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Facultad de Ciencias Económicas Licenciatura en Comercio Exterior

Derecho Internacional

Aspectos Legales del Comercio Internacional

Autor: Dr. Matías Benedit

Lunes a viernes de 9 a 21 h. Torre Universitaria, Zabala 1837, primer nivel inferior. C1426DQG - CABA Teléfono: 4788-5400, internos 5002 y 2122. Email: [email protected] www.ub.edu.ar

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Aspectos Legales del Comercio Exterior

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1. Objeto del Derecho Internacional Privado 2. Fuentes 3. Estructura de la norma indirecta i. Puntos de conexión 4. Problemas específicos de la materia i. Calificaciones ii. Cuestión previa iii. Reenvío iv. Orden Público v. Fraude a la ley 5. Jurisdicción i. Jurisdicción Directa y Jurisdicción Indirecta ii. Factores de atribución de jurisdicción iii. Arbitraje iv. Colaboración internacional v. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras 6. Personas i. Personas Físicas ii. Personas Jurídicas 7. Contratos i. Contratos en general ii. Contrato de compraventa iii. Contratos de suministro y distribución iv. Financiamiento internacional 8. Problemas de falencias internacionales

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CAPITULO I OBJETO

El derecho internacional privado, como su propio nombre lo indica, se dedica al estudio de las relaciones jurídicas de carácter privado que tienen elementos internacionales. Para comprender este concepto podemos recordar que las relaciones jurídicas implican todo tipo de vinculación entre dos o más sujetos y/o entre al menos un sujeto y una cosa o un evento que tengan la posibilidad de crear, modificar o extinguir derechos y/o obligaciones. Asimismo, podemos decir que las relaciones jurídicas de carácter privado son aquellas relaciones en las cuales no se encuentra presente el Estado en su calidad de soberano. Ahora, ¿que implica que una relación jurídica contenga elementos internacionales? Los elementos internacionales, a los que llamaremos elementos de extranjería, consisten en aquellos elementos que vinculan a un sujeto, cosa o situación jurídica con un ordenamiento extranjero (nacionalidad, domicilio, lugar de ubicación del bien, lugar de celebración de un acto, etc.). Podemos decir que no todos los elementos de extranjería conllevan la existencia de un caso de derecho internacional privado. Así podemos dar el ejemplo de un turista de nacionalidad japonesa, que tiene domicilio en Japón y que, mientras está visitando la Argentina, compra a una vendedora de origen boliviano frutas de origen brasileño. Si bien en el caso recién relatado existen muchos elementos de extranjería, lo cierto es que los mismos no despiertan el interés del derecho internacional privado (al menos del argentino) toda vez que ninguno de los distintos elementos referidos constituye un elemento de extranjería relevante. Llamamos de este modo a aquellos elementos que, siendo elementos de extranjería, son considerados o valorados de forma especial por parte del ordenamiento local a fin de la determinación del derecho aplicable. Esto último, justamente la determinación del derecho aplicable, junto a la determinación de la jurisdicción competente son exactamente los dos principales objetos de estudio del derecho internacional privado. El conflicto de la ley aplicable busca determinar, ante un caso que contiene elementos de extranjería relevantes, cual va a ser el

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ordenamiento jurídico con el cual el caso va a tener una mayor vinculación y, en definitiva, cual va a ser el ordenamiento que va a ser aplicable y a resolver un eventual conflicto generado en el marco del caso bajo análisis. Por su parte, el problema de la jurisdicción competente tiene que ver con la determinación de cuál va a ser el Juez que va a entender y, finalmente, resolver el conflicto antes referido. La determinación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente no necesariamente van de la mano, es decir, podemos tener un caso en el cual se dé que se resuelva que el Juez competente sea el Juez del país A mientras que deba aplicar el derecho del país B. La problemática del derecho aplicable es característica de los países que siguen la tradición del derecho continental europeo, mientras que los países del common law anglosajón, tienden a resolver los problemas de derecho internacional privado mediante la determinación de la jurisdicción competente (y ahí sí utilizando un criterio de uniformidad entre la jurisdicción determinada como competente y la legislación aplicable). Un punto a tener presente es que el derecho internacional privado es derecho interno. Aún cuando existen tratados internacionales que regulan muchos aspectos de la materia, los mismos, al ser ratificados por los distintos países, pasan a ser parte del derecho interno de dichos países. Que el derecho internacional sea derecho interno trae como consecuencia que, como la postura de cada país sobre el análisis de situaciones jurídicas varía, los criterios para la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente también varían. Ello genera que el concepto de "relevancia" para evaluar los elementos de extranjería sea diferente para cada país, por lo que las soluciones a las que se arribarán en cada caso, analizado desde la óptica de diferentes países va a ser tan diferente como países sean analizados. De todos modos, la ciencia del derecho internacional privado ha tenido en cuenta esta problemática y ha generado las herramientas técnicas apropiadas a fin de poder solucionar los conflictos que se generan como consecuencia de las diferencias recién referidas.

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CAPITULO II FUENTES Las fuentes del derecho, en general, contienen a todo aquello que contribuye a crear el conjunto de reglas aplicables en una materia específica. Como ya indicara antes, el derecho internacional privado constituye derecho interno de cada país, incluyendo los tratados internacionales que pasan a ser parte del ordenamiento mediante el procedimiento de ratificación. De este modo, el derecho internacional privado argentino cuenta con las siguientes fuentes: -

La Ley en sentido amplio:

La ley como tal incluye a la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los demás Tratados Internacionales, las leyes propiamente dichas, los decretos reglamentarios, las resoluciones y demás normativa interna. Pero también incluye la ley extranjera. A nivel nacional hay acuerdo absoluto en que la Constitución Nacional es la norma suprema de nuestro ordenamiento. El artículo 31 dice:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.” Este artículo da sustento a la postura de que en definitiva ninguna ley que pretenda aplicarse en el país podrá ser contraria a la Constitución Nacional.

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Lo que no surge claro como consecuencia de dicho artículo es como juega la relación entre las leyes y los tratados internacionales con respecto a cual es superior al otro. La importancia del resultado de esta interpretación tiene que ver con el ámbito temporal de aplicación de las normas. Existe acuerdo con respecto a que una ley posterior que contradice a una ley anterior deroga a ésta última. Asimismo, existe consenso en que una norma superior que contradice a una norma inferior la deja sin efecto. Por ello, la determinación de si una ley y un tratado tienen paridad o superioridad uno sobre otro es relevante ya que, si existe paridad entre ambos tipos de normas, un tratado anterior podría ser derogado mediante una ley, mientras que si no existe paridad habría que determinar cual tiene una jerarquía superior para poder, de ese modo, determinar cuál puede derogar a la otra. La jurisprudencia fue variando a lo largo de los años. En un primer momento se consideraba a la ley superior a los tratados internacionales. Ya en la década del 1980 este criterio fue modificado y se empezó a poner en un pie de igualdad a ambos tipos de normas para llegar, finalmente, a una postura según la cual los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. A finales de dicha década y principios de los años 90, la Corte adoptó una nueva postura mediante la cual determinó que los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes. Esta última postura fue plasmada en la reforma constitucional del año 1994 que, en los incisos 22 y 24 del artículo 75 expresamente previó tal caracterización. Así, el inc. 22, enuncia una serie de tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Asimismo, expresamente dice el mismo inc. 22 que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Por último, el inc. 24, que regula aspectos relativos a los tratados de integración también detalla que los mismos tienen jerarquía superior a las leyes. Así, la discusión sobre la jerarquía de los tratados internacionales vs las leyes quedó solucionada. Esto es relevante para poder, en cada caso concreto, saber a qué fuente normativa debemos dar prioridad en caso de conflicto. Un detalle a tener en cuenta con relación a la ley es que el derecho internacional privado se caracteriza por utilizar normas indirectas que, tiene como consecuencia, la remisión a un ordenamiento jurídico distinto. Esta remisión implica que la ley extranjera también pasa a

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formar parte del derecho aplicable en los casos ius privatistas internacionales y, por ende, pasa a ser fuente del derecho. Ahora, dentro de la estructura de la pirámide jurídica, deberemos tener presente las propias reglas de prioridad del ordenamiento que estemos aplicando.

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La Jurisprudencia:

Consiste en las decisiones tomadas por los distintos tribunales. A nivel interno, el derecho argentino tiene una relación con la jurisprudencia especial. Como principio básico podemos decir que la jurisprudencia cumple un rol de fuente del derecho pero limitado. Esta limitación viene dada por el carácter no vinculante que tiene la misma. La regla general es que los fallos de los jueces, incluso jueces de instancias superiores, no son vinculantes para el futuro. Esto quiere decir que si hoy un juez dice en una sentencia “A”, mañana los demás jueces no están obligados a decir “A”, sino que podrán tomar el criterio que mejor consideren en el caso concreto. No se puede negar, de todos modos, el nivel de influencia que generan los fallos, en especial de los tribunales de alzada, en los demás, cosa que suele tener un sentido lógico ya que, si se sabe que la Corte Suprema va a fallar en un determinado sentido (pues así lo viene haciendo) entonces no tiene sentido fallar en contra de dicha postura (que al llegar a la Corte terminará prevaleciendo). El caso en donde la propia ley se ocupa de modificar el criterio es el supuesto de los fallos plenarios. Los fallos plenarios consisten en fallos en donde una cámara en pleno (es decir, todos los jueces de una determinada cámara) analizan un caso y resuelven el mismo. Los fallos plenarios se dan en aquellos casos en los que distintas salas de la misma cámara toman posturas diferentes sobre una misma temática en forma recurrente. Como esto termina generando que los particulares que buscan el servicio de justicia estén a merced de la suerte del sorteo, todos los jueces de una determinada cámara toman el tema y lo resuelven. Los fallos plenarios sí son vinculantes para todos los jueces del fuero, desde la fecha de sentencia por un período de 10 años. Siguiendo la referencia hecha al final del apartado anterior sobre la ley, podemos también indicar que, en el caso de la aplicación de derecho

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extranjero, en virtud de la aplicación de normas indirectas, podemos encontrar el caso en el cual debamos aplicar jurisprudencia extranjera que si sea vinculante, aún cuando no constituya un fallo plenario toda vez que puede provenir de un sistema jurídico donde la jurisprudencia sí sea referente obligatorio para los jueces. -

La Costumbre:

La costumbre requiere que se dé una conducta aceptada por todos como válida y que su no cumplimiento sea considerado una violación. Si bien la costumbre es claramente una fuente de derecho interno de cada país, en el ámbito internacional su consideración de tal es más compleja ya que, por la variedad de consideraciones de base de los distintos sistemas normativos son pocos los ordenamientos que aceptan una costumbre internacional general. Si, de todos modos, podemos encontrar algunos rastros de costumbre internacional en el ámbito del comercio internacional. La codificación efectuada por la Cámara de Comercio Internacional de los Incoterms, entre otras, son un reflejo justamente de tal concientización de la costumbre internacional. -

La Doctrina:

Aquí encontramos la opinión de los distintos autores que se dedican al estudio del derecho y a la interpretación del resto de las fuentes del derecho. El rol que juega la doctrina como intérprete de las normas cobra una relevancia particular en el caso del derecho internacional privado ya que, cuando el juez debe aplicar derecho extranjero, requiere entender la lógica con la cual tal derecho funciona. La trampa que podemos encontrar, sin embargo, es que una situación que suele caracterizar al derecho consiste en la existencia de posturas doctrinarias opuestas que hacen que, tomar una u otra, pueda ser complejo. -

Principios Generales del Derecho:

Bajo el concepto de principios generales del derecho están comprendidos aquellos parámetros básicos que dan forma a un ordenamiento jurídico determinado. En tal sentido encontramos aquellos criterios inalienables que, muchos autores, sitúan como parte del derecho natural.

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En el ámbito del derecho internacional privado estos principios juegan un rol preponderante toda vez que son utilizados como factores de determinación del orden público internacional.

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CAPITULO III Estructura de la norma indirecta

Como ya adelantara, el derecho internacional privado se caracteriza por utilizar como herramienta técnica la norma indirecta. Ésta, a diferencia de la norma directa, no aporta la solución al caso sino que, por el contrario, lo único que hace es determinar cuál será la norma que sí lo haga. Así, como ejemplo de norma directa se suele recurrir al derecho penal que es muy claro en este sentido. Podemos citar como ejemplo el art. 79 del Código Penal que dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.” Como se puede notar claramente, a una determinada situación le corresponde un determinado resultado. Por ello, podemos analizar todas las normas dividiéndolas en dos partes, antecedente legal y consecuencia jurídica. El antecedente legal constituye la situación que se busca regular. La consecuencia jurídica, como su propio nombre lo indica, consiste en la determinación de los efectos jurídicos que se derivan de la existencia de la situación. En la norma antes citada el antecedente legal sería: “al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena” mientras que la consecuencia jurídica sería “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años”. En el caso de las normas indirectas, en cambio, la norma no trae la solución del caso sino que nos remite al ordenamiento que si lo hace. El elemento técnico utilizado para generar tal remisión es conocido como el punto de conexión. i. Puntos de conexión Los puntos de conexión son referencias que permiten vincular el elemento de extranjería de una situación jurídica con un determinado ordenamiento. Los podemos clasificar en: -

Personales: Como su nombre lo indica son aquellos que vinculan a una persona con un ordenamiento. Tales puntos serían la

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nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual y, en el caso de personas jurídicas, podría ser el lugar de constitución, la sede principal o el establecimiento. Reales: Tienen que ver con los bienes. Por tal motivo encontramos lugar de ubicación del bien o lugar de registro del bien. Conductistas: Como también se deriva de su nombre, esto tiene que ver con las conductas que puedan generar derechos y obligaciones. Así encontramos lugar donde ocurrió el accidente, lugar donde se produjo el daño, lugar de celebración del acto, etc.

Asimismo los podemos clasificar en: - simples: Se dan en aquellas normas que sólo contienen un único punto de conexión. - múltiples: Se dan en aquellos casos en los que la norma contiene más de un punto de conexión. Estos a su vez se pueden clasificar en a) no acumulativos y b) acumulativos. Como sus propios nombres lo indican, en el caso de los no acumulativos sólo se aplicará uno de los puntos de conexión mientras que en el caso de los acumulativos se aplicarán varios al mismo tiempo. Por este motivo podemos dividir a los no acumulativos en subsidiarios o alternativos siendo los primeros aquellos en los cuales la propia norma determina el orden en que debemos ir descartando la aplicación de los puntos de conexión mientras que en los últimos son la partes quienes proceden a la elección del punto de conexión que regirá el caso concreto. Por su parte los puntos de conexión acumulativos se dividen en iguales y desiguales. En el caso de los primeros, se aplican todos los puntos de conexión al mismo tiempo, teniendo la misma importancia todos. Mientras que en el caso de los desiguales uno de ellos actúa como techo o como piso del otro. Debemos analizar los distintos ordenamientos, pero uno limita al otro.

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CAPITULO IV Problemas específicos de la materia El derecho internacional privado, desde la óptica del conflicto de leyes y conflicto de jurisdicciones, genera una serie de problemas que no se encuentran presentes en otras materias de derecho. Estos problemas tienen que ver con la forma en que se aplica el derecho extranjero o, directamente, con la posibilidad de que el mismo no sea aplicado. i.

Calificaciones

El primero de estos problemas es el llamado problema de las calificaciones. El tema de las calificaciones surge como consecuencia de las diferencias lingüísticas o, incluso, los problemas terminológicos. Calificar, en el marco del derecho internacional, es tanto dar significado o contenido a un término como también es encuadrar una situación jurídica en un área específica del derecho. El ejemplo clásico de este problema es el de la definición del concepto de domicilio. Éste es un instituto presente en prácticamente todos los países, sin embargo, el mismo no implica jurídicamente lo mismo. La problemática de las calificaciones surgió como consecuencia del caso de las letras de cambio de Tennesse 1. El caso data de 1882 y, en el mismo, el tribunal alemán debió resolver la aceptación o no de la excepción de prescripción opuesta por el deudor. En el caso se estaban ejecutando letras de cambio que habían sido emitidas en el estado de Tennesse, Estados Unidos, donde también debían pagarse. El deudor traslada su domicilio a Bremen, Alemania, y cuando el acreedor interpone acción en su contra, en dicho país, el deudor opone excepción de prescripción. Dentro de la lógica del derecho internacional privado, la determinación de la jurisdicción competente conlleva la aplicación del derecho procesal local. Es decir, no se discute en el ámbito del derecho internacional que, aún cuando a un caso determinado corresponde la aplicación de un derecho distinto del asiento de la jurisdicción, el derecho procesal del juez siempre será aplicable. El caso tomaba un costado complejo toda vez que, la ley aplicable a las letras de cambio era la del estado de Tennesse. Por su parte la ley procesal aplicable era la ley del juez competente, es decir la alemana. 1

Ferid, Murad, Internationales Privatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín 1975, p. 90.

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El derecho de Tennesse incluía las normas que regulan la prescripción en el derecho procesal, mientras que el derecho alemán regulaba la prescripción como derecho de fondo. Esta situación devino en que, el derecho de Tennesse en materia de prescripción no era aplicable, toda vez que era derecho procesal y el derecho procesal aplicable siempre es el del juez, es decir, la lex fori (en el presente caso, el alemán) y, por su parte, el derecho alemán en materia de prescripción tampoco era aplicable toda vez que era derecho de fondo que no correspondía aplicar ya que, la situación jurídica se regía por el derecho del estado de Tennesse. Así, en el caso está claro que ambos ordenamientos reconocían la existencia del instituto de la prescripción, sin embargo, ninguno de los dos criterios era aplicable. Ante tal situación el tribunal optó por declarar las letras como imprescriptibles. La problemática de las calificaciones se puede solucionar de 3 formas diferentes: 1- Calificación según la lex fori. Quienes defienden esta posición plantean que es el propio juez quien está mejor preparado para llevar adelante la interpretación de lo que significan los términos y que debe hacerlo según su propio derecho. La crítica que recibe esta postura es que anula la posibilidad de utilización del derecho extranjero. 2- Calificación según la lex causae. Quienes defienden esta posición plantean que debe ser el propio derecho aplicable el que defina los términos a utilizar ya que va a tener mucho más sentido una norma entendida según el ordenamiento de dicha norma. La crítica que se hace a esta postura es que para poder encontrar el derecho aplicable al caso, primero es necesario calificar los puntos de conexión de la norma indirecta mediante la calificación según la lex fori. Sino no tenemos un derecho que pueda ser invocado. 3- Calificaciones autárquicas. Las calificaciones autárquicas son aquellas que normalmente se dan en los tratados internacionales. Son calificaciones acordadas a nivel mundial. La gran ventaja de estas calificaciones es que evitan los conflictos y ayudan a que todos los involucrados en un caso internacional entiendan lo mismo al nombrar un término. El problema de este tipo de calificación es que es muy difícil de alcanzar.

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ii.

Cuestión previa

La cuestión previa es una cuestión incidental accesoria a la cuestión principal que se discute en el proceso y cuya resolución puede tener un efecto concreto en la forma de resolver dicha cuestión principal. El problema de la cuestión previa, por ejemplo, podría surgir y, por ende, tendría que ser estudiada en si se discutiera la validez de una adopción o de un matrimonio en el marco de un proceso sucesorio. Si tal adopción o matrimonio fueran reconocidos como válidos, se incorporaría al heredero (o eventualmente al cónyuge supérstite) y, muy probablemente, la división de la herencia se haría incluyendo a tal persona, por lo que los demás herederos cobrarían una porción menor. Si en cambio dichas cuestiones previas fueran consideradas inválidas, entonces no se lo incluirá a tales sujetos y, por ende, la porción de los demás herederos será mayor. El tema con la cuestión previa es la determinación de cuál será el derecho aplicable. Existen diversos criterios al respecto. El primero de ellos es el criterio de la equiparación, es decir, poner en un pie de igualdad ambas cuestiones, principal y previa, y utilizar las normas indirectas de juez para determinar el derecho aplicable a cada una. Esta solución es muy territorialista y ha sido criticada porque se alejaría de lo que hubiera sido la solución real del caso. El segundo parámetro es el criterio de la jerarquización, que implica elegir una de las dos cuestiones, previa o principal, y tomar esa cuestión como jerárquicamente más importante. Si se toma la cuestión principal como más importante decimos que estamos efectuando una jerarquización procesal, ya que lo más importante es la cuestión principal del proceso. En cambio, si tomamos la cuestión previa decimos que efectuamos una jerarquización lógica, ya que estamos siguiendo el orden lógico en que debieron darse las circunstancias en la vida real. Existen dos formas de implementación de los criterios de jerarquización. Una es con influencia del derecho internacional privado y la otra es sin ella. Si utilizamos el criterio con influencia del derecho internacional privado, vamos a determinar la cuestión jerárquicamente más importante, con las normas del juez vamos a determinar el derecho aplicable y, la norma indirecta de éste último derecho es la que va a determinar la ley aplicable de la cuestión jerárquicamente menos relevante. En cambio, si tomamos la jerarquización sin influencia del derecho internacional privado, la ley que se determine como aplicable

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a la cuestión jerárquicamente más importante será la que se aplique a la jerárquicamente menos importante en forma directa.

iii.

Reenvío

El reenvío es un problema que surge como consecuencia de la utilización de distintos puntos de conexión por parte de distintos países. Así, el ejemplo clásico plantea que, según el derecho argentino, la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante. Por su parte, el derecho español rige la sucesión por el derecho de la nacionalidad del causante. Si tenemos un caso en donde un argentino fallece con último domicilio en España, nos vamos a encontrar con que la ley argentina plantea que debería ser aplicable el derecho español, por ser el derecho del último domicilio. Por su parte el derecho español va a plantear que el derecho aplicable es el derecho argentino por ser el derecho de la nacionalidad. De ese modo se puede entrar en un círculo vicioso del cual es difícil de salir. iv.

Orden Público

El orden público es uno de los criterios que puede invocar un juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El orden público puede ser entendido como un conjunto de normas o como un conjunto de principios. Si tomamos al orden público como un conjunto de normas estamos frente a las normas de policía. Como tales, las mismas expresamente limitan la aplicación del derecho extranjero. Por ende, este criterio actúa a priori, es decir, no llega a analizar lo que dice el derecho extranjero o si este coincide o no con el derecho local. Directamente evita la aplicación del derecho extranjero y pasa a la aplicación de la ley propia. Por su parte, si tomamos el orden público como un conjunto de principios, podemos decir que el orden público constituye el conjunto de principios, valores y creencias de una sociedad determinada en un momento determinado. No necesariamente tiene sustento normativo (toda vez que por su carácter amplio puede ir variando a lo largo del tiempo y esa variación puede implicar una aceptación de criterios de orden público que sea contraria a normas internas) pero suele tenerlo y,

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ante un cambio de criterio, el ordenamiento interno suele terminar acompañando esa postura.

v.

Fraude a la ley

El fraude a la ley es otra forma que tiene el juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El fraude a la ley consiste en la manipulación de los hechos que disparan la aplicación de los puntos de conexión para que los mismos nos remitan a un determinado ordenamiento, en lugar de aquel al cual debieron remitirnos si dichos puntos de conexión se hubieran mantenido como el caso realmente era. La consecuencia de la existencia de fraude a la ley es la inoponibilidad del derecho que termina siendo determinado y la aplicación del derecho que debía aplicarse originariamente. El fraude contiene elementos objetivos, la modificación de los hechos subyacentes, y elementos subjetivos, la intención de conseguir la aplicación de un determinado ordenamiento a fin de obtener derechos que de otra forma no se hubiera podido. Toda vez que no es posible probar una intención, la misma debe ser demostrada mediante indicios. Los mismos han sido descriptos como expansión espacial y contracción temporal, es decir que se recorre o se generar vínculos con países con los que normalmente parecería no haber vínculo (expansión espacial) y en un período corto de tiempo (contracción temporal). Quien puede invocar el fraude es quien se vio afectado como consecuencia de la determinación del nuevo derecho aplicable.

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CAPITULO V Jurisdicción Al hablar de los problemas del derecho internacional privado hemos mencionado que uno de los principales radia en la determinación de la jurisdicción competente. Ahora, sería importante recordar el concepto y alcance que podemos dar al término jurisdicción ya que es uno de los aspectos centrales de la materia. La jurisdicción es la manifestación del poder soberano proveniente del orden constitucional desde el cual los reciben el poder de imperium los jueces. Es decir, el poder judicial de un determinado país tiene las facultades de efectuar los actos que efectúa, que incluyen la posibilidad de utilizar la fuerza pública para, privar de derechos a las partes de un proceso judicial, incluyendo los derechos de propiedad y hasta el derecho a la libertad. El concepto de competencia es el marco en el que se desarrolla tal poder jurisdiccional. Así encontramos la competencia dividida por grado, materia o territorio. Como la competencia es una forma de limitación de la jurisdicción en el ámbito del propio Estado, podemos decir que en el marco del derecho internacional, técnicamente, lo que nos interesa analizar es la jurisdicción y no la competencia en sí. Normalmente al hacerse referencia al juez interviniente en un proceso judicial internacional se suele decir que tal juez es el "juez competente". Tal competencia no es, en rigor, competencia en el sentido recién explicado sino que implica el juez cuya jurisdicción es aplicable al caso. De todos modos, como esta referencia suele terminar generando dudas e inquietudes, es común que los distintos autores de derecho internacional privado utilicen la terminología de jurisdicción y competencia de forma indistinta. i. Jurisdicción Directa y Jurisdicción Indirecta La jurisdicción se puede dividir en Directa e Indirecta. La jurisdicción Directa es aquella que posee el Juez que debe entender en el conflicto de fondo bajo análisis. Es decir, imaginemos un caso de accidente de un buque, en donde la compañía de seguros posee un domicilio diferente del lugar en el cual ocurrió el accidente. Teniendo en cuenta, como se verá más adelante, que un factor de atribución de jurisdicción podría ser el del domicilio del demandado, se podría iniciar la demanda ante tal Juez. De modo tal que este sería el Juez que poseyera

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jurisdicción directa ya que ante su tribunal tramita el reclamo principal bajo análisis. Por su parte la Jurisdicción Indirecta tiene relación con la colaboración internacional. Teniendo en cuenta que, como se mencionara previamente, la jurisdicción es una manifestación del poder soberano de los distintos Estados, es claro que dicho poder no puede exceder los propios límites de las fronteras de dicho país. Así, en el caso del accidente recién referido, aún cuando se podría iniciar una acción antes el Juez del domicilio de la Compañía Aseguradora, la realidad es que lo más probable es que sea necesario contar con la producción de pruebas en el lugar en donde aconteció el accidente (pericias, declaraciones testimoniales, etc.). De este modo, como el Juez que entiende en la causa carece de facultades para ejercer su poder de imperio en el territorio de un Estado soberano diferente de aquel que le otorgó sus facultades, deberá requerir colaboración a aquel Juez territorial del país donde tales diligencias deban tener lugar. La colaboración internacional puede tener diferentes niveles. Así podemos comenzar por la colaboración básica que radica en la realización de notificaciones judiciales por parte del Juez requerido. En este caso la diligencia llevada adelante por tal Juez no implica prácticamente ningún tipo de compromiso por parte del Juez requerido. Por tal motivo, este tipo de diligencias, suelen realizarse sin mayor inconveniente y es difícil que se dé la situación por la cual un Juez requerido se rehúse a llevar adelante tal medida. La producción de pruebas en el exterior implica un nivel de compromiso mayor. El Juez requirente determinará la necesidad de efectuar ciertos tipos de medidas de prueba. De todos modos, podría suceder que la medida de prueba requerida atentara contra el ordenamiento y/o contra el orden público internacional del Juez requerido. En tal supuesto el Juez requerido podría rechazar la producción de dicha prueba. Las normas que regirán la efectiva producción de la prueba son las normas que surgen del Código de Procedimientos local del Juez requerido. Yendo más allá aún podemos encontrar la traba de medidas cautelares. Estas si implican un compromiso de grado muy alto por parte del Juez requerido toda vez que la traba de medidas cautelares implica la limitación al ejercicio de ciertos derechos que posee aquel sujeto contra quien tal medida es trabada. Por tal motivo, nuevamente aquí

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encontramos una combinación entre el derecho del Juez requirente y el Juez requerido. Será el Juez el que deba analizar la existencia o no de los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro en la demora). Va a ser este Juez el que analice estas cuestiones ya que contará con la totalidad del expediente que le permitirá dimensionar los requisitos recién referidos. Por su parte será el Juez requerido el que determinará la aceptación o no de la medida y, sobre todo, la determinación de la contra-cautela. El Juez requerido, si bien no podrá analizar la existencia de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sí contará con la posibilidad de cuestionar, desde el orden público, la viabilidad del dictado de la medida o no. Asimismo, como recién se mencionara, también podrá determinar el nivel y alcance de la contra-cautela. Se entiende que es éste el Juez en mejor posición para tal determinación ya que será él quien pueda sopesar el nivel de daños que se puede llegar a producir al sujeto contra quien se traba la medida. Por último, el mayor nivel de compromiso que puede asumir un Juez requerido consiste en el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Se considera que este es el mayor nivel de compromiso ya que implica que un Estado va a considerar que las decisiones de un Juez extranjero, que posee su poder en virtud del poder soberano de aquel otro Estado, tiene un poder similar al que poseen los jueces del Estado requerido. ii. Factores de atribución de jurisdicción Los factores de atribución son el equivalente a los puntos de conexión pero a los fines de la determinación de cuál será el Juez que entenderá en un determinado conflicto, por ende, seguiremos lineamientos similares a los analizados con relación a los puntos de conexión a los efectos de analizar los factores de atribución de jurisdicción. Así, vamos a encontrar en primer lugar el ejercicio de la autonomía de la voluntad. En este caso, a diferencia de lo que ocurre en materia de ley aplicable, no vamos a encontrar autonomía material y conflictual ya que, sólo debemos determinar quién va a ser el Juez que va a entender el conflicto. Por tal motivo nos limitaremos a tal aspecto. En materia normativa sobre este punto encontramos el art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que nos dice:

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"La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley.". Como se puede observar, el Código, expresamente, aceptar la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en temas de contenido patrimonial. Esto es importante toda vez que muchos países expresamente rechazan la posibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad a la hora de la determinación ya que consideran que ello implica una situación de forum shopping que sirve al sólo efecto de conseguir que el Juez que termine entendiendo en el conflicto, será siempre favorable a la parte que lo propuso. Si las Partes no hubieran ejercido la autonomía de la voluntad para determinar el juez competente, o si tal autonomía no fuera receptada, se aplicarán las normas supletorias a los efectos de determinar el Juez competente. Los tipos de factores de atribución de jurisdicción, como recién indicara siguen los mismos criterios utilizados para clasificar a los puntos de conexión, es decir, personales, reales y conductistas. Al igual que en el caso de los puntos de conexión, se puede dar el supuesto en el cual existan para un mismo caso más de un Juez que pretenda arrogarse jurisdicción y que los mismos lo hagan basados en factores de atribución diferentes. En este caso podemos encontrarnos con lo que se conoce como conflictos positivos o conflictos negativos de competencia. El conflicto positivo se daría en aquellos casos en que más de un Juez pretenda arrogarse jurisdicción, mientras que el conflicto negativo se daría en aquellos casos en que ningún juez quisiera atribuirse jurisdicción. La solución del problema en el caso de los conflictos positivos, se dificulta como consecuencia de la inexistencia de un tribunal superior

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supranacional que permita resolver dichos conflictos. Por tal motivo, en la práctica, lo que terminará ocurriendo es que el demandado planteará incompetencia ante el Juez donde se inició la demanda y, si hace falta que la misma sea reconocida en el Estado donde tal demandado tiene su domicilio, éste invoque tal incompetencia que entiende que se dio en el caso a fin de que la sentencia no pueda ser reconocida. En tal supuesto competerá al Juez a quien se le solicitó el reconocimiento de tal sentencia determinar si existió una incompetencia o no. La solución de los conflictos negativos es más compleja pero, a los efectos prácticos trae aparejada una mayor certeza. Normalmente, si ningún Juez pretende llevar adelante el proceso, entonces el actor deberá iniciar la demanda ante el Juez del domicilio del deudor. Dicho parámetro es indiscutible a nivel internacional ya que es una medida que garantiza el derecho de defensa del demandado y, por ende, éste nunca podrá cuestionar tal jurisdicción. iii. Arbitraje El arbitraje consiste en un sistema mediante el cual dos o más partes en conflicto deciden someterse a la voluntad de otro particular para que dirima dicho conflicto. De este modo, una de las características principales del arbitraje es, justamente, la voluntariedad del sistema, es decir, no existen factores de atribución de jurisdicción legalmente establecidos que determinen que ante un determinado conflicto quien tiene jurisdicción directa es un árbitro, sino que sí o sí se debe llegar a este tipo de jurisdicción mediante la utilización de la alternativa de la prórroga de jurisdicción. La forma de ejercicio de la prorroga de jurisdicción se pueda dar de dos formas, la primera es mediante la cláusula compromisoria y la segunda mediante el pacto arbitral. La cláusula compromisoria consiste en la inclusión de una cláusula en el contrato que vincule a las partes, mediante la cual las mismas simplemente manifiestan que, en caso de existir algún tipo de conflicto entre ellas, someterán su solución a un tribunal arbitral. El pacto arbitral suele ir más allá y determinar también las reglas aplicables al arbitraje (cosa que no se suele hacer en las cláusulas compromisorias).

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Los arbitrajes se pueden dar de dos formas. La primera es mediante lo que se llama arbitraje institucionalizado y la segunda mediante arbitraje Ad Hoc. Los arbitrajes institucionalizados justamente se caracterizan por pertenecer a organizaciones o instituciones donde el tribunal arbitral existe de forma permanente o, al menos, semi-permanente. Como ejemplos de estas organizaciones podemos citar el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la American Arbitration Association o incluso el tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. La ventaja de la utilización de estos sistemas es que, al ser un sistema armado y aceitado, el nivel de celeridad para la resolución de los conflictos y, sobretodo, las reglas que van a regir el proceso está claras de antemano. Suele tener como desventaja que su costo tiende a ser más alto. Los arbitrajes Ad Hoc son tribunales constituidos para el caso concreto. La metodología normal consiste en que se utilizan tribunales arbitrales de tres miembros donde cada parte designa uno de los árbitros y luego ambos árbitros de común acuerdo designan al tercero que será quien actuará como presidente. En este caso, a diferencia de los tribunales institucionalizados, las reglas no suelen ser claras, no suele haber una oficina física donde se concentre toda la información del proceso y, por ende, tiende a ser un proceso menos ágil. Sin embargo, suele ser más sencillo pactar honorarios más razonables y acordes a las necesidades de las partes. iv. Colaboración internacional Al hablar de jurisdicción indirecta hemos hecho referencia a la forma en que los distintos tribunales colaboran entre sí brindando la posibilidad de realizar actos que requieren poder de imperio. La forma en que se desarrolla en la práctica la comunicación entre los distintos tribunales se da mediante la utilización de exhortos o cartas rogatorias. Los mismos pueden ser tramitados mediante 4 vías diferentes. En primer lugar encontramos la llamada vía diplomática mediante la cual el exhorto es enviado por el Juez requirente a la cámara de apelaciones, de allí siguiendo el circuito determinado por el derecho interno hasta llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste organismo lo remitirá al consulado del país requerido que a su vez lo remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores del País requerido para que luego, el

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exhorto siga el circuito determinado por el derecho interno a fin de llegar hasta el Juez requerido. Allí dicho Juez analizará el requerimiento, definirá si lo cumple o no y, una vez cumplido (o rechazado el pedido) librará un nuevo exhorto informando el resultado del proceso al Juez requirente. Este nuevo exhorto seguirá el mismo proceso pero en vía inversa. En segundo lugar se encuentra el sistema de comunicaciones por vía judicial. El sistema es similar al recién descripto pero, en lugar de ser el Ministerio de Relaciones Exteriores en combinación con el consulado extranjero, la comunicación se efectúa en forma directa entre dos oficinas de los Poderes Judiciales del país requirente y del país requerido. En el caso de la Argentina este sistema no se utiliza toda vez que el Poder Judicial argentino carece de tales facultades. El tercer sistema consiste en la tramitación por vía de autoridades centrales. Al igual que en el judicial recién explicado, en este caso la comunicación no se efectúa mediante el Ministerio de Relaciones Exteriores sino mediante una autoridad especialmente designada por el Estado a tales efectos. En el caso de la Argentina el resultado es prácticamente idéntico a la vía diplomática toda vez que se ha designado como autoridad central a la Cancillería dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores. En estas tres vías no se requiere la legalización de los documentos toda vez que los mismos siempre se mantienen en el ámbito y control de autoridades públicas. La cuarta vía consiste en la tramitación por vía particular. En este caso un abogado de la parte requirente podrá retirar del juzgado el exhorto y llevarlo en forma personal ante el Juez requerido. Allí, con la colaboración de un abogado matriculado para actuar ante tal Juez, podrá llevar adelante la tramitación del exhorto y, una vez completado, solicitar el comprobante, retirarlo y llevarlo directamente ante el Juez requirente. La gran ventaja de este último sistema radica en que es un sistema mucho más ágil. La desventaja radica en que es mucho más costoso (incluso se requiere cumplir con el proceso de legalización de los documentos enviados para la tramitación del exhorto, incluyendo el propio exhorto).

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v. Reconocimiento extranjeras

y

ejecución

de

sentencias

El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, como ya indicara, es el mayor nivel de compromiso que puede asumir un Juez en ejercicio de la jurisdicción indirecta. Los conceptos de reconocimiento y ejecución son distintos. En primer lugar podemos encontrar casos de reconocimiento si ejecución (tal sería el caso de las sentencias meramente declarativas como ser las sentencias de divorcio, de filiación, de adopción, etc.) o también podríamos buscar el reconocimiento para invocar una sentencia como prueba de la existencia de un crédito. La ejecución se da cuando una sentencia ya reconocida en el país requerido contiene una condena y el Juez requerido procede a llevar adelante tal ejecución. El Código Procesal Regula este proceso en los artículos 517 a 519 bis. En primer lugar requiere que se analice si existen tratados con el país de donde provenga la sentencia. En caso de ser así se deberá aplicar lo dispuesto por el tratado dejando de lado la aplicación del propio código. Los requisitos exigidos por el Código son: 1) Que la sentencia tenga carácter de cosa juzgada. La doctrina ha explicado que se requiere que sea cosa juzgada en sentido material y no sólo formal a los efectos de evitar que una sentencia posterior deje sin efecto todo el proceso de reconocimiento y ejecución efectuado. Se ha determinado de forma clara que el Juez que procede al reconocimiento o ejecución puede aceptar o rechazar la sentencia, pero bajo ningún punto de vista puede modificarla. 2) Que emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional. Esta parte de la norma puede ser criticada ya que, los distintos países pueden tener distintos parámetros y ello de ningún modo puede invalidar la actuación de un Juez que haya actuado de forma razonable y garantizando el derecho de defensa del demandado.

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3) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. Este es un principio indiscutible ya que es una de las principales garantías constitucionales y es un elemento que desde ningún punto de vista se puede renunciar. 4) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada. Esto es, cada ordenamiento tiene su propia regulación sobre aquello que va a entender por sentencia. Lo que se pide es que la misma cumpla con los requisitos de su país de origen. 5) Que el documento esté legalizado o haya sido recibido mediante un exhorto que no requiera legalización. Esto a los efectos de tener certeza de que la sentencia proviene de quien dice provenir. 6) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 7) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. La idea es evitar conflictos o escándalos jurídicos. El proceso de reconocimiento y/o ejecución (llamado exequátur) tramitará según las normas de los incidentes. En el caso de sentencias o laudos arbitrales se aplicarán las mismas normas recién explicadas.

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CAPITULO VI Personas Es obvio que uno de los elementos fundamentales del comercio exterior son los sujetos intervinientes. La problemática del derecho internacional privado con respecto a las personas abarca varios factores, pero el principal está vinculado con la capacidad de actuación que las mismas poseen. i.

Personas Físicas

En el caso de las personas físicas existen diversos parámetros para la determinación de la capacidad, siendo los más comunes la nacionalidad y el domicilio. En general los países europeos tienden a analizar la capacidad desde el punto de vista de la nacionalidad ya que, al ser países colonizadores, buscaban mantener la protección de sus nacionales mientras ellos estaban recorriendo el mundo en búsqueda de aumentar el poder de sus países. Por otro lado, los países americanos tienden a utilizar el criterio domicilio ya que, al ser países de inmigración, esto ayuda a que todos los sujetos que se encuentran en dicho país puedan estar sometidos a una única ley. En el caso concreto de la Argentina, el Código Civil regula la capacidad en los arts. 6, 7, 948 y 949. Los tres primeros utilizan el domicilio como factor de determinación de la capacidad. El art. 949, por su parte dice: “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código.” De este modo, ante la imposición de la ley local efectuada por este artículo surgieron 3 posturas doctrinarias a fin de explicar la relación entre los cuatro artículos. La primera postura (chauvinista) plantea que el art. 949 debe interpretarse en forma literal por lo que, del juego de los artículos, la capacidad e incapacidad de hecho se regirán por la ley del domicilio mientras que la capacidad e incapacidad de derecho se regirán por la ley local.

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La segunda postura (cosmopolita) plantea que tanto a la capacidad e incapacidad de hecho como a la capacidad e incapacidad de derecho se les debe aplicar la ley del domicilio del sujeto. Sin embargo, aplicará también las restricciones específicas (incapacidad de derecho) vigentes en nuestro ordenamiento a todas las situaciones vinculadas con nuestro ordenamiento desde la aplicación del orden público. Por último, la tercera postura (intermedia) plantea que tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se rigen por el domicilio del sujeto mientras que la incapacidad de derecho se regirá por el derecho local. A fin de simplificar planteamos el siguiente cuadro:

T. Chauvinista de Ley de Domicilio

Capacidad Hecho Incapacidad de Ley de Domicilio Hecho Capacidad de Ley Territorial Derecho Incapacidad de Ley Territorial Derecho

ii.

T. Intermedia Ley de Domicilio

T. Cosmopolita Ley de Domicilio

Ley de Domicilio

Ley de Domicilio

Ley de Domicilio

Ley de Domicilio

Ley Territorial

Ley de Domicilio + Ley Territorial (por orden público)

Personas Jurídicas

En el caso de las personas jurídicas el criterio suele estar determinado o bien por el lugar de constitución o por el domicilio. El régimen argentino acepta la actuación de sociedades extranjeras en su territorio mediante tres formas. La primera es actos aislados. Las sociedades extranjeras pueden efectuar actos aislados en el país sin necesidad de cumplir con ningún requisito. El problema con esta postura es que está muy discutido el alcance del término “acto aislado”. Parte de la doctrina lo ha definido como un único acto. Otra parte lo ha definido como aquellos actos con un costo o alcance poco significativo. También se lo ha definido como aquel que no hace a la actividad principal del objeto social.

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Si la sociedad quisiera realizar un ejercicio habitual en el país deberá inscribirse en los términos del art. 118 de la ley 19.550 (ley de sociedades comerciales). En tal supuesto, deberá publicar edictos, acompañar sus estatutos con la documentación respaldatoria de que está debidamente inscripta, deberá demostrar que está autorizada a actuar en su propio país, deberá demostrar que tiene un patrimonio real y que posee activos no corrientes, deberá designar un representante y deberá acompañar una descripción de los titulares de las acciones hasta llegar a personas físicas. La otra forma por la cual pueden actuar las sociedades en el país es utilizando un vehículo local. A tal efecto deberán inscribirse en los términos del art. 123 de la misma ley. En este caso la principal diferencia es que no será necesario proceder a la publicación de edictos.

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CAPITULO VII Contratos

Los contratos están definidos en el Código Civil como la declaración de voluntad común de varias personas destinada a reglar sus derechos. De este modo es común en el ámbito del comercio internacional que ciertos vínculos entre distintas partes constituyan contratos, aún cuando ellas mismas no tengan clara conciencia de ello. Por tal motivo es que es sumamente importante entender los aspectos relativos a la regulación de la temática contractual y, en especial, a las comunicaciones entre las partes. i. Contratos en general En materia contractual lo primero que debemos analizar es el ejercicio de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad en materia contractual la podemos dividir en dos: 1. Autonomía de la voluntad material y 2. Autonomía de la voluntad conflictual. La autonomía de la voluntad material consiste en la facultad que tienen las partes de redactar sus propias normas. Al escribir las cláusulas de un contrato las partes están creando derecho que será aplicable y exigible para ellas. La autonomía de la voluntad conflictual consiste en la facultad que tienen las partes de elegir el derecho que regulará su vínculo jurídico en caso de que exista algún conflicto. Se ha discutido la posibilidad de llevar adelante esta autonomía de la voluntad pero, normalmente, en la Argentina, se ha aceptado diciendo que las partes podrían transcribir una norma entera haciendo uso del ejercicio de la autonomía de la voluntad material. Por tal motivo, en el derecho argentino, se recepta el ejercicio de tal autonomía de la voluntad. La elección del derecho siempre se hace sobre la última versión vigente de la norma que corresponda, ya que de otro modo sería muy fácil congelar el derecho y mantenerse al margen de la aplicación de cualquier reforma legislativa que pudiera resultar no interesante a una de las partes. Asimismo, siempre se debe elegir un derecho vigente, es decir no se pueden elegir derechos que hayan dejado de existir como, por ejemplo, el derecho romano.

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La regulación supletoria de los aspectos internacionales de los contratos está determinada en el Código Civil en los arts. 1205 a 1216. Estos artículos tratan los contratos nacionales, los internacionales y los extranjeros. Como se mencionara anteriormente, uno de los factores determinantes a la hora de evaluar la internacionalidad de una situación jurídica radica en el lugar donde ocurren ciertos hechos relacionados con el contrato. Una de las características salientes de la problemática contractual tiene que ver con el punto de conexión utilizado por el Código. Los arts. 1205, 1209 y 1210 utilizan como punto de conexión una combinación entre lugar de celebración y lugar de cumplimiento del contrato. Así, el art. 1205 dice: “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.” El problema es que este artículo no puede ser interpretado en forma aislada ya que, cuando leemos el art. 1209, nos encontramos con que el mismo dice: “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.” Por lo que se lee en forma conjunta de ambos artículos, el 1205 regula todos los contratos que se celebren fuera de la República mientras que, el 1209, regula aquellos que, siendo celebrados fuera de la República, se cumplan dentro de su territorio. De este modo podemos decir que el art. 1205 está hablando del conjunto total de los contratos mientras que el 1209 se refiere a un subgrupo dentro de aquel. Por tal, motivo se ha interpretado que el efectivo ámbito de aplicación del art. 1205 se refiere a aquellos contratos que se celebran fuera de la República para tener su cumplimiento, también, fuera de ella. De este modo, el art. 1205 regula a los llamados contratos extranjeros. Tal nombre tiene su origen en que los mismos no tienen vínculo jurídico con la Argentina. Estos contratos, según el código deberían estar regulados

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por la ley del lugar de celebración. Si bien puede tomarse como pretenciosa la facultad de imponer una normativa cuando, en rigor, el contrato no tiene ninguna vinculación con la Argentina, no se puede negar la importancia que puede cobrar un contrato extranjero como cuestión previa de un conflicto en materia contractual normal. De la articulación de los arts. 1209 y 1210 (que dice “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.”) surge que los contratos con contacto con la Argentina se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. De este modo, estos artículos tratan los contratos internacionales (aquellos que tienen vinculo – celebración o cumplimiento - con la Argentina y con otro país) y los contratos nacionales (que tienen su celebración y cumplimiento en la República). Toda vez que es importante determinar una única ley aplicable y que, según lo recién explicado debemos tomar la ley del lugar de cumplimiento, es importante determinar que se debe entender por ley de lugar de cumplimiento. El código no nos aporta una respuesta, por lo que la doctrina ha explicado que se refiere a la ley del lugar de cumplimiento de la obligación más característica. Los contratos, en especial los internacionales, tienen obligaciones recíprocas y, por ello, al tomar el parámetro “ley de lugar de cumplimiento” podríamos estar tomando el lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos obligaciones. En el caso en el que los lugares de cumplimiento de las obligaciones recíprocas sean diversos nos encontramos con el referido parámetro de la obligación más característica para poder dar preponderancia a una de las dos normas. En materia de jurisdicción los arts. 1215 y 1216 siguen el mismo criterio de los arts. 1209 y 1210 y utilizan el lugar de cumplimiento como factor de atribución. Pero toman un elemento adicional que es el domicilio del deudor. La importancia de este factor radica en la protección del derecho de defensa del demandado. ii. Contrato de compraventa

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El caso del contrato de compraventa es un caso paradigmático en el comercio internacional. Si bien, supletoriamente se aplicarán las normas del código civil, en primer término debemos aplicar la convención de Viena de compraventa internacional de mercaderías del año 1980. En primer lugar, la convención se aplicará a aquellos contratos de compraventa en los cuales los contratantes tengan sus establecimientos en estados diferentes y ambos estados sean parte de la convención. El segundo supuesto que prevé la convención para su aplicación es que las normas indirectas de derecho internacional privado aplicables determinen aplicable el derecho de un país parte de la convención. El primer punto que debemos resaltar es que, a diferencia del caso de código civil, la referencia al elemento de extranjería radica en el establecimiento de las partes y no en el lugar de celebración o cumplimiento, elementos irrelevantes para la convención, por lo que, en nuestro país, tenemos dos criterios diferentes que pueden derivar en resultados prácticos también diferentes. Asimismo, la convención excluye los contratos de compraventa de ciertas mercaderías como ser a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad. La convención regula la forma de realización de la oferta, la forma de aceptación y las acciones que las partes poseen para llevar adelante reclamos por incumplimientos.

iii. Contratos de distribución Dentro del ámbito del comercio internacional la estructuración de sistemas de distribución es un elemento fundamental para la colocación de productos. Un fabricante que quiera acceder a nuevos mercados no siempre tiene la estructura necesaria para poder llevar adelante la instalación de una sucursal o subsidiaria en un tercer país y, por ello,

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recurre a fuerzas de venta locales a fin de poder llevar adelante la operación. La clave en estas operaciones es el carácter intuito personae que posee el contrato ya que no es lo mismo cualquier distribuidor. Una de las principales características es la negociación de los términos de la exclusividad que pueden jugar a favor del fabricante o a favor del distribuidor. Es importante tener presente que en ciertos países, como suele darse en centro América, existen regulaciones que hacen que los contratos de distribución no puedan ser rescindidos sin que medie incumplimiento grave por parte del distribuidor. En nuestro país este contrato no tiene una regulación específica. La jurisprudencia ha reconocido la existencia del mismo y ha determinado que el mismo se puede rescindir con un preaviso razonable que, en promedio, suele rondar los 6 meses.

iv. Financiamiento internacional El financiamiento internacional es un elemento clave para el comercio internacional. Sin la existencia del financiamiento las operaciones de comercio exterior no podrían llevarse adelante. El financiamiento puede darse de varias formas y suele tener que ver con el nivel de confianza existente entre las partes. El sistema más básico consiste en la existencia de la cuenta corriente comercial internacional, mediante la cual el vendedor otorga una línea de crédito al comprador. Normalmente estas líneas funcionan mediante un sistema de revolving credit, es decir que el comprador puede ir solicitando mercadería hasta el tope de la línea de crédito y, para poder seguir utilizándola, deberá cancelar las facturas más antiguas pendientes. En tal caso accederá a una nueva línea que estará limitada al monto total de la línea original. El problema que presenta este sistema radica en la necesidad de confianza por parte del vendedor toda vez que tiene un nivel de exposición que en algunos casos puede generar cuentas gigantescas

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que devienen incobrables (en especial por lo caro que cuesta litigar en otro país). Ante esta situación surgió la existencia de las cartas de crédito que consisten en sistemas mediante los cuales un banco de la plaza del vendedor remite a un banco de la plaza del comprador los documentos de embarque de la mercadería y, los mismos, son entregados por este último banco al comprador en su plaza contra el pago del precio. La ventaja de la carta de crédito es que tanto comprador como vendedor se aseguran que el riesgo es mínimo (el comprador no envía el pago sin tener los documentos para retirar la mercadería y el vendedor no pierde el control de la misma sin recibir el precio a cambio). La contracara es el alto costo de estos documentos. Por tal motivo se desarrollaron las cartas de crédito contingentes que consisten en obligaciones que asumen los bancos para que, en caso de incumplimiento por parte de los compradores, sea el banco quien pague las facturas pendientes. Estas cartas también tienen un costo, pero por su propia naturaleza, el costo es menor. Igualmente, dicho costo suele ser asumido por los compradores. En muchos casos estas cartas se utilizan como paraguas bajo los cuales se protegen las cuentas corrientes comerciales internacionales. En algunos casos se puede utilizar una combinación de ambos instrumentos.

CAPITULO VIII Problemas de falencias internacionales El manejo de las situaciones de insolvencia, en especial en el ámbito internacional, tiene un nivel de complejidad especial. Esta complejidad está acompañada por la necesidad de búsqueda de condiciones pari pasu que se complica por la existencia de acreedores extranjeros. Antes de empezar con el análisis normativo podemos distinguir entre el criterio de la unidad o de la pluralidad concursal. La unidad concursal se da cuando existe un único concurso al cual deben concurrir todos los acreedores, sin importar si son nacionales o extranjeros. La pluralidad concursal se da cuando existen diversos procesos en los diversos países

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donde el deudor tiene bienes. Elegir un parámetro u otro tiene consecuencias prácticas ya que impacta en los efectos que pueda tener la sentencia a nivel internacional. La ley 24.522 de concursos y quiebras trata los aspectos internacionales en el art. 4. Dicho artículo comienza diciendo: “Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.” De este modo queda claro que nuestro sistema legal es mixto ya que si bien parte del principio pluralidad, le reconoce a la sentencia extranjera la producción de ciertos efectos en el país. Esos efectos están limitados a lo que es la no exigencia de demostración del estado de cesación de pagos por parte del deudor, pero son efectos al final. Cabe destacar que el legislador cometió un error al redactar este artículo toda vez que sólo el deudor puede pedir el concurso, mientras que el acreedor debe solicitar la quiebra del deudor. Ante esto la doctrina ha dicho que se debe interpretar que el artículo habla tanto de la posibilidad de solicitar concurso por el deudor o quiebra por el deudor y por el acreedor. El artículo continúa diciendo: “Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedor pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, un satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.” En este punto, la ley vuelve a generar confusión. El título “Pluralidad de Concursos” da a entender que es parte de la normativa aplicable a los concursos, procesos en los cuales no existe el concepto de “saldo”. Lo que si hace bien la ley es hablar de quiebra ya que en ese proceso sí existe el concepto de saldos y, por ende, tiene sentido el juego de las normas.

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“Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.” El tercer párrafo habla del tema reciprocidad. Aquí lo que plantea es la calidad de acreedor local o de acreedor extranjero y los requisitos existentes para que éste último pueda participar de un proceso local. En primer lugar, la ley distingue entre acreedor local y extranjero según el lugar de pago de la obligación, es decir, no importa el domicilio ni la nacionalidad. Sólo el lugar de pago determina si el acreedor es local o extranjero. Luego, la ley le exige al acreedor extranjero una serie de requisitos para poder participar del proceso abierto en el país. En primer lugar le exige que no esté participando de un proceso en el exterior. La finalidad de este punto radica en buscar evitar la confusión de procesos y masas crediticias. En segundo lugar exige que se demuestre la reciprocidad. La reciprocidad implica que la ley local va a tratar a un acreedor extranjero del mismo modo en que la ley extranjera va a tratar a un acreedor local. Es decir, si la ley extranjera no habilita a un acreedor extranjero (para ese país, local para nosotros) nuestra ley no va a aceptar a un acreedor proveniente de dicho país. Si la ley extranjera impone arraigo a un acreedor extranjero (para ese país, local para nosotros) nuestra ley va a imponer arraigo a un acreedor proveniente de dicho país. En definitiva, va a actuar como un espejo de lo que disponga el ordenamiento extranjero para con los acreedores argentinos. La última frase del último párrafo del art. 4 dice: “Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.” Esta frase quedó mal ubicada en el texto del artículo ya que debería estar en el tercer párrafo, como claramente se puede observar. Consiste en una excepción a la aplicación del parámetro de la reciprocidad.

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Por último, el párrafo final del art. dice: “Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes.” Este artículo genera bastante confusión y suele ser mejor explicarlo con un ejemplo. El artículo prevé la posibilidad de que un acreedor cobre parte de su crédito en el exterior luego de abierto el concurso en el país. En primer lugar la ley no distingue si se trata de acreedores locales o extranjeros por lo que deberíamos interpretar que se puede tratar de cualquiera de los dos. Asimismo no dice que el cobro se haya efectuado en un concurso o quiebra que tramiten en el exterior, por lo que tampoco se debería tener en cuenta la limitación comentada en el segundo párrafo. Lo que si dice la ley es que si, por algún motivo, un acreedor quirografario cobrara una porción de su crédito en otro país esa porción debe ser imputada al dividendo correspondiente a sus beneficios. ¿Cuál sería el dividendo correspondiente? Justamente la porción que le corresponde cobrar, no el total de su crédito. Vamos a pasar al ejemplo Si un acreedor tiene un crédito de $ 100, en el concurso o quiebra local debe cobrar $ 60 y en el exterior cobra $ 20, esos $ 20 no se descuentan de los $ 100 sino de los $ 60. Es decir, el acreedor, en el proceso local, va a terminar cobrando $ 40.

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Facultad de Ciencias Económicas Licenciatura en Comercio Exterior

Derecho Internacional

Aspectos Legales del Comercio Internacional

Autor: Dr. Matías Benedit

Lunes a viernes de 9 a 21 h. Torre Universitaria, Zabala 1837, primer nivel inferior. C1426DQG - CABA Teléfono: 4788-5400, internos 5002 y 2122. Email: [email protected] www.ub.edu.ar