has become much more pluralistic. The influences of German law continues, perhaps still in a primary position. Four of the five Projects, namely the GRCC, the CLA drafts, the complementary Project of Professor Liang Huixing and the Project of Professor Wang Liming are no more than variants of the Pandect system, with some new elements such as the book on Personality Rights and the book on Intellectual Property law and the dismantling of the law of obligation. On the other hand, the drafters of our Project looked to another branch of the Continental tradition and preferred to absorb more from the legal experiences of countries within the Latin tradition. All these belong to an interaction among countries within the Continental tradition. But the entry of U.S. law in the Chinese civil codification means that China decided to go beyond the boundary of legal traditions and to bring about a convergence of the two major legal systems in her most important legislation. However, there are some problems in the ongoing civil codification. The first is the tension between politicians and scholars who take part in the legislative activity. In the last decade, we unfortunately discovered that there is always a connection between the ongoing codification effort and the retirements of leaders and of drafters. We could say that some leaders on the brink of retirement ordered a group of semi-retired experts to draft a civil code to satisfy their political needs. As for the connection between civil codification and the retirement of leaders, it created a discrepancy between two groups. The politicians require faster and shorter Projects while the scholars require the opposite. As for the connection between civil codification and the retirement of drafters, it created a tension between young and old scholars in the making of the civil code. The second problem is the difficulty of coordination between the officials of the CLA and the scholars involved in civil code drafting; the former acting according to the protocols of official circles while the latter acting on the

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basis of the rules of academic discourse. These two kinds of behavior are so different that it is hard to find a common language between these two groups. But the problem is that the lower qualified personnel of the CLA have the power to decide the fate of the work product of much more highly qualified scholars. The third problem lies in the misunderstanding of the nature of civil law. The majority of scholars in China still view this law as something like economic law, so they undervalue the importance of the law of personal relationships and sustain the imbalance between the norms of personal law and those of property law. Although the official Project for the Chinese civil code was offered for discussion to the Standing Committee of the NPC in December 2002 and the desire of Chairman Li Peng to be the initiator of the civil code was satisfied, this ugly Project is still far from becoming law. The original working program of the GRCC set 2010 as the time for finishing the civil codification and so far we have not heard a new timetable for this undertaking but heard that a new strategy of drafting in stages was adopted recently by the CLA, namely it will finish the legislative process of the Law of Things, its draft of 268 articles is being discussed nation-widely. As the next step, It will make a Law of Torts, then an International Private Law. It seems that the CLA has forgotten the program of making a civil code, although it has not said so manifestly. Therefore we still have a long way to go for getting a civil code.

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD EN LOS SISTEMAS DE LAS CODIFICACIONES CIVILES VIGENTES EN EL MUNDO DE HABLA CASTELLANA* Alejandro GUZMÁN BRITO** SUMARIO: I. Introducción. II. Los códigos vigentes en el mundo de habla castellana. III. Caracteres sistemáticos externos. IV. La parte de personas. V. El sistema de las Institutiones de Justiniano como matriz común de sistemas de códigos de habla castellana. VI. Códigos que se ciñeron directamente al sistema de las Institutiones de Justiniano. VII. Códigos que adoptaron el sistema de las Institutiones de Justiniano a través del Code Civil francés. VIII. Códigos que recibieron influencia germánica.

I. INTRODUCCIÓN El título impuesto al presente trabajo da correcta cuenta de su contenido, que explico en otro orden. En primer lugar, él versa únicamente sobre códigos civiles vigentes, así que quedan fuera de consideración los códigos históricos o que han sido puestos fuera de vigor. En seguida, el estudio se concentra exclusivamente en tales códigos en cuanto pertenecen a algún país de habla castellana, lo cual incluye a todos los americanos que admiten tal carácter, a España y a Filipinas. Con lo dicho quedan delimitados los ámbitos temporal y espacial de nuestra investigación. A continuación, y así entramos en la materia de fondo, lo que me propongo exponer aquí atañe a los sistemas de los códigos en examen. Por tal entiendo el orden * El presente trabajo pertenece a una investigación más amplia sobre la formación de los sistemas civilísticos modernos, apoyada por el Fondo de Investigación Científica y Tecnológica (Fondecyt) de Chile. ** Catedrático en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile).

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expositivo de las materias adoptado por cada cuerpo legal, eso que a veces suele llamarse también su plan o su método. Este objeto material queda acotado por un criterio funcional, en cuanto la comparación intenta verificar la existencia de elementos comunes a todos los sistemas codicísticos de que aquí se trata, con el propósito de determinar en qué se parecen todos ellos, y también de elementos diversos, para fijar lo que los diferencia o separa; todo lo cual puede conducir a la formación de algunos tipos a los que reducir la pluralidad de sistemas individuales de cada uno de los códigos que han de ser objeto del análisis. Está claro, pues, que este trabajo tiene carácter comparativo. Pero debo añadir que también histórico, pues que antes haya anunciado la exclusión de los códigos históricos, entendiendo por tales a los que ya no están vigentes,1 eso no significa que me aparte del estudio de la dosis de historia jurídica que portan consigo los que sí están vigentes y que por ello hayamos de considerar. Así que, si hubiere de caracterizar escuetamente este estudio, debería decir, pues, que es de naturaleza histórico-comparativa. En ambos rasgos va implícita la componente dogmática, absolutamente necesaria para comprender tanto la forma de tales sistemas, cuanto su contenido o sustancia jurídica. II. LOS CÓDIGOS VIGENTES EN EL MUNDO DE HABLA CASTELLANA El que llamamos mundo de habla castellana está integrado por veintiún países que forman Estados. Hay en ese mundo, por ende, veintiún códigos civiles.2 Este número se reduce a catorce códigos, atendido el fenómeno de la recepción de códigos extranjeros comunes.

1 Un estudio sobre la sistemática de los códigos, históricos y vigentes, si bien con perspectivas diferentes al presente trabajo, se ve en Guzmán Brito, Alejandro, “La sistemática de los códigos civiles de la época clásica de la codificación iberoamericana”, en Schipani, S. (a cura di). Mundus novus. America. Sistema giuridico latinoamericano, Roma, Tiellemedia, 2005, pp. 283-355. También en mi trabajo “La pervivencia de instituciones sucesorias castellano-indianas en las codificaciones hispanoamericanas del siglo XIX”, Guzmán Brito, Alejandro, Historia de la codificación civil en Iberoamérica, Cizur Menor, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2006, apéndice III, pp. 445 y ss., se incluyen algunos elementos sistemáticos, aunque todo él se halla limitado al derecho sucesorio. 2 Sobre ellos Guzmán Brito, Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000. Hay edición electrónica en

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En efecto, el Código de Chile de 1855 fue recibido por cuatro países (Ecuador, El Salvador, Colombia y Honduras), que aún lo mantienen en vigencia; y su sistema, por otro lado, fue adoptado por el Código de Panamá de 1816. El de España de 1889, a su vez, pasó a ser el de Puerto Rico y Filipinas en el mismo año, en donde también conserva su vigencia. En consecuencia, el estudio de los sistemas codicísticos puede prescindir de examinar los cuerpos legales de los mencionados países receptores, porque los sistemas de sus códigos son iguales al de aquellos de los países aportantes. Todos los demás Estados tienen códigos propios o elaborados autónomamente, con respecto a otros países de habla castellana; con dos excepciones. Entre 1845 y 1884, la República Dominicana puso en vigencia el Code Civil francés, en su lengua original, bajo la versión que había recibido durante la Restauración y, posteriormente, cada vez que el original fue modificado en Francia (notablemente bajo Luis Felipe de Orléans y Napoleón III), el país americano adoptó los cambios introducidos en el europeo; tales cambios, empero, no afectaron sensiblemente a la sistemática del Código de 1804. Por consiguiente, durante la época indicada, la República Dominicana en rigor careció de un código; sólo en 1884 lo tradujo al castellano y lo promulgó como tal, y únicamente entonces empezó a tener un cuerpo legal propio, aunque fuera exactamente igual al francés. La segunda excepción es Venezuela, que en 1873 emitió un cuerpo legal fundado en el Codice Civile de Italia de 1865. Tal código ha sufrido numerosas modificaciones y nuevas versiones (y cada vez que ello ocurre se lo repromulga, como si fuera un nuevo código), pero aún conserva el trazado sistemático del modelo. A continuación se incluye el cuadro de los códigos vigentes en la actualidad, en el mundo de habla castellana, según orden cronológico:

Colección Proyectos Históricos Tavera, I: Nuevas aportaciones a la historia jurídica de Hispanoamérica, José Andrés-Gallego (coord.), Publicaciones digitales Digibis, Madrid, 2000. Hay una segunda edición española por la editorial navarra Thomson-Aranzadi: véase la nota 1.

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ALEJANDRO GUZMÁN BRITO

Chile (1855) [Ecuador (1858/ 1860), El Salvador (1859), Colombia (1858/1887), Honduras III3 (1906)] [Panamá III (1916)] Uruguay (1868) Argentina (1869) Costa Rica II (1886) [Italia I (1865)]

Venezuela (III 1873/ X 1982) República Dominicana ([1845]/1884)

[Francia (1805/1814)] España (1889) [Puerto Rico (1889/1902/1911/1930), Filipinas (1889/ 1946)] Nicaragua II (1904) México III (1928) Guatemala III (1963) Bolivia III (1975) Perú IV (1984) Paraguay II (1985) Cuba II (1987)

III. CARACTERES SISTEMÁTICOS EXTERNOS Quisiera comenzar mi análisis de semejanzas y divergencias tomando en consideración algunos rasgos externos. De hecho, son tres los que he escogido: la existencia de un título preliminar y el número de libros, la estructura de niveles de cada código, y su volumen.

3 El numeral romano indica el lugar de orden del código considerado, en una serie de cuerpos legales de su género promulgados en el país; así, “Honduras III” significa el tercer código que ha tenido esa nación. Recuérdese que aquí sólo tratamos de los códigos vigentes, debido a lo cual ese tercer código hondureño es el que ahora rige.

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1. Existencia de un título preliminar y número de libros a) Todos los códigos en examen ofrecen una parte introductoria, con normas generales sobre las fuentes (predominantemente sobre la ley), menos los de Guatemala y Bolivia, que carecen de ella. Tal parte es denominada “título preliminar”, sin rúbrica anexa en los códigos de Chile, Costa Rica, Nicaragua y Perú. También la denominan “título preliminar”, pero con el añadido de una rúbrica específica, los de Uruguay (Título preliminar: De las leyes), España (Título preliminar: De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia), República Dominicana (Título preliminar: De la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general), Venezuela (Título preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para su aplicación) y Paraguay (Título preliminar: De las disposiciones generales). El caso de Argentina es especial, pues la parte correspondiente se llama Títulos preliminares, de los que ofrece dos con rúbricas: título 1o. De las leyes, y título 2o. Del modo de contar los intervalos del derecho. En fin, denominan de otra manera a la parte en consideración, sin el añadido de una rúbrica, los de México (Disposiciones preliminares) y Cuba (Disposiciones preliminares también). Así que, de los catorce códigos que observamos, en doce aparece el recurso a una parte introductoria. En dos de ellos, tal parte se llama “disposiciones preliminares”; y en los diez restantes, “título preliminar”; así, sin más, en cuatro, y con rúbrica añadida en seis, de los cuales, en uno la dicción está en plural, como “títulos preliminares”, y contiene dos títulos así llamados. b) Esta técnica de presentar una agrupación de reglas sobre las fuentes al principio del código, tiene como modelo histórico mediato a las Institutiones de Justiniano. Los dos títulos iniciales de su libro I se rubrican: De iustitia et iure y De iure naturali, gentium et civili, respectivamente, en los cuales se encuentra la exposición de los conceptos estructurales del derecho, su división y la definición y caracterización de sus fuentes. Más inmediatamente, el modelo está representado por el Titre préliminaire del Code Civil, denominación que predomina en los códigos aquí estudiados. c) En el cuadro siguiente se desglosa el número de libros que integra cada uno de los códigos que analizamos:

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Código

Núm. de libros

Cantidad de códigos

República Dominicana Venezuela Nicaragua

3 3 3

3

Chile Uruguay Argentina Costa Rica España México Cuba

4 4 4 4 4 4 4

7

Guatemala Bolivia Paraguay

5 5 5

3

10

1

Perú

Como se observa, predominan los códigos de cuatro libros (siete códigos), tres ofrecen tres libros, y cinco otros tres. Aislado queda el Código peruano, que se presenta en diez libros. La estructura de tres libros es original del Code Civil. Aquella de cuatro es propia del chileno.4 La estructura en cinco libros, surgida en el siglo XX, está artificialmente dilatada, porque, o bien cierta parte tradicionalmente ubicada en un único libro es distribuida en dos, como en el Código de Paraguay que desglosa la materia obligacional en los libros II (obligaciones en general) y III (fuentes de las obligaciones, y en especial, los contratos); o bien porque crea un libro para materias de administración de derecho privado, como el libro IV: Del Registro de la Propiedad del Código de Guatemala; o bien porque reúne en un libro aparte ciertas materias que en otros códigos están distribuidas en las masas tradicionales, como ocurre en el libro V: Del ejercicio, protec-

4

En la Europa del siglo XIX, el Código de Holanda I (1838) se presentó con cuatro libros, pero su libro IV se limitaba a tratar de la prueba y de la prescripción, materias que aparecían en el libro III del Código francés.

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ción y extinción de los derechos del Código de Bolivia, destinado a la prueba, la garantía patrimonial de los derechos (privilegios, hipotecas y prendas), las acciones reales y la ejecución patrimonial, la computación del tiempo, la prescripción y la caducidad, y los registros públicos. Lo propio, pero de manera multiplicada, vale para el Código de diez libros de Perú. 2. La estructura de niveles de los códigos Ofrecen una estructura de tres niveles los códigos de Chile, en libros, títulos y parágrafos (§) rubricados; de Costa Rica en libros, títulos y capítulos; de Nicaragua, que se escalona en libros, títulos y capítulos, aunque excepcionalmente algún capítulo aparece distribuido en párrafos; y de México, que tiene libros, títulos y capítulos, si bien a veces presenta rúbricas no numeradas que deberían ser secciones o párrafos. Se organizan sobre la base de cuatro niveles los códigos de Uruguay, normalmente en libros, títulos, capítulos y secciones. El libro IV en forma inmediata aparece previamente repartido en dos partes. Excepcionalmente las secciones se dividen en parágrafos (§) rubricados. También el de Argentina, que por lo general incluye libros, secciones, títulos y capítulos, excepto en el libro III, que sólo se divide en títulos y capítulos. En el libro II, la sección 1a. se divide previamente en dos partes; ocasionalmente un capítulo aparece segmentado por sucesivos epígrafes sin otra indicación. El Código de España ofrece libros, títulos, capítulos y secciones. En el de Guatemala comparecen libros, títulos, capítulos y párrafos. El Código de Cuba presenta libros, títulos, capítulos y secciones. En seguida aparecen los cuerpos legales ordenados en cuatro niveles con tendencia a cinco, como el Código de la República Dominicana, que se distribuye en libros, títulos, capítulos y secciones, y a veces en párrafos; y el de Venezuela, que se presenta dividido en libros, títulos, capítulos, secciones, y a veces en parágrafos (§). En fin, están los códigos de cinco niveles. Así los de Bolivia en libros, títulos, capítulos, secciones y veces en subsecciones; Perú, que presenta libros, secciones, títulos, capítulos, y a veces subcapítulos; y de Paraguay que está construido sobre la base de libros, títulos, capítulos, secciones y parágrafos. El resumen es éste:

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Código

Niveles

Núm. de códigos

1

Chile Costa Rica Nicaragua México

3 3 3 3

4

2

Uruguay Argentina España Guatemala Cuba

4 4 4 4 4

5

3

República Dominicana Venezuela

4 (5) 4 (5)

2

4

Bolivia Perú Paraguay

5 5 5

3

El punto de referencia histórico es el Code Civil de Francia, que muestra una estructura de cuatro niveles: libros, títulos, capítulos y secciones, aunque en el libro III se añada un quinto nivel de parágrafos (§) rubricados. Esa referencia es la que explica el predominio de cuatro y a veces de cinco niveles en los grupos 2, 3 y 4, con diez códigos. Sólo tres cuerpos legales siguieron el ejemplo del chileno, que más simplemente se estructuró en tres niveles. 3. Volumen de los códigos El volumen de cada código lo medimos por el número de sus artículos. De acuerdo con ello, el resultado es el siguiente:

663

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

Código

Núm. de artículos

Extensión

1

Argentina Nicaragua

4,051 3,980

Extensos: 2

2

México Paraguay

3,074 2,815

Menos extensos: 2

3

República Dominicana Chile Uruguay Venezuela España Guatemala Perú

2,280 2,524 2,366 1,995 1,976 2,180 2,122

Medianos: 7

4

Costa Rica Bolivia

1,406 1,570

Breves: 2

5

Cuba

547

Brevísimo: 1

¿Se pueden explicar estos resultados? Los modernos paradigmas extremos para el volumen de un cuerpo legal fueron dados por el Código prusiano de 1794, que en su parte puramente civil consumía 10,485 parágrafos (hasta el título 5o. de la segunda parte exclusive, pues en total ofrece 19,187 parágrafos), y el Código austriaco de 1811 que presentaba 1,502 parágrafos. El francés se desplegaba en 2,281 artículos. De acuerdo con ello, habremos de considerar como un código extenso al primero y breve al segundo, de modo de recibir la calificación de mediano el francés. Este último fue el modelo mayormente seguido en el mundo de habla castellana. Esa mayoría está representada por el grupo tres, integrado por siete códigos. La excepcional extensión de los códigos de Argentina y Nicaragua tiene una posible explicación común: los respectivos cuerpos legales tuvieron como modelos predominantes a muchos códigos precedentes y usaron numerosas fuentes doctrinales: es, desde luego, el caso del Código argentino, quizá el cuerpo legal más informado de toda la época clásica de la codifi-

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cación iberoamericana; y el de Nicaragua II, que se inspiró en los códigos de Argentina, México, Chile, Costa Rica de 1886, de España, de Portugal, de Italia y otros. Es natural que la pluralidad de modelos seguidos y materiales utilizados para la composición de alguna obra determine una mayor extensión suya, porque sus autores ven multiplicados los temas y las hipótesis por tratar, las insinuaciones de legislar, los casos dignos de ser resueltos, y las excepciones y contra-excepciones, en suma, la materia legal que tener en cuenta. A esto se agrega, en especial, que el Código argentino estuvo influida por el Esboço de Teixeira de Freitas, que, aun incompleto como quedó, ya se componía de 4,908 artículos. El caso del Código de México II, de 1928, se explica por haber consistido en la revisión de un precedente código patrio, aquel de 1870, que era aun más extenso, pues se componía de 4,126 artículos, de modo que la gran longitud del modelo determinó la del resultado. La misma explicación vale para el de Paraguay, que resultó ser una revisión del anterior vigente en el país, que ya era extenso, como que se trataba del argentino. Por su parte, la brevedad del Código costarricense de 1886 fue ideológica, y por consiguiente deliberada y buscada: el notorio liberalismo que lo presidió condujo a dar normas mínimas, lapidarias y escuetas, y redactadas con mucha generalidad. En el caso de Bolivia, el Código de 1975 nada más hizo que seguir la tradición patria del anterior, vale decir, del Código Boliviano o Santa Cruz de 1830, que contenía 1,556 artículos, número tan cercano al de 1,570 del Código de 1975, que hasta hay la tentación de pensar en que la equivalencia fue buscada. La extensión del Código cubano, en fin, se explica como la meditada búsqueda de extrema brevedad en un código destinado a regir un sector muy restringido en los regímenes comunistas, como es el de la propiedad privada y la libertad negocial. Se notará, pues, que fue por razones opuestas que la brevedad caracterizó a este código y al costarricense, casi en ejecución del principio según el cual eadem est contrariorum disciplina. IV. LA PARTE DE PERSONAS Después del departamento introductorio denominado “título preliminar” o “disposiciones preliminares”, en todos los códigos bajo examen, salvo las excepciones que se dirán, sigue un primer libro relativo a las personas y a la familia. En aquellos dos cuerpos legales que carecen de tal departamento (de Guatemala y Bolivia), aquel libro, por consiguiente, los inicia.

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Por regla general, el libro sobre la materia indicada se rubrica precisamente De las personas, aunque en el del Perú es Derecho de las personas; pero incluyen un tratado sobre las personas en general y sobre la familia. En algunos casos la rúbrica misma describe ese contenido, pues es De las personas y de la familia, como en los códigos de Nicaragua y Guatemala; en el de Paraguay es De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia. Puesto que en algunos países —Costa Rica, Bolivia, Cuba o Panamá— existe un especial código de la familia aparte, el libro sobre personas del código respectivo no incluye, por cierto, a ésta. El caso de Cuba es singular por otro concepto. Un departamento en nivel de libro sobre las personas no existe en su código; pero sí un título 2o., Sujetos de la relación jurídica, dentro del libro I: Relación jurídica. La singularidad deriva del sistema pandectista adoptado en ese código, que recurre, por ende, al esquema personas-cosas-actos, aunque bajo la terminología de sujeto-objeto-causa. Con todo, en ese departamento se trata de las personas en general y en abstracto. Con esta singularidad debe darse por constante la regla de que todos los códigos en examen, a la parte introductoria, cuando la hay, sigue un libro al menos sobre las personas, y frecuentemente sobre éstas y la familia. Como veremos, el modelo histórico de esta constancia es la parte de personis de las Institutiones de Justiniano.

V. EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO COMO MATRIZ COMÚN DE SISTEMAS DE CÓDIGOS DE HABLA CASTELLANA

En seguida, todos los códigos de que aquí tratamos, en el orden que sea, de hecho diverso, y cualquiera que haya sido el punto de vista adoptado para formar el sistema de cada uno, tratan las siguientes masas de materias:

• • •

Derecho de los bienes y su división, del dominio y su adquisición y de los demás derechos reales Derecho de las sucesiones Derecho de las obligaciones, los contratos y los delitos privados

En este punto, ya no podemos seguir adelante sin volver nuestros ojos al origen de tales masas. Esto significa atender a las Institutiones de Justiniano.

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1. Las Institutiones están divididas en cuatro libros integrados por títulos. El libro I se inicia con dos títulos rubricados respectivamente: De iustitia et iure y De iure naturali et gentium et civili. El título 1o. contiene la definición de la justicia y de la jurisprudencia; sigue con una explicación acerca del método de la enseñanza del derecho y termina con el enunciado de los tria iuris preacepta, de un lado, y de las dos positiones del estudio del ius: publicum et privatum a propósito de lo cual limita la siguiente exposición al ius privatum, que se dice esta compuesto de preceptos naturales, de gentes y civiles; lo que deja abierto el paso al título 2o. En este título, por su parte, se define el derecho natural; se establece la diferencia entre derecho civil y de gentes, sobre la base de ser propio aquel y común éste; se habla de la existencia de diversos derechos civiles, según cada ciudad; y se describe el derecho de gentes. Enseguida se pasa a hablar del derecho civil romano, que aparece dividido en escrito y no escrito; y se enumeran las diversas fuentes del derecho escrito; se perfila el no escrito; se vuelve sobre la distinción de derecho natural y civil, desde el punto de vista de la inmutabilidad de aquél y la mutabilidad de éste; y se termina con enunciar la célebre partición del derecho civil romano según su pertenencia a las personas, las cosas o las acciones, con el anuncio de que primero se tratará del derecho de las personas. El título 3o. del libro I, en efecto, se rubrica De iure personarum, en el cual se ingresa directamente y sin más con la división de las personas en libres y esclavos. 2. La articulación general del sistema de las Institutiones de Justiniano se forma sobre la base de la partitio del ius que viene enunciada en Inst. I, 2, 12: “Todo el derecho que usamos, pues, pertenece a las personas, a las cosas, a las acciones” (“Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res vel ad actiones”). El miembro de las res, a su vez, es objeto de una divisio en Inst. II, 2 pr.: “Por lo demás, unas cosas son corporales, otras incorporales” (“Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales”). Las cosas corporales son aquellas “que por su naturaleza pueden ser tocadas” (“quae sui natura tangi possunt”), como un fundo, un esclavo, una vestimenta, el oro o la plata. Las incorporales, por su lado, son aquellas “que no pueden ser tocadas, como son las que consisten por el derecho” (“quae tangi non possunt, qualia sunt, ea quae in iure consistunt”). Tales res incorporales sufren una nueva divisio en hereditas, usus fructus, obligationes y iura praediorum o servitutes (Inst. II, 2, 3-4).

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3. En la exposición siguiente, dirigida a desarrollar cada uno de estos iura, el orden adoptado no es el mismo que aquel empleado para enumerar las diferentes res incorporales en Inst. II, 2, 2-3, que acabamos de ver; y además aparecen otros dos iura no anunciados precedentemente. El nuevo orden no es: hereditas, ususfructus, obligationes, servitutes, sino este otro: servitutes (Inst. II, 3), ususfructus (Inst. II, 4), usus y habitatio (Inst. II, 5), hereditas (Inst. II, 10-III, 12), y obligationes (Inst. III, 13-IV, 5). Interesa advertir que en el libro II, después de tratados el usus y la habitatio (Inst. II, 54), la exposición continúa con los modos de adquirir del derecho civil:5 De usucapionibus et longi temporis possessionibus (Inst. II, 6) y De donationibus (Inst. II, 7),6 a los que sigue un apéndice de dos títulos sobre a quiénes no es lícito enajenar y por medio de qué personas se puede adquirir (Inst. II, 8 y 9). Sigue el tratado de la hereditas, conectado con lo anterior merced a su consideración de modo de adquirir a título universal (per universitatem).7 Reducido a esquema todo lo anterior, resulta: Libro I Libro II

Libros II-III

5

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Rerum divisio Quemadmodum singulae res adquiruntur Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas (modi per universitatem res adquirendi)

De los modos de adquirir del derecho natural: ocupación, accesos fluviales, especificación, accesos de mueble a inmueble y entre muebles, adquisiciones de frutos, adquisición del tesoro, tradición, se trata bajo la rúbrica De rerum divisione (Inst. II, 1). 6 En el derecho justinianeo, en efecto, la donación es considerada como un modo de adquirir autónomo. 7 Inst. II, 9, 6. De forma que los modos precedentes vienen mirados como encaminados a la adquisición de singulae res, vale decir, a título singular.

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Libros III-IV Libro IV

Obligationes Actiones

4. Dos palabras diremos acerca de la parte de actionibus. En las Institutiones, las actiones son las acciones procesales. En el derecho moderno, esa parte pasó, en alguna porción, a los códigos de procedimientos civiles y formó una rama autónoma y distinta del derecho civil, sin cabida en los códigos de esta rama; y en otra quedó incorporada en las demás partes institucionales, en lo que de derecho sustancial más presentaba el antiguo contenido institucional. Así, por ejemplo, las acciones reivindicatoria y publiciana quedaron incorporadas en la parte de rebus, relativa al dominio y la posesión, y en esta misma fueron insertados los interdictos posesorios, etcétera. Paralelamente, a la parte de actionibus, considerada como punto sistemático, le quedó reservado otro singular y afortunado destino,8 desde que la palabra actio fue reinterpretada como actus, a mediados del siglo XVI por el jurista francés François Connan, de modo que la tricotomía personae, res, actio, terminó por convertirse en personae, res, actus, y así dio lugar a la parte general de los sistemas del tardío iusnaturalismo y la pandectista, como Personen, Sachen, Handlungen o Rechsgeschäfte, que ahora se ve en el Código alemán de 1896, y, en América, en los códigos cubano de 1987 y brasileño de 2000. 5. Acerca de la importancia histórica del libro I de las Institutiones ya hemos dicho lo necesario. De los títulos 1o: De iustitia et iure, y 2o: De iure naturali, gentium et civili, derivan los títulos preliminares de los códigos modernos. De los restantes títulos del libro I, que componen la parte de personis, derivan sus libros primeros De las personas, o como quiera que se rubriquen. Ahora debemos agregar que lo propio ocurre con las demás masas antes identificadas. La doctrina de las res corporales, las servitutes, el ususfructus (usus, habitatio) es la matriz de la masa del derecho de los

8 Sobre esta historia, véase Guzmán Brito, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato, IV: Los orígenes históricos de la noción general de acto o negocio jurídicos”, en Revista de Estudios HistóricoJurídicos 26, Valparaíso, 2004, pp. 187-254, reimpreso en Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoamericana, Cizur Menor, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 97-177.

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bienes y su división, del dominio y su adquisición y de los demás derechos reales; la doctrina de la hereditas conforma la parte relativa al derecho de las sucesiones (que también puede ser mirada como modo de adquirir universal); y la de las obligationes, aquella del derecho de las obligaciones, los contratos y los delitos privados. Lo cual no significa que el orden de estas masas en los códigos sea el mismo institucional. En lo que sigue examinaremos cuáles códigos se ciñeron a la secuencia institucional y cuáles se apartaron de ella. VI. CÓDIGOS QUE SE CIÑERON DIRECTAMENTE AL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO 1. El Código de Chile, promulgado en 1855, de todos los de habla castellana existentes es el que más fielmente se adaptó al sistema de las Institutiones de Justiniano. Un simple cotejo lo demuestra: Institutiones

Libro I

Libro II

Libros II-III

Tít. 1o: De iustitia et iure Tít. 2o: De iure naturali, gentium et civili Tít.s. 3o.-26o. Personae Res Corporales Rerum divisio Quemadmodum singulae res adquiruntur Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas

Código Civil de Chile Título preliminar 1o.

Libro I: De las personas

Libro II: De los bienes, y de su 2o. dominio, posesión, uso y goce

Libro III: De la sucesión por causa 3o. de muerte y de las donaciones entre vivos

670

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Libros III-IV

Libro IV: De las obligaciones en 4o. general y de los contratos

Obligationes

2. No menos fiel al sistema de las Institutiones es el Código uruguayo de 1868, como se ve a continuación: Institutiones

Libro I

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae

Libro II

Libros II-III

Libros III-IV

.

Código Civil de Uruguay (1869)

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

Hereditas

Obligationes

Título preliminar 1o.

Libro I: De las personas

2o.

Libro II: De los bienes y del dominio o propiedad Libro III: De los modos de adquirir el dominio [tít.s 1o-3o: ocupación, accesión, tradición y tít. 7o: prescripción]

3o.

Libro III: De los modos de adquirir el dominio [sucesiones: tít.s 4o-6o]

4o.

Libro IV: De las obligaciones Parte 1a: De las obligaciones en general Parte 2a: De las obligaciones que nacen de los contratos

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3. En el Código de Costa Rica (1888) podemos ver lo siguiente: Institutiones Libro I

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae

Libro II

Libros II-III

Libros III-IV

Código Civil de Costa Rica (1888)

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

Hereditas

Obligationes

Título preliminar: De la publicación, efectos y aplicación de las leyes 1o.

Libro I: De las personas

2o.

Libro II: De los bienes y de la extensión y modificaciones de la propiedad (Tít.s. 1o-10o)

3o.

4o.

Libro II: De los bienes y de la extensión y modificaciones de la propiedad Tít. 11o: De las sucesiones Tít. 12o: De la sucesión legítima Tít. 13o: De la sucesión testamentaria Libro III: De las obligaciones Libro IV: De los contratos y cuasicontratos y de los delitos y cuasidelitos como causas de obligaciones civiles

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4. En cuanto al Código de España (1889) el cotejo muestra el siguiente panorama: Institutiones

Libro I

Libro II

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

Libros II-III

Hereditas

Libros III-IV

Obligationes

Código Civil de España (1889)

1o.

2o.

3o.

3o.

4o.

Título preliminar: De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia. Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad Tít. 1o: De la ocupación Tít. 2o: De la donación Tít. 3o: De las sucesiones Libro IV: De las obligaciones y contratos

5. Todavía se presenta el Código de Nicaragua (1904): Institutiones

Libro I

Código Civil de Nicaragua (1904)

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae

Título preliminar

1o.

Libro I: De las personas y de la familia

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

Libro II

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

673

2o.

Libro II: De la propiedad, modos de adquirirla y sus diferentes modificaciones (títs. 1o-5o y 29 a 34)

Libros II-III

Hereditas

3o.

Libro II: De la propiedad, modos de adquirirla y sus diferentes modificaciones Tít. 6o: De las sucesiones (hasta el tít. 28)

Libros III-IV

Obligationes

4o.

Libro III: De las obligaciones y contratos

6. Por cuanto respecta al Código de México (1928) tenemos: Institutiones

Libro I

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae

Libro II

Código Civil de México (1928)

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

Disposiciones preliminares 1o.

Libro I: De las personas

2o.

Libro II: De los bienes

Libros II-III

Hereditas

3o.

Libro III: De las sucesiones

Libros III-IV

Obligationes

4o.

Libro IV: De las obligaciones

.

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ALEJANDRO GUZMÁN BRITO

7. En fin, está el Código de Guatemala (1963): Institutiones

Libro I

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili Personae

Libro II

Libros II-III --Libros III-IV

Código Civil de Guatemala (1963)

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio Hereditas ---

Obligationes

--- 9 1o.

Libro I: De las personas y de la familia

2o.

Libro II: De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales

3o.

Libro III: De la sucesión hereditaria Libro IV: Del Registro de la Propiedad

--4o.

Libro V: Del derecho de obligaciones

8. En conclusión, de los catorce códigos de veintiún países que estamos considerando, siete de catorce países se ciñen muy aproximadamente al sistema institucional, no sólo en cuanto a sus masas sino también en cuanto a la secuencia de éstas. VII. CÓDIGOS QUE ADOPTARON EL SISTEMA DE LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO A TRAVÉS DEL CODE CIVIL FRANCÉS Hay dos países, la República Dominicana y Venezuela, cuyos códigos siguen el método del Code Civil de Francia, directamente el primero, por9

La línea segmentada (---) indica inexistencia.

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

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que es una traducción de aquel, con algunas adaptaciones, e indirectamente el segundo, a través del Codice Civile de Italia de 1865, que a su vez había sido montado sobre el cuerpo legal de 1804. 1. En lo concerniente al Código de la República Dominicana tenemos lo siguiente: Título preliminar: De la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general Libro I: De las personas Libro II: De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad Tít. 1o: De las sucesiones Tít. 2o: De las donaciones entre vivos y de los testamentos Tít. 3o: De los contratos o de las obligaciones convencionales en general Tít. 4o: De los compromisos que se hacen sin convención [...] 2. Por lo que atañe al Código de Venezuela (1873), sucesivamente repromulgado, el esquema es éste: Título preliminar: De las leyes y sus efectos, y de las reglas generales para su aplicación Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones Libro III: De las maneras de adquirir y transmitir la propiedad y demás derechos Tít. 1o: De la ocupación Tít. 2o: De las sucesiones Tít. 3o: De las obligaciones Tít. 4o: De la donación [...] 3. Sin embargo, el Code Civil mismo ya se había ceñido a las Institutiones de Justiniano, como se ve enseguida:

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Institutiones

Code Civil de Francia

De iustitia et iure De iure naturali, gentium et civili

Libro I

Personae

Libro II

Res Corporales Incorporales Servitutes Ususfructus Usus-habitatio

Titre préleminaire: De la publication, des effets et de l’ application des lois en général 1o.

2o.

Livre I: Des personnes Livre II: Des biens et des différents modifications de la propriété Livre III: Différents manières dont on acquiert la propriété

Libros II-III

Hereditas

3o.

Titr. 1o: Des successions Titr. 2o: Des donations entre-vifs et des testaments

Libros III-IV

Obligationes

4o.

Titr. 3o: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général

En consecuencia, a la lista de códigos adherentes al sistema institucional, es necesario agregar estos dos códigos de la República Dominicana y de Venezuela, lo que la aumenta a nueve códigos de dieciséis países, de los catorce de veintiún países que tomamos en cuenta. VIII. CÓDIGOS QUE RECIBIERON INFLUENCIA GERMÁNICA De esos catorce códigos aquí considerados, los de cinco países no se atuvieron directamente al sistema institucional tradicional: Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Cuba. 1. El sistema del Código de Argentina en 1869 es el siguiente:

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

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Libro I: De las personas Sección primera: De las personas en general Sección segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles Libro III: De los derechos reales Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sección primera: De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían Sección segunda: Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común Sección tercera: De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo De acuerdo con una declaración del propio codificador, Dalmacio Vélez Sarsfield, él llegó a esta concepción bajo la influencia de brasileño Augusto Teixeira de Freitas: “Yo he seguido el método tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileño [Teixeira de Freitas] en su extensa y doctísima introducción a la Recopilación [Consolidação] de las leyes de Brasil, separándome en algunas partes para hacer más perceptible la conexión entre los diversos libros y títulos, pues el método de la legislación, como lo dice el mismo señor Freitas, puede separarse un poco de la filiación de las ideas”.10 En la década anterior, Teixeira de Freitas había iniciado un trabajo codificador para su país, mediante una Consolidação das leis civis (iniciada en 1855 y publicada en 1858), destinada a fijar el derecho vigente en Brasil, como trabajo previo a un código propiamente tal. En esta obra, su autor discute largamente el problema del orden o sistema de un código, y llega a la conclusión de que el único aceptable y racional es aquel que se desenvuelva a partir de la distinción de derechos reales y personales, que él reconoce existir en el Código austriaco y reconduce a Leibniz, en sustitución de la distinción tradicional de personas y cosas, que sólo debe conservarse en cuanto ataña únicamente a los elementos componentes de los derechos, pertenecientes a una parte general. En consecuencia, el plan con que se presentó la Consolidação fue éste: 10

Vélez Sarsfield, Dalmacio, “Nota” de 21 de junio de 1865, con que remitió al Ministerio de Justicia el libro I de su proyecto de código, en Cabral Texo, Jorge, Historia del Código Civil argentino, Buenos Aires, 1929, p. 110.

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Parte geral Tít. 1o: Das pessoas Tít. 2o: Das cousas Parte especial: Liv. I: Dos direitos pessoaes Seç. 1a. Dos direitos pessoaes nas relações de familia Seç. 2a. Dos direitos pessoaes nas relações civis Liv. II: Dos direitos reais La siguiente comparación muestra el uso que hizo Vélez del sistema de Teixeira de Freitas: Consolidação Parte geral Tít. 1o: Das pessoas Tít. 2o: Das cousas Parte especial: Livro I: Dos direitos pessoaes Seç. 1a. Dos direitos pessoaes nas relações de familia Seç. 2a: Dos direitos pessoaes nas relações civis Livro II: Dos direitos reais

Código Civil de Argentina Libro I: De las personas Sección primera: De las personas en general Sección segunda: De los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles Libro III: De los derechos reales Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sec. 1a: De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían Tít. 1o.: De las sucesiones [...]

En la Consolidação, Teixeira emplazaba las sucesiones en el libro II, entre los derechos reales, después del dominio. Vélez Sarsfield las trasladó a un libro especial, junto a otras materias, destinado a recibir disposiciones comunes a los derechos reales y personales.

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

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De esta forma, el sistema del Código argentino debe ser considerado como una modificación del de la Consolidação de Teixeira de Freitas. Éste, a su vez, se inspiró en el Código Civil austriaco de 1811: Liv. I: Dos direitos pessoaes Erster Teil.: Von dem Personenrechte Seç. 1a. Dos direitos pessoaes nas relações 1. Hauptst. Von den Rechten, welche sich auf persönliche de familia Eigenschaften und Verhältnisse beziehen Zweiter Teil: Von dem Sachenrechte Erste Abteilung des Sachenrechts. Liv. II: Dos direitos reais Von den dinglichen Rechten Zweite Abteilung. Von den persönlichen Seç. 2a. Dos direitos Sachenrechten pessoaes nas Dritter Teil: Von den gemeinschaftlichen relações civis Bestimmungen der Personen- und Sachenrechte

La Consolidação no contiene una parte destinada a tratar las reales comunes a los derechos reales y personales. Pero ya vimos que Vélez sí incorporó un libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes, inspirada en el Código austriaco. Así que en ese punto tal código influyó directamente en Vélez. 2. El Código de Bolivia, que en 1975 reemplazó su viejo Código de 1830 por el actual, sigue el siguiente esquema: Libro I: De las personas Libro II: De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena Libro III: De las obligaciones Libro IV: De las sucesiones por causa de muerte Libro V: Del ejercicio, protección y extinción de los derechos

En este cuerpo legal falta todo lo relativo a la familia, porque desde 1972 tal fue la materia de un especial Código de la Familia. Ahora bien, es conocido y declarado que el nuevo Código boliviano tuvo como modelo al Codice Civile de 1942. Pero no a su esquema, que es el siguiente:

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Libro I: Delle persone e della famiglia Libro II: Delle successioni Libro III: Della proprietà Libro IV: Delle obbligazioni Libro V: Del lavoro Libro VI: Della tutela dei diritti

Si hubiera que localizar un sistema semejante, se llega al viejo sistema usado en los tratados alemanes de pandectas del siglo XIX y recogido por el Código de Sajonia de 1865: Parte general Personas Cosas Actos [...] Derecho de bienes Derecho de obligaciones Derecho de familia Derecho de herencia

El Código boliviano carece de una parte general, pero su secuencia: bienes-obligaciones-sucesiones, sin la parte de familia, por las razones antes indicadas, coincide perfectamente con el viejo esquema pandectístico. Del modelo italiano, empero, el Código boliviano extrajo la idea de destinar un departamento especial a la tutela de los derechos, que forma su libro V: Del ejercicio, protección y extinción de los derechos. 3. El Código de Perú, promulgado en 1984 es del todo especial. Ofrece diez libros. Título preliminar Libro I: Derecho de las personas Libro II: Acto jurídico Libro III: Derecho de familia Libro IV: Derecho de sucesiones Libro V: Derechos reales Libro VI: Las obligaciones Libro VII: Fuentes de las obligaciones Libro VIII: Prescripción y caducidad

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Libro IX: Registros públicos Libro X: Derecho internacional privado

Si fuere menester imprimir cierta concentración a este esparcimiento, el panorama se presenta de este modo: derecho de personas y familia (libros I y III) / derecho de sucesiones (libro IV) / derechos reales (libro V) / derecho de obligaciones (libros VI y VII). Claramente se refleja en esta secuencia el esquema del Código italiano de 1942, que, por lo demás, fue uno de los principales modelos del peruano de 1984. Ahora bien, este sistema es una modificación del sistema pandectístico original, pues consiste en anteponer la serie derecho de personas y familia / derecho de sucesiones a la serie derechos reales / derecho de obligaciones. Así que consideramos al sistema del Código peruano, como un derivado del sistema pandectístico. 4. Corresponde ahora examinar el Código de Paraguay. Como es sabido, el Código argentino fue adoptado íntegramente en Paraguay, en 1876. Pero en 1985 fue sustituido por un nuevo cuerpo legal, que sólo en parte conservó el esquema del anterior. Título preliminar: De las disposiciones generales Libro I: De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia Libro II: De los hechos y actos jurídicos y de las obligaciones Libro III: De los contratos y de otras fuentes de obligaciones Libro IV: De los derechos reales o sobre las cosas Libro V: De la sucesión por causa de muerte

En la siguiente comparación se ven las semejanzas y diferencias: Código Civil de Argentina

Código Civil de Paraguay

Títulos preliminares

Título preliminar: De las disposiciones generales

Libro I: De las personas Sec. 1a: De las personas en general Sec. 2a: De los derechos personales en las relaciones de familia

Libro I: De las personas y de los derechos personales en las relaciones de familia

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Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles

Libro II: [De los hechos y actos jurídicos y] de las obligaciones

Sección 2a: De los hechos y actos Libro II: De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisijurídicos [y de las obligaciones] ción, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones Sec. 3a: De las obligaciones que nacen de los contratos Libro III: De los derechos reales

Libro III: De los contratos y de otras fuentes de obligaciones Libro IV: De los derechos reales o sobre las cosas

Libro IV: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes Sec. 1a: De la transmisión de los derechos por muerte de las perso- Libro V: De la sucesión por causa de nas a quienes correspondían muerte Tít. 1o.: De las sucesiones [...] Tít. 20: De los albaceas

Como puede apreciarse, el nuevo Código paraguayo conservó el orden del argentino, pero no siempre su terminología. En general, puede decirse que aligeró el modelo. Lo cual ocurrió en todo orden de cosas, pues mientras Vélez insertó 4,051 artículos en su código, el paraguayo redujo esa cifra a 2,815. 5. El caso de Cuba es muy especial. En 1987 fue puesto en vigencia un nuevo Código que sustituyó al español, vigente en la isla desde el mismo año de su promulgación en España en 1889, cuando Cuba pertenecía a la Corona como Provincia de Ultramar. Por las circunstancias políticas propias de la isla, las influencias que recibió el Código de 1987 fueron las de los —por entonces— Estados socialistas del este europeo, en especial, de la República Democrática Alemana. Ese cuerpo legal fue ordenado de acuerdo con este esquema:

ELEMENTOS DE UNIDAD Y DIVERSIDAD

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Disposiciones preliminares Libro I: Relación jurídica Tít. 1o: Disposiciones generales Tít. 2o: Sujetos de la relación jurídica Tít. 3o: Objeto de la relación jurídica Tít. 4o: Causas de la relación jurídica [...] Libro II: Derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes Libro III: Derecho de obligaciones y contratos Libro IV: Derecho de sucesiones

Como puede apreciarse, el viejo sistema pandectístico se encuentra aquí presente, incluso en su forma más original, que era el empleado por los tratados de pandectas del siglo XIX y desde luego por el Código de Sajonia de 1865: Parte general Personas Cosas Actos [...] Derecho de bienes Derecho de obligaciones Derecho de familia Derecho de herencia

En el Código cubano, la parte general está representada en el libro I. El resto sigue la secuencia tradicional; pero falta un libro dedicado al derecho de familia. La explicación se encuentra en que desde 1975 regía en Cuba un Código de la Familia, separado del civil.

LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA EN AMÉRICA LATINA Gumesindo PADILLA SAHAGÚN* SUMARIO: I. Fides y bona fides. II. Concepto de fides. III. La bona fides en la visión del jurista romano. IV. Evolución del concepto en época medieval e iluminista; su repercusión en la codificación latinoamericana. V. La influencia europea: buena fe y contratos en la legislación de Europa. VI. América Latina: ¿hacia una integración jurídica? VII. La buena fe, un principio universal en la legislación de América Latina. VIII. Hacia un código en materia de contratos para América Latina. IX. Conclusiones.

I. FIDES Y BONA FIDES Permítaseme hacer un preámbulo al tema que hoy trataré, con una reflexión filosófica. Seguramente, esto aclarará el camino que se vislumbra ante nosotros, no sólo como parte de la ponencia, sino en general, para la necesaria comunicación y armonía de los pueblos latinoamericanos. Cuando Séneca diserta sobre el fondo de la verdadera amistad, arroja luz sobre un elemento fundamental de este valor humano: Diu cogita an tibi in amicitiam aliquis recipiendus sit. Cum placuerit fieri, toto illum pectore admitte; tam audaciter cum illo loquere quam tecum. Fidelem si putaveris, facies; nam quidam fallere docuerunt dum timent falli, et illi ius peccandi suspicando fecerunt.1 * Profesor en las cátedras de Derecho romano I y II en la licenciatura de derecho de la FES Aragón, UNAM. Imparte las mismas cátedras en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. 1 Sén, Epist. ad Lucilium. 3, 2-3: “Medita largo tiempo si debes brindar a alguien tu amistad. Si resulta sincero, acógelo de todo corazón; y habla tan abiertamente como lo

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GUMESINDO PADILLA SAHAGÚN

Séneca propone que el actuar de una persona, debe ser coherente en sus relaciones humanas; cuando pide fidelidad al que desea fidelidad, está refiriéndose a la necesaria reciprocidad de conducta que los seres humanos deben manifestar para obtener, a cambio, eso que desean. Reminiscencia de la aurea regula manifiesta en todos los pueblos y tiempos: “haz con los demás lo que quieras que hagan contigo”. Pero no sólo ello, igualmente aconseja perseverancia en el trato una vez decidido a actuar; no ser de ocasión, sino permanente. En otro pasaje de sus cartas morales, esta firmeza la engloba dentro de las características del sabio, del hombre maduro: Quotiens experiri voles an aliquid actum sit, observa an eadem hodie velis quae heri: mutatio voluntatis indicat animum natare, aliubi atque aliubi apparere, prout tulit ventus. Non vagatur quod fixum atque fundatum est: istud sapienti perfecto contingit, aliquatenus et proficienti provectoque. Quid ergo interest? Hic commovertur quidem non tamen transit, sed suo loco nutat; ille ne commovetur quidem.2

Se hace patente, pues, la importancia que tiene en la vida actuar con reciprocidad, coherencia, perseverancia y recta intención: una persona que desarrolla su jornada con estas virtudes indudablemente será respetada y considerada seria, “de palabra”; o recordando el aforismo de Gracián, “el hombre consumado, sabio en dichos, cuerdo en hechos, es admitido, e incluso deseado, en el grupo singular de los discretos”.3 El bonus vir vivendi peritus del ideal grecorromano tiene estas características. Individuo coherente entre pensamiento, palabra y acto, que a su vez está en posición de exigir una actitud similar. En la convivencia humana, el mundo romano forja un término para dicha conducta: fides. Término polisémico y en ocasiones ambiguo, posee connotaciones diversas según haces contigo mismo. Si quieres que te sea fiel, sé fiel; ciertos hombres motivan a engañarlos porque temen verse engañados, y con su sospecha provocan el derecho a cometer la falta”. 2 Sén., Ep., 35, 4: “Cuando desees percibir algún avance logrado, observa si hoy anhelas las mismas cosas que ayer: un cambio de voluntad refleja indecisión de espíritu, deambular acá y allá, según sopla el viento. Lo que está firmemente establecido no anda errante: eso es lo propio del verdadero sabio, pero en cierta medida también del que va progresando y avanzando en lo moral. ¿Cuál será, entonces, la diferencia? Éste se perturba, pero no cambia el rumbo, sino que titubea donde se encuentra; aquél ni siquiera vacila”. 3 Gracián, Baltasar, El arte de la prudencia, oráculo manual, México, Planeta, 1999, aforismo 6.

LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA

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el ámbito en que se despliegue el quehacer del hombre: así, fidem adiungere significa “otorgar confianza”; fidem erga populum Romanum será la “lealtad hacia el pueblo romano”; para hablar de la autoridad y fidelidad de los registros públicos se usa la frase tabularum fides; asimismo, de alguien que cumple con su palabra se dirá fidem exsolvere, al contrario de fidem datam fallere; incluso en el ámbito religioso, la fuerza del concepto citado evoca la idea de seguridad basada en la confianza, de ahí que pueda hablarse de deum atque hominum fidem implorare, “implorar el apoyo (la protección) de los dioses y los hombres”, con base en la reciprocidad humano-divina. Sin embargo, como manifestación del actuar humano, la fides también está supeditada a una moral; de esta fides a la que nos hemos referido como ideal, podemos agregarle un adjetivo: bona, es decir, “buena, positiva, correcta, aprobada”. Lo contrario será un actuar con dobleces, con intenciones ocultas, malévolamente. Séneca invita a la sencillez de vida con la siguiente admonición, al tiempo que critica rigorismos hipócritas de su época: Illud autem te admoneo, ne eoru more qui non proficere sed conspici cupiunt facias aliqua quae in habitu tuo aut genere vitae notabilis sint; asperum cultum et intonsum caput et neglegentiorem barbam et indictum argento odium et cubile humi positum et quidquid aliud ambitionem perversa via sequitur evita… Hic mihi modus placet: temperetur vita inter bonos mores et publicos; suspiciant omnes vitam nostram sed agnoscant.4

Podemos tomar el anterior pasaje como un ejemplo moral de la mala fides, que sin duda ilustra lo rechazable por los miembros de una sociedad: falta de coherencia, alejamiento de lo prometido, y por ende, pérdida de la estima pública al no saber sostener la propia conducta.

4

Sén. Epist. ad Lucilium. 5, 1-2 y 5: “También te exhorto a no imitar esa costumbre suya que en nada aprovecha, sino la admirable, es decir, ciertas cosas nobles de tu carácter o de tu estilo de vida; evita el cabello largo, la vestimenta raída y la barba descuidada, el odio declarado a la plata, la cama a ras de suelo y cualquiera otra ambición que se persigue de manera falsaria. He aquí el límite adecuado que me gusta: que nuestra vida se adecue a buenas costumbres, públicamente aprobadas; todos sospecharán de nuestro estilo, pero lo aceptarán”.

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II. CONCEPTO DE FIDES En la mentalidad romana, la fides comparte un lugar importante con los officia, es decir, vínculos extrajurídicos, de alto significado moral y social. Como deber moral, encuentra su base en las relaciones familiares de amistad, o bien, de subordinación social. Así, entre los cónyuges se entiende que la fides es necesaria para un bene concordans matrimonium; la obediencia y respeto de los filiifamilias motiva el officium patris; igualmente, la constitución de una tutela hará nacer el officium tutoris: vínculos todos ellos que, junto a conceptos como pietas, humanitas o amicitia, brindan sólido fundamento a la concordia entre humanos. En el ámbito público, la fides se llega a considerar como el vínculo de carácter primordialmente ético entre el patronus y sus liberti o clientes, iniciado en época arcaica y consolidado durante la República. En lo particular, dicho vínculo de confianza implica crear una relación bilateral en la cual el patronus está obligado a proteger al liberto, que permanece vinculado al patronus. Beltrani observa que el tejido social de época republicana se caracteriza profundamente por la consolidación de las relaciones entre patrón y liberto; de hecho, el sistema clientelar pasa a ser el fundamento de la organización política romana, por cuanto la potencia económica y, en consecuencia, la fuerza política de los patricios influyentes se basa, sustancialmente, en la relevancia del respectivo séquito de clientes.5 Nacido sin duda, de una forma severamente regulada de trabajo dependiente, el trato clientelar se desarrolla sobre la base de un compromiso de carácter ético-religioso y no jurídico: la fides; es una relación de apoyo recíproco con una distinción muy clara de papeles: el patrón, disponiendo de mayor influencia social, debe aconsejar a sus clientes en materia de derecho y asistirles en los procesos. El primero despliega sobre los segundos su ala protectora, garantizándoles la seguridad de un poderoso que vela por ellos y al cual podrán dirigirse cada vez que se hallen en dificultades. Los habitantes vejados de alguna provincia bien podrán acercarse a un político influyente de Roma que cuide sus intereses. Municipios enteros y provincias se convierten así en clientes de una familia.6

5

Guarino, A. (coord.), Dizionario Giuridico Romano, 3a. ed., Nápoles, Simone, 2003, p. 202. 6 Cfr. Cicerón, de off. 1, 359.

LA BUENA FE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA

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En contraste, el cliente debe ofrecer al patrón sus mejores servicios. Inicialmente ofrecen mano de obra, su participación en tiempo de guerra y contribuciones financieras en caso de gastos extraordinarios erogados por el patrón. Con el paso del tiempo, adquiere importancia el apoyo político: el cliente tiene el deber moral de ayudar activamente a su patronus si se lanza como candidato a cierto cargo, no sólo con su quehacer electoral, sino incluso estando presente y aplaudiendo en las campañas electorales y procurando conquistar nuevos votos.7 En el ámbito privado, la fides retoma las características citadas al inicio y se materializa en un quehacer correcto, maduro y adecuado a la calidad de civis Romanus: una persona que sabe sus deberes, que tiene en alta estima la recta convivencia y honra la palabra comprometida. Así, el binomio bonus vir y civis Romanus se entiende inseparable: un hombre honesto y coherente en sus relaciones humanas, será un modelo para sellar tratos, para ver cumplida una promesa, para obligarse en los actos de su vida. Tendrá por característica una bona fides. III. LA BONA FIDES EN LA VISIÓN DEL JURISTA ROMANO Guarino distingue dos características de la bona fides en la concepción jurídica romana:8

•

•

Un comportamiento leal y honesto en la ejecución de los compromisos, obligaciones y asuntos: en tal acepción, la bona fides constituye un parámetro para evaluar la coherencia o incoherencia de una conducta. Una convicción de no lesionar el derecho ajeno. En esta segunda idea, con un matiz destacadamente ético, la bona fides constituye un requisito fundamental para figuras como la usucapio.9

Así, en la base de toda obligación civil está la bona fides; y aunque modernamente se habla de buena fe contractual o contratos de buena fe, en realidad el principio de la bona fides se manifiesta, en primer lugar, por la 7 Weber, Karl Wilhelm, Vita quotidiana nell’antica Roma, 2a. ed., Roma, Newton & Compton, 2004. p. 112. Cfr. también Cicerón, Commentariolum Petitionis, 17. 8 Guarino, op. cit., nota 5, p. 74. 9 Cfr. D. 41, 1, 48; 41, 10, 4; 41, 3, 15, 2.

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propia acción: ésta es, en sentido estricto, de buena fe, y su ejercicio da pie a los bonae fidei iudicia. En tal sentido, dicha acción cimentará el oportere que, entre personas apegadas a la palabra dada, es requisito ineludible para cumplir con una obligación. Siguiendo las reflexiones de nuestro colega Aldo Petrucci,10 encontramos que la buena fe contractual cumple las siguientes características a la luz de las fuentes clásicas: a) Determina e integra el objeto del contrato. La buena fe contractual representa un parámetro que interpreta y establece el objeto de la obligación; bajo esta óptica, las partes contratantes se deben todo aquello que han convenido.11 Pero en caso de ambigüedad o incertidumbre que impida determinar como cierto aquello convenido entre las partes, el principio de la buena fe señala que los contratantes se deben aquello que es propio de la naturaleza del contrato específico.12 b) Valora la ejecución del contrato. La buena fe contractual exige que las partes deben observar, no sólo aquello que es objeto del contrato, sino lo que se deben ex bono et aequo13 al cumplir con la obligación. Un ejem-

10 En el marco del tema “Fondamenti di Diritto Europeo dei contratti”, Università di Roma “Tor Vergata”, curso de maestría en Sistema Juridico Romanista, 15 de abril de 2005. 11 D. 19, 1, 11, 1: “Nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est” (Nada es más conforme a la buena fe que cumplir lo que se convino entre contratantes); D. 19, 2, 21: “Bona fides exigit ut quod convenit fiat” (La buena fe exige que se haga lo que se convino). 12 D. 19, 1, 11, 1 i.f: “Quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate” (Pero si nada se ha convenido, entonces se harán las prestaciones que naturalmente se contienen en la naturaleza de este contrato); D. 19, 1, 48: “Respondi id ex ea scriptura praestandum, quod sensisse intelleguntur: quod si non appareat, debere venditorem et instrumenta fundi et fines ostendere: hoc etenim contractui bonae fidei consonat” (Respondí que, según aquella escritura, se deben hacen las prestaciones que se entienden como deseadas: pero si esto no aparece, el vendedor del fundo debe mostrar los documentos y límites del fundo: y esto va de acuerdo con un contrato de buena fe). 13 Gai. 3 137: “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget, alius obligetur” (También, en estos contratos uno se obliga al otro respecto a lo que uno debe garantizar al otro según lo bueno y equitativo, mientras que en las obligaciones verbales uno estipula y el otro promete, y en los créditos literales una parte, escribiendo lo debido, obliga a la otra y la otra queda obligada). El mismo texto se repite casi íntegramente en Inst. 3, 22, 3 y D. 44 7, 2, 3.

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plo de esta función de la buena fe es D. 19, 1, 50.14 En consecuencia, el juez puede, ex officio y a discreción, fijar la condena compensando las obligaciones recíprocas, esto es, tomando en cuenta lo que el demandado pudiera exigir al demandante con base en el propio contrato.15 c) Establece la responsabilidad por incumplimiento y la condena pecuniaria. La buena fe permite al juez estimar con mayor flexibilidad la responsabilidad del demandado y el interés del demandante, para fijar así la pena pecuniaria. Contrario a los iudicia stricti iuris, el juez atiende la situación de la relación al momento de la sentencia, no de la litis contestatio,16 por lo que el demandado puede cubrir la prestación, incluso en la fase apud iudicem; pero igualmente, el demandado responde no sólo por mora o incumplimiento voluntarios sino también involuntarios. Igualmente, el juez aprecia el interés del demandante al momento de emitir sentencia, teniendo en cuenta no sólo la pérdida patrimonial sufrida por culpa del demandado (damnum emergens), sino también los incrementos obtenidos en caso de que el demandado cumpliera a tiempo (lucrum cesans); así, ex officio podrá condenar al demandado a restituir el valor de los frutos recibidos desde la mora culposa, cuando la cosa debida los ha producido, así como a pagar intereses moratorios (mora usurae), en caso de deuda pecuniaria.17 De lo anterior podemos observar que la buena fe permite una flexibilidad en el sistema contractual; pero, al mismo tiempo, expande el ámbito extracontractual, poder ir más allá de lo que pudo estipularse, limita prestaciones contrarias a la buena fe y permite una mayor autonomía de la obligación: es la esencia de la frase obligatio ex bona fide. Así, la buena fe asume una función correctiva en el equilibrio de las obligaciones, ya que como principio jurídico permite integrar el contenido contractual de ma14

“Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret” (La buena fe no acepta que, cuando por beneficio de alguna ley, el comprador hubiese dejado de deber el dinero de la cosa vendida antes que se le entregue la cosa, se obligue al vendedor a entregarla y a carecer de su cosa). 15 Gai. 4, 63: “Liberum est tamen iudici nullam omnino invicem compensationis rationem habere; nec enim aperte formulae verbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conveniens videtur, ideo officio eius contineri creditur” (Sin embargo, el juez tiene libertad para no tener en cuenta ninguna compensación recíproca: esto ni siquiera se declara expresamente en las palabras de la fórmula, pero como se considera lo propio de un juicio de buena fe, se considera incluido en el oficio del juez). 16 Cfr. D. 13, 6, 3, 2. 17 Cfr. Gai. 3, 212; D. 9, 2, 23 pr.

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nera dinámica, según un criterio de justicia, a fin de reequilibrar las posiciones de los contrayentes, eventualmente desequilibradas, e impedir, en su caso, un lucro injustificado.18 En tal sentido, Cardilli19 señala que, desde el punto de vista de las consecuencias, se vierte sobre un modelo elástico que se adecua al tipo de contrato concluido y el acontecimiento modificativo, ya que la buena fe, como principio de tolerancia, brinda elementos para la adecuación entre contratantes y el equilibrio en caso de litigio ante el juez. IV. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO EN ÉPOCA MEDIEVAL E ILUMINISTA; SU REPERCUSIÓN EN LA CODIFICACIÓN LATINOAMERICANA

Sin duda, la trascendencia del concepto de bona fides superó, en su momento, los confines mismos de la cultura grecorromana: fue gracias a Justiniano que el papel de la buena fe, como elemento integrador del contenido del contrato, se extendió por los reinos europeos de épocas posteriores. Las Siete Partidas de Alfonso X, si bien no incluyen capítulos específicos sobre la buena fe, sí hablan, por el contrario, de la laesio enormes,20 brindando una “tipificación” y “delimitación” respecto a las prestaciones típicas en el contrato, tomando como base importante el modelo romano. Debemos recordar, por otro lado, a Bártolo, quien ya en 1585 reflexionaba sobre el tema de la buena fe en los contratos: “...in contractibus bonae fidei veniunt ea de quibus non est actum nec cogitatum”.21 Igualmente, Baldo considera lo siguiente: “Contractus omnes, sive sin bonae fidei, sive stricti iuris requirunt bonam fidem videlicet bonam mentem contrahentium, licet quod aliqua magis bona fides conveniat contractibus bonae fidei, quam stricti iuris”.22

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Gallo, F., Synallagma e conventio nel contratto, Turín, 1992. I, pp. 22 y ss. Cardilli, R. “La ‘buona fede’ come principio di diritto dei contratti”, Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002. p. 166. 20 Part., V, 5, 56. 21 Bartolus, In primam codicis partem, De obligationibus et actionibus, lex IV, f. 120 r.: “en los contratos de buena fe se consideran aquellas cosas sobre las que no se ha convenido ni pensado”. 22 Baldus, Consilia sive Responsa, Venecia, 1585: “Todos los contratos, que sean de buena fe o estricto derecho, requieren la buena fe, es decir, la buena mente de los contra19

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Un tercer momento viene a ser Alessandro Tartagni, quien reflexiona sobre la buena fe y opina: “...bona fides plurimum requiritur in his, qui plurimum negociantur, ac... quod eos non differt pactum nudum a stipulatione... ubi causa conosci seu terminari debet ex fide bona, sufficere nudum pactum...”.23 En Alemania, Pufendorf destacaba en 1759 que: “...ut illi quidem producerent actionem bonae fidei, in qua iudici liberior erat potestas ex aequo et bono rem arbitrndi et aestimandi... Ipsa tamen naturalis ratio ostendit, contractus onerosos esse bonae fidei, seu laxiorem admittere interpretationem ex aequo et bono”.24 Estos ejemplos nos demuestran la importancia que, desde una visión del ius gentium, el concepto de bona fides ha adquirido para los diversos sistemas jurídicos que tienen como fundamento el derecho romano. Con base en estas reflexiones, las naciones latinoamericanas que surgirán tras los respectivos procesos de independencia absorberán este legado y lo incorporarán a las codificaciones locales. Debe notarse que, durante la época del predominio español en América, el derecho indiano reguló de forma bastante parcial aspectos concernientes al derecho de las obligaciones, sirviéndose, ante todo, del derecho castellano. García Gallo opina que en América Latina la aplicación del derecho castellano no viene a ser un derecho supletorio, colmador de las lagunas de un sistema, sino que posee un carácter pleno, el de ser derecho común del Reino, sobre aquello no regulado en las leyes especiales.25 Podríamos hablar, en consecuencia, de un primer intento jurídico armonizador para América, que iniciará un camino autónomo tras las luchas independentistas y en las diversas legislaciones de los países. yentes, aunque cualquier buena fe conviene más a los contratos de buena fe que a los de estricto derecho”. 23 Consilia sive Responsa, 1590, lib. 6, cons. 113, Perspectis, 11, p. 62: “…Se requiere la buena fe al máximo grado en aquello que negocian a grado máximo, y respecto a ellos el pacto liso y llano no se diferencia de una estipulación, cuando una causa se debe conocer y decidir a partir de la buena fe, basta el pacto liso y llano”. 24 De iure naturae et gentium libri octo, 1759, p. 697: “Los contratos de buena fe, que produjesen una acción de buena fe, en la que el juez tenía un poder más libre para valorar y estimar a partir de lo bueno y equitativo. Sin embargo, la misma razón natural demuestra que los contratos onerosos son de buena fe, es decir, admiten una interpretación más amplia por su origen en lo bueno y equitativo”. 25 García Gallo, Manual de historia del derecho español I. El origen y la evolución del derecho, Madrid, 9a. ed., 1982, p. 417.

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V. LA INFLUENCIA EUROPEA: BUENA FE Y CONTRATOS EN LA LEGISLACIÓN DE EUROPA En la evolución del sistema jurídico romanista, el siglo XIX viene a ser un siglo de profundos y fuertes cambios en la concepción y mentalidad de Europa. El surgimiento de corrientes de pensamiento que vienen a cuestionar abiertamente una concepción imperante por siglos de tinte iusnaturalista, resultado lógico de una variedad de movimientos intelectuales, revolucionarios y políticos, se reflejará en la codificación que intenta ordenar a los Estados surgidos de este proceso mutador. Sin embargo, las raíces se mantendrán: el crisol donde se funden las disposiciones jurídicas decimonónicas será el derecho romano. El Código Civil napoleónico de 1804 es de los primeros en retomar, la buena fe, una idea ya forjada en siglos precedentes. Sin embargo, Cardilli26 resalta que, de la lectura exegética del articulado relativo a la buena fe, ésta adquiere un matiz deformado, mitigado, convirtiéndola en un mero canon para valorar la conducta de los contrayentes en la ejecución de las obligaciones surgidas del acuerdo. En resumen, la buena fe entendida como regla de conducta al momento del cumplimiento, como sostiene aún parte de la doctrina moderna. Así, el artículo 1134, tercer inciso, menciona: Elles [les conventions] doivent étre exécutées de bonne foi.27 Reafirma lo anterior el artículo 1135 del mismo ordenamiento: “Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature”.28 En contraste con este acercamiento más naturalista, el Código Civil austriaco de 1811, en el artículo 863, primero y segundo incisos, se dice: (1) Man kann seinen Willen nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen; sondern auch stillschweigend durch 26

Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173. “Éstas [las convenciones] deben ejecutarse de buena fe”. 28 Las convenciones obligan no sólo a lo que se ha expresado en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyen a la obligación dependiendo de su naturaleza”. En la parte final de este artículo reaparece tácitamente el tema de buena fe como integradora del contenido del contrato. Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. II/1, p. 18. 27

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solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen. (2) In Bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen.29

Estas dos codificaciones europeas son pilares fundamentales para el desarrollo que se dará en América Latina de la legislación civil tras las guerras de independencia. Mencionaré sólo tangencialmente, por no haber tenido una influencia histórica directa en el proceso de creación de leyes para nuestro continente, los códigos civiles italiano de 1865 en su artículo 1124; el español de 1887 y el de comercio de 1885 en el artículo 57 que otorgan espacio al tema que nos ocupa; en la legislación civil alemana de 1900 se le brindó un lugar a la buena fe en su artículo 242. Fueron los artículos 2, primer inciso del Código Civil suizo de 1907; el 1175 del italiano; el 762, segundo inciso y el 334 del portugués de 1967, y ya cercano a nosotros, los artículos 6.2 y 6.248 en la legislación civil holandesa de 1992, donde se da cabida a la buena fe en la integración del contrato. VI. AMÉRICA LATINA: ¿HACIA UNA INTEGRACIÓN JURÍDICA? Si bien pocos códigos siguieron la idea brindada por el código napoleónico de 1804 respecto a la buena fe, no puede negarse la influencia que tuvo para el proceso que concluyó en las legislaciones civiles latinoamericanas posindependentistas. Así, podemos considerar al Código Civil boliviano de 1836 uno de los primeros del Nuevo Continente que organiza el tema de la buena fe: Artículo 725: Toda convención legalmente formada tiene fuerza de ley respecto de las partes contratantes. No puede ser revocada sino por consenti-

29 “(1) Se puede decir que la voluntad no sólo se manifiesta por medio de palabras y gestos admitidos de forma general, sino que incluso puede declararse tácitamente con actos tales que no den lugar a ningún motivo racional de duda, considerando todas las circunstancias”. “(2) En relación con el significado de los efectos de actos y omisiones, se deben tener en cuenta los usos y costumbres válidos en los tráficos (relaciones) lícitos”. Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili europei, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. II/1, p. 54.

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miento mutuo o por las causas que la ley autoriza. Debe ser ejecutada de buena fe. Artículo 726: Las convenciones obligan no sólo a lo que se ha expresado en ellas, sino también a todo lo que la equidad, el uso o la ley concede a las obligaciones, conforme a su naturaleza.30

El Código Civil de Perú de 1852 en su artículo 1257 abre un nuevo momento en el proceso de codificación para América Latina. Con respecto al Código Napoleónico, ya visto, se nota un alejamiento en cuanto a la referencia de la buena fe al ejecutar el contrato, utiliza el término “equidad” como reminiscencia de la buena fe y no por ello se pierde el sentido de reciprocidad que impera en las obligaciones como fuente de integración del contenido contractual. Es una elección consciente de intervención privativa, dirigida a no codificar la buena fe, teniendo en cuenta el modelo francés que la menciona, incluso como simple modelo guía y regla de conducta en la ejecución del contrato: Artículo 1256: Los contratos producen derechos y obligaciones recíprocas entre los contratantes, y tienen fuerza de ley respecto de ellos. Artículo 1257: Los contratos son obligatorios, no sólo en cuanto se haya expresado en ellos, sino también en lo que sea de equidad o de ley, según su naturaleza.31

Llegamos así a uno de los códigos civiles, que puede considerarse modelo, en cuanto a orden y congruencia: el Código Civil chileno de 1855, meditado y afinado por esa luminaria latinoamericana que fue Andrés Bello. Debe notarse que en los artículos pertinentes, a la ahora llamada buena fe objetiva, se nota un cuerpo ordenado y completo, alejado de lo superfluo y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del derecho, superando prudentemente las dificultades que generó el Código Napoleónico en su momento. El artículo 1456 menciona: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisa-

30 31

Citado por Cardilli, op. cit., nota 19, p. 173. Ibidem, p. 137.

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mente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.32

Para Cardilli es evidente la influencia del doctrinario Delvincourt en la predilección que tuvo Bello respecto a las lecturas del Código Napoleónico,33 y esto debido a considerar la buena fe no sólo como regla de conducta sobre aquello a lo que las partes deben atenerse en la ejecución del acuerdo, sino, más aún, como fuente de integración de la relación obligatoria nacida del contrato, lo que implica una serie de prestaciones no deseadas expresamente por las partes. Esta visión modernista se adopta en buena parte de las nacientes codificaciones latinoamericanas: Ecuador entre 1858 y 1860; Venezuela en 1862; Nicaragua en 1867; Colombia en 1887; Honduras en 1906. La ola bellista llegó México un poco tarde: fue tan sólo en el Código Civil de 1928 que se plasmó este giro en el principio de la buena fe.34 Una nueva aportación de significativo nivel fueron los diversos proyectos de códigos del gran jurista brasileño Augusto Teixeiras de Freitas entre 1860 y 1867. Si bien el tema de la buena fe objetiva no resalta a primera vista en los trabajos de Teixeiras, no se descarta la idea de que, para él, la buena fe es el alma del comercio, el cual no puede existir sin aquélla. Ha sido éste el puntal para ver, en el siglo XX, un papel protagónico de la doctrina brasileña que, con mayor certidumbre y prestigio, reconoce la vigencia del principio de la buena fe en sentido objetivo en materia contractual, sin que por ello el silencio de su codificación sea relevante. En el siglo XX los códigos latinoamericanos muestran una tendencia a la amplia recuperación del principio de la buena fe en los contratos. Ejemplo de ello viene a ser el artículo 1362 del Código Civil del Perú de 1984:35 “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe”.36 32

Citado por Esborraz, David Fabio (coord.), Fonti Moderne: codici civili latinoamericani, Roma, Programma Alfa-Rete Omnem, 2005, vol. III/1, p. 23. 33 Cardilli, R., op. cit., nota 19, p. 175. 34 Artículo 1796: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforma a la buena fe, al uso o a la ley”. 35 Cardilli, op. cit., nota 19, p. 137. 36 Ibidem, p. 183.

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El recorrido histórico que el concepto de buena fe ha tenido en la historia de América Latina es amplio. No podemos negar la importancia que tal concepto brindó al desarrollo de las legislaciones posindependentistas y a sentar las bases, de forma natural y compartida, de una comunidad de pensamiento para los códigos latinoamericanos. Una similitud más uniforme que la de Europa, y por ende, con mayores posibilidades de desarrollarse en el inicio de milenio. VII. LA BUENA FE, UN PRINCIPIO UNIVERSAL EN LA LEGISLACIÓN DE AMÉRICA LATINA Con base en las ideas expuestas anteriormente, podemos resaltar el principio de buena fe como fuente de integración del contenido contractual vigente en los diversos ordenamientos relacionados con el sistema jurídico romano-latinoamericano. Si bien autónomos en cuanto al punto de vista intelectual, según la doctrina de los países, son evidentes los rasgos de analogía en sus efectos. En esta línea de pensamiento, hay una tendencia de los juristas a liberarse más fácilmente de lecturas supraestructurales respecto al dato codificado en términos estatual-legalista. Si bien, como resultado propio de un proceso histórico de liberación, buena parte de los países latinoamericanos han vivido situaciones de cierre nacionalista, esto se compensa enormemente con una apertura espacial y temporal que se basa en el origen del sistema. Bajo tal óptica, la buena fe recupera, a propósito, un lugar fundamental en la dogmática jurídica latinoamericana como principio integrador y criterio de equilibrio dinámico de justicia. Por ser principio del ius gentium, y por tanto de un derecho común a todos los hombres y tiempos, “la buena fe sustenta, permite crear y delimita el vínculo obligatorio y las prestaciones inherentes a éste, sosteniendo y perfeccionando en la dinámica relacional el momento propulsor del encuentro de la voluntad”.37 La historia del papel de la buena fe en América Latina confirma tal función, propia de ordenamientos en los que, inicialmente, no constaba en el derecho escrito de las nuevas repúblicas posindependentistas. El sistema jurídico romanista halló una particular manifestación en los ordenamientos jurídicos de América Latina, con ca-

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Ibidem, p. 185.

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racterísticas propias que, en ocasiones, pueden asimilarse sólo parcialmente a la historia jurídica europea. Y si bien no hay una codificación minuciosa y detallada de la buena fe objetiva en materia de contratos, no por ello es menor su aplicación al momento de la revisión, en su caso, frente a una determinación judicial. No podemos negar que esto es propio de un particular escepticismo, ligado a nuestra realidad, de la función del juez; pero también es una lógica consecuencia de ideas liberales: hay desconfianza hacia la actividad judicial como instrumento de justicia contractual, pero se brinda confianza al querer de las partes, aun frente a la imposición de la parte fuerte y el posterior equilibrio de la voluntad. Más aún, con la aplicación del principio de buena fe es posible corregir los excesos de aquel principio jurídico del pacta sunt servanda. En momentos como el actual, transido de una fuerte cultura globalizadora de corte utilitarista, la vuelta a la buena fe como elemento equilibrador permitirá una seguridad, por dar un ejemplo, ante hechos imprevistos que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de lo pactado, con evidente ventaja de alguna parte.38 En tal sentido, la renegociación de estos contratos deriva de la regla de buena fe, porque, si bien es cierto que pacta sunt servanda, su límite será rebus sic stantibus.39 Los laudos internacionales en materia comercial sientan la base para reflexionar en este sentido, argumentando que cuando las partes no quieren soportar el riesgo de cambio de circunstancias deben incluir en el contrato una cláusula de hardship, permitiendo equilibrar prestaciones que un evento torna de difícil o imposible cumplimiento. Alterini40 resalta acertadamente que la justicia contractual requiere del respeto al principio pacta sunt servanda para adecuar y mantener la equivalencia en las prestaciones, presupuesto del negocio jurídico, cuando el curso natural y ordinario de las cosas se rompe. Así, la vigencia que va adquiriendo la lex mercatoria en las relaciones de quienes participan en el

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Es la moderna tendencia sobre estudios de la teoría de la imprevisión, así como de las llamadas cláusulas de hardship y que encuentran un fiel reflejo en el moderno Código de defessa do consumidor del Brasil, que entró en vigor el 11 de septiembre de 1990. 39 Alterini, A., “Teoría de la imprevisión y cláusula de hardship”, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 13, 2002, p. 62. 40 Ibidem, p. 67.

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proceso globalizador de nuestros días no sólo debe tender a la ruptura de las fronteras nacionales, la especulación comercial y los intercambios de toda índole. Se entiende la importancia de este proceso, pero considero necesario implantar sanos límites: esta lex mercatoria, sin duda alguna, va más allá de los Estados y se aplica al margen de las reglas y autoridades nacionales. Su expansión parece irreversible, “se gesta naturalmente”: ante estas frases retóricas de los propagadores del “pensamiento único” posmoderno, debe elevarse la voz del jurista reflexivo, consciente de los procesos que vive su mundo, pero igualmente consciente de que no puede darse un verdadero avance si no se gesta con un fondo regulador, con medidas y límites. La vuelta a los llamados “principios generales del derecho” viene a ser piedra angular en las relaciones modernas de los países: revalorar el ius gentium frente al embate del capitalismo actual; y esta reflexión vale para la realidad de América Latina, zona maniatada a los deseos del vecino del Norte. La bona fides, pilar fundamental de las relaciones humanas, incluidas las jurídicas, puede ser un elemento que fortalezca, inicialmente, las relaciones un poco distantes de nuestros países latinoamericanos; después, ofrecer un sólido recurso para crear un frente común en las relaciones económicas mundiales. Si bien reconozco que la solución se vislumbra difícil, se puede iniciar por no empeorar más lo que ya existe. Es ya un avance que los males no avancen. VIII. HACIA UN CÓDIGO EN MATERIA DE CONTRATOS PARA AMÉRICA LATINA La relevancia del sistema romanista, en general, y del principio de bona fides, en particular, es evidente en la moderna legislación occidental. Nadie puede negar ya esta afirmación; pero más relevante aún es la idea de plasmar principios reguladores comunes a todas las culturas y países por medio de “códigos tipo”. Más allá de las fronteras, las particulares historias y los muy respetables nacionalismos, surge ya la necesidad de crear un campo común de entendimiento entre pueblos al momento de relacionarse con otras culturas. Las relaciones comerciales de este principio de milenio hacen estallar las puertas fronterizas, literalmente hablando; pero también llevan implícita toda la carga cultural propia de cada contratante. Frente a los naturales sesgos locales que se despliegan al momento de la controversia, referidos hacia qué derecho aplicar, surge la necesidad de mediar, de

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arbitrar con instrumentos adecuados, que sin lesionar la esfera legal nacional de las partes, les permita hablar un lenguaje común para resolver sus diferencias. Nacerán así, por designarlos de algún modo, “supracódigos” que busquen quintaesenciar los principios fundamentales de la relación jurídica y que, reconocidos por las partes, les siente a la mesa de negociación para equilibrar y salvar, en lo posible, las prestaciones sin un daño grave. En el tema de las relaciones comerciales, son importantes las iniciativas europeas de los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales” de UNIDROIT de los años noventa.41 No debemos obviar, igualmente, el proyecto Principles of European Contract Law de la Comisión que presidió el profesor Ole Landó en esa misma década.42 Mérito también hay que reservarle al proyecto del “Código europeo de contratos” estructurado por la Academia de la Universidad de Pavia:43 son intentos reguladores vistos desde una perspectiva de igualdad y equilibrio, poseyendo un sentido de comunidad. En América Latina aún se encuentra en fase de investigación y reflexión un código tipo en materia de contratos y obligaciones, aunque la experiencia de esta clase de proyectos no es nueva. En 1988 se aprobó el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo, en el marco de las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Río de Janeiro.44 En la misma

41 Sobre el tema de esta ponencia, resalto el artículo 1.7 que señala: “(1) Cada una de las partes debe actuar conforme a la buena fe en el marco del comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir o limitar esta obligación”. 42 Respecto al tema que hoy nos reúne, debo citar el artículo 1.102 en su inciso (1) que declara: “Las partes son libres para estipular contratos y para determinar el contenido, en el marco del respeto a la buena fe y la formalidad, así como de las normas imperantes contenidas en los Principios”; igualmente, el artículo 1.106 inciso (1) que señala: “Los principios deben ser interpretados y aplicados en concordancia con su objetivo. Debe brindarse una particular atención a la exigencia de promover la buena fe y la formalidad, la certeza de las relaciones contractuales y la uniformidad de su aplicación”. 43 Sobre el tema tratado hoy, resalto el artículo 6, que bajo el rubro de “Dovere de correttezza”, le dedica en sus cuatro párrafos un espacio a la actuación de las partes basada en la buena fe, pero a contrario sensu, es decir, contemplando actos que lesionen o pongan en riesgo el principio citado: “Cada una de las partes es libre de redactar las cláusulas con vista a la conclusión de un contrato, y no incurre en ninguna responsabilidad por la ausencia de estipulación en este sentido, salvo que su comportamiento sea contrario a la buena fe”. 44 Cfr. el ensayo de Simón, Luis María, “La aplicación del Código Procesal Civil Modelo en Iberoamérica”, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 153-177.

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línea, está el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, surgido por la iniciativa de Antonio Gidi en el VII Seminario Internacional de Derecho Procesal realizado en Roma, en mayo de 2002.45 Igualmente, otra experiencia unificadora para nuestro continente es el “Código Modelo Procesal Penal para Iberoamérica” preparado por Julio B. Maier y otros destacados juristas, presentado en las citadas XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal de Río de Janeiro de 1988.46 Son esfuerzos de mérito que tienen por objetivo ofrecer un campo común a los países de Latinoamérica en el campo jurídico, evidencia de un esfuerzo constante de “unificación del derecho” promovido por Europa, consciente de que en nuestras latitudes hay más capacidad y voluntad para lograr la armonización de los sistemas legales. Es cuestión de tiempo poder ver cristalizado un proyecto en materia de contratos y obligaciones para nuestro continente: la necesidad histórica nos orilla a esto. Los estudios que se realizan en este momento sobre fuentes de las obligaciones; parte general de los contratos y obligaciones; principios en materia de contratos; objeto del contrato; causa del contrato; forma del contrato; representación; incapacidad; vicios del consentimiento; simulación; tutela del deudor y de la parte débil; lugar y tiempo para el cumplimiento, así como otros temas relacionados, brindarán resultados satisfactorios para ultimar ese proceso gradual de unificación jurídica que requiere nuestro continente. Será importante conocer los resultados de esas investigaciones y dar voz a sus autores en los foros respectivos que se celebren en el futuro: ellos serán el pilar donde Latinoamérica pondrá buena parte de sus esperanzas al momento de presentarse en la mesa de negociación internacional. IX. CONCLUSIONES En el marco de la relación contractual de este nuevo milenio, cobra importancia gradual el deber de formalidad entre las partes. Más allá de las diferencias nacionales, de la capacidad (o incapacidad) económica de las

45 Cfr. el ensayo de Pellegrini Grinover, A., “Proyecto de Código modelo de procesos colectivos para Iberoamérica”, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 257-264. 46 Cfr. el ensayo de Bartolino, P., “La situación del proceso penal y la influencia del Código modelo procesal penal para Iberoamérica”, en Roma e America. Diritto Romano Comune, Roma, Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 17, 2004, pp. 321-344.

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naciones, de los costos y beneficios que represente la inversión y la especulación, surge la necesidad de apego a un correcto actuar entre contratantes. Esta coherencia madura entre personas físicas o morales brindará certeza futura a las relaciones entre naciones. Considero que la idea de bona fides, pese a las dudas morales que implique invocarla o los tópicos comunes que haga renacer, no ha perdido actualidad; al contrario, se renueva y se hace exigible en este momento de globalizada confusión. Si la llamada “posmodernidad” se considera un necesario puente entre dos momentos históricos, ciertamente el precedente ha finalizado; pero ello no implica, como invocan muchos, “el fin de la historia”: considerar que tras la caída de las grandes ideologías viene la nada, es cerrar la puerta a la optimista inquietud humana de progreso. Pienso que hay las condiciones para sembrar las semillas de un “Segundo Renacimiento”, donde nuevamente el humanismo oriente y dé forma al siguiente capítulo del devenir humano. En lo que respecta al ámbito del derecho, son los juristas quienes definirán si se debe renunciar a un principio de justicia elemental como lo es la bona fides, cuyo objetivo es equilibrar las prestaciones entre partes o colocar en una posición de igualdad una relación desventajosa. Sin duda, será la doctrina que permitirá mejorar el ius, retomando plenamente el papel que les es propio, en la fase de producción y aplicación del derecho, observando y debatiendo con prudencia una solución judicial internacional.