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• juan omar silvera malpartida

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CAPÍTULO 1 DELITOS DE CORRUPCIÓN PASIVA

SUMARIO: I. Bien jurídico protegido. II. Los verbos rectores: acepte - reciba - solicita - condiciona, a) Acepta (acepte), b) Reciba, c) Solicita, d) Condiciona.

I.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El interés jurídico penalmente relevante, en términos generales, reside en

proteger el normal funcionamiento, y la imparcialidad, en términos específicos, de la administración pública, buscando asegurar un desempeño ajustado a derecho y a los deberes de función de sus agentes. La directriz básica de política penal implícita en la norma busca evitar que los actos de función o servicio sean objeto de prestaciones ilícitas, fundamentalmente de contenido patrimonial(758). II.

LOS VERBOS RECTORES: ACEPTE - RECIBA - SOLICITA - CONDICIONA

a) Acepta (acepte): La primera acción típica que contiene los tipos de cohecho es la de aceptar, constituyendo ello una manifestación ex-

En tal orientación la Ejecutoria suprema de 2 de julio de 1998, Exp. N a 521-98 (Sala Penal C): "la conducta dolosa del encausado al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe que todo magistrado debe observar".

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Fidel Rojas Vargas

presa de voluntad de admisión del funcionario o servidor con relación a los mecanismos corruptores que pone en juego el tercero a fin de obtener prestaciones ilícitas de función o de servicio público. Acepta quien admite verbalmente -o no verbalmente pero de forma tal que sea inequívoca su voluntad en tal dirección- o demuestra complacencia ante las ofertas de entrega de bienes con valor ^patrimonial (dinero, bienes mueble, inmuebles, títulos valores, etc.), de ventajas patrimoniales o no patrimoniales presentes o futuras, o frente a la promesa (por definición a tiempo futuro) de dar donativo o hacer prestaciones o conceder beneficio. En todos los casos sin que el sujeto público lo haya solicitado. Esta última nota característica delimita el verbo rector «acepta», pues si la aceptación es producto de una negociación ilícita que tiene su punto de partida en solicitudes o peticiones efectuadas previamente -en relación de inmediatez o mediatezpor el funcionario o servidor no estaremos en el ámbito de significancia de este verbo rector, ya que dicha hipótesis de aceptar luego de haber solicitado, implicará ya el agotamiento de la otra modalidad de cohecho referida a la solicitud de medio corruptor practicada por el sujeto público. Con el diseño actual de los verbos rectores, acepte-reciba-solici-ta-condiciona, que hace explícita la diferenciación entre las conductas acepta y recibe, se permite, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma de 2004 (que sólo empleaba la fórmula acepta-recibe), darle sentido a la interpretación del contenido y alcances del verbo rector «acepta «que figura en las fórmulas de cohecho pasivo delimitándole conceptualmente de la recepción de bienes y posibilitando configurar a través de él una modalidad de cohecho pasivo que se diferencia en su grado de desarrollo e intensidad de los demás verbos rectores de las otras variedades de cohecho pasivo. La aceptación supone la concreción del pactum sceleris, vale decir ante la propuesta formulada por el extraneus de entrega o promesa de medio corruptor, el sujeto público perfecciona la convergencia ilícita poniendo de manifiesto su voluntad criminal al dar su complacencia o conformidad. La aceptación está relacionada con propuestas dolosas e ilegales lanzadas por terceros, frente a las cuales el funcionario en cumplimiento de sus deberes dé función y con base a la posición de garante del bien jurídico debe rechazar y denunciar. Con la aceptación del medio corruptor, en tanto comportamiento doloso, no es dable plantear formalidad alguna de las previstas en las leyes extrapenales. El aceptar es así un acto de simple actividad, en el que no se requiere que el agente infractor obtenga físicamente el donativo o goce de la ventaja o beneficio. Basta el

direccionamiento de su voluntad en dicha orientación. Sin embargo, el comportamiento aceptar tendrá que estar vinculado a donativo, ventaja, beneficio o promesa para que adquiera interés penal, con lo que sin embargo el legislador ha tratado de cerrar el máximo ámbito posible de medios corruptores que puedan ponerse en juego en el cohecho. b) Reciba: En cambio, con el verbo rector «recibir» ingresamos a un comportamiento doloso de resultado, caracterizado por implicar necesariamente una transferencia, una entrega y recepción, un dar y recibir; en suma un tomar, el funcionario o servidor público, lo que le dan o envían. Con esta forma de comportamiento se perfecciona el nexo entre el funcionario o servidor que observa una actitud pasiva y aquel alguien que le transfiere, da o entrega que observa una disposición activa, dinámica; se objetiviza también aquí el concurso de voluntades entre ambos, el pacto tácito o expreso. La promesa de dar o entregar es forzado ingresarla en los alcances del «recibir» imputable al sujeto público, pues está ya absorbida en el contenido significativo del verbo rector «acepta». Si es que el agente público ha solicitado previamente, esto es, ha entrado en acuerdos ilícitos siendo la entrega del donativo ventaja o promesa una consecuencia, la recepción material constituirá simplemente un agotamiento del delito, no pudiendo configurares esta modalidad de cohecho por recepción. Se entiende entonces que existen dos clases de recepción de medio corruptor: una de ellas de contenido jurídico penal que consuma el delito y otra de naturaleza fáctica que no viene a ser sino una progresión postuma del cohecho ya consumado con la solicitud. El factor temporal también juega un papel de importancia para diferenciar la aceptación de la recepción. Así, «mientras en la recepción el funcionario recibe algo de carácter material, en la aceptación el funcionario recibe una declaración de voluntad del particular en la que se compromete a darle algo en el futuro (759).

(759>

OLAIZOLA NOGALES, Inés, £/ delito de cohecho, Valencia, Tirant lo blanch, 1999,

p. 257.

c) Solicita: Es el acto de pedir, pretender, requerir una entrega, ventaja o beneficio, o promesa de entrega ilícita, de ventaja que hace el funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla vinculado por un acto de su oficio. Solicitar es un verbo de acción, de actividad, que involucra dos sujetos, uno que pide y otro a quien se dirige el pedido y que debe tener conocimiento de la petición. Sin embargo, no es necesario que esa relación se perfeccione, basta que el sujeto especial solicite, no siendo necesario que el receptor del pedido acceda o dé; vale decir, la inexistencia del pacto

no hace atípica la figura por cohecho. La solicitud debe ser expresa y practicada directa o indirectamente, en este segundo caso cuando se hace llegar el pedido ilícito mediante terceras personas que actúan a nombre del funcionario o servidor público. Submodalidad quizás la más frecuente y que se adecúa mejor a la tesis del no dominio de hecho por parte del funcionario o servidor en esta clase de delitos. Las solicitudes implícitas (lo que se da a entender, el sobreentendido, lo que debe deducirse de otras frases), esto es las sutiles manifestaciones de voluntad no expresamente declaradas por el sujeto público o por quien actúa a su nombre y puestas de manifiesto con lenguaje no verbal (gestos, asentimientos de cabeza, de los dedos de la mano, estiramientos de la mano, etc.) o verbal pero encubiertas con eufemismos o cifradamente deberán de ser analizadas caso a fin de verificar su idoneidad y fuerza corruptora. Solicitar, señala MORILLAS CUEVA, supone una declaración unilateral de voluntad dirigida a otra persona por la que, en este caso el funcionario o autoridad pide recibir una dádiva o presente a cambio para realizar a cambio un acto en ejercicio de su cargo(760). d) Condiciona: Cuando la solicitud se convierte en requerimiento imperioso, en intimación, rebasamos la modalidad de cohecho mediante solicitud para ingresar al terreno del condicionamiento o forzamiento indebido de la voluntad del agraviado, que la norma penal regula en la tercera modalidad de cohecho pasivo del artículo 393 del Código Penal. Cuando el sujeto público no sólo condiciona sino que hace uso de violencia o intimidación entremos a un caso de concurso con el delito de concusión o extorsión.

(760) MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, «Cohecho», en CARMONA SALGADO, Concepción; COBO DEL ROSAL, Manuel; GONZALES RUS, Juan y otros, Compendio de derecho penal español. Parte especial, Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 810.

La simple sugerencia y/o la insinuación no adquieren la idoneidad requerida de la solicitud. Naturalmente que se trata de actos reprobables pero que aún no han ingresado en la ejecución delictiva. Igualmente que en los supuestos anteriores el solicitar para ser típico tendrá que estar vinculado con los medios corruptores donativo, ventaja, beneficio o promesa (de donativo o ventaja); si la solicitud que practica el funcionario o servidor se salen de este marco delimitador no podrá hablarse de conducta típica. Estas tres acciones aceptar, recibir y solicitar además de estar vinculadas a los medios corruptores donativo, promesa, ventaja o beneficio deberán igualmente hallarse orientadas en vinculación de finalidad con la prestación de actos funcionales o de servicio por parte de los sujetos públicos, que supongan en un caso incumplimiento,

por acción u omisión, de obligaciones legales (cohecho propio) y en otro violación de deberes ético-administrativos, pese a que no se incumpla con las obligaciones de ley (cohecho impropio). Ambas orientaciones -hacia el medio corruptor como a las prestaciones funcionales- de la conducta típica son necesarias para afirmar tipicidad por delito de cohecho. La importancia de distinguir entre estas modalidades de cohecho radica en el momento en que se produce la consumación del delito, evitándonos así complicaciones en la interpretación o desnaturalizaciones en la decisión judicial. Así, por ejemplo ya no podrá entenderse que solicitar significa sólo una tentativa de recibir, ni que el recibir sea la consumación del aceptar o solicitar; tales interpretaciones se resienten con la estructura de los momentos consumativos poseídos por los tipos de cohecho en el Código penal peruano y con criterios mínimos de interpretación racional de los tipos penales.

Cohecho pasivo propio(761) SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Sujetos activo y pasivo. IV. Comportamientos típicos: a) Primera modalidad delictiva de cohecho pasivo propio: aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja para realizar un acto en violación de sus obligado nes. b) solicitar directa i indirectamente, donativo, promesa o cualquier ventaja

Segunda modalidad de cohecho pasivo propio:

o

o provecho para realizar u omitir un acto en

violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, c) Tercera modalidad delictiva: condicionar la conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja. V. Elemento subjetivo.

VI. Consumación y tentativa. VIL Participación. VIII. Concurso de delitos. IX. Penalidad.

Art. 393: «El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, ■ promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto - ; en violación de sus obligaciones o el que lasaceptaa consecuencia dejia: .J. _ ber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad'ña'méñor dé"'' cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a losjncisos 1 y 2 def-r -. artículo

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Art.' 394: «El funcionario o 'servidor público que acepte o reciba donat¡yo,:.;' • promesa o cualquier otra "ventaja o beneficio indebido párá'ceaiizarun adió -

:

i789' El estudio del cohecho pasivo impropio se completa con las causales negativas del delito y la legislación extranjera, véase más adelante infra, p. 94 y ss. Las súmulas de jurisprudencia véase p. 879 y ss.

• propio de su cargo o empleo, sin faltara su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36s del Código Penal». « El funcionario o servidor público que solicita directa o indirectamente dona-: tivo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltara su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni . mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36s del Código Penal».

I.

ANTECEDENTES LEGALES La fuente legal directa es el artículo 350 del Código penal de 1924: «El funcionario

o empleado público que aceptara un donativo o una promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar o no practicar un acto propio de su cargo, sin que con ello falte a su obligación, será reprimido con prisión no mayor de tres meses o multa de la renta de tres a treinta días, en todo caso inhabilitación conforme a los incisos l y 3 del artículo 27, por no más de 1 año». La legislación extranjera que ha influenciado en la redacción de la figura penal está constituida por los arts. 177 del Código penal francés de 1810,331 del código alemán (1871), 171 del código italiano (1889), 398 del código español (1870) y 174 del código uruguayo de 1889. II.

LA FIGURA PENAL Y LAS MODIFICACIONES DE LA LEY NS 28355 Las similitudes y diferencias con el cohecho pasivo propio y con el diseño original

de cohecho pasivo Impropio de 1991, son las siguientes: A.

Se

desdobla el tipo penal en dos modalidades

impropio:

a)

mediante

aceptación

o

recepción,

de cohecho pasivo y

b)

mediante

soli

citud directa o indirecta, la que es objeto de mayor pena; con lo que se aprecia la igual técnica de redacción en relación al artículo 393 y una gran diferencia con el diseño original de 1991. B.

Se

emplean

los

mismos

medios

corruptores

(donativo,

promesa,

cualquier ventaja o beneficio). C.

A

los

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Cohecho pasivo impropio

D. En la modalidad agravada «solicita» al medio corruptor «ventaja» se le anexa el adjetivo «indebido», mientras que omite la norma referirse al beneficio. No existe explicación legal del por qué de estas variaciones. E Se incorpora el cohecho pasivo subsecuente («o como consecuencia del ya realizado») que no registraba el diseño original de 1991. F.

Se amplia el acto propio del cargo para incluir el acto de empleo.

G.

En la modalidad «solicita» se utiliza al igual que en el cohecho pasi vo propio la expresión «directa o indirectamente», con lo cual ex presamente se trata de cubrir todas las posibilidades de comisión.

H.

No se regula el cohecho mediante condicionamiento. I.

libertad ha sido incrementada ostensiblemente. J.

La pena privativa de

La pena de inhabilitación ha sido

regulada expresamente en el tipo penal con remisión al artículo 36a del Código penal. La actual y reformada redacción del cohecho pasivo impropio tiene una marcada diferencia no sólo con la fórmula original de 1991 sino igualmente con el diseño de 1924, ya que en el anterior y abrogado código penal, dicho cohecho solo poseía una modalidad comisiva dada por el verbo rector «aceptar», mientras que en contraste con el modelo actual ofrecía tanto una modalidad comisiva como omisiva «para practicar o no practicar un acto de su cargo». Existiendo por lo demás una muy notable diferencia en cuanto a la pena, ya que se castigaba el delito con prisión no mayor de tres meses o multa de la, renta de tres a treinta días e inhabilitación. El esquema nacional vigente es distinto al español actual y al argentino

(790)

. El

artículo 426 del Código penal español regula en su expresión simple el cohecho pasivo impropio, al que castiga con pena de multa de tres a seis meses, del siguiente modo: «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses». Una fórmula sencilla y simple que se complementa con el tipo penal 425 que contempla una modalidad más compleja caracterizada por con-

i790' Véase infra, Legislación extranjera.

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figurarse con la acción de «solicitar dádiva o presente o admitir ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio del cargo o como recompensa de lo ya realizado» y que recibe una sanción distinta: multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión del cargo o empleo o cargo público. Resulta evidente la copia hecha del modelo español en cuanto a la regulación del cohecho subsecuente, que como se advertirá páginas adelante trae más problemas que bondades a la interpretación en sede de cohecho pasivo impropio. La técnica legislativa empleada por el legislador peruano, a la usanza francesa, ha colocado un tipo penal considerado básico, en la doctrina y legislación extranjera, a continuación del tipo calificado de cohecho pasivo (artículo 393Q), lo cual es técnicamente incorrecto y deberá merecer un debido reordenamiento. La figura del cohecho pasivo impropio es generalmente el caso típico de los regalos, obsequios o ventajas de pequeña estimación patrimonial. III.

SUJETOS ACTIVO Y PASIVO Autor de este delito sólo puede ser el funcionario o servidor público que ejercite

actos propios de su competencia por el cargo, función o empleo. De modo, que si el funcionario actúa como particular o no se halla el medio corruptor vinculado con los actos de función que le son inherentes (afirmación válida tanto para el cohecho antecedente y subsecuente), al igual que en el caso del cohecho pasivo propio, habrá insuficiencia de tipicidad objetivo-normativa por cohecho pasivo. Sujeto pasivo es el Estado. IV.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Verbos rectores: acepta, recibe (alternativamente) y solicita, configurando cada

verbo rector comportamientos diferentes que dan vida a modalidades distintas de cohecho pasivo impropio, siendo considerada la variante que se articula a través de la acción de solicitar una modalidad agravada en relación a las variantes acepta y recibe, las cuales han merecido para el legislador idéntico nivel de injusto y la misma penalidad . Elemento finalista: para practicar.

Véase supra, p. 669 y ss.

Cohecho pasivo impropio

Medios corruptores: donativo, promesa, cualquier ventaja (ventaja indebida), beneficio indebido. El contenido típico del cohecho pasivo impropio radica en el comportamiento del funcionario o servidor consistente en aceptar o recibir donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio indebido o en solicitar donativo, promesa, cualquier ventaja indebida a cambio de practicar un acto propio del cargo sin faltar a su obligación (cohecho impropio antecedente). Como ya se ha indicado anteriormente(792) la impropiedad del cohecho radica en que el sujeto activo no quebranta ninguna norma legal ni reglamentaria que sea inherente a sus funciones o atribuciones del empleo; y en dicho contexto, sin razón que justifique legalmente su actitud acepta, recibe o solicita donativo, promesa o ventaja para cumplir con dichas funciones o servicios. Allí reside justamente el núcleo del injusto penal, propio del cohecho antecedente no en el acto por practicar, que igualmente puede o no ejercitar dicho sujeto público. A diferencia, el núcleo de injusto en el cohecho subsecuente radicará en el hecho de recibir donativo o ventaja después de haber cumplido ya con sus actos de función o empleo. a) Los medios corruptores El código peruano, en su artículo 394, además del donativo y promesa, habla de «cualquier otra ventaja», y de beneficio indebido a diferencia del texto del artículo 393 que no anexa el adjetivo «indebido». De aquí surge un problema doble de interpretación suscitado por la deficiente técnica de redacción del texto: ¿Se justifica la predicación «indebido» en el texto normativo? ¿Lo indebido solamente hace referencia al beneficio o es extensivo también a la ventaja, donativo y a la promesa? Este primer sentido de la segunda pregunta constituye la respuesta más acertada dado que el adjetivo se halla en singular y en masculino, lo que da cuenta sólo del beneficio. De responder en el segundo sentido entonces se afirmaría la tesis de que existen donativos, promesas o ventajas debidas o legítimas que pueda solicitar o aceptar el funcionario o servidor para ejecutar o realizar un acto propio de su cargo. La dificultad para asimilar esto radica en el inadecuado empleo de los términos donativo, ventaja o pro-

(792) véase supra, p. 635.

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mesa, de por sí desvalorados, que no concuerdan con los derechos o remuneraciones de determinados funcionarios y servidores por sus igualmente determinados y focalizados actos inherentes al cargo o servicio (por ejemplo, el caso de los Juzgados de paz no letrados,'793' notarios, registradores públicos, traductores oficiales, etc.)(794). Lo debido en este caso se sustenta en una norma jurídica, acto administrativo o costumbre legitimadora

(795)

. Fuera de los casos específicos en que sean debidos los

«donativos o ventajas» (obviamente un lenguaje nada grato ni técnico) resultaría contraproducente para con el mensaje comunicativo-preventivo de la norma penal extender más allá de la naturaleza de las cosas la validez de tal complementación. No es nada difícil entender que el legislador al copiar del modelo italiano las frases «beneficio indebido» y «ventaja indebida» ha complicado innecesariamente la lectura del tipo penal de cohecho pasivo impropio al posibilitar interpretaciones flexibilizadoras en relación a vocablos que poseen evidentes mensajes criminógenos (al constituir éstos, en toda la gama de ilícitos de corrupción, medios corruptores). En este punto como salidas correctoras queda: a) la supresión de dicha adjetivación; b) la creación de un subtipo penal en la que resulte invocable; o c) la utiliza-