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INDICE FASCÍCULO Nº 1 EL CONTRATO 1. Teoria General del Contrato Privando 1.1. Evolución histórica del contrato 2. Concepto de Contrato 3. Elementos Esenciales del Contrato 3.1. El consentimiento 3.2. La Obligación 4. Funciones del Contrato 4.1. La Función Jurídica 4.2. La Función Económica del Contrato 4.3. La Función Económica del Contrato 5. Principios en la Contratación 5.1. Autonomía Privada 5.2. La Fuerza Obligatoria 5.3. El Efecto Relativo 5.4. El Consensualismo 5.5. Buena Fe Resumen Bibliografía recomendada Nexo Auto evaluación formativa

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FASCÍCULO Nº 2 LA FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO Página 1. Premisa 29 2. La Formación del Contrato 30 3. Clases de Formación del Contrato 31 4. La Formación Progresiva del Contrato 32 5. Extensión Necesaria del Acuerdo sobre el Contenido del Contrato para su Formación 34 6. Teorías o Sistemas por los Cuales puede darse la Formación Progresiva del Contrato 36 7. Diferencia entre la «Punktation» y los «Acuerdos Parciales» 42 8. La Formación Progresiva del Contrato en el Código Civil Peruano 43 9. Error Obstativo y Acuerdo 50 10. Simulación y Acuerdo 52

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FASCÍCULO Nº 3 PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO 1. EL CONSENTIMIENTO 1.1 La Oferta 1.1.1. Requisitos de la Oferta 1.1.2. Obligatoriedad de la oferta 1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria 1.1.4. Supuestos de extinción de la oferta 1.1.5. Revocación de la oferta 1.2 La Aceptación 2. La Teoría del Conocimiento y la contratación entre ausentes a. Sistema de la Declaración b. Sistema de la Expedición c. Sistema de la Recepción d. Sistema del Conocimiento 3. OBJETO EL CONTRATO 4. LA FORMA 4.1 la forma en sentido amplio 4.2 la forma en sentido estricto Resumen Bibliografía recomendada Nexo Auto evaluación formativa

Página 57 58 58 59 59 59 59 60 60 60 60 60 60 61 62 62 62 68 70 70 71

FASCÍCULO Nº 4 LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO Página 1. Extensión del Contrato-Concepto 73 2. Existencia e Inexistencia Contractual 74 3. Invalidez Contractual 74 4. Supuestos de Ineficacia Estructural 74 5. Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos 75 6. De la Resolución de los Contratos 76 7. La Eficacia Contractual 78 Resumen 79

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81 82 FASCÍCULO Nº 5 CONTRATOS PREPARATORIOS

1. Antecedentes 2. Definición de Contratos Preparatorios 3. Caracteristicas 4. Diferencias 5. Elementos 6. Efectos 7. Clases de Contratos Preparatorios 8. Contratación en Masa Resumen Bibliografía recomendada Nexo Auto evaluación formativa

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FASCÍCULO Nº 6 CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL 1. Proceso Histórico de Formación 2. Teorías Positivas Sobre La Circulación Del Contrato 3. Concepto de Cesión del Contrato 4. Naturaleza Jurídica de la Cesión del Contrato 5. Imprecisión de la denominación "cesión del contrato" 6. Objeto Del Contrato De Cesión De Posición Contractual 7. Sujetos de la Cesión de Posición Contractual 8. Función Técnico- Jurídica de la Cesión 9. Requisitos del Contrato de Cesión de Posición Contractual 10. Cesión Impropia De Posición Contractual 11. El Subcontrato Resumen Bibliografía recomendada Nexo Auto evaluación formativa

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FASCÍCULO Nº 7 EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION 1. Contratos en los Que Opera la Excesiva Onerosidad

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2. 3. 4. 5.

Otros Contratos en que se Aplica la Excesiva Onerosidad La Excesiva Onerosidad en los Contratos con Prestaciones Unilaterales Improcedencia de la Acción por Excesiva Onerosidad Nulidad de la Renuncia a la Acción por Excesiva Onerosidad 6. Caducidad de la Acción por Excesiva Onerosidad Resumen Bibliografía recomendada Auto evaluación formativa

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FASCÍCULO Nº 8 LA LESIÓN 1. Concepto de Lesión 2. Elementos Configurativos de la Lesión Bibliografía recomendada Nexo Auto evaluación formativa ANEXOS

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Unidad Temática I EL CONTRATO La Celebración de un contrato es el arte de Negociar que requiere de una técnica adecuada al caso preciso. Las llamadas ―relaciones públicas‖ contribuyen sin duda a alcanzar los propósitos perseguidos, a limar asperezas, y a convencer a la otra parte interesada a cerrar el trato CON buen TRATO. Luego se abrirá paso a la redacción de los documentos pertinentes donde quedará asentada la voluntad contractual, y los mismos serán discutidos y estudiados en cada una de sus cláusulas, ponderando sus correspondientes efectos.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Elabora su propio concepto de contrato Explica la evolución histórica del contrato Internaliza los Principios que intervienen en la Contratación para Diferenciar la libertad de contratar de la libertad contractual

1.- TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO PRIVADO:

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Francesco Messineo, en su Doctrina General del Contrato2, sostiene que existen principios comunes a todos los contratos que poseen una naturaleza y estructura análoga, pero que también hay reglas aplicables sólo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recíprocas). Del mismo modo, señala que existen normas específicas de cada contrato en particular, que sólo rigen para éste y no para otros (corno el pacto de retroventa, en el caso de la compraventa). En consecuencia, cuando se analiza un contrato en particular (compraventa), se debe recurrir, en primer lugar, a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad, el efecto entre los contratantes, etc.; luego, se debe considerar las reglas aplicables a este contrato típico dentro de un grupo determinado como su reciprocidad, onerosidad, entre otros aspectos; y finalmente, aplicar las normas particulares que han sido diseñadas exclusivamente para esta figura jurídica como el pacto de retroventa o la reserva de propiedad. El Código Civil peruano, vigente desde 1984, a diferencia del Código Civil de 1936, desarrolla en forma más amplia y detallada la teoría general del contrato, en la Sección 1

La teoría general del contrato comprende todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, validez, vicios del consentimiento, modalidades y método de interpretación. Ver Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, T. 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42. 2

Cfr. Francesco MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1986, p. 1. 9

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Primera del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En esta Sección, denominada ―Contratos en general‖, encontramos las disposiciones generales de los contratos, las normas relativas al consentimiento contractual, el objeto y la formalidad del contrato, las reglas aplicables a los contratos preparatorios, los contratos con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento. 1.1.- Evolución histórica del contrato El contrato concebido como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas con contenido patrimonial es un concepto reciente, pero fruto de una larga y confusa evolución histórica del pensamiento jurídico. Para los griegos el concepto de contrato se vinculaba estrechamente a la idea de justicia conmutativa3, es decir, a la noción de reciprocidad, de synallagma4. Por su parte, los jurisconsultos romanos no fueron proclives a definir las figuras jurídicas mediante abstracciones conceptuales. En el Digesto encontramos un texto de JAv0LEN0, donde se advierte que ―en Derecho Civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada‖5 En esta línea de pensamiento, cabe precisar que los jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del contrato corno hoy la conocernos. Lo que ellos conocieron fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o hacía algo para juego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o hacer (do ut 3

Para una comprensión de este enunciado, debemos partir de las nociones de justicia elaboradas por ARISTÓTELES. Este filósofo dividió a la justicia en gene- tal y particular, y a esta última en distributiva y correctiva. Dentro del concepto de justicia correctiva, en la que aparecen las transacciones, es que surge el derecho de las relaciones de cambio, es decir de las conmutaciones de bienes (en tais sinalagmasin). El método científico no consiste en construir la ciencia del derecho sobre ideas, como por ejemplo, el consentimiento (producto de dos voluntades individuales), sino sobre la naturaleza tal como es, y a los individuos dentro de una organización social. 4

El sinalagma, para los griegos, desborda al contrato, va que se encuentra en todas las relaciones de cambio, sean voluntarias o no. Es decir, debe haber reciprocidad de prestaciones, siendo indiferente que esta reciprocidad derive de un acuerdo de voluntades o no. De esta forma, el sinalagma puede encon5rarse tanto en una venta como en un delito o en un cuasi-delito. Así, si dos personas convenían en intercambiar bienes, este intercambio suponía un sinalagma, pues había prestaciones recíprocas; de igual manera, si una persona sustraía a otra un bien, tenía que restituirlo con el mismo bien, o en su defecto, con otro equivalente. No es que la convención o acuerdo de voluntades juegue aquí un rol irrelevante, sino que para la concepción griega su papel en el cambio es tan sólo de orden accidental. El sinalagma constituye, en suma, la esencia del cambio y nunca lo es la convención (o acuerdo de voluntades) ni tampoco la ley. 5

Cfr. Digesto 50, 17,De regulis iuris,202. 10

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des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las convenciones, en el Derecho Romano existían los ―pactos‖, calificado por los juristas romanos como acuerdos de voluntades no previstos de acción alguna. En el Derecho Romano nacía un contrato cuando se contraía una obligación por medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripción de un documento o cuando se realizaba un determinado comportamiento. En cambio, el simple acuerdo de voluntades era por sí solo constitutivo de un nudo pacto desprovisto de acción. Para el profesor Guido Astuti, hasta el siglo XV el sistema de contratos continuó siendo un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de obligaciones. Siguiendo al profesor Luis DIEZ-PICAZO6, el contrato concebido como el acuerdo de voluntades es elaborado bajo la confluencia de diversas corrientes de pensamiento. En primer lugar, por la influencia del Derecho Canónico, donde faltar a una promesa es un engaño, una mentira, y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad. La segunda corriente de pensamiento que contribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo jurídico. Según esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba obligada por su sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuyó con el desarrollo y el auge del tráfico comercial de la época. La última corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo GR0CIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual. Así llegarnos al concepto moderno de contrato concebido corno el acuerdo de voluntades por medio del cual las personas se obligan jurídicamente. Este concepto de contrato también se sustentó en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en el siglo XVIII. El primero de los presupuestos es el factor económico, que en la reinante economía liberal se funda en el lema: ―laissez faire, laissez passer le monde va de lui méme‖, y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el propio interés son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adam SMITH). El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad jurídica de las partes contratantes, donde el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados, porque es la obra común de dos contratantes que se encuentran ―jurídicamente‖ en iguales condiciones para negociar un contrato. Por último, el tercer presupuesto de carácter ideológico y socioeconómico se encuentra en la

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Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción — Teoría del Contrato, Vol. 1, Editorial Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, pp. 120-122. 11

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supremacía de la libertad individual, que luego constituirá uno de los pilares fundamentales de la Revolución Francesa.7 Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y POTHIER, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code Napoléon; cuya filosofía y técnica fueron asumidas para la elaboración de casi todos los códigos civiles decimonónicos. La influencia del gran POTHIER en la redacción se puede comprobar cuando el jurista francés define al contrato señalando que éste es una especie de convención; y una convención o pacto es el consentimiento de dos o más personas para formar entre ellas algún compromiso o para resolver uno existente o para modificarlo.8 Por su parte, el Code francés, en su artículo 1.101, establece que el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; conforme al artículo 1.134, las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado. Podemos observar que el contrato no sólo es considerado como un acuerdo de voluntades, fruto de la autonomía privada y del consentimiento de los contratantes, sino que además es elevado a la categoría de ley privada. En consecuencia, el contrato que crea relaciones jurídicas es obligatorio para las partes, quienes lo celebran en virtud de la facultad que la ley les ha concedido para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, siendo el Estado el encargado de otorgar validez y eficacia a dichas relaciones.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO: Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o convenios entre personas que se obligan en alguna materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. La Enciclopedia Jurídica OMEBA, señala que el contrato: “Es un acto Jurídico bilateral formado o constituido por el acuerdo de voluntades entre dos o más partes sobre un objeto jurídico e interés común, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos” El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL señala lo siguiente: “EL contrato es el acto jurídico bilateral, creador de obligaciones. Todo contrato es una manifestación de voluntad; mientras que la obligación es una consecuencia de ese acto bilateral” 7

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998, p.14 y ss. 8 PINEDO

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AUBIÁN F. Martín. El principio de la autonomía de la voluntad y la conciliación. En ww.jusdem.org.pe

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Para Max Arias-Schreiber: “...el contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia” El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como: “...el acuerdo entre dos o más partes sobre una declaración conjunta de una voluntad común destinada a crear, modificar, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” Esta definición es muy similar a la adoptada por el Código Civil vigente, que prescribe en el artículo 1351 que: “El contrato, es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial” Por último, se debe considerar lo vertido por Jorge Muñiz Ziches, quien señala que con el avance científico y tecnológico y más aún con el fenómeno de la Globalización, se puede contratar incluso por intermedio de Internet y en consecuencia, el contrato no sería el acuerdo de dos o más partes, sino “la concurrencia entre las partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”

3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO: Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que de manera obligatoria y/o de carácter SINE QUA NON deben estar presentes al momento de contratar, por cuanto sin ellos no existiría contrato y son los siguientes: El Acuerdo Contractual 1) CONSENTIMIENTO La Relación Jurídica Patrimonial

2) OBLIGACIÓN

3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaración de voluntad, es decir: - La Voluntad común de los contratantes debe ser homogénea, en el deseo de querer comprar y/o querer vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento ubicado en la inmobiliaria ―Los Balcones‖ al precio de $20.000.00 dólares americanos y Julia desea comprar el departamento de Mario al precio antes indicado. - Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la Aceptación. Es decir la Oferta que hace Mario de vender su casa y la Aceptación de Julia en comprar dicho inmueble. 13

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3.2.- LA OBLIGACION: La obligación es el objeto del contrato (art. 1402 C.C.). Por eso se considera que éste sólo tiene efectos obligacionales, más no efectos reales, ya que crea obligaciones más no derechos reales.

4. FUNCIONES DEL CONTRATO. El contrato específicamente cumple tres funciones, las cuales son: 4.1.- LA FUNCIÓN JURÍDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas patrimoniales. 4.2.- FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO Según Francesco MESSINEO9, el contrato es el centro de la vida de los negocios y el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica, constituyendo un instrumento jurídico que viabiliza el tráfico patrimonial. En consecuencia, el contrato cumple una función económica, pues permite el intercambio de bienes y servicios, o mejor aún, permite el intercambio y transmisión de derechos y obligaciones. La función económica del contrato, según MESSINEO, se presenta corno un instrumento de convivencia pacífica y corno instrumento de opresión económica. En cuanto al primer aspecto, señala que ―[...] el contrato llena la vida económica y también la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institución jurídica: la institución jurídica más conocida y familiar a los profanos. Los cuales se sirven de él continuamente, a menudo aún sin tener conocimiento alguno de él y sin preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo demás, un inconveniente, va que a ella provee el ordenamiento jurídico‖ 10 En su segundo aspecto, el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresión económica, ―...especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el contrato en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro contratante la libertad de contratar‖.11 Para el Análisis Económico del Derecho, el contrato cumple una función económica en la medida que permite una asignación eficiente de los recursos y contribuye con la maximización de los beneficios de las partes contratantes. La doctrina también advierte que en la interrelación entre el Derecho y la Economía no parece discutible que deba primar el perfil axiológico. 12 9

Cfr. Franeesco MESslxEc), Doctrina General iül Contrato. Ob. Cit., T. 1. p. 34.

10

Cfr. Id., p. 34.

11

Cfr. Id., p. 35.

12

Cfr. Atilio Aníbal ALTERINI, Ob. Cit., p. 45. 14

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Somos conscientes de que es mucho más apropiado analizar un hecho desde distintas perspectivas, pues ello permite encontrar las ventajas y las desventajas, los costos y los beneficios, en forma rnultidisciplinaria. En el derecho ocurre lo mismo, ya que un hecho jurídico no puede ser analizado únicamente desde la perspectiva jurídica, sino que se requiere el apoyo de las demás disciplinas del conocimiento a fin de que con su ayuda, se pueda lograr una mejor comprensión del problema y plantear una solución mucho más integral y eficiente. Pero también es equivocado analizar los problemas jurídicos únicamente desde una perspectiva económica, dejando de lado presupuestos como la justicia, la seguridad, el bien común, la honestidad, la solidaridad, entre otros valores, so pretexto de lograr una mayor eficiencia económica. 4.3.- FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institución que únicamente cumple funciones jurídicas o económicas, también desempeña funciones de carácter social. Al respecto, SANTOS BRIZ expresa que el ―[...] contrato a no es solamente un asunto particular de los intervinientes en él, sino que en nuestra vida económica y social ha pasado a ser una institución social, que no afecta solamente a los intereses de los contratantes‖, por lo tanto: ―El aspecto social del contrato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del Derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la conciliación y la armonía de los fines individualistas y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona humana‖.13 Carlos CÁRDENAS refiriéndose a este aspecto del contrato sostiene que ―[...] si bien la persona está en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros‖. Dentro de esta perspectiva, según el profesor peruano, ―el contrato se convierte en un medio de cooperación social y se produce lo que cabe calificar como la ―humanización del contrato‖. Ello implica concebir e contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso, de una parte sobre otra‖.14

13

Ver Jaime Saros Biuz, La Contratación Privada. Ob. Cit., pp. 32-33.

14

Cfr. Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, «Autonomía privada, Contrato y Constitución» en Contrato y Mercado, Gaceta Jurídica, Jurídica Editores, Lima, 2000,

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Concordante con esta línea de pensamiento, considerarnos que el contrato tiene un carácter social en la medida que permita que no sólo se beneficien los individuos que contratan, sino también la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a alguna de ellas, ambos contratantes se verán afectados, ya que el conflicto que surge genera costos que muy bien podrían evitarse; por otro lado, el incumplimiento también afecta a la sociedad ya que el derecho ontraca1 no estaría favoreciendo el tráfico patrimonial, el intercambio eficiente de bienes y servicios, pues el surgimiento de un conflicto contractual generará un costo de funcionamiento del Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto. Un aspecto importante del carácter social de los contratos radica en el conflicto entre los intereses individuales y colectivos. Para los defensores de las tesis liberales el interés individual debe primar, en razón de ser la ‗autonomía privada‖ ley entre las partes, por lo tanto, ningún tercero ajeno a la relación contractual puede alterar su normal ejecución o frustrar su cumplimiento. En otras palabras, los contratos son intangibles, intocables de allí la razón de su inmutabilidad, que algunos califican de santidad. Por otro lado, se encuentran los que sostienen que el interés social se antepone al interés individual, y que el contrato debe estar al servicio del bien común, es decir, al bienestar de cada uno pero también de los demás miembros de la sociedad. Considero, teóricamente, que una u otra postura es válida, por supuesto, dependiendo de la orientación ideológica que adopte el legislador. Sin embargo, recordemos que no son los particulares los que deciden cuáles serán las reglas de la contratación o qué sistema económico será el que se adopte en materia de intercambio de bienes y servicios; es el Estado que, en ejercicio del ius impeum, conferido por el pueblo y a través del legislador determina la política económica restablece el marco legal mediante el cual los particulares tendrán la facultad de crear relaciones contractuales. De la misma forma, el Estado dispone que las relaciones contractuales de los particulares se respeten y se garantice su cumplimiento, pero conforme a los límites y restricciones que el propio Estado, mediante la Ley, decide establecer a los contratos.

5. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION 5.1.- AUTONOMÍA PRIVADA. Uno de los principios fundamentales de la contratación15 es el de la autonomía privada. Según este principio, las personas tienen libertad para contratar y determinar el contenido de su contrato16. 15

Los principios, universalmente reconocidos, de la contratación privada son: la autonomía privada o autonomía de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato. 16

. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA la autonomía privada es ―la facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración‖. Cfr. Arturo 16

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Técnicamente, podemos definir a la autonomía privada como el poder o facultad, que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para crear, regular, modificar o extinguir relaciones contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido del contrato.17 Respecto a la denominación de este principio como autonomía privada, Manuel DE PUENTE Y LAVALLE18 señala que la expresión de autonomía privada no siempre ha sido plenamente acogida, y que la literatura jurídica ha preferido utilizar el término autonomía de la voluntad, por entender que la facultad de autorregularse, que es el contenido de la autonomía, se confiere a la voluntad humana. Este planteamiento, según el referido autor, ―es comprensible por cuanto, siendo la autonomía concedida a los particulares el fundamento del acto jurídico, durante todo el período histórico en el que se consideró el acto jurídico como la expresión de la voluntad de sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la voluntad el principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teoría de la voluntad‖. Para la teoría de la voluntad la autorregulación de los intereses de las personas se sustenta en su voluntad propiamente dicha, de allí que se conoció originalmente a este principio contractual como el de la «autonomía de la voluntad». Pero pronto se advirtió que la voluntad no era determinante en la formación de los actos jurídicos, ya que, por ejemplo, el acto jurídico podía ser válido aún cuando no represente la voluntad del otorgante. En este contexto, surgen las teorías de la declaración, de la responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la formación del acto jurídico, le privaron de su carácter determinante para tomar en consideración los otros elementos que singularizan a las nuevas teorías. Así, por ejemplo, tratándose de la teoría de la declaración, el contrato (acto jurídico plurilateral) se forma con las declaraciones coincidentes de los contratantes, pese a que estas declaraciones no exterioricen sus respectivas voluntades.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARR1VA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil. T. IV Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 27. Por su parte, Alberto G. SPOTA la define como ―el principio que confiere a la voluntad jurídica la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el ordenamiento coactivo, brindándoles su contenido y eficacia jurígena‖. Cfr. Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, Buenos Aires, 1975, Vol. 1, p. 20. Una perspectiva crítica, desde el ángulo filosófico jurídico, de la autonomía privada podemos encontrarla en Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales del Derecho Privado. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, Capítulo XV pp. 461 y ss. 17

Sobre el tema puede consultarse Alberto G. SPOTA, Ob. Cit. Vol. 1, p. 20; Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Biblioteca: Para Leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, T. 1, Lima, pp. 259 y Ss.; Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, y Manuel S0MARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit. T. IV, p. 27. 18

Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. T. 1, p. 260. 17

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Coincidimos con la posición del profesor DE LA PUENTE cuando señala que la autonomía debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurídico y que no es necesariamente la voluntad, sino el poderío privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas. En este sentido, se considera más apropiada la expresión ―autonomía privada‖ en lugar de autonomía de la voluntad. De otro lado, el principio de la autonomía privada no debe ser entendido como un dogma19 inderogable, por el contrario, debe ser considerado como uno de los presupuestos del contrato que puede ser cuestionado e inclusive modificado. El Código Civil de 1984, motivado por la incorporación de definiciones de las figuras jurídicas20 en su articulado, ha definido al contrato en su artículo 1351 como el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Siendo el contrato una especie del acto jurídico, también podemos definirlo como el acto jurídico plurilateral21 que mediante el consentimiento pleno de los contratantes crea (regula, modifica o extingue) relaciones jurídicas patrimoniales.

19

Un dogma, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es una ―L .1 Proposición que se asienta por firme s cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. [...] Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.‖ Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, T 1, Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa - Calpe, Madrid, 1998, p. 771. 20

Sobre la inclusión de definiciones en un texto legal, el profesor Luis ECITECOPAR GARCÍA ha sostenido que más vale definir con una limitada imperfección que no definir, dejando todo a la duda o al capricho, además se debe introducir en el Código Civil todas las definiciones esenciales para la correcta aplicación de las instituciones. Por su parte, el profesor DE LA PUENTE sostiene que ―... si se desea que el Código Civil esté al alcance y pueda ser entendido por todos los ciudadanos, es indispensable consignar definiciones, pues es la única forma como se puede conocer exactamente el sentido de cada institución‖. Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado. Ob. Cit., T. 1, pp. 28-32. Asimismo, el Provecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina también ha incorporado definiciones, que según los redactores, en la Nota de Elevación al Ministro de Justicia, ―clarifica la le evita los disensos inútiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurídica‖ Ver Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Nota de Elevación, Fundamentos y Legislación Comparada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 17. 21

Es conveniente mencionar que en la actualidad nuestro Código Civil se encuentra en proceso de reforma. En este sentido, la Subcomisión de Contratos - Parte General, ha considerado conveniente proponer la modificación del artículo 1351 del Código a efecto de concordarlo con la definición del acto jurídico contemplado en el artículo 140 y así evitar una innecesaria repetición de conceptos. La propuesta ha sido aprobada en el Pleno de la Comisión, y la redacción del artículo es corno sigue: ‗El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional entre las partes de carácter patrimonial‖ Ver INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICO-NOTARIAL INDEJ, Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1998, p. 282. 18

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Debido al poderío privado de las partes en la formación del contrato, un sector mayoritario considera al contrato como una fuente de las obligaciones. Sin embargo, para referirnos al contrato como fuente de obligaciones es necesario recordar que el Digesto de Justiniano22 clasificó a las fuentes de las obligaciones en contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, incorporando los glosadores, siglos más tarde, como otra fuente a la ley Desde antaño los tratadistas se han esforzado por clasificar a las fuentes de las obligaciones, llegando casi a la opinión bastante difundida y aceptada de considerar como únicas y fundamentales fuentes a la voluntad y a la ley.23 No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la voluntad humana y la ley se necesitan mutuamente, va que es la ley la que concede el efecto obligatorio a la voluntad humana para crear derechos y obligaciones (contratos), concluyendo que es más razonable clasificar a las fuentes en inmediatas y mediatas. Así, las obligaciones creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la ley24 No siendo el propósito de este trabajo el estudio de las fuentes de las obligaciones, consideramos como única y fundamental fuente a la le entendiendo a ésta en su sentido amplio e incluyendo dentro de ella a los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la costumbre, a que es la ley la que establece cuáles son las fuentes del derecho y de las obligaciones.25 26 Consideramos que no es del todo incorrecta la posición de la doctrina que considera como una de las principales fuentes de las obligaciones al contrato; empero, no debemos olvidar que es la ley la que le concede la virtualidad necesaria para generar derechos y obligaciones.27

22

Ver Digesto, Libro 44, Título 7, Ley 5.

23

Cfr. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones 1. Editorial Perrot, Séptima Edición Actualizada, Buenos Aires, 1994, p. 20. 24

Cfr. Manuel DE LA PUENTE LAVALLE, El contrato en general. Ob. Cit., T. 1, p. 23.

25

Sobre el particular, el profesor Manuel DE LA PUENTE afirma que ―No se concibe obligación alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley‖. El mismo autor califica al contrato como una fuente de obligaciones inmediata voluntaria, debido a que la obligación encuentra inmediatamente su fuente en la voluntad común de las partes. r Id., p. 20. 26

Es conveniente mencionar que la consecuencia o efecto del contrato es la relación jurídica. Al respecto, los profesores ALESSANDRI y SOMARRIVA señalan que no es propia la afirmación de que por el contrato una persona se obliga, sino que el enunciado correcto es que mediante el acuerdo de voluntades, contenidas en el contrato, se crean obligaciones o relaciones jurídicas obligacionales. Cfr. Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit., T. IV, p. 17. 27

Con buen acierto, el profesor Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA señala que ―La voluntad de las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intención de las partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del contrato y también sus 19

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En efecto, la voluntad de las partes como creadora de relaciones jurídicas, es decir, corno generadora de contratos, es producto de la doctrina de la autonomía privada. Esta posición de la doctrina, que a pesar de estar siendo cuestionada en la actualidad, entre otras razones, por el fenómeno cada vez más extendido de la masificación de las relaciones contractuales, constituye aún el fundamento de los contratos.28 Dentro de esta óptica, se puede decir que ―indudablemente [...] el principio de la autonomía de la voluntad, aún cuando pueda ofrecer reparos, significa, en última instancia, desde el plano filosófico, el reconocimiento concreto de la libertad de la persona en el ámbito de sus relaciones negociales‖29. En definitiva, en todos los contratos la autonomía privada está presente corno el «poder para crear relaciones jurídicas» y la «libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear». De allí que la libertad y la autonomía privada se encuentren intrínsecamente unidas, por lo que ésta última importa dos clases de libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.30 Sin embargo, el efectos o consecuencias‖. Cfr. Jorge López SANTA MARÍA, Los Contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 3. 28

La importancia de la autonomía privada es tal que la doctrina y jurisprudencia de la República Argentina le atribuyen una importancia y peso significativos. En esta perspectiva, Juan Carlos PIERRE sostiene que la libertad se ejerce mediante la voluntad, siendo aquélla el sistema central de la filosofía del derecho, y señala que ―este elemento psicológico de la conciencia es la base del concepto de libertad jurídica que el codificador expone en la Sección II del Libro II [del Código Civil argentino, ‗La naturaleza humana, las normas éticas y jurídicas, presuponen la libre determinación del individuo, su facultad de decidir por sí y ante sí su propia conducta. Por su parte, el orden jurídico — cuya misión es regular la conducta de los individuos en la sociedad mediante un sistema sancionatorio que asegure la paz social- debe necesariamente coactar la libertad individual. Pero libertad y orden no son términos opuestos en función de la convivencia que debe garantizar‘ Código Civil y leyes complementarias. Comentario, anotado y concordado, T. 1, p. 101 y notas 1 y 2, Director BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, Autores GAIBISSO, LAVALLE COBO, PARDO, RIVERA, Ed. Astrea.)‖. Cfr. Juan Carlos PIERRE, «De la autonomía de la voluntad y de los contratos», en Revista jurídica La Ley, Buenos Aires, 1991, pp. 1174-1175. 29

Ver Jorge A. MAYO, «La autonomía de la voluntad. ¿Es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?», en Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1996, T. 1996-E, p. 833. 30

Si bien la doctrina contractualista sostiene que la autonomía privada descansa en la libertad de contratar y la libertad contractual, es interesante el planteamiento del profesor Fernando DE TRAZEGNIES cuando advierte que a ambas libertades puede agregarse una tercera: ―la libertad como objeto del contrato‖. Para este autor, ―La libertad como objeto del contrato significa que en Derecho moderno no se puede establecer ni aún por consenso una limitación grave de la libertad, en los aspectos de ésta que se consideran esenciales para el funcionamiento de una sociedad libre. Por ejemplo, aún cuando las partes estén de acuerdo en contratar (libertad de contratar) y que el contenido del contrato haya sido libremente acordado (libertad contractual), no pueden establecer la esclavitud de una de ellas mediante tal acuerdo (libertad como objeto del contrato). Así, mientras las dos primeras libertades son de carácter procedimental o subjetivo (se refieren al procedimiento para establecer el acuerdo de voluntades y a la disposición de las partes), la tercera es de carácter 20

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ejercicio de estas libertades no constituye obligación o requisito que los contratantes deban observar al momento de contratar; es un derecho como tal, dependerá de cada uno ejercerlo o no. La libertad de contratar es el derecho o facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no, y, si deciden contratar, elegir a su contraparte.31 La Constitución peruana de 1993 ha conferido a este principio la categoría de ―Derecho fundamental de la persona‖ en el inciso 14) del artículo 2, estableciendo como un derecho de toda persona ―contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leves de orden público». En la perspectiva del derecho de contratos, la libertad de contratar llamada también libertad de conclusión, es el derecho y la libertad que tienen las personas para relacionarse contractualmente solamente una vez que hayan decidido contratar, asumirán la calidad de porte del contrato. Por su parte, la libertad contractual o de configuración interna es la facultad o potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad (siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la normatividad de la relación contractual que están creando. Como expresa Manuel DE LA PUENTE, no se trata de establecer quiénes serán las partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos típicos), va que esto pertenece a la libertad de contratar, ―sino de estipular el conjunto de cláusulas que van a dar individualidad al contrato, distinguiéndolo de todos los demás. Se trata, pues, de las cláusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las prestaciones, las particularidades de su ejecución, las modalidades a que está sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.‖32 Esta libertad se encuentra regulada en el artículo 1354 del Código Civil que dispone: ―las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo‖. Por su parte, nuestra Carta Política tutela la inmutabilidad del contrato y de esta libertad en el artículo 62, al prescribir que: ―La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se

sustantivo u objetivo (se refiere al contenido mismo del acuerdo -que sea compatible con la noción de libertad- independientemente de la voluntad libre de las partes)‖. Ver Fernando DE TRAZEGNIES, En el país de los colinas de arena, Vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, pp. 246-247. 31

El profesor Alberto G. SPOTA es enfático cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que ―se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea‖. Ver Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ob. Cit., Vol. 1, p. 22. 32

Cfr. Manuel Dr. LS PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit., T. , pp. 273-274. 21

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solucionan en la vía arbitral o en la vía judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley […].33 Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar, que las faculta a comunicarse mutuamente para crear una relación contractual entre sí; el paso siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinación de común acuerdo de los términos y condiciones del contrato. La primera de las libertades enunciadas como parte de la autonomía privada, por lo general,34 se encuentra presente en todos los contratos va que de otra forma sería impensable hablar de libertad propiamente dicha.35 Tener libertad para realizar algo, como contratar con otra persona, significa no tener la obligación ni la prohibición para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohíbe contratar, las personas son libres para ejercer este derecho, pero siempre dentro de los límites que el derecho moderno se ha visto obligado a imponer, corno el orden público, las buenas costumbres o las normas legales imperativas, además de no atentar, claro está, contra el derecho de terceros. Sin embargo, cuando a las personas no les queda otra alternativa que celebrar un contrato con una persona en particular puesto que solamente ella ofrece determinados bienes o servicios (como por ejemplo en el caso de telefonía convencional) y el individuo necesita de los mismos, dónde queda la libertad de contratar? Indudablemente nos veremos compelidos a contratar con este único proveedor. Por ello, somos partidarios de la libre competencia y rechazamos cualquier forma de monopolio convencional o legal. En este contexto, la presencia de la libertad contractual o de configuración interna en los contratos predispuestos es cuestionada en numerosos casos. Como mencionamos anteriormente, la masificación de las relaciones contractuales ha dado cabida a una multiplicidad de contratos, en los que la etapa de configuración interna es reemplazada por la predisposición del contenido contractual, reduciéndose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante se adhiere lo preestablecido por otro contratante; o a la realización de determinadas conductas, como ocurre en los llamados contratos de hecho. Estamos, pues, ante acontecimientos de trámite rápido y fugaz, manuales y casi rudimentarios como la compra de un periódico, la adquisición de comestibles en un supermercado, la 33

Debemos advertir el error del legislador peruano, pues el texto del artículo 62 se refiere a ―la libertad contractual‖, mas no a la ―libertad de contratar‖ como se expresa literalmente en la norma constitucional. 34

Decirnos ―por lo general‖, pues no debemos olvidar que existen supuestos contemplados en la ley que imponen legalmente la concertación de determinados contratos, nos referirnos a los llamados contratos forzosos. 35

Sobre la libertad en el mundo jurídico pueden consultarse los trabajos del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO: El Derecho corno libertad, Fondo Editorial de [a Universidad de Lima, Lima, 1994, y Derecho y persona Editora Normas Legales, Lima, 1995. 22

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compra de gasolina en una estación de servicio, un cigarrillo de un vendedor ambulante, el boleto del autobús, etc. No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad de consumo, donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mínima conciencia de lo que están haciendo. Se convierte al contrato en un instrumento jurídico que permite el intercambio de bienes y servicios entre sujetos despersonalizados, donde las condiciones vienen impuestas por el proveedor o empresario. En estos casos, la libertad contractual o de configuración interna deviene en un eufemismo. Sin lugar a dudas, en algunas transacciones comerciales la libertad contractual aparece tal como la conocemos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, los arrendamientos, los contratos modernos, entre otros. Los largos tratos preliminares constituyen, en estos casos, el mejor ejemplo de la libertad de configuración interna del contrato, aunque cada vez más, estas modalidades contractuales se vienen incorporando al tráfico masivo, pues algunos proveedores o empresarios, como los del sector bancario, tienen diversos formatos para una misma actividad comercial (leasing, préstamos hipotecarios, cuentas bancarias, etc.). La presencia o ausencia de la libertad de configuración interna ha llevado a que la doctrina actual clasifique a los contratos en: contratos por negociación y contratos por adhesión. En este contexto, Luis DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que esta clasificación ―es hoy día una de las más importantes‖.36 Por todo ello, resulta sumamente cuestionable considerar a la libertad contractual o de configuración interna como uno de los presupuestos fundamentales de la teoría general del contrato. 5.2.- LA FUERZA OBLIGATORIA.- Este principio nos indica que una vez celebrado un contrato el mismo debe cumplirse respetando cada una de sus clausulas, por ende se entiende como ley para las partes. (Pacta Sunt Servanda) 5.3.- EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que lo celebran. Ejemplos:  Situación de los herederos y legatarios  Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA) 36

―Denominarnos -escribe DIEZ-PICAZO- contratos por negociación a aquello en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio, denominamos contratos de adhesión o contratos por adhesión a todos aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo.‖ Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit., Vol. 1. p. 139. 23

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 Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros 5.4.- EL CONSENSUALISMO.- La formación o celebración del contrato sólo requiere del pacto desnudo. es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal alguno. El contrato es puramente consensual. se ha dejado de lado la categoría del contrato real, por ejemplo, antiguamente para los casos del mutuo, comodato y depósito. 5.5.- BUENA FE.- Es la creencia y la convicción que al negociar, celebrar y ejecutar un contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que establece la Ley. Este principio se clasifica en Buena subjetiva y Buena Fe Objetiva:  BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intención de las personas o su creencia en el obrar.  El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaración del otro contratante, aunque haya error.  Una de las partes cree y confía en que la declaración de la otra corresponde a su voluntad.  BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el comportamiento adecuado a Derecho.  Una de las partes espera una conducta leal y ética de la otra.

ITER CONTRACTUAL A continuación realizaremos un esquema de la vida y/o camino de un contrato y como se aplican los principios antes indicados en cada una de las etapas. 1. Consensualismo y 2. Libertad en la contratación

CELEBRACION DEL CONTRATO

3. Fuerza Obligatoria y 4. Efecto Relativo

EJECUCION

5. Buena Fe

NEGOCIACION, CELEBRACION Y EJECUCION.

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El contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. En el derecho primitivo el contrato no tenía una connotación patrimonial, sino que constituía una especie de alianza entre las tribus que intercambiaban productos. Es en la época del Derecho Romano clásico que surge como fuente de las obligaciones, los contratos y los cuasi contratos. En el Derecho canónico se introduce el principio de la “bona fides‖, de tal manera que buena fe podía presidir a la formación y a la ejecución de los contratos. Se desarrolla, además la teoría de la causa: Existía una causa cuando el promitente tenía un objetivo justo y razonable. Se limita la autonomía de la voluntad con las prohibiciones del préstamo con intereses, la teoría del justo precio y la de la lesión, desarrollándose también la teoría del abuso del derecho y de la imprevisión. En los siglos XVII y XVIII; nace el Derecho Natural, esta escuela, relaciona el derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los fundamentos de un sistema racional y universal. (Ratio iuris). Pone de relieve la voluntad individual, justificándose en la razón natural. Para el Derecho Natural, la esencia del contrato es el consentimiento y la libertad contractual su pilar fundamental. Se consagra como un principio dogmático del Derecho Natural la idea: ―Solus consensus obligat‖ La autonomía Privada es un elemento de la libertad general, es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. Máxime a ello no debemos olvidar que la autonomía Privada es uno de los Principios más importantes de la Contratación que ayuda a determinar la observancia del ordenamiento jurídico a través de las normas imperativas y Buenas Costumbres como limites al momento de contratar.

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Nº 1 1. Escribe tu concepto personal de ―Contrato‖ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________ 2.- Qué aspectos integran los elementos esenciales del contrato _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998 COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983. DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389. DUGUIT, León. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961. 26

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LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986. MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986. SIERRALTA, Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición.

En el próximo fascículo estudiaremos sobre la formación del contrato y la importancia de la voluntad interna en este proceso.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 01 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

EL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 1 Nombres: _________________________________________________________ Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) Elabora tu propio concepto de contrato ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 2) Realiza un mapa conceptual sobre la evolución histórica del contrato

3) ¿Qué entiendes por Autonomía de la voluntad. Es lo mismo que hablar de autonomía Privada? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 4) Explica el Iter Contractual de un contrato. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ __________________________________________________________ 5) En que consiste la libertad de contratar y cual es la diferencia con la libertad contractual? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ _____________________________________________ 6) Escribe cinco ejemplos de libertad de contratar y 5 ejemplos de libertad contractual ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ __________________________________________________________

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Unidad Temática II LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO Autor: Miguel TORRES MENDEZ37 El contrato, como máxima expresión jurídica del tráfico económico, como eje central a través del cual giran las operaciones negóciales y, por sobre todo, como acuerdo de voluntades o declaraciones, según se prefiera, no siempre es el resultado o producto de un solo momento negocial a través del cual las partes llegan a celebrarlo, sino que, suele ocurrir a veces, que el mismo es el resultado o producto de varios momentos negociales. En otras palabras, dicho acuerdo puede celebrarse tanto en un solo momento, como en varios y sucesivos momentos. Como puede advertirse, lo que se está explicando no es otra cosa que el proceso de formación del contrato, vale decir, la manera o forma en que se puede producir el acuerdo en que consiste el contrato.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Define que es el acuerdo de partes como parte de la formación del contrato Explica concretamente la formación progresiva del contrato. Explica el papel de la voluntad interna en la formación del contrato Diferencia las clases de formación de un contrato.

1. PREMISA El presente fascículo tratará sobre una clase especial de formación del contrato, la cual es la más compleja e interesante: la formación progresiva del contrato. Pero antes de abordar con detenimiento esta clase especial de formación del contrato es necesario primero determinar bien jurídicamente qué es o en qué consiste la formación del contrato. Por tal razón, el presente trabajo se deberá iniciar con el estudio de la formación del contrato, para poder después así abordar concretamente la formación progresiva del mismo.

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Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro, por el Perú, de la Asociación HENRI CAPITANT, Secretario General del Grupo Peruano de la AsociaciónHENRI CAPITANT 29

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2. LA FORMACION DEL CONTRATO Resulta evidente advertir que investigar cómo se forma el contrato implica tratar de saber cómo nace o se produce el mismo, De tal manera que como el contrato consiste esencialmente en un acuerdo con contenido patrimonial, determinar la formación del mismo equivale, entonces, a saber cómo se produce o se celebra dicho acuerdo. MASSIMO BIANCA precisa mejor esta situación de la siguiente manera: «L‘accordo integra la fattispecie contrattuale in guanto i‘accordo é ji fatto nel quale s‘identifica ji contratto. Se per formazione o conclusione del contratto s‘intende la formazione de la fattispecie contrattuale, risulta la piena equivalenza di significato tra formazione del contratto e accordo: il contrato é concluso quando si perfeziona liaccordo tra le parti» (»El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto el acuerdo es el hecho en el cual se identifica el contrato. Si por formación o conclusión del contrato se entiende la formación del supuesto de hecho contractual, resulta de plena equivalencia el significado entre formación del contrato y acuerdo: el contrato está concluido cuando se perfecciona el acuerdo entre las partes.») Y como para la producción o celebración de todo acuerdo debe darse un necesario entendimiento entre quienes van a acordar, ello significa entonces que para contratar se debe consentir. Es decir, las partes de un contrato deben consentir entre ellas para llegar a formar o celebrar el mismo. Todo lo cual conduce a concluir. pues, que la formación del contrato consiste no en otra cosa que en la producción del consentimiento. Por tal razón, para saber cómo se da la formación del contrato se debe determinar cómo se produce el consentimiento contractual. Y es la manera en que se va a producir este consentimiento entonces en lo que consiste el proceso de formación del contrato. Pues bien, como para que se alcance a producir el consentimiento contractual las partes contratantes deben consentir o estar de acuerdo, ello se consigue sólo a través del intercambio de sus respectivas declaraciones de voluntad. Cada parte debe, entonces, emitir su respectiva declaración unilateral de voluntad, las cuales sólo al unirse producen el consentimiento contractual y dan así formación a un contrato. Estas declaraciones unilaterales de voluntad constituyen, entonces, los extremos o partes del consentimiento contractual, los mismos que son necesariamente dos. Es decir, son dos las declaraciones unilaterales de voluntad que deben unirse para producir dicho consentimiento. Y para que se las pueda reconocer bien a cada una de ellas y debido sobre todo a que tienen funciones y características propias y distintas, el Derecho Contractual les ha asignado a cada una de ellas un nombre propio y especial con que se les conoce universalmente. Tales nombres son el de «oferta» y «aceptación». De manera que es así como se llega a determinar jurídicamente el concepto de formación del contrato como la unión o conjunción de la oferta y aceptación. Manuel de la Puente y Lavalle explica este concepto precisando además que dicha formación es un proceso: «Como es muy difícil que dos o más voluntades se pongan súbitamente de acuerdo, esto es que sin mediar ninguna manifestación de una parte a la otra u otras todas generen lo

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mismo, el proceso lógico para la formación de un contrato es la formulación de una oferta por una de las partes y la aceptación de tal oferta por la otra u otras»

3. CLASES DE FORMACION DEL CONTRATO Toda conjunción de elementos o actos puede darse o presentarse hasta de tres maneras distintas. Así, la unión o conjunción puede ser simultánea, inmediata o progresiva. Será simultánea cuando los actos o elementos se unen al mismo tiempo que se constituyen. Es decir, en el mismo momento en que los actos están naciendo o constituyéndose están a la vez los mismos uniéndose. Tal sería el caso, por ejemplo, de los contratos manuales, en donde los actos de celebración y ejecución de los mismos se unen o confunden al mismo tiempo en que se constituyen. Por su parte, será inmediata cuando la constitución de los actos o elementos que se unen es sucesiva, dándose esta sucesión con el sólo lapso de la inmediatez. Es decir, primero nace o se constituye uno, para inmediatamente después nacer o constituirse el otro y producirse así una unión o conjunción inmediata o instantánea. Y finalmente, será progresiva cuando también la constitución de los actos o elementos que se unen es sucesiva, pero esta sucesión se da no inmediatamente, sino luego de varios momentos o etapas. Sin embargo, para el caso concreto de la formación del contrato, el consentimiento contractual en que ésta consiste y que es la unión de los elementos de la oferta y la aceptación, no puede darse de estas tres distintas maneras, sino solamente a través de dos de ellas. Dicha formación puede darse sólo instantánea y progresivamente, siendo imposible que pueda darse de manera simultánea. Ello se debe a que como se trata de la conjunción de la oferta y la aceptación, resulta imposible que estas dos declaraciones de voluntad puedan darse simultáneamente. Así es, estas dos declaraciones siempre van a darse sólo sucesivamente porque la aceptación, como tal, es la respuesta o consecuencia de una oferta. De tal manera que siempre será necesario entonces que primero se emita la oferta para que recién después pueda emitirse la aceptación de la misma. No resulta ser posible, pues, que al mismo tiempo que se esté ofreciendo la celebración de un contrato ya se esté aceptando también el mismo. Por eso es que ambas declaraciones se van a emitir siempre sucesivamente bajo dicho orden: primero la oferta y después la aceptación. Esta situación es destacada por Karl Larenz de la siguiente manera: «La objetivación de la voluntad de ambas partes contratantes en cuanto proceso real, no puede producirse en el tiempo sino de modo sucesivo. Se lleva a cabo normalmente de niodo que una de las partes hace a la otra una «oferta de contrato» que la otra «acepta». Por tal razón, la formación del contrato siempre es sucesiva, pudiendo ser esta sucesión instantánea o progresiva. Lo que a la postre significa que sólo hay dos clases de formación del contrato: »la formación instantánea del contrato» y »la formación progresiva del contrato». 31

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La formación instantánea del contrato es la formación más simple y fácil que pueda tener el mismo, no ofreciendo por ello problemas ni complejidad alguna. Se trata de la formación inmediata del contrato. Es decir, dicha formación consiste en que el contrato se forma sin solución de continuidad, durando, pues, dicho proceso (la formación) sólo el lapso de la inmediatez. De tal manera que la formación instantánea del contrato concretamente consiste entonces en que apenas se ha formulado la oferta, inmediatamente después, o sea, sin intervalo alguno, se ha emitido la aceptación. Como se puede apreciar, la aplicación de la formación instantánea del contrato no ofrece complicación alguna. Dado que esta formación se produce instantáneamente, ello significa también, en consecuencia, que el acto que la produce (el consentimiento) no ha sido precedido de varios actos comprendidos en fases o etapas. Es decir, por la instantaneidad dicha formación no está comprendida por varios actos, sino solamente por un acto, que es el acto inmediato de intercambio entre oferta y aceptación. Con la incidencia sobre esta última situación (la no precedencia de actos) es como tanto la doctrina tradicional como la moderna conceptualizan la formación instantánea del contrato. Así Francesco Messineo, por ejemplo, afirma: »A veces, en efecto, el consentimiento (y el contrato) se forma instantáneamente, esto es, sin que lo precedan contactos previos entre las futuras partes» Y modernamente Luis Diez Picazo afirma al respecto también lo siguiente: «La formación de contrato es instantánea cuando su preparación es obra de un solo acto de los otorgantes, que no ha sido precedido por ningún otro acto» . Sin embargo, considero que es más fácil y acorde conceptualizar la formación instantánea del contrato en función simplemente de la situación de la inmediatez, ya que ésta hace evidente suponer la otra situación (la no precedencia de actos), Así es como, por ejemplo, prefiere referirse a ella el maestro Manuel de la Puente y Lavalle: «En algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a través de la aceptación irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos del contrato» Es entonces la formación progresiva del contrato la que al no darse con inmediatez presenta un gran interés jurídico debido a que ofrece varios problemas y complejidades que el Derecho Contractual debe resolver. La aplicación de la formación progresiva del contrato sí ofrece, pues, complicaciones, razón por la cual se está realizando este trabajo.

4. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO 4.1 Concepto Cuando la unión sucesiva de oferta y aceptación no se da con inmediatez, sino paulatinamente a través de varias fases o etapas, es que la formación del contrato se ha dado con progresión en el tiempo. De tal manera que dicha formación tiene un transcurso considerable en el tiempo. Así es como toda la doctrina conceptualiza inicialmente a esta clase de formación del contrato, dentro de la cual puede citarse a 32

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Franceso Messineo: «En otro sentido puede hablarse de formación progresiva del contrato, esto es, cuando la aceptación sigue tras un considerable intervalo de tiempo (formación ex intervallo)» Pero, para determinar el cabal concepto de formación progresa del contrato, no basta o es suficiente indicar que es el que está comprendido por etapas. Pues ello equivaldría a conceptualizar las dos clases de formación del contrato únicamente como si la instantánea fuera aquélla en la que el transcurso de la formaicón del contrato es inmediato, y como si la progresiva fuera aquella en la que el transcurso de la formación del contrato es progresivo en el tiempo. Esto último también se conoce bajo la expresión «ex intervallo temporis». Pues bien, resulta que si, como se ha indicado, la doctrina conceptualiza a la formación instantánea del contrato en función a la no precedencia de actos, ello implica que, por contraposición a aquella, conceptualiza la formación progresiva del contrato en función a la sí precedencia de actos. En efecto, Luis Diez Picazo, por ejemplo señala al respecto lo siguiente: «La formación del contrato no es entonces consecuencia de un solo acto, sino de una serie de actos, en los cuales pueden intervenir no sólo las mismas partes, sino también otras personas que las auxilian o que coadyuvan con ellas a la conclusión o logro de la finalidad perseguida (mediadores, asesores, etc.)» Esta situación significa, en consecuencia, que la doctrina considera que en la formación progresiva del contrato, la formación del mismo está conformada o precedida por varios actos. De tal manera que con esta complementación el concepto de esta clase de formación del contrato sería el de aquélla formación que se da con progresión en el tiempo y que está conformada por una sucesión de varios actos. Sin embargo, como puede advertirse dicho concepto es aún insuficiente por cuanto deja en la más absoluta imprecisión el significado de «actos». ¿Qué debe entenderse por actos? Lo que finalmente hace falta, en consecuencia, para determinar el cabal concepto de formación progresiva del contrato es precisar qué son jurídicamente dichos actos. Giuseppe Mirabelli es quien precisa en qué consisten dichos actos de la siguiente manera: «(...); possono, inoltre, le parti scambiarsi una serie di proposte e contraproposte, raggiungendo gradamente l‘accorde sui van punti che compongono u contenuto del futuro contratto, fino a giungere ad un atto che, non contenendo modificazioni alle precedenti proposte, possa essere considerato di accettazione definitiva e perfezionamento del contratt» . (» (...); pueden además las partes intercambiarse una serie de ofertas y contraofertas, alcanzando gradualmente el acuerdo sobre varios puntos que conformen el contenido del futuro contrato, hasta llegar a un acto que, no conteniendo modificaciones a las precedentes ofertas, pueden ser consideradas como aceptación definitiva y perfeccionamiento del contrato..»)

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Efectivamente, en la formación progresiva del contrato la formación de éste está comprendida por varias ofertas y contraofertas y, por supuesto, por una aceptación que finalmente, luego del intervalo constituído por el intercambio de dichas ofertas y contraofertas, da por completamente formado o concluido el mismo. Ello se debe a que como las partes todavía no están de acuerdo (pues si lo estuvieran ya se habría producido una formación instantánea del contrato), hay, en consecuencia, un disentimiento temporal: el cual sólo puede, pues, estar constituido por aquellas declaraciones de voluntad que tienen o persiguen la intención de contratar pero que no alcanzan, por sí solas, a conseguir dicho resultado. Tales declaraciones o actos, como los llama la doctrina, no pueden ser otras, pues, que las ofertas y contraofertas que progresivamente las partes se intercambian buscando finalmente llegar a celebrar o formar un contrato. Ahora, este intercambio de ofertas y contraofertas, si bien no llegan a formar un contrato, sí pueden llegar a formar parciales acuerdos sobre ciertos puntos del futuro contrato que podrán ser tomados en cuenta cuando finalmente se llegue a formar éste. Asimismo, como la aceptación es la que forma finalmente el contrato, siendo por ello que no precede a dicha formación sino que se da simultáneamente con la misma, se considera, pues, que la formación progresiva del mismo es la que está precedida por el intercambio de varias ofertas y contraofertas. De tal manera que a la formación progresiva del contrato se le puede conceptuar tanto de estas dos maneras. Como la formación que está conformada por el intercambio de varias ofertas y contraofertas y por, finalmente, una aceptación; así como por la formación que está perecedida de dicho intercambio. Pero ambos conceptos confluyen en realidad en uno solo: el intercambio de ofertas y contraofertas. Así es, la formación en el tiempo que se presenta en la formación bajo estudio está constituida por una sucesión de ofertas y contraofertas, las cuales comprenden varias etapas o fases de la misma (la formación).

5. EXTENSION NECESARIA DEL ACUERDO SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO PARA SU FORMACION 5.1 Regímenes Resulta que la formación del contrato en sus dos clases, tanto instantánea como progresiva, puede darse o alcanzarse hasta de dos distintas maneras, según el contenido del contrato que se llegue a acordar. Así es, el contrato puede celebrarse instantáneamente como progresivamente, tanto si en lo que se va a acordar abarcará todo su contenido, como si en lo que se va a acordar abarcará sólo una parte de él. Ello dependerá, obviamente, de la regulación legislativa que se haya adoptado para la formación del contrato en cuanto a su contenido o extensión. 34

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Dicha regulación legislativa consiste entonces sólo en dos regímenes jurídicos: la formación del contrato sólo cuando hay acuerdo sobre todos sus elementos, y la formación del mismo bastando el acuerdo sobre una parte de dichos elementos. Ambos regímenes serán estudiados en los siguientes puntos. 5.1.1. Régimen del Acuerdo Total Este régimen consiste en que sólo se considera formado o celebrado el contrato cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean éstos de la naturaleza que sean, ya sean esenciales o secundarios. De tal manera que este régimen legal exige, pues, el acuerdo sobre la integridad del contrato. De ahí que se le esté denominando en este trabajo como «régimen del acuerdo total». En este régimen queda bien claro, en consecuencia, que el acuerdo parcial, o sea el acuerdo sobre algunos elementos del contrato, así sean casi todos, faltando sólo uno no llega a producir la formación o celebración de un contrato. Massimo Bianca sintetiza este efecto o consecuencia que produce este régimen de la siguiente manera: «In generale, il contratto non puó dirsi concluso fino a quando l‘acordo non é totale, e cioé fino a quando rimangono in sospeso i punti in discussione, siano essi essenziale o secondari» 0)• (»En general, el contrato no puede decirse concluido hasta cuando el acuerdo no es total, es decir, hasta cuando ya no queden en suspenso los puntos en discusión, sean ellos esenciales o secundarios»). Asimismo, este régimen puede ser establecido, a su vez, tanto de manera imperativa como de manera dispositiva. Será imperativo cuando la ley no permita o dé posibilidad a las partes de considerar formado un contrato sin necesidad de un acuerdo sobre todos los elementos del contrato, vale decir, pues, cuando las partes no puedan pactar en contra de este régimen. Por el contrario, será dispositivo cuando si bien la ley dispone o sanciona como principio la necesidad de un acuerdo total para la formación de un contrato, da posibilidad o permite, a su vez, que las partes puedan considerar formado un contrato sin dicha necesidad, vale decir, igualmente, cuando las partes sí puedan pactar en contra de este régimen. Las legislaciones civiles que han adoptado este régimen, que son la mayoría, lo han hecho imperativamente. Entre ellas figura el Código Civil peruano (artículo 1359°). La única legislación civil que ha adoptado este régimen dispositivamente es el Código Civil etíope (artículo 1695°). 5.1,2. Régimen del Acuerdo Parcial Como puede colegirse, este régimen es el opuesto o contrario del anterior y, por ende, consiste en que el contrato se forma o celebra cuando las partes llegan a un acuerdo sobre parte del contenido o elementos del mismo, no 35

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siendo necesario entonces que dicho acuerdo abarque la totalidad de dicho contenido o elementos. De ahí que se le esté denominando en este trabajo «régimen del acuerdo parcial». Pero no se trata del acuerdo sobre cualquier parcialidad del contrato para que éste se forme o celebre bajo este régimen, sino solamente del acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo. La parcialidad del contrato sobre la que debe abarcar el acuerdo es, pues, los elementos esenciales del mismo sin que sea necesario que dicho acuerdo abarque también los elementos secundarios. Este régimen fue adoptado inicialmente por los Códigos de Prusia, Sajonia y Austria y, posteriormente, por el de la ex Unión Soviética.

6. TEORIAS O SISTEMAS POR LOS CUALES PUEDE DARSE LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO La formación progresiva del contrato puede darse de distintas maneras. Es decir, este intercambio sucesivo de ofertas y contraofertas con una aceptación que finalmente forma el contrato puede darse o configurarse bajo distintas situaciones. Lo cual significa, en consecuencia, que el contrato al formarse o celebrarse puede tener distintas perspectivas en cuanto a todo lo acordado previamente de manera progresiva. Ello dependerá, como puede colegirse, de la regulación legislativa que se dé para la formación progresiva del contrato. Vale decir, la manera en que debe darse por celebrado o formado progresivamente el contrato dependerá de cómo la ley admita dicha formación. Para ello en la legislación comparada existen varias teorías o sistemas, los cuales serán estudiados separadamente en los siguientes puntos. 6.1. Teoría de la «Punktation» «Punktation» textualmente significa «puntualización, nombre que obedece a que la progresión en que se da la formación progresiva del contrato consiste inicialmente en que las partes van determinando o poniéndose de acuerdo sobre los elementos o puntos del contrato, los van «puntualizando», los cuales los van dejando asimismo por escrito en uno o varios documentos. Debido a esta documentación es que también se le conoce a este sistema con el nombre de «Minuta». Deriva, o tiene como fuente este sistema, del «régimen del acuerdo parcial». Por esta conceptualización o proveniencia es que algunos lo han conceptualizado equivocadamente como si se tratara de un sistema que opera bajo un régimen de acuerdo parcial. Tal es el caso de Manuel de la Puente y Lavalle, quien al respecto afirma: «Dentro de esta orientación cobró gran auge el sistema de la «punktation» (minuta), según el cual las partes, durante las negociaciones precontractuales dejan constancia escrita en documentos de los acuerdos parciales a los que van llegando en el curso de dichas negociaciones»

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Para luego seguir afirmando: «Esto permite establecer en qué momento se ha logrado, a través de dichos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos esenciales del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera celebrado» Y también es el caso de Jorge Zago quien afirma que: «Para la teoría de la «Punktation» (minuta) debe distinguirse entre cláusulas esenciales y cláusulas secundarias, y establecer acabadamente si las partes, respecto de las primeras, habían o no llegado a un acuerdo. En el caso de la existencia del acuerdo sobre las cláusulas esenciales, instrumentadas en el correspondiente borrador o minuta, el acuerdo sería válido y el contrato debe entenderse concluido» Como se aprecia, Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Zago consideran que la «Punktation» es un sistema de formación progresiva del contrato en el que esta formación se da bajo un régimen de acuerdo parcial limitado a los elementos esenciales del mismo. En otras palabras, consideran que mediante este sistema el contrato se forma progresivamente produciéndose esta formación con el acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo. De tal manera que según esta apreciación, lo único novedoso de este sistema con respecto al «régimen del acuerdo parcial» (el contrato se forma con acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo) es el hecho de dejar constancia por escrito de los puntos o elementos ya acordados. Y Manuel de la Puente y Jorge Zago hacen esta apreciación porque consideran que la situación del régimen del acuerdo parcial del que deriva la »Punktation» es que basta el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato para que se forme el mismo, con lo cual prácticamente identifican a ambos sistemas, cobrando la «Punktation» novedad o distinción sólo por la documentación escrita. Sin embargo, esta conceptualización es equivocada porque la «Punktation» no deriva de la formación del contrato limitado al acuerdo de sus elementos esenciales. La derivación o proveniencia de la «Punktation» del «régimen del acuerdo parcial» es, en consecuencia, distinta. Así es, la única situación del «régimen del acuerdo parcial» de la que deriva la «Punktation» es la división del contenido del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios. Esto quiere decir que la «Punktation» no es un sistema de formación progresiva del contrato en la que esta formación se produce bajo un régimen de acuerdo parcial» limitado a los elementos esenciales del mismo. Muy por el contrario, la «Punktation» es un sistema que sólo puede operar bajo un «régimen de acuerdo total»; lo cual significa, pues, que el contrato sólo se podrá formar progresivamente si es que se llega a producir finalmente acuerdo sobre todos los elementos del contrato, tanto esenciales como secundarios.

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Así lo destaca y demuestra mayoritariamente la doctrina, Francesco Messineo, por ejemplo, afirma al respecto lo siguiente: « (...), pero puede también -mientras tantoalcanzarse el acuerdo sobre los elementos esenciales, remitiéndose la determinación de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formación progresiva del contrato), El documento en el que se suele dejar por escrito el contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se ha alcanzado, se llama minuta o puntualización» Para finalmente afirmar: «Acerca del valor jurídico de la minuta, se debe poner de relieve que, en principio ella no tiene carácter vinculatorio para las partes, ya que el consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad, o sea, sobre la totalidad de sus elementos, inclusive los elementos (o puntos) secundarios o accesorios; por lo tanto, para que el contrato se forme se necesita el posterior encuentro de las voluntades sobre dichos elementos». Alberto Spota, igualmente, afirma lo siguiente: «Como el acuerdo no ha versado sobre todos los puntos del contrato, en la duda, no es vinculante, no obliga; seria necesario que mediara acuerdo también sobre los elementos faltantes para que la convención alcanzara validez jurídica plena. Esto, aún cuando el acuerdo que revela la minuta se refiriese a los puntos esenciales del contrato» Puede advertirse, en consecuencia, que la «Punktation» sólo puede establecerse legislativamente cuando de por medio rige también legislativamente un «régimen de acuerdo total» para la formación del contrato. Siendo, pues, imposible que pueda establecerse en un «régimen de acuerdo parcial)). Ahora, como no basta o es suficiente para su formación el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, sino que es necesario el acuerdo sobre todos los elementos del mismo, sean esenciales o secundarios (acuerdo total); la formación progresiva del contrato en que consiste la «Punktation» se presenta inicialmente como un acuerdo que abarca sólo los elementos esenciales, pero en el cual las partes han estipulado que acordarán posteriormente sobre los elementos secundarios. Pero sólo cuando haya este último acuerdo, cuando las partes finalmente acuerden también sobre los elementos secundarios, se habrá recién formado el contrato. La progresión en la formación del contrato, según la «Punktation» consiste concretamente entonces en dos fases o etapas. Una primera etapa constituida por el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato con la estipulación de acordar a posteriori los elementos secundarios del mismo, y una segunda etapa constituída por el acuerdo sobre dichos elementos secundarios. La razón por la que la «Punktation» se presenta en este especial orden dividido entre elementos esenciales y secundarios del contrato consiste obviamente en que aún no hay acuerdo sobre estos últimos (elementos secundarios). Precisamente la utilidad de este sistema radica en este orden porque como ya hay acuerdo sobre los primeros (elementos esenciales), puede dejarse entonces constancia escrita de ello haciendo hincapié, por supuesto, de que deberá acordarse los elementos 38

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secundarios posteriormente; con la finalidad de que cuando finalmente se produzca este acuerdo (sobre los elementos secundarios), tenga validez o fuerza vinculante el primer acuerdo (sobre los elementos esenciales) y pueda así finalmente poder formarse el contrato. De tal manera que, para tal efecto (para conseguir la formación del contrato), como ya hay acuerdo sobre los elementos esenciales y sólo falta el acuerdo sobre los elementos secundarios, las partes reservan este último acuerdo para ser satisfecho en un momento posterior. Por eso es que a este sistema de la «Punktation» se le conceptualiza también como la formación progresiva del contrato en la que las partes estipulan una reserva consistiendo ésta en el acuerdo posterior de los elementos secundarios del contrato. Pero ese concepto tampoco es correcto porque podría llevar a pensar que según la «Punktation» el contrato se forma progresivamente, bastando el acuerdo sobre los elementos esenciales y la estipulación de la reserva antedicha; lo cual, pues, es errado. Es errado porque para la formación del contrato no basta o es suficiente la estipulación de la reserva en el acuerdo inicial sobre los elementos esenciales del mismo, sino que es necesaria la satisfacción final de dicha reserva; vale decir, el acuerdo final sobre los elementos secundarios. Esta última situación, la necesidad de satisfacer la reserva o el acuerdo final sobre los elementos secundarios para que se produzca la formación del contrato, pone en evidencia un riesgo previsible que puede presentarse luego de estipulada la reserva. Dicho riesgo consiste en que llegado el momento para satisfacer la reserva, o sea, el momento para acordar los elementos secundarios, las partes finalmente no lleguen a ponerse de acuerdo sobre ello. Como puede colegirse, la consecuencia inmediata de esta situación seria la inexistencia o no formación del contrato por operar este sistema bajo un «régimen de acuerdo total», con lo cual la «Punktation» como sistema de formación progresiva del contrato carecería de utilidad debido a que no ofrecería total seguridad de que se alcance a formar el mismo. Y carecería también de sentido porque la sola posibilidad de estipular una reserva no tendría por qué ser un sistema especial de formación del contrato, sino simplemente ejercicio de la autonomía privada. Para evitar tal situación, la «Punktation» no se limita o agota en permitir a las partes estipular la reserva esperando optimistamente que finalmente siempre éstas van a satisfacerla o ponerse de acuerdo, sino que se extiende o abarca también en establecer cómo será satisfecha la reserva en caso no la satisfagan las partes. Y la satisfacción de la reserva en tal supuesto no puede ser otra pues que la intervención judicial. Así, de no ponerse de acuerdo las partes sobre los elementos secundarios del contrato, será el juez el que determine dichos elementos. En efecto, al no ser las propias partes las que efectúen esta determinación, ésta tendrá que hacerla un tercero, el cual no puede ser otro que el juez.

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Sólo de esta manera, estableciendo la intervención judicial en defecto de las partes, ofrece una gran utilidad práctica la «Punktation», porque es así como se evita que finalmente no se llegue a formar el contrato. Por todo lo expuesto y demostrado, el cabal y completo concepto de la «Punktation» consiste entonces en que se trata de la formación progresiva del contrato mediante la cual las partes acuerdan inicialmente los elementos esenciales del contrato reservando (porque hay momentáneamente desacuerdo sobre ellos) para un momento posterior el acuerdo sobre los elementos secundarios, formándose el mismo ya sea con este último acuerdo o, a falta de éste, con la intervención judicial. Acogen la teoría de la «Punktation» el Código Suizo de las Obligaciones (artículo 2), el Código Civil polaco (artículo 61) y el antiguo Código Civil chino (artículo 153). 6.2. Teoría de los Acuerdos Parciales Como lógicamente puede advertirse de su nombre, este sistema consiste en que las partes van progresivamente poniéndose de acuerdo sobre determinados puntos o partes del futuro contrato a través de preliminares acuerdos, con la finalidad de que si en caso se llega finalmente éste a formar, dichos acuerdos adquieren fuerza vinculante y, por ende, integran el contenido del mismo. Puede apreciarse, en consecuencia, que el nombre de «Acuerdos Parciales» se debe al hecho de que estos acuerdos preliminares contienen partes o pedazos del futuro contrato a celebrarse. La finalidad que persigue el sistema de los «Acuerdos Parciales» es explicada con precisión y detalle por Orlando Gomes de la siguiente manera: »Tam tais acordos, como efecto, triplice finalidades a: assegurar aos queo estipulam, liberdade para ulteriores negociacoes; b: permitir a fixacao irrevogábel de cláusula do eventual contrato que decidan tomar perfecto de acabado; e: ensejar a interrupcao o a inoperanciadas negociacoes preliminares ao fazer da finalizacao do contrato mera eventualidades» (»Tienen estos acuerdos, como efecto, tres finalidades: a) asegurar a los que estipulan libertad para ulteriores negociaciones; b) permitir la fijación irrevocable de cláusulas del eventual contrato que decidan perfeccionar; c) admitir la posibilidad de la interrupción o de la inoperancia de las negociaciones preliminares o hacer de la formación del contrato mera eventualidad»). La progresión en la formación del contrato según los «Acuerdos Parciales)) consiste concretamente entonces en la determinación sucesiva en las negociaciones o etapa precontractual de varios acuerdos sobre determinados puntos del futuro contrato, que sólo serán vinculantes u obligatorios en el caso que finalmente aquél se llegue a formar. Debe destacarse en este sistema, en consecuencia, este último hecho o circunstancia: si el contrato finalmente no se llega a formar, los acuerdos parciales no producen efecto jurídico alguno. Manuel de la Puente y Lavalle lo destaca de la siguiente manera: «Si esto último no ocurre, los acuerdos parciales quedan sin efecto, sin responsabilidad para las partes» 40

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Asimismo, para complementar el concepto de «Acuerdos Parciales)) que se está dando, debe indicarse también que este sistema, a diferencia de la »Punktation», puede adoptarse tanto en un «régimen de acuerdo total como en un «régimen de acuerdo parcial. La utilidad de este sistema consiste entonces en establecer la posibilidad de aprovechar o utilizar todo lo acordado antes del momento de formación del contrato. O más exactamente, en dar validez a lo que en un principio no tendría validez por haberse dado antes de dicha formación. Como en la formación progresiva del contrato, éste se forma con posterioridad o luego del transcurso de un tiempo por no haber todavía acuerdo suficiente para que se forme el mismo, a través de los «Acuerdos Parciales» se aprovecha, pues, todos los puntos que desde antes de: momento final de la formación las partes hayan determinado porque sobre dichos puntos sí hay acuerdo desde antes de dicho momento. POr eso Rieg y Mousseron definen a los «Acuerdos Parciales» como aquellos en los que las partes « ( ... ) fixient les points de la négociation sur lesquels elles sont, des a présente, d‘accord»( ... ) fijan los puntos de la negociación sobre los cuales están, desde ahora, de acuerdo.») 6.3. Teoría del «Open Terms» Se trata del sistema de formación progresiva del contrato del Derecho anglosajón. »Open Terms» textualmente significa «Términos Abiertos. Lógicamente puede advertirse de este nombre entonces que este sistema consiste en que la formación progresiva del contrato se da a través de contratos en los que partes de su contenido (»términos») quedan pendientes (»abiertos») de ser incluidos en el mismo posteriormente. Por eso a este sistema también se le conoce en el Derecho anglosajón por el nombre de »Open Contracts» (»Contratos abiertos»). Debe advertirse, entonces, que el concepto de formación progresiva del contrato del Derecho anglosajón es completamente distinto al del Derecho neolatino. Ello se debe a que el Derecho anglosajón da un valor distinto a la progresión en el tiempo en que se da la formación del contrato, lo cual se traduce, pues, en que da una regulación distinta a dicha formación. El concepto del Derecho anglosajón es que la formación progresiva del contrato se da sólo para terminar o completar la formación del mismo, habiéndose ésta ya producido desde un inicio, lo cual es completamente distinto, pues, al concepto de formación progresiva del contrato del Derecho neolatino en el que esta formación se da sólo para recién alcanzar a formarlo, no habiéndose formado previamente el mismo. Así, mientras que mediante la »Punktation» y los «Acuerdos Parciales» el contrato se llega a formar sólo después de haberse dado la progresión en el tiempo mencionada, mediante el «Open Terms» el contrato ya se formó sin dicha progresión y ésta se da entonces después de la formación sólo para agregar los elementos o términos que le faltaban al mismo. En otras palabras, en el Derecho anglosajón la formación progresiva es para terminar de formar un contrato ya formado, mientras

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que para el Derecho neolatino, la formación progresiva es para llegar a formar recién un contrato. Puede apreciarse, en consecuencia, que la gran diferencia entre ambos conceptos reside en el hecho de que en el Derecho neolatino la progresión temporal se da antes de la celebración del contrato, mientras que en el Derecho anglosajón la progresión temporal se da después de la formación del contrato. Por eso es que en el Derecho anglosajón no se utilizan los términos de «formación progresiva», pues éstos pueden dar a entender que aún no se ha formado el contrato, sino los de «Acuerdos Contractuales Indefinidos‘ (»Indefinite Contractual Agreements») con los que se da a entender que el contrato ya está formado, siendo sólo su contenido indefinido o abierto (»open»), el cual precisamente se va a definir o cerrar progresivamente después de dicha formación. Robert Scott y Douglas Leslie explican sintéticamente en qué consisten los «Indefinite Contractual Agreements» u «Open Terms» de la siguiente manera: «Negociationing ah the terms of a contract often is not a simple task. When parts are entering into a relationship, it makes sense to ban... out the terms or allocate the risksas porecisely as possible in the agreement. Yet sometimes the future contingenciexs are suncertain or complex that terms are left indefinite, to be defined at a later time» (»Negociar todos los términos de un contrato a menudo no es una tarea simple. Cuando las partes están entrando en una relación contractual tiene sentido negociar los términos y distribuir los riesgos tan precisamente como sea posible en el acuerdo. Aún algunas veces las contingencias futuras son tan inciertas y complejas que los términos se dejan indefinidos para ser definidos posteriormente»).

7. DIFERENCIA ENTRE LA «PUNKTATION» Y LOS «ACUERDOS PARCIALES» Resulta necesario precisar bien la diferencia entre los sistemas de la »Punktation» y los »Acuerdos Parciales» porque hay quienes consideran que prácticamente son lo mismo, confundiéndolos. Tales son los casos de Rieg y de Joanna Schmidt, la cual afirma lo siguiente: »Certrain auteirs ont empronté au droit allemand le terme de »Punktation», désignant de tels accords partiels, ce vocable pauvant également s‘appliquer, de maniere plus générale au phénomene de la formation du contrat par «couches successives.» (»Ciertos autores han dado en el Derecho alemán el término de «Punctation» para designar tales acuerdos parciales, este vocablo puede igualmente aplicarse, de manera más general, al fenómeno de la formación del contrato por »pactos sucesivos» Como se puede apreciar, la confusión consiste en considerar que los «Acuerdos Parciales» es una especie del género que vendría a ser la «Punktation» o, como expresa Manuel de la Puente y Lavalle: «La opinión de ciertos autores que consideran que el sistema de los acuerdos parciales es una versión neolatina del sistema de la punktation» (22),

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Aclarando esta confusión, este mismo autor señala que la diferencia se encuentra en los efectos jurídicos que producen cada uno de estos sistemas: »( ... ) los efectos de uno y otro sistema son diferentes, En el sistema de la punktation la constancia del acuerdo sobre los puntos parciales sólo tiene por finalidad permitir la determinación de si se ha llegado a formar el contrato definitivo; en el sistema de los acuerdos parciales, la finalidad es dar a estos acuerdos valor vinculante, aún cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivo» Sin embargo, no es esa la única diferencia que existe entre ambos sistemas, ya que de ser así, si bien no serían sistemas iguales, en todo caso, serían sistemas semejantes o parecidos, pues existiría sólo una diferencia entre los mismos. Por el contrario, no son siquiera sistemas semejantes porque son varias las diferencias que hay entre ambos sistemas. Tales diferencias son las siguientes:  La «Punktation» puede operar sólo en un régimen de «Acuerdo Total». (El contrato se forma sólo cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato sean éstos esenciales o secundarios Los «Acuerdos Parciales» pueden operar tanto en un régimen de «Acuerdo Total», como en un régimen de «Acuerdo Parcial». (El contrato se forma con el acuerdo de sólo los elementos esenciales del mismo.)  La «Punktation» necesariamente opera teniendo en cuenta la división del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios. Los «Acuerdos Parciales» no necesariamente operan teniendo en cuenta la división del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios. (Sólo operará así en un régimen de «Acuerdo Parcial».)  En la «Punktation» hay la estipulación de una «reserva» para ser satisfecha posteriormente En los «Acuerdos Parciales» no hay estipulación de «reserva».  En la «Punktation» hay seguridad de que el contrato se forme porque hay la posibilidad de intervención judicial en dicha formación. En los «Acuerdos Parciales» no hay seguridad de que el contrato se forme, porque no hay la posibilidad de intervención judicial en dicha formación.

8. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO Como puede colegirse, para saber cómo ha regulado el Código Civil peruano la formación progresiva del contrato, se debe determinar qué teoría o sistema de dicha formación del contrato ha adoptado dicho Código. Para dicha regulación, el Código Civil peruano dedica el artículo 1360, el cual va a ser, pues, materia de análisis.

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8.1. El artículo 1360 del Código Civil Peruano De conformidad con lo establecido por el artículo 1360 del Código Civil peruano, es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente. De primera impresión parecería entonces que el Código Civil peruano habría adoptado la teoría de la «Punktation», debido a que el artículo 1360 establece la posibilidad de estipulación de una «reserva» que deberá ser satisfecha posteriormente. Esta hipótesis cobraría fuerza por el hecho de que dicho Código Civil, en cuanto a la extensión necesaria del acuerdo sobre el contenido del contrato para su formación, adopta el régimen de «Acuerdo Total» (articulo 1359) y‘ como se ha precisado, la »Punktation» sólo puede operar en este tipo de régimen. Sin embargo, no es la »Punktation» el sistema adoptado por el artículo 1360 del Código Civil peruano. Ello se debe a que, como también se ha precisado, este sistema exige que la ley establezca la intervención judicial en el caso de que las partes finalmente no lleguen a satisfacer la reserva estipulada, pues de lo contrario no habría «acuerdo total» y no se habría entonces llegado a formar finalmente el contrato. Como puede apreciarse, dicha norma simplemente se limita a establecer la posibilidad de estipulación de una reserva para ser satisfecha posteriormente, sin establecer nada para el caso en que aquélla no llegue a ser satisfecha. Por tal razón, el artículo 1360 del Código Civil peruano no ha adoptado la teoría de la «Punktation». Igualmente, también parecería que el Código Civil peruano habría adoptado el sistema de los «Acuerdos Parciales» debido a que el artículo 1360° otorga fuerza vinculante al acuerdo parcial que contiene los puntos no reservados. Manuel de la Puente y Lavalle es quien advierte este implícito valor vinculante de la siguiente manera: «El artículo 1360° habla de que es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, a buena cuenta está diciendo que es vinculante el acuerdo parcial sobre los puntos no reservados» Sin embargo, tampoco es los «Acuerdos Parciales» el sistema adoptado por el Código Civil peruano. Ello se debe a que este sistema no opera a través de la estipulación de una reserva, la cual es, por el contrario, lo propio de la «Punktation». Precisamente, tal como se indicó en el punto anterior, esta es una de las diferencias entre estos dos sistemas. Como el artículo 1360 del Código Civil peruano exige la necesidad de la estipulación de una reserva, dicho Código no ha adoptado pues el sistema de los «Acuerdos Parciales». Pues bien, si dicha norma no ha adoptado la «Punktation» ni los «Acuerdos Parciales» que son los únicos sistemas de formación progresiva del contrato conocidos, cuál o qué sistema ha adoptado entonces?

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Manuel de la Puente y Lavalle considera que esta norma ha adoptado un sistema híbrido o ecléctico que contiene elementos de los dos sistemas conocidos: »La solución dada por el codificador peruano es, puede decirse, original No sigue fielmente ni el sistema de la Punktation (tampoco el de aquí derivado de la minuta) ni el de los acuerdos parciales, aunque se aproxima a este último» Si bien esta última aseveración es correcta (hay una mixtura compuesta por la yuxtaposición de elementos de ambos sistemas: de la »Punktation»: la estipulación de una reserva, y de los »Acuerdos Parciales»: el valor vinculante del acuerdo parcial), ello no significa que sólo por eso sea realmente un sistema de formación progresiva del contrato y goce, el mismo, entonces, de originalidad, como es la primera aseveración de Manuel de la Puente y Lavalle. En efecto, para que una solución legislativa sea realmente un sistema de formación progresiva del contrato es necesario que ofrezca utilidad práctica o ventajas a las partes contratantes y no que se limite simplemente a unir o conjugar elementos de otros sistemas. De tal manera que para saber si realmente la solución adoptada por el artículo 1360 del Código Civil peruano es un sistema de formación progresiva del contrato, se debe determinar la utilidad práctica, vale decir, las ventajas que ofrece dicha solución legislativa. Manuel de la Puente y Lavalle es defensor de esta solución legislativa y explica las supuestas ventajas de la siguiente manera: »La ventajas que ofrece el sistema adoptado por el codificador peruano son evidentes. Retornemos al ejemplo de un contrato de compraventa de un automóvil puesto en el rubro «Propósito del artículo 13600 que precede, en el cual durante las negociaciones las partes se habían puesto sucesivamente de acuerdo sobre las características del vehículo, su precio, la forma de pago de éste, el lugar de entrega del automóvil, el momento de la transferencia del riesgo, pero habían reservado la renuncia al saneamiento por vicios ocultos. Con el sistema del artículo 1360 del Código Civil de 1984, a diferencia de lo que ocurría en el caso del artículo 1344 del Código Civil de 1936, cuando las partes llegan a un acuerdo sobre la renuncia al saneamiento por evicción, todos los acuerdos parciales anteriores (características del vehículo, precio, etc.) conservan plena validez y las partes no pueden desdecirse de ellos, de tal manera que el contrato se forma con los elementos que constaban en el acuerdo parcial y los que fueron materia de la reserva» Expuesta así la situación, (el caso en que las partes lleguen finalmente a satisfacer la reserva), efectivamente parece ofrecer la ventaja de dar valor vinculante al acuerdo parcial anterior. Sin embargo, debe advertirse que esta es la ventaja que ofrece el sistema de los «Acuerdos Parciales», de tal manera que si esa fuera realmente la ventaja que ofrece la solución adoptada por el artículo 1360°, ella no tendría entonces nada de original. Ahora bien, como de esta situación puede advertirse claramente a su vez que lo único diferente que no es propio de los «Acuerdos Parciales» que contiene dicha solución es la estipulación de la reserva (consistiendo ello la situación por la cual no 45

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es dicha solución el sistema de «Acuerdos Parciales» tal como ya se ha precisado), deben buscarse entonces las ventajas que den originalidad y utilidad práctica a dicha solución en dicha reserva. En otras palabras, como el único elemento agregado especial que hace que la solución adoptada por el artículo 1360 del Código Civil peruano no sea «Acuerdos Parciales» es la reserva, debe buscarse entonces las ventajas y utilidad práctica de esta solución en la reserva. Son dos las situaciones que la reserva del artículo 1360 del Código Civil peruano contempla de manera distinta a como es la reserva en la Punktation» y que, por tanto, pudieran darle originalidad a la misma. Ellas son la prescindencia de la división del contrato entre elementos esenciales y secundarios: y la retroactividad. Se analizarán, en consecuencia, cada una de ellas para comprobar si realmente ofrecen ventajas o utilidad práctica. A diferencia de la «Punktation» en que la reserva debe versar sólo sobre elementos secundarios del contrato con lo cual se hace necesario en este sistema aplicar la división del mismo entre elementos esenciales y se-cundarios, la reserva del artículo 1360 puede versar sobre cualquier elemento del contrato con lo cual es innecesario, pues, aplicar dicha división. De primera impresión parecería entonces que esta prescindencia sí sería una ventaja por cuanto sería una facultad para las partes el estipular la reserva sin ninguna limitación en cuanto al contenido de la misma. Sin embargo, no constituye en realidad ninguna ventaja por cuanto las consecuencias, finalmente, siempre serán las mismas, tanto si se prescinde como si no se prescinde de dicha división, Ello se debe a que, como ya se ha indicado, el Código Civil peruano adopta el régimen del «Acuerdo Total» (artículo 1359). Así, ya sea si se reserva sólo elementos secundarios del contrato o si se reserva cualquier elemento del mismo, se formará el contrato sólo cuando se satisfaga la reserva; y, por el contrario, no se formará cuando no se satisfaga la misma. De manera que resulta irrelevante, pues, el que la reserva prescinda de la división del contrato entre elementos esenciales y secundarios. Ahora, si es irrelevante, por qué la »Punktation» entonces sí aplica esta división? Ello se debe a que como este sistema consta de dos etapas, se pretende que la formación progresiva del contrato se dé con orden y claridad a través de ellas, de tal manera que el1 se pueda lograr apelando a esta división del contrato haciendo que cada etapa comprenda cada sector de los elementos en que se divide el mismo; la primera etapa, los elementos esenciales, y la segunda etapa, los elementos secundarios. Respecto a la retroactividad, es también Manuel de la Puente y Lavalle quien la explica: «El artículo 1360 del Código Civil debe entenderse, pues, en el sentido que los puntos reservados tienen la eficacia no a partir del momento en que queda satisfecha la reserva, o sea desde que se llega a un acuerdo sobre estos puntos,

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sino desde que se produjo la reserva, esto es cuando se celebró el acuerdo parcial inicial» De primera impresión, igualmente, también parecería que la retroactividad sí sería una ventaja por cuanto sería útil a las partes quedar obligadas desde un principio y no recién a partir del momento final en que se alcanzó la formación del contrato. Así lo destaca Manuel de la Puente y Lavalle: »Posiblemente la elección de este último momento hubiera sido más lógica, pues es el instante en que las partes están de acuerdo sobre todas las estipulaciones, que es el requisito que exige el artículol359° para que el contrato exista. Sin embargo, por razones prácticas se eligió el momento en que se formuló la reserva, para dar al contrato obligatoriedad desde entonces» Sin embargo, esta situación no tiene carácter absoluto o insalvable. Es decir, no necesariamente se va a dar dicha situación de utilidad. Ello se debe al simple hecho de que no necesariamente siempre convendrá a las partes el verse obligadas desde antes de la formación. Es posible que también ocurra lo contrario, esto es, que a las mismas sólo les sea útil verse obligadas al final, o sea, recién a partir del momento en que se ha formado finalmente el contrato. Supóngase, como ejemplo, el suministro oneroso de bienes, de periodicidad diaria, en el cual las partes (suministrante y suministrado) habían reservado el acuerdo sobre la cláusula de exclusividad para dentro de un mes. Si efectivamente la reserva queda finalmente satisfecha, en virtud de la retroactividad el contrato no se ha formado en este momento sino un mes antes; lo cual implica que el suministrante debería treinta prestaciones singulares y, recíprocamente, el suministrado debería treinta precios proporcionales a éstas. Es evidente que esta situación puede tanto como no puede serle útil a las partes. Muy probablemente resulte útil sólo a una de ellas y, consecuentemente, le sea perjudicial a la otra; por lo cual la retroactividad lo que ha creado en realidad es una posible situación de inseguridad para las partes. Lo lógico y consecuente era entonces que no haya de por medio la posibilidad de inseguridad alguna para aquellas y eso sólo era posible lograrlo, pues, estableciendo el régimen normal o común para toda situación de eficacia jurídica: la irretroactividad, Como se sabe, lo normal y, por ende, la regla general es la irretroactividad; y, lo anormal, por ende, la excepción, es la retroactividad. El artículo 1360 del Código Civil peruano ha adoptado entonces lo anormal, creyendo que con ello ofrece utilidad práctica a las partes, lo cual, como se ha demostrado, no necesariamente es así. Puede concluirse, en consecuencia, que la retroactividad es la única «posible» y no «segura» ventaja que ofrece la solución adoptada por el artículo 1360 del Código Civil peruano. Pues será ventaja sólo cuando no perjudique a las partes. Por tal razón no es, en realidad, propiamente una ventaja. Ello obedece a que para que sea verdaderamente una ventaja, ésta debe producirse siempre y no sólo eventualmente. Vale decir, debe haber seguridad de que ella siempre se producirá (como ocurre en los sistemas de la »Punktation» y los «Acuerdos Parciales») y no sólo la mera posibilidad de que se producirá. 47

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Esta situación conduce a su vez entonces a concluir que la solución adoptada por el artículo 1360 del Código Civil peruano si es un nuevo sistema de formación progresiva del contrato que lo que realmente tiene de original es la retroactividad, la cual puede operar tanto como ventaja como desventaja para las partes. Sin embargo, considero que más que en la retroactividad, la originalidad de este sistema radica en el hecho de que a través de él, el contrato se puede formar progresivamente, sin que necesariamente se produzca una ventaja para las partes; a diferencia de los otros sistemas de dicha formación que sí producen siempre una ventaja para las mismas. Esta situación, como puede colegirse, no es lo normal, sino lo anormal en cuanto a sistemas de formación progresiva del contrato; consistiendo ello, pues, la verdadera originalidad del sistema del artículo 1360 del Código Civil peruano. Finalmente, no basta o es suficiente culminar el estudio del sistema establecido por esta norma demostrando o concluyendo que es un sistema anormal de formación progresiva del contrato. Ello sería insuficiente porque se debe investigar y determinar cuál fue la razón por la que el Código Civil peruano, en vez de adoptar uno de los sistemas normales de dicha formación, prefirió adoptar un sistema anormal de la misma. En otras palabras, para efectos de este estudio es necesaria la determinación del motivo o razón que condujeron a esta extraña regulación legislativa. Para efectuar esta última determinación se debe recurrir a la explicación y fundamentación que da el legislador sobre el alcance y aplicación del Articulo 1360 del Código Civil peruano. Al respecto señala el legislador el siguiente motivo: »Siguiendo la secuencia anterior, se ha establecido la validez de la estipulación en virtud de la cual cualquiera de las partes se ha reservado alguna facultad o derecho, en cuyo caso el contrato estará condicionado a que con posterioridad dicha reserva se satisfaga. En esta hipótesis, la relación obligacional se remontará al momento de su celebración» Como se puede apreciar, lo que dice el legislador consiste en que el contrato se llega a formar, »es válido», bastando sólo el acuerdo parcial (que contiene los puntos no reservados) y la estipulación de la reserva dependiendo su eficacia de la condición que finalmente se satisfaga la reserva. Lo relevante es entonces que el contrato ya existe (ya se ha formado), pero está sujeto a una condición legal, la cual no era precisada por el legislador. Esto es, no se especificaba si se trataba de una condición suspensiva o resolutoria. Parece que posteriormente el legislador advirtió esta omisión e indicó que se trata de una condición resolutoria: »Planteando una excepción a la regla del artículo 1359, se ha establecido la validez del contrato en que las partes han reservado alguna estipulación. En esta hipótesis, satisfecha que sea la reserva, operará retroactivamente. En caso contrario, el contrato queda resuelto»

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Ahora bien, cabe de inmediato formularse la siguiente pregunta: ¿Es realmente válida y correcta esta interpretación que hace el legislador del artículo 1360 del Código Civil peruano?. A todas luces la respuesta es solamente negativa. Ello se debe a que, corno ya se ha precisado, el Código Civil peruano adopta el régimen de «Acuerdo Total», según el cual sólo se forma el contrato cuando las partes están de acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean éstos esenciales o secundarios. (Artículo 1359). De tal manera que la adopción de este régimen hace realmente imposible que el artículo 1360 de dicho Código pueda ser interpretado de dos maneras distintas. Por el contrario, dicho régimen impone que la interpretación de dicha norma sea sólo tajantemente una. Ella consiste en que no hay todavía contrato válido (no se ha formado aún hasta el momento en que se llegue a satisfacer finalmente la reserva). Y no puede aceptarse la otra seudo interpretación ni siquiera como una excepción al régimen del «Acuerdo Total» establecido, como lo invoca el legislador, pues ello significaría incurrir en una tremenda contradicción jurídica. En efecto, se estaría diciendo que el contrato se forma tanto a través de un «Acuerdo Total» como a través de un «Acuerdo Parcial», lo cual pues sería absurdo. El contrato sólo puede formarse con un contenido total o con un contenido parcial, excluyentemente. El régimen de «Acuerdo Total» no puede, en consecuencia, admitir excepciones. pretender establecer legislativamente esta excepción es incurrir realmente en una tremenda aberración jurídica que no puede de ninguna manera admitirse en la aplicación de la norma en cuestión. Esta aclaración la evidencia magistralmente el Maestro homenajeado quien si‘ sabía todos los alcances y situaciones que conlleva la formación progresiva del contrato. Señala Manuel de la Puente y Lavalle lo siguiente: «No cabe entender que es válido el contrato desde el momento en que las partes han resuelto reservar alguna estipulación, pues ello significaría aceptar que hay contrato a pesar que las partes no están de acuerdo sobre todas sus estipulaciones, lo cual va en contra de lo dispuesto por el artículo 1359, que constituye el supuesto necesario para la aplicación del artículo 1360. Pienso, por ello, que el contrato sólo se formará cuando se satisfaga la reserva, aunque con efecto retroactivo. Si la reserva no se satisface oportunamente (dentro del plazo señalado por las partes o, en su defecto, del que fije el juez) no hay contrato, dejando de obligar el acuerdo parcial» Pues bien, esta contradicción en que incurre el legislador demuestra contundentemente que la razón por la que se adoptó un sistema anormal de formación progresiva del contrato en el artículo 1360 del Código Civil peruano consiste sencillamente en que dicho legislador no sabía realmente lo que estaba legislando.

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9. ERROR OBSTATIVO Y ACUERDO Lo anterior no significa que es siempre irrelevante la ausencia de una voluntad interna. La divergencia entre lo internamente querido y lo declarado puede devenir relevante si es fruto de error, es decir, si ella es, a su vez, involuntaria. En tal caso, tenemos un error en la declaración u error obstativo, que no vale, por otro lado, para descartar el acuerdo y, por consiguiente, la misma formación Y existencia del contrato, pero hace que éste sea anulable, es decir, hace posible aquella reacción de la cual habla Osti; ello procede, además, sólo cuando dicho error sea esencial y reconocible por la contraparte (artículo 1433), donde se citan los artículos precedentes, y, por consiguiente, el artículo 1429 sobre la esencialidad del error, y el artículo 1431 sobre su reconocibilidad38. Dado que la voluntad interna o psicológica, aún no siendo el soporte o el centro del contrato, puede tener relevancia como presupuesto de validez del mismo, sucederá, a veces, que el juez deberá realizar indagaciones sobre ésta. La búsqueda de tal voluntad interna pertenece al negocio, es decir, al contrato, como hecho, y por lo tanto, es cuestión de hecho, en cuanto tal, no revisable en Casación. Se trata de un hecho psicológico, pero siempre de un hecho, es decir, de un acaecimiento. La jurisprudencia ha repetido muchas veces, justamente, que la búsqueda de la voluntad interna de los Contratantes constituye una quaestio facti [véase, por todos, Corte de Casación, sentencia n. 1341, del ll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza italiana", 1973,1, 1, col.691]. Sin embargo, se debe agregar que la misma Casación termina, a menudo, por identificar esta búsqueda de la voluntad interna con la interpretación del contrato, con lo cual incurre, a mi parecer, en un error fundamental [véase, por todos, Corte de Casación, sentencia n. 2104, del 6 de julio de 1971, en "Giurisprudenza italiana", 1973, 1, 1, col. 282]. La interpretación, tal cual hemos destacado, no se refiere al contrato como hecho o acaecimiento, sino al contrato como norma, es decir, como contenido. Interpretar es descubrir el significado de la declaración contractual, el pensamiento oculto en ésta, esto es, el mandato jurídico39 También se puede admitir que la interpretación es actividad dirigida a la búsqueda de una voluntad, siempre que se tenga el cuidado de aclarar que se trata, no de una búsqueda de una voluntad de hecho o voluntad psicológica, sino de una búsqueda de una voluntad normativa, es decir, de los mandatos jurídicos contenidos en el contrato. También la norma es voluntad, pero no voluntad subjetiva o real, sino voluntad objetiva, imperativo 38

G. MIRABELLI, op. cit., loco cit.; P. VITUCCI, op. cit., p. 251.

39

N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., p. 10, escribe que el significado de la declaración es "el elemento inmaterial que la forma conserva en sí y descubre al intérprete".

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jurídico. Ahora bien, el problema de la interpretación, incluso la del contrato, se plantea como un problema de búsqueda del significado jurídico, es decir, normativo, de un hecho; y es, por lo tanto, típicamente, quaestio iuris [sobre ello véase, lo que señalaremos más adelante]. Volviendo, luego de esta última digresión, al error obstativo, se observa que la regulación adoptada en el nuevo Código Civil sobre esta materia se halla en pleno contraste, justamente, con la tesis que hace de la voluntad subjetiva o real un elemento esencial del contrato o uno de los requisitos de éste. No sólo en la mayor parte de los casos la ausencia de la voluntad interna no tendrá ninguna relevancia (es decir, no la tendrá en todas las hipótesis en la cual dicha ausencia no sea fruto de error ni cuando, aun siendo fruto de error, éste no sea esencial o reconocible por el otro contratante), sino que incluso cuando sí es relevante para el ordenamiento, ella no produce nulidad del contrato -como debería suceder si se tratara de ausencia de requisito esencial-, sino, simplemente, anulabilidad. Se ha observado exactamente, por lo tanto, que el error obstativo ya no es idóneo para impedir la formación del acuerdo y del contrato40, como haría entender el adjetivo "obstativo"; por ello, quizás sea oportuno abandonar la vieja fórmula y hablar, como el denominado "disenso oculto" y su relevancia. Puesto que la discordancia entre lo querido y lo declarado no impide la formación del consentimiento y del contrato, a fortiori, no la impedirá una divergencia entre la voluntad interna de un contratante y la voluntad, también interna, del otro, es decir, el denominado "disenso oculto". Para poder afirmar la existencia de tal disenso es necesario suponer que, por lo menos, la voluntad de uno de los contratantes no coincida con la declaración; o bien que ninguna de las voluntades de los dos contratantes coincida con el significado de las declaraciones respectivas; dado que si las voluntades internas de los dos contratantes concordasen con las respectivas declaraciones, luego fundidas en el acuerdo, también deberían concordar, necesariamente, entre sí: si A y B son iguales a C, A también será igual a B. Ahora bien, ello significa, a mi parecer, que el disenso se traduce siempre en error en la declaración o error obstativo. Messineo polemiza vivazmente con quien sostiene que el disenso se identifica con el error obstativo. Él observa que en el disenso no tenemos una errada declaración o transmisión de la voluntad, sino un error en la interpretación de la declaración ajena41.

40

F. MESSINEO, op. cit., tomo 11, p. 339; P. VITUCCI, op. cit., p. 244.

41

F. MESSINEO, op. ult. cit., p. 226.

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Observo, en primer lugar, que si el disenso oculto radica en la divergencia de las voluntades internas de los dos contratantes, el fenómeno no se verificará sólo cuando un contratante reciba la declaración del otro, entendiendo al revés o desnaturalizando su verdadero significado, sino también cuando él la interprete por lo que objetivamente significa, pero éste significado objetivo no coincide con la voluntad interna del declarante. Es éste un ejemplo indiscutible de error obstativo o de error en la declaración, que implica disenso, porque un contratante considera correctamente la declaración del otro, el cual, en cambio, ha emitido una declaración que no corresponde a su voluntad interna. Por consiguiente, el error obstativo no excluye del todo el disenso, sino que, normalmente, lo implica. Añadiré que también en la hipótesis de mal entendimiento de declaración ajena tenemos error obstativo. Basta reflexionar un momento sobre lo que sucede cuando se realiza el acuerdo, es decir, la unión de las dos manifestaciones de voluntad. Desde dicho instante ya no tenemos dos distintas declaraciones, sino una única declaración, que resulta de la fusión de aquellas dos (declaraciones). Aunque exista una oferta que parte de un contratante y, sucesivamente, la aceptación del otro, las dos declaraciones forman ahora una única declaración cuya paternidad corresponderá a ambos contratantes. En otras palabras, el contratante que acepta hace propia la declaración del oferente, es decir, la oferta, que se convierte también en su declaración, y si ésta no corresponde a su voluntad interna, tendremos un error obstativo del aceptante. Cuando el contrato se ha celebrado, el mal entendimiento de la declaración ajena se identifica con el error en la propia declaración. En conclusión, o el disenso es evidente, y entonces no tendremos acuerdo, sino una frustrada celebración del contrato y por lo tanto, su inexistencia, o el disenso está oculto, y entonces tendremos, no obstante la celebración del contrato, sin perjuicio de la eventual relevancia del disenso cuando redunda en error en la declaración, que sea esencial y reconocible.42

10. SIMULACIÓN Y ACUERDO Por lo general, la doctrina junta el error en la declaración, o error obstativo, con la simulación, al observar que en ambas situación en sus elementos constitutivos esenciales. Existe la declaración o manifestación de voluntad (es decir, existe el hecho); y existe el significado o contenido de la declaración, representado por los mandatos jurídicos, por las obligaciones asumidas (es decir, existe el derecho).

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Ya lo había señalado G. MESSINA, La simulatione assoluta, en ID., Scritti giuridici, vol. V, Milán, 1948, p. 76.

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La dificultad de afianzar la esencia del fenómeno reside, a mi parecer, en el hecho que, comúnmente, no se distingue entre ausencia de una voluntad interna, conforme con la declaración, y voluntad contraria al contenido de la declaración, es decir, voluntad excluyente de los efectos de la declaración. Una cosa es no querer, en el sentido de no tener internamente voluntad alguna respecto de un determinado objeto, otra cosa es querer que algo no sea. La voluntad negativa o impeditiva es, de todos modos, una voluntad, y no una ausencia de voluntad. Ahora bien, en la simulación, y, en particular, en la simulación absoluta, tenemos, junto a la declaración querida, en cuanto tal, una voluntad negativa o impeditiva. Ello demuestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no porque falte la voluntad interna o psicológica de los contratantes, sino porque está presente, y es simultánea, como fuerza que impide, una voluntad negativa, la cual encuentra su manifestación en el acuerdo o en el pacto de simular. No es una simple voluntad interna, sino una manifestación de voluntad. El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un elemento esencial de la simulación, no es otra cosa que un contrato, es decir, una unión, ya no de voluntades internas, sino de declaraciones. Por consiguiente, en la simulación tenemos una combinación, una vinculación de dos contratos distintos que deben ser simultáneos; en caso contrario, uno tendría naturaleza de contrato que disuelve el otro ya concluido, y elimina sus efectos. El acuerdo simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser con textual y simultáneo al contrato simulado43. Los efectos (entre las partes) están ausentes, no por carecer .e sostén en una correspondiente voluntad interna, sino porque se ha declarado, aunque de manera oculta, la voluntad de que tales efectos no se realicen. No hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria, y no simplemente interna, sino declarada. No se debe confundir el carácter oculto del acuerdo simulatorio con la voluntad real o interna de los contratantes. Un acuerdo, incluso cuando queda oculto, postula siempre una declaración o declaraciones. Para concluir este discurso indicamos que no es posible apoyarse en la institución de la simulación para sostener que las voluntades internas son esenciales para el perfeccionamiento del contrato. Una deducción semejante sería errónea, en dos aspectos: primero, por que el negocio simulado no produce efectos (entre las partes), no por la ausencia de un querer interno conforme, sino por la presencia de una voluntad contraria; segundo, porque esta voluntad contraria tampoco es una 43

Sobre la exigencia de la simultaneidad véase: Salvatore ROMANO, op. cit., p. 25; F. MESSINEO, Del contratto in genere, t. 11, p. 453. La idea de que en la simulación están en juego dos declaraciones o dos contratos, adelantada por MESSINA, ha sido retornada por F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civik, Nápoles, 1962, p.149.

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voluntad interna, sino una voluntad declarada, que es relevante únicamente en cuanto tal44

El Maestro Peruano Miguel Torres Mendez, en su lectura de formación Progresiva del Contrato trata de explicar que el Código Civil peruano adopta el régimen de «Acuerdo

Total», según el cual sólo se forma el contrato cuando las partes están de acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean éstos esenciales o secundarios. (Artículo 1359). De tal manera que la adopción de este régimen hace realmente imposible que el artículo 1360 de dicho Código pueda ser interpretado de dos maneras distintas. Por el contrario, dicho régimen impone que la interpretación de dicha norma sea sólo tajantemente una. Ella consiste en que no hay todavía contrato válido (no se ha formado aún hasta el momento en que se llegue a satisfacer finalmente la reserva). Asimismo no debemos olvidar que para tener un acuerdo es necesario que la voluntad se haya externalizado de algún modo. Quien guarda para sí, en su interior, su voluntad, su intención, no podrá jamás afirmar que ha llegado a un acuerdo con otro. Si dos individuos quieren la misma cosa, sin haber manifestado recíprocamente esta voluntad, tendremos una coincidencia de deseos internos, pero no un acuerdo, que sólo es concebible en el plano externo, como relación social.

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SANTORO-PASSARELLI, op. cit., loc, cit. También F. MESSINEO, op. cit., p. 454, pone en evidencia el carácter negocial (y por lo tanto contractual) del acuerdo simulatorio.

[N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1414 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes.

[A. de los P.] "Artículo 190 del Código Civil peruano.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrado".

[A. de los P.] "Artículo 191 del Código Civil peruano.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". 54

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Nº 2 1.- Que entiendes por voluntad interna. Ejemplifica. _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________ 2.- Cuantas clases de formación del contrato conoces. _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________

BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la noción del Negocio Jurídico. GALGANO, Francesco. El crepúsculo del Negocio Jurídico. SCOGNAMIGLIO, Renato. El Negocio Jurídico: Aspectos Generales. BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico

En el próximo fascículo estudiaremos sobre la oferta, el consentimiento y la aceptación. Todo esto constituye el perfeccionamiento del contrato.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 02 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

EL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 2 Nombres: _________________________________________________________ Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1)

¿Que entiendes por acuerdo de las partes? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________

2) ¿Cuál es el papel de la voluntad interna en la formación del contrato? Fundamenta tu respuesta. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 3) ¿Qué diferencia existe entre error obstativo y acuerdo? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 4) ¿Qué diferencia existe entre simulación y acuerdo? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 5) Explica brevemente las clases de Formación de un contrato. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________

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Unidad Temática III PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Uno de los aspectos importantes en la teoría general del contrato, es el perfeccionamiento del contrato. Para ello se sigue el iter contractual, estudiándose la oferta, el consentimiento y la aceptación, que son los temas que a continuación estudiaremos.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Define que es el consentimiento Explica que es la oferta y la aceptación Diferencia cada una de las teorías sobre el perfeccionamiento del contrato entre ausentes 12. EL CONSENTIMIENTO El contrato queda perfeccionado con el consentimiento. El consentimiento proviene del latín “sentire cum”, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el acuerdo de dos o más voluntades dirigidas a la creación, modificación, regulación o extinción de una relación obligacional45 Roberto Ruggiero puntualiza que el consentimiento es: “...la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que produciendo de dos sujetos diversos concurren a un fin común y se unen. Dirigidas en el contrato obligatorio, una de ellas, a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y única voluntad que es llamada voluntad contractual y que es el resultado, no la suma, de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato”46 En este orden de ideas, el consentimiento esa la vez la voluntad de cada contratante y el acuerdo de sus respectivas voluntades. Como el caso en el que se une dos elementos: nitrógeno e hidrógeno, en las proporciones adecuadas, y se origina uno distinto: el agua.

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ARIAS SCHREIBER PEZET, Max: Ob. Cit. p.133. RUGGIERO, Roberto, citado por ARIAS SCHREIBER, Max Ob. Cit. P.134. 57

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El artículo 1352 del CC. Prescribe la consensualidad al señalar que: ―Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...‖ El artículo 1373 señala en términos generales, que el contrato sólo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el circuito, es decir con el conocimiento de la aceptación de quien promovió la oferta. No existen mayores problemas cuando las dos partes contratantes se encuentran presentes y se perfecciona el contrato. Empero si cuando se trata de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquel en que ésta es conocida por el oferente, por lo que hay que establecer cuando ha nacido el contrato. 1.1 La Oferta: El consentimiento en la formación del contrato tiene dos etapas: una inicial, la oferta y la otra complementaria, la aceptación. Estos son los dos actos sucesivos que integran un contrato. Señala Pinkas Flint, que la oferta o Pollicitatio (policitación) es el acto mediante el cual una persona propone a otra, expresa o tácitamente la celebración de un contrato sobre bases determinadas. Precisa además que la oferta es un acto unilateral y no un acto preparatorio, sino una de las declaraciones contractuales. Si la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su aceptación, el contrato queda formado. Por sí sola la oferta no genera un contrato; pero por interés social se exige que sea seria, que tenga estabilidad y sea mantenida por quien la formuló.47 Se debe diferenciar también, la oferta de la promesa unilateral La oferta es una declaración de voluntad unilateral destinada exclusivamente a que, mediante la aceptación, se de lugar a la formación de un contrato, como fuente creadora de obligaciones. La promesa unilateral es también una declaración unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por sí la obligación a cargo del declarante, aún cuando el derecho que corresponde al destinatario sólo se perfecciona con el asentimiento de éste. 1.1.1 Requisitos de la Oferta: a. Deberá contener todos los elementos del contrato, para que de esta manera, con la aceptación, pueda lograrse el acuerdo sobre la integridad de todo el contrato.

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FLINT BLANCK, Pinkas: ”Derecho Empresarial”, Edit. Studium Editores. Lima – Perú. 1988, 2da. Ed. p.112. 58

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b. Debe ir dirigida a la persona o personas con quien el oferente quiere contratar o a su representante c. En cuanto a su objeto, la oferta debe ser lícita, caso contrario, el contrato que surgiera no generaría ninguna obligación para los contratantes 1.1.2 Obligatoriedad de la oferta: La oferta en sí es obligatoria. La regla general es la obligatoriedad de la oferta y la excepción la no obligatoriedad Para que la oferta sea obligatoria debe reunir los requisitos anteriormente citados, además debe ser seria y real. La retractación intempestiva no exonera de responsabilidad. Esto no significa que el oferente ha de estar siempre obligado a mantener su oferta y que se declare de todos modos el contrato. El oferente queda en libertad de no celebrar el contrato prometido, pero debe abonar los perjuicios ocasionados por su retractación, los mismos que deben ser acreditados. Se trata de una responsabilidad ―pre contractual‖. 1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria La oferta deja de ser obligatoria en los siguientes casos: a. Si se hizo sin conceder ningún plazo a persona presente y no fue aceptada inmediatamente. b. Si se hizo la oferta sin plazo a una persona ausente y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente. c. Cuando la oferta se hace a persona ausente y no se hubiese hecho u obtenido la respuesta dentro del plazo fijado. d. Si antes de recibir la oferta o simultáneamente con ésta llegase a conocimiento de la otra parte la retractación del oferente 1.1.4. Supuestos de extinción de la oferta: a. La muerte del oferente. b. La incapacidad del mismo 1.1.5. Revocación de la oferta La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido de que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación. En tal sentido se da al oferente el privilegio de utilizar la revocación para no imponerle la obligación de quedar vinculado indisolublemente por el simple hecho de haber emitido su propuesta. 59

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No se perjudica al destinatario, puesto que hasta el momento en que en que llego a su conocimiento la reserva todavía no se había producido la aceptación. 1.2 La Aceptación: Palacio Pimentel precisa que es la declaración de la voluntad formulada por la persona a quien va dirigida la oferta, expresando su adhesión. Ella debe manifestarse externamente.48 La aceptación debe ser: a. Completa. c. Pura y simple d. Oportuna

2. La Teoría del Conocimiento y la contratación entre ausentes Por ausencia se entiende el hecho de que una persona esté separada de otra o alejada de un determinado lugar, o que encontrándose físicamente presentes, no tengan posibilidad de diálogo, por diferentes razones, el idioma, por ejemplo. Arias Schreiber, precisa que habrá ausencia, en la medida de que no exista entre él oferente y el destinatario, una inmediata comunicación de voluntades.49 Existen cuatro grandes sistemas que tratan el tema en estudio: a. Sistema de la Declaración: Llamado también de la agnición o manifestación, sostiene que el contrato se perfecciona desde que el destinatario otorga su aceptación, o sea, desde el momento que declara aceptando la oferta. Es un sistema subjetivo y peligroso para el oferente, quien queda en manos del destinatario al ignorar cuando se produce la declaración. Genera la inestabilidad contractual. b. Sistema de la Expedición: El contrato se forma desde el momento en que el declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de tal manera que ya no podría modificarla ni dejarla sin efecto. Esta teoría fue adoptada por el CC. Anterior. c. Sistema de la Recepción: Según este sistema el contrato queda concluido desde el momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente. Tiene el inconveniente de que la recepción no significa la toma del conocimiento por parte del oferente, respecto de la aceptación del destinatario.

48 49

PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Ob. Cit. p. 21 T.II. Idem. P. 136. 60

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d. Sistema del Conocimiento: Llamado también de cognición, sostiene que el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación del recipendiario o destinatario de la oferta. Es la doctrina que adopta el CC. Vigente. (Artículo 1374).

3. OBJETO EL CONTRATO La doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato. PRIMERA POSICIÓN: Brugi, Ruggiero y Spota consideran que el objeto del contrato es la prestación, o prestaciones que emanan de la celebración de un contrato. El objeto del contrato es aquello que las partes han querido. Entendiéndose este querer como las prestaciones de dar, hacer y no hacer. Así en la compraventa, según esta teoría el objeto del contrato será distinto, según se trate del vendedor o del comprador. Para el primero, estará representada por su actividad orientada a la entrega en propiedad del bien. Para el segundo, l prestación (contraprestación) es el pago del precio. En realidad el cumplimiento de la obligación se logra una vez que el contrato satisfizo su objetivo, lo que descarta esta posición. SEGUNDA POSICIÓN: Valverde, Boulanger consideran que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos y éstos consisten en la generación de obligaciones. Se les hace la crítica con justa razón de que el contrato es una especie del acto jurídico y este inevitablemente tiene un objeto lícito. TERCERA POSICIÓN: Josserand, Planiol , Messineo : afirman que el objeto del contrato es la creación, modificación, regulación o extinción de una obligación. Esa posición ha sido recogida por el CC vigente y se distingue: OBJETO DEL CONTRATO Contenido u objeto de la obligación

Crear, regular, modificar o extinguir una obligación

Prestaciones de dar, hacer y no hacer

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4. LA FORMA La doctrina distingue entre la forma en sentido amplio y la forma en sentido restringido. 4.1 LA FORMA EN SENTIDO AMPLIO Es el medio por el que se exterioriza la declaración de la voluntad y al lado suyo los demás elementos que en cada caso acompañan al contrato. Así explicada la forma, será un elemento esencial del contrato, pues la voluntad, que es la base del contrato, tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho. 4.2 LA FORMA EN SENTIDO ESTRICTO Se presenta cuando en algunos casos se impone u medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales. Esto no quiere decir que prime la forma sobre el consentimiento. La regla general es que los contratos se perfeccionan por el sólo acuerdo de voluntades. Sin embargo en los contratos formales, además de cumplir con los requisitos esenciales para la validez de todos los contratos, deberá tener la forma señalada bajo sanción de nulidad. Por el contrario en los contratos no formales, la forma no es un presupuesto necesario para su validez. a. CONTRATOS AD PROBATIONEM: Son aquellos en los cuales la exigencia de la forma es una facultad que queda librada a las partes sin que esto afecte la validez dl contrato. El CC vigente establece en cuanto a la forma, que la libertad es la regla y el formalismo la excepción. En tal sentido, las partes tienen la libertad de elección. El consensualismo ha sido acogido como regla general en el CC vigente, ya que los contratos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes. b. CONTRATOS AD SOLEMNITATEM Son aquellos en los que la validez del negocio queda condicionada a la realización de una forma determinada señalada por la ley o por las partes anticipadamente y por escrito como requisito indispensable. Su no cumplimiento acarrea la nulidad del contrato. Los contratos ad solemnitatem son de dos formas. 62

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Legal Comprende los siguientes casos: a. EL suministro que se celebre a título de liberalidad debe de formalizarse por escrito (1605) b. La donación de bienes muebles cuyo valor exceda del 25% de la UIT debe realizarse por escrito de fecha cierta (1624) c. La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública (1624) d. El mutuo entre cónyuges cuyo valor exceda del 25% de la UIT, debe constar en escritura pública (1650) e. El mandato con representación otorgado para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes debe constar en forma indubitable y por escritura pública (156 y 1806) f. El contrato de secuestro debe constar por escrito (1858) g. La fianza debe constar por escrito (1871) h. La renta vitalicia debe constituirse por escritura pública (1925) i. Los contratos preparatorios de todos los contratos señalados anteriormente deben celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo Convencional Ha sido regulada por el artículo 1411 y se presenta cuando las partes han convenido anticipadamente y por escrito adoptar una forma determinada, que es un presupuesto indispensable para la validez del acto. OBSERVACIÓN ―CONCEPTO DE CONTRATO El acto jurídico puede consistir bien en un acuerdo de dos o más voluntades, en una convención, en un negocio jurídico bilateral o plurilateral, bien en una manifestación de voluntad unilateral. El contrato en cuanto contiene un acuerdo de voluntades es, pues, una convención. Pero entre uno y otra hay la diferencia que entre especie y género. El contrato es uno de los tipos de convención, por el cual se puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones. "Una convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico" (Aubry et Rau); y el contrato "es una especie de convención cuyo carácter propio es el de ser generador de obligaciones" (Planiol). Es lo mismo que enseñaba Pothier cuando expresaba: "El contrato debe ser definido como una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Pero en el lenguaje moderno, un contrato puede tener por objeto no sólo crear, sino también modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica patrimonial; de suerte que desaparece el interés de la distinción entre contrato y convención. No obstante, el Código mexicano califica como convención "el acuerdo de dos o más personas para 63

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crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1792), y expresa que "los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos", (art. 1393). El recientísimo Código italiano en su número 1337 indica que el contrato es el acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. La reforma del Código Civil argentino prescribe que salvo expreso de la ley, la constitución o modificación de las obligaciones por actos entre vivos sólo puede tener lugar mediante el contrato. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS El Código (*) ha prescindido de consignar las clasificaciones de los contratos, como lo hacía el Código anterior (arts. 1227 al 1231) (*). Tal materia propiamente es de competencia de la cátedra. Se distingue el contrato sinalagmático del unilateral, por cuanto en el primero hay reciprocidad de créditos y prestaciones entre las partes, mientras que en el último sólo una parte es la obligada y la otra es únicamente acreedora. Los unilaterales pueden subsidiariamente acarrear ciertas obligaciones para el acreedor, en cuyo caso trátase de contratos, como se les denomina, sinalagmáticos imperfectos; los cuales dan origen al lado de la acción esencial al contrato, la actio directa, una actio contraria, que como anota Savigny depende de circunstancias accidentales; pues se logra a menudo la misma finalidad sin acción, por una simple contradicción, es decir, por una excepción (ver L 4. comodato.13-6). En verdad, tales contratos deben ser estimados como unilaterales y regidos por los principios que son propios de éstos, debido a que es de su naturaleza dicho carácter; y el efecto que pueden acarrear de generar cierta responsabilidad en el acreedor es meramente accidental o sobreviniente por circunstancias posteriores a la formación del contrato. Lo referente a los contratos sinalagmáticos imperfectos carece hoy de razón de ser (Josserand). Un contrato por naturaleza unilateral, puede devenir sinalagmático por razón de cláusulas convenidas, que le impriman este último carácter: así en el caso de donación sub modo, de depósito o de mandato asalariado. En estos casos, la segunda obligación no debe ser simplemente eventual, a diferencia de lo que ocurre con los contratos sinalagmáticos imperfectos. Así, pues, que la característica del contrato sinalagmático reside en la relación de mutua dependencia de las respectivas prestaciones. Esta dependencia, como explica Engelmann, es genética, pues el deber de uno de los contratantes no se mantiene cuando el deber del otro contratante resulta inválido, y ella es funcional en cuanto la eficacia de la obligatoriedad de uno depende de la ejecución de la prestación por el otro contratante. Esto hace comprender que la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es de interés práctico, debido a que los últimos están sometidos a los siguientes principios propios: resolución en caso de incumplimiento; exceptio non adimpleti contractus; no constitución en mora de una parte si la otra no ha cumplido con su obligación; régimen específico acerca de la prestación del riesgo y el peligro, tratándose de cuerpo cierto, (pues en los unilaterales 64

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ella incumbe siempre al acreedor). El primer efecto es objeto de la disposición 1341; el segundo de la 1342 [art. 1426 del C.C. 1984]; el tercero de la 1255 [art. 1335 del C.C. 1984]. La cuarta característica aparece de los artículos 1172 y 1175 [arts. 949 y 1138 del C.C. 1984]. El acto jurídico, como se sabe, es distinguible en oneroso y gratuito. Como esta distinción abarca a los contratos, conviene anotar que los contratos onerosos se distinguen en conmutativos y aleatorios. El Código mexicano refiriéndose a esta última distinción, indica en su art. 1838: "el contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas puedan apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio, cuando la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice". El principal interés práctico de la clasificación reside en que en los onerosos funciona la lesión como causal rescisoria, y no así en los gratuitos. La referencia a la distinción entre contratos solemnes y no solemnes queda englobada dentro de las reglas establecidas sobre la forma de los actos jurídicos. Otra clasificación de los contratos es la que los distingue en consensuales y reales. En los primeros basta el acuerdo de voluntades para que el contrato se forme. Los segundos requieren la tradición de la cosa. La res praestita es condición necesaria para la formación de estos últimos. El contrato real es siempre unilateral, pues sólo impone obligación a una de las partes, aquella obligada a la restitución. La concepción de los contratos reales, ya imperante en el Derecho romano, fue también acogida por el Código de Napoleón e igualmente por la mayoría de los Códigos modernos. Ella sin embargo es impugnable. Entre el sistema del Derecho romano y el del Derecho francés acerca de los contratos reales hay una importante diferencia, pues si bien dentro del último el contrato sólo se forma con la entrega de la cosa, empero el mero consentimiento de las partes, previo a la entrega, es por sí eficaz para generar efecto jurídico. Se produce entonces una promesa, un ante-contrato que compromete a quien es deudor de la cosa, a entregarla a la otra parte. El contrato definitivo re, que es su consecuencia, hace destacar la única obligación procedente de aquel, cual es la entrega de tal cosa o una equivalente. Se descubre la artificiosidad de la distinción. Planiol et Rippert resumiendo la crítica contra el concepto que explica los contratos reales, dicen: "Autores cada vez más numerosos sostienen que la noción del contrato real, devenida inútil, ha desaparecido del Derecho moderno. Evidentemente, es imposible forzar a un contratante, prestatario, depositario, deudor prendario, a restituir una cosa cuando ella no le ha sido aún entregada. Pero esta constatación de buen sentido, no podría hacer olvidar que la obligación de restituir 65

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no es la primera contemplada en el préstamo, la prenda, el depósito. Es el derecho de gozar de la cosa prestada, de retener en garantía la cosa dada en prenda, la obligación de guardar la cosa depositada, lo que constituye el fin esencial de la operación jurídica. El locatario de un cuerpo cierto, mueble o inmueble, no está obligado también a restituir la cosa locada sino a partir que ella le ha sido entregada, pero esto no impide que el arrendamiento sea un contrato consensual sinalagmático y siga conservando este carácter aun después que el arrendador ha hecho entrega de la cosa arrendada al locatario. Así, en vez de que se descomponga la operación en dos contratos sucesivos, uno que es la promesa de préstamo, de depósito, de prenda, el otro real, que estará constituido por la entrega de la cosa, mejor valdría reconocer francamente en esta entrega el primer acto de ejecución del contrato consensual, sinalagmático o unilateral, vigente sobre el conjunto de las relaciones del prestamista y del prestatario, del depositante y del depositario, del deudor y del acreedor prendario". El Código suizo ha tenido el mérito de haber estimado los contratos de préstamo de consumo, de comodato y de depósito como contratos consensuales (arts. 312, 305, 472); los dos primeros asumiendo el carácter de bilaterales, y el tercero asumiendo el carácter de unilateral, desde que sólo el depositario se obliga (*). En el acuerdo de voluntades que cree relaciones convencionales, las partes pueden no simplemente pactar obligaciones que conciernen a un solo contrato, sino que abarquen dos o más contratos. Son los llamados contratos mixtos. Así, el caso de arriendo de habitación con servicio de pensión alimenticia y otros cuidados familiares. Según advierten Schaeffer und Wiefels, estos contratos mixtos se juzgarán en relación concreta a cada caso particular. Pero fundamentalmente es de indicar lo siguiente: a) Si el contrato obliga a prestaciones subsidiarias al lado de una prestación principal, en total la relación contractual debe ser juzgada conforme las reglas legales rigentes para la prestación principal. (Así, en el caso de arriendo de habitación con pensión alimenticia y otros servicios familiares, el arrendamiento es lo fundamental, y el caso se regirá, consecuentemente, por las normas del contrato de arrendamiento). b) Si el contrato obliga a varias prestaciones todas principales, entonces cada prestación debe ser juzgada conforme a las reglas legales que a ellas corresponden. Con referencia a una formalidad convenida sólo interpartes, predomina el principio de que no existe compromiso obligatorio hasta que los contratantes hayan llenado tal formalidad. Es la solución del Derecho justiniano, que surge del art. 16 del Código suizo. Ahora, el art. 1340 [art. 1412 del C.C. 1984] se refiere a una formalidad no de orden convencional, sino impuesta por la ley.

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Se ha sostenido, de una parte, que cuando se requiere por la ley determinada formalidad para un contrato definitivo, el contrato preparatorio que no tiene tal forma, carece de valor. Así, Gabba razona que exigiéndose la forma por un motivo de orden público, aquélla es indispensable para que el contrato se constituya; por lo que el período preparatorio no puede, por ausencia de tal forma, ser reputado como que ya contiene el nacimiento del contrato. Y si la formalidad es exigida como prueba, también la promesa de un contrato de tal clase no puede acreditarse de manera diferente. El Código de Portugal, tratando el punto (art. 686), se refiere a las formalidades que la ley exige como de prueba o sustancial y a la validez del contrato dependiente de esa formalidad. Y Ferreira, comentando el precepto, dice que no cabe hacer distinción en cuanto a los efectos jurídicos, según que se trate de formalidad de prueba o sustancial, toda vez que en ningún caso puede darse validez al acto carente de tal formalidad, ni pueden compelerse las partes a llevarla a cabo. De otro lado, se sostiene que un contrato preliminar es distinto de un contrato definitivo; por lo que si la forma se ordena por la ley, sólo la prescripción en tal sentido concierne al último, que no al primero. Además, si se prescribe una formalidad es porque se cree necesario asegurar la certeza del derecho que se constituye o transfiere, o provocar en las partes una más esmerada atención acerca del negocio; lo que no tiene razón de ser tratándose de los contratos preliminares, con los cuales no se constituye o transfiere el derecho, sino sólo se da origen al derecho a pretender el perfeccionamiento del contrato. Rivarola escribe: "Hay que advertir que aun cuando la ley tiene por inexistente a los contratos mientras no esté firmada la escritura pública, les atribuye especialmente un efecto cuando las partes no han acordado lo contrario: los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, lo fueron por instrumento particular firmado por las partes, o verbalmente, no quedan concluidos como tales contratos mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública, y la que se resista puede ser condenada a indemnizar los perjuicios que acuse a la otra". Algunos autores aconsejan distinguir según que la formalidad tenga por motivo asegurar a los terceros la existencia del acto o evitar fraudes, en cuyos casos el mero acuerdo es plenamente obligatorio entre las partes; o tenga por motivos salvaguardar la libertad de los contratantes, en cuyo caso no es obligatorio y sólo podría dar origen a indemnización por daños y perjuicios. El Código se pronuncia en forma inequívoca sobre el particular en el art. 1340 [art. 1412 del C.C. 1984]. El acuerdo es válido y las partes pueden compelerse a llenar la formalidad exigida por la ley. La decisión es idéntica a la contenida en el art. 1279 del Código español. Pero ¿a qué formalidad se refiere? O sea, ¿comprende también la de la solemnidad o sólo concierne a la de mera prueba? Es una cuestión que hubiera sido conveniente que el 67

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legislador dilucidara. Cornejo, tratando el problema, se pronuncia así: "la exigencia de forma escrita o solemne, puede resultar del acuerdo de las partes o de precepto especial de la ley; y en uno u otro caso puede ser ad sustantiam o ad probationem. En el primer caso, es condición o requisito esencial para la existencia del contrato; en el segundo caso, no obsta a esta existencia y sólo da acción para exigir que se llene la formalidad requerida". Con referencia al art. 1279 del Código español se ha planteado si pueden exigirse las acciones derivadas del contrato antes de llenada la forma. La jurisprudencia ha sido vacilante. Nosotros juzgamos que Scaevola razona acertadamente cuando sobre el particular escribe: "Dicho texto no admite discusión: si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pública (u otra forma especial) para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato. Para sostener una versión jurídica distinta de la revelada por la letra del precepto, hay que prescindir en absoluto de él o que dislocarla. La posibilidad de hacer eficaces las obligaciones pactadas depende de la solemnidad de la forma. El precepto es imperativo y no facultativo". Conforme lo que indican Manresa y Navarro, sería nulo el pacto por el cual las partes se relevaran de la obligación de otorgar la formalidad exigida por la ley, pues ello contraría los propósitos que la misma tuvo en cuenta, y además algún contrato podría quedar sin poder realizar ciertos fines si no se otorgara la forma.‖ Tomado De: José León Barandiarán: Tratado de Derecho Civil –. Edición digital Gaceta Jurídica.

El consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el acuerdo de dos o más voluntades dirigidas a la creación, modificación, regulación o extinción de una relación obligacional. El consentimiento en la formación del contrato tiene dos etapas:, la oferta y la aceptación. La oferta es el acto mediante el cual una persona propone a otra, expresa o tácitamente la celebración de un contrato sobre bases determinadas. La Aceptación es la declaración de la voluntad formulada por la persona a quien va dirigida la oferta, expresando su adhesión. Ella debe manifestarse externamente. Respecto de la contratación entre ausentes; existen cuatro sistemas que tratan el tema: a) Sistema de la Declaración: sostiene que el contrato se perfecciona desde que el destinatario otorga su aceptación, o sea, desde el momento que declara aceptando la oferta. 68

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b)

Sistema de la Expedición: El contrato se forma desde el momento en que el declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de tal manera que ya no podría modificarla ni dejarla sin efecto.

c)

Sistema de la Recepción: Según este sistema el contrato queda concluido desde el momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente.

d)

Sistema del Conocimiento: sostiene que el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación del recipendiario o destinatario de la oferta.

Para nuestro Código Civil, el objeto del contrato es la creación, modificación, regulación o extinción de una obligación. La forma en sentido amplio es el medio por el que se exterioriza la declaración de la voluntad y al lado suyo los demás elementos que en cada caso acompañan al contrato. La forma en sentido estricto se presenta cuando en algunos casos se impone u medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual.

Nº 3 1.- Establece diferencias entre los requisitos de oferta y consentimiento. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ________________ 2.- Qué entiendes por el objeto del contrato. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ________________

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ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998 COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983. DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389. DUGUIT, León. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986. MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986. SIERRALTA, Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición.

En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de opción y el compromiso de contratar; ambos constituyen los contratos preparatorios.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 03 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 3 Nombres: _________________________________________________________ Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) Explica que es el consentimiento ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 2) Realiza un mapa conceptual sobre la clasificación del contrato

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3) ¿Cuál es la diferencia entre la oferta y la declaración unilateral? Pon cinco ejemplos de cada caso. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 4) Explica en que consiste la obligatoriedad de la oferta y cuando deja de ser obligatoria. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ _____________________________________________ 5) Explica los supuestos de extinción de la oferta y la revocación de la oferta ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 6) Con un ejemplo en cada caso, explica cada una de las teorías sobre el perfeccionamiento del contrato entre ausentes ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________

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Unidad Temática IV LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS-RESOLUCION Y RESCISION CONTRACTUAL

Como es de verse, el presente trabajo está orientado a la Ineficacia Funcional del Acto Jurídico, por ello resulta pertinente establecer algunos conceptos y aspectos, que permitan el mejor entendimiento de nuestro tema, que es la Resolución y Rescisión Contractual y que ésta estrechamente vinculado, con lo que es materia de nuestro primer acápite. En principio, es menester señalar que, existen dos tipos de Ineficacia del acto jurídico: la Ineficacia Originaria, que comprende a la Nulidad y Anulabilidad, donde el negocio no produce efectos jurídicos por haber nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y cuyas causales, se encuentran establecidas por los artículos 219 y 221 del Código civil, y virtualmente en el artículo V del Título preliminar del mismo cuerpo legal, que suponen un defecto en la estructura negocial, es decir carece de los elementos establecidos para el Acto Jurídico, por el artículo 140 del C.C., o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la Ineficacia Funcional, cuyos supuestos Típicos son la Rescisión y la Resolución, en dichos supuestos, el contrato que venía produciendo efectos jurídicos deja de producirlos posteriormente por la aparición de una causal en la celebración del contrato en el primer caso, o sobreviniente a éste, en el último caso.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Define en que consiste la extinción de los contratos Define y diferencia la resolución de la rescisión de los contratos Explica los efectos de la resolución contractual Explica los efectos de le recisión contractual.

1. Extinción del Contrato-Concepto El Maestro Pedro Flores Polo define la Extinción, como la Terminación, cese, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y a veces de sus efectos o consecuencias. Mientras que el campo de las Obligaciones, la define, como la terminación por desaparición del vínculo jurídico existente entre el deudor y el acreedor, por alguna de las formas que la Ley establece para tal efecto.(1) 73

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En tanto el Doctor Manuel Miranda Canales en su Teoría General de los Contratos, refiere, que la Extinción del contrato puede producirse por causas naturales o violentas. Produciéndose el caso natural, cuando en el plazo contraído el contrato cumple su objetivo, y la violenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugar a la Resolución y Rescisión de los Contratos.(2) Cabe mencionar, que respecto a la Rescisión y Resolución Contractual, como veremos posteriormente, ello, acarrea una serie de consecuencias que puede crear responsabilidad de parte de quien no ejecuta la obligación.

2.-Existencia e Inexistencia Contractual La Existencia contractual es el hecho jurídicamente relevante lo que implica una validez formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuesto que impide identificar el contrato por ser irrelevante para el ordenamiento jurídico (invalidez formal). Aquí, identificamos un problema en la inexistencia Jurídica, que es relevante para el derecho positivo, porque presupone una no calificación implícita junto a una calificación explícita (en términos de nulidad).

3.-Invalidez Contractual La Invalidez contractual es la irregularidad jurídica del contrato que implica la sanción automática o de aplicación judicial de ineficacia definitiva. El contrato nulo es ineficaz y el negocio anulable o rescindible son interinamente eficaces, salvo su anulación o rescisión declarada judicialmente. La Ineficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurídicos en un contrato por la carencia de algún elemento o de algún requisito. Así un contrato inválido es en razón a defectos o vicios en su estructura.

4.-Supuestos de Ineficacia Estructural La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algún elemento o en algún requisito. El contrato es inidóneo ipso jure para producir consecuencias jurídicas de conformidad con la función contractual. La Nulidad es la invalidez negocial más grave que implica una valoración negativa por su deficiencia estructural –falta de requisito originario-, o por su dañosidad social, esto es, ilicitud. La Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento jurídico que permite impugnar a una parte legitimada la validez de un contrato que adolece de un efecto estructural y que ha producido provisionalmente sus efectos jurídicos. Este contrato impugnado será declarado nulo desde su celebración.

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5.-Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal que opera por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento de una de las partes por el estado de necesidad de la otra. Aquí no existe un defecto en su conformación Nuestro Código Civil de 1,984, ha previsto claramente, las figuras de Rescisión y Resolución Contractual como una de las formas de Extinción Violenta del contrato. El Maestro Pedro Flores Polo, en su Diccionario de términos Jurídicos, ha previsto a la Rescisión, como la acción y efecto de rescindir, o dejar sin efecto un acto jurídico, afectando una serie de actos propios del derecho en sus diversas disciplinas, y recae sobre contratos y obligaciones en general (3). El artículo 1370 señala: ―La Rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo‖ Al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusión, a que comúnmente suele confundirse la Rescisión con la Resolución contractual, toda vez, que tiempo atrás, no existía una norma que lo definiese, carencia que fue salvada por la Comisión Revisora del Código Civil, con la ponencia del Doctor Manuel La Puente y Lavalle, vislumbrada en la introducción de los artículos 1370, 1371 y 1372 del Código Sustantivo. Logra entonces, conceptuar a la Rescisión, como el acto que deja sin efecto el contrato, por una razón que existía al momento que se celebró, agregando, que si bien en la rescisión de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, un gérmen que puede conducirlo a su disolución. (4). En éste caso podemos observar, una situación que es importante puntualizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden ubicar a la figura de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que la causal de Rescisión aparece en el momento de conformación del contrato. Sin embargo, dicha apreciación, no nos parece acertada, pues, como ya se estableció, solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momento de establecerse la relación jurídica aparecen algunos de los presupuestos establecidos por el art. 219 y 221 del Código civil y vician su conformación u origen, en tanto hablar de Rescisión o Resolución estamos refiriéndonos a un Contrato válido en su conformación. Consiguientemente, que las causales de Rescisión aparezcan en la celebración del contrato como en el caso de la Lesión, no se le puede equiparar a la Ineficacia Estructural sino a la Funcional. El ilustre maestro Max Arias Schreiber, continuando con el tratamiento de la rescisión contractual, también cita un ejemplo típico de éste tipo de Extinción al que ya hemos hecho alución, el que se da comúnmente en el Contrato de Compra-Venta, en el cúal existe desproporción a que se refiere en el caso de la Lesión, y que ella resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Pudiendo darse el supuesto, que el vendedor deje transcurrir el plazo de caducidad de la acción rescisoria, sin plantearla ante la autoridad jurisdiccional, en cuya hipótesis queda consolidada la situación legal del comprador, siendo lo más probable, que el vendedor inicie el juicio dentro del plazo de Ley, salvo que el demandado 75

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reconvenga por reajuste o que la acción sea inútil para el lesionado, el juez declare la rescisión, si se prueban los elementos constitutivos y si la desproporción entre las prestaciones era concomitante y no posterior al momento en que se perfeccionó dicha compra-venta. 5.1. De los Efectos de la Rescisión Nuestro Código Civil, artículo 1372, en lo que a Rescisión concierne, establece: ―La Rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva…...En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.” En lo atinente a los efectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta figura, opera retroactivamente, esto es, ―ex tunc” , y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artículo 1372, admite que la Ley o el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, la rescisión tenga carácter irretroactivo. Cabe agregar, que dentro de la política de proteger a los terceros que actúan de buena fe, dicha disposición, establece una protección a los terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgándole seguridad jurídica al tráfico. JACK BIGIO CHREM, señala al respecto, que es importante observar, que dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera , que el tercero que adquirió, a título gratuito de quien compró lesivamente, para ampararse al artículo 1372 y por consiguiente hacer inoponible la lesión del primitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe‖, agregando, que el tercero civil de buena fe del artículo 1372, no puede oponer su derecho a un eventual tercero registral que reúne los requisitos del artículo 2014. (5)

6.-De la Resolución de los Contratos El Doctor Pedro Flores Polo, define como Resolución de los Contratos, a la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según la naturaleza del mismo, tratándose por consiguiente, de una de las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada, la prestación a su cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni prcede, según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora 76

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equitativa en los efectos del contrato. La Resolución entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración. El artículo 1371, ha previsto respecto a la Resolución: ― La Resolución deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración”, y el artículo 1372: “La Resolución se invoca judicial o extra-judicialmente…Por razón de la Resolución las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encuentren al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en ése momento…cabe pacto en contrario, no perjudicándose los derechos adquiridos por terceros de buena fe”. Es importante aludir, que respecto los artículos materia de análisis, un gran sector de la doctrina, discute el fundamento del derecho a la Resolución, siendo algunos autores, quienes lo sustentan en la equidad, en la intención de las partes, en la noción de la causa y protección de las relaciones jurídicas, etc; autores,como MESSINEO (6), que se inclinan en afirmar, que el fundamento debe buscarse en el hecho objetivo del cumplimiento del contrato considerado en sí mismo, en aplicación de tal teoría, la resolución contractual deja de ser una especie de sanción contra quien no cumplió la prestación debida, posibilitando al contratante que cumplió la prestación, la ruptura del vínculo que lo une con aquél, dejándole el camino expedito para que lleve adelante otro contrato donde pueda satisfacer el fin económico que busca. 6.1 De los Efectos de la Resolución En cuanto a los efectos de la Resolución, el artículo 1372, ha previsto: “…Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva…” Algunos autores observan la redacción del artículo 1372 del Código Civil, determinando su posición en cuanto a una mejor redacción de la norma, alegando que adolece de graves imperfecciones. Así tenemos, que el doctor Manuel La Puente y Lavalle, al analizar el artículo, sostiene, que habiendo decidido el codificador civil que la resolución no tiene efecto retroactivo, su acción no recae en el contrato sino en los efectos del mismo, y agrega, …lo que se explica que aparece sólo a partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en éste momento, o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. (7 ) Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido, señala, que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que la no retroactividad de la resolución sólo se produce en los casos señalados: Contratos de tracto sucesivo, o de ejecución continuada, o disposición legal o pacto en contrario. Añade, que el otro planteamiento, la irretroactividad de la Resolución, salvo indicación legal o convención distinta, había conducido a situaciones verdaderamente abusivas e inclusive dramáticas en los contratos de ejecución inmediata o instantáneas con derecho a resolución por incumplimiento. ( 8) A su 77

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turno HUGO FORNO, manifiesta, que en cuanto al segundo párrafo del cuestionado articulo 1372, se debería señalar más bien, ―que la Resolución se produce judicial o extra-judicialmente‖. Comentando además, que e presenta una incongruencia, porque su primera parte alude a la Resolución judicial y extra-judicial, lo que supone por un lado de una sentencia y del otro, de una declaración del titular del derecho potestativo, o por disposición de la Ley o por disposición de las partes, por lo que en ambos casos, siendo entonces erróneo señalar, que los efectos de la sentencias se retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva. Alegando, FORNO, que sólo en un caso hay sentencia, arguyendo que éste párrafo supone desandar casi totalmente aquello que se había progresado con el texto de éste artículo 1372, que consagró por fin la retroactividad de los efectos resolutorios, y que tal como se contempla la nueva versión, sólo se llega al momento en que se produce la causal que motiva la Resolución, que implica prácticamente negar negar una retroactividad efectiva o plena, infiriendo que éste redacción, establece una retroactividad muy limitada, es la que debe operar en caso de Resolución de relaciones jurídicas de ejecución continuada o periódica, en donde no se puede hablar de una retroactividad absoluta y crítica de una resolución absolutamente ex nunc. (9) Es pertinente agregar concluyentemente, que en nuestra opinión, la posición del Doctor FORNO, es la más correcta, ya que la contradicción en que recae al redactar el artículo 1372, es evidente, y asimismo, mencionar en última instancia, que en dicho dispositivo, debió establecerse que las prestaciones deben restituirse tal como fueron entregadas y que en el caso que ello no fuera posible, deberá pagarse el valor que tengan al momento de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que tenga derecho a reclamar el que ha incumplido la prestación.

7.- La Eficacia Contractual La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurídicos. Así el contrato será plenamente eficaz no sólo cuando configura una situación jurídica subjetiva, sino cuando ésta, idóneamente constituida, realiza plenamente las finalidades de las partes. La Ineficacia Funcional es la carencia de consecuencias jurídicas en un contrato válido por una anomalía funcional que se manifiesta en la inejecución del contrato. La ineficacia en sentido estricto se traduce en: -Suspensión, que es la pendencia de los efectos jurídicos en virtud de una previsión hipotética de un evento futuro y objetivamente incierto del cual dependerá la producción de los efectos jurídicos. -Resolución, que es la causal que extingue la situación jurídica subjetiva producida por un contrato válido. -Revocación, es la causal que opera por medio de una declaración unilateral la cual deja sin efecto un negocio unilateral o bilateral.

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-Caducidad, es la causal que se produce ipso jure por la inejecución de un contrato dentro de un plazo perentorio breve y que su titular no podrá ejercitar su situación jurídica subjetiva ni hacer valer su pretensión en la vía judicial. -Inoponibilidad, es el supuesto por el que el contrato es eficaz entre las partes pero ineficaz respecto a determinados terceros

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (obligación) (art. 1351). El contrato es la manifestación más importante del acto jurídico patrimonial. La satisfacción de nuestras múltiples necesidades, como alimentación, vestido, vivienda, educación, salud, recreación, etcétera, solamente es posible mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra existencia sin contratar. La rescisión y la resolución son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe válidamente. La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente al momento de su celebración. En términos generales es definida como el remedio que la ley prevé para tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una situación de aprovechamiento de una de las partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas La palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato. La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica. Solamente el acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos pueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolución del contrato. El deudor de la prestación no ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecución de su propia prestación para escapar de su palabra empeñada resolviendo el contrato. Las diferencias más notorias entre la rescisión y la resolución del contrato son: 1. La rescisión se declara por causal existente al momento de la celebración y la resolución, por causal sobreviviente a la celebración del con contrato31; 2. La rescisión se declara judicialmente y la resolución puede ser judicial o extrajudicial; 3. Se rescinde o se resuelve un contrato válido. En la rescisión el contrato tiene un vicio de origen que no determina la nulidad o anulabilidad, pero que puede conducirlo a su 79

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disolución, en cambio, en la resolución el contrato no adolece de ningún vicio en su origen que pueda destruir su existencia. 4. Las causas de rescisión están fijadas por la ley, las de la resolución pueden ser legales o convencionales. 5. La rescisión puede ser evitada por el demandado cuando dentro del plazo para contestar la demanda de rescisión por lesión consigna la diferencia de valor (art. 1450), o en la venta de bien ajeno, cuando el vendedor adquiere el bien antes de la citación con la demanda de rescisión (art. 1539). En cambio, la resolución no puede ser evitada una vez que el demandado es notificado con la demanda, salvo que lo permita el actor (parte in fine del art. 1428).

Nº 4

1.- Que opinas sobre la resolución legal y convencional en los contratos. _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________ 2.- Cuál es tu concepto de rescisión en los contratos, establece la base legal al respecto. _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ ________________________________________

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MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983. ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998 DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. TECNOS, Vol. I y II. pp. 389

Sistema de Derecho Civil. Editorial

NEXO. En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de opción y el compromiso de contratar que viene a ser contratos preparatorios.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 04

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 3 Nombres: _________________________________________________________ Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) Explica que consiste la resolución contractual ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ __________________________________________________________ 2) Explica en que consiste la rescisión contractual. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ___________________________________________________________ 3) Cuales son los efectos de la resolución y la rescisión contractual. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________ 4) Explique en que consiste la invalidez contractual. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ___________________________________________________________ 5) Explique cuando se da la extinción de contrato. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________

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Unidad Temática V CONTRATOS PREPARATORIOS Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Conceptualiza que es un contrato preparatorio Explica cada una de las teorías de los contratos preparatorios. Explica las características de los contratos preparatorios. Diferencia las diferencias del contrato preparatorio con otros contratos. Explica las diferentes formas de contratación masiva.

1. ANTECEDENTES: 1.1 TEORÍAS QUE RIGEN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto del contrato preparatorio. 1.1.1 TESIS TRADICIONAL La primera de ellas, llamada comúnmente tesis tradicional, considera que el contrato preparatorio es un contrato por el que las partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un nuevo contrato, denominado definitivo o: principal, para lo cual se requiere un nuevo acuerdo de voluntades. En la doctrina italiana moderna, se plantea que "el contrato preliminar constituye uno de los aspectos de la formación gradual del contrato o, mejor, de la producción progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, los efectos sustanciales no se producen todos inmediatamente, porque es la intención de las partes. Más bien, se produce uno solo, el cual es formal e instrumental, la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipular, entre las mismas partes, un futuro contrato distinto éste sí provisto de contenido y efectos sustanciales (económicos)-y que se llama contrato (con un término contrapuesto) definitivo (o también principal). Por tanto, el contrato preliminar ejercita una función preparatoria: aquella de sentar las bases de un sucesivo contrato (definitivo); siendo éste el único que determina los efectos". 83

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Como una variante de la tesis tradicional se considera que el contrato preliminar obliga a las partes a emitir una declaración de voluntad que supone en definitiva la integración de los elementos del contrato definitivo que se proyecta. 1.1.2 TESIS DE LA BASE DEL CONTRATO La segunda tesis, conocida como la de la base del contrato, sostiene que el contrato preliminar establece las líneas básicas de un contrato específico, que las partes deben desarrollar en el futuro, por lo cual se dice que "en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero sólo en síntesis, en sus directrices o elementos básicos", agregando que, por ello, "el llamado contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado y desarrollado". 1.1.3 TESIS DE CONTRATO PRELIMINAR COMO FASE DE UN INTER NEGOCIAL Se propugna que el precontrato, o "promesa de contrato", es sólo una etapa preparatoria de un iter negocial en la cual hay que distinguir dos momentos: 1. La promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia; y. 2. La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado. Picazo dice que en virtud de la promesa de contrato se "crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes, del que nace la peculiar facultad, de uno o ambos interesados, de poner en funcionamiento el proyectado contrato. Sin embargo, todavía no pesan sobre ellos los deberes ni les son concedidos los derechos que constituyen el contenido típico de la relación obligatoria en su fase definitiva". Frente a estas tres tesis se encuentra un planteamiento doctrinario quien afirma que la obligación de emitir una declaración de voluntad combina dos conceptos, la obligación y la declaración de voluntad, cuya aleación representa una modificación del sentido de cada una de ellas, lo cual lo lleva a la conclusión que es inescindible el precontrato (obligación de declarar) y sus efectos (declaración de voluntad hecha en el contrato definitivo), por lo que existe identidad entre el llamado precontrato y el llamado contrato principal. Según este planteamiento el precontrato es teóricamente innecesario y prácticamente inútil.

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2. DEFINICIÓN DE CONTRATO PREPARATORIO Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Los contratos preparatorios, son el producto de la voluntad común de los contratantes, y no a aquellos que se celebran por adhesión de una de las partes al contenido predispuesto por la otra; en este último caso, se está ante una contratación, aunque preparatoria, de idénticas características a la contratación definitiva por adhesión, porque una de las partes no pudo hacer uso de su libertad de configuración. Se entiende por tales, aquéllos que se celebran con la finalidad de obligar a las partes a la celebración de otro contrato o solamente con el fin de proyectar el contenido normativo de un futuro contrato que las partes pueden o no celebrar, pero que si lo hacen no pueden apartarse de ese contenido. Los contratos preparatorios constituyen una categoría genérica, que admite varias especies, de entre las cuales interesa identificar el contrato preliminar, el normativo y el directivo. Es sólo una etapa en el iter sucesivo de formación del contrato definitivo, consideran21' que el preparatorio no tiene un propio objeto jurídico, porque representa un momento de un procedimiento normativo que se completará con un segundo acuerdo de voluntades destinado a dar eficacia al primer acuerdo de celebración del contrato obligacional, de tal manera que el preparatorio tiene el mismo objeto qué el definitivo, por lo cual no debe hablarse del objeto del contrato preparatorio (en abstracto), sino del objeto del preparatorio de compraventa, de mutuo, de permuta, etc.

3. CARACTERÍSTICAS Las características de los contratos preparatorios son básicamente las siguientes: a) Son un contrato. Aseguran la celebración o la aplicación futura de otros. Esta característica los diferencia de las llamadas "trattativas" o "pourparler" o negociaciones que son simplemente actos preparatorios en donde no existe un concierto de voluntades. b) Estos contratos carecen de un fin económico inmediato. Su objeto es la celebración de un contrato definitivo. c) Es un contrato típico, en cuanto la ley expresamente no sólo lo prevé, sino también lo regula. d) Esta característica puede ser cuestionada por cuanto la tipicidad, bien entendida, es lo que singulariza la especie del contrato, por lo cual mal puede considerarse que un contrato preparatorio, que puede serlo indistintamente de una gama grande de contratos definitivos típicos (por ejemplo, de compraventa, de permuta/de arrendamiento, de mutuo, etc.), pueda ser, a su vez, un contrato típico. e) Es un contrato autónomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo y se caracteriza por fijar previamente el contenido de este contrato, sin perder su propia identidad. 85

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f) Es un contrato perfecto, y no un momento de formación del contrato definitivo, y por ello se le exigen todos los requisitos necesarios para que un contrato tenga validez y se le aplican todos los remedios previstos en caso de deficiencia de tales requisitos. g) Es un contrato obligacional por crear una obligación con prestación de hacer, esto es, desplegar una cierta actividad. h) Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de contrato, dentro de los alcances que tiene el contrato según el artículo 1351 del Código civil. i) Es un contrato de ejecución diferida, en lo que respecta a la celebración de! contrato definitivo.

4. DIFERENCIAS: 4.1 CONTRATO PRELIMINAR Se puede afirmar que el contrato preliminar es aquel que obliga a una (unilateral) o a ambas partes (bilateral) a la conclusión de otro contrato. El preliminar, por ende, importa una autolimitación tanto de la libertad de conclusión como de la libertad de configuración. Lo primero, porque una o ambas partes quedan, en virtud del preliminar, obligadas a celebrar el contrato ulterior o definitivo, de suerte tal que no gozan de la libertad de no concluirlo; deben contratar. Lo segundo porque el contrato que celebren como consecuencia del preliminar, debe receptar el contenido preestablecido en él; es decir, no pueden apartarse del contenido predispuesto. Sin embargo, la autolimitación que impone a las partes la concertación de un contrato que los obliga a celebrar otro ulterior o definitivo, no debe confundirse con la contratación por adhesión, la razón radica en que si bien en virtud del preliminar las partes no gozan de plena libertad al celebrar el definitivo, ya hicieron uso de esa libertad -tanto de conclusión como de configuración - al tiempo de celebrar el preliminar. En otro términos, como -por hipótesis- las propias partes han determinado en el preliminar el contenido del definitivo, cuando celebran éste último, si bien se adhieren un contenido predispuesto, en realidad se adhieren a lo que ellas mismas elaboraron, ya que fueron los autores de este contenido. . Por lo tanto se puede concluir que, en principio, ni el preliminar ni el definitivo están sujetos a las reglas de la contratación por adhesión. Por sus efectos, el preliminar puede ser calificado como un contrato forzoso. Sin embargo, es oportuno aclarar que con la denominación "contrato forzoso" se alude también a otros supuestos en los que por disposición de ley o de una decisión judicial, una o ambas partes están obligadas a celebrar un contrato. 4.2 CONTRATO NORMATIVO En esta otra especie de contrato preparatorio, que se asemeja al "preliminar" porque como en él, las partes lo celebran con el propósito de predisponer o proyectar el contenido normativo de un futuro contrato, puro se diferencian porque el normativo no obliga a las partes a celebrar otro ulterior contrato, como ocurre con el preliminar. La finalidad del normativo se limita a predisponer el contenido de un futuro contrato 86

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para el supuesto de que las partes decidan celebrarlo. Se trata, en suma, de predisponer normas que servirán, de contenido para un futuro contrato, siempre que las partes quieran celebrarlo, ya que no están obligadas a hacerlo. En el contrato normativo, las partes no autolimitan su libertad de conclusión, desde que pueden no celebrar el contrato ulterior. Comprometen en cambio su libertad de configuración, pues si deciden celebrarlo, deberán hacerlo sin apartarse del contenido predispuesto en el anterior llamado "normativo". Tampoco en este caso se aplican las reglas de la contratación por adhesión, desde que en la formulación del proyecto normativo, las partes -también aquí por hipótesishicieron uso de la libertad contractual que falta en los de aquella especie. El hecho de que deban receptar sin modificaciones si se deciden a celebrar el contrato que se tuvo en mira en el "normativo" el contenido predispuesto en éste, no cambia la conclusión antedicha, precisamente porque fueron las mismas partes las que elaboraron ese contenido en ejercicio de la autonomía de la voluntad. 4.3 CONTRATO DIRECTIVO Otra especie de contrato preparatorio, es el directivo al cual la doctrina distingue del "normativo" afirmando que mientras en éste se predispone un contenido que las partes no podrán modificar si deciden celebrar el contrato tenido en mira, en el "directivo" las parte se limitan a dictar pautas, aconsejar cláusulas o marcar simples directiva sin darle carácter obligatorio o vinculante; es decir, si se celebra el ulterior contrato, los mismos contratantes que celebraron el "directivo" son libres para tomar o no en cuenta las pautas y consejos contenidos en él; no están obligadas a receptarlas como ocurre con el normativo. Por su carácter no vinculante, se ha dudado de la utilidad práctica de la figura e, incluso de que se trate de un auténtico instituto jurídico. No se le aplican las reglas de la contratación por adhesión. 4.4 CONTRATO LEONINO El contrato leonino o con cláusulas leoninas puede ser descripto como aquél cuyo contenido impone a una de las partes o varias, como puede ocurrir en el contrato de sociedad obligaciones o responsabilidades que importan un verdadero estado de sujeción o sometimiento respecto a la otra, sujeción que es violatoria de la ley, la moral o las buenas costumbres. Un ejemplo típico de la especie se encuentra en aquellos contratos de sociedad en los que se dispone que uno o más socios no participen de las ganancias o sólo contribuyan a soportar las pérdidas. Por regla, las cláusulas leoninas son nulas, sea el contrato individual o por adhesión. En particular, cuando la disposición leonina forma parte de las condiciones generales o de cláusulas predispuestas, en el marco de la contratación masiva, el legislador se preocupa por disponer la sanción de nulidad.

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5. ELEMENTOS Son dos los elementos reales de la promesa, el contrato futuro y el plazo o condición. 1. El objeto mediato de la promesa es el contrato futuro, ya que el objeto inmediato es una obligación de hacer. Los elementos característicos del contrato definitvo y que deben señalarse desde el contrato preliminar son los elementos esenciales. 2. El otro elemento real es el plazo o condición, pues a falta de este se haría nula la promesa. Puede señalarse la posibilidad de que se establezcan arras que para que el beneficiario en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral pueden desistirse de la promesa y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desista del contrato debe perder como sanción las arras entregadas o devolver estas y otro tanto, según el caso, a su contratante, pero sin quedar obligados además a celebrar el contrato prometido.

6. EFECTOS El contrato preparatorio tiene por objeto preparar un contrato futuro que ahora no se quiere o no se puede realizar, y desde el punto de vista jurídico, la obligación que engendra es un "hacer" o sea prestarse a la celebración de un contrato futuro. No es un contrato constitutivo ni traslativo de derechos. Mediante el precontrato las partes difieren los efectos reales del contrato definitivo. Así, mediante el contrato preparatorio de venta, no se crea "una venta obligatoria, sino sólo una relación obligatoria". En el contrato preparatorio no hay entrega de la cosa, sino el derecho de exigirla, es un contrato que por su naturaleza no traslativo no constitutivo de derechos reales, las partes lo utilizan porque precisamente desean limitar sus obligaciones y remitirse a un futuro contrato; es, conforme lo dice Messineo, un contrato incondicionalmente incompleto en sus efectos y entra en los límites normales de la libertad contractual. Es conveniente señalar, que si entre la fecha de la promesa y la confirmación se enajena la cosa a un tercero, el promitente queda obligado a resarcir los daños y perjuicios.

7. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS Los contratos preparatorios son de dos clases: 7.1 EL COMPROMISO DE CONTRATAR Se denomina también, promesa de contrato, pre contrato, ante contrato, o contrato preliminar. Es un contrato por el cual dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero dejando en pie un compromiso.

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Este contrato carece de fin económico propio inmediato y sólo consiste en un puente destinado a la formulación de un contrato posterior. El compromiso de contratar puede ser con prestación unilateral o con prestaciones recíprocas. Las partes contratantes pueden convenir que sólo una de ellas esté obligada frente a la otra a celebrar en el futuro el contrato definitivo, si su contraparte así lo decide, en este caso el contrato preliminar será con prestación a cargo de uno sólo de los contratantes. Si en cambio las partes se obligan a celebrar en el futuro el contrato definitivo, el compromiso de contratar será con prestaciones correlativas. EL plazo del compromiso de contratar no debe se mayor a un año; reduciéndose al límite cualquier exceso. Puede renovarse el compromiso de contratar al vencimiento del plazo, por un año más. 7.1.1 EXIGIBILIDAD DEL COMPROMISO DE CONTRATAR Uno de los temas más discutidos en la doctrina es la exigibilidad del compromiso de contratar. Una primera posición sostenida por Messineo, Aguilar, Chironi, Cerruti, Barassi y Garco señalan que en caso de negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo bastará con recurrir al juez para que éste dicte sentencia para el otorgamiento del contrato definitivo Para otros (Fueyo) el interesado podrá exigir judicialmente la ejecución de la prestación contenida en el contrato. Fueyo señala: el titular de la acción nacida del contrato preparatorio podrá obtener una sentencia, naturalmente constitutiva, que por ejemplo en el caso de promesa de venta, transferirá en el hecho la propiedad de la cosa materia del contrato, aún sin la intervención del deudor demandado, aunque cumpliendo previamente las formalidades complementarias de escritura pública e inscripción posesoria. Una tercera posición se basa en el concepto de que en el compromiso de contratar sólo existe una obligación de hacer, y no es por lo tanto ni traslativo ni constitutivo de derechos, de modo que su incumplimiento sólo podría derivarse en el resarcimiento de los daños y perjuicios.

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De Ruggiero manifiesta al respecto: ―...como la prestación futura del consentimiento es un acto estrictamente personal, no directamente coercible, de tal promesa nace un crédito a la celebración del contrato y su incumplimiento obliga a resarcir a la otra parte; jamás produce los efectos propios del contrato, cuya estipulación se prometió... ya que la sentencia condenatoria no puede en modo alguno sustituir el consentimiento que no se prestó.” El CC vigente emplea un sistema que permite obtener el máximo provecho del compromiso de contratar, tal es así que el artículo 1418 deja dos posibilidades a elección del acreedor, además del resarcimiento de los daños y perjuicios: a. Exigir judicialmente la celebración del contrato. b. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar 7.2 EL CONTRATO DE OPCIÓN EL contrato de opción es un contrato completo como cualquier otro, pero de naturaleza peculiar en razón de ser preparatorio del contrato definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que el contrato definitivo se haya celebrado. Se denomina contrato de opción porque éste se ejercita mediante una sola declaración de voluntad, la del optante, el cual tiene un derecho exclusivo, una facultad que no puede ser compartida con el opciario, que ese el otro contratante. El contrato de opción es un contrato en virtud del cual, una persona se compromete a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de decidir a su sólo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato. El maestro Manuel de La Puente y Lavalle define el contrato de opción como ―Contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva a favor de la otra parte para que por decisión potestativa de ésta, se celebre un futuro contrato definitivo en tales condiciones, el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta‖50 7.2.1 CARACTERÍSTICAS Sus características son las siguientes: a. Es un contrato principal 50

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en General. Palestra Editores: Lima 2001. p.37 90

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1. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por si sóla decisión de constituir un contrato definitivo 2. Su efecto, es necesariamente futuro 3. Es un contrato preparatorio 4. Es un contrato que deja al beneficiario en libertad absoluta para aceptar 5. Puede ser con prestaciones unilaterales o plurilaterales 7.2.2 UTILIDAD: Permite a las partes ―anclar‖ un derecho en un futuro contrato que no se puede celebrarlo en el presente o que no se requiere aún, pero que se requerirá posteriormente. 7.2.3 MODALIDADES DE CELEBRACIÓN a. La opción puede ser ejercida indistintamente por cualquiera de las partes; b. O que el optante puede reservarse el derecho de designar la persona con quien se establezca del vínculo definitivo. 7.2.4 ELEMENTOS: El contrato de opción debe contener todos los elementos del contrato definitivo. 7.2.5 PLAZO Tiene un plazo máximo de un año y todo exceso se reduce a este límite. Las partes pueden renovar el contrato de opción por un plazo no mayor de un año en forma sucesiva si así lo desean. 7.2.6 FORMA DEL CONTRATO DE OPCIÓN Es de tipo solemne, es decir que debe celebrarse de la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.

8. CONTRATACIÓN EN MASA El tratadista patrio, Manuel De La Puente y Lavalle sostiene que, frente a los requerimientos del tráfico masivo la contratación en masa se presenta como un sistema de contratación que permite reducir al mínimo las tratativas del contrato. Agrega el maestro, que éste fenómeno jurídico no tiene por finalidad la "protección al cliente o consumidor sino de atención a las necesidades impostergables de dicho tráfico, que requieren de un sistema legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que respecta a la provisión masiva de bienes y servicios‖. 91

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Agrega además que "Lo que se busca con la contratación masiva es agilizar la celebración de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción del ámbito de las negociaciones". La contratación masiva no es un nuevo contrato, es un fenómeno jurídico que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios, y que como consecuencia de ello se ha consolidado en un nuevo sistema de contratación. Debemos diferenciar la contratación masiva con un contrato celebrado con la masa; el primero comprende todos los contratos celebrados entre cada uno de los predisponentes y los adherente, en el segundo se realiza un solo contrato. En tal sentido, en el sistema de contratación masiva se utiliza cuantitativamente un contrato típico o atípico- para lograr el intercambio a gran escala de bienes y servicios. EL ejemplo clásico lo constituye el caso del transporte terrestre de pasajeros, donde se celebrará tantos contratos como pasajeros utilicen el servicio, en tal sentido; un vehículo con una capacidad de cincuenta pasajeros celebrará cincuenta contratos de transporte, uno con cada usuario. 8.1.- LA CONTRATACIÓN MASIVA. NATURALEZA JURÍDICA. FINALIDAD, FUNCIONES Y MODALIDADES Señalan los estudiosos que la contratación masiva, concebida como un nuevo sistema de contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que, las personas quienes en ejercicio de su autonomía privada concedida por el ordenamiento jurídico, crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial. La finalidad de este sistema de contratación consiste en agilizar el intercambio masivo de los bienes y servicios reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos que se celebren y permitiendo que un número cada vez mayor de personas pueda acceder al consumo o utilización de los bienes y servicios. En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter jurídico, social y económico. La función jurídica de la contratación masiva es permitir el tráfico masivo de los bienes y servicios. Recordemos que en una economía libre de mercado los bienes y servicios deben intercambiarse eficientemente y la contratación masiva es el vehículo que permite lograr tal propósito. La función social puede observarse desde el momento que todos los individuos de una sociedad pueden acceder a ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin distinción alguna. Finalmente, la contratación masiva cumple una función económica ya que reduce los costos de transacción en la celebración de los contratos entre predisponentes y adherentes. 92

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ALFREDO BULLARD, en su obra ―Análisis económico del Derecho‖, señala que ―los costos de transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes‖. Según BULLARD, la idea básica del concepto de costos de transacción consiste en que usar el sistema contractual cuesta; es decir, que el uso del mercado contractual no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos que deberán analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos sean superiores, pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y no despreciables y, por lo tanto, hacen que la solución contractual sea inviable o ineficiente. La figura de los costos de transacción serán de vital importancia para demostrar como la contratación masiva ha generado una crisis dentro de la estructura de la teoría clásica del contrato. Ahora bien, las modalidades contractuales de la contratación masiva incorporadas en el Código Civil peruano de 1984 son: el contrato por adhesión, los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación y los contratos de hecho. No existe uniformidad en la doctrina peruana al respecto. Así tenemos que un grupo de tratadistas como Max Arias-Schreiber; Carlos Cárdenas y Alfredo Bullard señalan que las modalidades de la contratación masiva son los contratos por adhesión, las cláusulas generales de contratación y los contratos de hecho o conductas sociales típicas. En cambio, para el maestro Manuel De La Puente la modalidad típica de la contratación masiva son las cláusulas generales de contratación. En la actualidad, la contratación masiva es inevitable y más aún en nuestra sociedad donde casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su demanda es incuestionable. Son ejemplos prácticos las diversas operaciones en entidades bancarias, supermercados, restaurantes, librerías, colegios, universidades, hoteles, parques de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad de contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos. El maestro De la Puente y Lavalle, nos enseña que ―la realidad indica que la contratación masiva juega un rol importante en el tráfico comercial y en el intercambio de bienes y servicios; se pregunta: ―¿el legislador ha respondido a esta realidad, ha regulado adecuadamente a esta nueva forma? Creemos que no. No cabe duda de que la finalidad, las funciones nociones y las modalidades contractuales de la contratación masiva son distintas al esquema del contrato clásico o tradicional. Es en esta perspectiva que la contratación masiva ha ocasionado lo que podemos denominar como la crisis de la teoría clásica del contrato‖. 8.2.- FORMAS DE CONTRATACIÒN MASIVA Nuestra legislación contempla como formas de contratación masiva, al contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación. 93

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8.2.1. CONTRATO POR ADHESIÓN Es aquel contrato por el cual una de las partes pierde la facultad de negociación; en consecuencia su contraparte, que es ―la mas fuerte‖, determina totalmente el contenido contractual; ―la parte débil‖ solo tiene dos opciones, o acepta en su totalidad el contrato que le presentan, o lo rechaza. Características o Una de las partes establece los términos en los cuales debe celebrarse el contrato y realiza un esquema de acuerdo con ellos. El destinatario sólo tiene dos alternativas: celebrar el contrato adhiriéndose a todas las condiciones establecidas o abstenerse a celebrarlo. o No existe negociación entre las partes. Esta forma de contratación significa una modificación de la estructura del contrato establecido por el sistema clásico, pues determina la eliminación de la negociación. o El esquema del contrato se encuentra constituido por un conjunto de cláusulas o estipulaciones. o La propuesta se encuentra determinada por un todo unitario que se encuentra dirigido a un conjunto indeterminado de personas. Finalidad El contrato por adhesión pretende facilitar la contratación en masa, disminuyendo los costos que significaría su realización del acuerdo con el sistema clásico de contratación; el consumidor puede celebrarlo o abstenerse de hacerlo; sin embargo, no existe posibilidad alguna que negocie sus términos. 8.2.2. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Son un conjunto de disposiciones declaradas unilateralmente por el proponente, que reúnen pautas genéricas y abstractas, que se dan a publicidad, con el objeto de convertirse en base, para la celebración de una serie de contratos individuales. Estas cláusulas forman parte integrante de los contratos individuales en el momento que estos se celebran. Se pueden dar en el transporte marítimo, y en los seguros. Las cláusulas generales son formuladas antes de la realización del contrato; de este modo fijan de manera abstracta y general el contenido, principal o accesorio, de una serie de contratos individuales a los que se ajustan. Estas cláusulas son vinculantes en caso se celebre el correspondiente contrato individual. Un ejemplo de cláusula general de contratación lo dan las empresas inmobiliarias, cuando elaboran un sistema abstracto que se agrega a cada contrato de compraventa para que automáticamente tenga aplicación. 94

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Características o Predisposición. Una persona elabora los términos que se propone para que figuren como parte integrante de un número indefinido de contratos. Se fija unilateralmente reglas que no tienen aplicación actual sino que regirán los contratos singulares que se celebren en el futuro. La redacción de las cláusulas es previa a la negociación de los contratos particulares que se van a celebrar basándose en ellas. o Generalidad y Abstracción. La generalidad debe ser entendida como la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de estos tengan elementos propios. La abstracción significa que las cláusulas son concebidas sin pensar en una relación concreta, es decir, no se toma en consideración la personalidad de las contrapartes de los futuros contratos, ni la relación jurídica particular que van a crear tales contratos. Clasificación Se clasifican en: o Públicas y Privadas. Las primeras son redactadas por una entidad pública, en los contratos en los que intervienen el Estado, y las segundas son redactadas por los particulares. o Principales y Accesorias. Las primeras se refieren a los elementos esenciales del contrato, mientras que los segundos recaen sobre los elementos de segundo orden que van a garantizar el cumplimiento de las primeras. Ej. Garantías, riesgos, competencia. o Neutrales y Vejatorias. Las neutrales son aquellas cuyo contenido no favorece especialmente a una de las partes; en cambio, las vejatorias son las que buscan colocar a la contraparte en una situación de inferioridad, que haga más débil su posición. Las diferencias entre ambas son las siguientes: 1).- El Contrato por Adhesión es un contrato, o sea tiene fuerza obligatoria para ambas partes contratantes por el hecho de su declaración. La cláusula general de contratación es una declaración unilateral del predisponerte que, de por si, no tiene en su momento de su redacción fuerza obligatoria alguna para la otra parte. Solo adquirirá obligatoriedad cuando el predisponerte celebre el futuro contrato particular con esa parte. 95

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2).- El Contrato por Adhesión se caracteriza por la sumisión de una parte a la voluntad de la otra. Esta sumisión se produce tanto en un contrato singular, con términos propios, como en la contratación en serie, con condiciones comunes para todos los contratos de la serie. Lo que caracteriza a la cláusula general de contratación no es la adhesión, la que es meramente circunstancial y en algunos casos no existe. No puede decirse, por lo tanto, como regla general en el Derecho Peruano y algunos otros derechos, que se trata de un contrato por adhesión a cláusulas generales de contratación. La esencia de la cláusula general es la predisposición y la generalidad y es a base de estos dos requisitos que juega un rol en la relación contractual. 3).- El contrato por adhesión es el fruto del ejercicio del poder. Quien por razones de ocupar una situación de monopolio, de privilegio u otra que conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena de privarla de un bien o servicio necesario para ésta, no vacila en usar del contrato para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que él desea. Las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad del tráfico masivo de bienes y servicios. El predisponerte no suele encontrarse en situación de monopolio; por el contrario, la mayoría de las veces interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes o servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El predisponerte utiliza las cláusulas generales para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas sobre condiciones que, por ser propias o adecuadas a la naturaleza del negocio y a las peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente en su contratación. 4).- La oferta del contrato por adhesión cubre toda el área contractual. La contraparte no interviene en la modelación del contrato, perdiendo totalmente su libertad de configuración interna. Las cláusulas generales de contratación solo abarcan determinadas condiciones del contrato, dejando a las partes en libertad de negociar los elementos propios de cada contrato particular. Pese a estas diferencias existe un elemento común al contrato por adhesión y a las cláusulas generales de contratación, y es su rigidez en el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por adhesión o predispuestas las cláusulas generales de contratación no cabe introducir variaciones en ellas. 96

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Los contratos preparatorios son verdaderos contratos en los que se concentran todos los requisitos exigibles para la celebración de cualquier contrato. En los contratos preparatorios, las partes buscan preparar y asegurar la celebración posteriormente de otro contrato que será definitivo. Los contratos preparatorios son de dos clases: El compromiso de contratar y el contrato de opción. EL primero es un contrato por el cual dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero dejando en pie un compromiso. El contrato de opción es un contrato en virtud del cual, una persona se compromete a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de decidir a su sólo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato. Con la contratación masiva se busca agilizar la celebración de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción del ámbito de las negociaciones. Las formas de contratación masiva son: los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación.

Nº 5 1.- A tu opinión cual es la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ 2.- Citar tres diferencias entre contrato de opción y contrato preparatorio. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 97

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3.- Por cuanto tiempo se puede celebrar un contrato preparatorio y cuales son sus efectos en caso no celebres el contrato definitivo? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ________________

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998 COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983. DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389.

En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de cesión de posición contractual; su origen, importancia y utilidad

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 05 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

CONTRATOS PREPARATORIOS – FASCÍCULO Nº 5 Nombres: _________________________________________________________ Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) Define que es el contrato preparatorio ______________________________________________________________________ ______________________________________________________ 2) Explica las teorías del contrato preparatorio. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 3) ¿Cuáles son las clases de contratos preparatorios? Fundamenta tu respuesta. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 4) ¿Cuáles son los elementos y efectos del contrato preparatorio? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________ 5) ¿Cuál es la diferencia entre el compromiso de contratar y el contrato de opción? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 6) ¿En que consiste la contratación en masa? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________

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7) ¿Cuáles son las formas de contratación masiva? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________ 8) ¿Cuáles son las diferencias entre un contrato preparatorio y un contrato leonino? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________

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Unidad Temática VI CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Autor: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. ―EL CONTRATO EN GENERAL‖ Palestra Editores, Lima 2001. pp 5002 y ss.

T-II.

―Tal como se ha visto repetidas veces, una de las funciones del contrato, según el artículo 1351 del Código civil, es crear una relación jurídica patrimonial entre las partes que lo celebran. Una vez creada la relación, el contrato deja de existir, por haber cumplido plenamente su misión, y subsiste sólo la relación jurídica. La esencia de esta relación jurídica, por tener carácter obligacional, es obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes (supongamos bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra (contrato unilateral), o bien obligando a ambas entre sí, lo cual, a su vez, puede ser (contrato recíproco) o autónomamente (contrato autónomo).

ser un haz de que sean dos), con prestación recíprocamente

GARCIA AMIG0 nos habla que la relación jurídica nacida del contrato, que él llama "relación contractual" para diferenciarla de la simple "relación obligatoria", constituida por un créditodeuda aislado, con sustantividad propia, que liga también necesariamente a dos personas, está constituida: 1. Por todos los créditos que nacen del contrato para una de las partes, comprendiéndose el derecho a la prestación correspondiente. 2. Por los deberes de prestación que nacen para la misma parte en compensación de los impuestos a la contraparte. 3. Por los llamados derechos potestativos contractuales (acciones de resolución, anulabilidad, denuncia, etc.). 4. Por todos los demás deberes secundarios o accesorios que impone el ordenamiento jurídico a las partes por el hecho de haber entrado en una relación contractual (deberes de actuar de buena fe, el no abuso del derecho, etc.). El mismo autor agrega que cada crédito es, en realidad, una deuda en la posición del otro contratante, de tal manera que en la relación que vincula a las partes hay dos sujetos: "uno activo, con derecho, pero también con ciertos deberes de conducta frente al deudor, y otro pasivo, con deber de prestación, pero no sólo de prestación, sino también otros deberes de conducta frente al acreedor".

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En el contrato con prestación unilateral sólo existe un sujeto activo, el acreedor, quien goza de todos los derechos indicados en los puntos 1 y 3 que anteceden, y un sujeto pasivo, el deudor, sobre quien recaen todos los deberes mencionados en los puntos 2 y 4. En el contrato con prestaciones plurilaterales, sean éstas recíprocas o autónomas, cada parte es, a la vez, sujeto activo y sujeto pasivo, de tal manera que goza de todos los citados derechos y está sujeta a todos los deberes en referencia. El tema de la cesión de posición contractual está relacionado con la posibilidad de modificarse subjetivamente la llamada "relación contractual", que en realidad es la relación obligacional creada, regulada o modificada por el contrato, de tal manera que una de las partes -cualquiera de ellas- deje de serlo para ser reemplazada por un tercero que asume sus derechos y deberes.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Define el contrato de cesión de posición contractual. Explica cada una de las teorías sobre la circulación del contrato. Diferencia la cesión impropia de posición contractual del sub contrato.

1. PROCESO HISTÓRICO DE FORMACIÓN Tal como dice DíEZ-PICAZO, "la institución de la llamada cesión del contrato no es más que el último, en el orden del tiempo, de una serie de esquemas que la ciencia jurídica ha venido elaborando en el curso de los siglos, para realizar concretamente el complejo y complicado problema de la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad de una relación jurídica de naturaleza económica y, al mismo tiempo, la comercialización de los bienes e intereses implicados en tal relación. Si la sustitución de un sujeto por otro fue prontamente admitida en los casos de la sucesión mortis causa, la sustitución por actos inter vivos ha permanecido más tiempo erizada de dificultades" . Según la primitiva concepción romana, el concepto de obligación está limitado a la relación crédito-deuda de carácter enteramente personal. No se permitía que el acreedor pudiese transmitir su crédito a otra persona ni el deudor su deuda. Para lograr este efecto, era necesario recurrir a la novación, tanto de acreedor como de deudor, con la consiguiente extinción de la obligación antigua para ser sustituida por una nueva. Sin embargo, las necesidades impusieron primero la negociabilidad de los créditos, y es así como surge la figura de la cesión de créditos, independientemente de la novación de acreedor. Esta figura cobra rápidamente auge y es recibida primero por la doctrina hasta alcanzar su consagración legislativa por el Código civil francés, aunque limitada a la cesión por título de venta (artículo 1.689), de donde pasó, pero ya con carácter general, o sea por cualquier título, a la gran mayoría de los Códigos civiles modernos. 102

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En cambio, el camino de la admisión de la asunción de deuda ha sido mucho más difícil. De acuerdo con AYNES, el Derecho francés no admite la cesibilidad de las deudas nacidas de un contrato unilateral o sinalagmático, hecha por el deudor. Agrega que esta posición ha sido también adoptada por muchos sistemas de Derecho extranjeros, herederos, en diversos grados, del Código Napoleón. El problema radica en que el Derecho francés no reconoce una institución comparable a la asunción de deuda, por lo cual para alcanzar ese resultado -fuera del cauce de la novación que, como se ha visto, produce la extinción de la primitiva obligación y la creación de una nueva, que no es lo que se busca- ha sido necesario recurrir a procedimientos aproximativos e indirectos, como son la delegación o la estipulación para otro51. Sin embargo, como dice CRISTÓBAL MONTES, desde mediados del siglo pasado, un poderoso sector de la doctrina alemana se ha pronunciado en favor de la igualdad jurídica esencial entre la cesión de crédito y la asunción de deuda y, en consecuencia, al admitirse la primera debe también reconocerse la segunda, aunque, por la importancia que dentro de la relación obligacional tienen las cualidades personales y patrimoniales del deudor, se comprende con facilidad que mientras la cesión de crédito puede operar sin la cooperación del deudor, la asunción de deuda, contrariamente, no puede funcionar sin el asentimiento del acreedor al cambio de la persona del deudor. Esto permitió la posibilidad de vislumbrar que, con el asentimiento del deudor y del acreedor, podría alcanzarse la finalidad de la cesión total de la relación obligacional, constituida por créditos y deudas¡ mediante un solo acto. Empero, la tarea no ha sido fácil desde que ha sido necesario superar paulatinamente¡ no sólo obstáculos conceptuales, sino también prejuicios sumamente arraigados. 51

FORNER piensa que, desde el punto de vista de la transmisión de la deuda, la cesión de contrato queda explicada de modo suficiente con la figura de la estipulación a favor de tercero, pero que en caso de que cedente y cesionario no decidan que éste quede obligado ante el cedido porque no necesiten y/o no consideren necesario diseñar de este modo la cesión de contrato, será preciso acudir a otra figura, como la delegación de pago o solutoria, con asunción de deuda meramente interna. AYNES considera, en cambio, que los recursos a la delegación o a la estipulación por otro son, se ha dicho la consecuencia de la afirmación de la incesibilidad de la deuda. Si la deuda contractual no puede sobrevivir al cambio de deudor, es necesario crear una relación de derecho entre el nuevo deudor y el acreedor; pero esto provoca también la desaparición del contrato sinalagmático o unilateral originario.

Las críticas dirigidas a los partidarios de los recursos a la estipulación para otro o la delegación han devenido clásicas; la ineptitud de esas dos operaciones para realizar una cesión de deuda es generalmente afirmada. Tanto la delegación como la estipulación para otro crean una relación nueva por su naturaleza y su alcance, entre el cesionario y el acreedor cedido. 103

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En otro trabajo he expresado, siguiendo a GARCÍA AMIGO, que las formas que la técnica jurídica ha creado para realizar la posibilidad de la modificación subjetiva de las obligaciones derivadas de un contrato son la de la transmisión activa, la de transmisión pasiva y la -de transmisión activo-pasiva y, analizando esta última, he hecho una reseña tanto de las teorías negativas, o sea aquéllas que niegan que pueda efectuarse la cesión del contrato¡ por no admitir que sean transmisibles las deudas, corno las teorías positivas que aceptan la posibilidad de la transferencia de uno a otro sujeto de las relaciones activas y pasivas derivadas de un contrato o, en otras palabras, la circulación jurídica del contrato. Si bien las teorías negativas tuvieron en su momento un auge decisivo, poco a poco, desde la segunda mitad del siglo pasado, se fue formando en la conciencia de los juristas la preocupación de encontrar una solución que permitiera la transmisión conjunta, en un acto único, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato. Esta preocupación¡ si bien había sido contemplada por el Código civil italiano de 1942, se hizo patente¡ con impresionante impacto, en el III Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Londres en 1950, en el que los juristas LEHMANN (Alemania) y GALVAO TELLES (Portugal) plantearon el terna de la cesión de contratos. Corno dice CRISTÓBAL MONTES, se ha producido casi Súbitamente una verdadera explosión a favor de la cesión del contrato. Esto me lleva a poner de lado las teorías negativas, que entiendo han dejado de tener vigencia, para concentrarme en el análisis de las teorías positivas.

2. TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LA CIRCULACIÓN DEL CONTRATO Todas estas teorías tienen en común el aceptar la transferencia de un sujeto a otro del conjunto de las relaciones activas y pasivas nacidas del contrato, pero varían en cuanto a la manera de hacerla. Una primera teoría, que ha sido llamada atomística o de la descomposición, considera que puede alcanzarse esa finalidad mediante la reunión de un negocio de cesión de derechos con un negocio de asunción de deudas. Esta teoría, construida por DEMELlUS, que inicialmente tuvo una influencia predominante en la doctrina alemana anterior a la segunda guerra mundial y en la doctrina italiana hasta época próxima al Código civil de 1942, ha sido criticada adversa mente por ANDREOLl aduciendo que licuando cada uno de los sujetos participantes en el negocio de cesión del contrato expresa su declaración de voluntad negocial¡ más bien que fraccionar, por hipótesis su voluntad en una pluralidad de declaraciones negociales corno son los elementos singulares activos y pasivos a transferir, emite, por el contrario, una declaración única de disposición¡ que abarca la posición global contractual que se transfiere considerándola unitariamente en su conjunto orgánico de deudas y créditos estrechamente interdependientes. 104

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Existe una teoría intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a FONTANA y GALVAO TELLES, según la cual la cesión del contrato es un negocio jurídico complejo resultante de una cesión de crédito y de una asunción de deuda, que coloca a un tercero (el cesionario) en la misma posición que ocupaba uno de los contratantes (el cedente) pero mediante un negocio único. El mismo ANDREOLI observa que no se estaría en presencia de un negocio único de transferencia, sino que siempre estaríamos en presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre sí, por lo que descarta esta teoría. Al otro extremo de la teoría atomística se encuentra la llamada teoría unitaria, representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que sostiene que la cesión del contrato se opera mediante una transmisión integral de los elementos activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio único de disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue que no sólo se transfieran los créditos y los débitos, sino también los demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica obligacional creada por el contrato. Tal corno dice DíEZ-PICAZO, no hay una serie o un conjunto de cesiones, aunque tales cesiones se encuentren entre sí coligadas, sino una transferencia única que es referida a la posición contractual que se transfiere corno un todo. Esta globalización y este carácter unitario de la cesión explican además su alcance objetivo, que no se refiere a los puros derechos y a las puras obligaciones, sino a cualesquiera efectos contractuales', corno por ejemplo las excepciones, las condiciones, las facultades de configuración, etc. Por todo ello, creo que debe acogerse la llamada teoría unitaria, y considerar corno objeto del negocio de cesión al conjunto de efectos contractuales tomados corno un todo o, quizá mejor, a la totalidad de la relación contractual básica Después de su adopción por el Código civil italiano de 1942, la teoría unitaria se difunde mundialmente y es acogida legislativamente por varios Códigos civiles, como el portugués de 1966, el senegalés en la parte aprobada por Ley de 10 de julio de 1963, el boliviano de 1975, el holandés (en el Libro VI entrado en vigor en 1985) y en la Compilación de Navarra de 1970. En la Exposición de Motivos del Título VII de la Sección Primera del Libro VII del Código civil peruano de 1984, elaborada por la Comisión Reformadora, se expresa que el criterio conocido como el de la teoría unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha sido recogido por este Código.

3. CONCEPTO DE CESIÓN DEL CONTRATO. Antes de entrar a este tema es preciso reiterar que la cesión del contrato debe distinguirse claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la extinción de la relación contractual primitiva y la constitución de una nueva relación con diverso sujeto. 105

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La cesión presupone, en cambio, la permanencia de la misma relación, cuya titularidad se transfiere del cedente al cesionario. En estas condiciones, la cesión del contrato es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de éste. Creo, por ello, que conjugando las nociones de cesión del contrato que dan ANDREOU y GARCÍA AMIGO, puede decirse que la cesión de contrato es el acto jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual relación permanece idéntica en su dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la posición de "parte" del contrato, dicho tercero subentra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DEL CONTRATO Tomando en consideración el concepto de cesión del contrato que se ha expuesto en el rubro anterior, se requiere determinar cuál es el medio jurídico a través del cual puede obtenerse el resultado buscado por la cesión, situándose, desde luego, en el campo de la teoría unitaria, que es la que ha adoptado el Código civil peruano. Nos dice MICCIO que la autonomía privada tiene el poder de crear relaciones jurídicas basadas sobre contratos que el ordenamiento no contempla típicamente, pero no puede innovar la disciplina que regula las propias relaciones, porque de hacerlo así se estaría sustituyendo a las reglas impuestas por el ordenamiento. Agrega que la condición de sucesor de una persona, que importa una identidad entre las relaciones que corresponden al causante y las relaciones que se transfieren al causahabiente, requiere que este último tenga la calidad de heredero y que el causante fallezca, pues el ordenamiento no contempla expresamente (al menos tratándose de la cesión del contrato) la posibilidad de que ello ocurra en una sucesión particular entre vivos. Esto lo lleva a sostener que debe excluirse la posibilidad de que la cesión del contrato sea una forma de sucesión particular en la relación creada por éste. No puede desconocerse la trascendencia de este planteamiento, pues un sector importante de la doctrina, en el que puede ubicarse a BARBERO y DE NOVA sostiene que en la cesión del contrato puede y debe contemplarse un fenómeno de sucesión, a título particular entre vivos, en la posición jurídica (esto es, en el conjunto de relaciones activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesión se refiere. En la misma línea de 106

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pensamiento, ANDREOU considera que la "reciente disciplina de la cesión de contrato viene a consagrar legislativamente una verdadera y propia sucesión a título particular y por acto inter vivos en el contrato: sucesión en sentido técnico, si se considera que la posición jurídica del sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, está ligada por un nexo derivativo a la del predecesor (el cedente)". Me parece que el problema radica en establecer qué es lo que debe entenderse como sucesión particular entre vivos. Según F. Clemente de DIEGO, la doctrina clásica acerca de la sucesión es la de SAVIGNY, para quien la sucesión es la transformación meramente subjetiva de una relación jurídica. La sucesión puede ser inter vivos y mortis causa, cabiendo que esta última sea universal (herencia) o singular (legado). No se concibe la sucesión universal inter vivos, quedando limitada a la sucesión singular o particular. Relata este autor que en el siglo pasado surgió una postura doctrinal, propiciada por KUNTZE, según la cual el derecho se aniquila en su titular, y de sus cenizas resurge y origina en el adquiriente y nuevamente formado ya no es el mismo antiguo, aunque el contenido es el mismo, pero que esta postura ha dejado actualmente de tener vigencia, regresándose a la doctrina clásica. Nos dice BETTI que "la sucesión a título particular resuelve el problema práctico de hacer posible a un sujeto el sustituir a otro, en la posición activa o pasiva de una relación jurídica, que en esta última ocupaba; lo que significa, en otros términos, que el problema que aquí tiende la ley a resolver es el de la circulación de los bienes -tratando de obligaciones- de la circulación de los créditos y de los débitos (o de estos y aquellos conjuntamente, como sucede en la llamada cesión de contrato: art. 1406 ss. C. civ.)". Entiendo que esta es la finalidad de la teoría unitaria, o sea que mediante un sólo acto jurídico toda la relación obligacional creada por un contrato pase de un sujeto a otro sin que la relación se altere, es más continúe siendo la misma. Esto se logra cabalmente mediante la cesión del contrato, en la que lo que se transfiere es la titularidad de la relación obligacional, por lo cual cabe afirmar que su naturaleza jurídica radica en que, por permitido la ley, ocurre una sucesión a título particular entre vivos de la citada relación. Esta sucesión singular se produce mediante un acuerdo de voluntades a través de un contrato (cesión en sentido propio) o por mandato de la ley (cesión impropia).

5. IMPRECISIÓN DE LA DENOMINACIÓN "CESIÓN DEL CONTRATO" Si bien, como dice MIRABELLI la expresión" cesión del contrato" utilizada por el Código civil italiano es concisa y sugestiva, pues pone de manifiesto el concepto de que lo que es materia de la transferencia de uno a otro sujeto no es un crédito, o un débito, o un derecho real, sino la posición en conjunto que un sujeto ha asumido en una relación 107

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nacida de un contrato, resulta, sin duda, inadecuada, pues a la luz de la noción de cesión del contrato que se acaba de dar queda evidente que lo que se cede no es el contrato como acto jurídico, que deja de existir desde el momento en que es celebrado, sino la relación obligacional creada por él para cada una de las partes contratantes. Con mayor precisión, lo que es materia de la cesión es, en palabras de MESSINE026, la posición, la cualidad, el carácter o (si se quiere) la función de contratante, por lo cual es sumamente acertada la denominación adoptada por el Código civil peruano de 1984, inspirándose en el Código civil portugués de 1966, de cesión de posición contractual, que es la que voy a utilizar en adelante. Descartada la tesis de la "renovación del contrato", es necesario convenir que la cesión de posición contractual es un acto jurídico que requiere el consentimiento del cedente, del cesionario y del cedido para que se produzca la transferencia de la titularidad del cedente al cesionario, con intervención de ambos, y el consentimiento del cedido para que frente a él tenga valor esa transferencia. Más adelante se estudiará si este acto jurídico es un contrato entre el cedente y el cesionario, con intervención del cedido, o un contrato entre las tres partes.

6. OBJETO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL La cesión de posición contractual presupone la existencia de un contrato, que para facilidad de la exposición vamos a suponer que ha sido celebrado entre dos partes. Este contrato es llamado" contrato básico". Como es propio de todo contrato, el contrato básico ha creado (o también regulado o modificado) una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial entre las partes, luego de lo cual el contrato básico ha dejado de existir por haber cumplido cabalmente su misión. La esencia de esta relación obligacional es ser, corno se ha indicado al principio de este comentario, un haz de obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes, bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra -corno es el caso del contrato con prestación unilateral o bien obligando a ambas entre sí -corno ocurre en el contrato con prestaciones plurilaterales (recíprocas o autónomas)-. En esta relación obligacional existen, por ello, dos partes, cada una de las cuales es titular de los créditos, incluidos sus respectivos derechos potestativos, y de las obligaciones, incluidos los deberes secundarios, que respectivamente les corresponden. Cuando se empezó a trabajar la figura de la cesión del contrato, descartada la posibilidad de que lo que fuera materia de la cesión sea el contrato básico -desde que habiendo quedado perfeccionado había agotado su ser corno tal- surgió inicialmente una línea de 108

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pensamiento en el sentido que el objeto de la cesión era la relación jurídica obligacional creada por el contrato, considerada corno un valor económico. Sin embargo, poco a poco las ideas fueron afinándose y se pudo percatar que esta relación en sí, por ser un vínculo entre las partes originarias, no era susceptible de cesión sin perder su identidad, desde que arrastraría necesariamente la situación de las dos partes y no sólo de una de ellas, cobrando entonces cuerpo la concepción de que la materia de la cesión debía ser la titularidad de parte de esa relación, o lo que, con mayor precisión, se ha denominado después la "posición contractual". Por ello, corno bien dice DÍEZ PICAZO, "es más exacto afirmar que lo que se cede no es el contrato considerado corno una cosa o corno un bien, sino la cualidad de contratante y la posición o situación jurídica derivada de la relación existente". Si fuera necesario precisar esta afirmación yo diría que la cualidad de contratante terminó con la celebración del contrato, por lo cual lo que subsiste y es objeto del contrato de cesión es propiamente la posición derivada de la relación obligacional.

7. SUJETOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Sin perjuicio de analizar posteriormente el carácter bilateral o trilateral del contrato de cesión de posición contractual (entendiéndose la bilateralidad o trilateralidad corno referida al número de partes), conviene ubicar a los protagonistas de dicho contrato. Tenemos, en primer lugar, al llamado " cedente", quien es uno de los titulares originarios de la relación obligacional creada por el contrato básico. Su participación en el contrato de cesión de posición contractual está orientada a dejar esa titularidad. Directamente frente al cedente, se encuentra el llamado "cesionario", quien es un tercero cuya motivación es adquirir la titularidad que correspondía al cedente, ocupando el lugar de éste en la citada relación obligacional. La cesión de posición contractual se realiza, mirando el fenómeno desde afuera, entre el cedente y el cesionario, pues aquél cede a éste su titularidad en la relación obligacional. De esta manera, el primero sale de la relación, convirtiéndose (teóricamente, pues puede no ocurrir en la realidad) en tercero, y el segundo entra en la misma, dejando de ser tercero para pasar a adquirir la titularidad. El tercer personaje es el llamado cedido, quien es el otro de los titulares originarios, cuyo rol es permanecer en la relación jurídica obligacional, conservando su titularidad en ésta, pero dejando de estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario. Parecería, siempre observando el fenómeno desde afuera, que el cedido no participa activamente en la cesión, limitándose a permitir que el cedente transfiera su posición contractual al cesionario. Esta visión es, corno se verá más adelante, equivocada, pues la participación del cedido es tan importante y determinante de la cesión corno la del cedente y la del cesionario. 109

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8. FUNCIÓN TÉCNICO- JURÍDICA DE LA CESIÓN Es evidente que, a la luz de la teoría unitaria, la cesión de posición contractual representa un instrumento muy avanzado para lograr que, mediante un solo acto jurídico, se transfieran a un tercero todos los créditos, incluyendo los derechos potestativos, y todos los débitos, con sus respectivos deberes secundarios, efecto que no se podía alcanzar mediante el doble juego de la cesión de créditos y la asunción de deudas. Pero quizá, como dice AYNES, la función más importante que cumple la cesión de posición contractual es permitir la continuación del contrato básico no obstante la sustitución de una de las partes de la relación obligacional creada por éste. Es aquí, creo yo, donde se produce el cambio conceptual más trascendente, pues la primitiva visión de la cesión del contrato, entendida corno una transmisión conjunta de derechos y obligaciones emanados del contrato básico, ha sido sustituida por un nuevo enfoque según el cual la relación obligacional continúa inmutable, con las mismas características que tenía cuando fue creada mediante la celebración del contrato básico, produciéndose únicamente una cesión de posición contractual, con alcances netamente subjetivos.

9. REQUISITOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Según GOMES, se exigen dos requisitos para la cesión del contrato: 1. o que el contrato sea sinalagmático; y 2. o que las prestaciones no hayan sido totalmente satisfechas por los contratantes, agregando que no hay cesión de contrato unilateral ni de contrato ya ejecutado por una de las partes. Respecto al primer requisito, ha surgido un gran debate en la doctrina italiana, por cuanto el artículo 1406 del Código civil de ese país establece que cada una de las partes podrá sustituir a sí misma un tercero en las relaciones derivadas de un contrato recíproco, si éstas no hubiesen sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello. En la Relación del Guardasellos al citado artículo (# 641) se lee lo siguiente: "Puede ser cedido únicamente un contrato recíproco, en cuanto que sólo respecto a ese contrato se puede dar la transferencia de un complejo unitario constituido por derechos y obligaciones de la parte cedente: en los contratos unilaterales sólo se puede ceder la posición de acreedor o la de deudor" . Tomando en consideración este texto, algunos autores italianos, como ANDREOLI52 y MESSINEO53 afirman que la cesión del contrato está localizada en las relaciones de los 52

ANDREOLI justifica su posición diciendo que la razón de la limitación es de inmediata evidencia, "en efecto, en los contratos con prestación por una sola de las partes el sujeto obligado a la prestación se encuentra en la posición exclusiva de deudor, frente al otro contratante que ocupa la posición exclusiva de acreedor; agudamente se ha dicho que el peso del contrato está de un solo lado, mientras que en el otro están todas las ventajas, En tales contratos, y dada la situación, no puede hacerse la hipótesis, evidentemente, de una cesión del contrato, caracterizada objetivamente, como se ha visto, por la transferencia a un tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos anexos a una determinada posición contractual; sólo puede suponerse una cesión del 110

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contratos con prestaciones recíprocas, pues de no ser así se estaría en materia no de cesión del contrato, sino de cesión del crédito o de sucesión en la deuda. Otros comentaristas del Código civil italiano, corno MlRABELLI consideran que la limitación a los contratos con prestaciones correspectivas asume en el sistema de la codificación un significado distinto. Para ellos, la identificación entre contratos con prestaciones correspectivas y contratos bilaterales ha sido ya superada y ha quedado en claro que tales son todos contratos onerosos; quedando, por lo tanto, excluidos de la cesión sólo los contratos a título gratuito; y sólo porque en estos, en efecto, la cesión de la posición contractual activa o pasiva se identifica con una cesión de créditos o una asunción de deuda. La limitación resulta, pues, privada de contenido efectivo. En cambio, DE NOVA se pregunta si, ¿debe deducirse que no es admisible la cesión que no tiene las características indicadas en el artículo 1406 del Código civil italiano, o en cambio si debe considerarse que el legislador ha disciplinado una hipótesis típica, corno se encuentra en la práctica más difundida, pero que no ha intentado con ello precluir cesiones atípicas (cuales la cesión sin el consentimiento del contratante cedido, la cesión de un contrato bilateral imperfecto o unilateral, la cesión de un contrato con efectos obligatorios cuyas prestaciones ya han sido ejecutadas)? Piensa este autor que no es verdad que en los contratos que no son con prestaciones correspectivas no ejecutadas se puede transmitir solamente la posición de deudor o la de acreedor. Es cierto que en los contratos unilaterales no subsiste, por definición, la conjunta cualidad de deudor-acreedor de prestaciones principales: pero no por esto la crédito (ex contractu) por parte del acreedor, o bien una sucesión a título particular en el débito, a través de los medios negociales predispuestos a este fin por el ordenamiento jurídico" . 53

MESS!NEO, por su parte, refutando a ClCALA, -quien opina que no existe una razón sustancial que justifique el requisito de la necesaria correlatividad del contrato objeto de la cesión, sostiene que sin la correlatividad, se cedería una posición creditoria o una posición debitoria, pero no un contrato. En verdad, si la ley habla de "contratos con prestaciones correspectivas", quiere entender algo unitario, más que la cesión de créditos y la asunción de deudas en cuanto suma: esto es, consideradas atomísticamente. Sea como fuera, agrega, no se puede poner en discusión: 1) que el Código disciplina una fattispecie, de la cual el elemento esencial es el contrato con prestaciones correspectivas y que, sin tal elemento, la disciplina del contrato no podría ser la misma. 2) que, sin eso, faltaría aquella interdependencia entre las prestaciones que confiere una característica impuesta a la disciplina vigente.

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posición activa o pasiva de las partes se reduce al solo crédito o a la sola, deuda, sino que comprende también los derechos potestativos, las acciones relativas, y derechos fundados en pactos especiales. Por lo tanto, tiene razón de ser también en estos casos la cesión del contrato, porque ella, corno se ha dicho, permite obtener un resultado que no puede ser conseguido con la cesión de crédito o la asunción de deuda. Finalmente CARRESI, tras haberse adherido inicialmente al planteamiento de la Relación del Guardasellos, después de madura reflexión ha llegado a la opuesta conclusión que la cesión del contrato sea, al menos potencialmente, idónea para realizar la sucesión en la posición de cualquiera de las partes del contrato en los mismos límites que pudiera ocurrir en la sucesión a causa de muerte, y, por lo tanto, formar objeto de la cesión no sólo los contratos gratuitos, sino, al menos teóricamente, también los contratos en los cuales hayan sido íntegramente satisfechos los créditos y consiguientemente extinguido las correlativas obligaciones, puesto que, aun después de haber sido íntegramente ejecutado, puede siempre ocurrir que el contrato sea impugnado por una u otra parte por anula miento, rescisión o resolución. El artículo 1435 del Código civil peruano no exige que el contrato básico sea uno con prestaciones recíprocas, pero sí que sea con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente. Se requiere, pues, el cumplimiento del segundo requisito del que nos ha hablado GOMES. Este autor sostiene que no se configura la cesión del contrato si se han cumplido completamente las obligaciones de uno de los contratantes, porque el otro queda en la posición exclusiva de deudor, toda vez que su crédito se ha agotado, asemejándose la situación a la de un contrato unilateral y, por la misma razón, asumiendo cualquier transferencia la naturaleza de una cesión de crédito o de débito. En otro trabajo he manifestado que inicialmente pensé que si alguna de las partes sólo tuviera derechos o sólo obligaciones, la finalidad del acto jurídico podría alcanzarse simplemente a través de una cesión de créditos, o de una sucesión a título particular en las deudas, pero que después de haber leído a MERCADO NEUMANN había cambiado de opinión, pues no es necesario que ninguna de las partes haya cumplido totalmente la prestación a su cargo, pues cabe que una de las partes, pese a haber ejecutado plenamente su prestación principal, conserve a su cargo deberes secundarios susceptibles de series exigidos, como sería el caso de las obligaciones de saneamiento. Posteriormente, MERCADO NEUMANN, comentando el artículo 84 de la tercera Ponencia sustitutoria, que establecía que en los contratos con prestaciones recíprocas no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes podrá ceder a un tercero su posición contractual, dijo antes de la dación del Código civil de 1984 que "la cesión de 112

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créditos y la asunción de deudas transmitirá el crédito o la deuda, así como los demás componentes que le sean inherentes, pero no trasladará los elementos inherentes a la relación contractual, como podrían ser determinados derechos potestativos (de anular o resolver el contrato) y de conducta nacidos en la fase genética del contrato, y menos aún la cualidad de parte en el negocio jurídico". Sin embargo, si bien el artículo 1435 del Código civil, como se ha visto, suprimió la exigencia de los contratos con prestaciones recíprocas, conservó la referencia a los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente. La Exposición de Motivos del artículo 1435 del Código civil elaborada por la Comisión Reformadora38 dice que debe tratarse de contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, pues si la prestación ha sido satisfecha, total o parcialmente, sería ya inoperante, por falta de contenido. ARIAS SCHREIBER agrega que, como manifiesta ANDREOLI, "es presupuesto imprescindible de la cesibilidad del contrato (....) que las prestaciones recíprocamente debidas por las partes no se hayan cumplido todavía (....) es evidente que si dichas prestaciones recíprocas hubieran sido cumplidas íntegramente por los contratantes resultaría ya implícitamente agotado, y sería una incongruencia suponer su eventual transferencia". No es posible, por las razones anteriormente expuestas, compartir esta tesis, ya que desvirtúa la finalidad del contrato de cesión de posición contractual de obtener, tal como lo ha dicho GARCÍA AMIGO al principio de esta introducción, no sólo la cesión de los créditos y deberes de prestación que nacen del contrato básico, sino también la de los llamados derechos potestativos contractuales y de los deberes secundarios o accesorios, que muchas veces surgen después de ejecutadas las prestaciones principales. Sin embargo, ante el texto expreso de la ley, debe aceptarse que es requisito para la cesión típica de posición contractual que las prestaciones derivadas del contrato básico no hayan sido ejecutadas total o parcialmente. BARBERO no es tan sumiso cómo yo, pues pese a que el artículo 1406 del Código civil italiano establece igualmente como requisito de la cesión del contrato que las prestaciones no hubiesen sido todavía ejecutadas, se pregunta si esta norma tiene la fuerza de excluir la posibilidad de la cesión, tanto en los casos de contratos de eficacia traslativa, como en los casos de contratos de eficacia obligatoria ya ejecutados? Y responde: "Nosotros creemos que no. Y estamos convencidos de que la práctica forzará la mano al intérprete, cuando en la ley otros advertirían un límite, como ha forzado al legislador a hacerse tomar en consideración" .

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Pienso que la solución puede hallarse, respetando siempre el texto de la ley, en considerar, siguiendo la línea de pensamiento de DE NOVA, que la cesión de posición contractual en la relación jurídica obligacional creada por un contrato básico cuyas prestaciones principales se han ejecutado totalmente es un contrato atípico, cuya validez es inobjetable', pues no viola ley alguna que interese al orden público ni incurre en cualquiera de las causales contempladas en los artículos 219 y 221 del Código civil.

10. CESIÓN IMPROPIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL Normalmente, como se ha visto, las cesión de posición contractual se realiza mediante un contrato celebrado entre el cesionario, el cedente y el cedido. Sin embargo, puede ocurrir que la relación jurídica obligacional creada por el contrato básico cambie de titular por mandato de la ley, prescindiéndose de la voluntad de los contratantes, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del inciso 1 del artículo 1707 del Código civil. Esto es lo que se llama la cesión impropia de posición contractual. Según indica MESSINEO, en este caso no se aplican las normas que regulan las relaciones entre cedente y cedido (artículo 1408 del Código civil italiano, comparable al artículo 1437 de nuestro Código civil), entre cedido y cesionario (artículo 1409 del Código civil italiano, comparable al artículo 1438 de nuestro Código civil) y entre cedente y cesionario (artículo 1410 del Código civil italiano, comparable al artículo 1438 de nuestro Código civil) porque éstas suponen una cesión en sentido propio, es decir, un acto voluntario.

11. EL SUBCONTRATO En otro trabajo he analizado las diferencias del contrato de cesión de posición contractual respecto a otros actos jurídicos con los cuales tiene semejanza. Entre estos actos jurídicos destaca, por su similitud con dicho contrato, el subcontrato, que ha sido definido por BlANCA como" el contrato mediante el cual una parte reemplea frente a un tercero la posición que se deriva de un contrato en curso, llamado contrato base". Agrega este autor que el subcontrato reproduce el mismo tipo de operación económica del contrato base, pero la parte asume frente al tercero un rol inverso al que tenía en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se convierte en arrendador; el depositario que subdeposita se convierte en depositante. El subcontrato requiere, a semejanza de la cesión de posición contractual, la existencia de un contrato básico, del cual surgen los derechos y obligaciones que uno de los contratantes originarios va a trasladar a un tercero. Sin embargo, puede observarse que, como destacan ALTERINI y REPETTI44 existen entre la cesión de posición contractual y el subcontrato las siguientes diferencias: 114

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a) La cesión permite el ingreso del cesionario en la relación contractual primitiva; en el subcontrato, el subcontratista no integra esta relación -ni es tampoco necesario que la integre- ya que no habiendo en rigor un "cedido" , no es menester su consentimiento. b) El presupuesto de eficacia del contrato de cesión es que las tres partes -cesionario, cedente y cedido- deben participar en el contrato; en el subcontrato, son sólo dos partes: uno de los contratantes originarios, y el subcontratista. c) En la cesión, la relación contractual básica es una sola, y a ella se ingresa; en el subcontrato se forman dos situaciones jurídicas diferentes: una contractual primigenia, y otra, entre uno de los contratantes de esa relación, y el subcontratista. Este no entra a formar parte de la primera relación originaria, sino que constituye una nueva.

La cesión posición contractual es un contrato utilizado para realizar concretamente el complejo y complicado problema de la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad de una relación jurídica de naturaleza económica y, al mismo tiempo, la comercialización de los bienes e intereses implicados en tal relación. Existen tres teorías sobre la circulación del contrato: la primera teoría, que ha sido llamada atomística o de la descomposición, considera que puede alcanzarse esa finalidad mediante la reunión de un negocio de cesión de derechos con un negocio de asunción de deudas. Esta teoría, construida por DEMELlUS, que inicialmente tuvo una influencia predominante en la doctrina alemana anterior a la segunda guerra mundial y en la doctrina italiana hasta época próxima al Código civil de 1942, La siguiente es la teoría intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a FONTANA y GALVAO TELLES, según la cual la cesión del contrato es un negocio jurídico complejo resultante de una cesión de crédito y de una asunción de deuda, que coloca a un tercero (el cesionario) en la misma posición que ocupaba uno de los contratantes (el cedente)¡ pero mediante un negocio único. El mismo ANDREOLI observa que no se estaría en presencia de un negocio único de transferencia, sino que siempre estaríamos en presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre sí, por lo que descarta esta teoría. La tercera es la teoría unitaria, representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que sostiene que la cesión del contrato se opera mediante una transmisión integral de los elementos activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio único de disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue que no sólo se transfieran los créditos y los débitos, sino también los demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica obligacional creada por el contrato. 115

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En la Exposición de Motivos del Título VII de la Sección Primera del Libro VII del Código civil peruano de 1984, elaborada por la Comisión Reformadora, se expresa que el criterio conocido como el de la teoría unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha sido recogido por este Código.

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1.- Cuáles son los sujetos que intervienen en un contrato de cesión de posición contractual? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ________________ 2.- Investiga en qué clases de contratos se puede aplicar esta figura (cesión de posición contractual). _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ ________________

GARCÍA AMIGO, Manuel, La cesión de los contratos en el Derecho español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. 1. AYNES, Laurent. La cesión de contratos. Económica, Paris, 1984, CRISTOBAL MONTES, Ángel, Estudios de Derecho de las obligaciones, Editorial Civitas, Madrid, 1985.

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FORNER DELAYGUA, Joaquín J., La cesión de contrato, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1989, PUENTE y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T. II ANDREOLl, M., La cesión del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, T. II. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, TIII, p. 299. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni - Dei contratti in generale, Unione TipograficaEditrice Torinese, Torino, 1980, p. 420. MESSINEO, Francesco, 11 contratto in genere, Dot!. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973, T 11, p. 3. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., TI, p. 832. ROMERO ZAVALA, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p. 57. AYNES, Laurent, Op. cit., p. 11. ALTERINI, Atilio Aníbal y REPETTI, Enrique Joaquín, La cesión del contrato, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1962, p. 116.

En el próximo fascículo estudiaremos sobre la excesiva onerosidad de la prestación

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 06 A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a

FASCÍCULO Nº 6 CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Nombres: _________________________________________________________ Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) Explica el proceso histórico de formación del contrato de cesión de posición contractual. ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ . 2) ¿Cuál es la Naturaleza jurídica de la cesión del contrato? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ 3) ¿Cuáles son los sujetos de la cesión de posición contractual? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 4 ¿Cuáles son los requisitos del contrato de cesión de posición contractual? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 5) ¿En que consiste la cesión impropia de posición contractual y cuál es la diferencia con el subcontrato? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ____________________________________________________________________ 118

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Unidad Temática VII EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION LOS CONTRATOS se reputan concluidos bajo la condición tacita de que las circunstancias existentes al tiempo de la contratación, no sufrirán una transformación o modificación sustancial que haga onerosa la ejecución por uno de los contratantes, en cuyo caso, la parte perjudicada, puede pedir al juez la revisión del contrato para retomar a la equivalencia de las prestaciones. Esta circunstancia se conocía desde el derecho romano como la clausula ―rebús sic stantibus‖ y que en el derecho moderno se le conoce con el nombre de la ―teoría de la imprevisión‖, cuya aplicación esta limitada a los contratos de tracto sucesivo o ejecución continuada, permitiendo que cuando se produce una alternativa importante de la circunstancias, con posterioridad a la conclusión del contrato, la parte afectada puede pedir al juez, la resolución del contrato a lo reducción de la prestación. La finalidad es restituir el equilibrio, si la equidad es base de la relación contractual y esta equidad desaparece, corresponde a los jueces restablecer la equidad perdida. En Principio, los contratos no debieran ser revisables, cualquiera que fuese la justificación, porque el simple hecho de la revisión, constituye, a no dudarlo, un debilitamiento del vinculo contractual, un quebrantamiento de la seguridad jurídica, por cuanto daría lugar a que los contratantes maliciosos, con el propósito de aludir el cumplimiento de la prestación que le respecta, alegarían la desproporción de las prestaciones, resultando así excesivamente oneroso el contrato para su parte. José león barandiaran, considera que el art. 1328 del cc. Derogado, que declaraba que los contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, permitían al juez atemperar los términos de un contrato, al apreciar las circunstancias imprevistas ( circunstancias extra=contractual) que, después de concertado el negocio, alteraban profundamente el régimen económico convenido, de modo que su ejecución dentro de nuevas condiciones, distintas a la pactadas, seria contrario a la equidad, a la buena fe y a los que las partes han querido o debido querer legítimamente. El maestro piensa, sin embargo, que la tendencia moderna es sostener con mayor énfasis la necesidad de consagrar el principio del riesgo imprevisto, cuyas condiciones, opina son las siguientes: A) Que el contrato debe comportar prestaciones futuras. B) La alteración sobrevenida en la relación equivalencia de las prestaciones, debe sobrepasar sensiblemente las previsiones que podrían ser racionalmente hechas en la época de celebración del contrato, por una persona diligente. C) El acontecimiento debe ser posterior a la celebración del contrato. D) Debe ser independiente de la voluntad de las partes

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E) Debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y de no corta permanencia, de modo que comporte un serio perjuicio para una de las partes. F) La remisión solo puede tener lugar tratándose de contratos oneroso=conmutativos.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Define la excesiva onerosidad de la prestación Conoce en que tipo de contratos opera la excesiva onerosidad Diferencia la improcedencia de la acción con la nulidad de la renuncia a la acción.

1. CONTRATOS EN LOS QUE OPERA LA EXCESIVA ONEROSIDAD. El articulo 1440. Del cc. Que regula la excesiva onerosidad de la prestación consagra la ―teoría de la imprevisión‖ al establecer que en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimiento extraordinarias de imprevisible, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Es decir, que un contrato de ejecución periódica, como el arredramiento, la prestación puede resultar excesivamente onerosa para el arrendamiento, debido a determinadas causas extraordinarias e imprevisibles, llámese, que pierde totalmente su valor adquisitivo. Si la cesación de la excesiva onerosidad no es posible por la naturaleza de la prestación, por la circunstancias p simplemente lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. Resolución contractual, según el art. 1371 del cc. Es dejar sin efecto un contrato valido por causal sobreviniente a su celebración...

2. OTROS CONTRATOS EN QUE SE APLICA LA EXCESIVA ONEROSIDAD. Están contemplados en el art. 1441. Que dice‖ las disposiciones contenidas en el art, 1440 se aplican: 1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. La aplicación genérica de esta facultad de revisión del contrato por parte de los jueces, corresponde al ámbito de los contratos de ejecución duradera como lo ha establecido el art. 1441 del cc. Pero resulta que el legislador ha ampliado la procedencia a otros contratos, así el inciso 1. De esta disposición, comprende también a los contratos ejecución de la prestación debe hacerse postergado por una razón ajena al contratante.

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Sucede que lo normal en los contratos conmutativos de ejecución inmediata, es que deben cumplirse las prestaciones debidas, inmediatamente luego de celebradas, sin esperar plazo alguno; pero esta postergación en la ejecución, que no corresponde a la voluntad de ninguno de los contratantes, sino que se debe a causas que no le son imputables, es una situación ―sufrida pero no querida‖ También se ha ampliado la aplicación de esta facultad a los contratos aleatorios, inc. 2 que de por si sin riesgosos y donde los contratantes conscientemente asumen ese albur. No se trata por lo tanto de una excesiva onerosidad considerando los resultados propios del alea, que son apresables, sino a los acontecimientos ―extraños al riesgo propio de contrato. Como por ejemplo. Ne la venta que hace el dueño de una embarcación pesquera de la extracción que obtenga en una salida al mar, pero que como consecuencia de un maremoto, pierde el pescado que llenaba sus bodegas.

3 LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES UNILATERALES. Esta contemplada en el art. 1442 del cc. Que dice: ―cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a sin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 1440. Se refiere sin duda alguna a los contratos llamados unilaterales o de prestaciones para una sola de las partes, como son el comodato, el depósito, etc. Pero debemos preguntarnos como lo hace el Dr. Luis romero Zavala. ¿Puede darse algunas hipótesis de EXCESIVA ONEROSIDAD, cuando el contrato con una sola prestación es inminentemente gratuito!? La ley concede al perjudicado, solo la facultad de reducir la excesiva onerosidad, y si ello no fuese posible, pedir la resolución del contrato, ¿como puede comprenderse que haya resolución del contrato en uno de prestación unilateral?

4. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD. Prescribe el art. 1443 del cc. ―no procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada‖ Esta es una solución, que fluye con claridad, contrario sensu, de lo dispuesto en el art. 1441 inc.1 del cc. Constituye por lo tanto, una repetición. Se refiere a los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuya postergación se debe a la responsabilidad directa de la parte perjudicada. Conceder tal facultad, seria premiar su mal proceder contractual. Si la ley le niega el derecho de solicitar las acciones, con mayor razón le ha de negar al contratante doloso.

5. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD. Lo establecido el art. 1444 al prescribir ―es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación‖.

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Esta declaración constituye una protección al contratante afectado, ya que con la renuncia a la acción estaría asumiendo un riesgo demasiado grave y se generaría una forma indirecta de enriquecimiento indebido para el contratante favorecido, y la ley no puede permitir la invalidez de actos que se niegan indirectamente. Sin la declaración de nulidad del pacto de renuncia, el reclamo por excesiva onerosidad, se convertiría en una ficción o declaración lirica de la ley que faculta dicha petición. Con esta disposición se obtiene un mejor amparo al derecho del perjudicado con los hechos extraordinarios e imprevisibles.

6. CADUCIDAD DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD. Prescribe el art. 1445 cc. ―la acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles q fue se refiere el articulo 1440‖ El termino para hacer valer el derecho que faculta la excesiva onerosidad es solo tres meses, tiempo suficiente para que el contratante afectado formule su petición. No obstante su falta de exigibilidad, la prestación puede ser objeto de un reclamo, debido que el acontecimiento extraordinario e imprevisible la ha tornado excesivamente onerosa. Coincide con este planteamiento el art. 1446 del cc. Que dice: el término inicial de caducidad a que se refiere el art. 1445. Corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles‖ tiene una evidente naturaleza procesal, para los efectos de hacer valer las acciones que permite la ley por excesiva onerosidad de la prestación.

La esencia de esta institución radica en la proporcionalidad de las prestaciones y en la modificación de su equivalencia, debido a factores que analizaremos posteriormente y que alteran radicalmente el equilibrio primitivamente convenido a mérito de la prestación y la contraprestación. Como regla general, la excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos conmutativos, es decir, en aquellos en los cuales existe cuando menos una base cierta de apreciación entre los contratantes, determinada en el inicio mismo de la relación obligacional. Excepcionalmente se da en los contratos aleatorios Se requiere, además, que se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida y esto resulta explicable, puesto que el cambio en las circunstancias primigenias tiene inevitablemente que producirse en una época distinta, esto es, cuando media un intervalo de tiempo entre la celebración del contrato y la alteración de la prestación.

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Nº 7 1.- Escribe tu concepto personal de ―excesiva onerosidad de la prestación ‖ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ 2.- Qué acontecimientos se debe producir para que exista excesiva onerosidad de la prestación? _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ 3.- Investiga cuál es el Principio que sustenta la Excesiva Onerosidad de la Prestación. Fundamente tu respuesta. _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________ _______________________________________________________________________

ALBALADEJO. Manuel. Derecho Civil, tomo II. Librería Bosch, Barcelona, 1983. ALBALADEJO, Manuel El Negocio Jurídico. ALESSA-NDRI ARIAS, José. Contratos Civiles. Buenos Aires, 1939. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Anteproyecto de Reforma del Código Civil, Pontificia Universidad Católica, Fondo Editorial, 1980. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. La Compraventa. Código Civil Peruano. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de De Bakey, Okura Editores, Lima, 1985.

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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v aNº 07

FASCÍCULO Nº 7 CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Nombres: _________________________________________________________ Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____ Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______ 1) ¿En que consiste la excesiva onerosidad de la prestación? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 2) Explique la improcedencia de la acción por excesiva onerosidad en la prestación? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 3) ¿En que consiste la caducidad por excesiva onerosidad de la prestación? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 4) ¿En que contratos opera la excesiva onerosidad de la prestación? ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________

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Unidad Temática VIII LA LESION En nuestra vida diaria, realizamos una serie de contratos, desde los más simples, como comprar un dulce, hasta los más complejos, como realizar un contrato de compra – venta, por ejemplo. En estas contrataciones, esperamos que las prestaciones guarden cierta equivalencia, sin embargo, no siempre es así; en algunos casos no existe equivalencia en las prestaciones; surge así la lesión para una de las parte contratantes.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante: Elabora su propio concepto de lesión confrontándolo con las definiciones doctrinales Explica la fundamentación filosófica de la lesión Diferencia los criterios constitutivos de la lesión

1. CONCEPTO DE LESIÓN Demóstenes enseña que " la lesión es el perjuicio que un contratante experimenta, cuando en un contrato conmutativo, no se recibe de la otra parte un valor igual al de la prestación que suministra"54 Según Borja Soriano55 la lesión, ―es el vicio de la voluntad de una de las partes, originado por su inexperiencia, extrema necesidad o suma miseria, en un contrato conmutativo" Yarleque Sotomayor56 señala que ―la lesión es el daño o perjuicio que sufre una persona en razón de un acto jurídico (contrato) realizado por ella. Tal perjuicio es el resultado de la desproporción que existe entre las prestaciones que deben realizarse; siendo este desequilibrio consecuencia de un status de inferioridad del lesionado, del cual se aprovecha el lesionante para contratar en condiciones anormales a la naturaleza del negocio‖. 54

DEMÓSTENES. ―De la lesión en los contratos‖ Ente majeure 1949. p.10 Borja Soriano, Manuel. Teoría General de las Obligaciones. IV edición, editorial Porrúa, México, 1962, Pág.260 55

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Yarlequé Sotomayor, José Antonio: “La lesión: elementos configurativos en el Derecho Civil peruano”. Publicación electrónica en sitio http://www.ilustrados.com/ 125

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Esta noción, según Yarlequé Sotomayor obedece a la concepción objetivo-subjetiva de esta figura del Derecho Civil, posición que ha sido asumida por el legislador del Código Civil Peruano de 1984-vigente en la actualidad-; de la que pueden inferirse los elementos que dan nacimiento a la lesión. La concurrencia de tales elementos, constituye la fecundidad misma de la lesión; dado que la presencia de cada uno de ellos hace que ésta se configure como tal y deje abierta la posibilidad de ejercer la acción rescisoria como remedio a dicha situación de injusticia contractual, por lo que la ausencia de uno de ellos es suficiente para que no quede configurada la lesión. Siendo ello así, resulta importante analizar a cada uno de estos elementos, a fin de lograr una comprensión que coadyuve a su utilización; de manera tal que logremos identificar cuándo estamos frente a una situación que se encuadre dentro de la figura de la lesión Contractual. La teoría micro económica moderna57, señala que un contrato celebrado por dos personas será ineficiente, cuando por lo menos una acepta un precio distinto a su valoración específica (―valor marginal‖) del bien materia de la transacción. Esta ineficiencia traerá consigo un daño, si por un lado, el vendedor de la cosa acepta vender el bien a un precio inferior al valor marginal que le confiere a este bien; o por otro lado, el comprador, acepta comprar el bien a un precio superior al valor marginal conferido. En los casos en que el precio de venta es inferior al valor marginal o el precio de compra es superior al valor marginal, se presenta una ineficiencia económica, más no un daño en los contratantes. La ineficiencia económica genera un concepto de pérdida irrecuperable, el cual representa un valor inherente al bien ―que se pierde‖ o que ―nadie obtiene‖, desaparece literalmente de la sociedad. Este fenómeno, es de interés público o social, por lo que se suma a los fundamentos actuales para la regulación de la lesión en legislación peruana. Sin embargo, en los casos extremos, en los cuales las valoraciones marginales son iguales a los precios respectivos y estos se igualan en algún momento para dar lugar a una transacción eficiente, no existirá daño alguno, y por tanto, se cumpliría en estricto lo mencionado por BULLARD58. Por ello, afirma el autor, que la valorización de los bienes puede llegar a ser de un valor muy inferior al costo o valor inherente de la cosa; no obstante, este valor jamás será igual a cero en la práctica salvo en los casos de donación o de actos de liberalidad, aspecto que debe ser demostrado dentro de un proceso judicial. Definitivamente, en un mercado eficiente donde concurren acertadamente oferta y demanda, la existencia de la institución de la lesión no tendría lugar, pero la realidad económica jurídica es distinta y la posibilidad de ineficiencias e injusticias por el lado de la valorización final de los bienes es muy probable y frecuente. 57

NICHOLSON, Walter. ―Teoría Micro económica: Principios básicos y sus aplicaciones‖. 8ª. Ed. Editorial Thompson, Madrid-2004. 58 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía – El análisis económico de las instituciones legales‖. Palestra Editores, Lima – 2003. ―La parábola del mal samaritano. La lesión en el derecho de contratos‖. 126

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2. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA LESIÓN Señalan Labañino y Fajardo59 que entre los elementos teóricos en los que se apoya la doctrina moderna, especialmente; tratadistas iberoamericanos60, para configurar la lesión vienen dados: por un elemento objetivo y dos elementos subjetivos, y que constituyen; - Una desproporción entre las prestaciones al momento de la celebración del contrato (Elemento objetivo). - Estado de inferioridad del lesionado (Primer elemento subjetivo). - Aprovechamiento del lesionante del estado de inferioridad del lesionado (segundo elemento subjetivo). Estos elementos, según estas juristas, ―corresponden a los enunciados por la moderna y mayoritaria doctrina que trata el tema, advirtiendo que hay quienes sostienen la existencia de sólo dos elementos, el elemento objetivo y la explotación de la necesidad del lesionado -elemento subjetivo. Como se aprecia esta corriente reduce a sólo uno los elementos subjetivos, lo cual a nuestro parecer no resulta conveniente por cuanto se está dejando de lado el estado de inferioridad que atraviesa el presunto lesionado, requisito previo para que pueda existir un aprovechamiento real por parte del lesionante. Esto se explica porque no se puede sacar provecho de la nada, por lo tanto uno se aprovecha de algo y ese algo en el caso de la lesión, es la condición de inferioridad del lesionado. Sic. Vr. Gr. pudiese ocurrir que exista una desproporción tal que pueda presumirse que el supuesto lesionante se está aprovechando de la situación de aparente inferioridad de la otra parte, pero en verdad no existe tal status; de lo cual se aprecia que no existe perjuicio. Sin embargo asumiendo que sólo existen dos elementos configurativos de la lesión, ésta ya se configuró, dejando abierta la posibilidad de rescindir el contrato, lo cual realmente acarrearía injusticia. Por lo tanto, la víctima del supuesto acto lesivo, debe siempre probar que estuvo en una situación de inferioridad al momento de celebrar el contrato. Dicho esto, corresponde entrar al estudio de cada uno de los tres elementos mencionados‖. Labañino y Fajardo desarrollan estos elementos señalando lo siguiente:

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LABAÑINO BARRERA, Maidolis y Camelia Fajardo Montoya. ―La lesión contractual. ¿Un dilema para la práctica judicial actual?‖en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar 60

Vid. Autores como; MARTINEZ COCO, Elvira. "Ensayos de Derecho Civil I: Lesión; Necesaria Reformulación de sus Elementos en el Derecho Civil Peruano". Editorial San Marcos. Lima – Perú, 1997. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. "Teoría General de los Contratos, Actos Jurídicos y demás Negocios Jurídicos". 4ª Edición. Editorial Temis. Colombia, 1997. MOSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos". Editorial Rubinzal Culzonni. Santa Fe – Argentina, 1998. 127

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Desproporción de las prestaciones. Este primer elemento de tipo objetivo, es el presupuesto base para configurar la lesión y viene dado por aquel desequilibrio entre las ventajas que el contrato reporta y los sacrificios que tienen que hacerse para obtener tales ventajas. Esta desproporción debe ser de tal magnitud que permita apreciar un perjuicio económico para la parte lesionada. Ahora bien ¿Cuándo estamos frente a un desequilibrio entre las prestaciones? Para poder responder esta interrogante es preciso recurrir a las fórmulas que la doctrina ha esbozado con el fin de apreciar la desproporcionalidad de las prestaciones. En primer lugar tenemos la denominada "fórmula matemática‖. Esta forma de apreciación se justifica en opinión de sus sostenedores; por cuanto es preferible que el juzgador tenga a su alcance medidas precisas que le permitan determinar con seguridad cuando el desequilibrio en las prestaciones es elemento configurativo de lesión. Por otro lado existen quienes sostienen que es preferible adoptar una "formula genérica", la cual permita al juzgador apreciar la desproporción, cuando ésta resulte evidente o exorbitante de acuerdo a la naturaleza del caso. Lo cierto es que en uno u otro caso, el valor de las prestaciones debe apreciarse atendiendo al "precio social u objetivo" que en un determinado ámbito socio-jurídico se le atribuye a los bienes y servicios objeto de las prestaciones. Siguiendo con el estudio de este elemento objetivo, debemos determinar en qué momento de la formación del contrato es que debe apreciarse la desproporción de las prestaciones. Así, la desproporción de las prestaciones debe producirse en el momento de la celebración del contrato, etapa en la cual el lesionado valora su necesidad con relación al valor real de la prestación a cargo del lesionante y decide crear la relación jurídica obligacional. Es por esta condición de tiempo que la lesión se diferencia de la excesiva onerosidad de la prestación. Es importante señalar además, que en el momento de la celebración del contrato también deben existir los otros dos elementos subjetivos que configuran la lesión; esto es el estado de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante de ese estado; dado que como lo manifestáramos anteriormente, estos elementos deben concurrir al momento de configurarse la figura en análisis. Estado de inferioridad del lesionado.El estado de inferioridad del lesionado constituye el primer elemento subjetivo configurativo de lesión y viene dado por aquella situación de desventaja en la que se encuentra el lesionado, la misma que lo lleva a contratar en condiciones atentatorias o lesivas de sus intereses. Tal situación, puede originarse como consecuencia de un estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte lesionada. Puede valorare en este sentido, el estado de necesidad; Vr.gr. como aquel que induce a una persona a celebrar un contrato desventajoso para él con el fin de evitar un mal mayor. El concepto 128

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de estado de necesidad comprende no sólo a aquella situación de angustia económica (material), sino también debe extenderse a las situaciones de necesidades apremiantes de otra índole (moral o de peligro) y que requieran atención inmediata. Esto es, que existe estado de necesidad cuando el lesionado se encuentra en una posición tal, que ve recortada su posibilidad de elección y negociación contractual, obligándole a contratar en condiciones desfavorables que le ocasionan un perjuicio, a fin de evitar un daño mayor. De esto se desprende que los elementos que configuran el estado de necesidad pueden enrolarse en: - Una grave situación aflictiva por penuria personal ó económica que atraviesa el lesionado, y - La falta de disposición material o de utilización de otro recurso para salvarse o salvar a otro de un mal grave e inmediato. La conjunción de estos elementos es lo que impulsa al lesionado a celebrar el contrato en condiciones lesivas. También resulta pertinente acotar que corresponderá al Juez, calificar el estado de necesidad que sirva como elemento configurador de la lesión. Aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de inferioridad del otro.Corresponde aquí, analizar el segundo elemento subjetivo configurativo de lesión. Comencemos respondiendo a la pregunta; ¿Qué se entiende por aprovechamiento? Así la doctrina, en el intento de aclarar este concepto, explica que el aprovechamiento que realiza el lesionante implica que éste hubiere tomado conocimiento del estado que agobia al lesionado y que además aprecie que las condiciones contractuales son inequitativas producto de ese estado carencial; el mismo que constriñe al lesionado a celebrar el contrato. Ahora bien, es preciso señalar que el aprovechamiento resulta de un comportamiento por parte del lesionante que de alguna manera presiona psicológicamente al lesionado, él que frente a esta situación decide contratar sabiendo que ello le ocasiona un perjuicio económico. El problema con relación a este elemento surge al tratar de probar el aprovechamiento, lo cual a decir de algunos autores como Borda61 es generalmente imposible; dado que resulta una tarea complicadísima averiguar la verdadera intención del lesionante, pues esa intención pertenece al fuero interno de éste. Para ello la doctrina moderna, tratando de solucionar el problema, manifiesta que la mejor prueba del aprovechamiento del lesionante es la evidente desproporción de las prestaciones y se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, con lo cual exime al lesionado de la difícil tarea de probar el aprovechamiento de su situación de necesidad por parte del lesionante. 61

Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1987, Pág. 54 129

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Concurrencia de los tres elementos.Como expresáramos, para que la lesión quede configurada como tal, deben concurrir simultáneamente al momento de la celebración del contrato los tres elementos anteriormente analizados. Esto obedece a que una vez configurada la lesión, el lesionado tiene expedito su derecho para accionar la acción rescisoria, la misma que deja sin efecto el contrato celebrado, retrotrayendo los efectos producidos hasta el momento mismo de la celebración, con lo cual el tráfico de las relaciones comerciales se ve de alguna manera afectado. Siendo ello así, lo que se busca con la concurrencia de los elementos; es que opere la lesión únicamente en los casos en los que pueda verificarse de manera indubitable la injusticia contractual imperante en la celebración de dicho negocio jurídico afectado con lesión; con lo cual se protege la seguridad que debe prestarse a las relaciones jurídicocomerciales establecidas entre los particulares. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA LESIÓN EN EL CC PERUANO a. Una desproporción coetánea al contrato mayor de las dos quintas partes (40%) (Criterio objetivo) b. Que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Debemos señalar que la doctrina diferencia el estado de necesidad amplio y el estado de necesidad restringido62. Los diversos sectores de la doctrina consideran que el estado de peligro está regulado por la acción de nulidad y no debería verse por el lado de la acción rescisoria. Asimismo, la ligereza, como concepto relacionado a la necesidad apremiante es la situación en la cual el sujeto no puede medir la consecuencia exacta de sus actos. Adicionalmente la inexperiencia es entendido como un elemento que permite el aprovechamiento. Sin embargo, el maestro Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que en la práctica, todos los casos se encuentran incluidos en el error obstativo, es decir ya se tiene acción, no requiere la figura de la lesión. EL Código Civil Peruano, contempla la lesión simple en el artículo 1447 (―Evidente‖) y la lesión enorme, artículo1448 ( ―Notorio‖).

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Estado de necesidad amplio o restringido. El amplio se refiera a un estado de peligro y a un estado de necesidad (stato di pericolo y stato di bosogno), en cambio el restringido se refiere al estado de necesisad propiamente dicho. El estado de necesidad propiamente dicho: en problemas de orden patrimonial, la falta total de patrimonio, hasta la falta de liquidez. Y Estado de peligro: el estado de peligro se presente cuando una persona al sentir que su vida o la de sus seres queridos se encuentra en peligro contrata en términos lesivos (para ella misma).

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OBSERVACIÓN: ―LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS Partiendo del discutible supuesto de que mientras más provecho se le pueda sacar a la circunstancia desventajosa de otro --a su desgracia, para hablar sin eufemismos-, mejor será el negocio, porque mayor será también el beneficio para el aprovechador, el Análisis Económico del Derecho blande un estilete cubierto de seda contra el escudo jurídico con el que las sociedades civilizadas protegen a sus súbditos del abuso con que el rigor de la necesidad invita a los desalmados a comer el boccato di cardinale en vajilla de plata al precio de una propina. Enemigos mortales son, pues, los analistas económicos del Derecho de la institución civilista de la lesión. Con este nombre se indica que los intereses patrimoniales de una de las partes contratantes han sido, sin ambages, lesionados. Reconócelo así ex post facto, y liberada ya del estado de necesidad, la parte damnificada. La lesión tiene tres elementos constitutivos. El primero, que es la consecuencia de los otros dos, es la desproporción objetiva y absolutamente insólita de las prestaciones contratadas voluntariamente por las partes. El origen de esta situación es el aprovechamiento de una de ellas de un estado de necesidad sufrido por la otra, sin el cual tal transacción se hubiera realizado de manera distinta. La solución que prescribe el Derecho es la rescisión del contrato lesivo. Así lo estipula el artículo 1447 del Código Civil: Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos terceras partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos. Uno de los primeros errores que comete el Análisis Económico del Derecho al criticar la institución jurídica de la lesión es el de no comprender absolutamente su naturaleza conceptual. Afirma el "Análisis" que "Si bien nuestro Código Civil trata la lesión en el libro de Fuentes de las Obligaciones, lo que es cierto es que, por su naturaleza, se asemejaría más a un vicio de la voluntad y como tal debería regularse en el libro de Acto Jurídico". Una vez más nos es lícito preguntamos quiénes son los dinosaurios aquí, pues nos parece estar haciendo un viaje en el tiempo de casi ochenta años cuando, en 1925, en el debate de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, Manuel Augusto Olaechea aún sostenía la tesis --entonces legítimamente debatible, pero hace varias décadas absolutamente superada-de que la lesión no debería existir porque es una figura muy similar al dolo o el error, ambos vicios de la voluntad.

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Pero lo cierto es que la lesión no es un vicio de la voluntad y, salvo algunos seguidores del "Análisis", nadie sostiene hoy en el Derecho una tesis similar. Y la razón es muy simple: quien contrata a un precio insólitamente inferior al del mercado una prestación cualquiera bajo las circunstancias espacialísimas del aprovechamiento de su estado de necesidad por su contraparte contractual, lo hace libérrimamente. No hay en su voluntad error ni ha sido sorprendida por el dolo de la otra, ni sometida por violencia ni intimidación alguna. Claro está, entonces, que en tanto excéntrica a todo vicio de la voluntad, carece de sustento legislar la lesión en el libro de Acto Jurídico. Tal sería un despropósito legal con consecuencias económicas imprevisibles, además, pues los vicios de la voluntad son aplicables a todos los actos jurídicos, unilaterales y bilaterales, a título gratuito y oneroso, con contenido patrimonial o sin él. Así que quienes objetan la existencia de la lesión en los contratos, paradójicamente terminan, al proponerla como objeto de regulación de los actos jurídicos en general, fomentando su expansión a todas las instituciones jurídicas del Código Civil. Otra de las críticas más altisonantes del "Análisis" se centra en la teoría del valor implícita en las estimaciones económicas de las prestaciones propias de la lesión. En efecto, se afirma que "quizás el mayor error conceptual que se encuentra bajo la defensa de la figura de la lesión es su mala comprensión de la teoría del valor. Para los defensores de la lesión las cosas tienen un valor objetivo, determinable y único, sin comprender que toda valorización es subjetiva y, por tanto, dos personas diferentes pueden asignar a exactamente el mismo bien dos valores diferentes según sus propias preferencias, sus limitaciones presupuestarias y las circunstancias en las que se realiza la operación. [...] La lesión opera sobre la base de la posibilidad de determinar la desproporción entre dos valores de manera matemática. Nada más falso. No es posible que un juez pueda afirmar que los valores de dos prestaciones están en desproporción en un contrato; no existe una regla única de medición de valores. La pregunta cae por sí misma: si no existe una regla única para la medición del valor, ¿por qué tendríamos que aceptar la del Análisis Económico del Derecho, a saber, la de la valoración subjetiva? Y he ahí la clave para introducimos correctamente al problema del valor que es, precisamente, su irresolución teórica. Para comenzar, no existe una teoría del valor, sino varias, de lo que se sigue un debate teórico que está lejos de terminar, por más que algunas personas quieran darlo por sepultado para abonar sus puntos de vista. Es más: una de las grandes paradojas de una fundamentación subjetiva del valor por parte de analistas que tienen por objeto de estudio el Derecho es, precisamente, la negación del Derecho, puesto que este no es otra cosa que la objetivación del valor en el ámbito de los juicios que se emiten sobre las cosas, las personas o las circunstancias. En efecto, en Derecho las cosas valen y las personas o las circunstancias son lo que el Derecho dice que valen o son. Y es esa la última palabra. Ese es el fundamento de toda justicia positiva destinada a resolver los conflictos que se suscitan de una valoración subjetiva de las cosas. 132

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

No por otra razón, en general, cualquier precio para la leyes justo entonces no porque "existe un precio que cada cosa tiene en justicia".5 Tampoco porque el