Delito de Infanticidio
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- Miguel Angel Castro Hilario
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PORTADA
INDICE Tema:................................................................................................................. “LA EDAD LÍMITE DEL INFANTE PARA ESTAR CONSIDERADO COMO DELITO
DE
INFANTICIDIO
EN
EL
CÓDIGO
PENAL
DE
LA
LEGISLACIÓN PERUANA EN LA ACTUALIDAD”............................................ PRESENTACIÓN.............................................................................................. INTRODUCCIÓN.............................................................................................. CAPITULO I.................................................................................................... LA EDAD LÍMITE DEL INFANTE PARA ESTAR CONSIDERADO COMO DELITO
DE
INFANTICIDIO
EN
EL
CÓDIGO
PENAL
DE
LA
LEGISLACIÓN PERUANA EN LA ACTUALIDAD........................................... I) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...................................................... II) FORMULACION DEL PROBLEMA......................................................... a)
PROBLEMA GENERAL:.................................................................
b)
PROBLEMA ESPECÍFICO:............................................................
III) OBJETIVOS........................................................................................... a)
OBJETIVO GENERAL:...................................................................
b)
OBJETIVO ESPECIFICO:..............................................................
IV) JUSTIFICACIÓN:................................................................................... CAPITULO II................................................................................................... MARCO TEORICO.......................................................................................... EL DELITO DE INFANTICIDIO....................................................................... 1.
ORIGENES HISTÓRICOS DEL INFANTICIDIO:.............................
2.
ANTECEDENTES..............................................................................
A.
LEGISLACION NACIONAL RESPECTO A LA PROTECCION DE
LA VIDA DEL INFANTE.............................................................................. B.
ORIGEN ETIMOLÓGICO:.................................................................
C.
DEFINICION DE INFANTICIDIO:......................................................
D.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS......................................................
E.
FUNDAMENTO LEGAL DE LA ATENUACION DE LA PENA DEL
DELITO DE INFANTICIDIO......................................................................... ANALISIS DEL DELITO DE INFANTICIDIO................................................... 1.
TIPO...................................................................................................
2.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO..........................................................
3.
TIPICIDAD OBJETIVA....................................................................... a) ACCIÓN TÍPICA:.................................................................................. b)
Sujeto activo...................................................................................
c)
Sujeto pasivo..................................................................................
d)
FORMAS EN QUE SE COMETE INFANTICIDIO..........................
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA....................................................................
5.
ANTIJURICIDAD................................................................................
6.
CULPABILIDAD.................................................................................
7.
FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIO PUNITIVO..................................
8.
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.....................................
9.
ITER CRIMINIS.................................................................................. a)
Consumación:.................................................................................
b)
Tentativa:........................................................................................
10.
PENALIDAD.......................................................................................
CAPITULO III.................................................................................................. LEGISLACION COMPARADA........................................................................ 1.
CÓDIGO PENAL DE ARGENTINA....................................................
2.
CÓDIGO PENAL DE ECUADOR:.....................................................
3.
CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA:.........................................................
4.
CÓDIGO PENAL DE CHILE:.............................................................
5.
CODIGO PENAL DE COLOMBIA:....................................................
6.
CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA...................................................
CAPITULO IV..................................................................................................
EL SISTEMA HELVETICO.............................................................................. EL DELITO DE INFANTICIDIO EN EL CODIGO PENAL DE 1991............ INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO".................................................. INFANTICIDIO
DURANTE
LA
INFLUENCIA
DEL
ESTADO
PUERPERAL........................................................................................... PUNTOS DE VISTA EN RELACION AL ESTADO PUERPERAL............ EN LA POSICIÓN LATINA TRADICIONAL:.................................................... CAPITULO V................................................................................................. LA FIGURA PENAL DE INFANTICIDIO CONTRADICION PENOLOGICA EN LOS PRECEPTOS PENALES.................................................................. 1.
FUNDAMENTOS A FAVOR DE LA FIGURA DEL INFANTICIDIO 94
2.
EL ORDEN PSICOLOGICO “MOTIVO DE HONOR”........................
3.
EL ORDEN PSICOFISIOLOGICO “ESTADO PUERPERAL.............
CAPITULO VI................................................................................................. ESTUDIO MÉDICO LEGAL DEL DELITO DE INFANTICIDIO....................... 1.
DEFINICION DE “NACIMIENTO” POR LA CIENCIA MEDICA......... DOCIMASIA:............................................................................................
2) INVESTIGAR LA CAUSA DE LA MUERTE..........................................100
1)
a)
Patológicas...................................................................................101
b)
Culposas:......................................................................................101
c)
Accidentales.................................................................................101
d)
Criminales.....................................................................................101 EL MÉDICO DEBE COMPROBAR..................................................102
DETERMINACIÓN DE LA VIABILIDAD Y EDAD DEL FETO...............102 2)
TIEMPO QUE VIVIÓ EL NIÑO........................................................103
5) EXAMEN DE LA MADRE......................................................................103 6) VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL............................103
VOCABULARIO INFANTICIDIO...................................................................104 CAPÍTULO VII:..............................................................................................110 HIPOTESIS Y VARIABLES...........................................................................110 1.
HIPOTESIS......................................................................................110
2.
VARIABLES......................................................................................110
-
VARIBLE INDEPENDIENTE: La edad limite del Infante.....................110
-
VARIBLE DEPENDIENTE: Una desigualdad en la aplicación de la
norma.........................................................................................................110 CONCLUSIONES..........................................................................................111 BIBLIOGRAFIA..............................................................................................113
Título del proyecto
DELITO DE INFANTICIDIO
A mis padres, maestros que gracias a su apoyo y tiempo y así como por la sabiduría que me transmitieron en el
desarrollo
profesional,
de
mi
formación
por haber guiado el
desarrollo de este trabajo y llegar a la culminación del mismo.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo se desarrolla bajo el interés de conocer y despejar algunas dudas con respecto al “DELITO DE INFANTICIDIO”, desde el inicio de la historia este tipo de delito se ha dado desde la época primitiva hasta nuestros tiempos. El artículo 110 del Código penal, que sanciona el delito de infanticidio, adquiere importancia, en que delimita con la frase “durante el parto” el momento del inicio de la protección de la vida humana independiente en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe resaltar que el Infanticidio es muy poco sonado debido a que pocas personas suelen denunciar este delito ante nuestras autoridades. Este delito actualmente puede ser cometido únicamente por la madre dejando de lado el tratamiento que se le dio en los códigos pasados e incluso en la legislación de otros países en los cuales se incluían dentro de este delito como autores, al padre y familiares cercanos. Este delito es muy controversial por si aún debe considerársele como un delito independiente; ya si bien se parece al delito de parricidio, por ser el ascendiente (la madre) quien es el sujeto activo y el descendiente (hijo)
el sujeto pasivo. También se le puede considerar como homicidio simple o culposo dependiendo como se de las circunstancias. También nosotros tenemos dudas con respecto a la edad limitante del infante que debe tener para que se sigue considerando como delito de Infanticidio. Porque desde nuestro punto de vista este tema es muy importante; ya que ahora en la actualidad no está estipulada la edad límite que debe tener el Infante, por esto, decidir en esta situación depende del juzgador. El juez toma en cuenta el estado puerperal de la madre, pero este mayormente lo ve desde el punto de vista médico (estado psicológico y físicos después del parto. La edad limitante del Infante es muy importante ya que nos ayuda definir bien el delito. Es por eso que el objetivo del presente trabajo de investigación es analizar y dar a
conocer el límite
de edad
del infante para estar
considerado como delito de infanticidio en el Código penal peruano.
Las alumnas.
CAPITULO I 1.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La realidad local como la nacional hoy en dia nos muestra que en la actualidad se vive
en medio de una civilización muy corrompida,
rodeado cotidianamente por actos delictivos, y que siendo estos estímulos y mensajes, para que la población pueda cometerlos ya que se observa que no existe una severidad para castigarlos asi mismo ya que no existe una clara explicación o descripción de ciertos delitos. Los medios de comunicación en nuestro país localidad
en
sus
diversas
expresiones
nos
como en nuestra invaden
como
protagonistas principales en cada momento de la vida de las personas, ya que estas son parte de la influencia de la formación de las personas. La presencia invasora de los medios de comunicación nos da a conocer que el “Delito De
Infanticidio” en
nuestro país no
menciona sobre el tiempo máximo que debe tener el infante para ser considerado dentro del delito de infanticidio. El delito de infanticidio se encuentra tipificado en el art:110 del código penal peruano donde dispone: “La Madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.” Como vemos en este Articulo del Código Penal Peruano menciona sobre el sujeto activo como del pasivo asi mismo sobre la penalidad pero no manifiesta sobre el tiempo máximo que debe tener el infante para ser considerado dentro del delito de infanticidio. Como el tiempo no esta estipulado en nuestro código penal el que decide sobre ello es el juez que utiliza su propio criterio para señalar el tiempo que dura el estado puerperal por lo que es incierto y muchas veces varia dependiendo de la fisiología de cada mujer.La investigación esta en
base a la inquietud sobre si esta correcto dejar a criterio del juez, y que ellos sean quienes decidan la edad limitante del infante. Este vacío legal de la norma puede traer confusiones con otro tipo de delito como el Parricidio tipificado en el artículo 107 de Código Penal:”El que a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge, o concubino, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 15 años”. Asi mismo como el delito del homicidio simple tipificado en el articulo 106 del código penal peruano. El infanticidio se define como el asesinato de un infante, asi mismo se conoce muy poco sobre el infanticidio en algunas sociedades porque no es dable que este tema se discuta abiertamente. Más aun, los decesos ocurridos durante el primer año de vida pueden pasar “desapercibidos” para los miembros de la comunidad y los profesionales médicos. Por otro lado, algunas veces se hace una distinción entre el infanticidio activo – muerte deliberada – y el infanticidio pasivo, provocado por un estado de abandono emocional, físico, medico o nutritional. Cuando dice el que mata a su descendiente dentro de esto esta considerado la madre que mata a su hijo y la pena es mayor de 15 años, por esto ¿Como es que no establecen la edad limite que debe tener el infante para ser llamado delito de infanticidio? Esperamos poder aclarar y mostrarles de manera mas clara y profunda este tema.
1.2.
FORMULACION DEL PROBLEMA.
a) PROBLEMA GENERAL:
¿Cuáles son los efectos que produce en la localidad de huancavelica al no establecer la edad límite del infante para estar considerado como delito de infanticidio en el Código penal de la legislación peruana en la actualidad?
b) PROBLEMA ESPECÍFICO:
¿Esta bien dejar al criterio de los jueces determinar la edad límite del infante para estar considerado como delito de infanticidio en el Código penal de la legislación peruana en la actualidad?
1.2.1. Delimitacion del problema:
Espacio: En estudio se realizó específicamente en el provincia de Huancavelica.
Tiempo: Determinar cuantos jueces sentenciaron en base a su propio criterio basandose en el delito de infanticidio.
Social: En el desarrollo del presente trabajo de investigación se han presentado la dificultad en lo siguiente. En la búsqueda de información por razones funcionales ya que existen restricciones para proporcionar datos referentes a nuestro tema.
1.3.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
OBJETIVO GENERAL:
-
Dar a conocer los efectos que generan al no estipular la edad límite del infante en nuestro código para ser considerado como “Delito De Infanticidio”.
OBJETIVO ESPECIFICO:
-
Señalar si es adecuado dejar al criterio de cada uno de los jueces la edad límite del infante para estar considerado como “delito de infanticidio” en el Código penal peruano.
1.4.
JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACION: El problema planteado está justificado debido a que las prácticas y prejuicios sociales que subsisten en nuestro medio local, colocan al infante como un ser indefenso, vulnerable que debe ser protegido con mayor rigurosidad por nuestras leyes y por el Código Penal, ya que este es una nueva vida que no conoce el entorno que la rodea; y como tal se le atribuye un apena muy minuciosa a comparación de los demás homicidios que están tipificados en el código penal peruano que tienen una sanción más drástica; hay que tomarán en cuenta que en el delito de infanticidio el agente pasivo es un infante que no tiene las facultades para poder defenderse frente al agente activo. Mientras que las mujeres también están en una situación de vulnerabilidad que puede agravarse en la etapa de maternidad siendo ello algo que debe ser tomado en cuenta por las autoridades jurisdiccionales ante casos de probable infanticidio, aplicando la ley penal existente ante estas especiales circunstancias. Como parte de diversas medidas creadas para proteger a la mujer, que en nuestra sociedad sigue estando más indefensa que el varón, nuestro ordenamiento punitivo contempla que solo determinadas prácticas o actos realizados por la madre, que ponen fin a la vida de su hijo durante el parto o mientras dura el estado puerperal, conforme al artículo 110º del código penal, pueden considerarse dentro del tipo penal de infanticidio y merecer, por tanto, un castigo atenuado. Esto significa que cualquier otra acción de la madre que cause la muerte de su hijo y que no se encuadre dentro del tipo penal establecido en el referido artículo, se considera delito de homicidio simple o calificado según las circunstancias en que haya ocurrido el hecho y no habrá protección bajo la forma de atenuación para la pena y para las mujeres en tales situaciones. El texto del artículo 110º es un mecanismo de protección porque, de acuerdo con su contenido, el
infanticidio lo puede cometer exclusivamente la mujer durante el parto o en el trascurso de su puerperio, mas no el cónyuge ni ningún otro familiar cercano o allegado fuese a la madre o el padre o algún hermano, primo, tío, etc. La mujer que diera muerte al hijo durante el parto o en el trascurso del puerperio, cometería delito de homicidio bajo la modalidad de parricidio, de acuerdo con el artículo 107º del señalado código penal. En nuestro ordenamiento jurídico el infanticidio es legislación de no hacer alusión al honor o a la descendencia que se hayan vulnerado en la mujer con el embarazo impuesto sin consentimiento o abusivamente por la violencia sexual o por otras circunstancias, indicándose cuando ocurre la comisión de ese delito. Como vemos este delito se puede confundir con otros tipos de delitos en nuestra legislación, por esto es importante el tiempo límite del infante para estar considerado como delito de infanticidio en el código penal peruano.
CAPITULO II MARCO TEORICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN:
Local:
Regional: Universidad Nacional “San Luis Gonzaga”-Ica. Dr. Lauro Lapa Rivera (Docente Universitario de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Huancavelica)-abril del 2013.
Nacional:
Extranjero: |Universidad Complutense de Madrid Beatriz Campos Mansilla El feticidio e infanticidio femeninos El infanticidio femenino es la muerte dada a una niña, ya sea recién nacida o en el transcurso de sus primeros años, generalmente los cinco primeros. Existen dos tipos de infanticidio: aquel que se puede denominar “activo”, que implica matar a las niñas con métodos como el ahogamiento, la asfixia, el abandono o el daño fatal a los órganos internos mediante la obligación de la ingesta de soluciones mortales; y el infanticidio “pasivo”, donde no se ejerce ninguna de las
prácticas
anteriormente
citadas
pero
no
existe
una
preoccupation por la alimentación ni la salud de la niña, dejándola morir poco a poco. El infanticidio en sí mismo es una práctica que encuentra múltiples evidencias históricas, tanto directas a través de yacimientos
arqueológicos, como indirectas en forma de escritos, en todas las regiones del mundo. En la actualidad, y según un informe del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), unos 3.500 menores de 15 años mueren al año en los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)debido al maltrato, al abuso físico y a la desatención. Si bien a lo largo de la historia el infanticidio ha sido un fenómeno que ha afectado tanto a niños como a niñas, también existen evidencias y consenso chine de su mayor incidencia en las segundas. Una carta escrita en el año 1 a .C. en el Imperio Romano por un marido a su esposa embarazada diciéndole que, en caso de ser un niño, lo conservase, pero si era una niña, se deshiciese de ella, es una simple muestra de todo un fenómeno que ha acabado durante siglos con la vida de miles de niñas por el hecho
de las
implicaciones socioculturales que con lleva el haber nacido niñas. El feticidio femenino, por su parte, es la interrupción del desarrollo de un feto cuando se determina que sus órganos sexuales son femeninos. El consenso general en torno a la práctica del feticidio establece su rápido crecimiento desde la llegada de los aparatos para realizar ecografías, pues permiten conocer de antemano el fenotipo sexual. MILNER, Larry S.A brief history of infanticide.3UNICEF.Pobreza infantil en perspectiva: Un panorama del bienestar infantil en los países ricos.Citado en FAERMAN, Marina, et al. “Determining the sex of infanticide victims from the Late Roman Era through ancient DNA analysis”. Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas | 27(2010.3)©
EMUI
Euro-Mediterranean
University
Institute|
Universidad Complutense de Madrid| ISSN 1578-6730Publicación asociada a la Revista Nomads. Mediterranean Perspectives| ISSN 1889-7231 El rechazo del feticidio femenino se ha convertido en algunos
casos en objeto de tensión ideológica. Existen grupos defensores de la conservación del feto en cualquier supuesto, llegando en alguno casos a ni siquiera utilizar la palabra “feto” al considerar que, desde el primer momento de la concepción, se asegura la existencia de un niño o una niña. En otro ámbito se sitúan algunos colectivos que, designándose defensores a ultranza de la autonomía reproductiva, afirman que no se deben poner límites a ningún tipo de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) sea por la razón que sea, de manera que no condenan el feticidio femenino. Aseguran, además, que su realización encuentra legitimidad como estrategia de supervivencia de las mujeres en las sociedades patriarcales, oponiéndose a cualquier tipo de vision parternalista o imperialista que diga a las mujeres qué hacer con su cuerpo. Y en otra esfera aparecen los grupos que, defendiendo la IVE y el derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, establecen que el feticidio femenino no puede ser apoyado al tratarse de una práctica subyugada al patriarcado y que no implica la necesaria autonomía de la mujer sobre su cuerpo. De hecho, se afirma que muchas mujeres son obligadas social y familiarmente a realizar esta práctica, de manera más o menos directa. Asimismo, algunas autoras consideran que el desequilibrio demográfico que produce esta práctica no beneficia a las mujeres, sino que les resta poder político y económico
2.2. BASES TEÓRICAS: 2.2.1. Marco Histórico: La palabra Infanticidio procede de la palabra latina INFASCAEDERE que significa matar niño. Obviamente que dicho significación etimológica nos sirve como una remota idea de su real significado. Por otra parte Carrara entiende que el termino infanticidio procede del italiano
INFANTARE que es sinónimo de parir, equivalente a
la muerte del hombre, recién nacido.
Etimológicamente
la
palabra
infanticidio
proviene
del
latín
infanticidiium, a la vez deriva de las raíces Infans = in: privar: fans: hablar “niño que no habla todavía, Y coedere = dar muerte ,así tenemos que la palabra infanticidio significa dar muerte a un recién nacido. Esta significación la da Antonio Quintano Ripollés que dice que dice que es de origen latín. Pero en nuestra legislación panal consiste en la muerte ocasionada por la madre en la persona de su hijo, durante el parto o encontrándose bajo la influencia del estado puerperal.
El sacrificio de los recién nacidos, permanece en la historia de la civilización humana, encontrándose vestigios de ello, en las ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, Cartagineses, Fenicias, Egipcias, Dorios, Etruscos,
Grecia y
Roma, entre otras.
Las
primeras civilizaciones organizadas no fueron una excepción como ya hemos dicho, en la muerte de recién nacidos, quien era sujeto del sacrificio, según su cultura y religión a seres superiores o deidades, para aplacar su ira o conseguir favores de éstos. GRECIA Y ROMA En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el niño recién nacido era arrojado del Monte Taigeto,
al ser
examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si éste vivía o debía ser arrojado al despeñadero, al presentar anormalidades físicas, debilidades o baja estatura, características no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra, y las mujeres para el apoyo de este fin. En Roma, la situación no era diferente y así encontramos pater de familia, el que decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recién nacido o se le abandonare para que falleciera de inanición,
denominándose la segunda de
éstas “expósito”,
bástenos irnos a los orígenes de la mitología romana, con respecto a la fundación de su ciudad, Rómulo y Remo, abandonados por su
madre, encontrados y amantados por una loba, dio origen a todo un imperio. Tal narración evidencia una práctica odiosa e inmoral, pero frecuente en esa época, como es el abandono del recién nacido por su madre. EDAD MEDIA A la caída del Imperio Romano y el comienzo de la Edad Media Baja, tenemos la irrupción de las costumbres bárbaras, constituidas por los germánicos,
los
celtas,
ibéricos,
británicos,
etc.,
quienes
abandonaban o quemaban a los recién nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la población, y por último sacrificios paganos. El mundo cristiano, rechaza la práctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que alteró la legislación española, con la llegada del catolicismo al reinado español. La Edad Media Alta, por la escases de recursos, por el nivel de ignorancia y por las crueldades que fue sometido el espíritu por la carne, encontramos grandes narraciones en las que se nos ilustra que la práctica del expósito era pan nuestro de cada día, surgiendo diversas formas “para deshacerse del recién nacido”, enterrándolo vivo, arrojándolo a las aguas de los ríos cercanos, incinerándolos, comprimiéndolos e incluso empalándolos en las propias murallas de las casas que habitaban, es por ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.
RUSIA
En Rusia, los campesinos sacrificaban a sus hijos al dios pagano. Algunos habitantes de las zonas rurales tiraban a sus hijos a los puercos. CHINA Y JAPÓN Sociedad china promovía el feminicidio. "Respecto a los niños, un padre y madre, cuando producen un niño se felicitan uno con el otro, pero si producen una niña le dan muerte”. INDIA Y PAKISTÁN El infanticidio de bebés hembras fue sistemático en los Rajputs feudales en la India. Tan pronto como una bebé nacía se le mantenía "en una mano, con un cuchillo en la otra, para que cualquier persona que quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente". La práctica del infanticidio femenino era común entre los habitantes de Pakistán. NORTEAMÉRICA, AMÉRICA DEL SUR América Latina, posee su historia propia, sobre
el infanticidio,
culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepción en estas prácticas de carácter universal, de sacrificar a los recién nacidos a las deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demográfico, y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas en donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y recién nacidos, cultura azteca y maya.
PERÚ En los estudios contemporáneos de los indios Aimara revelan altos índices de mortandad entre los neonatos, especialmente de mujeres, lo cual sugiere infanticidio. Con lo relacionado a la época prehispánica
en Perú, nos encontramos con la gran cultura incaica, la que no era ajena a los sacrificios de los niños en beneficio de sus deidades, a fin de obtener favores de éstos de acuerdo a sus creencias religiosas, la momificación, previa estrangulación de niños fue más frecuente de lo que podemos sospechar, los hallazgos en diversos lugares de la altiplanicie andina nos da cuenta de cadáveres de niños que fueron sacrificados en ritos ancestrales. La llegada de los españoles, no tan sólo irrumpieron en el quehacer diario de los pueblos aborígenes de América, sino que importaron sus creencias religiosas, disponiendo que lo contrario a ella
era contra
natura, sancionada con la muerte del infractor que practicaba rituales no católicos. Sobre la conquista española en América, especialmente la época colonial, independencia, república
y hasta nuestros días , , una
sociedad aristocrática, con profundas creencias católicas que miraba el surgimiento del laicismo de las instituciones, fruto de la separación del Estado frente a la Iglesia, vio nacer al Código Penal, abstraída de la influencia de su homónimo español en esta figura, en donde la creación de la comisión redactora y la discusión parlamentaria dio sus frutos en el tipo penal privilegiado que trata este trabajo.
2.2.2. Marco Conceptual: INFANTICIDIO: Según Carrara
entiende que el término infanticidio procede del
italiano INFANTARE, que es sinónimo de parir, equivalente a muerte del hombre recién nacido. Sin embargo van a existir tantas definiciones de delito de infanticidio como ordenamientos penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son homogéneas las consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y la doctrina para delimitar la connotación del infanticidio.
Algo común que si se puede apreciar en esa tan peculiar característica del infanticidio, es que desde el momento en que dicho delito se diferenció del homicidio y del parricidio, se le denominó infanticidio. Aunque la etimología más aceptada, es la del latín Infanticidium, palabra compuesta de Infans (in, priv., y fan, hablar) niño que no habla todavía y caedere dar muerte; así, infanticida es el que le da muerte a un niño recién nacido. (1) Elementos comunes esenciales que todo intento de definición del delito de infanticidio debería de considerar son: que se trata de un delito especial, que el sujeto pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es recién nacido, y que la conducta se realizará durante un período especial. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS a) Prexistencia de una vida extrauterina, o que deviene como tal. b) Que el hijo esté naciendo vivo, o haya nacido vivo. c) Que la muerte se produzca durante el parto, o estando todavía la madre bajo la influencia del estado puerperal. d) Disímiles son las definiciones que del infanticidio se conoce en la doctrina actual, considerando pertinente para nuestro análisis traer a colación lo expresado por algunos de los autores más significativo.
Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1981. p. 378. (1)
Pige, sostiene que el infanticidio es el homicidio cometido contra un niño después de dos días de nacido por sus
ascendientes.
Paty Morales alega que infanticidio es la muerte dada violentamente a un niño sobre todo si es recién nacido.
Por otra parte, Ricardo Solis plantea que desde el punto Médico-legal se conceptualiza el infanticidio como la muerte de un recién nacido en forma intencional ya sea por la madre, familiar o tercera persona.
El Dr. Guillermo Fernández Dávila de una manera más acertada refrenda que el infanticidio es la muerte violenta de un niño en el momento que nace o en un corto período de tiempo posterior a su nacimiento, practicado por la madre y por móviles de honor.
De
tales
opiniones
podemos
considerar
como
elementos
fundamentales que reunidos simultáneamente componen el delito de infanticidio los siguientes: 1. Que el niño sea recién nacido. 2. Que haya vivido. 3. Que la muerte haya sido provocada voluntariamente. 4. Que los hechos estén condicionados por móviles de honor. Sería conveniente comparar la figura que nos ocupa con el aborto provocado a fin de lograr una determinación categórica que permita hacer más visibles los puntos de contacto y divergencia entre ambas figuras delictivas. En este sentido, para la ciencia médica el aborto provocado es la expulsión del ser humano en gestación antes de que sea viable. Llevado al campo de nuestra materia penal, aborto es la expulsión
violenta, anticipada o prematura del embrión, feto o criatura con el fin de evitar el que nazca un nuevo ser. A pesar de las diferencias que se puedan establecer entre ambos fenómenos estas son magnitudes que coexisten, pues en la mayoría de los casos se mueven en torno a las mismas o similares situaciones de conflicto. Son resultado de afectaciones en el orden moral sufridas por la persona que decide optar por tales soluciones (haber concebido la mujer fuera del matrimonio o cuando resulta la fecundación de una violación), también tiene lugar por falta de recursos económicos dentro de la estructura familiar para contribuir al desarrollo, educación y formación del ser humano que se aviene. Infanticidio es la práctica de causar la muerte de un infante (niño o niña) de forma intencionada. El infanticidio se define como la muerte dada por
la
madre
o
el
padre
–o
con
el
consentimiento de éstos −a un niño viable en el acto de nacer o poco tiempo después de haber nacido
Habitualmente es la madre quien comete el acto, pero la criminología reconoce varias formas de asesinato no maternal de niños.2 En muchas sociedades pasadas ciertas formas de infanticidio eran consideradas permisibles, mientras que en la mayoría de las sociedades modernas se considera a la práctica inmoral y criminal. No obstante, aún sucede — en el mundo occidental generalmente debido a la enfermedad mental del padre o conductas violentas, y en algunos países pobres como una forma de control de la población, algunas veces con la aceptación social. El infanticidio de mujeres es más común que el de varones debido al infanticidio por selección de sexo.
En el Reino Unido, la Ley sobre el infanticidio define al "infanticidio"
Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, JOAQUIN pg 49
como un crimen específico que sólo se comete por una madre durante los primeros doce meses de vida del bebe. La noción más amplia de infanticidio, tal como se describe abajo, es el tema de este artículo. El infanticidio es un delito, un crimen que ha motivado especial repulsión en todas las sociedades, por su especial característica de ser cometido contra un ser humano que es incapaz de defenderse; un niño recién nacido o de pocos días de existencia, la censura a ese hecho es máxima cuando se considera que la homicida es la madre de la criatura asesinada. Esa apreciable contradicción deriva de que sea el mismo ser que da a luz; es decir, la mujer, quien ciega la vida de su hijo o hija, lo que genera especial aversión en la sociedad. En ese sentido, Francisco Carrara expresa que el termino infanticidio es una derivación ...del [verbo] infantare, registrada por la Academia de la Crusca como sinónimo de parir (partorire), y equivale a [la] muerte violenta del niño recién nacido. GARCÍA MAAÑON,
Ernesto y Alejandro BASILE. Aborto e Infanticidio. Aspectos jurídicos y médicos legales. Editorial Universidad. Buenos Aires, Argentina. 1990. I parte Cap. II. p. 37.
El Diccionario de Autoridades lo precisa como ...el homicidio, o muerte violenta de algún niño o infante...5, entendiendo por infante ...al niño pequeño que no tiene edad para hablar..
GOLDSTEIN, Raúl Dicciona rio de Derecho Penal y Criminología. 2ª Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1978. p. 426.
De acuerdo a la fuente citada, el infanticidio se puntualiza como ...la muerte de un niñonaciente o recién nacido, llevada a efecto con actos positivos o negativos por la madre ilegítimamente fecundada, con el fin de salvar su propio honor o de evitar eminentes sevicias. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1981. p. 378.
circunscribiéndolo al asesinato que se ocasiona a cualquier infante que se ejecute dentro de un plazo determinado, a veces indeterminado cuando se trata del estado puerperal. El puerperio se define según JaimeMORAGUES
De esa forma, el infanticidio consiste en ultimar a una criatura, acción que es cometida, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal. Esta aseveración la confirma García Maañon, cuando
citando a Carlos Fontán Belestra, afirma que ...la acción previamente dicha consiste en matar a un ser humano que ha comenzado a nacer o después de nacido por un termino de tiempo que está referido, no a condiciones del niño, sino a la situación de la madre, que ha de encontrase bajo la influencia del estado puerperal... GARCÍA MAAÑON, Ernesto y Alejandro BASILE. Ob. C it. I Part. Cap. II. p. 37.
INFANTICIDIO "DURANTE EL PARTO" Problema importante que debe aclararse en torno a esta circunstancia es el responder a la pregunta de ¿cuándo empieza y cuando termina el parto? La doctrina ha formulado diversas consideraciones al respecto: Según el profesor Luis Bramont Arias, el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la independiente o vida individual. Entiende también que la norma al usar la expresión "durante el parto" ha querido referirse a "durante el nacimiento", y que el nacimiento como la etapa más importante del parto empieza cuando una parte de la criatura se asoma al exterior y termina con la expulsión total del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el niño no ha adquirido vida propia. Según el profesor Roy Freyre, señala que el parto es "la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la concepción es expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin". El citado autor, también va a entender como sinónimos las expresiones "durante el parto" o "durante el nacimiento", y en virtud a ello explica que el nacimiento (parto para el Código, en su concepto), empieza cuando una parte del cuerpo se infante se asoma al exterior y termina con la expulsión total de este y trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar. Según el profesor Hurtado Pozo, el parto comienza con los primeros dolores producidos por las contracciones del útero, las mismas que van a continuar hasta la expulsión del nacido. Entiende que esta es la segunda fase del proceso del nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto, quince a veinte
días antes de la expulsión. Es importante también señalar lo anotado por el profesor Hurtado, en relación a que los juristas suizos que elaboraron el Código Helvético consideraron que el comienzo del parto se daba cuando parte del nuevo ser salía del cuerpo materno. Según el profesor Peña Cabrera, entiende que "el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la total independización del nuevo ser", dice además que ese el criterio más seguro para poder determinar la diferencia entre el delito de aborto y el homicidio (en cualquiera de sus modalidades). El parto, nos dice además, empieza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. Esta última consideración le vale al profesor que comentamos para entender que cuando la norma anota la expresión "durante el parto", está aceptando, por supuesto en consideración al infanticidio, que la muerte del nuevo ser puede ser causada en el seno materno, cuando el ser aún no posee vida independiente. De la misma postura de considerar que el parto comienza con la ruptura del saco amniótico es César Haro (autor nacional), quien además entiende que dicho proceso termina con la total expulsión del feto del claustro materno. Según el profesor Felipe Villavicencio, entiende que el parto inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatación del cuello uterino; y que posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta en sus respectivos momentos. Luis Bramont-Arias Torres, considera como "más acertado el criterio de la percepción visual como que el límite mínimo de la vida humana independiente". De lo que se deduce en su razonamiento, que si como entiende el infanticidio es un delito contra la vida humana independiente, como el la llama, el inicio del parto coincidiría con el inicio de percepción visual, que a la vez correspondería al fin de la vida humana dependiente. Obviamente que para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo puede ver, lo que no nos parece
acertado porque la dependencia o independencia ha de girar en torno al sujeto en referencia. Sin embargo dicho criterio (de la percepción visual) se sustenta en la idea de "reprochabilidad" pues es más reprochable matar lo que se ve, que lo que no se ve, argumenta el autor en comentario. Para el profesor argentino Fontán Balestra, el nacimiento comienza en el parto natural cuando se manifiestan las primeras contracciones espontáneas del trabajo de parto; y en el provocado (cesárea), cuando comienza a ser extraída la criatura. Dice además Fontán: "No es necesario que la criatura sea viable, ni siquiera que haya sido separada del seno materno, pues ese es precisamente, el período comprendido por la expresión durante el nacimiento". Para Sebastián Soler, la expresión "durante el nacimiento" a que hacía alusión la norma derogada, "Quiere decir desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separación". Según Ricardo Núñez, entiende que el nacimiento empieza con la expulsión de la criatura del vientre materno; además agrega que con este concepto se acepta afirmativamente que el infanticidio se pueda realizar mientras todavía la criatura no esté completamente separada del seno materno. Según Carlos Creus, pese a señalar que el criterio que él comparte no permite fijar objetiva y definitivamente el momento cuando está ocurriendo el nacimiento, que permite diferenciar el aborto del homicidio (en general), entiende que dicho proceso "puede ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores faltan, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción quirúrgica del feto". Según el profesor Enrique Bacigalupo, señala que el comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo de las contracciones expulsivas, en el parto artificial (cesárea) el comienzo del nacimiento está marcado con el inicio de la operación, y en los
supuestos en que el médico hace uso de algunas técnicas que inducen las contracciones expulsivas, el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de aquellas técnicas. Por nuestra parte entendemos que el parto es un momento específico del proceso del nacimiento, ahora bien el parto natural se inicia con las primeras contracciones del útero y termina con la total separación del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con aquel primer acto de provocación se iniciaría el parto. El parto artificial (cesárea), se inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del procedimiento quirúrgico, hasta que el nacido es extraído y separado completamente del vientre de su madre. Entendemos con GRAVEN, que "de manera tan simple como racional que los términos 'durante el parto' (in ipso partu) no se refieren a la expulsión misma del infante del cuerpo materno, al proceso 'externo', sino a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los 'dolores', o sea desde el inicio real del proceso 'activo' con su fase 'interna' que conduce normalmente al nacimiento". Nuestra adhesión a considerar que es partir de las primeras contracciones del útero, el límite mínimo de protección de la vida en el infanticidio, gira en relación, principalmente, de criterios de política criminal que pretenden no dejar vacíos en la protección del bien jurídico vida frente a conductas imprudentes durante aquella fase 'crítica' del parto, que serían impunes toda vez que el aborto culposo no se persigue penalmente; es importante esta consideración como dice Hurtado , porque es decisivo el criterio de política criminal que se adopte ya que no se está solamente frente a un asunto de mera medicina legal, ni de precisar una supuesta verdadera voluntad de la ley.
INFANTICIDIO DURANTE LA INFLUENCIA DEL ESTADO PUERPERAL Conceptualizando el 'estado puerperal',
En la fisiología humana, el puerperio (coloquialmente cuarentena)1
2
es
el período que inmediatamente sigue al parto y que se extiende el tiempo necesario (usualmente 6-8 semanas) o 40 días para que el cuerpo materno —incluyendo las hormonas y el aparato reproductor femenino— vuelvan
a
las
condiciones
pregestacionales,
aminorando
las
características adquiridas durante el embarazo. En el puerperio también se incluye el período de las primeras 2 horas después del parto, que recibe el nombre de posparto inmediato. Si los fenómenos se suceden naturalmente y sin alteraciones, el puerperio será normal o fisiológico, en caso contrario será irregular o patológico. Se trata de un período muy importante, ya que es el tiempo de aparición de los factores que lideran las causas de mortalidad materna, como las hemorragias posparto, entre otras. Por ello, se acostumbra durante el puerperio tener controlados los parámetros vitales y la pérdida de sangre maternos. El enfoque principal del cuidado durante el puerperio es asegurar que la madre esté saludable y en condiciones de cuidar de su recién nacido, equipada con la información que requiera para la lactancia materna, su salud reproductiva, planificación familiar y los ajustes relacionados a su vida. Durante este período de transición biológica, el recién nacido pasa a su vez por un estado de adaptación extrauterina, una de las transiciones fisiológicas de mayor repercusión hasta la muerte. sobre
la
el 'estado
terminología
empleada
explica
que
puerperal' se
extiende
desde
que
comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio, apreciado en forma continua.(2)
Puerperio O Período Puerperal:
Es el lapso en que se produce la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del 'periodo puerperal' puede extenderse entre 40 ó 50 días posteriores al parto, concluyendo con la aparición del primer ciclo menstrual". Según
Bonnet,
sobre
el
puerperio
nos
dice:
"Obstétricamente
considerado el puerperio representa 'el período de tiempo que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual'. El término medio de la duración de este período es aproximadamente de cuarenta días, según lo manifiestan la casi totalidad de los obstetras". Más adelante, este mismo autor agrega: "Para nosotros, el estado puerperal representa un estado psicopatológico, y no un período obstétrico". Sobre esta misma materia, añade: "El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto porque es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental, sino solamente un 'estado crepuscular'".
Silva Silva, citando a Basile y otro (2)
Según el profesor Luis BramontArias , entiende que el "Estado puerperal..., no es un concepto pacífico en medicina. NERIO ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil determinar el tiempo que dura el estado puerperal, insiste en que la divergencia existe aún en el concepto: "Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este último; otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo de la involución clínica del útero; algunos lo refieren a la involución histológica de ese órgano, que suele durar hasta dos meses; hay quienes lo limitan a la duración de los loquios, y otros la extienden hasta la aparición de la menstruación".
Según el maestro argentino, Fontán Balestra, anota a su vez que ,"el estado puerperal o puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas mamarias, las que, por el contrario, entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al anterior embarazo. Según los tratados de medicina legal, este estado se prolonga por un período aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los autores remiten su final a la aparición de la primera menstruación o a la total involución del útero. Cabe señalar que las citas arriba anotadas corresponden a criterios estrictamente de orden médico (naturalístico), que van a señalar las particularidades anatómicas, fisiológicas y psicológicas que el 'estado puerperal' importa en el organismo de la parturienta. Ahora bien, consideramos que el concepto de estado puerperal con relevancia para el tipo de infanticidio va a tener que ser uno de orden normativo-valorativo y no circunscribirse a un concepto meramente naturalístico;
concepto
naturalístico,
además,
que
si
bien
tenga
importancia gravitante para alguna disciplina no la tiene en la misma medida para el Derecho penal. Sin embargo, pese a la consideración que nosotros preferimos en relación a la conceptualización del 'estado puerperal', la doctrina ni la jurisprudencia ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que implica el 'estado puerperal' en el tipo de infanticidio; habiendo quienes han optado por asimilar la interpretación relevante al tipo en su acepción naturalísta (señalando que el 'estado puerperal' debe tomarse como presunción de presencia de patología psicológica), existiendo también Otros que han preferido asignar un juicio de valor jurídico al concepto de estado puerperal (tomándolo como criterio de referencia cronológicotemporal).
ANALISIS DEL DELITO DE INFANTICIDIO 1. TIPO a) Tipo legal: Articulo 110° del Código Penal- Delito de Infanticidio. b) Tipo penal: "la madre que mate a su hijo durante el parto o bajo influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con presentación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.”
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en el delito de infanticidio es la vida humana, y la protección de este delito se extiende desde el inicio del parto hasta la desaparición de la influencia del estado puerperal en la madre. Entendemos con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida y su virtualidad no es un tema que pueda considerarse específico del Derecho penal, ni tan siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que se presenta, sobre todo, como una cuestión ética. Teniendo dicha premisa la doctrina ha discernido algunas consideraciones a tener en cuenta en relación a la vida humana, para que sólo después de analizarlas se pueda deducir con exactitud el contenido del bien jurídico vida con relevancia para el Derecho penal.
3. TIPICIDAD OBJETIVA El comportamiento prohibido consiste en que la madre dé muerte a su hijo. Esto puede realizarse tanto por acción como por omisión. En opinión de Villa Stein, "Es perpetrable [el delito de infanticidio]... en el mayor de los casos, sólo por comisión pues su perpetración por omisión contradice
el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado puerperal o del concomitante al proceso del parto. (...) Salvo la única hipótesis que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en el que cabría la modalidad infanticida u omisión impropia." Por mi parte, opino que, teniendo en cuenta que el texto de la norma establece las siguientes conductas punibles: "la madre que mata a su hijo durante el parto" y "la madre que mata a su hijo bajo la influencia del estado puerperal"; en el primer supuesto, la conducta prohibida siempre será por comisión, mientras que en el segundo supuesto será por acción u omisión, aunque éste último sea poco frecuente. El delito de infanticidio es un delito especial impropio, único en su género, pues el sujeto activo sólo puede ser la madre y el sujeto pasivo sólo puede ser el hijo, bajo las condiciones exigidas en el tipo penal. Se debe determinar cuándo comienza el parto y cuándo termina el estado puerperal, puesto que de esta manera se podrá determinar el lapso de tiempo dentro del cual se puede cometer este delito. Al respecto, Villa Stein explica que "considerando que el parto comienza, con la dilatación del cuello uterino, manifiesto objetivamente en las contracciones dolorosas que sufre la madre, debemos entender que el tipo admite el infanticidio sobre la víctima aun cuando se encuentra en el claustro materno a condición, repito, que se haya iniciado el parto. Esta dilatación ya iniciada marcaría la diferencia con el aborto cuando la víctima naciente fue muerta en el claustro materno." Ahora bien, el periodo puerperal es una situación que se presenta en todas las mujeres desde el nacimiento y dura hasta la vuelta del organismo materno a las condiciones pre-grávidas; mientras que el estado puerperal se trata de una alteración parcial, temporal y reversible de la conciencia, pudiendo presentarse durante el periodo puerperal. En la psicosis puerperal dichos trastornos, explicados anteriormente, son de tal gravedad que producen una grave alteración de la conciencia, vale decir, perturba gravemente la psiquis de la mujer. En este caso, de
presentarse la conducta prohibida por el tipo penal de infanticidio, estaríamos ante un caso de inimputabilidad. Sobre el particular, según el inciso 1) del Artículo 20 del CP, "Está exento de responsabilidad penal: El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión" La duración del periodo puerperal no se puede delimitar de una manera precisa, siendo necesaria su fijación en cada caso para poder diferenciar el infanticidio del parricidio, lo cual obliga recurrir a la medicina en estos supuestos. Finalmente, el bien jurídico protegido es la vida humana independiente lo mismo que la dependiente en trance de nacer, pues expulsado el infante y aún atado al cordón umbilical carece de vida independiente. Por el contrario, Bramont-Arias dice que el bien jurídico protegido es sólo la vida humana independiente. [Bramont-Arias Torres, Luis, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lima, San Marcos, 1994]; sin embargo, discrepo con este autor, pues la conducta punible prevista en el tipo penal también comprende que la madre mate a su hijo durante el parto. a) ACCIÓN TÍPICA: El ilícito penal de infanticidio, contenido en el artículo 110 del Código penal, se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto, o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Un ejemplo de infanticidio por omisión sería el supuesto en el que la madre deja de amamantar a su hijo. En el delito de Infanticidio existe claramente la intención de la madre al actuar voluntad y convicion, por lo que estamos frente a una figura netamente dolosa.
Momentos en que pueden producirse el infanticidio 1. Durante el parto: La expresión “durante el parto”, como ya hemos indicado, precisa el límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo que cuenta con vida humana independiente, es decir, con ésta frase se determina el límite entre el delito de infanticidio con el aborto: antes del parto existiría aborto, a partir del inicio del parto es posible el infanticidio. En la ciencia penal peruana existen diversos criterios para precisar este límite: Para Hurtado Pozo 1, el parto
comienza
con
los
primeros
dolores
producidos
por
las
contracciones del útero, las mismas que van a continuar hasta la expulsión del nacido; entiende que esta es la segunda fase del proceso del nacimiento, y que la primera comprende el descenso del feto, quince a veinte días antes de la expulsión. Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia médica, en la que se distinguen hasta tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino, etapa
de
expulsión
o
del
nacimiento
y
período
placentario
o
alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente –pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse después de la dilatación-con las contracciones del útero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatación de diez centímetros(fase activa de dilatación cervical). Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal. Se observa, entonces, que en esta tesis el límite mínimo de la protección
1 HURTA DO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Homicidio y aborto. Sesator, Lima, 1982, p. 112.
jurídico-penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extraído de la medicina. Siguiendo
también
a
la
ciencia
médica,
Villavicencio Terreros2 considera que el parto se inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatación del cuello uterino, y que posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta en sus respectivos momentos. Para Luis Bramont Arias, el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la independiente o vida individual; entiende también que la norma al usar la expresión “durante el parto” ha querido referirse a “durante el nacimiento”, y que el nacimiento, como la etapa más importante del parto, comienza cuando una parte de la criatura se asoma al exterior, culminando con su expulsión total del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el niño no ha adquirido vida propia. En el mismo sentido, Roy Freyre, señala que el parto es “la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la concepción es expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin”; entiende como sinónimos las expresiones “durante el parto ”o “durante el nacimiento”, que comenzaría cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al exterior y terminaría con la expulsión total de éste que trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar. Como vemos, los dos autores antes mencionados entienden al parto como la expulsión del producto de la concepción del claustro materno.
2VILLA
VICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal comentado. 3ra.
edición, Grijley, Lima, 2001, p.296.
Bramont-Arias Torres/García Cantizano, consideran como “más acertado el criterio de la percepción visual como el límite mínimo de la vida humana independiente”, entendida ésta “como la posibilidad de apreciar en la fase de expulsión el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno”, para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo puede ver. Peña Cabrera, entiende que “el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la total independización del nuevo ser”, señala además que ese es el criterio más seguro para poder determinar la diferencia entre el delito de aborto y el infanticidio; indica que el parto comienza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. Vásquez Shimajuko no comparte la tesis de la percepción visual sostenida por Bramont-AriasTorres/García Cantizano, porque el criterio de la percepción visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente resultaría contrario a la ley y apelar a él traería consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitación totalmente oscura. Estos casos serían calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto, válida para todos los supuestos que se presenten. En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciación in concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitación oscura) serían constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciación in abstracto, entonces los supuestos descritos serían calificados como infanticidio u homicidio, según las circunstancias. Las tesis de Bramont Arias y de Roy Freyre al asimilar los conceptos “parto” y “nacimiento” sobre la base de consideraciones de política criminal, no encuentran justificación; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente,
obstaculiza la correcta determinación del bien jurídico. Todo ello sin contar que, al igual que la posición de Bramont-Arias/García Cantizano, resultaría contraria al tenor literal del precepto de infanticidio. El parto es un momento específico del proceso del nacimiento; ahora bien, el parto natural se iniciaría con las primeras contracciones del útero y culminaría con la total separación del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con aquél primer acto de provocación se iniciaría el parto. El parto artificial (cesárea) se inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del procedimiento quirúrgico, hasta que el nasciturus es extraído y separado completamente del vientre de su madre. El término “durante el parto”(in ipso partu) no se referiría, entonces, a la expulsión misma del infante del cuerpo materno(al proceso “externo”), sino a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los “dolores”, o sea desde el inicio real del proceso “activo” con su fase “interna” que conduce normalmente al nacimiento. No hay duda que el inicio de la protección de la vida humana independiente está determinado por la frase “durante el parto”, como proceso de orden biológico que empieza con las primeras contracciones del útero. Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesárea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar. Así Castillo Alva, tratando de encontrar un punto de equilibrio con el parto natural en que basar su opinión, sostiene que en los supuestos de cesáreas cabrá la posibilidad de homicidio(infanticidio), no desde la extracción del producto de la concepción, sino desde la primera incisión que se efectúe en el vientre de la madre13. Esta posición, para Vásquez Shimajuko14,no resulta convincente, pues la cesárea es la operación destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del útero y del saco amniótico, y la posterior extracción del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deberá determinarse cuándo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se constituirá a partir del corte del saco amniótico, en tanto que dicha incisión supone una
interrupción irreversible del embarazo; interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del útero.
2. Bajo la influencia del estado puerperal: La doctrina no ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que implica el “estado puerperal” en el tipo penal de infanticidio, habiendo quienes han optado por asimilar la interpretación relevante al tipo en su acepción naturalística (señalando que el estado puerperal debe tomarse como presunción de presencia de patología psicológica), existiendo también otros que han preferido asignar un juicio de valor jurídico al concepto de “estado puerperal”, tomándolo como criterio de referencia cronológico-temporal, y unos últimos, como un elemento circunstancial. Los que consideran al estado puerperal como presunción de presencia de patología psicológica señalan que es particular estado pone a la mujer en condiciones psicológicas propicias para que obren la causa de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales, disminuyendo la capacidad de entendimiento y de autoinhibición de la parturienta. Los que defienden ésta posición, señalan que la psicosis puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser causa de inimputabilidad o por lo menos de semimputabilidad en la mujer. Dichas perturbaciones psíquicas se deben presumir, no necesitan probarse, ya que dicha prueba es difícil de aportar por su particular característica. Los que consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, señalan que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicológico y otro fisiológico(temporal-cronológico), el legislador no considera el criterio psicológico sino el de orden fisiológico, pues bastaría la comprobación, por un lado, de la existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que su acción homicida se llevó a cabo durante ese período. Los estados fisiológicos propios de la mujer consecuencia del puerperio determinan ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir un estado de inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido
de aumento de la sensibilidad. Como vemos, se verifica una contradicción en esta posición, pues si se entiende que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido “estrictamente fisiológico”, al momento de advertir que la ley lo entiende como una circunstancia de “aumento de sensibilidad”, estaría poniendo de relieve la incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese a considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que desmerecería la consideración del estado puerperal como un criterio estrictamente cronológico-fisiológico. Los que consideran al estado puerperal como elemento circunstancial, señalan que si bien la ley no exige que el puerperio haya producido trastornos psíquicos en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal posibilidad fue tenida en consideración por el legislador, aunque sin otra pretensión que fijar el estado dentro del cual se debe producir la acción letal. No se trata ni de una presunción ni de un puro criterio temporal, sino de un particular elemento circunstancial que eventualmente puede significar un límite temporal (la atenuante es inaplicable cuando la acción se realiza una vez que ha cesado el puerperio). Roy Freyre enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psíquicofísicas propias del embarazo y del alumbramiento. La palabra “estado” permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser, de una situación personal sujeta a cambio. Núñez, define al estado puerperal como el estado psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción, por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. Para Soler, el estado puerperal es considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan en el tiempo después del parto. Al
estado
puerperal
lo
podemos
definir
como
el
conjunto
de
perturbaciones psicológicas y físicas sufridas por la mujer en la fase del parto y posterior a éste, que no tiene límite preciso respecto a su tiempo
de duración. Se entiende como aquel que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éticas o económicas. Al tratarse de un cuadro “psicológico”, incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual. Como dice Soler, la expresión estado puerperal no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales. Al consistir el estado puerperal en aspectos orgánicos, no puede establecerse en términos generales. La doctrina es unánime respecto a que el tiempo que dura es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso concreto que la realidad presente, situación que será determinada con el apoyo de expertos en la ciencia médica y psicológica, y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos. Los criterios propuestos para delimitar al estado puerperal (algunas pocas horas, días, cuatro semanas, cuarenta días) son extremadamente relativas pues el proceso de recuperación no es igual en todas las madres. La ciencia médica señala que el puerperio o período puerperales el lapso en que se produce la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del período puerperal puede extenderse entre 40 o50 días posteriores al parto, concluyendo con la aparición del primer ciclo menstrual. Según los tratados de Medicina legal, este estado finaliza con la aparición de la primera menstruación o con la total involución del útero. El influjo del estado de puerperio varía según cada caso particular y su duración es difícil de determinar; ello depende
del estado de depresión de la mujer, como consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento producidos por el parto. Respecto a lo señalado en el párrafo anterior, hay que considerar que el estado puerperal representa un “estado” psico-físico y no un “período obstétrico” El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto por que es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental. El estado puerperal no puede prolongarse demasiado, pues no se puede extender el privilegio de la atenuación de la pena más allá de sus propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, deberá dar su opinión al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mención a la “influencia”, la cual no importa por ser el padecimiento mismo del estado fisiológico.3 El tipo penal, al indicar que la madre mate estando bajo la influencia del estado puerperal, no exige necesariamente que el resultado muerte de la criatura suceda en ese término, sino que la conducta infanticida se desenvuelva bajo esa influencia, así, por ejemplo, si la madre sometida a la influencia del estado puerperal le causara al hijo una lesión mortal de lenta evolución, produciéndose el deceso del infante una vez que se hubiera recuperado la madre. De verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse será mayor. CONSIDERACIONES: 3PEÑA CA BRERA FREY RE, A lonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I. Idemsa, Lima, 2008, p.128
1) ¿La vida humana a protegerse debe ser la entendida en términos puramente naturalistas, como realidad físico-biológica, o se deben también tener presente consideraciones valorativas a la hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto de la protección? 2) ¿Es la vida humana un bien disponible por el sujeto, en el que su consentimiento debe ser relevante, o es un deber proteger la vida con independencia de cuál sea la voluntad del titular? 3) Es necesario determinar el momento del comienzo de la vida humana independiente, ello permitirá fijar los límites con el aborto, y cuándo acaba, lo que resultará decisivo para posibilitar la eficacia de los trasplantes de órganos. La concepción naturalísta de vida, se determina conforme a criterios científico-naturalísticos (biológicos y fisiológicos). A partir de una concepción así: sería incompatible la pena de muerte, la justificación de la muerte de una persona en legítima defensa o en cumplimiento del deber, el privilegio del homicidio piadoso (Art. 112 C.P). Sin embargo ello no es así porque la Constitución autoriza en ciertos casos el matar a otro, de ahí se deduce que un concepto estrictamente naturalísticos de vida no puede agotar el contenido del bien jurídico. Por lo que el Derecho penal en relación al bien jurídico vida tiene que determinarse a partir de criterios normativos-valorativos, y sin prescindirse de las concepciones sociales; pese a que a otras áreas del Derecho le sirva la acepción naturalísticos de
vida.
Es
también
relevante
considerar
que
una
valoración
estrictamente normativa carecería de límites si se prescindiera de la realidad naturalísta, por ello ésta última debe ser el límite para la valoración normativa; entonces el contenido del bien jurídico vida va a tener que implicar una concepción que valore ambas realidades. Al respecto Rodríguez Mourullo, entiende que "la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera sea el estado, condición y capacidad de prestación social de su titular". Sin embargo,
una cosa es que exista vida en sentido naturalísticos, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material determine su protección absoluta. El alcance de la protección deberá estar condicionado por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar cambios valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas concepciones sociales de valoración van a tener parámetros que van a garantizar el real dimensionamiento del bien jurídico vida. Ahora bien, una de las modificaciones naturales más importantes que manifiesta el bien jurídico vida y que van a determinar una diferente consideración social es el paso de estado de vida humana dependiente a vida humana independiente. Otro asunto a discutir es en relación a la disponibilidad de la vida humana independiente, para nosotros vida humana de relación (como más adelante explicaremos); disponibilidad, que pese a la discusión que genera se han planteado algunas consideraciones a su favor. Se entiende que en la parte dogmática de la Constitución política se han plasmado los derechos fundamentales de la persona y además, todos esos derechos allí enunciados van a sustentarse y materializarse conjugados con la libertad como derecho garantizador. En esa medida, al intentar razonamientos en torno a la vida de relación y su disponibilidad, significativa representación de la doctrina penal ha vinculado la idea de disponibilidad en concurrencia con la libertad, comprendiendo que "sólo la vida
compatible
con
la
libertad
es
objeto
de
reconocimiento
constitucional". En resumen el aceptar la disponibilidad de la vida humana de relación, comprende la obligación del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra parte, el límite a esta manifestación del derecho a la vida, es la prohibición de la disponibilidad de la vida de relación ajena, pues sobre la disposición de ella sólo tiene derecho su titular. Ese respeto a la vida humana de relación ajena, va a ser la garantía que marca el límite del derecho a la disposición de la vida.
De todo lo anterior se va a deducir que el bien jurídico que se protege es la vida ajena o la propia frente a terceros. Nosotros preferimos enunciar todo ello como VIDA HUMANA DE RELACION, lo de vida humana, por su acepción naturalísta, y lo de relación por su connotación valorativa. Preferimos no definir que la protección recae sobre la vida humana independiente, pues como señala el profesor Bacigalupo, el binomio vida humana dependiente-vida humana independiente, es criticable además de por sus resultados prácticos por sus fundamentos metodológicos, toda vez que "convierte en decisivo para la solución un problema jurídico a un criterio puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es su significación social. Socialmente, la vida posterior al nacimiento no puede considerarse en absoluto como independiente, toda vez que la subsistencia de un recién nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En consecuencia, la independencia puramente biológica no señala un punto significativo para la valoración jurídica." b) Sujeto activo Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a construir un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de parricidio. La naturaleza atenuada (privilegiada) del tipo penal de infanticidio se funda en la relación de parentesco que se advierte de la autora con la víctima; no importando el estado civil que tenga la madre al momento de comisión del ilícito penal, verbigracia, puede ser casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato.
c) Sujeto pasivo Solo
será sujeto pasivo de
infanticidio el
individuo
que se
encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente durante el período en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos ante un caso de parricidio, posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre bajo la influencia del estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta ilícita se subsumirá en el tipo penal del homicidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código penal, en donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de “su hijo”.
La ley no exige que el sujeto pasivo se trate de un ser viable, pues protege la vida cualquiera que sea la posibilidad de prolongarse más o menos tiempo. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal, como constitutiva de
ya hemos indicado, será
un delito de parricidio; las pericias psicológicas en
este último caso, serán en verdad, esclarecedoras y determinantes en cuanto al juicio de tipicidad penal y con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas.
La acreditación de que el hijo ha nacido vivo Los actos de matar deben dirigirse contra el hijo, ya sea recién nacido o durante el parto. Es indispensable acreditar que el hijo al momento de ejecutar la acción de matar se encontraba vivo. La prueba de la
prexistencia de la vida es competencia fundamental del dictamen pericia. El informe pericial puede fundamentar una sentencia condenatoria bien por infanticidio, homicidio culposo o puede llegar a justificar una absolución si el niño nació muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible, ya que no habrá delito de infanticidio ni ninguna otra figura penal. En caso la madre dé muerte a otro hijo, distinto al recién nacido será responsable de parricidio, aunque concurrirá una causal genérica de atenuación como es la alteración o perturbación de la conciencia. Asimismo si la madre da muerte a otro niño que no es su hijo, bajo la influencia del estado puerperal, habrá cometido homicidio simple. Asimismo, el delito puede cometerse tanto por acción y por omisión impropia como cuando la madre deja morir de hambre a su hijo recién nacido consecuencia del estado puerperal que atraviesa, no le anuda el cordón umbilical o el niño muere de frio. La posición de garante, en estos casos, esta dada tanto por la relación parental directa como por la dependencia del recién nacido hacia la madre. Para algunos autores como Cousiño Mac Iver el caso típico de infanticidio por omisión se comete mediante el abandono del niño y al omitir la prestación de cuidados necesarios. Se presenta aquí graves problemas para delimitar la frontera del infanticidio y del delito de abandonos de niños. La solución pasa por valorar de manera adecuada el dolo con el que actúa la madre. Si la madre abandona a su hijo y es consciente del grave riesgo para la vida del niño y lo deja fuera de su control, por ejemplo en un descampado, habrá por lo menos tentativa de infanticidio por omisión. En cambio, cuando se produce el abandono y se aplica una medida de control de riesgo para la vida del niño, habrá homicidio imprudente si el niño muere, ejemplo cuando la madre deja a su niño en balcón de tres piso inseguro y el niño se resbala estaríamos frente a un homicidio imprudente o culposo.
d) FORMAS EN QUE SE COMETE INFANTICIDIO:
Durante el nacimiento: Mediante la acción de elementos punzantes en los huesos frontales en los que, como no hay osificación todavía permite alcanzar fácilmente la masa encefálica. También se puede realizar por desplazamiento o descuartizacion por el aumento de volumen del abdomen que hace. Porqué es casi imposible que la madre llegue con las manos a los órganos genitales. Después del Parto: Es lo más frecuente. Puede cometerse por sofocación, sumersión, hemorragia umbilical, exposición al frió, fracturas del cráneo, estrangulamiento, omisión y envenenamiento.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatación efectiva de aquel elemento subjetivo, no habrá infanticidio sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la
conciencia
que
afecte
gravemente el concepto de la realidad; ello en aplicación del artículo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta seguir actuando de la misma manera. No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente ajena al dolo para que se configure el tipo penal de infanticidio. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual
vinculada con
la
conducta
homicida,
serán
reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un
infanticidio a título de culpa. El estado puerperal es una condición psíquico-física, que altera la conciencia de la madre, sujeto pasivo del delito, pero no en un grado pleno, pues no constituye una causal de inimputabilidad. 5. ANTIJURICIDAD Una vez se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del Infanticidio previsto e el articulo 110° del Código Penal. El operador jurídico pasara inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuricidad. Es decir, se entrara a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o ensu caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el articulo 20° del Código Penal. De este modo, el operador jurídico analizara si en el Infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o cometida por un medio insuperable. Si se concluye que en el Infanticidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica. 6. CULPABILIDAD Si despues de analizar la conducta típica de Infanticidio se llega ala conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, Inmediatamente se entrara a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o inputable a su autora. En consecuencia, analizara si la madre a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es inputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del Infanticidio. Luego, determinara si tenia conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo alguno se requiere un conocimiento especifico, sino simplemente un conocimiento paralela a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento
que es desprende de un del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrara a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito. En opinión de García del Río, "es la culpabilidad el elemento de diferente intensidad en el infanticidio. El estado personal de la madre determina que el reproche, formulado contra la madre, por haber actuado de la manera como lo hizo, sea menor4." 7. FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIO PUNITIVO
Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuris infanticidio. “La atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto”.5 En el Código penal peruano, la razón esencial de la atenuación no es otra cosa que el estado puerperal en que se encuentra la madre, fórmula procedente del Código penal suizo (sistema helvético), que es considerada por muchos autores como un criterio vago, incierto y hasta peligroso. Entonces, este estado fisiológico, se supone repercute de forma significativa
en
la
gestante,
provocando
una
motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensión normativa. Esta situación en la que se encuentra la mujer determina en ella una disminución de su capacidad de 4 García del Río, Flavio, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, Lima, Ediciones Legales-San Marcos, 2005.
5 HURTA DO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Juris; Lima, 1995, p. 109
culpabilidad, por lo que el fundamento último de la atenuación de la pena hay que situarlo en una disminución de la imputabilidad de la madre, y no en un supuesto estado de necesidad, como ha sido afirmado por algún autor, en la medida en que aquí no concurre ningún conflicto de intereses, presupuesto básico para la existencia de un estado de necesidad. Para Bustos Ramírez, el solo hecho de tratarse el sujeto pasivo de un recién nacido no puede servir de fundamento del privilegio punitivo del ilícito penal de infanticidio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (la vida de un recién nacido no tiene menor o mayor valor que la de otra persona), por tanto una violación flagrante de la Constitución. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento del privilegio, el móvil de “ocultar la deshonra” (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino su carácter emocional, con lo cual no se vería razón para plantear un límite de tiempo). 8. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
El delito se perfecciona en el instante en que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y
la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por
estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento, etc. Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurídico vida; por ejemplo, cuando la madre después de dos días de haber tenido un parto complicado, se dispone a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.
Se requiere el dolo. Si la muerte del hijo se produce por negligencia o imprudencia de la madre nos encontraremos ante el delito de homicidio culposo (véase el artículo 111 del CP). Por tanto, no existe infanticidio culposo. 9. ITER CRIMINIS a) Consumación: El delito se perfecciona con la muerte del sujeto activo, en cualquiera de las maneras que emplee el agente para pone fin a la vida de su indefensa victima, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento y por asfixia. b) Tentativa: La tentativa se puede dar en esta figura delictiva por ser un delito de comisión.6 2.4 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Los motivos que sostienen
la atenuación de la pena, son
estrictamente personales, y siendo que autora sólo pondrá serlo la madre, éstos no podrán ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 26 del Código penal. A l tratarse de un delito personalísimo la condición del
estado puerperal es
incomunicable, luego el partícipe –extraneus- respondería por un delito de homicidio –si no es pariente por línea de consanguinidad -o de parricidio- si es, por ejemplo, padre o abuelo del recién nacido. Si terceros concurren en la comisión del delito de infanticidio, estos no pueden ser autores, por cuanto el tipo penal señala que sólo la madre es sujeto activo del mencionado ilícito penal; en dicho supuesto, los 6 LAPA RIVERA, LAURO; Derecho Penal Parte Especial,1°EDICION, setiembre 2012; Huancayo, editada en talleres gráficos Publigraf.. pág, 93.
terceros responderán en calidad de partícipes de delitos diferentes al infanticidio; por ejemplo: el galeno que coadyuva a la madre para que de muerte a su hijo recién nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso, y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como una acción parricida. Dicha participación se fundamenta en la infracción del deber negativo (neminem leade). Al constituir un tipo penal privilegiado que se basa en un especial y/o particular estado fisiológico, no resulta posible una autoría mediata (delito especial impropio) de una persona distinta a la madre. Quien obra desde atrás, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega mate a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medicamento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal, por las razones antes expuestas, no dará lugar a un infanticidio, sino a un homicidio doloso (asesinato) por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, quedará exenta de
pena. A l revés, si la madre –influenciada por el estado
puerperal-, es quien domina la acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, que resulta ser su hijo, a quien le ordena dar un biberón con leche envenenada al hermano nacido, desconociendo el primero el contenido del mismo, produciendo así la muerte del segundo, en este caso si cabría admitir la autoría mediata de la madre. 7 En el infanticidio, el tipo penal no hace alusión a la forma como debe matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata correspondería a una de ellas. Por ser benigna la pena, puede parecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo penal para la agente, sea merecedor de la atenuante o minorante; sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de la participación. 7 PEÑA CA BRERA FREY RE, A lonso R. Ob cit, p. 129.
10. PENALIDAD Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena imitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de libertad o una pena limitativa de derechos a la madre que dolosamente mate a su hijo durante el parto o bajo influencia del estado puerperal.
2.2.3. marco legal: A. LEGISLACION NACIONAL RESPECTO A LA PROTECCION DE LA VIDA DEL INFANTE Constitución Política del Perú. Titulo I de la Persona y la Sociedad. Capitulo I Derechos Fundamentales de la Persona. Art. 1.La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado. Art. 2.- TODA PERSONA TIENE DERECHO 1. A la vida a su identidad, integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, el concebido es sujeto de derecho en todo cuento le favorece. Código Civil. Titulo I Principios de la Persona. Art. 1. “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, la vida humana comienza con la concepción, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece la atribución de derechos patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo.”
Artículo 110.- Infanticidio “La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.”
EL INFANTICIDIO 2270 La vida humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos los derechos de la persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida (cf CDF, instr. "Donum vitae" 25).
POLÉMICA POR TRATAR A LOS RECIÉN NACIDOS COMO «SERES MORALMENTE IRRELEVANTES» Críticas a la justificación del infanticidio en una revista médica británica que señala que acabar con la vida de un bebé no deseado o con problemas es igual que abortar En la noticia, los académicos Francesca Minerva y Alberto Giublini, de Universidad de Bolonia y Milán, aseguran que los recién nacidos son «moralmente irrelevantes» por lo que son sus padres e incluso los doctores quienes deberían decidir si un bebé sigue viviendo o no, en el caso de que no sean deseado o haya nacido con alguna discapacidad. El artículo titulado «Aborto después de nacer: ¿Por qué el bebé debería vivir», Minerva y Giublini aseveran que acabar con la vida de un neonato es igual que abortar. «El estatus moral de un niño es equivalente a la de un feto en el sentido de que ambos carecen de las propiedades ligadas al derecho a vivir».
Personas en potencia Estos expertos explican que los recién nacidos son «seres humanos pero solo personas en potencia». «Ni fetos ni neonatos son personas en el sentido de sujetos que tienen un derecho moral a la vida». Sin embargo, afirman que una muerte post-nacimiento no se diferencia del aborto por cómo se haya practicado y afirman preferir la frase «aborto después del nacimiento que infanticidio». Los autores de este artículo, Francesca Minerva y Alberto Giublini, concluyen que lo que llaman «aborto después del nacimiento» debería estar permitido en cualquier caso, incluso cuando el niño que ha nacido no es discapacitado pero sí no deseado. Deberían poder decidir si sus hijos siguen viviendo si vienen con problemas Argumentan que los padres y algunos doctores deberían tener el derecho de decidir si sus hijos siguen viviendo después del nacimiento si vienen con problemas. «Solo el 64% de los casos de Síndrome de Down en Europa se diagnostican mediante pruebas prenatales». 8
SIETE ARGUMENTOS A FAVOR DEL INFANTICIDIO Es mejor para que los niños no sufran; ¡es más barato que el aborto!; criminalizar el infanticidio daña a las mujeres, y la gente tiene derecho a elegir, ¿o no?
1 - El aborto cuesta dinero, y muchos pobres no pueden pagarlo, especialmente en países en vías de desarrollo. Por el contrario, el infanticidio es completamente gratis. El procedimiento no necesita consulta médica, ni medicación ni visitas de seguimiento. No requiere de un equipo especial y se puede realizar con objetos caseros comunes, como un cuchillo de cocina o un cordón de zapato. 8 Revista británica «Journal of Medical Ethics» el editor de la publicación y director del Centro de Práctica Éticas de Oxford,
2- Criminalizar el infanticidio es peligroso para las mujeres. En sociedades donde el infanticidio es ilegal, las jóvenes que no quieren a su hijo pero que no han conseguido un aborto estás forzadas a solucionar lo de sus bebés en lavabos públicos o callejones oscuros. Dar a luz sola, sin ayuda médica, es extremadamente peligroso, sobre todo en ambientes tan poco sanitarios. Sin embargo, si el infanticidio fuese legal, ¡sería 100% seguro! No hay riesgos para la salud ligados a este procedimiento.
3 - Las mujeres tienen derecho a elegir. Quitar a una mujer su derecho al infanticidio es quitarle su libertad reproductiva. ¿No te gusta el infanticidio? Pues no lo hagas.
4 - El infanticidio previene que haya niños no deseados. Por ejemplo, hay mujeres que no saben que su niño tiene minusvalías físicas o psíquicas hasta que el niño nace. Es una gran injusticia que estas madres sean obligadas
por
el
Estado
a
criar
un
niño
que
no
quieren.
5- Al final, el infanticidio es lo mejor para los niños. Los niños no deseados tienen más riesgo de sufrir abusos o abandonos. El infanticidio garantiza que cada niño es un niño deseado.
6- El infanticidio beneficia a la sociedad. En países en vías de desarrollo, sobre todo los afectados por la pandemia del sida, los orfanatos están saturados y las calles son un hervidero de niños sin hogar. Cada año se gastan íncontables millones de dólares en mantener vivos a estos niños, cuando ese dinero podría haberse usado de forma más eficaz en costruir una economía saneada y creando puestos de trabajo. El infanticidio, administrado sistemáticamente y en gran escala, aliviaría el coste de esta carga en muchas sociedades, creando ¡un mundo mejor para todos! 7- Criminalizar el infanticidio viola la separación entre iglesia y estado. Auqellos que se oponen al derecho al infanticidio lo hacen porque creen que matar niños es una maldad, pero esa afirmación no puede
demostrarse empíricamente mediante el método científico. Por lo tanto, es meramente una opinión personal basada en creencias religiosas, y como tal no puede formar la base de la política pública en una democracia secular. 9
Jurisprudencia nacional La ejecutoria del 31 de agosto de 1943.- a. j. 1943, pg. 150.- r. de los t. 1943, pg. 30. El estado puerperal es un elemento que debe valorar el juez atendiendo a la constitución física, psíquica, social de la actora, o sea la perturbación psíquica
que
sufre
la
madre
inmediatamente
después
del
alumbramiento..."."Es de aplicación el art. 155 del Código Penal, y no el art. 151 del mismo, a la acusada que, bajo la influencia de una perturbación psíquica debida al estado puerperal en que se encontraba, como aparece de la forma y circunstancias del delito, dio muerte por estrangulación a su menor hijo de 35 días de nacido". Ejecutoria del 8 de junio de 1966.- r. de j. p. 1966, pg. 682.- r. jur. Del p.1966, pg. 111. "Condena a la pena de año y medio de prisión a la autora de delito de infanticidio. Para los efectos de la represión, además del estado puerperal, se consideró la condición de indígena, ignorante, de la acusada, su falta de precedentes y su estado de miseria." Ejecutoria del 24 de abril de 1964.- r. de j. p. 1964, pg. 356.- r. jur. Del p.1964, pg. 132. "Condena a la pena de 3 años de penitenciaría a la autora de dos infanticidios, perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes, para ocultar relaciones sexuales clandestinas".
9 inglés
Murray Vasser en su blog: con el título "¿Y si los
argumentos pro-aborto se aplicasen a niños?.
B. FUNDAMENTO LEGAL DE LA ATENUACION DE LA PENA DEL DELITO DE INFANTICIDIO Conforme se puede apreciar del Texto penal Art. 110 La Ley no hace recaer como única fuerza atenuadora la efectiva constatación del estado puerperal en la madre, sino también en que el crimen se cometa durante el parto, independientemente de que haya o no estado puerperal o la influencia de un particular estado psicológico al momento de cometer el delito. Yerra la interpretación legal que limita la atenuación del infanticidio únicamente a la verificación del estado puerperal, como si fuera el único estado en el que la norma repara y toma en cuenta para atenuar el comportamiento delictivo. Si bien se trata del supuesto con mayor frecuencia estadística y de concurrencia en la practica, no debe pasar inadvertido que la discutible regulación legal de fijar un privilegio atentatoria a la muerte del hijo (durante el parto) todavía tiene vigencia en nuestro derecho positivo pese a que no tiene fundamento alguno, ni asidero político criminal y dogmático. No es necesario, por no establecerlo la Ley, que exista un presupuesto un particular estado fisiológico distinto al parto o un suceso afectivo- emocional que incida de alguna manera en las facultades psicológicas de la mujer. Basta constatar que el homicidio se ha producido durante el parto para otorgar el tratamiento privilegiante a la madre sin que se exija algún requisito adicional. Resulta sumamente irracional que se haya impuesto un marco legal benigno para los casos en los que la madre mata a su hijo durante el parto, como si este hecho (parto)
no
tuviera
trascendencia
o
importancia
decisiva
en
el
ordenamiento jurídico. Lo lamentable y caótico en este ámbito es que la frase durante el parto se haya desligado de una circunstancia o hecho objetivo que justifique un tratamiento más benigno, como seria la expresión bajo la influencia del estado puerperal. La razón para aplicar una sanción menor radica única y exclusivamente en la verificación de un suceso concreto y particular como es que el homicidio se haya producido durante el parto, sin exigir que en ella concurra una circunstancia que justifique de manera racional un privilegio en el tratamiento. La causa de esta deplorable situación se encuentra en el hecho de que el legislador cuando regula el infanticidio emplea una formula que tiene dos variantes y
una disyunción (“o”) que consiste en consagrar como forma de infanticidio a la muerte efectuada por la madre biológica: a) Durante el parto; b)bajo la influencia del estado puerperal. Lo correcto hubiera sido vincular la expresión durante el parto al estado puerperal o establecer una circunstancia externa que afecta a la madre, semejante al puerperio, que justifique y brinde cobertura racional a la regulación del Art. 110 y su menor penalidad. Situación que vulnera la Constitución, pues se atenta al respeto a la dignidad de la persona humana, asimismo supone una infracción al principio de igualdad ante la Ley, ya que se impone un tratamiento injustificadamente mas benigno a la mujer que mata a su hijo durante el parto, sin que se requiera legalmente y sin que por tanto sea necesario comprobar una especial situación externa o un padecimiento biológico o psicológico en la mujer al momento del parto. Luego de haber realizado un análisis critico de la figura penal del infanticidio de su naturaleza positiva y fundamento de su atenuación, pasaremos a analizar el tipo penal de la figura del infanticidio.
CAPITULO III
LEGISLACION COMPARADA En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de los mayoría de códigos penales latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos sistema latino tradicional con su característica causa honoris, teniendo como fuente la legislación española desde el Código de
1822 que en materia de infanticidio con las mismas características persistió hasta el Código penal de 1944. El Derecho Comparado nos permite visualizar las principales tendencias actuales que prevalecen en la protección jurídico-penal del recién nacido y de alguna manera tomar ciertos elementos que pudieran ser de gran valor para el perfeccionamiento de nuestra legislación. Veamos algunas legislaciones penales de diferentes países de Latinoamérica. La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918, artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116; fue asumida, además, junto con nuestro Código penal, en el Código penal brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre infanticidio de 1938 de Gran Bretaña, también lo acoge, el Código penal de Dinamarca; entre otros. Aceptan el infanticidio, el Código Penal de Brasil, que dispone en su artículo 123, una pena atenuada de dos a seis años de detención para la madre que matare durante el parto, o luego de él, a su hijo, bajo el estado puerperal. 1. CÓDIGO PENAL DE ARGENTINA Derogación del tipo de infanticidio del Código penal, se asimilaba a una posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de ambas las posturas tanto latinas como helvéticas. El artículo 81 inciso 2 del Código Penal argentino, disponía una pena atenuada de uno a seis años de prisión para la madre, que matare a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal con el fin de evitar su deshonra. Comprendía también a los padres, hermanos, marido e hijos que cometieran este homicidio para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre. No es muy claro cuanto dura la influencia sobre el estado psicológico de la madre, el estado puerperal, variando de una persona a otra. Algunos autores estiman que dura aproximadamente cuarenta días, o cuando se produce la total involución del útero. El 30 de noviembre de 1994, este artículo fue derogado por la
ley 24.410. Ahora es considerado en el Libro Segundo, Título uno, Capítulo se regulan los delitos contra la vida mas no queda incluido como ilícito penal independiente, el delito de infanticidio. No obstante, se ha regulado como una modalidad agravada del delito de asesinato previsto en el artículo 80. 1 del Código Penal Argentino, el cual refrenda: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. Al no considerar la figura del infanticidio con carácter particular queda omitido el vínculo entre el infante y la madre, olvidando que en esta se dan toda una serie de cuestiones subjetivas y objetivas que condicionan la pertinencia de la figura delictiva independiente del asesinato y en consecuencia ponderar un marco sancionador más justo para el bien jurídico que se protege. Este tema volvió a ponerse en discusión cuando una adolescente de la provincia de Jujuy, llamada Romina Tejerina, mató a su hijita recién nacida, aparentemente, según su declaración, concebida producto de una violación. Muchas voces se alzaron en su defensa, y hay proyectos de ley que propician la reincorporación del infanticidio, como homicidio atenuado, al Código Penal. 2. CÓDIGO PENAL DE ECUADOR:
El libro segundo, de los delitos en particular, Titulo VI de los delitos contra la persona, Capítulo I de los delitos contra la vida y señala lo siguiente: Artículo
453º
“La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años.
Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometan el delito.”
3. CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA: El derogado código penal de España de 1944, en lo referente al infanticidio dice lo siguiente: Artículo
410º
“La madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo recién nacido será castigada con la pena de prisión menor.
En la misma pena incurrirán los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito.”
4. CÓDIGO PENAL DE CHILE: Los códigos penales tanto chileno como mexicano van a tratar el privilegio del infanticidio sin hacer mención a criterio específico, limitándose a fijar un período determinado. El Código Penal de Chile regula al igual que el de sus homólogos bolivianos y brasileños la figura penal del infanticidio, en el Libro Segundo, Título VIII, artículo 394 “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio. 5 a 12 años y 6 meses).Acá se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se encuadra la figura delictiva (48 horas). Por demás, en esta legislación no se reconoce como elemento calificativo del delito el móvil de la honra. Es importante apuntar que se regula con mayor rigor el delito en cuestión llegando incluso su límite máximo hasta 12 años y 6 meses. Artículo
394º
“Cometen infanticidio el padre, la madre o los seres ascendientes legítimos o ilegítimos dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor a sus grados mínimos y medios.”
5. CODIGO PENAL DE COLOMBIA: El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio en el artículo 328 cuando apunta: la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida.” La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años”. Sobre esta base podemos establecer algunas consideraciones: que el sujeto activo del delito vendría a ser la madre; se regula dentro del homicidio, con un precepto que lo distingue del típico homicidio, no siendo denominado como delito de infanticidio (reconocido en otros Códigos Penales, se parece en este sentido a Cuba).El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la manera de numerus clausus debido a que establece las circunstancias específicas en las cuales hubo de ser concebido el infante y se contrapone con el criterio más reconocido en otras legislaciones el cual hace referencia a la deshonra del comisor como término global, que admite una mayor interpretación. El libro segundo, parte especial, de los delitos en particular, título I delitos contra la vida y la integridad personal, capitulo segundo del homicidio del código sustantivo colombiano dice: Artículo
328º
“Muerte al hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de ovulo fecundado no consentido.
La madre que durante el nacimiento o los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o transferencia de ovulo fecundado no consentido, incurrirá en prisión de cuatro a seis años.”
6. CÓDIGO PENAL DE VENEZUELA
El Código Penal de Venezuela regula también el delito de infanticidio dentro
del
Capítulo
destinado
al
Homicidio,
no
contando
con
denominación propia. De esta manera en el artículo 413 se refrenda tal delito expresando: “Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad; y el artículo 407 plantea: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.
Particularidades muy singulares van a destacarse en el tratamiento que del delito infanticidio se hace en los códigos penales italiano y colombiano. Por otra parte, también es necesario tener presente la abrogación del infanticidio del Código penal francés, destacándose ahora la singular sanción agravada que se prevé para las conductas homicidas que recaigan sobre menores. Como observamos, el tratamiento del infanticidio es diverso; en algunas el móvil de la acción ilícita de matar es el honor; en otras la causa es el estado del puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo; además existen posturas como la adoptada por el Código penal italiano y por supuesto el Código colombiano de 1980. Es así que las posturas legislativas en torno al infanticidio permiten se diferencien
teorías
o
sistemas
que
defienden
su
tratamiento,
preferentemente, benigno o privilegiado del infanticidio. Históricamente se han venido reconociendo dos posturas primordiales: el sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético (llamado también, por algunos de la alteración fisiopsicológica; además a estas alturas destacan la postura italiana y la colombiana, principalmente.
El artículo 578 del Código Penal italiano también contempla el infanticidio, aplicándose una pena de cuatro a seis años de reclusión, cuando el homicidio se produzca por parte de la madre, durante o luego del parto, cuando exista abandono moral o material de la agresora UN ACERCAMIENTO A LA COMPRENSIÓN DEL ARTÍCULO 110º DEL Artículo 110º.- “La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cincuenta jornadas”. La figura del infanticidio en el Código Penal derogado como en el vigente ha consistido y consiste en la muerte intencional causada por la madre en la persona de su hijo, durante el parto o encontrándose bajo la influencia del llamado estado puerperal. Al estudiar detenidamente el artículo ciento diez del Código Penal vigente que no ha variado en su esencia de lo que disponía el artículo ciento cincuenta y cinco del derogado, nos encontramos que la figura penal que describe en su núcleo típico tiene dos modalidades de comisión: a) Durante el parto y; c) Bajo la influencia del estado puerperal. Al infanticidio,
dígase de paso, se puede llegar por omisión o
comisión conforme a la conducta de la agente y en la forma que señala la Dogmática de la Parte General del Código Penal sustantivo. A este respecto el profesor Luis E. Roy Freyre en su libro “Derecho Penal Peruano”, Tomo I, parte especial, pág. 112, afirma que para nuestro texto legal el infanticidio puede producirse en dos hipótesis: a). In Ipso Partu.- esto es antes del total desprendimiento del naciente, pero después de que el mismo ha comenzado a manifestarse al exterior y; b). Post Partu.- es decir después de terminado el nacimiento y durante el tiempo que dura la influencia del estado puerperal.
CAPITULO IV
CAPITULO V
LA FIGURA PENAL DE INFANTICIDIO CONTRADICION PENOLOGICA EN LOS PRECEPTOS PENALES . Si se toma en cuenta las circunstancias agravantes tomadas en nuestra legislación con respecto al derecho a la vida. El infanticidio que se encuentra previsto en el Art. 110 del C.P. Suele tener una primera critica hallada por algunos autores doctrinarios como el profesor
Bustos
Ramírez, quien manifiesta que esta figura penal, de la muerte del recién nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre genera un reproche de mayor envergadura, pues se supone que la madre es la persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre y es parte de ella, ya que durante el proceso de gestación se van generando mayores lazos sentimentales y afectivos entre la gestante y el niño por nacer, surgiendo un sentimiento puro y noble, mas fuerte que cualquiera. Generándose unas delas relaciones humanas más sensibles y naturales, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida a fin de proteger la vida de su hijo . En nuestra realidad social observamos como madres solteras o abandonadas por sus esposos, salen adelante en la vida, producto del amor que tienen de sus propios hijos, afectividad que las acompaña hasta
los últimos días de su vida. La madre siempre estará dispuesta a cualquier sacrificio en merced a conceder un mejor futuro a su hijo. Que no obstante a lo dicho precedentemente, nuestro texto punitivo otorga un privilegio a la madre queda muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo la influencia del estado puerperal y a ciencia cierta no sabemos cual es el fundamento de la incriminación de este tipo penal atenuado ya que no resulta compatible con los fines preventivos generales de la pena. Para el Profesor Bustos Ramírez el solo hecho de tratarse de un “recién nacido” no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra) supuesto que implicaría una violación fragante de la Constitución. Por consiguiente se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos penales, por un lado el Art. 107 castiga con mayor pena, cuando subyace una relación parental entre el autor y su victima y por su parte el Art.110 atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de proteger a su infante. Si de infracción de deberes familiares se trata el infanticidio incluso, debería recibir una sanción punitiva mas drástica. En algunas legislaciones modernas incluso se cuestiona sobre la existencia de la figura penal de infanticidio, proponiendo que desaparezca del catalogo y modalidades de homicidio, reemplazándose por las formulas de la parte general, en concreto las eximentes incompletas, como el estado de necesidad, la alteración de la conciencia, etc. Incluso razones de economía legislativa, de claridad sencillez y respeto a las categorías de la parte general pueden llevar ala supresión del delito en cuestión. Su conservación dentro de las figuras legales del homicidio obedece más a razones de tradición legislativa. 1. FUNDAMENTOS A FAVOR DE LA FIGURA DEL INFANTICIDIO Por otro lado otros autores como Hurtado Pozo, Roy Freyre y Peña Cabrera, señalan que el infanticidio debe constituirse como una circunstancia atenuante y así lo regula nuestro Código Penal, ya que configura un privilegio especifico, que se basa en la menor culpabilidad de la mujer en la comisión del delito, pues concurre una alteración de la
conciencia que influye en su comportamiento como consecuencia de un hecho fisiológico, anatómico y psicológico determinante del el estado puerperal. El infanticidio no es otra cosa que una forma de parricidio atenuado por la particular circunstancia temporal en que la madre priva de la vida a su hijo.
2. EL ORDEN PSICOLOGICO “MOTIVO DE HONOR”. Históricamente a la atenuación de la pena del delito de infanticidio, se le ha asociado dos aspectos u ordenes; el primero de ellos el orden psicológico que atiende a un “motivo de honor” o “causa de honor”, que en la actualidad desde luego no pude tener cavidad y atiende al temor de la madre por la deshonra por no ser la criatura fruto de legitimo matrimonio, esto es solo en la hipótesis de gravidez ilegitima; el obsesivo recelo de que se descubra su error, que la sociedad no perdona crea en la mujer que aun no ha perdido el pudor y que fue embarazada estando soltera o en evidente adulterio , un verdadero estado de angustia por el que gradualmente se va apagando el propio instinto de piedad con el fruto de su amor ilegitimo, Asimismo socialmente influyen muchos factores en la madre cuando se trata de una madre soltera que necesita trabajo con numerosa prole, miseria, hogar con reducido ingresos económicos , mujer abandonada por el esposo o conviviente y aun con otros hijos. Hoy en día no puede admitirse el “honoris causa” ni los factores sociales como fundamento de atenuación de la figura penal del infanticidio, puesto que la maternidad en soltería empieza a considerarse seriamente en varios países, como una alternativa en quienes quieren realizar su motivación de madre sin el prerrequisito del matrimonio. Además la mojigata del pasado no se da en el presente, el motivo será moral en cuanto merezca la consideración de valioso desde el punto de vista de la ética social vigente en el momento del hecho. Constitucionalmente el privilegio de este aspecto colisiona frontalmente con el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política que defiende la vida, entidad de mayor rango que la pretendida honorabilidad de la parturienta. .
3. EL ORDEN PSICOFISIOLOGICO “ESTADO PUERPERAL El segundo aspecto responde a un orden Psicofisiológico, que atiende a las implicancias mórbidas del estado puerperal. Este modelo plantea que la menor penalidad reside en la concurrencia de un estado biológicopsicológico(estado puerperal) que afecta la capacidad de culpabilidad de la madre que sin llegar a anular o eliminar todas sus capacidades, termina por socavar su nivel de conciencia o la motivación normativa. Más que exigir la protección dela honra, se reclama la afectación de la imputabilidad por la presencia de un cuadro clínico extremo: el estado puerperal. El fundamento para la concesión de una atenuante especial en la variante de la “influencia del estado puerperal” en el infanticidio reside en el particular estado de vulnerabilidad psicológica y de alteración de la conciencia que atraviesa la mujer como efecto de la situación fisiológica . Se alude con razón a una causal de imputabilidad disminuida. Concurre una menor gravedad de la culpabilidad. Se apreciara la atenuante cuando se compruebe de manera idónea y adecuada que la mujer mato a su hijo motivada por trastornos psicológicos (no necesariamente graves) producidos como consecuencia de los cambios físicos y emocionales propios del parto. Se estima que la razón del privilegio penológico del infanticidio es la provocación dolosa de la muerte del hijo por parte de la madre en una circunstancia temporal determinada: durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, esta formula legislativa se basa en la atenuación de índole biológica y psicológica, no creemos que haya una razón de carácter sociológico que respalde la atenuación. Pero nuestro Código Penal establece una doble causa que justifica la aplicación del infanticidio: a) Durante el Parto; o bien b) Bajo la influencia del estado puerperal. Aquí surge una segunda crítica a la figura penal del infanticidio con respecto al fundamento de su atenuación.
CAPÍTULO VII:
HIPOTESIS Y VARIABLES 1. HIPOTESIS -
Podría generar una mala aplicación de la norma al dictar la sentencia.
-
Al no establecer la edad límite del infante para estar considerado como delito de infanticidio en el Código penal de la legislación peruana en la actualidad
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Podría no ser justo dejar al criterio de los juzgadores el determinar la edad límite del infante para estar considerado como delito de infanticidio en el Código penal de la legislación peruana en la actualidad; por que, la penalidad diferiría de unos a otros
-
Podría no estar bien que exista preferencia con la madre en el delito de infanticidio en el Código penal de la legislación peruana en la actualidad, por ser exactamente la madre debería ser la que tuviese mayor penalidad, porque ella es el ser que debe protegerlo y resguardarlo.
2. VARIABLES -
VARIBLE INDEPENDIENTE: La edad limite del Infante.
-
VARIBLE DEPENDIENTE: Una desigualdad en la aplicación de la norma.
CONCLUSIONES -
El tipo de infanticidio contenido en nuestro código penal, entiende que la conducta de la madre que va a verificar si la acción debe llevarse a cabo durante el parto o mientras dure la influencia del estado puerperal según el artículo 110º del código penal.
-
En el delito de Infanticidio debería considerarse muy importante la edad limite del infante al momento de cometer el delito; como hemos visto es el juzgador quien define según su criterio la pena en este delito basándome en su estado psíquico y fisiológico del estado de la madre en el parto y después del parto, pero la pregunta esta cuánto tiempo toma recuperarse de este estado la madre y que edad ya tendría el infante; acaso después de un mes la madre seguirá en su mismo estado. Por todo estas inquietudes, a nuestro punto de vista basándonos tanto en los derechos
humanos “Derecho a la vida”, como también tomando en cuenta la doctrina de los
estudiosos del derecho y la concepción moral,
hemos visto por conveniente que deberían poner la edad limite del infante máximo siete días después del parto y después de esto ya debería considerarse delito de Parricidio. -
Como ya hemos dicho no debería dejarse al criterio del juzgador, que no sería igual ni justo para todas las madres; pero si se deja a su criterio lo que es la penalidad dependiendo del caso que se presente, pero diferenciando la edad del infante que ha sido victima de la madre en el momento de dictar la sentencia.
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Si bien es cierto que una madre después del parto se halla psicológicamente y fisiológicamente inestable, debemos delimitar bien el tiempo que les lleva recuperarse, por esto debe haber un limite de cuantos días se considera para su recuperación; ya que es suficiente que en este delito se le considere a la madre y no a otros parientes como el padre del infante.
-
Que es evidente el tratamiento diverso que el tema o delito del infanticidio le dan las legislaciones comparadas e incluso en nuestro propio país, lo que genera un amplio debate y posiciona diferentes criterios doctrinarios para delimitar la connotación del infanticidio.
BIBLIOGRAFIA -
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LAPA RIVERA, LAURO; Derecho Penal Parte Especial,1°EDICION, setiembre 2012; Huancayo, editada en talleres gráficos Publigraf.
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VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal comentado. 3ra. edición, Grijley, Lima, 2001, p.296.
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PEÑA CABRERA FREY RE, A lonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I. Idemsa, Lima, 2008, p.128