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• Evelyn Montesinos Carpio

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ÍNDICE INTRODUCCION CAPÍTULO I GENERALIDADES

CAPITULO II ABUSO DE AUTORIDAD 1. ABUSO DE AUTORIDAD 1.1. TIPO PENAL 1.2. TICIDAD OBJETIVA 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 1.4. ANTIJURIDCIDAD 1.5. CULPABILIDAD 2. NCUMPLIMIENTO DE DEBERES 2.1. TIPO PENAL 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 2.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 2.5. PENALIDAD 3. OMISION DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO 3.1. TIPO PENAL 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 3.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 3.5. PENALIDAD 4. REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PUBLICA 4.1. TIPO PENAL 4.2. TIPICIDAD OBJETIVA 4.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 4.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 4.5. PENALIDAD 5. ABANDONO ILEGAL DE CARGO 5.1. TIPO PENAL 5.2. TIPICIDAD OBJETIVA 5.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 5.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 5.5. PENALIDAD 6. NOMBRAMIENTOS ILEGALES 6.1. TIPO PENAL 6.2. TIPICIDAD OBJETIVA 6.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 6.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 6.5. PENALIDAD CAPITULO III DELITOS DE CONCUSION 1. CONCUSION 1.1. TIPO PENAL 1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 1.4. ANTIJURIDICIDAD 1.5. CULPABILIDAD 2. EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO 2.1. TIPO PENAL 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 2.4. ANTIJURIDICIDAD 2.5. CULPABILIDAD 3. COLUSION 3.1. TIPO PENAL 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 3.4. ANTIJURIDICIDAD 3.5. CULPABILIDAD CAPITULO IV PECULADO 1. PECULADO 1.1. TIPO PENAL 1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 1.4. ANTIJURIDICIDAD 1.5. TENTATIVA Y CONSUMACION 1.6. PENALIDAD 2. PECULADO DE USO 2.1. TIPO PENAL 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 2.4. ANTIJURIDICIDAD 2.5. TENTATIVA Y CONSUMACION 2.6. PENALIDAD 3. MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS 3.1. TIPO PENAL 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 3.4. ANTIJURIDICIDAD 3.5. TENTATIVA Y CONSUMACION 3.6. PENALIDAD CAPITULO V CORRUPCION DE FUNCIONARIOS 1. COHECHO PASIVO 1.1. TIPO PENAL 1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 1.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 1.5. PENALIDAD 2. SOBORNO INTERNACION PASIVO 2.1. TIPO PENAL 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 2.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 2.5. PENALIDAD 3. COHECHO PASIVO IMPROPIO

3.1. TIPO PENAL 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 3.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 3.5. PENALIDAD 4. COHECHO PASIVO ESPECIFICO 4.1. TIPO PENAL 4.2. TIPICIDAD OBJETIVA 4.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 4.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 4.5. PENALIDAD 5. COHECHO ACTIVO GENERICO 5.1. TIPO PENAL 5.2. TIPICIDAD OBJETIVA 5.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 5.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 5.5. PENALIDAD 6. COHECHO ACTIVO ESPECIFICO 6.1. TIPO PENAL 6.2. TIPICIDAD OBJETIVA 6.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 6.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 6.5. PENALIDAD 7. NEGOCIACION INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEVIDO DEL CARGO 7.1. TIPO PENAL 7.2. TIPICIDAD OBJETIVA 7.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 7.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 7.5. PENALIDAD 8. ENRRIQUECIMIENTO ILICITO 8.1. TIPO PENAL 8.2. TIPICIDAD OBJETIVA 8.3. TIPICIDAD SUBJETIVA 8.4. TENTATIVA Y CONSUMACION 8.5. PENALIDAD CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

La rúbrica “De los delitos contra la administración pública” correspondiente al Título XVIII del libro II del Código Penal, incorpora la regulación de un heterogéneo conjunto de delitos de los funcionarios públicos.-

Para ello es muy importante también la distinción entre “autoridad” y “funcionario público”, y entre otros términos que nos ayudaran a entender más dicho tema, (delitos contra la administración pública)

que tratamos

en el primer capítulo del presente; que se

diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coacción concreto, poder que le otorga una posición de superioridad, a diferencia del funcionario público que no dispone de este poder de coacción. En todo caso, distinguir también que el concepto de “Funcionario Público” siempre es más amplio que el concepto de “Autoridad” Las figuras comprendidas en general tienden a lesionar la administración pública, en lo que se refiere al normal y ordenado funcionamiento de los órganos que integran los tres poderes

del

Estado.

Estos delitos, pueden ser obra de los funcionarios públicos, o de los particulares, en este trabajo monográfico trataremos sobre los delitos cometidos por los funcionarios públicos. Donde abordaremos los siguientes temas. ABUSO DE AUTORIDAD; se configura, cuando un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, abusando de las atribuciones que posee propias de su cargo, comete u ordena un acto arbitrario que le cause perjuicio a alguien o que perjudique a un tercero. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES; la figura delictiva se perfecciona hasta por tres hipótesis y supuestos ilícitos que se encuentran muy bien diferenciados recogidos en los tres verbos rectores omitir, reusar y retardar actos de su cargo. DELITO DE CONCUSION; evoca la actuación propia del funcionario público, aprovechando del temor que genera el poder funcionarial, lo utiliza como un medio

de

coacción (extorsión) hacia los particulares. EXACCION ILEGAL O COBRO INDEBIDO; Se sustenta en el aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a los particulares el pago indebido de una contribución emparentado con el abuso del poder funcionarial; lo que ha llevado a un sector de la doctrina argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de autoridad. COLUSION; El aparato estatal tiene una serie de funciones, propias del Estado de Derecho y del Estado Social, para garantizar un desarrollo socio-económico, de la Nación. Vemos, entonces, que la procura de toda la actividad prestacional estatal, requiere que el Estado suscriba contrataciones con los particulares, con aquellas empresas que tienen la calidad de proveedores y el funcionario concertar con los interesados para defraudar al Estado.

PECULADO; importa aquella conducta delictiva atribuida a un funcionario público en pleno ejercicio de su actuación funcionarial, quien aprovechando indebidamente su posición de caudales o efectos de propiedad del estado, se apropia de los mismos, para luego sacarlos de la esfera de la administración y ejercer dominio sobre los mismos. PECULADO DE USO; conocido como peculado por distracción, haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de su destinación o empleado en usos distintos al oficial. Los delitos de cohecho, también denominados “delitos de corrupción de funcionarios”, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la función pública. La característica común de estos es su “bilateralidad” o la naturaleza de “delitos de participación necesaria” ya que, siempre, las partes que interviene son dos. COHECHO PASIVO PROPIO; sanciona tanto al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones, como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a consecuencia de haber faltado ya a sus deberes. COHECHO PASIVO IMPROPIO; este delito sanciona tanto a aquel funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a consecuencia de haber realizado ya el acto funcional. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO; a fin de influir o decidir en asunto sometido a su “conocimiento” o “competencia”, de dicha descripción se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trámites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión. COHECHO ACTIVO GENERICO; dirigido a sancionar a la otra parte con la que el funcionario vende la función pública. Por tanto, sanciona a la persona que ofrece o promete dar a un funcionario algún donativo, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus funciones, o realice u omita actos propios de su cargo. COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO; los medios corruptores empleados por el sujeto activo

tienen una doble especificidad: por un lado, está dirigida a determinados sujetos que administran justicia en un sentido amplio, y por otro, está dirigida a influenciar en la decisión de dichos sujetos en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Estos tipos penales son desarrollados en el presente trabajo con el objetivo de profundizar y conocer más acerca de los delitos cometidos por los funcionarios públicos en contra de la administración pública.

CAPITULO I GENERALIDADES 1. FUNDAMENTO TEÓRICO 1.1. BREVE EXCURSO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACION PÚBLICA:

La Revolución Francesa, sin duda, fue y es uno de los sucesos de la historia más interesantes para el investigador y más trascendentes para la humanidad, su mención en tiempo pasado queda suficientemente explicada si traemos a la memoria sucesos como la toma de la Bastilla, el asalto al Palacio de las Tullerias; personajes como el Rey Luis XVI, Lafayette, Robespierre; y otros temas como el uso de la Guillotina o aquella canción llamada “la marsellesa”, actual himno nacional francés. Su consideración en el tiempo presente, en cambio, se concentra en un hecho central La revolución ideológica que ella representó. Y como las ideas tiene fundamentos, y estos generan a lo largo de la historia instituciones en las sociedades humanas, cualquier intención de estudiar con seriedad unos u otros nos llevara indefectiblemente a sus inicios, a sus raíces; sea por un afán historicista, sea para descubrir las fortalezas de dichas posiciones ideológicas o sus debilidades, sea para buscar elementos no advertidos que nos permitan entender mejor o replantear las instituciones por ellas generadas, o con el fin de atender puntuales necesidades de un particular campo del saber humano. En el Decreto, la necesidad recién presentada se hace tangible por una razón central. Sabemos que vivimos los tiempos del Neoconstitucionalismo caracterizado por el axioma de que toda actividad de poder o de libertad debe enmarcarse dentro del orden valorativo contenido en la Constitución Política. Ello es así, porque desarrollando el axioma, tenemos que la Constitución no solo es una declaración de principios, sino también un norma jurídica con efectos verticales (entre sujetos dispares, léase el Estado frente a los particulares) y con

efectos horizontales (ente sujetos pares, como lo son todos los

agentes privados). Lo anterior, impone otra característica, cual es la posibilidad de defender tales valores y a la misma Constitución en cualquiera de dichos ámbitos. Hablamos de que la defensa de la Constitución- de su jerarquía normativa y de los valores que alberga, se cumple ante cualquier acto que la amanece, y que provenga de cualquier sector del ordenamiento jurídico. El pórtico de derechos fundamentales, es ampliado de forma considerable, incluyendo en el listado de nuevos derechos subjetivos cuya sociabilidad ha de ser vista desde un plano individual y colectivo, que como expresa DROMI, no siempre se encuentran en condiciones de garantizar. Ello es así por cuanto dignifican una restricción en el obrar estatal, una abstención de injerencia en la esfera privada o acción positiva de parte del Estado, lo que implica imponerle un deber jurídico de actuar.

Entonces, si el Estado asume la obligación de procurar a la población la prestación de servicios públicos, como consecuencia inherente al Estado. Social, tuvo que organizar la forma y los medios por los cuales dichas prestaciones han de recalar en sus destinatarios. Conforme a la estructura organizacional del Estado Social de Derecho, que importa la separación de poderes entre el

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se define una

institucionalidad, donde diversos estamentos, de departamentos y sectores

pasan a

conformar lo que se llama”Administración Pública”, compartiendo la tarea de efectivizar los servicios públicos en la población.

1.2.

ADMINISTRACION PÚBLICA Y DERECHO PENAL

Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la administración pública- con niveles más o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas. En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e importante presencia de actuación dolosa. La fragmentariedad y último ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y función. El problema que subyace como cuestión de fondo reside en las excesivas expectativas colocadas en el marco de la intervención penal, debe quedar claro que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos

o de componer procesos de lesividad

material. Su eficiencia es este punto es muy discutible y relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste básicamente en: a) Prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el mensaje de prevención general positiva que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente público y particular o a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa); y

b) Aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en a norma u omitido la obligación de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al debido proceso, circunstancia esta última necesitada de enfatizar para contextos jurídicos-normativos como el peruano1.

1.3.

EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO: LA ADMINISTRACION PÚBLICA NOCIÓN BÁSICA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituye el desarrollo, la dinámica de la función misma. Subjetivamente (o en una visión organicista), administración pública es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en su competencias. AMPLITUD TEMÁTICA Administración púbica comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas de los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autónomos del Estado (Ministerio Público Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejos Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Fondo de Pensiones, Gobiernos Locales y Regionales), y demás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agente oficiales(funcionarios y servidores públicos). Si hablamos ya de “Administración Pública”, hemos de ceñirnos a las prestaciones de los servicios públicos por aquellas personas denominados funcionarios y/o servidores públicos, a quienes la Ley y la Constitución se les encomienda dichas tarea; que pueden ser entendidas desde un doble plano a saber: primero, desde una dimensión externa, esto es las prestaciones que deben brindar a la población, en cuanto a los servicios públicos elementales (construcción de hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas) así como el acceso directo a servicios de salud, educación, empleo, deporte, cultura, etc.; y, segundo, desde una dimensión interna, refiere a todas las gestiones que han de plasmarse en el

1

FIDEL ROJAS VARGAS “Estudio de Derecho Penal” Edición 2004 - Pág. 7

ámbito interno de la Administración, en cuanto a los objetivos de rendimiento, eficacia y optimización de sus labores, en el desarrollo socio-económico de la Nación2. 1.3.1. LA ADMINISTRACION PÚBLICA COMO BIEN JURIDICO Para el derecho penal la administración pública como objeto genérico de tutela penal, es decir, como bien jurídica, significa: a) Ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento al la legalidad; b) obsecuencia de los deberes del cargo o empleo; c)regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio; d) prestigio dignidad de la función; e) probidad se sus agentes; f)protección del patrimonio público; g) imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, etc. Esta singular digresión en objetos específicos con vinculación institucional de protección le confieren a la administración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supra-individual o difuso, lo que motica a que cada vez que se señale el bien jurídica genérico “correcto funcionamiento de la administración pública” se tenga que precisar acto seguido el objeto especifico de tutela vulnerado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto público. Los delitos contra la administración pública lesionan o ponen en peligro cualesquiera (singular o pluralmente) de dichos valores e intereses sociales institucionalizados que el Estado ha considerado valiosos y qu constituyen las condiciones

ideales de

funcionamiento del sistema de la administración pública para el logro de los fines del Estado. Por lo mismo, ha dispuesto sean protegidos complementaria y/o subsidiariamente por el derecho penal a través de la normativamente el bien jurídico “administración pública”. Se trata así de un bien jurídico colectivo, genérico e institucionalizado.

¿EXISTE UN CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA? No ha sido necesario elaborar una noción que resulte concordante con los fines del derecho penal. Es decir, al haberse operado al interior mismo de las teorías del derecho público un proceso de ampliación del concepto que abarca actualmente a todo ejercicio de función pública con prescindencia de la naturaleza del órgano oficial, se ha tornado irrelevante postular a una noción jurídico-penal de “administración pública”. Por lo tanto el derecho penal concibe a la administración púbica en du contenido amplio, como 2

Peña cabrera Frayle “Derecho Especial Parte Especial Tomo V.- Pág. 35

integralidad o totalidad, sin detenerse a discriminar si la función pública es desarrollada por una entidad legislativa, judicial o propiamente ejecutiva o de gobierno3.

1.3.2. OBJETO GENERICO Y ESPECÍFICO DE LA TUTELA PENAL Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración púbica como bien a proteger jurídico-penalmente. Usualmente también se lesiona pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y honradez en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de la tutela penal. El Titular del Bien Jurídico, el Sujeto Pasivo y la Victima Debe quedar en claro que el titular (administración pública) es siempre el Estado. El delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo. No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción de un Sujeto Pasivo genérico. El estado, y un Sujeto Pasivo Especifico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares). No siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre en algunas de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios o servidores públicos donde existen agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente los particulares) que resulten lesionados en sus derechos o intereses con los actos por ejemplo, del abuso de autoridad (arts. 376-378 segundo párrafo), de la concusión (art. 382) o en el tráfico de influencias (art. 400), en tales situaciones se habla de sujeto pasivo y victima por separado. Resumiendo sujeto pasivo del delito es el titular de bien jurídico agredido. Víctima es aquel que resulta directamente agraviado. Generalmente coinciden el titular y la victima; 3

FIDEL ROJAS VARGAS op.cit- Pág. 13

no obstante y por excepción se produce un desdoblamiento de ambos, siendo en este último caso diferente el sujeto pasivo y la víctima.

1.3.3. LA FUNCION PÚBLICA: Para el logro de sus fines, el Estado realiza, a través de sus órganos, numerosas actividades que por el destino de las mismas (la sociedad y sus intereses en conjunto) la fuente de la que emanan (el poder estatal), su gran importancia e incidencia en la vida nacional, se las han denominado Función pública

DEFINICION DE FUNCION PÚBLICA: 

Función Pública(es) toda actividad temporal o permanente reenumerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. A) Concepción Material de Destino o Teleológica,

Existirá función públicas siempre y cuando las actividades realizadas o por realizar, se hallen destinadas al interés colectivo o al bien común en estés punto se presentan dos bifurcaciones: primero, cuando tales actividades macro son predicables a los agentes públicos y los órganos público-estatales; y segundo, cuando no se exigen que sean necesariamente estos sujetos especiales quienes planeen, dirijan u ordenen, dejando abierta por lo mismo la concepción de entidades privadas que ejercen función pública. B) Concepción Legal-formal. Se dará función pública o privada de acuerdo al régimen jurídico que regula la actividad de la entidad generador de la función C) Concepción mixta o ecléctica. Para la cual habrá función pública cuando las actividades son realizadas por organismos y agentes de naturaleza jurídica estatal

o pública. Esta posición eclética resulta del

desarrollo de una de las posiciones matizadas de la concepción material fina lo de destino. FUNCIONES PÚBLICAS Existen dos grandes bloqueos o sistemas de funciones. Un primer nivel abarca tres macro funciones estatales: la función legislativa de naturaleza normativa y fiscalizadora; función administrativa de gobierno de naturaleza ejecutora-dispositiva; y la función jurisdiccional, eminentemente judicial y decisional en relación al interés sometido a su ámbito de atribuciones derivada o en íntima relación con ellas existe un segundo nivel de números funcionales específicas como el planteamiento y gestión económico-industrial, la educativa, policial, militar, electoral, diplomática, contralora, y otras más siguiendo a Roberto Dromi4, las primeras son denominadas funciones de poder, mientras que la segunda son funciones del Estado. Estas últimas estas identificadas con los fines de la actividad estatal, en tanto que las primeras con los medios propios del poder estatal o de su ejercicio.

CARACTERISTICAS DE FUNCION PÚBLICA Podemos mencionar los siguientes: 

Material y descriptivamente

es ejercicio de actividad al servicio de la nación

(colectividad global del país) por funcionarios públicos. 

El Estado delega el ejercicio de “función pública” en personas físicas (los funcionarios) bajo delimitadas y estrictas formalidades que le otorgan legitimidad.



Su contenido está definido por actividades de diverso orden dirigidas a fines constitucional o legalmente previstos.



La función pública no se restringe al exclusivo ámbito administrativo-ejecutivo, sino que compromete a la totalidad de los asuntos estatales.



La función pública es continua permanente e institucional.



Es inherente a su naturaleza la fijación de ámbitos de competencias de los órganos y agentes públicos y por lo mismo plantea un conjunto de deberes y obligaciones.



El derecho penal no utiliza un concepto propio de función pública, sino que hace suya la definición usual de la misma efectuada en derecho constitucional y público.

4

FIDEL ROJAS VARGAS, op.cit Pg. 20

RELACIONES Y DIFERENCIAS CON “SERVICIO PÚBLICO “Y “SERVICIO DE NECESIDAD PÚBLICA” Todo servicio público obedece, más allá de su “ratio ontología” a una función y finalidad pública del Estado. Aunque no toda función pública termine o este destinada directamente a un servicio público. Servicio público, es toda acción o prestación actual concreta (a diferencia del carácter abstracto y general de la función), realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción puntual de necesidades colectivas. Así será función pública el dar leyes, el procesar penalmente o emitir sentencias, el promover el bienestar de la colectividad, el dar seguridad nacional, la representación diplomática, etc., en cambio serán servicios públicos educación-instrucción

impartidas

en

colegios,

las prestaciones de salud, la

escuelas,

transporte,

cultura,

construcciones de carreteras habilitaciones de redes de luz, agua, teléfonos, la seguridad ciudadana, la provisión de guarderías, etc. El servicio público es actividad concreta específica. Individualizables, destinadas a cubrir necesidades básicas requeridas por la población pudiendo ser de naturaleza económica, comercial, estrictamente administrativa, cultural, etc. Servicio de Necesidad Pública se dan en una serie de ámbitos de actuación de prestación de servicios que el Estado se ve imposibilitado de asumir. Son servicios que han sido considerados por ley de necesidad pública y que el Estado autoriza a determinados círculos de profesiones regulados a su prestación. Así los servicios que brindan los abogados no relacionados administrativamente con el Estado, o aquellos que ofrecen las profesiones de salud (médicos, enfermeros, farmacéuticos, veterinarios, etc.). los servicios de necesidad pública se hallan vinculados a profesionales liberales de contenido u finalidad social. C). FUNCIONARIO PÚBLICO:

Funcionario Público (es aquel) oficial gubernamental o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al Servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un país. Funcionario público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a este (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal. Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una elección y de una manera continua, bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en virtud de un fin público5.

LA NOCIÓN JURÍDICO-PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO El ordenamiento legal peruano cuenta con la siguiente definición normativa a nivel del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (D. Leg. 276, art. 4): “considerase funcionario al

ciudadano que es elegido o designado por autoridad

competente conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía”. En el ámbito punitivo, y como ocurre usualmente, los códigos penales adoptan dos orientaciones básicas: Fijan parámetros normativos para definir y/o comprender a los funcionarios públicos o en cambio. a) Contienen expresas definiciones. El concepto normativo de “funcionario público” utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el ámbito administrativo, que solo considera la 5

Peña Cabrera Freyle, op. Cit,Pág. 51

elección y la designación por autoridad competente como fuentes de creación del mismo, existiendo en cambio en el derecho penal una determinación normativa como tercera fuente productora del funcionario público a efectos penales (arts. 386, 392 inc. 3 del CP).

REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL FUNCIONARIO PÚBLICO: a) Origen del Título. Que su ingreso a la función pública se haya producido por (a) disposición legal (b) elección popular y (c) nombramiento o elección hecha por autoridad competente. Dichas formas son alternativas. Existe disposición legal como fuente productora de la existencia del funcionario público cuando es la ley en sus diversas expresiones (normas constitucionales, leyes orgánicas y ordinarias) la que prevé

o establece el título funcional. Por ejemplo,

cuando muere o cesa por incapacidad moral el mandatario, la Constitución Política contempla que asume la presidencia el primer vicepresidente, Se configura la elección popular como fuente válida generadora del título de determinados funcionarios (congresista, presidente, y vicepresidente de la Republica, alcaldes, regidores, presidentes de región y jueces de jerarquías inferior), cuando tienen un marco múltiple de legitimación legal, procedimental y formal, vale decir cuando se trata de elecciones contempladas legalmente y llevadas a cabo de acuerdo a la Constitución y leyes ordinarias

en un marco de inexistencia de nulidades o

invalidamientos generales o parciales en cuento a tal o cual persona electa. El nombramiento, en cambio, vincula el título del funcionario a la potestad reglada que tiene el funcionario jerárquico superior (de modo personal o colegiado) de designar funcionarios (así, los ministros en sus respectivas áreas; el Presidente de la Republica en Defensor del Pueblo, a los miembros del Tribunal Constitucional y aparte de los miembros del directorio del Banco Central de Reserva; el Consejo Nacional

de la Magistratura en relación a jueces y fiscales; los cuerpos militares

colegiado en

cuanto a los mandos castrenses, etc). Una cuarta fuente

complementaria y accesoria para generar título de funcionario es la delegación. Se da ésta cuando por un acto de calidad o otra persona (generalmente otro funcionario), cuando un funcionario por decidirlo así el superior jerárquico asume otro cargo complementario encomendado (art. 107 de la Constitución).

b) El requisito de la formalidad. Que haya existido luego de la elección, nombramiento o fijación legal investidura y asunción del cargo u oficio previo juramento como modo formal de incorporación efectiva a la estructura y funcionalidad dinámica de los aparatos administrativo-burocráticos del Estado. c) La Existencia de Función Pública. Que exista continuidad en el ejercicio de la función la que necesariamente tiene que ser de naturaleza pública, la función estatal sea continua. La existencia del funcionario supone de la función u oficio bajo a la cual este tenga que adscribirse y actuar. d) Actividad Remunerada. Remuneración por el Estado permanencia en el cargo, con excepción de los funcionarios honorarios e) Representatividad Estatal. Es característica del funcionario el hecho de que sus actos constituyan o expresen la voluntad estatal. f)

Poder de Decisión. El funcionario público debe tener, por definición, de poder de decisión en el marco de su competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel.

CLASES DE FUNCIONARIOS Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del funcionariado público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Son funcionarios

de

procuración los que representan al Estado y a sus diversos órganos en defensa de sus intereses, los funcionarios de administración (la denominada clase o estructura burocrática) son aquellas que gerencia o dirigen técnicamente y se hayan repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestión, aquello que contratan a nombre del Estado. Se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente envestidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público. Es Funcionario de Facto aquel que tiene irregular su investidura esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese, destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hipótesis el funcionario a perdido su calidad de “iure”.

Como es fácil advertir para, el derecho penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como consecuencia ninguna diferenciación en el trato punitivo.

D). SERVIDOR PÚBLICO: “servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “Empleado Público” usada anteriormente tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho que el servidor no representa al Estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria (en el caso de funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos, en definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno u otro, o existente para uno e irrelevante para otro. LA AUTORIDAD El código penal peruano usa a menudo y preferentemente el término “autoridad” para aludir a un sujeto público que resulta afectado. Solo en el artículo 410 se refiere a la “autoridad” para titularizar al sujeto activo del delito. Fuera del código penal el uso del término es igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales. Toda autoridad por definición es un funcionario público, solo que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir de un especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial determinado. No todo funcionario público haya premunido de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el Perú: el Gobernante o Presidente de la Republica, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios con rango de ministro, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo

Nacional de la Magistratura los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los perfectos, sub perfectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros. TRABAJADOR PÚBLICO “Trabajador público” no es propiamente una terminología técnica en derecho público y su uso se presta a confusiones, dado el carácter genérico y vago del término “Trabajador”. En el texto del art. 39 de la Constitución peruana de 1993 la utilización del enunciado “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación” tiene un carácter genérico para comprender a todos los que no son funcionarios; vale decir, la Constitución

diferencia dos órdenes: los funcionarios por un lado y los trabajadores

públicos por otro lado, denominación esta última en la que ingresarán a “contrario sensu” todos los que no son funcionarios públicos e decir, los servidores o empleados.

LOS ASESORES Son los Asesores todas aquellas personas calificadas por su técnica ciencia o profesionalismo que contribuyen en forma decisiones con sus

informes, consejos

especializados, diseños, proyectos. Planes, etc. Un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, la carecer de la titulación e investidura al respecto; su marco de actuación, luego

de su designación, se halla claramente delimitado al no estarle

facultado. RESPONSABILIDAD

POR

LOS

ACTOS

U

OMISIONES

DE

LOS

FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS De modo general y enunciativo son cuatro las posibles responsabilidades por las que pueden los funcionarios ser llamados a responder en distintos niveles: 1) Administrativa; 2) civil; 3) política; 4) penal. Esta última modalidad de responsabilidad es sobre todo para los funcionarios de primer nivel o alto funcionariado y para los que ocupan cargos políticos. Los servidores públicos responden siempre a nivel administrativo y civil, y solo en los casos en que lo establezcan los tipos penales, a nivel penal. La existencia de estas clases de responsabilidad no supone que las cuatro sean imputables o derivables, ya que pueden marchar separadamente o confluir alguna de ellas.

1.4.

ARTICULO 425º DEL CODIGO PENAL PERUANO

Art. 425 “se consideran funcionarios o servidores públicos”: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2.- los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso se emanan de elección popular. 3.- todo aquel que independientemente del régimen

laboral en que se encuentre,

mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades

u

organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- los administradores y depositadores de caudales embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares. 5.- los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- los demás indicados por la constitución Política y la ley texto de inciso 3 según la modificación efectuada por el Art. 1 de la ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996. Este artículo establece por vía normativa a quienes, en términos genéricos, el derecho penal

peruano considera funcionarios

o servidores públicos. Tal comprensión

no

necesariamente va a coincidir con la que existe en el ámbito estrictamente administrativo. Es decir, no todos los que comprensivamente resulten involucrados en el Código Penal son Strictu sensu funcionarios o servidores públicos. La estimación que hace el código de las citadas calidades es puramente normativa, lo que implica sostener que más allá del ámbito jurídico – penal permanecen o rigen las calidades propias e implícitas de tales sujetos. Resulta obvio que la razón que explica esta amplia comprensión-equiparación se fundamenta en la necesidad de brindar una efectiva protección a los intereses tutelados con el nomen iuris “administración pública”. 1. LOS QUE ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA La expresión carrera administrativa está tomada aquí restrictivamente para señalar a todos los servidores y funcionarios de carrera que acceden a los cargos y jerarquías por

selección y concurso en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente a la administración pública. Son aquellos funcionarios y/o servidores públicos, comprendidos en la “carrera Administrativa”; en el artículo 1° del Decreto Legislativo N°276, dispone lo siguiente: Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto permitir la incorporación de persona idónea, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos6.

2.

LOS QUE DESEMPEÑAN

CARGOS POLÍTICOS

O DE CONFIANZA,

INCLUSO SI EMANAN DE ELECCIÓN POPULAR. El cargo político puede ser entendido en dos sentidos: a) de modo sustantivo, en cuanto un conjunto delimitado de

atribuciones que emanan de puesto

o función, con

prescindencia de si es por elección o nombramiento o fijación legal; y b) de modo formal , en tanto es una variedad especifica de cargo de confianza. Ser funcionario de confianza supone que sistema jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable – básicamente en áreas de dirección, vigilancia, fiscalización, e inspección. 3. TODO AQUEL INDEPENDIENTEMENTE DEL RÉGIMEN LABORAL EN QUE SE ENCUENTRE, MANTIENE VÍNCULO LABORAL O CONTRACTUAL DE CUALQUIER NATURALEZA CON ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ESTADO Y QUE EN VIRTUD DE ELLO EJERCE FUNCIONES EN DICHAS ENTIDADES U ORGANISMOS. La norma penal está aquí refriéndose a particulares que presentan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido amplio) y cuyas 6

Idem- Pág. 64

contribuciones llegan a constituir función pública, mas no así a aquellos cuyos aportes sean de servicio público o de operaciones menores. 4. LOS ADMINISTRADORES Y DEPOSITARIO DE CAUDALES EMBARGADOS O

DEPOSITADOS

POR

AUTORIDAD

COMPETENTE,

AUNQUE

PERTENEZCAN A PARTICULARES. Obviamente que se trata de administradores y depositarios particulares autorizados o designados por autoridad competente. Así: los designados por el Juez, Autoridades aduaneras, Sunat, Indecopi, municipalidades competentes, etc. Estos administradores pueden también ser por ejemplo, las Juntas de Administración de bienes designadas formalmente (tipo CLAE u otras), o los almacenes privados autorizados por el ente estatal, etc. 5. LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA NACIONAL Se hace alusión a “los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional”; se trata de servidores públicos que realizan particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela

del Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se

desprende de la Ley Fundamental.

Si bien los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, se rigen por su propia normativa laboral, al fin y al cabo son también funcionarios y/o servidores públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal vez los efectos simbólicos y sociocomunicativos de la norma jurídico-penal, haya inspirado al legislador hace una mención expresa de estos servidores públicos, que en base a un plano criminológico revela una justificación de normación especifica7. 6. LOS DEMÁS INDICADOS POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA LEY. Ingresan en este nivel todos aquellos que por razones diversas no sean admisibles en los órdenes anteriores, ya sea porque tiene un régimen propio de carrera administrativa, como los funcionarios y servidores judiciales, docentes y funcionarios de universidades (secretarios generales, decanos, rectores), funcionarios y servidores municipales, etc. O 7

IBIDEM - Pág. 66

porque simplemente carecen de un sistema de carrera administrativa como en el caso de los notarios. se hace alusión a “los demás indicados por la Constitución Política y la Ley”; que parece expresar una cláusula abierta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación funcional con la Administración pública, pero de cara a una reforma legal a futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para adquirir dicho status funcional. No obstante, si dicho carácter viene definido por un precepto constitucional, habría

de

sancionarse una normativa que desarrolle legalmente dicha caracterización, con arreglo al principio de legalidad8.

1.4.1 DELITOS ESPECIALES Y COMUNES: Como se ha destacado líneas atrás, los agentes públicos pueden resultar involucrados en delitos comunes (homicidios, lesiones, contra el ambiente, robo, etc.) los mismos que afectan una diversidad de bienes jurídicos tutelados, si n que por ello tales delitos pierdan dicha naturaleza y se conviertan en especiales por la sola intervención del funcionario público, sin embargo, la excepción a esta regla general se produce si la norma, en la misma redacción del tipo penal, en un tipo complementario o a nivel de circunstancia agravante, contempla la autoría del funcionario o servidor público. El delito para estos casos se convierte en un especial impropio. Por lo tanto lo que hace especial al delito común es la inclusión expresa efectuada por la norma acerca de la intervención como autor del sujeto público. Los delitos especiales propios de función son en cambio aquellos reservados

en su

comisión u omisión con exclusividad para los funcionarios y servidores públicos, que son los únicos que pueden ser considerados autores o coautores del supuesto de hecho descrito en la norma. Los delitos especiales propios de función, entre los que destacan los delitos contra la administración pública, son tales tanto por la calidad de los funcionarios y servidores públicos que lesionan con sus actos u omisiones el bien jurídico y vulneran la vigencia de la norma, como por el manifiesto quebrantamiento de los roles asumidos, siendo esto 8

IBIDEM - Pág. 66

último lo que en realidad hace especial, distinto de los comunes, al delito funcional, que viene a constituirse así en una violación de los deberes de función y de la confianza depositada por el Estado en la competencia y los actos de dichos sujetos activos.

1.4.2 DOLO Y CULPA: Los delitos contra la administración pública que pueden ser cometidos por particulares y por funcionarios públicos están construidos sobre la base del dolo. Esta concepción principista trae

como consecuencia que no puedan ser procesados ni obviamente

castigados penalmente los hechos culposos, los ocurridos por caso fortuito fuerza mayor ni los acontecibles por desgracias atribuibles al destino. El dolo es un elemento de naturaleza subjetiva esencial al delito, porque sin el primaría el castigo en función tan solo a resultados, sin importar si hubo voluntad de cometer el hecho, lo cual supondría retroceder siglos avance en el carácter liberal del derecho penal. 1.4.3 LA COMPLICIDAD EN LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS: La participación en el delito, categoría jurídico dogmática del derecho penal distinto de la autoría pero complementario a ella, puede presentarse mediante dos modalidades: a) en forma de instigación (determinación o inducción), y b) como complicidad. La primera modalidad se halla regulada en el artículo 24 del Código Penal y es la que vincula a un sujeto determinador o inductor con un sujeto inducido, donde el primero crea en la conciencia del segundo la voluntad de delinquir, de modo que el sujeto inducido comete directamente el delito, respondiendo ambos penalmente, conforme a las regulaciones punitivas del Código Penal. En cambio la participación mediante complicidad, regulada en el artículo 25 del Código Penal, se define por la presencia de aportes materiales no decisivos al delito del autor. Participar como cómplice, en sentido estricto, es contribuir con actos propios de naturaleza accesoria, es decir, secundaria, en un ilícito penal ajeno de naturaleza principal (imputable a título de autoría). Los actos que ayudan material o intelectualmente a la realización del ilícito penal y que son imputables a título de complicidad en el contexto general del delito no dominan ni controlan la realización-consumación del mismo.

CAPITULO II ABUSO DE AUTORIDAD

1.- ABUSO DE AUTORIDAD 1.1. TIPO PENAL El

funcionario Publio que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto

arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.2. TIPICIDAD OBJETIVA Según nos dice el tipo penal, este delito de abuso de autoridad genérico, se configura cuando un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, abusando de las atribuciones que posee propias de su cargo, comete u ordena un acto arbitrario que le cause perjuicio a alguien o q perjudique a un tercero. Para la configuración objetiva de este delito de abuso de autoridad es necesario que existan diversos subelementos especiales que analizaremos en seguida. 1.2.1. ABUSO DE ATRIBUCIONES Para que se configure este delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo que asume el sujeto activo, es decir, supone el ejercicio de la función pública. De esta forma el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el funcionario público sobrepasa los límites de su competencia fuera de los casos establecidos por ley, reglamentos que regules su cargo, cuando no observa las normas y formalidades prescritas o las instrucciones que se le han impuesto, y finalmente cuando hace uso de sus facultades para un objetivo distinto de aquel para el que fueron conferidas. Este abuso puede concretarse con un mal uso doloso de sus atribuciones y también con una extralimitación dolosa de sus funciones. 1.2.2. ACTO ARBITRARIO Debemos entender el acto arbitrario como toda decisión personal que toma el funcionario público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula sus funciones del cargo que desempeña, careciendo de legitimidad y derecho. Si no se acredita la realización del acto arbitrario el delito no se configura. 1.2.3. PERJUICIO A ALGUIEN Este tipo penal nombra también como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto abusivo este dirigido a causar perjuicio a alguien, este último término debe entenderse que se refiere a cualquier persona natural o jurídica, privada o pública. 9 Debemos 9

SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3era ed., Grijley, Lima, 2014, p. 180.

considerar también que este alguien no podría ser el mismo funcionario que realiza el acto abusivo, además que el perjuicio tiene que ser a un tercero y no al estado. Se produce un perjuicio cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de causar lesión o menoscabo a los derechos de otra persona natural o jurídica, puede ser de naturaleza económica administrativa, moral, política civil, etc. Este elemento es relevante, ya que si en un caso concreto se determina un acto abusvo , pero no causa ni hay posibilidad que llegue a causar perjuicio a tercero, simplemente esa conducta no configura delito. 1.2.4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido genérico, es el correcto funcionamiento de la administración pública, en tanto que el objeto de tutela específico es asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad

a

la obediencia de la ley y el

derecho. 10 La sala penal de apelación para procesos sumarios con reos libres de la corte superior de lima, por ejecutoria superior del 122 de setiembre de 2000, refiriéndose a los aspectos que encierra el bien jurídico protegido precisa lo siguiente: a) Tiene como objeto jurídico la tutela penal el interés público, entendiendo que las funciones que tienen los funcionarios públicos no sean utilizados para cometer actos ilícitos en perjuicio a terceros. b) La conducta abusiva presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de las cuales el funcionario público hace un uso abusivo. c) Que el precepto debe ser integrado por oras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la administración, y determinan los parámetros dentro de los cuales puede ejercer lícitamente. 1.2.5. SUJETO ACTIVO Estamos tratando de un delito especial, el sujeto activo de este tipo penal, lo constituye aquella persona que tiene calidad de funcionario público, nadie más que estas personas pueden ser autores de este delito.

10

IDEM. P 182

Los servidores públicos están excluidos como agentes de este delito, incluso también se puede excluir como posibles autores a quienes cuentan con menciones especiales o menores. Ya que a diferencia de los funcionarios públicos, no cuentan con poder de mando o autoridad y trabajan bajo las ordenes de estos 1.2.6. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado, único titular del ben jurídico protegido que es el correcto funcionamiento de la administración pública, sin embargo, es coherente determinar que también resulta ser sujeto pasivo la persona particular o jurídica afectada directamente por la conducta abusiva del sujeto activo. Salinas Sicha11 citando a García Navarro, menciona que cabe rescatar la condición de agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario en contra de sus derechos individuales, sin embargo, de forma dubitativa considera que no es recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, ya que no son titulares del bien jurídico primario y generara confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima.

1.3. TIPICIDA SUBJETIVA Es un delito de comisión dolosa, es imposible que se dé a título de culpa, ya que el agente tiene conocimiento que el acto que realiza valiéndose del ejercicio de sus atribuciones, causara perjuicio a un tercero, conduce su voluntad infringiendo la ley o el reglamento de que se trate. Además solo es posible a título de solo directo, ya que si un funcionario público, actúa sin conocer su reglamentación en la práctica administrativa es una negligencia en el ejercicio de su funciones y es objeto de sanción administrativa, para imputar la comisión de este delito se debe verificar si el agente conocía los elementos objetivos y pese a eso actuó. 1.4. ANTIJURIDICIDAD El operador jurídico después de

verificar la conducta analizada pasara a analizar si

concurre en alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del código penal. 11

IBIDEM. Pág. 211

Por ejemplo es posible que concurra en las causas de justificación señalada en los incisos 9 y 10 del artículo 20° del Código Penal, cuando concurre que el funcionario obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, o cuando actúa con consentimiento valido del titular del bien jurídico. 1.5. CULPABLIDAD Seguidamente el operador jurídico debe analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor, verificándose si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayo de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. 1.6. CONSUMACION Y TENTATIVA La consumación va depender de la modalidad delictiva que ejecuta el agente. Con la conducta de ordenar, la conducta se

consuma con la emisión oficial y legal, no se

requiere que llegue a conocimiento del destinatario, menos su cumplimiento o generación perjudicial, es suficiente con que se constate la idoneidad contra los derechos de los particulares. No es posible la tentativa. Otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario,

se consuma con la

generación de perjuicio afectando al derecho ajeno, la ejecución de un acto de función constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al lesionar los derechos de terceros involucrados, aunque estos no tengan conocimiento. Aquí sí se puede dar la tentativa. 1.7. PENALIDAD El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no mejor de dos ni mayor de cuatro años.

OMISION,REHUSAMIENTO O DEMOR DE ACTOS FUNCIONALES

2.1. TIPO PENAL El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa. 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal podemos darnos cuenta que la figura delictiva se perfecciona hasta por tres hipótesis y supuestos ilícitos que se encuentran muy bien diferenciados recogidos en los tres verbos rectores omitir reusar y retardar. 2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico que se protege en este tipo penal es el correcto funcionamiento de la administración publica en cuanto a oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública en cuanto a oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública por parte de los funcionarios que representan al estado. 2.2.2. SUJETO ACTIVO Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo puede ser únicamente una persona que tenga la calidad de funcionario público, si un servidor público o un extraño a la administración pública participa o colabora con el funcionario en la participación del delito, serán sancionados como cómplices del delito. 2.2.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo siempre será en primer lugar el estado por ser titular del bien jurídico protegido y luego la persona natural o jurídica que haya sido perjudicada con el acto abusivo del agente, al no existir razón suficiente para excluir al perjudicado directo en sus derechos como sujeto pasivo-agraviado y, por tanto, participar del proceso penal como tal.12 1.2.3. MODALIDADES DELICTIVAS a) Omitir algún acto de su cargo

12

SALINAS SICCHA, Ramiro, op.cit, p. 204

Este comportamiento delictivo figura cuando el agente, siempre funcionario público, omite, prescinde descuida, desatiende o incumple algún acto funcional que normalmente está en la obligación de hacer o cumplir, por encontrarse dentro de las atribuciones del cargo que desempeña. Omitir es dejar de hacer el acto al que está obligado por ley, o hacerlo dolosamente en forma no debida, sin requerir de un requerimiento pues se encuentra en el marco de sus funciones. b) Rehusar algún acto de su cargo Se configura cuando el agente, siempre funcionario público, pese al requerimiento efectuado rehúsa, rehúye, esquiva, declina, desestima, o niega el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer, al estar dentro de sus atribuciones, de acuerdo con el cargo que desempeñe. Este acto supone que previamente, otro funcionario, el superior jerárquico, el particular u autoridad competente, requiera del agente, con las debidas formalidades, la realización de un acto y que este rechace, niegue o no acepte realizar el acto funcional. C) Retardar algún acto de su cargo se configura cuando el agente, siempre funcionario público, retarda, demora, retrasa, difiere, aplaza, dilata o pospone el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer en tiempo oportuno, de acuerdo con el cargo o función que desempeña en la administración pública. Presupone que el agente pospone, aplaza o atrasa ilegalmente el cumplimiento del acto más allá de los términos fijados legalmente. 1.3. TIPICIDAD SUBJETVA De la lectura del tipo penal concluimos que se trata e un delito de comisión dolosa, no podría caber la comisión por culpa. Ya que el agente tiene el conocimiento de que la conducta que está realizando es ilegal, voluntariamente actúa y omite, rehúsa o retarda un acto funcional que le corresponde realizar. 1.4. TENTATIVA Y CONSUMACION Las tres modalidades típicas señaladas anteriormente constituyen delitos de mera actividad, es decir se perfeccionan sin necesidad de que se produzca el resultado material

o un perjuicio para tercero. Al verificar la omisión, el rehusamiento o el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado automáticamente. No es posible considerar la tentativa. 1.5. PENA La pena a imponerse al funcionario público encontrado responsable penalmente, será de pena privativa de libertas no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa.

3. DENEGACION O DEFICIENTE APOYO POLICIAL 3.1. TIPO PENAL El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA Este hecho punible se va configurar cuando el agente, que siempre será un policía, rehúsa omite o retarda, sin causa alguna que justifique su actitud, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente. 3.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido

que protege este tipo penal es el normal y correcto

desenvolvimiento de la administración pública, que sin duda se verá seriamente afectada ante la conducta del agente policial de negarse a prestar auxilio a la autoridad o a un

particular. La prestancia de la administración pública se ve afectada ante los ojos del conglomerado social, al caer en cuenta que sus policías se niegan a prestar auxilio a la autoridad y o a un civil. 3.2.2. SUJETO ACTIVO Estamos tratando de un delito especial, pues en el contenido del tipo penal en análisis la calidad que debe tener el agente. Si este no reúne tal calidad el delito no se configura. El sujeto activo de los comportamientos delictivos en análisis solo será un policía sin importar el grado el mismo que puede ser oficial o sub oficial. Es suficiente acreditar que el agente es miembro en actividad, no tiene exactamente la calidad de funcionario público de acuerdo con el concepto que manejamos de estas categorías el miembro policial puede tener la calidad de funcionario o servidor público, en efecto todos los funcionarios públicos tienen poder de mando en el lugar donde se desempeñan sus labores funcionales. 3.2.3 SUJETO PASIVO Sera siempre el estado en tanto que la autoridad que hizo en requerimiento al que no hizo caso el agente, así como al particular en situación de peligro, serán los directamente perjudicados con el actuar de aquel, estos últimos al interno de un proceso penal, serán siempre testigos de excepción del titular de la acción penal. 3.2.4. MODALIDADES TIPICAS a) OMITIR AUXILIO REQUERIDO Este comportamiento se configura cuando el agente siempre policía omite sin justificación aparente, prescinde o desatiende la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente que normalmente está en la obligación de hacer al estar dentro de sus atribuciones. b) REHUSA A PRESTAR AUXILIO REQUERIDO Este comportamiento se configura cuando el agente , siempre policía, pese al requerimiento efectuado por la autoridad civil competente rehúsa, rehúye, esquiva, declina, desestima o niega prestar el auxilio requerido que está en el deber de hacer por estar dentro de sus atribuciones.

c) RETARDAR EL AUXILIO REQUERIDO Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para la fecha posterior, suspender algo pero sin desistir. Esta conducta se configura cuando el agente, siempre miembro de la policía nacional, sin explicación que justifique, retarda, demora, retrasa, difiere, aplaza, dilata la prestación de auxilio que la peticiona una autoridad civil competente. 3.2.4 AGRAVANTE Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestación de auxilio, se agrava cuando el requerimiento o la petición de auxilio viene de un ciudadano que se encuentra en situación de peligro, tipo no menciona que sea inminente y gravísimo simplemente que tenga las características de serio, idóneo, para afectar bienes jurídicos de importancia. Salinas Siccha citando a Rojas Vargas menciona, que el tipo penal no lo dice en forma expresa, pero debe entenderse el peligro en función de bienes jurídicos valiosos en función de bienes jurídicos valiosos para el particular y que el policía por su propia función, está obligado a cautelar, la vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual, etc.13

3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Este tipo penal se realiza únicamente a título de dolo, no hay posibilidad de que se realice a título de culpa. El agente con conocimiento que la autoridad civil o un tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificación alguna se niega, rehúsa o retarda prestar el auxilio que se le solicita. 3.4. CONSUMACION Y TENTATIVA Este tipo penal es de mera actividad es decir, se consuman con la solo verificación de la conducta omisiva, la conducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar el auxilio requerido. No se necesita acreditar que con tal conducta se haya ocasionado un perjuicio real, a la administración pública o a un tercero. No puede darse la figura de tentativa. 3.5. PENALIDAD 13

IDEM p. 210

El imputado encontrado responsable de este delito, será sancionado penalmente con pena privativa de libertad no menor de dos días no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un ciudadano particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

4. REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

4.1. TIPO PENAL El funcionario público que requiera la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. 4.2. TIPICIDAD OBJETIVA El tipo penal nos advierte que se configura cuando el agente, funcionario público, ilegalmente y sin justificación aparente, requiere solicita, peticiona, o exige la existencia, auxilio o apoyo de las fuerzas públicas para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales emitidas por autoridad competente o para oponerse a la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales. El agente claro esta debe encontrarse en pleno ejercicio de sus funciones. El objetivo del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública para realizar actos obstruccionistas, dirigido

a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u

órdenes legales de la autoridad la ejecución de sentencias o mandatos judiciales. Por fuerza pública se entiende a los organismos estatales que están al servicio de la sociedad civil y cuya función constitucional es de carácter coercitivo para los ciudadanos de a pie, para obligarlos a cumplir tal o cual actividad funcional. Podemos señalar entre estas a la Policía Nacional, la policía fiscal o aduanera, el serenazgo, las rondas campesinas, y las Fuerzas Armadas, fuerza aérea, marina y el ejército. La finalidad de la asistencia de la fuerza pública es oponerse a las disposiciones u órdenes legales emanadas de la autoridad competente, abarca tanto leyes, decretos,

resoluciones legislativas, ordenanzas, etc., realizando materialmente el contenido de estas.

4.2.1. BIEN JURIDCO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en este delito es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, en tanto el interés particular que se busca proteger es el eficaz u ordenado desempeño de las instituciones públicas que ejercen funciones de fuerza pública. 4.2.2. SUJETO ACTIVO Estamos ante un delito especial, por lo que el sujeto activo solo puede ser una persona que tenga calidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones, está en posibilidad de ser autor del delito. Debe tratarse de un funcionario público legitimado por ley o reglamento interno para requerir la fuerza pública, ya que de lo contrario las fuerzas públicas harán caso omiso y el bien jurídico no se verá afectado de ninguna manera. 4.2.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido. 4.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El tipo penal en análisis podemos desprender que estamos ante un delito de comisión dolosa, no es posible que se dé a título de culpa, ya que el agente actúa con conocimiento que lo que está haciendo de modo ilegal y además busca una finalidad especifica. 4.4. CONSUMACION Y TENTATIVA Es un delito de mera actividad, es decir que para que se consume el hecho punible no es necesario que el agente cumpla el objeto que busca con su actuar ilícito. Solo es suficiente que el requerimiento formal efectuado ilegalmente por el funcionario público llegue a conocimiento de las entidades públicas que representa la fuerza pública en caso la fuerza pública actúe y realice el acto obstruccionista que busca el agente estaremos ante un delito agotado. No es posible que quede en grado de tentativa.

4.5. PENALIDAD El agente encontrado responsable del delito en comentario, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años. 5. ABANDONO DE CARGO POR FUNCIONARIO PUBLICO 5.1. TIPO PENAL El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legamente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. 5.2. TIPICIDAD OBJETIVA Este delito se configura cuando el agente, sin hacer cesado legalmente en el desempeño del cargo que venía ejerciendo, lo abandona ocasionando con su actuar un daño al servicio público que la institución en la que trabaja, desarrolla al interior de la administración pública .5.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico que protege este tipo penal es el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, sin embargo, el bien jurídico especifico lo constituye el cumplimiento regular de las funciones públicas que todo funcionario o servidor público tiene la obligación de desempeñar al interior de la administración pública. 5.2.2 SUJETO ACTIVO Al tratarse de un delito especial, solo puede ser cometido por aquellas personas que tienen calidad de funcionario o servidor público como establece el artículo 425° del Código Penal, y se deben encontrar en pleno ejercicio de su cargo. 5.2.3. SUJETO PASIVO

Es el Estado como titular del bien jurídico protegido, tanto el genérico como el específico. Salinas Siccha14, tomando las palabras de Rojas Vargas semana que en este tipo penal, el bien jurídico protegido específico es la entidad que resulta perjudicada o amenazada con el comportamiento. 5.2.4. MODALIDADES TIPICAS a) ABANDONO DE CARGO Se produce cuando el agente, de un momento a otro y sin justificación alguna deja, desasiste, desaparece o abandona el ejercicio del cargo que normalmente venía desempeñando. Abandonar el cargo es el comportamiento en que incurre el funcionario público sin que exista causa justificada, ni disposición legal o reglamentaria al respecto que ampare su conducta. b) NO HABER CESADO LEGALMENTE Significa que el agente, abandona el cargo, que venía desempeñando normalmente sin haber producido el cese de forma en que aparece en la ley o reglamento respectivo, ya que la forma natural de producirse el cese es mediante renuncia aceptada, límite de edad, perdida de nacionalidad, etc. C) CAUSAR DAÑO AL SERVICIO Este elemento lo constituye la circunstancia que el abandono del cargo o empleo sin haber cesado legalmente, tiene que ocasionar o producir un daño presente en el servicio público que desarrolla la institución pública donde trabaja el agente. El daño debe ser presente, real, material o que afecte a la imagen de la institución, no futuro o de probable producción. 5.2.5. AGRAVANTE El segundo párrafo del tipo penal recoge una circunstancia que agrava la conducta del agente, y por tanto, tiene mayor sanción punitiva. La conducta se agrava si el agente estimula, encausa provoca o incita, al abandono colectivo del trabajo en forma definitiva a otros funcionarios o servidores públicos, y con ello, causa evidente perjuicio o daño a la institución pública donde trabajan aquellos. 14

SALINAS SICCHA, Ramiro, Op. Cit. Pág. 219

5.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se trata de un delito netamente doloso, no cabe la posibilidad de ser cometido a título de culpa, ya que el agente tiene el conocimiento que está abandonando su cargo sin haber cesado formalmente y sabiendo que tal conducta causara un daño al servicio que presta la entidad pública donde trabaja, decide actuar y lo hace. 5.3. CONSUMACION Y TENTATIVA Este delito se consuma o perfecciona en el momento en que el agente abandona el cargo sin haber cesado formalmente, y con ello se produce de inmediato un daño al servicio que presta la institución pública donde trabaja, se trata de un delito de resultado verificable, por lo tanto es posible que quede en grado de tentativa, por ejemplo cuando el agente es descubierto o denunciado antes de que se produzca el daño que exige el tipo penal. 5.4. PENALIDAD El agente, luego de ser encontrado responsable de la comisión de este delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días, y no mayor de dos años en los casos del primer párrafo, en el caso del segundo párrafo la pena será no menor de dos días y no mayor de tres años.

6. NOMBRAMIENTO O ACEPTACION INDEBIDA PARA CARGO PUBLICO 6.1. TIPO PENAL El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurran los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena. 6.2. TIPICIDAD OBJETIVA El presente tipo penal nos describe la comisión de realzar nombramiento aludiendo a un procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inició cuando el funcionario elige una determinada persona para que desempeñe un cargo público en particular, estableciendo sus condiciones de trabajo y sus funciones, y finaliza cuando este lo

disponga, siendo por lo demás, su contratación un mero acto formal de carácter administrativo cargo de la entidad correspondiente. El funcionario público hace un nombramiento cuando elige o designa para un cargo público una persona, este nombramiento para ser legal tiene que cumplir con las formalidades previstas por ley, reglamento o resolución administrativa de la institución pública donde se hace la designación. Por ejemplo puede cometer este delito el jefe de recursos humanos del poder judicial que sabiendo que el cargo de secretario judicial debe ser ejercido por un abogado nombra o designa como secretario judicial a una persona que tiene la profesión de administrador. En el segundo párrafo nos menciona que el hecho punible también se configura cuando el agente sabiendo que no reúne los requisitos establecidos por ley acepta nombramiento para desempeñar un cargo público. Aceptar el cargo se caracteriza por actos positivos de parte del sujeto nombrado, la existencia de la resolución que hace público el nombramiento no significa aceptación, salvo que así lo establezca la ley.

6.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico que protege este tipo penal es la recta administración pública, en tanto, el bien jurídico especifico es preservar la legalidad de los nombramientos de los funcionarios públicos, protegiendo a la administración pública de irregularidades en el ingreso a esta. 6.2.2. SUJETO ACTIVO El primer párrafo del tipo, recoge una figura especial, por lo cual el agente debe tener la calidad de funcionario público, tiene que tener la facultad o atribución al interior de la administración pública de hacer designaciones o nombramientos. El segundo párrafo, configura un delito común, pues cualquier persona puede ser sujeto activo, incluidos funcionarios y servidores públicos. 6.2.3. SUJETO PASIVO

Siempre será el Estado ya que es el único titular del bien jurdico protegido por el tipo penal. 6.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la posibilidad de que se cometa a título de culpa, ya que el agente tiene el conocimiento que está haciendo un nombramiento para cargo público que no reúne las formalidades señaladas por ley, en el supuesto del segundo párrafo, el agente tiene cono cimiento que para aceptar un cargo público tiene que reunir las formalidades señaladas por ley, que sabe que no tiene, pero sin embargo acepta el cargo y comienza a ejercerlo. 6.4. CONSUMACION Y TENTATIVA El primer párrafo se perfecciona cuando el agente hace el nombramiento oficial con las formalidades de ley de la persona que no cuenta con los requisitos establecidos. Si es posible que la conducta quede en grado de tentativa, por ejemplo si es descubierto cuando está a punto de hacer la publicación. En el segundo supuesto, se consuma cuando el agente admite voluntaria y formalmente el cargo, o exista alguna formalidad del caso. No es posible que quede en grado de tentativa pues de lo contrario solo cabe no aceptar el cargo con lo cual no hay delito. 6.5. PENALIDAD El agente de ser encontrado responsable de la comisión del delito, será sancionado con sesenta a ciento veinte días multa, y en el segundo supuesto tendrá la misma pena.

CAPITULO III CONCUSION

1. CONCUSIÓN 1.1. TIPO PENAL Art.382: El funcionario o servidor público que ,abusando de su cargo obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del articulo 36 y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El bien jurídico protegido con la tipificación del delito de concusión es el recto y regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la administración pública, unido a ello se busca proteger la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la administración pública. 1.2.2. SUJETO ACTIVO Solo puede ser sujeto activo del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 382, aquella persona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor público. Sin embargo los extraños a la administración pública que participen en la comisión del delito junto al sujeto público, serán considerados cómplices del mismo delito.15

15

Idem, pag254.

No necesariamente debe tratarse de un funcionario público con autoridad, al haberse incluido en el tenor literal al servidor público, configurando entonces un delito ¨especial propio ¨, por ende, todo aquel que carece de dicha cualidad está afuera del radio de acción del enunciado normativo, tanto el particular como el funcionario destituido o cesado en sus funciones, distinto es el caso de aquel servidor que está de vacaciones o suspendido, ya que ello no incide en la pérdida del cargo.16 Los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atribuidos al procesado, por actos realizados cuando ya no reunía la calidad de funcionario público, no resultan configuradores de los delitos imputados, ya que éstos requieren la calidad de funcionario público en el sujeto activo al momento de cometer el delito.17 1.2.3. SUJETO PASIVO: Sujeto ofendido es El Estado, como cabeza de toda la actuación que toma lugar en el seno de la Administración Publica que se ve afectado cuando los funcionarios públicos se aprovechan de su investidura para coaccionar a los particulares, a fin de obtener todo tipo de ventaja. Sujeto pasivo de la acción típica es el particular, quien se ve afectado en su capacidad deliberativa y en su integridad patrimonial, este será considerado como víctima siempre y cuando haya actuado con una voluntad viciada.18

1.2.4. MODALIDAD TÍPICA: a) LA MODALIDAD POR OBLIGAR: Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente en ejercicio de sus funciones con conocimiento y voluntad impone, obliga ,fuerza ,coacciona ,comete o constriñe la voluntad de su víctima con la finalidad que esta le dé o prometa dar en un futuro inmediato un bien o beneficio indebido. El verbo OBLIGAR empleado por el legislador en la formula legislativa es sinónimo de constreñir y significa compeler por la amenaza a a otro para que haga o ejecute algo. b) MODALIDAD PARA INDUCIR: 16

17 18

Peña Cabrera Freyre; Op. cit-pag280. Exp. Nº 6084-97-Lima.Data 30,000. G.J.ART. 382

Peña Cabrera Freyre; Op. Cit-pag281.

La inducción hace alusión a una presión psicológica de cierta intensidad, de suficiente idoneidad para poder quebrantar la resistencia del sujeto pasivo, y así determinarla en un quehacer conductivo, importa influencia directamente sobre la esfera decisoria (volitiva)de un individuo. Para tal efecto, el agente puede valerse del engaño, la mentira, ardid u cualquier otro medio dirigido a torcer la voluntad del sujeto pasivo. c) ABUSO DE CARGO Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el agentefuncionario o servidor público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial indebido, ya sea para él o para un tercero. d) DAR O PROMETER INDEBIDAMENTE UN BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL Dar significa entregar, proporcionar o transferir indebidamente un bien o beneficio patrimonial al agente como consecuencia de los actos de obligar o inducir arbitrarios. En tanto prometer significa entrega o transferencia de un bien(muebles, inmuebles, dinero, joyas, mercadería,. etc.)o beneficio patrimonial(acciones, participación de empresas, descuentos con los precios, paquetes turísticos, etc.). 19 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA La comisión de este delito es netamente dolosa, no cabe la comisión por culpa o negligencia por parte del agente. El agente –funcionario o servidor público con conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Es uniforme la doctrina nacional al sostener que solo es posible la comisión por dolo directo, no es posible la comisión por dolo eventual. Además, concurre en la comisión de este delito, aparte del dolo, un elemento subjetivo adicional al dolo; como es el ánimo de lucro. Es decir el agente orienta su comportamiento guiado o motivado en el logro de un beneficio patrimonial en su propio beneficio o de un tercero.

19

Salinas Siccha Ramiro; Op. Cit -pag236, 237, 238, 239,240.

1.4. ANTIJURICIDAD Por la propia redacción del tipo penal art.382, es imposible que se presente alguna causa de justificación. 1.5. CULPABILIDAD Acto seguido, el operador jurídico continuara con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica pueda ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de ninguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta de concusión, se verificara si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho.20 2.1.-TIPO PENAL Art.383.Cobro indebido El funcionario o servidor público que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación según corresponda,conforme a los incisos 1,2 y 8 del articulo 36. 2.2.-TIPICIDAD OBJETIVA 2.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien protegido genérico protegido es el recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituye la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la administración pública.

2.2.2. SUJETO ACTIVO:

20

Idem -pag236, 237, 238, 239,240.

Solo puede ser sujeto activo de este delito aquella persona que tiene calidad o cualidad de ser funcionario público o servidor público.21 2.2.3. SUJETO PASIVO: Sujeto ofendido es el Estado, como titular de las actividades públicas que toman lugar en la Administración, desde un plano mediato, pues desde un plano inmediato será particular (o funcionario)que se le exige el pago de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede a la tarifa legal.22 Conforme a lo establecido por esta suprema sala en numerosas ejecutorias, tratándose de delitos contra la Administración Pública en perjuicio de gobiernos locales o regionales, sólo éstos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la reparación civil23 2.2.4. MODALIDAD TÍPICA: En la construcción de la formula legislativa del tipo penal, el legislador a utilizado hasta tres verbos rectores: a) La primera, se verifica cuando el agente abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública exige, o requiere, peticiona, pide, demanda, reclama, a la víctima (particular o el Estado)contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal. Esta hipótesis delictiva se perfecciona con la sola exigencia del agente, independientemente de que la víctima realice lo que se le exige. b) La segunda conducta punible, aparece cuando el agente, abusando de su cargo que desempeña al interior

de la administración pública, hace pagar, o

desembolsar, abonar a su víctima contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. La victima puede ser la misma administración pública. Este supuesto delictivo constituye la realización material del contenido de la exigencia. Aquí el agente aparte de exigir ya logra que la víctima le abone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos. 21 22

23

Salinas Siccha Ramiro; Op. Cit.-pag254. Peña Cabrera Freyre; Op. Cit.pag294 R.N. Nº 5431-97-Arequipa.Caro Coria, p. 643.ART. 383

c) La tercera, se verifica cuando el agente abusando de su cargo que desempeña al interior de la administración pública ,entrega, concede , otorga ,transfiere, facilita a la víctima (particular o Estado)contribuciones o emolumentos no debidos en cantidad que excede a la tarifa legal. Aquí también, igual que en el anterior supuesto punible, el agente aparte de exigir logra en la realidad que la victima de o entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe. 2.2.5. CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS El Código tributario define a la contribución como un tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. No obstante, a efectos de la ley penal respecto al delito en análisis, tal definición resulta restringida para los fines de la protección del bien jurídico. 24En tal sentido el profesor Ramiro Salinas Siccha, cita a: Rojas Vargas Fidel, en la que expone; qué el vocablo contribución, a efectos del delito de exacción ilegal, tiene una definición amplia al punto que incluye en su contenido los también tributos denominado derechos, tasas o impuestos. En tanto que el término emolumento significa honorarios, sueldo o remuneración que percibe determinada persona a cambio de su trabajo, ya sea efectuada a favor de la administración pública o favor de un particular.25 2.2.6. CANTIDAD QUE EXCEDE A LA TARIFA LEGAL Aparece el supuesto cuando el agente siempre, abusando de su cargo, hace pagar a la víctima contribuciones o emolumentos en cantidades que exceden la tarifa legalmente establecida. 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Consideramos que por la naturaleza misma del delito, y tal como aparece redactado el tipo penal la conducta empleada es dolosa. 2.4. ANTIJURICIDAD:

24

Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag253.

25

Rojas Vargas Fidel;Delitos Contra la Administracion Publica,cit.pag.264

Por la propia redacción de la formula legislativa del artículo 383 es imposible que se presente alguna causa de justificación. 2.5. CULPABILIDAD: Acto seguido el operador jurídico continuara con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente, al momento de exteriorizar su conducta, conocía la antijurídica de su conducta, es decir ,se verificará si el agente sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario ,si en un caso determinado el operador jurídico llega a la conclusión de que el agente no conocía la ley o reglamentos ,el delito no se verificara al presentarse un típico caso de error de prohibición.26 El delito de exacción ilegal contemplado en el artículo trescientos ochenta y tres del Código Penal, se refiere no solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares, sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal, refiriéndose sobre todo al pago de aranceles, siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley, sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado por dicho delito.27

3.1. TIPO PENAL ART.384.Colusion simple y agravada. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente ,por razón de su cargo, en cualquier de su etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes ,obras o servicios ,concesiones o cualquier 26

27

Salinas Siccha Ramiro; Op. cit-pag-256. R.N. Nº 83-2004-Ancash.Data 30,000. G.J.ART. 383

operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado ,según ley ,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36 y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. El funcionario público o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente ,por razón de su cargo ,en cualquier etapa de sus modalidades de adquisición o contratación pública de bienes ,obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo ,en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios ,concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados ,defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado ,según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación según corresponda,conforme a los incisos 1,2 y 8 del articulo 36; y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta día multa. 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública que resulta manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido especifico o particular es la regularidad ,el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos.28 El bien jurídico, protegido ha de corresponderse con la naturaleza de la descripción típica construyendo también una manifestación de prevalimiento de la función pública; el función pública; el funcionario se aprovecha de la posición de dominio que ostenta, al intervenir en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas, o cualquier otra operación semejante, para defraudar al Estado u organismo Estatal.29 3.2.2. SUJETO ACTIVO

28

Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag-273.

29

Peña Cabrera Freyre; Derecho Penal Parte Especial –primera edición-tomo v- 2010-pag-311.

En sus modalidades ,estamos ante un delito especialísimo de infracción de deber ,en el cual el sujeto activo o agente ,aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el art.384,esto es ,funcionario público o servidor público ,debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcionales el deber participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes obras o servicios ,concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado . 3.2.3. SUJETO PASIVO El estado, único titular del bien jurídico protegido con el delito en análisis. También identificarse otros agraviados, aquellos proveedores (empresas)que confiaban que el proceso de selección había de guiarse por los principios de imparcialidad y objetividad. 3.2.4. MODALIDAD TÍPICA En este tipo penal art.384, tenemos colusión simple y colusión agravada. Colusión simple: El tipo penal mismo dice que ese ¨fraude ¨ debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir ,en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo)y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habría aparentemente nada ;que el delito se consuma con la simple Colusión ósea con el acto de concertación ,sin necesidad de que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario. Colusión agravada: Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos: Primero, sobre el verbo rector que como ya hemos mencionado en la colusión simple es el termino CONCERTAR en tanto que en la agravada es el termino DEFRAUDARE.Y segundo, sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado.

En la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo. a) DEFRAUDAR DE LA COLUSIÓN SIMPLE: Defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. En efecto para configurase el delito de colusión simple, no es necesario que realmente con a conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.30 b)

DEFRAUDARE DE LA COLUSIÓN AGRAVADA:

¨Defraudare¨ que viene a constituir el verbo rector de la colusión agravada .Defradaure o timar algo al Estado significa engaño al interés público y, cómo consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario pública. La colusión agravada se perfecciona cuando el agente por medio de concertación con los terceros interesados defrauda el patrimonio del Estado. En cambio, como ya hemos indicado la colusión simple se configura con la simple concertación con los interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio público .En la agravada se exige efectivo perjuicio al patrimonio del Estado. c)

POR RAZÓN DEL CARGO

El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa que si un hecho concreto ,el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor no estaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado en concesiones.. d)

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la 30

Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag-262,263.

defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principio que informa la actuación administrativa. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabuladoras, para presentar, por ejemplo, precios simulados, sobrevaluados o sub evaluados, admitir calidades inferiores a las requeribles, derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines. El termino interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas naturales que negocian con el Estado .Por medio de ellas, el Estado adquiere bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados.31 3.2.5. INSTRUMENTOS DEL DELITO: CUALQUIER ETAPA DE LAS MODALIDADES DE ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN PÚBLICA DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS, CONCESIONES O CUALQUIER OPERACIÓN O CARGO DEL ESTADO: Se refiere a actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre ellos tenemos a los contratos, los mismos que son de acuerdos escritos que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes ,prestación de servicios, etc. También tenemos: a) Suministros; Son acuerdos a que llega el organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. b) Licitaciones; Representa un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública quienes pueden en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.´ c) Concurso de precios; Es el procedimiento por el cual el postor presenta tu propuesta para ejecutar una obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso. d) Subastas; Son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente.

El tipo penal deja abierta la posibilidad de que otra operación semejante a las anteriores en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de 31

Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag-264-265-266.

colusión .Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los procesos de selección y contratación pública para las adquisiciones de bienes ,obras o servicios del Estado.32

3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA De lo ya explicado del contenido penal art.384, se concluye que tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa .No cabe la comisión por culpa. El agente conociendo perfectamente todo los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa ,y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. Aquí solo es posible el dolo directo .Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado. 3.4. ANTIJURICIDAD Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agraviada del artículo 384,es imposible que se presente alguna causa de justificación ,dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo.

3.5. CULPABILIDAD Acto seguido el operador jurídico continuara con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente ,al momento de exteriorizar su conducta, conocía la antijurídica de su conducta ,es decir ,se verificará si el agente sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho.33

32 33

Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag-270-271. Salinas Siccha Ramiro; Derecho Penal Parte Especial-edición 2014-pag-285-286.

CAPITULO IV PECULADO 1.1 TIPO PENAL Articulo 387.- Peculado doloso y culposo “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa. Si el agente por culpa da ocasión a que se efectué por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de doce años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.”

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de peculado se define como la apropiación o utilización, de cualquier forma, de caudales o efectos confiados al funcionario o servidor público para su percepción, administración o custodia, en razón de su cargo. Es la infracción de sus deberes funcionariales lo que fundamenta la imputación de este ilícito, además, solo pueden ser sujetos activos los funcionarios públicos, caracterizándose como un delito especial o de infracción de deber. Así también, constituye circunstancia agravante en este ilícito si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El tipo penal del artículo 387 tipifica el peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se “apropia” o “utiliza”, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya administración, percepción o custodia se le encarga por el cargo funcional que desempeña.34 (R.N. Nº 1118-2002-Lima. Pérez Arroyo)En el delito de peculado, tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la Administración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal.35 1.2.1. MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO Las modalidades por las cuales el agente público puede cometer el delito de peculado con dolo dependen de los verbos rectores que se señalan en el tipo penal. Por tanto, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se deduce que existen dos formas de materializar el delito de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización.36 34

Ramiro Salinas Siccha; Op. Cit. p. 310 El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 404 36 Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, p. 310-311 35

a) PECULADO POR APROPIACIÓN Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.37 Mediante el acto de “apropiación” el sujeto activo se hace de la tenencia fáctica del bien, sustrayéndolo de la esfera de custodia de la administración, el actor está en la posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales o llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo en una cuenta bancaria(a su nombre o de un heredero-testaferro) La apropiación no es propiamente una sustracción, conforme la segunda terminología invocada, el bien a de estar generalmente bajo la detentación fáctica del sujeto activo, lo que no sucede acá, en tanto el agente es el custodio del bienobjeto de apropiación-.38 b) MODALIDAD DE PECULADO POR UTILIZACIÓN (El profesor Ramiro Salinas Siccha señalando al profesor Rojas Vargas Fidel) menciona que La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente emplea de cualquier forma los caudales o efectos públicos, pero sin el objetivo de hacer suyo el bien. En el funcionario o servidor público no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida en la esfera de la administración pública.39

37

Idem. Alonso R. Peña Cabrera Freyre, Op. Cit., p. 352-353 39 Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, lima 2014, p.312 38

Para que se configure esta modalidad, debe existir una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada solo temporalmente, para luego devolverla a la esfera patrimonial de la administración pública. El peculado de uso manifiesta una materialidad típica distinta a la señalada en el caso de peculado por apropiación, en esta hipótesis el agente no devela la intencionalidad de ejercer un nuevo dominus –sobre el objeto material del delito-, sino aprovecharse de las cualidades del bien en provecho propio. En esa forma de peculado el sujeto se limita a usar arbitrariamente de los bienes públicos, que tiene bajo sus cuidado, no con el ánimo de quedarse definidamente con ellos, sino por el contrario restituirlos. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo de servirse del bien.40 PERJUICIO PATRIMONIAL Para que se configure el delito de peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. Se puede citar en este punto a la Ejecutoria Suprema del 13 de marzo de 2003. “En el delito de peculado tanto en su modalidad dolos como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal”.41 1.2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es común en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En cuanto al bien jurídico especifico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado, existe vivo y nada pacifico debate doctrinario: se identifica tres posiciones bien definidas.42

40

Alonso R. Peña Cabrera Freyre, Op. Cit., p. 356 Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, p.315 42 Idem, p. 337-340 41

1. Se protege el patrimonio del estado.- -buscando su correcta gestión y utilización por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad por tres motivos: a. El patrimonio del estado se protege contra su lesión así como contra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversación) b. El legislador peruano ha previsto como agravantes del peculado la importancia de la finalidad de los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programas de apoyos social c. El artículo 80 del código penal se afirma en que los delitos que lesionan el patrimonio del estado, el plazo de prescripción se duplica 2. Se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público. 3. El delito de peculado es pluriofensivo.- aparte de proteger el recto funcionamiento de la administración pública en general, de modo especifico busca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan como es el de percibir, administrar, custodiar el patrimonio del estado. Se pretende proteger en forma específica el deber de no lesividad al patrimonio del estado. (R.N. Nº 113-2002- Amazonas. Pérez Arroyo) El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.43 El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la Administración Pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la 43

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 404

Administración Pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano. Esto significa que el funcionario o servidor público en su relación con la Administración Pública debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los hechos, ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. 1.2.3. SUJETO ACTIVO Tanto en su modalidad dolosa como culposa, el sujeto activo solo podrá ser un funcionario o servidor público que tenga una relación directa y funcional con los caudales públicos. Esta relación no puede ser de hecho sino legalmente instituida. El particular que por impericia o voluntad del funcionario se apropia de caudales públicos no podrá ser sujeto activo de este delito, dado que el delito de peculado es un delito especial. Sobre la calidad de sujeto activo la jurisprudencia nacional ha determinado que: (Exp. Nº 394-91-Lima) Para la configuración del delito de peculado es requisito indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público.44 Por otro lado el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no tenga vinculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito común o en su caso, participes del delito de peculado cometido por un funcionario o servidor público que si tiene relación funcional con el objeto del delito. 44

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 404

Ramiro Salinas Siccha menciona que no solo los funcionarios pueden ser sujetos activos del delito de peculado sino también, de acuerdo con el articulo 425 inc. 3 del código penal pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos45 Participación (R.N. Nº 375-2004-Ucayali) El Código Penal, respecto a la participación, asume la tesis de la accesoriedad de la participación, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de la imputación). Por ende, las personas extraneus que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta cualificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realizan materialmente la conducta descrita en el tipo.46 1.2.4. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo siempre será el estado en cualquiera de sus manifestaciones orgánicas, bajo ninguna circunstancia un particular puede ser sujeto pasivo del delito. (Exp. Nº 18885-92-B-Ancash) En ningún caso puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a particulares, pues este ilícito sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o entidad independiente.47 1.2.5. PECULADO CULPOSO El peculado culposo se encuentra tipificado en el último párrafo del artículo 387 del CP, el tipo exige que el funcionario público que tiene relación funcional específica con los bienes sustraídos por un tercero, se imputa en este caso la impericia en la administración de los bienes proporcionados por la Administración Pública para el desempeño de sus funciones –de la misma manera incluso si su función fuera el solo conservarlos–.

45

Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, p.342-343 El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 409-410 47 Idem, p. 405 46

La conducta típica del delito de peculado culposo no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. No puede ser autor del delito, el funcionario que se ocupa de administrar de hecho los bienes cuando la custodia funcional le correspondía a otro; más bien en este otro habrá ya una “infracción del deber de cuidado” y la posibilidad de que recaiga en el la imputación por el delito La conducta reprochable del funcionario consiste en “dar ocasión” a la sustracción del bien por un tercero, es decir faltar a los deberes de cuidado debido en la administración, percepción o custodia de los caudales, que es exigible para evitar sustracciones por parte de terceros, por ejemplo, el caso de un juez que deja abierto el despacho y permite que el asistente judicial se lleve una máquina copiadora o el gerente administrativo de un banco público que no pide la rendición de los balances de utilidades mensuales que percibe la empresa pública. El “cuidado debido” debe ser naturalmente “exigible” al funcionario; por lo tanto no se podrá exigir un cuidado superior al establecido por las leyes y disposiciones administrativas que regulen sus funciones. Sin embargo, si el cargo exigía ciertos conocimientos que el funcionario no tenía, y debido a la falta de estos los bienes se pierden, habrá una infracción de deber de cuidado, pues este consistía ya en la aceptación de ejercer una función sin tener los conocimientos pertinentes. (R.N. Nº 1686-2002-Ica.) En el delito de peculado culposo, se debe establecer plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado.48

48

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p.414

(Acuer. Plen. Nº 4-2005/CJ-116.) El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos.49 (R.N. Nº 2664-2003 Arequipa) El fin asistencial de un caudal o efecto público no puede confundirse o identificarse con el ámbito de actividad concreta del órgano público involucrado, basta que se trate de una entidad estatal destinada a fines asistenciales, para reputar todos los bienes asignados al cumplimiento de su finalidad como destinados a fines asistenciales, esto es, calificar como tal, a partir del financiamiento público, toda prestación que realice dentro de su finalidad.50 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario público o servidor público que sus actos sean hechos con conocimiento de que los bienes de los que se apropia y utiliza voluntariamente son de origen público. Puede consumarse esta conducta con el dolo eventual. El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actué con conocimiento que tiene el deber de no lesionar el patrimonio del estado en consecuencia tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados por su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente infringe y lesiona el deber de no lesividad impuesto.51 1.4. ANTIJURIDICIDAD Es posible que se materialice un estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el perjudicado como puede ser la vida, integridad física, o incluso la preservación de mayor patrimonio público.

1.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN 49

Idem,p. 414 El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 415 51 Ramiro Salinas Siccha; Op. Cit., p.348 50

La consumación se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien como si el sujeto activo fuese el propietario. Por esta razón puede existir tentativa. Si además se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de “apropiación”, en el sentido de una disminución contable de bienes de la administración, la tentativa será posible hasta antes de que se verifique eso. Al ser un delito de resultado, la consumación la comisión se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando se incorpore parte del patrimonio público a su patrimonio personal. En la segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Desde el momento que se produce la apropiación o el inicio de la utilización de los bienes publicos en propio beneficio del agente o de tercero, en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.52 En el caso de la “utilización”, la tentativa será posible hasta antes de dar uso privado a los bienes. Un ejemplo claro sería cuando los bienes se llevan a un lugar para su uso privado. En el caso de la modalidad culposa es importante observar que se necesita un “resultado típico”, el cual consistirá en la “sustracción” del bien por un tercero; pero no es indispensable la “apropiación” del bien, es decir, mientras que el funcionario público ya habrá cometido el peculado culposo, el tercero podría haberse quedado todavía en grado de tentativa de un delito común que requiera “apropiación”. Al ser delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Estaremos ante tentativa cuando el agente, estando por cruzar la puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado llevándose el dinero en su bolsillo.53 1.6. PENALIDAD El funcionario o servidor público será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta díasmulta.

52 53

Idem, p 351-352 . Ibidem 353

En el peculado agravado será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos cincuenta días-multa.

2. PECULADO DE USO El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de si destinación o empleado en usos distintos al oficial.54 2.1. TIPO PENAL Artículo 387° “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, use o permite que otro use vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hayan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días- multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón de cargo” 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del estado confiados a él en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública o que se hayan bajo guarda o cuidado. De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388° del CP el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados para fines privados o particulares, hace uso o permite que un tercero utilice 54

Alonso R. Peña Cabrera Freyre, Op. Cit., p. 370

vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del estado o dependencia publica que se haya bajo su guarda o cuidado.55 2.2.1. MODALIDADES TIPICAS a) USAR O PERMITIR USAR En primer término la modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del estado, sin propósito de apropiárselos. En segundo término se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos permite, tolere o facilite que un tercero o particular para fines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, disfrute o se beneficie de vehículos maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del estado, sin propósito de apropiárselos.56 b) BIENES MUEBLES DEL ESTADO El tipo penal especifica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumento de trabajo al interior de la administración pública. Puede ser cualquier tipo de bienes como: los vehículos, computadoras, herramientas utilizadas en construcción civil, camiones de limpiez publica, etc. (El profesor Ramiro Salinas Siccha señalando al profesor Abanto Vázquez) señala que se trata de todo tipo de herramientas, maquinas, vehículos, o aparatos indispensables para el desempeño de la función pública, no puede serlo el dinero, los títulos de valores, los bienes consumibles como el papel, los alimentos, la mano de obra, los inmuebles, etc.57 c) FINES PARTICULARES O PRIVADOS Los fines muebles del estado tienen como finalidad trascendente hacer realidad los fines de la administración, en consecuencia el funcionario o servidor público tiene el orden ineludible de usarlo al interior de la administración con el propósito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y formal de los bienes del estado asi como de aquellos bienes pertenecientes a particulares, pero que eventualmente se encuentran en 55

Ramiro Salinas Siccha; Op. cit.,p.372 Idem, cit. p.373 57 Ibidem., p. 374 56

custodia de la administración pública. Se entiende que los bienes de los particulares se encuentran en la custodia de la administración debido a que han ingresado (prestados alquilados, etc.) para prestar una determinada función pública (obra pública). Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto que el funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la administración pública.58 d) MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la administración pública con el uso temporal de los bienes públicos para los fines ajenos al servicio o función encomendada este elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o sea leve, este puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que al no estar a disposición del servicio público, este se ve afectado temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En consecuencia al no existir cuantía mínima, se entiende que así el perjuicio lo valoren los peritos una cantidad mínima, igual el delito se verifica. 2.2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido de este tipo penal es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir con su deber especial encomendado en razón del cargo que desempeñan. 2.2.3. SUJETO ACTIVO Estamos ante un delito especialísimo en la cual, además de exigirse que el agente reúna la condición del funcionario o servidor público, se exige que aquel debe de tener una relación funcional ineludible con los bienes no fungibles del estado o bienes particulares que se encuentran bajo la custodia de la administración pública.59 2.2.4. SUJETO PASIVO 58 59

Ibidem p. 374-375 Ramiro Salinas Siccha; Op. , cit. p.379

Es el estado como titular de todas las actuaciones que toman lugar en el seno de la administración pública, como dueño de los objetos que son empleados indebidamente por el autor del injusto funcionarial.60 En otras palabras es el estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este delito. 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El peculado de uso requiere o exige que el funcionario o servidor público actué con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo, no obstante, voluntariamente los utiliza o permite que otro los utilice en su provecho y como contrapartida en perjuicio de la administración pública. El dolo consiste en el conocimiento del carácter público del bien y de la relación funcional, así como la intención de dar uso privado a los bienes. Este último aspecto nos permite sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo, no siendo posible el dolo eventual.61 La acriminación de este delito está condicionada al dolo, consciencia y voluntad de realización típica; el agente use o permite que otro utilice bienes estatales, o que están bajo su guarda.62 2.4. ANTIJURIDICIDAD Puede darse en estado de necesidad justificante cuando

2.5. TENTATIVA Y CONSUMACION Al ser un delito de resultado la consumación se realiza instantáneamente al producirse la utilización o uso de los bienes muebles del estado o de los particulares. Pero que están bajo la guarda de la administración pública. Desde el momento en que se utiliza la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de un tercero, en forma automática, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. 60

Alonso R. Peña Cabrera Freyre,Op. Cit., p. 372 Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, cit. p.381 62 Alonso R. Peña Cabrera Freyre, Op. cit, p. 377 61

(R.N. Nº 1285-2002-Lima.) El delito de peculado de uso se consuma cuando el funcionario o servidor público usa o permite que otro usen vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo guarda, para fines ajenos al servicio.63 Por otro lado al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa, se presentara por ejemplo, tentativa cuando el custodio de la maquinaria a efectuar un trabajo particular ajeno al servicio público normal, siendo intervenido el

tercero por personal policial, en los precisos

instantes que iba a iniciar el uso de la maquinaria publica en obra particular. 2.6. PENALIDAD El autor será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

3. MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS Los funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fondos estatales, tienen el deber de resguardar su intangibilidad así como de procurar la adopción de medidas tendientes a evitar que terceros lo sustraigan de la esfera de la administración. “Malversar” significa hacer un mal uso de los fondos públicos, de ejecutar incorrectamente el presupuesto público, disponer de forma deficitaria del erario público, contrariando las normas presupuestales en rigor.64 3.1. TIPO PENAL Artículo 388° “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 63

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p.415 64 Alonso R. Peña Cabrera Freyre,Op. cit, p. 378-379

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programa social, de desarrollo asistenciales y son destinados una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.” 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de malversación de fondos se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del estado que funcionalmente administra, un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada. De este concepto, se evidencia que en la estructura del delito deben concurrir diversos elementos objetivos para darle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. A continuación, explicaremos cada uno de los elementos típicos ineludibles. Dineros o bienes del estado A difencia del 387° del CP, el articulo 389° se refiere a “dinero o bienes” del estado como el objeto del estado como el objeto del delito. En cuanto a dinero, no hay inconveniente en su entendimiento. Todos sabemos en que consiste el dinero. El problema de interpretación se representa respecto a los bienes. Hay bienes con valor económico y otros que no tienen valor. A efectos del delito en hermenéutica jurídica, se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo penal son los que tienen valor económico puede incluso ser mínimo. (El profesor Ramiro Salinas Siccha señalando al profesor Abanto Vázquez) menciona que los bienes pertenecientes al estado objeto del delito de malversación de fondos pueden ser los muebles e inmuebles con valor económico.65 Relación funcional Se requiere de la función jurisdiccional con el dinero o los bienes del estado, en función de la posesión en administración y además que ello implique la posibilidad de aplicación de estos a los fines oficiales. De modo que aquellos funcionarios o servidores públicos 65

Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, cit. p. 390

que cumplen la función de solo decepcionar o custodiar los bienes del estado, no serán autores del delito de malversación de fondos, así ellos dispongan de los bienes para fines distintos. Ello es así debido a que los encargados simplemente decepcionar o custodiar el dinero o bienes públicos no tienen la función de aplicarlos, salvo claro está que aquel a la vez tenga función de administrador.66 Función de administrar Ya hemos indicado que administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. Aquí el agente tiene la función de administrar el dinero o bienes públicos y en tal situación abusando de sus atribuciones, en lugar de aplicarlos a su destino establecido, le otorga un destino definitivo diferente. Administrar no significa que el sujeto deba siempre detentar la posesión directa de los dineros o bienes bajo su cargo. Dar destino definitivo diferente al establecido otro elemento objetivo del delito de malversación de fondos constituye la circunstancia de dar dinero o de bienes públicos destino definitivo diferente al establecido previamente en leyes presupuestales, reglamentos, decretos, ordenanzas municipales o resoluciones administrativas de autoridad competente. El agente en lugar de aplicar o invertir el dinero o bienes públicos que administra en las actividades del estado, para las cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las establecidas. Afectación al servicio o función pública encomendada La conducta del agente de dar destino público definitivo diferente a lo establecido previamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función pública encomendada, en un caso concreto si tal afectación no se produce, el delito simplemente no se configura. 3.2.1. SUJETO ACTIVO Es el funcionario o servidor público, se exige además que aquel debe tener una relación funcional ineludible con los dineros o bienes del estado. 3.2.2. SUJETO PASIVO 66

Idem. p.391

Es el estado como único titular del bien jurídico protegido (R.N. Nº 185-99-Junín.) Se advierte que los supuestos fácticos no se encuentran dentro del marco presupuestal que prevé el delito de malversación de fondos por cuanto los elementos conceptuales del tipo legal indicado están referidos al servidor o funcionario público, calidad que no reúne el procesado.67 3.2.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido de modo genérico es el correcto y buen funcionamiento de la administración pública en beneficio de los ciudadanos. De modo especifico. En el delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo de dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar en principio la legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio. El delito de malversación de fondos solo de comisión dolosa. No cabe la comisión 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El delito de malversación de fondos solo de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. Igual se configura el delito si el autor actúa con dolo directo o con dolo eventual. 3.4. ANTIJURIDICIDAD Es posible que se materialice un estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el perjudicado como puede ser la vida, integridad física, o incluso la preservación de mayor patrimonio público.68 Incluso puede ocurrir la causa de justificación de obrar por dispocisio de la ley previsto en el inciso 8 del artículo 20° del CP. Como da cuenta la ejecutoria: (Exp. Nº 3078-2002- Ayacucho (Ejec. Sup.)) Si bien los agentes han realizado el tipo objetivo y subjetivo del delito de malversación de fondos, al haber destinado a gastos corrientes una suma mayor al porcentaje permitido por ley, afectando con ello el fondo de inversiones de la municipalidad, también es cierto que desviaron el destino de los fondos 67

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 416 68 Ramiro Salinas Siccha; Op. cit, p.401

para pagar a los trabajadores municipales, quienes se habían declarado en huelga, originando un malestar de carácter social que se venía acrecentando, dado el estado de emergencia en el que se encontraba la provincia. Estando por ello su conducta amparada por una atenuante.69 3.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN El delito de malversación de fondos es un delito de comisión instantánea o de resultado. Se perfecciona en el mismo momento que el funcionario con conocimiento o voluntad da al dinero o bienes públicos que administra una aplicación definitiva diferente a la previamente establecida originando con ello en forma automática un perjuicio al servicio o función encomendada. Al constituir un hecho punible de resultado es perfectamente posible que la conducta del agente se quede en grado de tentativa. Toda conducta anterior a la real disposición definitiva del dinero o bienes públicos al destino diferente al previsto, constituirá tentativa siempre y cuando se haya traspasado el límite de los meros actos probatorios. 3.6. PENALIDAD Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programa social, de desarrollo asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

69

El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú, p. 419

CAPITULO V CORRUPCION DE FUNCIONARIOS 1. COHECHO PASIVO PROPIO 1.1. TIPO PENAL Artículo 393. Cohecho pasivo propio  

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o

cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.      El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.      El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Fidel rojas70 considera que el bien jurídico que se protege es el correcto funcionamiento, prestigio y la imparcialidad de la administración pública, buscando asegurar un desempeño ajustado a derechos y deberes de función de sus agentes, pero para salinas siccha71 expresa que este bien jurídico es algo genérico y entonces el bien jurídico especifico en la doctrina se han ensayado en tres posiciones: a) Tutelar los deberes que nacen del cargo función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos b) Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias c) Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuados por particulares u otros funcionarios o servidores públicos. 1.2.2 SUJETO ACTIVO El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial y solo puede ser perfeccionada por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. En el Perú se asume un concepto amplio de funcionario público o servidor público pues abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público, siendo irrelevante el hecho que no hayan asumido realmente sus funciones72. 70

ROJAS VARGAS, Fidel, Op. Cit.p. 465 Salinas siccha, Ramiro, Op. Cit. P. 403 72 Idem., pag.403 71

Los delitos de cohecho son figuras delictivas plurisubjetivas, llamadas también de participación necesaria, por la sencilla razón de que su configuración típica requiere necesariamente de la intervención de otra persona, en este caso del particular, quien por motivos de política criminal, no es considerado un partícipe necesario, sino como autor de su propio injusto. En tal entendido, el delito de cohecho, se desdobla en dos, dependiendo de la calidad del sujeto activo, dependiendo de la modalidad delictiva en cuestión73. 1.2.3. SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo es el estado, al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico. Pero siccha agrega que, cuando directamente el perjudicado es una entidad estatal solo esta constituirá en sujeto pasivo74. 1.2.4. MODALIDADES TIPICAS a)

EL AGENTE ACEPTA O RECIBE DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO, PARA REALIZAR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES

El supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o modalidades, una primera modalidad se materializa cuando el agente siempre funcionario o servidor público acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a realizar un acto en violación a sus deberes. Esta última parte se materializa cuando el agente realiza un acto trasgredido sus deberes u obligaciones normales previstas en la ley, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así

73 74

Peña Cabrera Freyre, Op. Cit., p.465 Salinas Siccha, Ramiro, Op. Cit. P. 406

como los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de los deberes normales que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es recibir, el que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el funcionario o servidor público con la finalidad especifica de realizar un acto quebrantando sus deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier ventaja indebida. b) EL AGENTE RECIBE DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO PARA OMITIR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES Esté supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos conductas o modalidades. Así tenemos que una primera modalidad cuando el funcionario o servidor público acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de omitir o abstenerse de realizar un acto en violación de los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. En este supuesto, el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. Basta acreditar que el agente acepto o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir, abstenerse desatender, incumplir, descuidar u omitir un acto transgredido sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio para prescindir u omitir un acto en violación de los deberes normales que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. El delito se configura independientemente de que el funcionario o servidor público reciba lo prometido u ofrecido y no omita o prescinda del acto violatorio de sus deberes, al que se comprometió. Basta acreditar que el agente recibió o embolso el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de no hacer acto al que estaba obligado

transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. c)

EL AGENTE ACEPTA DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO A CONSECUENCIA DE HABER FALTADO A SUS OBLIGACIONES NORMALES

En este supuesto delictivo se materializa cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de haber faltado a sus deberes funcionales. d)

EL AGENTE SOLICITA, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO PARA REALZAR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES

Se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, solicita a otra persona que le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a sus deberes, se materializa cuando el funcionario o servidor público realiza un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional de funcionario o servidor público.

e)

EL AGENTE SOLICITA, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO PARA OMITIR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES

El delito se configura cuando el sujeto activo, de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiera la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de prescindir, desatender, incumplir, descuidar, abstenerse u omitir un acto al que está obligado en violación de sus deberes. La conducta se perfecciona cuando el agente solicita o requiere el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de descuidar o prescindir de un acto de en violación de sus deberes funcionales. El delito se configura independientemente de que después, por ejemplo, lo solicitado o lo requerido no se haga realidad o pese a que el funcionario o servidor público recibiendo realmente lo solicitado o procurado, no realice el acto violatorio de sus deberes prometidos. Basta acreditar que el agente solicito o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin o abstenerse de efectuar un acto al que está obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad75. f)

EL AGENTE SOLICITA, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, DONATIVO, PROMESA

O

CUALQUIER

OTRA

VENTAJA

O

BENEFICIO

A

CONSECUENCIA DE HABER FALTADO A SUS OBLIGACIONES Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente solicita, requiere o gestiona la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. El delito se configura cuando el sujeto activo de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiera de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de que antes ha faltado a sus deberes funcionales. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir por parte del agente el donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Para configurar el delito no es necesario acreditar que lo

75

Idem., p. 408

solicitado se haya realmente entregado. Si en un caso se concretó, se determina que efectivamente lo requerido lo recibió el agente, estaremos ante un delito agotado. g)

EL AGENTE CONDICIONA SU CONDUCTA FUNCIONAL DERIVADA DEL CARGO O EMPLEO A LA ENTREGA DE DONATIVO O VENTAJA

Se configura cuando el funcionario o servidor público, ante un tercero, condiciona su conducta funcional al interior de la administración pública a la entrega de donativo o cualquier otro tipo de ventaja. Aquí el agente solicita al tercero le facilite, otorgué transfiera, adjudique o le entregué un donativo o cualquier otra ventaja a cambio de que aquel realice u omita los deberes que desempeña al interior de la administración. Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le entrega un donativo realizara el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizara el acto funcional en su perjuicio. Es una conducta de corrupción muy característica de algunos funcionarios o servidores públicos. h)

EL AGENTE CONDICIONA SU CONDUCTA FUNCIONAL DERIVADA DEL CARGO O EMPLEO A LA PROMESA DE DONATIVO O VENTAJA

Este supuesto delictivo se configura cuando el funcionario o servidor público, ante un tercero, condiciona su conducta funcional al interior de la administración pública a la promesa de un donativo o cualquier ventaja. Aquí el agente solicita al tercero le haga la seria promesa que le entregara un donativo o cualquier otra ventaja a cambio que aquel realice u omita los deberes que desempeña al interior de la administración. 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Este tipo penal es de comisión netamente dolosa, el dolo supone que el funcionario o servidor público interviene conociendo perfectamente que actué, hace, omite o prescinde de un acto oficial al que está obligado en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Fidel rojas Considera que solo es posible el dolo directo, no es posible que alguna conducta de cohecho pasivo propio se materialice por medio por medio del dolo eventual76.

76

Rojas Vargas, Fidel, Op. Cit. pag. 468.

1.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN a) El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones b) El agente recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un acto en violación de sus obligaciones c) El agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales d) El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realzar un acto en violación de sus obligaciones e) El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un acto en violación de sus obligaciones f)

El agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones

g) El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega de donativo o ventaja h) El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la promesa de donativo o ventaja 1.5. PENALIDAD Si luego del debido proceso penal, es encontrado responsable el agente al cual se le imputa alguno de los supuestos delictivos previstos en el art. 396 del código penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1y2 del artículo 36 del código penal y con ciento ochenta o trescientos setenta y cinco días- multa. En tanto que si al funcionario o servidor público le es imputado alguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo del citado numeral, y luego del debido proceso penal encontrado finalmente responsable, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa. Por su parte, si el funcionario o servidor público, al que se le atribuye el supuesto delictivo previsto en el último párrafo del artículo 393 del código penal, es declarado judicialmente responsable, será sancionado con pena privativa no menor de ocho

años ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa. 2. SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO 2.1. TIPO PENAL Artículo 393-a El funcionario o servidor público de otro estado o funcionario de organismo internacional público que acepta, recibe o solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales, en violación de sus obligaciones, o los acepta como consecuencia de haber faltado a ellas, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, en la realización de actividades económicas internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta díasmulta. 2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En cambio, el bien jurídico específico viene hacer los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones públicas con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública, en el desenvolvimiento de las funciones o servicios. Las decisiones de los agentes públicos deben tomarse sin interferencias.77 2.2.2. SUJETO ACTIVO El delito de cohecho pasivo internacional es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público de un estado extranjero o tiene la condición de funcionario d un organismo internacional público que se entiende tiene negocios de carácter económico o pretende tenerlos en el Perú. Los particulares internacionales están excluidos de ser autores de este delito, pero claro, pueden fácilmente ser cómplices 77

Salinas Sicha, Ramiro; Op. Cit., pág., 410.

del indicado delito si se advierte que han colaborado o apoyado en la comisión del delito realizado por el sujeto obligado. La exigencia es que aquel funcionario o servidor público internacional tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete. 2.2.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito de soborno internacional es el estado, al ser el único titular del bien jurídico tutelado tato a nivel genérico como especifico. a) El agente internacional acepta, recibe, o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar una acto en violación de sus obligaciones Una primera modalidad se materializa cuando el agente internacional acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar una acto en violación a los deberes normales. Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor internacional admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación de sus deberes. La segunda modalidad se configura cuando el sujeto internacional recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación de los deberes normales. Aquí el verbo rector es recibir, el que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de si, por ejemplo el funcionario o servidor internacional pese haber recibido lo prometido u ofrecido no realiza el acto que lesiona sus deberes. Basta creditar que el agente recibió o embolso el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto transgredido sus deberes funcionales para consumarse el delito. El tercer supuesto se configura cuando el agente internacional solicita un donativo u otra ventaja para realizar un acto en violación a sus deberes funcionales. Solicitar

significa pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el agente internacional de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a sus deberes. b) El agente internacional acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un acto en violación de sus obligaciones Este supuesto delictivo al igual que al interior, también se materializa hasta por tres conductas o modalidades. Siempre se materializan con los verbos rectores aceptar, recibir o solicitar, los mismos que tiene idéntico sentido al ya explicado. Aquí lo único que varía en que la aceptación, el recibir o solicitar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja lo efectúa el agente internacional con la finalidad de omitir o abstenerse de realizar un acto en violación a los deberes normales. c) El agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio o consecuencia de haber faltado sus obligaciones normales El supuesto se materializa cuando el agente acepta donativo o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado sus deberes funcionales. Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido se configura cuando el funcionario o servidor admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja p beneficio por el hecho de antes haber faltado a sus deberes funcionales. 2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Este delito es netamente dolosa, el dolo supone que el funcionario o servidor público internacional interviene conociendo perfectamente que actúa hace omite o prescinde de un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales al que está obligado, en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo, voluntariamente procede. Solo es posible el dolo directo; no es posible que alguna conducta de cohecho pasivo propio se materialice por medio del dolo eventual. 2.4 PENALIDAD

Si luego del debido proceso penal, es encontrado responsable el agente actual se le imputa alguno de los supuestos delictivos previstos en el artículo 393-a del código penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.

3. COHECHO PASIVO IMPROPIO: 3.1. TIPO PENAL Art.394 del Código Penal El funcionario o servidor público que acepte o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 de artículo 36 de código Penal y con 180 a 375 días multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, sotanito, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años en inhabilitación conforme a los incisos 1y2 del artivulo36 del Código Penal y con 375 a 730 días multa. 3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 3.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Al igual que en el cohecho pasivo propio en la doctrina se ha ensayado hasta dos posiciones: 

Tutelar los deberes que nacen del cargo, funciones o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.



Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos, sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.

3.2.2. SUJETO ACTIVO El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor publico Para Peña Cabrera78 señala que no solo el sujeto ha de estar revestido de la función pública, sino que a su vez debe contar con una determinada esfera de competencia funcionaria así lo evoca el enunciado normativo con cuando se dice que: “Debe aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado”; si aquel recibe la coima para ejecutar un acto que no es de su competencia funcional será un delito de usurpación de funciones. 3.2.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropio es el estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico.

3.2.4. MODALIDADES TIPICAS a) ACEPTAR DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA A BENEFICIO INDEBIDO PARA REALIZAR UN ACTO PROPIO DE SU CARGO O EMPLEO SIN FALTAR A SU OBLIGACIÓN FUNCIONAL En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a sus obligaciones o deberes funcionales.

78

Peña Cabrera Freyre, Op. Cit., Pag.481

La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto funcional sin lesionar sus deberes normalmente establecidos. b) ACEPTAR DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO INDEBIDO

COMO CONSECUENCIA DE HABER YA

REALIZADO SU OBLIGACIÓN FUNCIONAL Aquí el verbo rector también es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, o adoptar algo, en tal sentido el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado ya su obligación funcional normal. El sujeto activo acepta la ventaja o beneficio luego de que ha realizado ya su obligación norma prevista en las leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado ya su obligación funcional normal en beneficio del particular que ofrece el donativo, promesa o cualquier otra ventaja. c) RECIBIR DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO INDEBIDO PARA REALIZAR UN ACTO PROPIO DE SU CARGO O EMPLEO, SIN FALTAR A SU OBLIGACIÓN FUNCIONAL Este supuesto se configura cuando el sujeto activo recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto propio de us cargo o empleo, sin faltar a la obligación funcional que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es recibir, el que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. el tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el funcionario o servidor público, con la finalidad especifica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la administración pública, percibe toma acoge embolsa o recibe un tercero que es otro funcionario público un donativo o cualquier otra ventaja indebida. d) RECIBIR DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTA O BENEFICIO

INDEBIDO

COMO

CONSECUENCIA

REALIZADO SU OBLIGACIÓN FUNCIONAL

DE

HABER

YA

Este supuesto de cohecho pasivo impropio se configura cuando el sujeto activo recibe donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado su obligación funcional normal. Aquí también el verbo rector es recibir. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber cumplido el deber normal que desarrolla al interior de la administración pública. Basta acreditar que el agente recibió o embolso el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. e) SOLICITAR EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA, DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO INDEBIDO PARA REALIZAR UN ACTO PROPIO DE SU CARGO O EMPLEO, SIN FALTAR A SU OBLIGACIÓN FUNCIONAL Se configura cuando el agente en forma directa o indirecta solicita a otra persona le de el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin violentar o transgredir las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto propio del cargo sin violentar sus deberes. Se trata de un delito de mera actividad f)

SOLICITAR EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA, DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO INDEBIDO COMO CONSECUENCIA

DE

HABER

YA

REALIZADO

SU

OBLIGACIÓN

FUNCIONAL NORMAL Se configura cuando el funcionario o servidor público, en forma directa o indirecta, solicita a otra persona le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de haber realizado las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública, el delito se perfecciona cuando el funcionario o servidor público de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un

donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de haber realizado los deberes propios de su cargo o empleo. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo solicitado o requerido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente solicito o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia de haber realizado o cumplido sus obligaciones normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Este tipo Penal es netamente de comisión dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa de funcionario o servidor público. Consideramos que solo es posible el dolo directo79, no es posible que alguna conducta de cohecho pasivo impropio se materialice por medio del dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que acepta, recibe o solicita la entrega del donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto al que está obligado a efectuar de acuerdo con sus funciones y atribuciones del cargo o empelo que desempeña al interior de la administración publica 3.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolso el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Expresa Fidel Rojas que la tentativa es admisible según los actos del sujeto activo sean fragmentables en las modalidades comisivas siendo más viable en las hipótesis de resultado. Mientras que Siccha sostiene que al ser supuestos etiquetados como el nomen iuris del cohecho pasivo impropio, comportamiento o conducta de mera actividad no es posible la tentativa. 3.5. PENALIDAD 79

Rojas Vargas, Fidel, Op. Cit., pag., 474

El funcionario o servidor público que acepte o recibe será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 de artículo 36 de código Penal y con 180 a 375 días multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, , será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años en inhabilitación conforme a los incisos 1y2 del artivulo36 del Código Penal y con 375 a 730 días multa.

4. COHECHO PASIVO ESPECÍFICO: 4.1. TIPO PENAL Art.395 del Código Penal El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa." 4.2. TIPICIDAD OBJETIVA 4.2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. Respecto al bien jurídico específico podemos indicar que se pretende proteger por un lado los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a al que están obligados funcionarios y servidores públicos, por otro lado tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento der las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos.

4.2.2. SUJETO ACTIVO El delito de cohecho pasivo específico es un delito especialísimo, pues aparte de que solo puede perfeccionarse por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público este sujeto público debe además t6ener la condición de Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo. El magistrado según Fidel Rojas Vargas este tiene dos acepciones una en sentido amplio para comprender con él a todo funcionario público que posee autoridad, ya sea judicial administrativa o política .En sentido estricto, magistrado es el funcionario público encargado por ley de administrar justicia80 Por su parte el fiscal es el funcionario que integra y representa el ministerio público que tiene como misión la defensa de la legalidad y la representación de la sociedad en juicio entre atribuciones establecidas en su ley orgánica y de funciones. El miembro del tribunal administrativo hace referencia a los integrantes de los tribunales administrativos que sustancian y resuelven actos de relevancia extra penal los cuales han incrementado en la medida de la mayor estructuración y ordenamiento de las funciones administrativas. El perito aquí se trata de perito oficial. Los autores del delito de cohecho pasivo propio específico no son los peritos particulares equiparados.

80

Idem., pág., 475

Los árbitros al igual que los peritos son designados o nombrados oficialmente no ingresan aquí los arbitro de consenso en decir los designados por las partes. Cuando se menciona cualquier otro análogo debemos entender que abarca a cualquier otro funcionario o servidor público encargado por la ley de administrar justicia jurisdiccional o administrativa. 4.2.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo específico es el estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico. Sin embargo cuando el directamente perjudicado es la entidad estatal solo está se constituirá en sujeto pasivo excluyendo al estado . 4.2.4. MODALIDADES TIPICAS a) CUANDO

EL

AGENTE

ACEPTA

DONATIVO,

PROMESA

O

CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido el delito se configura cuando el agente en su calidad de magistrado árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas que es efectuado con el fin de influir a decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad o pese a que el juez o fiscal, que recibió realmente lo prometido u ofrecido no decide el asunto a favor del tercero que entrego la dadiva o coima. Basta acreditar que el agente acepto o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de influir en la decisión de un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. b) CUANDO

EL

AGENTE

RECIBE

DONATIVO,

CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO

PROMESA

O

Se configura cuando el sujeto activo que tiene la calidad de magistrado Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la seria finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Aquí el verbo rector es recibir que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio. El delito se configura aunque el funcionario o servidor público, que recibió lo prometido u ofrecido no decide el asunto judicial o administrativo sometido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entrego la dádiva. Basta acreditar que el agente recibió o embolso el donativo, promeso o cualquier otra ventaja o beneficio con el fin conocido y sabido de influir la resolución del asunto judicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito de mera actividad. c) CUANDO EL AGENTE SOLICITA DIRECTA O INDIRECTAMENTE, DONATIVO,

PROMESA

O

CUALQUIER

OTRA

VENTAJA

O

BENEFICIO Este supuesto el verbo rector es solicitar el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo el delito se configura cuando el magistrado Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas de que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su competencia o a su conocimiento. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad especifica de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o su competencia. Basta acreditar que el agente solicito o requiero a un tercero el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con la conocida y consiente finalidad de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o su competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

4.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

Este tipo Penal es netamente de comisión dolosa, el dolo supone que el sujeto activo de la conducta es consiente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dadiva o presente y querer actuar a pesar de ello el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: el “a sabiendas”. Esto supone que el agente actúa convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores y pese a ello solicita y recibe. La doctrina Peruana considera que solo es posible la comisión de dolo directo. 4.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN El supuesto que se configura cuando el agente solicita directa o indirectamente donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, se perfecciona o consuma con el simple hecho de solicitar por parte del agente el donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad especifica de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia el delito se perfecciona independientemente de lo que lo solicitado o requerido no se haga realidad o pese a que funcionario o servidor público, que recibe no resuelve el asunto de acuerdo con lo que se comprometió al solicitar la dadiva o coima .Basta acreditar que el agente requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con la conocida o consiente finalidad de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Al constituir los supuestos delictivos, hechos punibles de mera o simple actividad no es posible que se quede en el grado de mera tentativa. 4.5. PENALIDAD El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e

inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa."

5. COHECHO ACTIVO GENERICO

5.1. TIPO PENAL

ARTICULO 397° COHECHO ACTIVO GENERICO El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco a seiscientos treinta días- multa.. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.. 5.2. TIPICIDAD OBJETIVA El profesor RAMIRO SALINAS SICCHA hace mención al profesor ROJAS VARGAS donde hace dice que estamos ante un delito de corrupción de carácter genérico, ya que el sujeto activo del delito es indeterminado al igual que los destinatarios de la acción del sobornante. Por la redacción de la forma legislativa, podemos aseverar que se trata de un delito común. Cualquier persona puede ser autor de este hecho punible.81

81

Salinas Siccha Ramiro; Op. Cit., p.534.

La peculiaridad aparece cuando el legislador ha tipificado el cohecho activo impropio tanto en su modalidad de comisión como omisión. El delito de soborno o cohecho activo genérico se configura o perfecciona cuando el agente o sujeto activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realice u omita actos en violación de sus obligaciones funcionales normales.82 La finalidad que busca el agente con su actuar es trascendente para tipificar el delito. Si el objetivo de la entrega u ofrecimiento de la dadiva no tiene relación con el desarrollo de las funciones oficiales del sujeto público, entonces el delito de cohecho no se configura.

5.2.1. MODALIDADES TIPICAS

a) EL AGENTE QUE OFRECE AL SUJETO PUBLICO DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO, PARA REALIZAR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES Aquí el verbo rector es ofrecer. El delito de soborno se configura cuando el agentetercero ya sea otro funcionario, otro servidor público o un particular sugiere, oferta, propone, manifiesta, plantea u ofrece al funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir algún asunto de su interés, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que le dé la razón o resuelva el asunto o su favor incumpliendo o violando sus obligaciones.83 La conducta se perfecciona con el simple hecho de ofrecer por parte del agente donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que el beneficiado con la oferta realice un acto en violación a sus deberes. Basta con acreditar que le agente ofreció donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el destinatario del ofrecimiento efectúe un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito.

82 83

Idem. 2014 pag.530, 532 Previsto en el artículo 393° del código penal

b) EL AGENTE OFRECE AL SUJETO PUBLICO DONATIVO, PROMESA O CUALQUIER OTRA VENTAJA O BENEFICIO, PARA OMITIR UN ACTO EN VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES La conducta se perfecciona con el simple hecho de ofrecer por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que el funcionario o servidor público omita, prescinda, desatienda, incumpla o descuide un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente, por ejemplo, de que lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente ofreció donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el sujeto publico prescinda, se abstenga, desatienda, incumpla, descuide u omita un acto trasgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 

El agente entrega al sujeto público donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones

Aquí en verbo rector es entregar que significa facilitar, conceder, otorgar, transferir, adjudicar o dar una cosa u objeto a otro. La conducta del agente se perfecciona con el simple hecho de entregar o dar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que el beneficiado con lo entregado realice un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de si pese a recibir lo entregado el sujeto público no infrinja sus deberes funcionales. O de igual modo el delito se configura así el sujeto público no acepte lo entregado o facilitado. Basta acreditar que el agente dio, entrego o facilito un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el destinatario del ofrecimiento efectué un acto trasgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. 

El agente entrega al sujeto público donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un acto en violación de sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de entregar por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que el funcionario o servidor público omita, prescinda, desatienda, incumpla o descuide un acto en violación a sus deberes.

Basta acreditar que el agente dio o entrego un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que le sujeto público prescinda, se abstenga, desatienda, descuide u omita un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Es un delito de mera actividad. 

El agente promete al sujeto público donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones

En este supuesto punible el verbo rector es prometer que significa: brindar, afirmar, anunciar, pactar, convenir o proponer algo a otro. La conducta se perfecciona con el simple hecho de prometer por parte del agente donativo, promesa o cualquier otra ventaja

o beneficio con la finalidad de que el

beneficiado con la oferta realice un acto en violación de sus deberes. El delito se configura independientemente de si lo prometido o pactado no se hace realidad o, pese a que le agente realiza la promesa, el sujeto público no acepta y más bien lo denuncia. Basta acreditar que el agente prometió la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el destinatario de la promesa efectúe un acto trasgrediendo deberes funcionales, para consumarse el delito. 

El agente promete al sujeto público donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de prometer por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que el funcionario

o servidor público omita, desatienda, incumpla o descuide un acto en

violación a sus deberes. Basta acreditar que le agente prometió la entrega de donativo, procesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el destinatario de la promesa efectúe un acto trasgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito.



El agente ofrece, da o promete al sujeto publico donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para que realice u omita un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación

El segundo párrafo del artículo 307° regula o tipifica la conducta de los terceros que originan, ocasionan o hacen que los funcionarios o servidores públicos perfeccionen o comenten el delito de cohecho pasivo impropio previsto y sancionado en el artículo 394° del código penal. De ahí que estos supuestos también se le denomina “corrupción activa impropia”, en tanto que los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 397° se le denominan corrupción activa propia.84 5.2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. El bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En cambio, el bien jurídico específico radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas contra los actos de sujetos diversos que intentan corromper a los sujetos públicos. 5.1.3. SUJETO ACTIVO El delito de cohecho activo genérico es un delito común. Puede ser perfeccionamiento por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. En suma, no se exige que el agente tenga alguna calidad o cualidad especial.

5.1.3. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito de cohecho activo genérico es el estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como especifico. 5.1.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público. El dolo supone que el agente obra con voluntad propia y conocimiento perfectamente que está intentando corromper al funcionario o servidor público a fin que le favorezca en sus actos o decisiones funcionales. Solo es posible el dolo directo. 5.2.

84

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Salinas siccha Op. Cit., p. 539

Se consuma o perfeccionan en el mismo momento que el agente, con la finalidad de corromper al sujeto publica, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo, promesa, ventaja o beneficio. Se consuman instantáneamente. Debemos concluir que nos es posible alguno de los supuestos delictivos que quede en grado de tentativa. 5.3.

PENALIDAD

Si el hecho punible se le imputa al acusado es alguno de los supuestos que tipifican en el primer párrafo del artículo 397° del código penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con trescientos sesenta y cinco a seiscientos treinta días- multa. Para el segundo párrafo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días- multa.85

6.

6.1.

COHECHO ACTIVO ESPECIFICO:

TIPO PENAL: Artículo 398° El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal

85

Idem.,pág. 540, 541 y 542

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 6.1.

TIPICIDAD OBJETIVA:

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de una agravante de los supuestos previstos en el artículo 397° del código penal, pues el agente es merecedor de mayor pena si su conducta está destinada a buscar que el sujeto público especial decida a su favor o de acuerdo con su interés determinado a un pleito pendiente sometido a su conocimiento o competencia. De igual modo el profesor RAMIRO SALINAS SICCHA hace mención al profesor ROJAS VARGAS que sostiene que tiene características similares a los supuestos delictivos tipificados en el artículo 395°del código penal, de modo alguno puede señalar indiscriminadamente que constituya la versión activa del cohecho pasivo, pues hay marcadas diferencias más allá de lo pasivo o activo de los comportamientos.86 6.1.3. COHECHO ACTIVO DE SUJETOS ESPECIALES Se configura cuando el agente- particular u otro funcionario o servidor público, con la evidente finalidad de influir en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competencia del magistrado, fiscal, perito, arbitro, miembro del tribunal administrativo o análogo, le ofrece, le entrega o promete donativo, ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. Cuando el tipo penal se refiere a que el agente con sus comportamientos corruptos busca influir en la decisión del sujeto público especial, se entiende que se pueden presentarse múltiples hipótesis punibles: primero, el agente puede buscar que el sujeto público decida el asunto a su favor contrariando al derecho; segundo, el agente busca que el sujeto público decida el asunto a su favor conforme a derecho; tercero, el agente busca que el sujeto público especial realice un acto procesal con prontitud, incluso antes del plazo legal; cuarto, el agente busca que el sujeto publico especial realice un acto procesal mucho después del plazo fijado por la ley; quinto, el agente sobornador sin ser parte de El profesor RAMIRO SALINAS SICCHA hace mención al profesor ROJAS VARGAS que sostiene que tiene características similares a los supuestos delictivos tipificados en el artículo 395°del código penal p.518. 86

un procedimiento busca que el sujeto publico decida el asunto en perjuicio de una de las partes; sexto, el agente busca que el sujeto publico especifico no realice u omita un acto procesal que se establece en el procedimiento de que se trate. 6.1.4. COHECHO ACTIVO DE AUXILIARES Se configura cuando el agente particular u otro funcionario o servidor público, con la evidente finalidad de influí en la decisión de un asunto sometido al conocimiento o competencias del secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor interprete o análogo, le ofrece, entrega o promueve donativo, ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. 6.1.5. COHECHO ACTIVO DE ABOGADO en efecto, si el agente tiene la condición de abogado o miembro de un estudio jurídico aparte de la pena privativa se le sancionara con inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1,2,3 y 8 del código penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta.

6.1.6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Que al haber lesionado el bien jurídico protegido tutelado que consiste en el correcto desenvolvimiento de la administración pública, de una manera externa, en tanto y cuanto lo que se pretende con ello es evitar la influencia de factores extraños en la determinación de los operadores de justicia del estado al igual que la independencia imparcial y honestidad a que tiene derecho todo magistrado.87 6.1.7. SUJETO ACTIVO El primer párrafo como el segundo párrafo del artículo 398 del código penal puede ser cualquier persona. En cambio en el tercer párrafo si tipifica supuestos punibles especiales, pues exige que el agente tenga la condición especial del abogado o que pertenezca a un estudio jurídico.

6.1.8. SUJETO PASIVO 87

Ejecutoria suprema del 8 de julio de 2003, R.N. N° 10-V-01-LIMA, considerando octavo (ibídem, T. II, p. 1485).

Es el estado, único titular del bien jurídico protegido 6.2.

TIPICIDAD SUBJETIVA Es de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa o negligencia.

6.3.

PENALIDAD

Primer párrafo: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal. Segundo párrafo: la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Tercer párrafo: la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

7.

NEGOCIACION INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO 7.1.

TIPO PENAL:

ARTICULO 399 °  El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

7.2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa de manera particular de forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan los particulares con el estado.

7.2.1. MODALIDADES TIPICAS a) INTERESAR El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo. Tiene por finalidad de obtener un proyecto económico indebido en su favor o a favor de terceros.88 b) INTERESARSE DE MANERA DIRECTA Este elemento de la tipicidad objetiva significa que le agente en forma personal y directa se interesa o compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados que se busca, esto es, el beneficio indebido en su favor o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicamente con aquel. c) INTERESARSE DE MANERA INDIRECTA En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor público) no actúa directamente en la celebración del contrato u operación, sino que se vale o se hace uso de intermediarios que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. d) ACTOS MEDIANTE ACTOS SIMULADOS Significa que el sujeto activo actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales. En realidad, el acto simulado alude también a una forma indirecta de interesarse. 88

Este aspecto no es tomado por ABANTO VASQUEZ, toda vez que la segunda edición de su libro es del año 2003, tiempo en el cual aún no se había producido la modificación del contenido del hecho punible de negociación incompatible que se realizó en octubre del 2004.

e) PROVECHO PROPIO O DE TERCERO El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros en los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. f) CUALQUIER CONTRATO U OPERACIÓN COMO OBJETO DEL HECHO PUNIBLE El tipo penal en forma expresa indica el objeto de la conducta punible: cualquier contrato u operaciones. En consecuencia, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito en hermenéutica jurídica. g) VINCULACIÓN FUNCIONAL Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por los funcionarios o servidores públicos en virtud del cargo que desempeña en la administración pública.

7.1.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Bien jurídico protegido general es el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En cuanto en bien jurídico especifico, consideramos que el delito de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como es de celebrar contratos u operaciones a favor de la administración. 7.1.2. SUJETO ACTIVO El sujeto activo tiene doble condición: funcionario o servidor público y tal condición, debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación de la administración pública.

7.1.3. SUJETO PASIVO Solo el estado que contribuye el representante o titular de la administración publica en sus diversas manifestaciones. 7.2.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo es netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. 7.3.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Para la consumación del delito en hermenéutica jurídica, no se requiere que el contrato o la operación en la cual se interesa el agente se llegue a conocer, es decir, se llegue a celebrar o realizar. De este modo, es común en la doctrina precisar que para la consumación no se requiere verificar que la conducta del agente logro causar real perjuicio patrimonial a la administración pública, así mismo no es necesario verificar si el agente obtuvo la ventaja indebida perseguida, toda vez que en muchos supuestos puede existir ventaja patrimonial para el estado.89 Hace mención el profesor Abanto Vásquez enseña que es difícil aceptar la existencia de la tentativa, pues si se trata de actos ejecutivos tendentes a lograr algún beneficio con el contrato u operación que le funcionario dirige a nombre de la administración pública y se podría hablar de consumación.90

7.4.

PENALIDAD

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

8. 8.1. 89

ENRIQUECIMIENTO I LICITO

TIPO PENAL

ROJAS VARGAS enseña: trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor. 90 ABANTO VASQUEZ ,Delitos contra la administración pública, cit, p, 592.

ARTICULO 401° El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.  Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.  Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. 8.2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito etiquetado como enriquecimiento ilícito objetivamente se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, abusando del cargo que desempeña al interior de la administración

pública,

incrementa

ilícitamente

su

patrimonio.

Es

indicio

de

enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del sujeto público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa licita.91 8.2.1. MODALDADES TIPICAS

91

En la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 se argumenta que el delito de enriquecimiento ilícito sanciona al funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, considerándose indicio de este delito el aumento de patrimonio y/o el gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración con os ingresos legales que pudiera haber percibido durante determinado periodo (R.N. N° 326-2008- LIMA).

a) ABUSO DE CARGO PUBLICO Se entiendo por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido. Hay abuso de cargo las veces que este es ejercido fuera los casos establecidos por la constitución, ley, los reglamentos o directivas de la institución pública o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito en su propio beneficio o de terceros. b) INCREMENTO ILÍCITO DEL PATRIMONIO RESPECTO DE LOS INGRESOS LEGÍTIMOS El incremento debe manifestarse objetivamente cuando se verifica marcada diferencia con sus ingresos legítimos normales que tiene aquel por el cargo de funcionario o servidor público. Es decir, el incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de todos sus ingresos diarios. Por ejemplo, estaremos ante este elemento objetivo cuando el sujeto púbico que no desarrolla otra actividad declarada, en un año ha incrementado su patrimonio en $.50, 000 cuando sus ingresos por todo concepto en este año, fue de $.30, 000. El incremento es evidente incluso sin considerar los gastos personales o familiares que debió efectuar de los $.30, 000. 

Incremento ilícito del gasto económico personal

Este incremento se manifiesta cuando se verifica marcada diferencia con los ingresos legítimos que tiene aquel por el cargo de funcionario o servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemento objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otra actividad declara en un año tiene como ingresos por todo concepto $.50, 000,

sin

embargo, en ese mismo periodo se verifica que ha tenido como gastos personales, la suma de $.80, 000. El incremento es evidente incluso considerando que utilizo todos sus ingresos en gastos personales o familiares. En el ejemplo tendría un incremento de $.30, 000. 8.2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico genérico protegido es el recto y normal desarrollo de la administración pública.92 El bien jurídico específico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos. 93 8.2.3. SUJETO ACTIVO Solo puede ser sujeto activo de enriquecimiento ilícito aquella persona que tiene un cargo público, el mismo que es utilizado para incrementar ilícitamente su patrimonio. 8.2.4. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo sol oes el estado, único titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal funcionamiento de la administración pública. 8.3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es un delito solo de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa. El dolo de enriquecimiento ilícito supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de abusos del cargo o del pre valimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías de ilicitud. Solo es posible por dolo directo, no es posible su comisión por dolo eventual. 8.4.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

En un delito instantáneo, se consuma en el momento en el que agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos de corto o largos, en una actividad ilícita o en varias.

92

GALVEZ VILLEGAS pretende enseñar que se protege la administración pública, pero con solo en los aspectos de prestigio, dignidad y confianza de la función publica (delitos de enriquecimiento ilícito, cit., p. 116). 93 En parecido sentido, ROJAS VARGAS enseña que el artículo 401° del código penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico penal a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nación ( delitos contra la administración pública, cit., p. 614).

No es posible algún supuesto de tentativa. 8.5.

PENALIDAD

Si el agente del delito es acusado por alguno de los supuestos tipificados en el artículo 401° del código penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco no mayor de diez años. En el caso de que el agente se le atribuya alguno de los supuestos delictivos recogidos y sancionados en el segundo párrafo la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.

CONCLUSIONES En suma, podemos considerar a los delitos contra la administración pública, son como una enfermedad que socava la legitimidad de las instituciones publicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo económico e integral del estado. Nuestro país no es ajeno a tal problema, en busca del remedio para dicha enfermedad el legislador ha regulado en nuestro código penal figuras que tipifican y sancionan estas conductas delictivas, que hemos estudiado en el presente trabajo. Respecto de los delitos de abuso de autoridad, podemos concluir que el legislador a tipificado conductas que no solo son cometidas por funcionarios públicos, incluye también a miembros de la Policía Nacional y también a cualquier tipo de persona, haciendo referencia a la segunda parte del artículo 381° nombramiento o aceptación indebida de cargos públicos, con el fin de establecer una política criminal que ponga freno a estas acciones indebidas. La concusión en términos  legales se refiere a un delito llamado exacción ilegal, es decir, cuando un funcionario público en uso de su cargo, exige o hace pagar a una persona una

contribución, o también al cobrar más de lo que le corresponde por las funciones que realiza. El delito de colusión, se concreta al convenir maliciosamente el funcionario público y el interesado en las contrataciones a su cargo (acuerdo colusorio), defraudando al Estado, y causándole un perjuicio a éste. Dentro de los elementos conformadores del tipo penal figuran el

acuerdo colusorio, la defraudación causada al Estado y las diversas

modalidades contractuales. El delito de colusión, es un tipo penal especial propio y de resultado material, es un delito especial propio, porque el tipo penal sólo puede realizarlo excluyentemente una persona cualificada, esto es un funcionario público quien además deberá estar vinculado funcionalmente con la contratación estatal; y es un delito de resultado material, pues no sólo basta la mera concertación sino que es preciso la materialización de la defraudación a

los

intereses

patrimoniales

del

Estado.

Respecto de los delitos de soborno o cohecho activo genérico y los demás artículos que prosiguen se configura o perfecciona cuando el sujeto activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público

donativo, promesa,

ventaja o beneficio con la finalidad que realice u omita actos en violación de sus obligaciones funcionales normales. El delito de negociación incompatible se configura cuando el sujeto activo, se interesa de manera particular de forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan los particulares con el estado.

BIBLIOGRAFIA 

Alonso R. Peña Cabrera Freyre, derecho penal parte especial, tomo V, editorial idemsa, lima 2010

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El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú

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RAMIRO SALINAS SICCHA; delitos contra la administración pública; 2DA edición; editorial grijley S.A.C. LIMA 2014

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Ramiro Salinas Siccha; delitos contra la administración pública; 2da ed.; grijley, lima 2011

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FIDEL ROJAS VARGAS “Delitos Contra la Administración Publica” Edición 2004