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SEMANA 1 MÓDULO 1

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Derecho societario Parte general

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SEMANA 1 MÓDULO 1

MODULO I: Derecho Societario, evolución histórica. Concepto de sociedad, naturaleza jurídica del acto constitutivo. Unificación del Código Civil y Comercial y la aplicación de la LGS. Tipicidad. Diferenciación de la sociedad con otras figuras. Sociedad y empresa.

1. HISTORIA DEL DERECHO SOCIETARIO. SUS ACTUALES TENDENCIAS. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Generalidades. El derecho de las sociedades como parte integrante del derecho comercial. El derecho comercial surge de las necesidades del comercio y de la evolución de la sociedad, sumado a la ineficiencia del derecho común. Por eso se dice que constituye una categoría histórica y no dogmática.El negocio societario, que es el instrumento de concentración de capitales por excelencia para el desarrollo de actividades mercantiles de envergadura regulado por la ley 19550 acompaña el ordenamiento comercial.2.- Las tendencias del presente siglo en materia de derecho de las sociedades Las principales características de la ley 19550 / 1972 son:  

   

Reafirmación del carácter contractual de las sociedades, incluidas dentro del contrato de organización a diferencia de los contratos de cambio. Reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste, personalidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuo pueda realizar el fin licito que se propone.Se incorporaron normas referidas a la documentación y contabilidad para todas las sociedades complementando el código de comercio.Normas expresas sobre fusión y escisión de sociedades, para reorganizar las empresas.Intervención judicial de sociedades.Amplio régimen para las SRL.-

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SEMANA 1 MÓDULO 1 Las ideas directrices de 1972 fueron:  

Introducción del sistema normativo a la constitución.Distinción del accionista en el ejercicio cabal de sus derechos, sea individualmente o como integrante de una minoría. Organización y reglamentación del directorio para asegurar a la sociedad permanencia en la administración y libertad para adecuarla a sus necesidades.  Reestructuración de la sindicatura.Para consagrar su legitimidad se incorporó el contrato de sindicación de acciones.En el año 1982 se sanciono una ley modificatoria de algunos aspectos de la 19550, dicha ley fue la 22903. Las reformas fueron las siguientes: 

   

Inoponibilidad de la personalidad jurídica, imputándole a los socios y controlantes de la sociedad y responsabilizándolos en forma solidaria e ilimitada por las consecuencias de toda actuación de la sociedad que persiga fines extra societarios o constituyera un recurso para violar la ley, la buena fe, el orden público o los derechos de terceros.Regularización de sociedades no constituidas legalmente.Incorporación de las sociedades en formación.Flexibilización del régimen de las SRL.Incorporación de contratos de colaboración societaria, para las agrupaciones de colaboración o uniones transitorias de empresas.-

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SEMANA 1 MÓDULO 1 2. CONCEPTO DE SOCIEDAD Puede decirse que la sociedad es un sujeto de derecho que surge de un contrato formalizado por los socios. Ello implica sostener la existencia de un ente con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones que tiene un patrimonio propio distinto del de los socios. Este es un recurso que brinda la técnica jurídica al hombre para permitirle la actuación colectiva para lograr los beneficios.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO Para dar nacimiento a una sociedad es indispensable que dos o más personas se pongan de acuerdo a constituirla. Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto por medio la cual la constituyen. Doctrinas contractualitas: los que defienden esta teoría sostienen que el acto por el cual se constituye una sociedad es un contrato. Comprenden: a-contrato bilateral: B-contrato plurilateral de organización: Doctrinas anti contractuales: a-Acto complejo: b- Acto colectivo: c- Teoría de la Institución.

3. UNIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LA APLICACIÓN DE LA LGS.1. LA “COMERCIALIDAD” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. 2. LEY GENERAL DE SOCIEDADES. 3. SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL. 4. LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II – SECCIÓN IV LA “COMERCIALIDAD” EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL El Derecho Privado Argentino se ha visto conmocionado ante la sanción de un Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que ha venido a receptar los institutos y conceptos que la jurisprudencia y doctrina nacional habían estado impulsando en los últimos años. En nombre de la unificación, el Nuevo Código omite utilizar términos que marquen distinciones entre comerciantes y no comerciantes v.gr.: acto de comercio, comerciante, agentes auxiliares del comercio, jurisdicción comercial y obligaciones comunes a los comerciantes (estatuto del comerciante) y contratos comerciales.

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El estar regulados ambos derechos en un solo cuerpo legal, de ninguna manera implica la desaparición del Derecho Comercial, el cual mantiene su autonomía científica, sólo basta con leer los artículos del Nuevo Código que a continuación se detallan: 320 (contabilidad y estados contables), 1092 (relaciones de consumo), 1093 (contrato de consumo), 1280 (transporte), 1335 (contrato de consignación), 1357 (depósito y presunción de onerosidad), 1376 (casas de depósito), 1378 (contratos bancarios), 1393 (cuenta corriente bancaria), 1410 (apertura de crédito), 1413 (servicio de caja de seguridad), 1492 (contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio),1442 (contratos asociativos), 1479 (agencia), 1481 (relaciones con varios empresarios), 1512 (franquicia), 1649 (arbitraje), entre otros. Esta enumeración no hace más que refrendar la plena vigencia del Derecho Comercial. La ley 26.994 en su artículo 5 establece que “las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio… mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el art. 1 de la presente”. Las principales leyes comerciales consideradas micro sistemas especiales, que regulan aspectos específicos del comercio y del mercado mantienen su vigencia, v. gr: transferencia de fondo de comercio, martilleros, patentes, seguros, defensa de competencia, tarjeta de crédito, cheques, letra de cambio y pagaré, obligaciones negociables, mercado de capitales, prenda con registro, sociedades de garantía recíproca, nominatividad de los títulos valores, concurso y quiebras, entre otras. Sin embargo, se debe reconocer que de “una lectura atenta de la totalidad del articulado del Nuevo Código Civil y Comercial, resulta con toda claridad la centralidad de la empresa, del empresario y la actividad en el mercado en el nuevo ordenamiento.”1 El derecho comercial actual tiene firme apoyatura en la noción de empresa, que exorbita al derecho privado lo que concita regulaciones propias del derecho del derecho laboral, derecho ambiental y también de derecho público.

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ALEGRÍA Héctor, Op. Cit, págs. 469-470

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LEY GENERAL DE SOCIEDADES Antes de profundizar en las reformas de la Ley General de Sociedades, se estima apropiado clarificar que el Código Civil y Comercial contiene una serie de normas referentes a la regulación de las personas jurídicas privadas que afectan a las sociedades o le son aplicables; fundamentalmente en lo referente a la personalidad jurídica (arts. 151 a 156); funcionamiento (arts. 157 a 162); disolución y liquidación (arts. 163 a 167); en materia de contabilidad y documentación (arts. 320 a 331); deterioro, sustracción, perdida y destrucción de títulos valores o sus registros (arts. 1852 a 1881) y la responsabilidad de la persona jurídica (art 1763). Estas normas generales se aplican subsidiariamente, para el caso de no existir norma específica en la Ley General de Sociedades. Por el Anexo 2 de la ley 26.994 se procedió a modificar las leyes: 17.811, 24.240 y la ley 19.550. Se cambió la denominación de la ley 19.550 por Ley General de Sociedades y se sustituyó las denominaciones de la Sección I por “De la existencia de sociedad” y de la Sección IV por “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”. La reforma conllevó eliminar del texto de la ley a la sociedad accidental, las agrupaciones de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresas, las que fueron incluidas en el Código como tipos de contratos asociativos en los arts. 1448 a 1469; y se modificaron los artículos: 1, 5, 6, 11, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 93,94, 100, 164, inc. 3 186, 187, 285 y se incorporaron el art. 94 bis y el inciso 7 al artículo 299; configurando de esta manera un régimen societario único. Se analizara a continuación, cada uno de estos cambios: a) Inscripción en el Registro Público (art. 5 LGS) “El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalan a los fines del artículo 11, inciso 2. La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente. Publicidad en la documentación. Las sociedades harán constar en la documentación que

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SEMANA 1 MÓDULO 1 de ellas emane, la dirección de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro” En cuanto a la terminología ahora es: -acto constitutivo- (y no al contrato constitutivo); el ente registral reduce al - Registro Público -( y no al Registro Público de Comercio); se aclara que el domicilio de las inscripciones pertinentes lo será también - las dirección donde se instalan a los fines del artículo 11 inc, 2 -; y desparece la mención de que la inscripción se haga representando - ante el juez que lo disponga - , seguramente porque ahora el Registro Público podrá estar ahora representado por otro ente registral, v.gr. la autoridad administrativa de contralor “(3). En cuanto al art. 6 LGS se ve modificado

Cambio en el régimen de nulidades. Principio general (art. 16 LGS) “La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único. Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato.

Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales (art. 17 LGS) “Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.” En la redacción anterior de estos artículos, se previa que ante la omisión de requisitos esenciales no tipificantes (art. 11 ley 19.550 t.o. 1984) se convertía en anulable el contrato, pudiendo subsanarse hasta la impugnación judicial – nulidad relativa- (art. 16 ley 19.550 t.o. 1984) y se sancionaba con la nulidad de la constitución de una sociedad bajo tipos no autorizados – nulidad absoluta- (art. 17 ley 19.550 t.o. 1984). Hoy el panorama de nulidades es totalmente diferente, para el caso que se omitan requisitos esenciales desaparece la nulidad relativa, y para el caso de que se constituya una sociedad bajo los tipos no autorizados, no existe la nulidad absoluta, remitiendo en ambos supuestos a la aplicación del régimen de las Sociedades de la Sección IV. b)

Sociedades entre cónyuges. (art. 27 LGS) “Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV.” 6

SEMANA 1 MÓDULO 1 En consonancia con este artículo se modifica el art. 29 LGS y desaparece la sanción de nulidad, la posibilidad de que los cónyuges puedan integrar cualquier sociedad se debe a la modificación del régimen patrimonial regulado en los arts. 446 a 508 CCC.

Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida. (art. 28 LGS) ”En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida sólo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un representante ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél.” Sanción (art. 29 LGS) “Sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo autorizado, la infracción al artículo 28 hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante, al curador y al apoyo de la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida y a los consocios plenamente capaces, por los daños y perjuicios causados a la persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida.” c)

Los artículos precedentes se encuentran en consonancia con el régimen de menores (arts. 25 a 30 CCC), incapaces y capacidad restringida (arts.31 a 47 CCC), que a su vez se complementan con la normativa de la representación de las personas incapaces, tutela y curatela (arts. 100 a 140 CCC). d) Sociedad Socia (art. 30 LGS) “Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.” La reforma se entiende adecuada, ya que se elimina el obstáculo de la redacción anterior, la que fue siempre criticada por la doctrina mayoritaria. La ley no prescribe sanción específica respecto del incumplimiento

Se resalta que pueden ser parte de cualquier contrato asociativo, figura contractual que se encuentra regulada por primera vez (1442 a 1707 CCC) Exclusión en sociedades de dos socios. (art. 93 LGS) “En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.” La incorporación de este supuesto se encuentra vinculado con la regulación de la sociedad anónima unipersonal, la eliminación del inc. 8 del art. 94 Ley 19.550 (t.o.194) – reducción a uno el número de socios- y la nueva redacción del art. 94 bis LGS. e)

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Remoción de causales de disolución. (art. 100 LGS)” Las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas. Norma de interpretación. En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad.” La incorporación de este instituto es totalmente novedoso, para poder interpretarlo se debe analizar concomitantemente con el art. 94 LGS – causales de disolución- en este artículo, se pude advertir que determinadas causales de disolución pueden subsanarse sin recurrir al art. 100 LGS; quedando comprendidas en su órbita, los siguientes: cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia (inc. 3 art. 94 LGS), consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (inc. 4 art. 94 LGS) y resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la impusieran en razón del objeto. (inc. 10 art. 94 LGS). Lo que ha llevado a deducir que “atento a lo expuesto, queda planteada la controversia respecto de si la nueva norma conformará un instrumento que puede ser aplicado a todas las causales disolutorias – ampliando el plazo para que se reviertan las causales que dieron origen a la disolución- o si, por el contrario, es solo aplicable a los supuestos de causales convencionales introducidas por los socios en los contratos o estatutos y a los casos contemplados en el art. 94 incs. 3, 4 y 10”2. c) Requisitos para ser síndico. (art. 258 LGS) “Para ser síndico requiere:1) Ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad con responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales;2) Tener domicilio real en el país.” Al desparecer la sociedad civil se debió reformular el artículo, debido a que el texto original establecía que la sindicatura podría estar constituida por abogados o contador público reunidos en sociedad civil.

VITOLO, Daniel Roque, “Comentarios a las modificaciones de la ley 26.994 a la ley general de sociedades. Análisis comparativo con la ley 19.550”, Editorial Ad Hoc, Bs. As., 2015, pág. 192 2

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SEMANA 1 MÓDULO 1 También, se incorporan la sociedad anónima unipersonal y las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II, figuras societarias que se analizaran a continuación.

SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL Resulta importante destacar que, como consecuencia de la reforma, la legislación societaria admite la sociedad anónima unipersonal, bajo dos modalidades: a) constituida por un solo socio desde su origen (art. 1 LGS) y b) la sobreviniente por reducción a uno del número de socios (art 94 bis LGS). Pueden señalarse como antecedentes de esta nueva figura a: 1) las Sociedades del Estado (ley 20.705), 2) la sociedad que deviene unipersonal por escisión societaria, en el caso en que la sociedad puede escindir su patrimonio generando una o varias sociedades más, que a su vez puede gestionar como un único socio (art. 88 LGS) y 3) régimen de participaciones residuales (art. 91 a 96 ley 26.831), aplicable a todas las sociedades anónimas cuyas acciones cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la Comisión Nacional de Valores y se encuentren sometidas al control casi total, entendiéndose a toda sociedad anónima respecto de la cual otra persona física o jurídica, ya sea en forma directa o a través de otra u otras sociedades a su vez controladas por ella, sea titular del noventa y cinco por ciento (95%) o más del capital suscripto, permitiendo que la controlante adquiera la totalidad de las acciones pertenecientes a los accionistas minoritarios, no rigiendo lo dispuesto en el inc. 8 del art. 94 de la ley 19.550 (supuesto derogado por la ley 26.994, al admitir la sociedad anónima unipersonal). En este proyecto original “se generó una sola previsión normativa en torno a la sociedad unipersonal abarcativa de todos los tipos que no requieran dos categorías de socios: Artículo 1 Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o más”3.

RICHARD, Efraín Hugo, “Sobre la reforma en el proyecto de ley general de sociedades a las sociedades constituidas por un único socio o devenidas en unipersonales en Doctrina Societaria y Concursal”, Suplemento Especial “Proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial, Ed.Errepar, Bs As, 2012, pág. 14 3

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SEMANA 1 MÓDULO 1 Así, “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”(art.1 LGS). Como se puede observar, se ha optado por suprimir el requisito de pluralidad y mantener los elementos específicos del contrato de sociedad; en la nueva redacción del artículo 1 LGS se refiere a “una o más personas “.En consecuencia, al admitirlas se reconoce, que la naturaleza el acto constitutivo es dual, pudiendo ser un contrato plurilateral de organización – dos o más personas -o la declaración unilateral de voluntad – una sola persona-. Otra forma de llegar a la sociedad anónima unipersonal puede darse de manera sobreviniente; por reducción a uno del número de socios, así se consagra que a) “la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.” (art. 94 bis LGS) y b) que se convierta en unipersonal como consecuencia de la exclusión de socio, “en las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.” (Art. 93 LGS). Al regular la sociedad anónima de un sólo socio, se hace necesario agregar al texto de la ley una serie de disposiciones societarias que sean coherentes con esta nueva figura: a) no rige la posibilidad de diferir la integración de los aportes en efectivo, “… En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo;…» (arts. 11 inc.4 LGS); b) al momento de la suscripción del capital “. En las sociedades anónimas unipersonales el capital debe integrarse totalmente…” (186 inc.3 LGS);c) en cuanto a la integración mínima en efectivo,“… En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital deberá estar totalmente integrado (187 LGS), en consecuencia, en esta sociedad del socio que aporta obligaciones de dar suma de dinero, no puede integrar el 25% al momento del acto constitutivo y el saldo en un plazo máximo de dos años y d) desaparece la causal de disolución reducción a uno el número de socios prevista en el art. 94 inc. 8 de la ley 19.550 (t.o. 1984). Del análisis integral de los artículos mencionados se infiere que la voluntad del legislador es fortalecer el régimen de protección a los terceros, para ello es necesario resaltar que el socio responde en forma limitada a la integración de las acciones suscriptas “habida cuenta de que en este caso la sociedad cuenta 10

SEMANA 1 MÓDULO 1 con un solo socio o accionista, y que la posibilidad que se le otorga a éste de poder constituir una sociedad donde el único socio responde – frente a terceros – en forma limitada a la integración del aporte comprometido a la hora de suscribir el capital social, conforma un régimen de privilegio” 4. Para identificar a la sociedad anónima unipersonal, se establece que la denominación social“…deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U.” (art. 164 LGS); en el fragor de la reforma legislativa, creo que por error involuntario, se eliminó el segundo párrafo del mencionado artículo el cual en su redacción anterior, imponía sanción ante la omisión de colocar el tipo adoptado; en consecuencia la no aclaración del tipo o su abreviatura no generaría responsabilidad ilimitada y solidaria a sus representantes de la sociedad juntamente con está, por los actos que se celebren en esas condiciones. Al regular la sociedad anónima unipersonal, el legislador las ha comprendido dentro del régimen de las sociedades sujetas a Fiscalización Estatal Permanente -control continuo y más estricto por parte del Estado - (art 299, inc. 7 LGS), lo que implica cumplir con determinados recaudos en su estructura interna, tales como: Directorio Plural – como mínimo tres miembros- (art. 255 LGS) y la obligatoriedad que el órgano de fiscalización esté configurado en Comisión Fiscalizadora - la sindicatura debe ser colegiada en número impar (art. 284, párr. 2 LGS). El haber incorporado la sociedad anónima unipersonal al art. 299 LGS, confirma que el legislador ha reservado a esta figura jurídica “como instrumentos o estructuras de organización para permitir el desarrollo de grupos empresarios y de vehículos de inversión – por medio de sociedades subsidiarias totalmente controladas -“5 y que “el subtipo societario será la técnica instrumental de sociedades filiales de una sociedad de cierta envergadura (constituida en el país o en el extranjero), para generar una suerte de sucursales nacionales o provinciales”6. Esta nueva herramienta jurídica no será de fácil acceso para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas de nuestro país, atento a los costos que deberán soportar para mantener su estructura interna, aunque no todo está dicho, solo el devenir del tiempo indicará el fracaso o el éxito de la sociedad anónima unipersonal.

VITOLO, Daniel Roque “ Reformas a la Ley General de Sociedades 19.550, Ley 26.994 comentada Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo II, Editorial Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 92 5 VITOLO, Daniel Roque , Op.Cit.,pág. 125 6 RICHARD, Efraín Hugo, Op. Cit, pág. 14 4

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LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II – SECCIÓN IV Como ya lo hemos consignado en los párrafos precedentes una de las reformas más notorias introducida por la ley 26.994 consistió en sustituir el régimen titulado “De la sociedad no constituida regularmente” por el “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.” La ley de sociedades comerciales previa una primera clasificación implícita de sociedades, que nos llevaba a distinguir entre las constituidas regularmente, que reúnen un tipo y cumplen con el requisito de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 7 de la ley 19.550 (t.o. 1984); de aquellas no constituidas regularmente – sociedades de hecho y sociedades irregulares (arts. 21 a 26de la ley 19.550 (t.o. 1984), asimismo la ley anterior consagraba para estas últimas un régimen riguroso de responsabilidad– solidaria, ilimitada y directa (sin beneficio de excusión). La reforma modificó sustancialmente este último supuesto, incorporando en la denominada Sección IV “a la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.” (art.21 LGS) La nominación que adopta Ricardo Nissen, es al parecer la más ajustada atento a que el régimen societario actual conserva la regularidad (art. 7 LGS) y así también, todas ellos se encuentran agrupadas en la Sección IV, lo que hace inferir que tienen un elemento común, no cumplen con la inscripción en el Registro Público. En cuanto a que sociedades se encuentran comprendidas bajo este nuevo régimen, no hay consenso, pero si partimos de una primera apreciación incluye: a toda sociedad no constituida conforme a uno tipo legal, aquella que omitiera algún requisito esencial o que incumpliera con las formalidades exigidas. “Dentro de estas últimas – aquellas que incumplieran con las formalidades exigidas – parecerían encontrarse i) las sociedades constituidas conforme a uno de los tipos no autorizados no inscriptas; ii) la sociedad de 12

SEMANA 1 MÓDULO 1 hecho, sin importar su objeto y atento a que carece de formalidad instrumental escrita requerida en el art. 4 LGS; iii) las que omitan requisitos esenciales no tipificantes; iv)… aquellas sociedades no regularmente constituidas con anterioridad a la sanción, por lo que va de suyo que las mismas también deben incluirse en la Sección IV del Capítulo 1 LGS”(12) y también estarían alcanzadas las sociedades civiles constituidas con anterioridad a la sanción, atento a que hoy están derogadas, el art. 148 CCC solo admite las sociedades. Se debe tener presente que como resultado de la unificación el objeto de la sociedad puede ser tanto civil como comercial “la derogación del Código de Comercio, genera por consecuencia que el objeto de las sociedades de la ley 19.550 y sus modificatorias pueda ser tanto civil como comercial, pues la producción o intercambio de bienes y servicios, no es característica únicamente de la actividad mercantil. La actividad artesanal, profesional o agropecuaria, son ejemplares de este tipo de actividades no comerciales, que ingresan a la ley general societaria”(13). La reforma innova al consagrar la oponibilidad del contrato, disponiendo que “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.”(art. 22 LGS). También se establecen las cláusulas referentes a representación, administración y aquellas que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad, las que pueden ser invocadas entre los socios, ello es así, al indicar que “en las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica” (art. 23 LGS). Estas decisiones consagran la oponibilidad de los derechos y defensas que surgen del contrato y de la ley, por parte de la sociedad y de quienes integran los órganos sociales, en relación con la sociedad y los socios. En relación a la oponibilidad del contrato frente a los terceros, va a depender a que se encuentre probado que estos lo conocieron al tiempo de la efectivizar la contratación. El nuevo régimen establece que las sociedades pueden adquirir bienes registrables, exigiendo para ello un acto de reconocimiento de la sociedad y de la titularidad societaria de cada integrante de la misma, así dispone que “para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El

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SEMANA 1 MÓDULO 1 bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad” (art.23 LGS). El acto de reconocimiento se convertiría en un requisito ineludible, para aquellas sociedades que carezcan de un instrumento escrito, así, “si el contrato constitutivo fue pasado en escritura pública o en instrumento privado con firma certificada por notario público, para lo cual la realización del referido acto de reconocimiento carece de sentido, salvo que quien se presente en representación de la sociedad a los fines de requerir la registración de esta transferencia, no coincidiera con aquellas personas designadas como administradores o representantes legales en el acto constitutivo”7. Se encuentra un cambio notorio en relación al régimen anterior– responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria- el que ha quedado sustituido por una responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales. “Los socios responden frente a terceros como obligados simplemente mancomunados y por parte iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción que resulten: 1) de estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social (contrato oponible entre los socios, sociedad, terceros –art.22-); 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales” (art. 24 LGS). Por ser simplemente mancomunada, se produce un fraccionamiento de la deuda entre varios obligados y cada persona se obliga a responder por partes iguales de la deuda; se puede afirmar, así “que se traslada la asunción del riesgo de la falta de pago de las obligaciones sociales a los acreedores de la sociedad, para el caso de que los integrantes de estas de las sociedades tengan medios para afrontar el pago de la parte que les corresponda abonar, respecto de las obligaciones contraídas por el ente, lo cual constituye una gravísima incongruencia de nuestro régimen societario”8. Bajo este régimen de responsabilidad se encuentran incongruencias por cuanto, en la sociedad en formación se mantiene que los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta y por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido (art. 183 LGS) y ante el supuesto de declaración de la quiebra de una sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que 7 8

NISSEN, Ricardo, Op.Cit., pág. 218 NISSEN, Ricardo, Op.Cit., pág.221

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SEMANA 1 MÓDULO 1 el retiro fuera inscrito en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso (art. 160 LCQ). En consecuencia ambos artículos están previstos para la solidaridad y no para la simple mancomunidad. Sin embargo esta mancomunidad puede ceder ante los supuestos que surgen del art. 24 LGS: a) ante la estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones - para Nissen carece de aplicabilidad frente a una clase de acreedores, como los involuntarios y los laborales-; b) respecto de una estipulación del contrato social, en los términos del art. 22 LGS – tampoco es una hipótesis imaginable ya que los socios tienen la posibilidad de responder de manera mancomunada y por partes iguales porque asumir una responsabilidad más amplia frente a los terceros- y c) ante las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales – cuando es una responsabilidad propia del tipo social adoptado, “se presenta como una solución impecable, académicamente hablando, ella es casi impresentable en la realidad de los negocios, pues nadie constituye hoy una sociedad colectiva, de capital e industria o en comandita, que se han convertido en una curiosidad legislativa, de interés sólo para los estudiosos de la historia del derecho societario”9. Ante este nuevo régimen de responsabilidad, encontramos una regla, por la cual un integrante de la sociedades comprendidas en la Sección IV se encuentra en mejor posición que un integrante de una sociedad típica y regular. Se ha derogado el sistema de regularización, por el actual régimen de subsanación, “en el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92”. (art. 25 LGS) También se ha visto modificado el trámite de disolución, ya que “cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación. Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social. La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley”. (art. 25 LGS) 9

NISSEN, Ricardo, Op Cit., pág. 223

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SEMANA 1 MÓDULO 1 El art. 26 LGS consagra que “las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables”, reconociendo que tienen personalidad jurídicas (arts. 142 y 143 CCC).

Sociedad Personalista Sociedad colectiva

Capital social dividido en partes de interés que no son ejecutables por acreedores de los socios Socio responde, subsidiaria e ilimitadamente. Sociedad Mixta Participa de los mismos caracteres que la colectiva pero reconoce dos clases de socios.

Sociedad en Comandita Comanditados: responden como las Simple colectivas por las obligaciones sociales

sociedades

Comanditarios: responsabilidad limitada por sus aportes realizados. Sociedad personalista Similar a los caracteres de la colectiva pero con dos Sociedad de Capital e clases de socios Industria Capitalistas: Responden de las obligaciones sociales como en las colectivas Industriales: Responden con las ganancias no percibidas. Sociedad Mixta Las participaciones restringida. Sociedad Responsabilidad Limitada

sociales

son

de

cesibilidad

de Pueden ser ejecutables por acreedores individuales de los socios Los socios limitan su responsabilidad al capital social No pueden ser más de 50 socios. Capital dividido en cuotas. 16

SEMANA 1 MÓDULO 1 Sociedad de Interés (rei) Importa fundamentalmente el aporte del socio. Sociedad Anónima

Las partes societatis son libremente transferibles y ejecutables Socios restringen su responsabilidad al capital aportado Capital dividido en acciones.

3. TIPICIDAD. DIFERENCIACIÓN DE LA SOCIEDAD CON OTRAS FIGURAS. SOCIEDAD Y EMPRESA.

TIPICIDAD DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD Y TIPOS DE SOCIEDAD La tipicidad consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables (art. 1 y 17). En el encuadramiento dentro de un tipo implica la negación y exclusión de cualquier otro. Además, es un principio de orden público (art. 17) ya que sino sería nulo. Nuestro derecho positivo admite los siguientes tipos sociales: Clasificaciones: 1- Sociedades Intuitu Personae e Intuitu Rei. Interés personae o Personalista, por lo general se considera la personalidad de cada socio, sus condiciones económicas, morales y habilidades para los negocios, que es lo que determina su constitución y funcionamiento. Interés rei o Capitalista se toma en cuenta lo que el socio aporta en bienes a la sociedad y se dejan de lado las condiciones personales. Sociedades mixtas, en ellas importan tanto el socio por lo que es, como por lo que aportan. 2- Según la responsabilidad de los socios por las obligaciones: Responsabilidad ilimitada y solidaria  Sociedad colectiva Socios limitan su responsabilidad  S.A. y Soc. de Econ. Mixta. Responsabilidad Mixta, unos responden ilimitadamente y otros la limitan  Soc. en Comandita Simple, Soc. de Cap. e Industria, Soc. en Comandita por Acciones, Sociedad Accidental.

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SEMANA 1 MÓDULO 1 4. DIFERENCIACIÓN DE LA SOCIEDAD CON FIGURAS. ASOCIACIONES. FUNDACIONES

OTRAS

SOCIEDAD. CONCEPTO Suele ser creada con fines lucrativos en primer lugar. Es un contrato firmado por un grupo de personas que tienen en común la búsqueda de un beneficio económico mediante la creación de una empresa o negocio. Lleva a cabo actividades mercantiles, comerciales y empresariales. En cuanto a las obligaciones fiscales, las de una sociedad son mucho más estrictas que las de una asociación. El dinero debe ser comprobado, los ingresos y egresos deben ser registrados para posteriormente ser declarados. Fines perseguidos y obligaciones fiscales Persigue beneficios económicos para sus integrantes sin excepción. Sus obligaciones fiscales son las propias de una sociedad. Si bien es cierto que no poseen los mismos beneficios que las asociaciones, las sociedades también poseen algunas facilidades que les permite su correcto desempeño con el fin de beneficiar tanto a sus integrantes como a la economía interna del país. La naturaleza de una sociedad es puramente económica, las obligaciones de los socios también lo son. Entre sus obligaciones, se incluye hacer aportaciones a favor de la sociedad. Más tarde, las ganancias, o pérdidas en su caso, serán repartidas entre los socios. Otros fines La sociedad es sinónimo de corporación o empresa. Por lo tanto sus fines son los mismos de una corporación. Estos son económicos el 98% de las veces. Ejemplos Las actividades llevadas a cabo por una asociación suelen ser de carácter filántropo, artístico, cultural, deportivo o simplemente benéfico para una causa en específico. Ingresos

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SEMANA 1 MÓDULO 1 Es obligación de los socios hacer aportaciones a favor de la sociedad. Una vez que existen ganancias, el dinero se invertirá en la empresa y así sucesivamente.

Tipos de sociedades 

     

Las SOCIEDADES COMERCIALES incluyen: sociedades de personas, de capital, de naturaleza mixta y Sociedades de Comercialización internacional. SOCIEDADES DE PERSONAS: sociedad colectiva, comandita simple. SOCIEDADES DE CAPITAL: Sociedad Anónima, Sociedades en comanditas por acciones. SOCIEDADES DE NATURALEZA MIXTA: Sociedades de responsabilidad limitada. SOCIEDADES DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL. SOCIEDAD COOPERATIVA. SOCIEDAD CIVIL.

CLASES DE SOCIEDADES según la ley 19.550: Sociedad Anónima Unipersonal, Sociedad Anónima, Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria, Sociedad de Responsabilidad Limitada. Sociedad de Capital e industria, Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple y por acciones, Capital e industria y Sociedades por acciones simplificada.

ASOCIACION. CONCEPTO Es una agrupación de individuos con un fin común y cuya finalidad no es de ninguna forma económica. La misma naturaleza de las asociaciones impide 19

SEMANA 1 MÓDULO 1 que muchas actividades puedan ser realizadas por una sociedad. Las asociaciones suelen tener ventajas fiscales por sobre las sociedades. Sin embargo estas ventajas limitan el tipo de actividades que pueden ser asociaciones. Una asociación no tiene ánimos de lucro. No obstante pueden realizar actividades económicas para ayudarse. Algunas de estas actividades incluyen vendimias, rifas, etc. Los bienes recaudados nunca se reparten entre los socios. Cabe mencionar que estas actividades deben ser registradas ante Hacienda y se debe cumplir con las obligaciones fiscales que correspondan.

Fines perseguidos y obligaciones fiscales Los fines son de difusión y práctica de su fin o su objetivo. No tiene fines de lucro. La actividad que lleve a cabo no pretende crear ganancias para nadie. Sin embargo es común que sean beneficiados por personas o empresas externas económicamente. Esta ayuda suele tener la finalidad de permitir que sigan llevando a cabo lo que hacen o persigan con más ahínco su meta. Cuando esto pasa es importante que todo quede perfectamente registrado para evitar malos ratos a la asociación cuando esta declare impuestos. Otros fines Lo sociedad es sinónimo de corporación o empresa. Por lo tanto sus fines son los mismos de una corporación. Estos son económicos el 98% de las veces. Ejemplos de actividades Las sociedades llevan a cabo actividades económicas, mercantiles, comerciales, entre otras. Ingresos Las asociaciones suelen mantenerse de donaciones, cuotas y subsidios. 20

SEMANA 1 MÓDULO 1 Es obligación de los socios hacer aportaciones a favor de la sociedad. Una vez que existen ganancias, el dinero se invertirá en la empresa y así sucesivamente. Tipos de asociaciones En cuanto a los tipos de asociaciones, las más populares son:  ONGs 

Asociaciones civiles



Asociaciones religiosas, etc.

5. SOCIEDAD Y EMPRESA: Sociedad. Persona jurídica que no tiene existencia física, es originada en un contrato o pacto sustentado en el ANIMUS SOCIETATIS o voluntad de formar una sociedad. Empresa. Es el conjunto de bienes intangibles y tangibles los cuales configuran un conjunto de elementos que permiten desarrollar una actividad comercial. Una empresa puede ser una sociedad pero también puede pertenecer a una sola persona (Empresa Unipersonal). Por lo tanto es correcto llamar Empresa a una sociedad pero no es estrictamente apropiado. Siempre una sociedad es una empresa, pero no siempre una empresa es una sociedad.

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SEMANA 1 MÓDULO 1

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SEMANA 2 MÓDULO 2

SEMAN A2 MÓDUL O2

DERECHO SOCIETARIO CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES 0

SEMANA 2 MÓDULO 2

MODULO II: Constitución de sociedades. Naturaleza del acto constitutivo: Diversas teorías. Elementos generales y específicos. Requisitos formales: publicación e inscripción.

1. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES Existen diversas clases de sociedades: 

     

Las SOCIEDADES COMERCIALES incluyen: sociedades de personas, de capital, de naturaleza mixta y Sociedades de Comercialización internacional. SOCIEDADES DE PERSONAS: sociedad colectiva, comandita simple. SOCIEDADES DE CAPITAL: Sociedad Anónima, Sociedades en comanditas por acciones. SOCIEDADES DE NATURALEZA MIXTA: Sociedades de responsabilidad limitada. SOCIEDADES DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL. SOCIEDAD COOPERATIVA. SOCIEDAD CIVIL.

CLASES DE SOCIEDADES según la ley 19.550: Sociedad Anónima Unipersonal, Sociedad Anónima, Sociedad Anónima con participación estatal mayoritaria, Sociedad de Responsabilidad Limitada. Sociedad de Capital e industria, Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple y por acciones, Capital e industria y Sociedades por acciones simplificada.

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SEMANA 2 MÓDULO 2

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO. DIVERSAS TEORIAS Para dar nacimiento a una sociedad es indispensable que dos o más personas se pongan de acuerdo a constituirla. Existen diferentes teorías para determinar cuál es la naturaleza jurídica del acto por medio la cual la constituyen. Doctrinas contractualitas: los que defienden esta teoría sostienen que el acto por el cual se constituye una sociedad es un contrato. a-contrato bilateral: algunos sostienen que es un contrato bilateral donde hay dos partes bien diferenciadas; todos los socios por un lado, y la sociedad por el otro. Los que critican esta teoría se basan que la sociedad no puede ser parte del contrato, porque al momento de celebrarse todavía no existe. b- contrato plurilateral de organización: quienes sostienen esta teoría afirman que las partes del contrato son los diferentes socios. Es plurilateral, ya que las partes pueden ser más de dos. Es un contrato de organización, ye que en él suelen quedar reglamentadas las relaciones entre los socios, y las normas internas de la sociedad. Esta teoría es la más aceptada por la doctrina nacional y extranjera. Doctrinas anti contractuales: los sostenedores de esta teoría afirman que el acto por el cual da nacimiento a una sociedad no es un contrato, sus fundamentos se basan en que muchas disposiciones que caracterizan a los contratos no le son aplicables. a-Acto complejo: ya que las voluntades de los diferentes socios se fusionan y forman una sola voluntad, la que finalmente dará vida a la sociedad. b- Acto colectivo: sostienen que las voluntades de los diferentes socios se unen (no se fusionan) y forman una sola voluntad. La diferencia con la teoría del “ acto complejo” es que en este caso, si bien se forma una voluntad colectiva, la voluntad de cada socio puede ser diferenciada de las demás en lo interno del acto. Estas dos teorías son consideradas teorías “unilateralitas”, ya que el nacimiento de la sociedad viene dado por un acto unilateral, conformado por la voluntad de todos los socios. c- Teoría de la Institución: la sociedad es una institución, no un contrato. Esto hace que los intereses de la sociedad prevalezcan por sobre los intereses de los socios o accionistas. (a diferencia de las teorías contractualitas en las cuales tiene preeminencias la voluntad de los socios) Los socios siempre tienen que subordinarse al interés de la sociedad. , vale aclarar que esta última teoría explica la naturaleza jurídica de la sociedad a diferencia de las otras que explican la naturaleza jurídica del acto constitutivo.

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SEMANA 2 MÓDULO 2 El régimen de la ley 19.550, adoptó la teoría contractualita del “Contrato Plurilateral de Organización” Art. 4, 5 y 89 (referentes al contrato constitutivo de la sociedad), Art. 16 y 91 (referentes al carácter plurilateral del contrato). Sin embargo esta ley Tb. incorpora ciertos elementos de la Teoría de la Institución, al establecer algunas medidas tendientes a proteger a la sociedad y su continuidad.

3. ELEMENTOS GENERALES 1. Consentimiento de las partes intervinientes en el contrato: es la manifestación de una persona (física o jurídica) de constituir una sociedad comercial. 2. Capacidad: capacidad para constituir sociedades. Antes de la reforma se requiera la capacidad para ser comerciante. Con la 26579 se establece el principio general: puede contratar y ser socio todo mayor de 18. - menores: puede contratar el menor emancipado por matrimonio y el menor heredero de un establecimiento comercial sujeto a indivisión. Socio heredero menor de edad: Art 28-- tiene una responsabilidad limitada dentro de la sociedad y el contrato constitutivo debe ser aprobado por un juez. Se da en el caso de que haya una indivisión forzosa de los bienes hereditarios por eso tienen que ser herencias que contemplen una unidad económica. El plazo máximo es de 10 años de indivisión. La indivisión puede ser pedida por el causante o por el cónyuge supérstite y el plazo puede dejarse sin efecto por circunstancias graves, interés legítimo de un tercero, oportunidad económica mayor. - corredores: no pueden constituir ningún tipo de sociedad porque así lo dice el 105 del código de comercio. Solo pueden constituir sociedades para el ejercicio del corretaje siempre que sea con otro corredor. - Martillero: solo pueden constituir sociedades con otro martillero y para el ejercicio del corretaje. - Cónyuges: los esposos pueden integrar entre si sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (Art 27). Si por cualquier causa llegan a ser socios en otro tipo social tienen dos opciones: transformar la sociedad en el plazo de 6 meses o que cualquiera de los dos esposos ceda su parte a un tercero u otro socio dentro del mismo plazo. Si pasan los 6 meses la sociedad es nula y debe liquidarse (Art 29). Esto es para evitar la superposición de dos regímenes jurídicos el de sociedades conyugales y el de sociedad comercial.

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SEMANA 2 MÓDULO 2

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 1) pluralidad de personas: requiere la participación de dos o más personas en el acto constitutivo y durante la vida de la sociedad. En el caso que quede una sola persona se precederá a la disolución, si no hay alternativa alguna que proponga la ley. 2) Organización: se establece mediante el contrato social, que ordenará el funcionamiento de los diversos órganos; (reparto de resultados, contabilidad, etc.) - nombre: es la razón social o denominación que recibe la empresa para identificarse del resto de las mismas. - Domicilio: jurisdicción en la cual se constituirá la soc. y solo esta dirección figurará en el contrato, haciendo así que las sedes de la soc. se inscriban por separado, sin tener que modificar el contrato. - Duración: la ley no fija ni un mínimo ni un máximo, pero si un cierto tiempo pactado en el contrato, que al cumplirse ese, puede arreglarse una prórroga o bien la disolución de la SC. - Objeto: el objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad; la actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo por el cual la sociedad cumple su objeto. el objeto debe ser licito ( legal) y posible ( que se pueda hacer) 3) gobierno, administración y control: presupone la determinación de la forma en que los socios deliberarán para adoptar acuerdos, quienes administran y ejercerán el control. 4) Tipicidad (tipo social): implementación legal de diferentes formas de organización, e imposición de este tipo de org. A quienes participen de ella. la ley exige que se elija alguno de los siguientes “tipos sociales” que ella reglamenta, las cuales son: a) sociedad colectiva b) de capital e industria c) en comandita simple d) de responsabilidad limitada e) en comandita por acciones f) sociedad anónima 5) Fondo común: está constituido por los aportes obligatorios de c/ socio (capital social) bienes aportables: efectivo, inmuebles, muebles y útiles, maquinarias, instalaciones, rodados, trabajo humano, etc. 6) fin común: es el ejercicio en común de una actividad económica para dividir utilidades. Se vincula al interés social, como un interés propio y particular de la empresa. 7) participación en beneficios y pérdidas: los beneficios son las utilidades obtenidas, en las perdidas también participarán, y en caso de no hacerlo se puede llegar hasta la disolución de la empresa 4

SEMANA 2 MÓDULO 2

8) afectiosocietatis: consiste en la predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con la constitución de la misma postergando los intereses personales en pos del beneficio común.

4. REQUISITOS FORMALES: PUBLICACIÓN E INSCRIPCIÓN PUBLICIDAD DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y POR ACCIONES EN LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES La publicidad edictal Esta publicidad rige para las SA y SRL que deberán publicar en el boletín oficial por un día la celebración u otorgamiento de ciertos actos societarios como medio de notificación a los terceros. Esta publicación debe efectuarse previa inscripción del acto y del contenido del mismo.¿Puede ser reemplazada la publicidad registral y edictal por la notificación personal? NO.- Publicación por edictos si o sí. ARTICULO 10. Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener:

a) En oportunidad de su constitución: 1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios; 2. Fecha del instrumento de constitución; 3. La razón social o denominación de la sociedad; 4. Domicilio de la sociedad; 5. Objeto social; 6. Plazo de duración; 7. Capital social; 8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en su caso, duración en los cargos; 9. Organización de la representación legal; 5

SEMANA 2 MÓDULO 2 10. Fecha de cierre del ejercicio; b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución: 1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o su disolución; 2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del apartado a), la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.

Plazos para la inscripción. Toma de razón ARTICULO 6º — Dentro de los VEINTE (20) días del acto constitutivo, éste se presentará al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos. Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada. Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad. (Artículo sustituido por punto 2.4 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014)

Inscripción: efectos. ARTICULO 7º — La sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.

Inscripción del reglamento El reglamento es un documento complementario del contrato social o estatuto, destinado a regir el funcionamiento de los órganos sociales o los derechos de los socios en aquellos aspectos no previstos ni en la ley ni en el acto constitutivo. Si no se acompaña con el contrato constitutivo o estatuto, las cláusulas de los reglamentos no serán oponibles ni siquiera entre los socios. Si la inscripción es posterior, la misma tiene los efectos de las inscripciones declarativas.-

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SEMANA 2 MÓDULO 2

Inscripción de sucursales La sucursal debe inscribirse en el lugar donde será instalada. En cuanto a las constituidas en el país, la no inscripción solo produce la inoponibilidad a los terceros de las limitaciones de los poderes no inscriptos del factor puesto frente a ella. En cuanto a las sociedades extranjeras, la falta de inscripción registral torna inoponible la actuación de la sociedad extranjera en la república, hasta tanto se cumpla con dicha carga.

La Inscripción de la sociedad en el RPC La inscripción es requerida a los efectos de dar publicidad a los actos o documentos que se inscriben en el RPC y tornarlos oponibles a los terceros, de manera que estos no puedan alegar, a partir de tal registración, desconocimiento del contenido de tales actos o documentos.-

Efectos de la inscripción de actos y documentos en el RPC La inscripción del acto constitutivo de la sociedad en el RPC tiene efecto constitutivo, solo a partir de tal las cláusulas del contrato social o estatuto pueden ser opuestas a terceros, considerándose constituida la sociedad solo desde ese momento (art. 7 ley 19550).La inscripción de los administradores cumple efectos declarativos, los administradores adquieren tal carácter desde el momento que ellos son asignados por los socios, en reunión o asamblea de accionistas, independientemente de su inscripción en el RPC. No se podrá obligar al cumplimiento de las obligaciones asumidas si la cesación de estos o su reemplazo no está inscripta en el RPC.Nuestra normativa no prevé efectos saneatorios a la inscripción de actos o documentos mercantiles en el RPC, de manera que tal registración no purga irregularidades que pudieran afectar a los mismos.-

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SEMANA 2 MÓDULO 2

El control de legalidad El art. 6 ley 19550 impone al funcionario que estuviera a cargo del RPC (juez) a efectuar un control del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales del documento sujeto a inscripción. Esto se conoce como control de legalidad.El funcionario encargado de efectuar el control de legalidad debe oponerse a la inscripción cuando el acto o documento presente vicios de nulidad. Dicha inscripción además de otorgar publicidad al acto, otorga una presunción iuris tantum de validez al documento.-

Inscripción de las modificaciones del contrato constitutivo El art. 12 ley 19550 dice: …. Las modificaciones no inscriptas obligan a los socios otorgantes y son independientemente de su inscripción en el RPC. No se podrá obligar al cumplimiento de las obligaciones asumidas si la cesación de estos o su reemplazo no está inscripta en el RPC.Nuestra normativa no prevé efectos saneatorios a la inscripción de actos o documentos mercantiles en el RPC, de manera que tal registración no purga irregularidades que pudieran afectar a los mismos.-

El control de legalidad El art. 6 ley 19550 impone al funcionario que estuviera a cargo del RPC (juez) a efectuar un control del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales del documento sujeto a inscripción. Esto se conoce como control de legalidad.El funcionario encargado de efectuar el control de legalidad debe oponerse a la inscripción cuando el acto o documento presente vicios de nulidad. Dicha inscripción además de otorgar publicidad al acto, otorga una presunción iuris tantum de validez al documento.-

Inscripción de las modificaciones del contrato constitutivo El art. 12 ley 19550 dice: …. Las modificaciones no inscriptas obligan a los socios otorgantes y son inoponibles a los terceros, quienes no obstante pueden alegarlas contra la sociedad y los socios. La omisión de registración no es invocable por quien participo o conoció el negocio sujeto a registración. En definitiva, las modificaciones hechas al contrato social son oponibles entre los socios y la misma sociedad, aun cuando ellas no se han registrado cualquiera fuere el tipo societario, salvo en las accidentales.-

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SEMANA 2 MÓDULO 2 Entonces, las consecuencias de la no inscripción de las modificaciones del contrato constitutivo son frente a terceros, la inoponibilidad de las mismas, pero conocidas estas, pueden ser invocadas por los terceros y contra estos.-

Plazo para llevar a cabo la registración de los actos societarios El art. 5 de la ley 19.550 remite al art. 39 del CC, que autoriza a registrar el acto societario dentro de los 15 días de otorgado.-

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SEMANA 2 MÓDULO 2

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SEMANA 3 MÓDULO SEMANA 3 3

MÓDULO 3

DERECHO SOCIETARIO Modificaciones estatutarias Participaciones sociales Nulidades

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SEMANA 3 MÓDULO 3

MODULO III: EJE TEMATICO Modificaciones estatutarias: Aspectos sustanciales. Participaciones sociales. Sociedades controlantes y vinculadas. Pluralidad y personalidad a partir de la Ley 26.499. Régimen de nulidades. Sociedades no constituidas regularmente.

MODIFICACIONES ESTATUTARIAS – ASPECTOS SUSTANCIALES Como consecuencia de lo dispuesto por la Ley Nacional Nº 26.994, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, -que tradicionalmente conformaron, aunque interrelacionados, dos cuerpos normativos-, constituyen una plataforma jurídica unificada bajo el título de Código Civil y Comercial de la Nación. La mencionada unificación en lo que concierne a las Ley de Sociedades Comerciales (t.o. 1984), ha sido objeto de modificaciones que incluyen no solamente su denominación, sino además su contenido. La Ley de Sociedades Comerciales deja de integrar el Código de Comercio para constituirse en norma complementaria del nuevo Código Unificado, con cambio en su denominación, que desde el 1 de agosto de 2015 lleva el título de "Ley general de sociedades 19.500, to 1984". Tal función anexa permitirá adecuaciones

más

prontas

de

concretar

para

satisfacer

las

futuras

modificaciones que la dinámica social imponga, sin afectar por tanto el contenido de normas que por insertarse en un Código, se les reserva una intención de permanencia más estable. En este sentido, también la ley ha recibido el impacto de tal metodología legislativa al eliminarse de su contenido las Sociedades Accidentales o en Participación, los Contratos de Colaboración Empresaria y las Uniones Transitorias de Empresas, que no desaparecen, sino que pasan a integrar el cuerpo propiamente dicho del CCCN. Asimismo, se elimina la distinción entre sociedades civiles y comerciales, por cuanto quedan comprendidas en el concepto de personas jurídicas "…todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de creación". 1

SEMANA 3 MÓDULO 3 Los cambios en materia de sociedades pueden resumirse de la siguiente manera: Se admite la sociedad unipersonal. Se modifica sustancialmente el régimen de las viejas sociedades irregulares y de hecho, incorporando además a tal régimen a nuevos sujetos. Se admiten sociedades entre cónyuges de cualquier tipo, aunque luego del artículo 1002 del Código limita ello de modo sustancial. Se derogaron las sociedades accidentales y los contratos asociativos, temática que ahora regula el Código Civil y Comercial entre los contratos, con algunas reformas aunque no sustanciales. Nuevo concepto de sociedad (Art. 1º). Se contempla la sociedad unipersonal. El número mínimo de integrantes queda reducido a una persona (en vez de dos o más), siempre que se constituya "…conforme a uno de los tipos previstos…" en la ley que nos ocupa. A su vez, contempla expresamente que la sociedad unipersonal "…sólo se podrá constituir como sociedad anónima permitiendo, entre otras ventajas, a una sola persona humana (nueva denominación de las personas físicas) limitar su responsabilidad en las actividades económicas que realice sin afectar el resto de su patrimonio. Esta inclusión cubre un vacío legislativo de significativa relevancia. Además, se prevé expresamente que una sociedad unipersonal no puede ser accionista de otra sociedad anónima unipersonal. Se destaca que: a) El capital social deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo tanto como hasta ahora cuando se aportan bienes en especie, pero también así se exige si lo es en dinero efectivo. Este último requisito debe tenerse especialmente presente si se considera que para las sociedades anónimas que se constituyan con dos o más personas se les permite que los aportes de capital que se convengan con dinero efectivo sólo se les exige el 25% a ese momento y el resto en un plazo que no puede exceder de dos años. A esta última reflexión, es ineludible agregar que, atendiendo a lo establecido por el Decreto Nacional Nº 1.331/2012, para la constitución de sociedades 2

SEMANA 3 MÓDULO 3 anónimas, se exige un capital social no inferior a $ 100.000, lo que implica contar con dinero disponible de tal magnitud al momento de la constitución de una sociedad anónima unipersonal si se concreta con aportes dinerarios.; b) Denominación: Deberá contener la expresión "sociedad anónima unipersonal", su abreviatura o la sigla S.A.U.; c) Además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización estatal permanente de la autoridad de contralor de su domicilio (en nuestra provincia la Inspección General de Personas Jurídicas y Registro Público de Comercio - Chaco), durante su funcionamiento, disolución y liquidación; d) Reconoce que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, lo que es extensivo para el resto de las sociedades no unipersonales y e) Puede potenciarse el riesgo de la presencia de especiales vínculos con otras sociedades (por ejemplo: transferencias de dinero recíprocas o no, correspondiente a sociedades cuya titularidad accionaria corresponda total o parcialmente al otro cónyuge o a un tercero), lo que puede derivar en la aplicación del art. 54 (considerarlos como "conjunto económico") e implicará sanciones resarcitorias en cuanto al daño producido. Además, por exigencias expresas tanto de la ley objeto de comentario unido a lo previsto por normas contables, deben exteriorizarse tales situaciones.

PARTICIPACIONES SOCIALES VINCULACIONES

ENTRE

SOCIEDADES

Y

EMPRESAS,

CONCENTRACION

Y

COORDINACIÓN: Las sociedades no son entes aislados sino que se relacionan entre sí. En la actualidad para llevar a cabo determinados emprendimientos, muchas sociedades o empresas, precisan unirse, agruparse, aliarse. Así a la hora de concretar sus objetivos, obtienen importantes ventajas. Estas uniones, grupos o alianzas entre relaciones o empresas es lo que se denomina

“vinculaciones

societarias”,

“concentración

empresaria”,

“Agrupamiento de empresas”.

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SEMANA 3 MÓDULO 3 Diferentes técnicas: 1- Técnicas societarias: son aquellas en las que dos o más sociedades se agrupan bajo una forma societaria. 2- Técnicas contractuales: son aquellas en las que dos o más empresas celebran un contrato con la finalidad de aliarse para hacer uno o varios negocios concretos.

1- TÉCNICAS SOCIETARIAS: las TECNICAS SOCIETARIAS DE AGRUPAMIENTO, son aquellas a través de las cuales dos o más sociedades se vinculan bajo una forma societaria, ya sea por medio de: - participaciones de una de ellas dentro de la otra o - constituyendo una nueva sociedad entre ellas. Sociedades vinculantes: se considera que dos sociedades están vinculadas cuando una de ellas participa en más del 10% del capital de la otra. Sociedades vinculadas. ARTÍCULO 33: Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la Sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento (10%) del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento (25%) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho. Sociedades controladas y controlantes: se da cuando una sociedad, sociedad controlante, posee las acciones o cuotas necesarias para formar la voluntad social dentreo de otra sociedad, sociedad controlada, o bien ejerce una influencia dominante sobre ella. Clases de control: La sociedad controlante puede ejercer dos clases de control: - Control de derecho: existe este tipo de control cuando la sociedad controlante posee una participación suficiente como para formar la voluntad social en las reuniones o asambleas ordinarias de la sociedad controlada.

4

SEMANA 3 MÓDULO 3 Control de hecho: cuando la sociedad controlante ejerce una influencia dominante, que puede surgir por la posesión de determinadas acciones, cuotas o partes de interés, o por determinados vínculos entre ambas sociedades. Sociedades controladas. ARTICULO 33: Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades. Abuso de la posición dominante. Responsabilidad: El solo dominio o control de una sociedad sobre otra, no es antijurídico. Pero hay situaciones donde hay un abuso de la posición dominante, y allí se genera responsabilidad para la sociedad controlante. Régimen de responsabilidad: - DAÑO POR DOLO O CULPA: la controlante, valiéndose de su posición dominante, genera un perjuicio a la sociedad, ya se actuando de mala fe a fin de perjudicar a la sociedad controlada o de beneficiarse a expensas de ella, o por negligencia. La sociedad controlada podrá accionar contra la controlante, para que ésta la indemnice por los daños y perjuicios ocasionados. - UTILIZACIÓN DE FONDOS O BIENES DE LA SOCIEDAD: la controlante utiliza los fondos o bienes de la sociedad para llevar a cabo un negocio propio o de un tercero. La controlante deberá llevar a la sociedad controlada todas las ganancias obtenidas por la utilización indebida de los fondos o bienes societarios. Las perdidas, corren exclusivamente por cuenta de la controlante.

5

SEMANA 3 MÓDULO 3 - UTILIZACION DE LA SOCIEDAD PARA OTROS FINES: La controlante utiliza a la sociedad controlada para fines extrasocietarios, o como mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. La consecuencia es la oponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad controlada y se le imputará dichos actos directamente a la controlante y deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados. Limitaciones de una sociedad para participar en otra: Artículos 30-31-32 - Supuesto de incapacidad: las SA y sociedades en comandita por acciones, solo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Sociedad socia: ARTICULO 30: Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo. - Limitaciones por el monto: una sociedad no puede participar en otra por un monto que exceda sus propias reservas libres y la mitad de su capital y reservas legales. Se intenta proteger de esta manera el capital de la sociedad participante y la consecución de su propio objeto social. Si la sociedad participante excediera ese monto en su participación, deberá retirar el excedente dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación de su balance. Si no lo retira en ese plazo, pierde el derecho a voto y el derecho a las utilidades correspondientes a esas participaciones en exceso. Participaciones en otra sociedad: Limitaciones. ARTICULO 31: Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N 18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos. 6

SEMANA 3 MÓDULO 3 Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez (10) días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. - Participaciones recíprocas: están prohibidas. Se pretende evitar la utilización de capital aparente. La constitución de una sociedad a través de participaciones recíprocas es nula. Además, los fundadores, administradores, directores y síndicos responderán en forma limitada y solidaria. Participaciones recíprocas: Nulidad. ARTICULO 32: Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho…. - Participación en la controlante: la sociedad controlada no puede participar en la sociedad controlante, ni en una sociedad controlada por ésta, por un monto superior al de sus propias reservas. ARTÍCULO 32, últimos párrafos: Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por esta por un monto superior, según balance, ni de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.

2-

TÉCNICAS

CONTRACTUALES:

las

TECNICAS

CONTRACTUALES

DE

AGRUPAMIENTO, son aquellas a través de las cuales dos o más empresas 7

SEMANA 3 MÓDULO 3 celebran un contrato con la finalidad de aliarse para hacer uno o varios negocios concretos. Las sociedades intervinientes se agrupan o vinculan por medio de un CONTRATO. Tipos de técnicas contractuales: - Contratos de colaboración: son acuerdos a través de los cuales las sociedades o empresas se unen para lograr un proyecto en común. Los más importantes: - Agrupaciones de colaboración - Uniones transitorias de empresas - Acuerdos de no concurrencia: convenios a través de los cuales las sociedades o empresas coordinan su actuación. Las sociedades intervinientes acuerdan eliminar, total o parcialmente la competencia entre ellos. - Contratos de integración: son convenios a través de los cuales una o varias sociedades o empresas pertenecientes a un grupo, acuerdan someterse al dominio de otra sociedad. Así el grupo logra una unidad de dirección o dirección unificada ejercida por la sociedad dominante.

Grupos de sociedades: Concepto: Es la reunión de una unidad económica de dos o mas sociedades, o pluralidad de entidades jurídicamente independientes sometidas a una dirección única. Elementos: - Una de las sociedades debe ejercer el control, dominio sobre las demás. Relación de dependencia jerárquica. - El grupo debe tener una dirección económica unificada o unidad de decisiones, ejercida por la sociedad dominante. - Cada una de las sociedades integrantes del grupo conserva su independencia jurídica y patrimonial.

8

SEMANA 3 MÓDULO 3

Abuso de la posición dominante. Responsabilidad: Se aplican las mismas reglas que para las sociedades controlantes y controladas. Régimen legal: En la LGS no existen normas que se refieran específicamente a los grupos societarios.

PLURALIDAD Y PERSONALIDAD A PARTIR DE LA LEY 26.994 Conforme lo dispuesto en el nuevo artículo 141 del Código Civil y Comercial de la Nación, (según Ley 26.994), son “personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y a los fines de su creación”. La personalidad jurídica es conferida por el legislador cuando advierte la utilidad social de los mencionados entes. La personalidad jurídica le es reconocida a los entes humanos como preexistente y plena, no así a las personas jurídicas que tendrán aptitud únicamente para el cumplimiento de su objeto y fines de su creación. A su vez, y de conformidad con lo expresamente regulado en el artículo 143 del ordenamiento legal vigente: “La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este

título

y

lo

que

disponga

la

ley

especial”.

A su vez, el artículo 148 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone expresamente que son personas jurídicas “privadas”: 

las sociedades;



las asociaciones civiles;



las simples asociaciones;



las fundaciones; 9

SEMANA 3 MÓDULO 3 

las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;



las mutuales;



las cooperativas;



el consorcio de propiedad horizontal:



toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

De esta forma, y siguiendo los lineamientos expuestos por el artículo 142 del Código Civil y Comercial de la Nación, en relación al comienzo de la existencia de las personas jurídicas de carácter privado, la existencia comienza desde su constitución, aclarando que no necesitan autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. Aclarando que, en los casos en que se requiera autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. Las personas jurídicas alcanzadas por la Ley General de Sociedades superan el concepto típico de una mera relación contractual entre una o más personas, dado que una vez constituida (confr. Art. 142 del Código Civil y Comercial) alcanzan el status legal de “persona jurídica”, con las implicancias que ello tiene, (como por ejemplo la representación de ésta en el mundo exterior por medio de sus órganos), por lo que, el contrato de sociedad es precisamente el origen de la personalidad de ésta, reconocida por el legislador, totalmente diferenciada de la personalidad propia de cada uno de sus integrantes considerados individualmente. Así, la personalidad jurídica le otorga a la sociedad la calidad de sujeto de derecho–con el alcance fijado en la ley- con capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones, para ser titular frente a los integrantes de la sociedad de derechos y obligaciones propias, por lo cual tienen las sociedades una completa independencia patrimonial, es decir, poseen su propio patrimonio, el que se conforma inicialmente por el aporte común de los socios, cobrando a partir de allí autonomía legal, distinguiéndose completamente entre el patrimonio social y el de sus integrantes.

10

SEMANA 3 MÓDULO 3 Se da origen además a la separación del concepto de responsabilidad, quedando por una parte la responsabilidad propia del ente social, y por la otra, la de sus socios o accionistas, es decir, cada uno debe afrontar sus obligaciones propias con su patrimonio (conf. Art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación). También la personalidad jurídica de las sociedades le atribuye

a

éstas

nombre,

domicilio

y

nacionalidad

propios.

Los actos del representante de una persona jurídica son vinculantes para esta; y otros ulteriores representantes que desearan invalidarlos habrán de impugnarlos sustancialmente -con base a los argumentos de derecho positivopara desvincular al sujeto respecto del procedimiento que hubiere desarrollado el

órgano

que

antes

ejerciera

su

representación-.

Este

sencillísimo

razonamiento no requiere fundamentación, porque constituye uno de los pilares básicos que estructuran el sistema de la personalidad jurídica de los sujetos ideales y colectivos en el derecho privado argentino. Adviértase, como consideración única y suficiente, que si los tribunales permitieran tal cosa de parte de las personas ideales, estas dispondrían de la prerrogativa de recomenzar indefinidamente todas sus negociaciones y procedimientos, lo cual destruiría fatalmente el orden jurídico negocial. Sin embargo, la diferenciación de la personalidad no se mantiene a raja tabla en todas las circunstancias. La misma ley ha establecidos supuestos en los cuales la diferenciación de la personalidad cede a los fines de no amparar la comisión de actos ilícitos o la ostensible facilitación de los mismos. Dice el art. 144 del Nuevo Código: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar der hechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los

participantes

en

los

hechos

por

los

perjuicios

causados.”

Esto resulta concordante con lo establecido por el art. 54, párr. 3ro, de la ley 11

SEMANA 3 MÓDULO 3 19.550, el cual dispone que “(…)La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.” Estamos hablando en estos supuestos de nada más ni nada menos que de la teoría del “descorrimiento del velo societario”, la cual postula que en determinados supuestos es posible penetrar el velo de la personalidad jurídica de la sociedad que actúa como pantalla y llegar directamente a las voluntades reales (estableciendo responsabilidades) que motivan el accionar social desviado y reñido con los principios de la ley, el orden público o la buena fe.

El concepto de “persona jurídica” en el caso de las Sociedades no constituidas regularmente

El artículo 21 de la normativa societaria ha sufrido una importante modificación en punto a la supresión de toda referencia a “las sociedades de hecho con un objeto comercial”, siendo ahora la disposición legal del siguiente tenor: “La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto en esta sección”.

La personalidad jurídica que la Ley de Sociedades concede a las sociedades no constituidas regularmente, a más de ser limitada y precaria, es para amparar el tráfico negocial y a los terceros, y no en beneficio de sus integrantes, conforme surge del régimen previsto en los arts. 21 a 26 de la LGS. La doctrina y la jurisprudencia reconocen a las sociedades irregulares personalidad jurídica aunque precaria y limitada con los alcances de los arts. 22 y 26. Como sujeto de derecho distinto a la persona de los socios, y sin perjuicio de la responsabilidad de estos que puede ser perseguida en el mismo juicio, corresponde sustanciar con la sociedad irregular el litigio cambiario, reservando para una etapa ulterior la extensión de la sentencia a sus socios. 12

SEMANA 3 MÓDULO 3 La

personalidad

jurídica

de

las

sociedades

en

“formación”

Luego de la reforma introducida por la ley 22.903, el art. 183 de la ley 19.550 reconoce expresamente la personalidad jurídica y capacidad de la sociedad anónima en formación, al admitir que puede quedar obligada por los actos relativos al objeto social y atribuirle capacidad para realizar los actos necesarios para su constitución y los relacionados con ese objeto social. Situación está que se mantiene sin modificación alguna en punto a las modificaciones al régimen societario argentino, introducidas por Ley 26.994.

La personalidad de las sociedades Cooperativas Dado que la cooperativa de trabajo tiene personalidad jurídica y los socios son los trabajadores de la empresa (por hipótesis), no hay verdadera distinción entre sociedad y empresa; se puede decir que en este caso, la empresa asume la forma de sociedad (cooperativa de trabajo), en vez de decir que la sociedad asume el papel de empresario. Pero esto no quita que los trabajadores individualmente no resulten vinculados a la empresa-sociedad por relaciones de trabajo; lo están, según el art. 27 de la L.C.T. (Voto minoría). Las sociedades cooperativas son expresamente reconocidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, como sujetos de personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el incido “g”, del artículo 148. Las sociedades accidentales o en participación La sociedad accidental o en participación es una sociedad oculta, transitoria y para una o más operaciones determinadas. Los términos accidental o en participación son utilizados como sinónimos o equivalentes por la ley. La ley regula a la sociedad accidental o en participación como una sociedad anómala, desde que carece de personalidad jurídica y no contrata como tal con los terceros, por lo que solo crea entre los integrantes un vínculo social en sus relaciones internas. La caracterización de las sociedades accidentales o en participación se define en el artículo 361 del régimen societario vigente, en el que se resalta que su objeto se cumple por aportaciones parciales pero a nombre personal del único 13

SEMANA 3 MÓDULO 3 socio que trasciende o sea el gestor. La sociedad accidental o en participación carece de denominación social. Estas sociedades no están sujetas a formalidades ni se inscribe en el registro de comercio, acreditándose por las pruebas comunes. La sociedad accidental o en participación no es una sociedad de hecho, pues constituye un tipo social. La circunstancia de que la sociedad accidental o en participación no se haya constituido por contrato escrito, no la configura como sociedad de hecho. La sociedad accidental es una verdadera sociedad. Su nota fundamental y tipificante es el carácter oculto que reviste, pero ello no es suficiente para descalificarla como tal, desde que se encuentran presentes la affectio societatis, objeto social, consentimiento de los socios, aportes, división de ganancias y pérdidas, e intención de obtener utilidades. La circunstancia de que carezca de personalidad jurídica no altera lo expuesto, pues ello es consecuencia de su carácter oculto, ya que la personalidad es instrumento que facilita la proyección social hacia el exterior. La sociedad accidental es transitoria (art. 361), admitiendo así una relación societaria no ostensible, sin personalidad jurídica y sin requisitos de anotación registral. Disuelta la sociedad se ingresa en la etapa liquidativa, cuya finalidad consiste en fijar el resultado de la operación que fue el objeto de la sociedad de las partes. Esa liquidación no requiere publicidad previa, basta la rendición de cuentas del socio gestor (art. 366): esto constituye la partición. Personalidad de la sociedad en la etapa de liquidación La sociedad en liquidación no interrumpe su personalidad, la que continúa y no es una ficción de la ley, ni una nueva sociedad al sólo fin de la liquidación sucesora de la anterior, ni una simple comunidad de bienes. La continuidad de la personalidad durante esa etapa es una realidad jurídica y material; el contrato de sociedad continúa; la administración es conducida por los liquidadores y los socios no quedan liberados del vínculo que los une entre sí y con la sociedad. Los liquidadores representan a la sociedad y los deudores de ésta no pueden oponer el estado de liquidación para eximirse de sus obligaciones,

que

les

pueden

ser

reclamadas

por

aquellos.

Al producirse la disolución de la sociedad por expiración del plazo contractual se inicia la etapa de liquidación subsistiendo la personalidad jurídica de aquélla, 14

SEMANA 3 MÓDULO 3 quien continúa operando para ciertos efectos hasta su extinción.La sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de la de sus socios (art. 2) la que subsiste aun en la etapa de liquidación (art. 101). Siendo ello así, la recurrente que invoca el carácter de accionista de la demandada no se encuentra legitimada para intervenir en los litigios de la sociedad, quien en la defensa de sus intereses debe valerse de aquellos a quienes la ley les atribuye la representación del ente (art. 268).Ello sin perjuicio de los derechos que la recurrente pueda intentar contra el directorio y el síndico de la demandada justificando los extremos de los arts. 59 y 274, u obteniendo de la asamblea su remoción (art. 262).La naturaleza de la nulidad procesal invocada no tiene entidad para la admisión como litigante de quien resulta tercero al juicio, pues su interés no se encontraría directamente afectado por la sentencia en tanto los derechos de la sociedad no son los de sus socios ya que estos participan en el ente

en

la

medida

otorgada

por

la

ley

y

el

contrato

social.

La sociedad, pese a su disolución, subsiste y conserva su personalidad aun cuando se modifique su objeto. El artículo 101 consagra expresamente la subsistencia del sujeto de derecho, o sea que adopta la teoría de la identidad. Pero la personalidad se ve limitada a la realización de los actos liquidatarios y a actividades que tiendan directa o indirectamente a la realización del activo y cancelación del pasivo. La personalidad jurídica que posee la sociedad en liquidación y la representación exclusiva que ejerce su liquidador u órgano liquidador no significa sin embargo que la sociedad disuelta este obligada a rendir cuentas. La rendición de cuentas es el procedimiento a través del cual los socios del ente no constituido regularmente ejercen el derecho de control sobre la administración societaria. Esta obligación, desde el punto de vista de quien rinde cuentas, debe entenderse en el sentido que cada socio deberá esta rendición por la parte que tuvo en la administración. Establecer que la sociedad disuelta no ha sido condenada a rendir cuentas pues la obligación de rendirlas pesa sobre los socios administradores por los respectivos periodos de administración, no significa negarle personalidad jurídica, que posee a los efectos de la liquidación (art. 101). Cabe señalar que, a partir de su designación, el único representante de la sociedad es su órgano liquidador. Si bien este está obligado a rendir cuentas por su propia gestión como tal, esta

15

SEMANA 3 MÓDULO 3 rendición no debe confundirse con la de los socios administradores por el manejo de los fondos sociales en el periodo de sus respectivas gestiones.

REGIMEN DE NULIDADES SOCIETARIAS: Concepto: la nulidad es la sanción legal que priva a un acto jurídico de su efecto propio o normal a raíz de un vicio existente en el momento de su celebración. Principio general: “Si se declara nulo el vinculo de uno de los socios, la sociedad sigue en pie con los restantes”. No le son aplicables las reglas del ccyc, sino que se rige por la LGS. En principio la nulidad que afecte el vínculo de alguno de los socios no produce la anulación del contrato. La declaración de nulidad del contrato de sociedad no produce efectos retroactivos, para no perjudicar a quien haya contratado con la sociedad. La nulidad rige para el futuro. Principio general. ARTICULO 16. — La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único. Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de socios hace anulable el contrato. Excepciones al principio general: - La participación del socio era esencial - Cuando se trate socio único - SCS, SCA SCI, el vicio del único socio, en alguna de las categorías hace anulable el contrato.

16

SEMANA 3 MÓDULO 3 Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales. ARTICULO 17. — Las sociedades previstas en el Capítulo II (sociedades en particular) de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV (sociedades anómalas) de este Capítulo. Sociedades con objeto ilícito Las sociedades de objeto ilícito son nulas, de nulidad absoluta. Sus consecuencias son: - La sociedad debe ser declarada nula. - Se procede a la liquidación de la sociedad por medio de un liquidador nombrado por el juez: - Si el activo de la sociedad no alcanza para cancelar el pasivo social, los socios, administradores, y quienes actúen como tales, deberán responder ilimitada y solidariamente por las deudas de la sociedad y por los daños ocasionados. - Si existe un remanente luego de la liquidación, pasara a ser propiedad del estado, para fomentar la educación. - Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandar a terceros ni reclamar la restitución de los aportes. - Los terceros de buena fue pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad. - Los terceros de mala fe no pueden demandar a los socios ni a la sociedad.

Objeto ilícito. ARTICULO 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros 17

SEMANA 3 MÓDULO 3 o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados. Sociedades de objeto lícito con actividades ilícitas Se producirá a su liquidación y disolución a pedido de parte o de oficio. - Aquellos socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de la responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales y los perjuicios ocasionados. - Además tendrán derecho a cobrar su cuota liquidadora, en caso de que luego de la liquidación quede un remanente. En una sociedad de actividad ilícita puede haber socios de buena fe, en cambio en una sociedad de objeto ilícito no, ya que ninguno puede desconocer el objeto social. Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. ARTICULO 19. — Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo anterior. Sociedades con objeto prohibido: Son aquellas sociedades cuyo objeto es prohibido debido al tipo social que adoptaron. 18

SEMANA 3 MÓDULO 3 Tienen las mismas consecuencias que para las sociedades de objeto ilícito, con la única diferencia, de que TODOS LOS SOCIOS, tienen derecho a su cuota liquidatoria sin necesidad de acreditar su buena fe. Objeto prohibido. Liquidación. ARTICULO 20. — Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII. Sociedades con participaciones recíprocas Es nula la constitución de sociedades con participaciones reciprocas. Participaciones recíprocas: Nulidad. ARTICULO 32. — Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por esta por un monto superior, según balance, ni de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31.

SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS DEL CAPÍTULO II Y OTROS SUPUESTOS La Ley 26.994 al introducir modificaciones a la Sección IV, del capítulo I, de la Ley General de Sociedades 19.550, que denomina “De las Sociedades no 19

SEMANA 3 MÓDULO 3 constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos”, incluye en su tratamiento a las Sociedades que omitan los requisitos esenciales, ya sean tipificantes y no tipificantes. En dicha sección IV se modifican los arts. 21 a 26, que se refieren a: Sociedades incluidas (art. 21), Régimen aplicable (art. 22), Representación, administración y gobierno (art. 23), Bienes Registrables (art. 23), sobre el que volveremos más adelante, Prueba, Responsabilidad de los Socios (art. 24), Subsanación (art. 25), Disolución. Liquidación (art. 26), Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los Socios (art. 26), respectivamente.

De lo expuesto surge la desaparición de las Sociedades de Hecho, manteniendo la exigencia del contrato escrito para probar la existencia de la Sociedad, ya sea como instrumento público o privado, según el art. 4° de la Ley 19.550. Sin contrato escrito no podrían los Socios invocarlos, es oponible a los terceros solo si se prueba que lo conocieron al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación y también puede ser invocado contra la Sociedad, los Socios y los Administradores. Los sujetos incluidos en la Sección IV del Capítulo I de la Ley 19.550 En la Ley 19.550, vigente hasta el 31 de julio de 2015, la Sección IV incluía a las sociedades irregulares –rara avis, de sociedades típicas, que cumplen con todos los recaudos para inscribirse pero que no lo hacen- y esencialmente a las sociedades de hecho, o sea aquellas sin contrato escrito. Si bien era habitual la redacción de un breve contrato, exigido muchas veces por organismos fiscales para su inscripción, la realidad es que tales contratos eran nulos de nulidad absoluta por imperio del art. 17 de la Ley, y la sociedad existía no a consecuencia de tal contrato, sino a consecuencia de su propia actuación como tal. Con la reforma veremos que la Sección IV sigue incluyendo a tales sociedades, aunque ahora suma otros integrantes. Dice el art. 21 en su nueva redacción: “La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que

20

SEMANA 3 MÓDULO 3 incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección”. Ello determina la inclusión de tres clases de sociedades: 1- “La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II” O sea, la sociedad atípica, que por imperio del nuevo art. 17 ya no es un contrato nulo, sino que por toda sanción se le impone la inoponibilidad de las reglas atípicas –que veremos es relativa- y la aplicación de la Sección IV. Así, podemos incluir en este grupo a las sociedades de tipos desconocidos para nuestra Ley y tomados de otras legislaciones, las sociedades de tipos conocidos pero que no cumplan con algún elemento tipificante, las sociedades civiles4 y finalmente las que se ha comenzado a llamar sociedades simples, o sea aquellas con muy breves y sencillos contratos, que no adoptan ningún tipo y que solo regulan lo esencial. Ya han comenzado a circular por Internet modelos de contratos de este tipo que, siendo que ahora ya no son nulos, pueden ser útiles para regular pequeñas sociedades. 2- La Sociedad “… que omita requisitos esenciales” Es claro que se trata de requisitos esenciales no tipificantes, ya que, si la omisión es de un requisito tipificante, la sociedad se encuadraría como atípica en el punto anterior. Se trata en definitiva de las sociedades anulables previstas en el art. 17 –ya en la Ley anterior-, que, mientras no se haya resuelto su nulidad, pueden actuar y subsanar el vicio. Ya antes estaban incluidas en la Ley y en esta misma sección. 3- La Sociedad “…que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley” En este punto podemos incluir a las sociedades que no han cumplido con formas legales en su constitución. La Ley prevé tres formalidades a cumplir: a) Instrumentación por escrito (art. 4); b) Inscripción (art. 7); y Publicidad (art. 10). Es claro que el incumplimiento de los arts. 4 y 10 importa la formalidad del 7, ya que no podría inscribirse. 21

SEMANA 3 MÓDULO 3

Así tenemos aquí incluidas a las sociedades de hecho –que carecen de contrato escrito, lo que no es más que una forma conforme art. 4- y a las irregulares propiamente dichas, o sea, aquellas que pudiendo inscribirse no lo han hecho. Es claro que todas estas sociedades quedan incluidas en esta Sección IV y que de ningún modo se podría censurar la actuación de ninguna de ellas, incluidas las de hecho sin ninguna instrumentación, o las civiles nacidas antes del 1/8/2015. Es también claro que ninguna adecuación puede requerírseles a las sociedades civiles o de hecho que venían actuando, ya que la nueva normativa permite su funcionamiento del mismo modo que lo hacía la anterior.

Pueden señalarse las principales diferencias con el régimen anterior. o

1. El contrato social, que antes era inoponible ante terceros y aun entre socios, pasa a ser oponible siempre entre estos últimos y aun ante terceros si lo hubiesen conocido al momento de contratar o nacer la obligación. Por ejemplo, si el contrato de sociedad simple es presentado a la AFIP con la inscripción pasa a ser oponible ante este organismo.

o

2. Deriva de tal oponibilidad que la sociedad solo es obligada por quienes el contrato sindica como representantes, que el domicilio legal es el que surge del contrato, su denominación social, etc.

o

3. Los socios responden siempre en forma ilimitada con todo su patrimonio por las obligaciones sociales –igual que antes-, pero como novedad tal responsabilidad es en principio simplemente mancomunada, por partes iguales, y subsidiaria. Esto último se cumplirá, salvo que otra cosa se pacte expresamente con algún tercero, o surja del contrato en la medida en que sea oponible o bien surja de las reglas del tipo que se dijo adoptar.

22

SEMANA 3 MÓDULO 3 o

4. Estas sociedades pueden ser titulares de bienes registrables siempre y cuando identifiquen por escrito –con firmas certificadasa sus socios y proporciones.

o

5. Se crea un procedimiento de subsanación, que se ha interpretado es similar al de regularización que contenía la Ley anterior, aunque ahora requiere la unanimidad o la autorización judicial.

o

6. Los socios no pueden exigir la disolución si el contrato tiene fijada duración y esta está vigente.

o

7. Se admite el retiro y/o ingreso de socios, oponible solo a quienes se pruebe que lo conocieron.

Sociedades incluidas. ARTICULO 21. — La sociedad que: - no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, - que omita requisitos esenciales o - que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.

Régimen aplicable. ARTICULO 22. — El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores. Representación: administración y gobierno. ARTICULO 23. — Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero 23

SEMANA 3 MÓDULO 3 la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica. Bienes registrables. Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad. Prueba. La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Responsabilidad de los socios. ARTICULO 24. — Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22; 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. Subsanación. ARTICULO 25. — En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92.

24

SEMANA 3 MÓDULO 3 Disolución. Liquidación. Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación. Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social. La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios. ARTICULO 26. — Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.

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SEMANA 4 MÓDULO 4

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D.SOCIETARIO EL SOCIO

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Eje temático El socio. Límites a la responsabilidad o capacidad. Socio aparente, socio oculto y socio del socio. Derechos y obligaciones de los socios. Derechos patrimoniales y políticos. Obligaciones de los socios. Relaciones de los socios con terceros. Conclusión o pérdida de la calidad de socio.

IV. i. El socio Socio es aquel que tiene la intención y voluntad de constituir una sociedad celebrando un contrato a tal fin y efectuando aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios (que constituyen el objeto acordado y buscado), participando de los beneficios y soportando las pérdidas. (art. 1° LGS) La participación del socio en el contrato de sociedad determina su “estado de socio”

i

, “condición de socio o posición jurídica del socio en la sociedad”ii o

como refiere Villegasiii que el socio posee un status que no es típico ni uniforme sino que queda determinado concretamente según el conjunto de normas legales y estatutarias que rigen toda sociedad y según las circunstancias externas individuales relativas a cada socio. En definitiva, todos los derechos, facultades y obligaciones del socio emanan de su calidad de tal. Esa calidad puede adquirirse de modo originario o derivado. De modo originario cuando la persona obtenga su calidad desde el momento de su constitución arts. 957 y cc del CC y CN y arts 1° y 4° LGS) y también para parte de la doctrina, cuando dicha condición se adquiera como producto de un aumento de capital.

iv

Y de modo derivado cuando devenga de la transferencia de

participaciones sociales por actos entre vivos (cesión de partes sociales, cuotas o acciones) o mortis causa (por herencia o legado). 1

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IV. ii. Límites a la responsabilidad o capacidad La legislación de sociedades ha regulado específicamente ciertos supuestos en los que limita la participación de ciertos sujetos en una sociedad. Estas limitaciones a la capacidad del sujeto tienen su razón de ser en ciertas pautas de orden público o bien de transparencia en las relaciones de los socios con la sociedad y de ambos respecto de terceros. Cuando hablamos de capacidad, hacemos referencia tanto a la “capacidad” propiamente dicha y entendida como la aptitud o idoneidad que tiene una persona para ser titular de derechos y obligaciones, como a la “capacidad de hecho” entendida como la aptitud o idoneidad que tiene una persona para ejercer por si mismos los derechos y contraer las obligaciones de los cual es titular. Así estas limitaciones, se dan en los siguientes casos:

a) Socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida A este supuesto hacen referencia los artículos 28 y 29 de la Ley General de Sociedades. En el caso de una disposición testamentaria o bien de un proceso sucesorio del que deviniese la indivisión forzosa de uno o más bienes y a la vez existieren menores, incapaces o sujetos con capacidad restringida, la ley impone la conformación de una sociedad en la que los citados deberán ser socios con responsabilidad limitada y el contrato constitutivo de la sociedad deberá ser aprobado por el juez de la sucesión, recayendo sobre el representante legal de los incapaces el ejercicio de la manda. Asimismo, establece que en caso de existir posible colisión de intereses entre el representante legal del incapaz y éste, se deberá designar un representante legal ad hoc a los fines de la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad, si fuera ejercida por aquel. La norma debe entenderse comprensiva de los tres supuestos de indivisión contenidos en el art. 2330 del CC y CN, es decir ya se a que se trate que la misma recaiga sobre: 1) un bien determinado, 2) un establecimiento comercial, 2

SEMANA 4 MÓDULO 4 industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, y 3) las partes sociales, cuotas o acciones, de las cuales el causante fuese titular. A su vez, en el artículo siguiente se establece, que sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una del tipo previsto con limitación de responsabilidad, se impondrá la sanción de daños y perjuicios a la que deberán responder solidaria e ilimitadamente tanto el representante legal como los consocios que hubieren obrado en contravención a lo dispuesto en el art 28 del citado texto legal. Doctrina, de conformidad a lo previsto en los arts. 170 y 1717 del CC y CN, resalta la responsabilidad del juez interviniente así como la del defensor de menores e incapaces en la adopción de medidas razonables que eviten daños al incapaz.v

a) Limitación a la capacidad de ciertas sociedades para ser socias Conforme se establece en el art. 2ª de la LGS, la sociedad es un sujeto de derecho y como tal es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Conforme ello, la participación de una sociedad en otra deviene factible. Sin embargo, en el art. 30 de la LGS –reformado por la Ley 26.994-, se han establecido límites a los siguientes tipos: “Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.” Se fundamenta esta limitación, por un lado, en razones de orden público como el evitar que por medio de participaciones en sociedades no fiscalizadas se pueda eludir total o parcialmente las disposiciones de los arts. 299 y 301 de la LGS, o bien el caso de que la adquisición de acciones de una sociedad competidora determine la afectación de la competencia o la conformación de un monopolio.vi Por otro lado, la limitación responde al amparo de los accionistas y a la eventual frustración de daños, provocados por la participación, al objeto de la sociedad. 3

SEMANA 4 MÓDULO 4 c) Limitación a la cuota de participación de una sociedad en otra La primera parte del art. 31 de la LGS específicamente estipula: “Ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto se exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra y otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales…” Quedan comprendidos todos los tipos societarios. En el mismo artículo se exceptúa el caso de que el exceso en la limitación se deba al pago de dividendos en acciones o a la capitalización de reservas. Se establece la posibilidad de que el PEN autorice, en casos concretos, el apartamiento a los límites, lo cual deberá ser objeto de reglamentación correspondiente. En la última parte del art. 31 de la LGS se establece el mecanismo de corrección (enajenación de la participación en exceso en el plazo de seis meses de la fecha de la aprobación del balance general del cual se deduzca la violación al límite) y la sanción mientras dure el incumplimiento (pérdida del derecho a voto y a las utilidades).

d) Limitación a las participaciones recíprocas En el art. 32 de la LGS se sanciona con la nulidad “la constitución de sociedades y el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aún por persona interpuesta…” Se previene con ello la posible defraudación de los terceros que contraten con la sociedad. El supuesto de la constitución previene contra la inexistencia de capital y el supuesto del aumento contra un ficticio incremento del mismo. La norma establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y síndicos. Da un plazo de tres meses para reducir

4

SEMANA 4 MÓDULO 4 el capital indebidamente integrado so pena de quedar la sociedad disuelta de pleno derecho.

e) Sociedades controladas y controlantes En el art. 33 de la LGS se plantean dos supuestos de control de una sociedad en otra: 1) el control interno o institucional que se evidencia en la posesión de la mayoría necesaria para manejar la voluntad social ; y 2) el control externo o por influencia dominante que se manifiesta en vínculos económicos o contractuales que hacen depender a una sociedad de otra o bien el caso de que haya participación de una sociedad en otra, aunque no se trata del caso planteado en el inciso anterior, y que por alguna circunstancia especial (por ejemplo la pertenencia de ambas a un mismo grupo económico) una de ellas quede subordinada a la otra. La limitación aquí surge sólo en el caso de que el control sea utilizado como un medio para violar la ley o los derechos de terceros. La situación de control produce ciertos efectos legales como ser la presentación de estados contables consolidados con los de la controlada (art. 62 LGS) y afecta su fiscalización (art. 299 LGS). Sólo en determinadas condiciones, como las planteadas en el párrafo 3ª del art 54 de la LGS, la controlante puede verse obligada a responder por la controlada por los perjuicios derivados de la violación a la ley, al orden público o a la buena fe o bien ante la frustración de derechos de terceros.

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f) Sociedades vinculadas: El mismo art. 33 de la LGS continúa con la referencia a las sociedades vinculadas y establece las siguientes obligaciones: “Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tomo conocimiento del hecho.” Cabe recordar la vigencia de la Ley 24587 de Nominatividad de Títulos Valores, por lo cual se hace difícil que el ocultamiento de una toma de acciones del 25%, ya que la sociedad debe tomar conocimiento con el registro del cambio de titularidad.

g) Sociedad entre cónyuges: eliminación de la sanción de nulidad La sociedad entre cónyuges, luego de la modificación al art. 27 de la LGS que efectuara la Ley 26.994, se encuentra totalmente permitida tanto en el caso de sociedades típicas como atípicas y cualquier forma asociativa de las contenidas en la Sección IV de la primera parte de la citada ley, que los mismos quieran celebrar.

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IV. iii. Socio aparente, socio oculto y socio del socio a) Socio aparente: Conforme se establece en el art. 34 de la LGS: “El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.” Es decir, la ley deja a salvo a los terceros a quienes no se podrá invocar en su perjuicio, la calidad de socio aparente, debiendo frente a ellos responder con las mismas obligaciones y responsabilidades que cualquiera de los socios. La acción regresiva reservada al socio aparente frente a los demás socios, tiene su fundamento en la circunstancia del beneficio recibido por la sociedad por el pago realizado por el mismo.

a) Socio oculto: La segunda parte del art. 34 de la citada ley define: “La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo 125.” Acá la sanción pesa sobre el socio verdadero que, por la razón que sea, no aparece como tal en el contrato social y se fundamenta en la evitación del daño a terceros y del fraude a los acreedores. La remisión al art. 125 de la ley determina que la responsabilidad de ese socio oculto, además de ser ilimitada y solidaria, es subsidiaria.

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SEMANA 4 MÓDULO 4 El pacto en contrario, no es oponible a terceros conforme se estipula en el citado art. 125.

a) Socio del socio: El art. 35 de la LGS establece: “Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socios y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales o en participación.” El socio del socio carece de toda injerencia y participación de los negocios societarios de este, aun cuando para hacer efectivos sus derechos como tercero respecto de la sociedad, pue obtener medidas precautorias que permitan garantizar sus derechos contra el socio.vii La remisión a la sociedad accidental o en participación debe entenderse como alusiva al negocio en participación regulado en los art. 1448 a 1452 del CCyCN, en virtud de que los arts. 361 a 366 han sido derogados por la ley 26.994.

IV. iv. Derechos y obligaciones de los socios El “estado de socio” genera una serie de derechos y obligaciones complejas y comunes a todos los partícipes y que se adquieren, entre sí y también frente a la sociedad y a los terceros. Esa posición jurídica conlleva ese conjunto de derechos y obligaciones acordados privadamente algunos y otros impuestos por la norma jurídica que suelen dividirse, a los efectos de su exposición, en patrimoniales y políticos.viii 8

SEMANA 4 MÓDULO 4 Previo al análisis de los mismos, interesa considerar las disposiciones del art. 36 de la LGS que establece: “Los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad. Sin perjuicio de ellos responden también de los actos realizados, en nombre o por cuenta de la sociedad, por quieren hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad.” Por supuesto, estas disposiciones están sujetas en última instancia a la constitución regular de la sociedad, ya que en caso contrario es de aplicación lo dispuesto en los arts. 21 a 26 del citado cuerpo normativo.

a) Derechos patrimoniales Estos derechos se vinculan directa o indirectamente del ánimo de lucro que procede de toda sociedad comercial y de quienes la conforman. Consideramos los siguientes:

1) Derecho a participar en los beneficios El derecho a participar en los beneficios hace a la esencia misma del contrato de sociedad y comprende toda ventaja patrimonial de origen social que beneficie al socio. El derecho a participar de los beneficios se concreta en el “dividendo”: ganancia social a repartir entre los accionistas, según la porción de capital que cada uno detente y los derechos que ésta otorgue, una vez cerrado el ejercicio.ix

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SEMANA 4 MÓDULO 4 En el art. 68 de la LGS se establecen las condiciones de aprobación y distribución de los dividendos. El mismo debe ser analizado a la luz de los arts. 224, par 2do y 225 del mismo cuerpo legal. Respecto de las reglas para su distribución, consultar el art. 11, inc. 7 de la LGS, y considerar la excepción prevista en el art. 144 de la citada ley para el caso de sociedades de capital e industria.

2) Derecho al uso de las partes comunes de la sociedad Este derecho se corresponde al supuesto previsto en el art. 3 de la LGS, en el cual los socios de las asociaciones bajo forma de sociedad sólo pretenden la utilización preferente de los bienes sociales y los servicios que el ente brinda. Zunino también refiere a la posibilidad de que la adopción del tipo societario se corresponda con la necesidad de asegurar a los asociados su cuota de liquidación en el patrimonio social en caso de disolución.x

3) Derecho de suscripción preferente y derecho de acrecer Estos derechos se encuentran regulados del art. 194 al art 197 de la LGS. Los titulares de acciones ordinarias, de voto simple o plural, cuentan con el derecho de suscribir con carácter preferente las nuevas acciones que de su misma clase se emitan, en proporción a las que posean. Se trata de un derecho esencial que no puede ser suprimido ni condicionado salvo supuestos excepcionales (arts. 194, 197 y 244 LGS) y con mayorías también excepcionales. Este derecho responde a tratar de resguardar los derechos patrimoniales y políticos originarios del accionista.

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Como complemento, la LGS consagra el derecho a acrecer que permite al accionista que ha ejercido la preferencia, suscribir aquellas acciones que hubieren correspondido a otro accionista que, en condiciones de suscribir preferentemente, no lo hubiera hecho.

La finalidad es evitar el ingreso de

terceros al ente. Si bien estos derechos se caracterizan como patrimoniales, no dejan de tener en su esencia el carácter de responder también a aquellos que se reconocen como derechos políticos del socio.

b) Derechos Políticos 1) Derecho al voto El voto es la emisión de una declaración de voluntad no recepticia que corresponde a los socios, salvo supuestos específicamente regulados por la ley (como el caso de las acciones que en razón de la preferencia patrimonial que otorgan no tienen derecho a voto, o en el supuesto de que el ejercicio de los derechos políticos se encuentra suspendido -por ej. por mora en la integración de los aportes- o por que la emisión del voto se encuentra limitada por circunstancias especiales -por ej. en caso de interés contrario a la sociedad-). El voto puede ser objeto de un acuerdo de sindicación de acciones entendido como el contrato, pacto o convenio parasocial, concertado por los accionistas de una sociedad por el cual los mismos combinan la manera en que ejercerán sus derechos, con tal de que ello no se haga perjuicio del interés social. Asimismo, el art. 219 de la LGS contempla la posibilidad de que el titular de las acciones constituya una prenda sobre aquellas en seguridad y garantía de una determinada operación. La prenda no importa la trasmisión del “estado de socio”, pero debe ser notificada a la sociedad y encontrarse inscripta en sus 11

SEMANA 4 MÓDULO 4 registros (arts. 213, inc 4 y 215 de la LGS). El art. 219 de la LGS establece que los derechos corresponden al propietario de las acciones y que el titular del derecho

2) Derecho a la asistencia Este derecho, el de asistir a las asambleas sociales, es inherente a la calidad de socio, cualquiera sea su categoría.

3) Derecho a la información En el art. 55 de la LGS se establece: “Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes. Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del artículo 158. Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del último párrafo del artículo 284.” El derecho a la información es el derecho inherente al socio por el cual el mismo puede requerir conocer el desenvolvimiento del ente, ya sea mediante la exhibición de sus libros o registros contables o solicitando aclaraciones a los administradores. Este derecho esencial e inderogable (si lo analizamos a la luz de lo dispuesto en el art. 69 de la LGS) es además instrumental, ya que permite el ejercicio de otros derechos (voto, impugnación a los dividendos, suscripción preferente, etc.). Mediante su ejercicio se tutela tanto el interés individual del socio como el devenir correcto de la sociedad. Su ejercicio abusivo se encuentra vedado por el art. 10 del CCyCN.

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Las exclusiones contenidas en los párrafos segundo y tercero del art. 55 de la LGS, se corresponde a la existencia de sindicatura o consejo de vigilancia que ejerza el contralor. No obstante, la exclusión queda reservada a su existencia y en caso de ser requerida la información a los citados órganos, siempre y cuando no se encuentre en los supuestos de abuso que pudieren afectar el normal desenvolvimiento de la sociedad, esta debe ser dada. La negativa injustificada o indebida de los administradores a brindar la información o explicaciones requeridas permite activar la reclamación del socio por vía judicial mediante la demanda de exhibición de libros (art. 781 del CPCCN), pesando sobre el mismo la comprobación de que ha agotado las vías para acceder a la información que necesita y que su pretensión no es abusiva ni irrazonable. Este derecho se encuentra íntimamente vinculado con el detallado en el párrafo siguiente.

4) Derecho a tratar los estados contables El art. 69 de la LGS reza: “El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y cualquier convención en contrario es nula.” Este derecho hace a la esencia del “estado de socio” y es su principal derecho al control de la administración, lo cual lo hace irrenunciable.

IV. v. Obligaciones de los socios a) Deber de fidelidad El deber de fidelidad se comprende más allá de las relaciones del socio con la sociedad, llegando aún a regir las relaciones de los socios entre sí como elemento regulador de las relaciones contractuales y encuentra su sustento en 13

SEMANA 4 MÓDULO 4 el principio de la buena fe (arts. 9 y 1061 del CCyCN). Este deber no es abstracto sino concreto, pudiendo ser el soporte de obligaciones de no hacer como la abstención de votar en caso de conflicto de intereses con la sociedad.xi

b) Deber de integrar los aportes Constituye un deber principal e ineludible. Si bien el contrato social tiene vigencia desde su instrumentación (art. 142 del CCyCN y art. 36 de la LGS), la constitución de la sociedad exige dotarla de un patrimonio mínimo apto para la consecución del objeto social. Los aportes que conformaran el capital social pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer; y en caso de mora en el cumplimiento de esta obligación, el socio podrá ser excluido o bien forzado a su cumplimiento (arts. 37 y 91 LGS) o ejecutarse sus derechos de suscripción en las sociedades anónimas (art. 193 LGS). Los aportes deben ser integrados en tiempo y forma a los fines de resguardar el funcionamiento del ente.

Bienes aportables. Forma del aporte. Inscripción preventiva. Art. 38 LGS: “Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo para los tipos de sociedad en lo que se exige que consistan en obligaciones de dar. El cumplimiento del aporte deberá ajustarse a los requisitos impuestos por las leyes de acuerdo a la distinta naturaleza de los bienes. Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación.” En este punto en particular, consideremos las características del aporte en efectivo y su integración según el tipo societario. Se recomienda ver art. 149 (sociedades de responsabilidad limitada), art. 187 (sociedades

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SEMANA 4 MÓDULO 4 anónimas) y arts. 11, inc.4 y 186, inc. 3 (sociedad anónima unipersonal), todos de la LGS.

Determinación del aporte Art. 39 LGS: “En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, el aporte debe ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada.” Sumar al análisis los arts. 187, 2da parte y 149, tercer párrafo de la LGS.

Derechos aportables Art. 40 LGS: “Los derechos pueden aportarse cuando debidamente instrumentados se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.”

Aporte de créditos Art. 41 LGS: “En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convierte en la de aportar suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta (30) días.” Es de aplicación lo establecido en el art. 39 LGS.

Títulos cotizables y no cotizables Art. 42 LGS: “Los títulos valores cotizables en bolsa, podrán ser aportados hasta por su valor de cotización. Si no fueran cotizables, o siéndolo no se hubieren cotizado habitualmente en un período de tres (3) meses anteriores al aporte, se valorarán según el procedimiento de los artículos 51 y siguientes.”

Bienes gravados

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Art. 43 LGS: “Los bienes gravados sólo pueden ser aportados por su valor con deducción del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante.”

Fondo de comercio Art. 44 LGS: “Tratándose de un aporte de un fondo de comercio, se practicará inventario y valuación, cumpliéndose con las disposiciones legales que rijan su transferencia.” Deberá cumplirse con los recaudos de la Ley 11.867.

Aportes de uso o goce según los tipos de sociedad Art. 45 LGS: “Se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte de uso o goce. El aporte de uso o goce solo se autoriza en las sociedades de interés. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones sólo son admisibles como prestaciones accesorias.”

Evicción. Consecuencias. Art. 46 LGS: “La evicción autoriza la exclusión del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños ocasionados. Si no es excluido, deberá el valor del bien y la indemnización de los daños ocasionados.”

Evicción: reemplazo del bien aportado. Art. 47 LGS: “El socio responsable de la evicción podrá evitar la exclusión si reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de su obligación de indemnizar los daños ocasionados.”

Evicción: usufructo. Art.48 LGS: “Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en caso de evicción se aplicará el artículo 46.”

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Pérdida del aporte de uso o goce Art. 49 LGS: Si el aporte es de uso o goce, salvo pacto en contrario, el socio soportará la pérdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitución en el estado en que se hallare.”

Prestaciones accesorias Art. 50 LGS: “Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y 1) Tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros 2) Deben ser claramente diferenciadas de los aportes; 3) No pueden ser en dinero; 4) Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato. Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.” Las prestaciones accesorias no constituyen aportes de capital y por ello no integran el capital social. Deben distinguirse estas prestaciones accesorias de los aportes y de las cuotas suplementarias propias de SRL que son exigibles como tal por la sociedad para completar su capital.

c) Deber de soportar las pérdidas 17

SEMANA 4 MÓDULO 4 Este deber hace a la esencia del contrato de sociedad. El socio debe soportar las pérdidas en proporción a su participación en el capital y según el tipo social de que se trate. En el art. 13, párr.1° de la LGS se dispone la nulidad de toda disposición en contrario y obliga a los liquidadores, en caso de insuficiencia de los fondos sociales frente a las deudas existentes, a exigir de los socios las contribuciones debidas según el tipo social.

IV. vi. Relaciones de los socios con terceros. Sentencia contra la sociedad: ejecución contra los socios. Art. 56 LGS: “La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate.” Se impone como principio la fuerza de la cosa juzgada de las sentencias dictadas contra la sociedad, sobre la persona de los socios que la integran en relación a su responsabilidad social, impidiendo en consecuencia que ellos excepcionen por no haber sido parte material en el proceso. Expresamente la ley limita la responsabilidad según el tipo societario.

Acreencias de los socios Asimismo, la ley también ha regulado la relación de la sociedad con los acreedores particulares de los socios. Estableciendo en el art. 57 de la LGS que: “Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés; sólo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad no puede ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante. En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se pueden hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor, con sujeción a las modalidades estipuladas.”

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Conclusión o pérdida de la calidad de socio El estado de socio puede dejar de existir por distintos motivos, que Muguilloxii clasifica, a los fines expositivos en voluntarias, naturales, derivadas y forzosas.

a) Causas voluntarias Se considera en este supuesto la trasmisión de la participación social en cualquier tipo societario cuando ella es total. Esta transferencia voluntaria puede efectuarse a título gratuito u oneroso (en este último caso recordar lo ya visto con relación al derecho de suscripción preferente.) En el caso de las sociedades por acciones también se puede considerar al ejercicio del derecho de receso como una causa voluntaria de conclusión del estado de socio.

b) Causas naturales Este supuesto comprende la muerte del socio, que queda bajo el imperio de lo dispuesto por el art. 2337 del CCyCN que estipula: “Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el jeredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones trasmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria de herederos.” Se recomienda también la lectura del art. 90 de la LGS.

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SEMANA 4 MÓDULO 4 c) Causas derivadas Aquí se contempla la disolución de la sociedad como causal de extinción del estado de socio. La doctrina no es pacífica al respecto. Por un lado, están quienes afirman que la disolución de la sociedad trae aparejada la pérdida de la condición de socio cualquiera fuere la causa disolutiva. El autor en consulta, a los fines de plantear la clasificación, disiente en cuanto la disolución social presenta una faz liquidatoria, durante la cual la condición de socio continúa subsistiendo. Es así que, en esa etapa, el socio conserva el derecho a reclamar la presentación de las cuentas respectivas, la realización de los estados contables, la remoción del liquidador sin no cumple con sus tareas y a requerir la reunión de socios o asamblea.

d) Causas forzosas En este supuesto queda comprendida la exclusión del socio prevista en el art. 91 de la LGS que reza: “Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo anterior, en los de responsabilidad limitada y los comanditados de las de en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario. Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada. El derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de noventa (90) días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación.

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SEMANA 4 MÓDULO 4 Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue. Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con citación de todos los socios.” No es aplicable este artículo a los accionistas de la sociedad anónima ni los de la sociedad en comandita por acciones. Además de lo previsto en el artículo citado, la exclusión también puede producirse por mora en la integración de los aportes, conforme lo estipula el art. 37 de la LGS.

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Ascarelli, Tulio, Sociedades y Asociaciones Comerciales, Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 127 Farina, Juan M. Compendio de Sociedades Comerciales, Zeus, 1989, p. 111 iii Villegas, Carlos G., Derecho de las Sociedades Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 491 iv Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p.218 v Muguillo, Roberto Alfredo, Derecho Societario, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 129. vi Habrìa que ver la incidencia, al respecto, de la Ley de Defensa de la Competencia que actualmente cuenta con la media sanción de la Honorable Cámara de Diputados de la Naciòn, en caso de llegar a sancionarse por el Senado y promulgarse por el Poder Ejecutivo. vii Zunino, Jorge Osvaldo, Régimen de Sociedades – Ley General 19550-, Astrea, Buenos Aires, 2017, p.48. viii Muguillo, Roberto Alfredo, Derecho Societario, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 142. ix Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p.219 x Zunino, Jorge Osvaldo, Régimen de Sociedades – Ley General 19550-, Astrea, Buenos Aires, 2017, p.10. xi Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p.232. xii Muguillo, Roberto Alfredo, Derecho Societario, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 162 y ss. ii

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Derecho SOCIETARIO Organización de la sociedad 0

SEMANA 5 MÓDULO 5 Eje temático Administración y representación de la sociedad Conceptos generales. Su organización. Teorías del mandato y del órgano. Renuncia y remoción. Régimen legal de la representación. Obligación de los administradores. Documentación y Contabilidad. Principios Generales, libros de Comercio. Nacionalidad y extraterritorialidad societaria. 1.-ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN Distinción entre administración y representación Las sociedades, como personas jurídicas, no tienen conciencia ni voluntad. Necesitan de personas físicas que quieran por ella, que formen su voluntad. Para ello se introduce la figura del administrador. El administrador es la persona que forma la voluntad social. Si hay un directorio, se forma la voluntad por la actuación de los directores que lo integran. También, se necesita de personas que declaren esa voluntad y la exterioricen, para lo cual se incorpora la figura del representante. El representante es quien actúa frente a terceros, exteriorizando esa voluntad y celebrando los consiguientes negocios jurídicos, actos y contratos, que vincularán a la sociedad. La sociedad sólo queda obligada por los actos celebrados por el representante. Según hemos de ver, la figura del administrador puede coincidir en algunos casos con la del representante, esto es, las funciones de administración y de representación pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del administrador de una sociedad colectiva que, también, tendrá la representación social, salvo pacto en contrario. Asimismo, puede suceder que esas funciones deban ser cumplidas por distintas personas, por disposición de la Ley o del contrato. Así, en materia de sociedades anónimas, cuando se ha designado un directorio, el presidente tendrá la representación, salvo pacto en contrario. El estatuto podría establecer que la representación sea ejercida por ejemplo, por el presidente actuando junto con el secretario.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 Actos

de

administración,

actos

de

representación.

Órgano

de

administración y el órgano de representación. Teoría del mandato y del órgano Es importante hacer la distinción entre los actos de administración y los actos de representación; y también entre el órgano de administración y el órgano de representación. El problema de la representación está vinculado con el tema de la naturaleza jurídica de la persona jurídica societaria. Nuestra Ley de Sociedades Nro. 19.550, en su Exposición de Motivos, se adhiere a la teoría del realismo jurídica, que es una consecuencia de la teoría organicista, al fundamentar la solución al art. 20. L.S. De esta forma, se produjo una evolución entre la doctrina clásica contractual del mandato, conforme la cual los administradores tienen las facultades conferidas por los estatutos o decisiones de la asamblea y la moderna doctrina del órgano, conforme la cual, las facultades de los administradores emanan de la ley. Así, la Ley General de Sociedades, adopta la teoría del órgano, en los arts. 58 y 59, que son normas generales aplicables a todos los tipos societarios. Al respecto, Calambres, con toda claridad dice: "Al sujeto societario corresponde la capacidad, sus órganos no tienen capacidad, sino competencia" En los tipos societarios con estructura más compleja, pueden llegar a existir cuatro tipos distintos: a) órgano de gobierno; b) órgano de administración; c) órgano de representación y d) órgano de fiscalización; los que poseen distinta como competencia. De estos cuatro tipos de órganos, tres realizan actos internos de funcionamiento, son actos en los que no participan terceros ajenos a la organización societaria. Dichos actos son los que realizan el órgano de gobierno, el órgano de administración y el órgano de fiscalización y no trascienden de la esfera interna de la sociedad. En la esfera externa, de actuación con terceros ajenos a la organización societaria, la sociedad se expresa a través del órgano de representación, es el que manifiesta la voluntad social, obligando a la sociedad ya que a ella se le imputan las consecuencias de los actos jurídicos que realizan sus representantes. Así, el art. 58, primera parte, se refiere al representante legal, resultante del contrato o de disposición de la ley; y no al representante convencional a quien se le aplica el régimen

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SEMANA 5 MÓDULO 5 del mandato comercial (art. 223 y sgte. Cód. de Com.), o del mandato civil (art. 1869 y sgts. del Código Civil)

Representación: régimen. Ley General de Sociedades.Art 58.- Representación: régimen. El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción. Diligencia del administrador: responsabilidad. Artículo 59. — Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Para que la responsabilidad de los administradores societarios opere, es esencialmente necesaria la existencia real de culpa por parte del administrador. esta culpa puede ser in comitendo, cuando se ejecutan decisiones que violan disposiciones legales o estatutarias; in negligendo, cuando no se cumple con las obligaciones que emanan de la ley, el estatuto o las resoluciones asamblearias; e in vigilando, cuando se admite que se cometan faltas, descuidos o inobservancias de funciones en perjuicio de la sociedad. en cualquiera de estos supuestos, debe tratarse de culpa grave, pudiendo afirmarse que la responsabilidad del director no empieza allí donde termina su diligencia sino 3

SEMANA 5 MÓDULO 5 donde comienza su culpa o malicia, traducida en la voluntad consciente de causar un daño a sabiendas, o en un descuido injustificado o negligente de sus obligaciones como “buen hombre de negocios”. El régimen societario toma como punto de partida la disposición del art. 59, el cual dispone, en forma general para todos los tipos societarios, que los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Oportunamente señalamos que la regla legal contenida en el art. 59 del ordenamiento societario establece el patrón general de conducta que deben seguir los administradores societarios. Será dicho modelo de gestión el que deberán considerar los jueces a la hora de justipreciar la actuación de los directivos societarios y los representantes de los entes ideales. Destaca Verón que en las sociedades por acciones el principio es que los directores no contraen responsabilidad personal ni solidaria por los actos realizados de conformidad con la ley, el estatuto y las resoluciones asamblearias, y en tanto hayan observado el cumplimiento del objeto social, los que en tal caso han de considerarse válidos y legales; luego, para que la responsabilidad opere, es esencialmente necesaria la existencia real de la culpa por parte del director, como la falta de gestión, las infracciones a las prescripciones legales o estatutarias, y los delitos y cuasidelitos. Roitman por su parte señala que las pautas fijadas en dicha norma (refiriéndose al art. 59), a las que remiten la disposición general sobre responsabilidad de los directores, son las siguientes: a) lealtad: se ha entendido que este concepto establece una forma de comportamiento que la sociedad espera de su administrador, en razón de la confianza en él depositada al elegirlo (ver art. 59, párr. 2º, LGS); b) diligencia de un buen hombre de negocios. No obstante el principio de unidad de la culpa en nuestro derecho, este cartabón sirve como marco de referencia para la consideración en abstracto, pero en definitiva se hará la valoración en concreto que exigirá cada caso. El régimen de responsabilidad es de orden público, por lo que sus normas son inderogables por los socios.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 En opinión de Nissen, se advierte de inmediato, de una simple lectura de las normas que la ley 19.550 dedica al funcionamiento de todos los órganos sociales, que el legislador ha intentado preservar la sociedad, como persona jurídica independiente a la de sus miembros integrantes (art. 2º), de las consecuencias de una mala gestión de sus administradores, y por ello ha conferido a los accionistas, los directores y los síndicos la posibilidad de accionar individualmente en defensa del patrimonio social. Ello requiere una mayor explicación. El carácter de sujeto de derecho que la ley 19.550 se ha preocupado de otorgar expresamente a las sociedades, no puede jamás hacer olvidar, precisamente por el carácter instrumental de la personalidad de que las mismas gozan, que detrás de las personas colectivas están las personas físicas que son las que determinan las conductas asumidas por aquéllas. Tales premisas imponen que la actuación de las personas jurídicas no pone punto final a la responsabilidad personal de quienes han tenido suficiente injerencia en la determinación de la voluntad de aquélla y que han causado un daño al patrimonio de la sociedad. En otras palabras, la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la que les incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas. Por tales circunstancias es que el legislador ha conferido también a los accionistas, a título personal, y a los terceros la posibilidad de accionar contra los directores de la sociedad, por los daños sufridos a título personal (art. 279), pues de lo contrario podría llegarse al resultado no querido por la ley, de encontrarse aquéllos con un sujeto insolvente que podría hacerse responsable efectivamente por las consecuencias de su propia actuación, cuando ésta ha sido consecuencia de la actitud de quienes tienen la facultad de determinar la voluntad del ente. La posición jurídica del director es incompatible con el concepto de subordinación jurídica propia del derecho laboral, el director de la sociedad anónima conforma un órgano en el que es excluyente toda idea de subordinación excepto en lo que se refiere a la propia estructura societaria. Este criterio es aun extensivo al director que desempeñare sus funciones con periodicidad o bien de manera permanente e, inclusive, en los términos del art. 274 de la ley 19.550, con asignación específica de funciones o para integrar el comité del ejecutivo.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 La regulación de la responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima por su gestión operativa y empresaria admite la promoción de las siguientes acciones sociales: la mayoritaria de responsabilidad, la minoritaria de responsabilidad, la subrogatoria concursal de responsabilidad y la concursal de responsabilidad. La primera de ellas puede ser articulada por el representante legal de la sociedad y, en su defecto, por cualquier accionista, previa decisión al respecto una asamblea ordinaria (arts. 59, 234, inc. 3º, 274, 277 y concs., ley citada). La segunda de esas acciones puede ser deducida por los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social (arts. 274, 275, 276 in fine y 316, ley citada). En caso de quiebra cabría una acción subrogatoria concursal, ante la cual sería ineficaz la extinción de responsabilidad (art. 175, ley 24.522, y arts. 275 in fine y 278, ley 19.550); ello sin perjuicio de la acción de responsabilidad concursal (art. 166, ley 24.522). Se ha considerado que la responsabilidad de los administradores es una regla que trasciende el campo de las sociedades. Por esta razón dispone, en el campo de las personas jurídicas privadas, el art. 159 del nuevo Código que “Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica”. En la regulación específica de las sociedades, se propone la unificación de principios generales en la parte general de la Ley General de Sociedades. La reforma se ha limitado a unificar en el art. 159 las facultades, deberes y responsabilidad de los administradores en general, a los que remite el art. 274, para los directores, asegurando así la remisión del art. 157, párr. 4º, referida a los gerentes.

El ARTÍCULO 160 del Código Civil y Comercial de la Nación regula la Responsabilidad de los administradores. “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria

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SEMANA 5 MÓDULO 5 frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.”

Es paradójico que siendo los administradores órganos de la sociedad, resulten responsables de sus actos funcionales. En efecto, por la teoría del órgano, lo lógico es que los actos ejecutados por aquellos se imputen directamente a la persona jurídica. Sin embargo, como bien explica la doctrina, la teoría orgánica no descarta la responsabilidad personal de los directivos frente a la sociedad, sus socios o terceros. El elemento psicológico que la persona física aporta al órgano de la sociedad que integra constituye el fundamento de la responsabilidad personal de los administradores por los comportamientos dañinos de su actuación funcional. A todo evento, podrá verificarse una responsabilidad coexistente entre integrantes del órgano de administración y la sociedad administrada. De esta manera, la naturaleza de la relación entre la sociedad y el administrador permite comprender la naturaleza de la responsabilidad de los administradores.

En la presente norma del CCyC se consagran los lineamientos esenciales de la responsabilidad de los administradores —como órgano del ente social por el daño que injustamente causen en su desempeño a la persona jurídica, sus miembros y a los terceros. A tal efecto, se deben verificar todos y cada uno de los presupuestos del deber de reparar, según la teoría general del derecho de daños: a. autoría: el daño debe haber sido causado por acción u omisión del o de los administradores. Es decir, para que sea responsable un administrador es necesario que su acción u omisión hayan provocado el daño, en tanto este no se habría producido si aquel no hubiera actuado como lo hizo, o por el contrario, hubiese actuado en vez de haber omitido la conducta debida. Aunque parezca obvio, por los actos dañosos de los administradores no existe una responsabilidad del órgano de administración que integran. Este carece de personalidad jurídica, no es un sujeto de derecho, por tanto no es factible que le sea atribuible algún tipo de responsabilidad como tal. Así las

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SEMANA 5 MÓDULO 5 cosas, mal puede ser autor de un daño la “comisión directiva” de la asociación civil (obviamente que sí lo serán sus “miembros”); b. antijuridicidad: proviene de la actuación del administrador contraria a la ley, al estatuto, al reglamento o a las decisiones del órgano de gobierno que causan un daño a otro, si no está justificada; c. factor de atribución subjetivo: la culpa. Como se trata fundamentalmente de una actividad reglada por el estatuto, la culpa del administrador se configurará normalmente como consecuencia de la inobservancia de las diligencias prescriptas por la ley o el estatuto para la actividad reglada desplegada administración del ente social, lo que configura uno de los rostros de la culpa: inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo (“impericia en la profesión”; arg. art. 1724 CCyC; y art. 84 CP). En este sentido, recordemos que la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo del administrador consiste en no observar las diligencias prescriptas por las normas jurídicas para una actividad reglada; y, por ello, es fácil confundir esta forma de la culpa con la antijuridicidad pues dicho “rostro de la culpa” se configura por no observar una diligencia que el orden jurídico impone (en nuestro caso, el marco normativo lo impone el estatuto y la ley); d. relación de causalidad: es necesario que según el curso natural y ordinario de las cosas exista cierta vinculación entre la conducta del administrador y el daño. En otras palabras, hay que acreditar que la acción u omisión del administrador aparece como causa adecuada del daño según las reglas de la experiencia y razonables criterios de probabilidad y habitualidad (art. 1726 CCyC). e. daño: la conducta del administrador debe haber lesionado un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (arg. art. 1737 CCyC). El daño, para responsabilizar a los administradores como administradores y ante la persona jurídica, sus miembros o terceros, debe haber sido causado en ejercicio o en ocasión de sus funciones: • ejercicio de la función: implica el desarrollo de los actos previstos en el estatuto; • ocasión de la función: debe existir una relación “razonable” causalidad directa e inequívoca entre las funciones y el daño. No hay responsabilidad si la función de quien dirige y/o administra solo ha facilitado el hecho dañoso pero no resulta indispensable 8

SEMANA 5 MÓDULO 5 para su comisión. Solo hay responsabilidad si el hecho dañoso no hubiera podido realizarse de ninguna forma, de no mediar la función. El art. 160 CCyC concluye que los administradores, si componen un órgano plural, responden en forma solidaria ante la víctima y, además, ilimitadamente, es decir, con todo su patrimonio. Sin perjuicio de lo expuesto, bueno es recordar que, para el CC, la responsabilidad de los administradores era analizada desde una óptica diferente. No se la explicaba tanto desde la teoría del órgano cuanto desde la tesis del mandato. Sin embargo, la doctrina, con posterioridad tal como lo indicamos en el comentario al art. 159 CCyC fue fundamentando dicha responsabilidad también a la luz de la teoría del órgano. Así las cosas, para Vélez Sarsfield se debían invocar dos normas a estos efectos: • Art. 36: “Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios”. • Art. 37: “Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato”. Por lo tanto, si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la teoría del mandato nos decía que el acto era nulo y que existía, además, una acción contra el representante, siempre que el tercero “desconociera la extensión de los poderes” (arts. 1931, 1935, 1936 y concs. CC). Desde otro punto de vista, tratándose de una sociedad “comercial”, (hoy Ley General de Sociedades 19.550, conforme la nueva terminología) el régimen de representación está reglado en el art. 58 de dicha ley según las pautas que se exponen a continuación , que sirven también de marco normativo para el resto de las personas jurídicas, a fin de determinar cuándo el administrador desorbita su actuación. a. el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social; b. este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de 9

SEMANA 5 MÓDULO 5 adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural; c. estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción.

Responsabilidad de los administradores societarios El art. 59 de la Ley General de Sociedades 19.550 regula la responsabilidad del administrador y la diligencia que el mismo debe observar, prescribiendo que: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. Como podemos apreciar, para el ámbito societario, la actuación diligente del administrador es más exigente, desde que debe hacerlo como “buen hombre de negocios”, cartabón o parámetro que no menciona el art. 160 CCyC y que, como veremos, tiene sus consecuencias jurídicas. El “buen hombre de negocios”, recordemos, supone que el deber de previsibilidad del administrador social se ve agravado por los conocimientos especiales que se requieren y que se supone tiene para su desempeño como tal. Es razonable apreciar, objetivamente, que el sujeto “profesional” está o debe estar dotado de conocimientos especiales que le hacen prever lo que el hombre medio no puede anticipar mentalmente. Estamos en presencia de un “hombre de negocios” que se supone sabe y conoce lo que hace y ello lo dota de una mayor previsibilidad objetiva de las consecuencias posibles de su actuar. Por ello, las consecuencias que puede o debe prever el “experto” (por ejemplo, un administrador societario) no necesariamente son previsibles ni deben serlo para el ”profano” (por ejemplo, un socio). Esta idea conduce a la siguiente conclusión: es mayor la responsabilidad del administrador societario que debe actuar como buen hombre de negocios que la del 10

SEMANA 5 MÓDULO 5 administrador de cualquier otra persona jurídica que no tiene ese parámetro de actuación por cuanto deberá hacerse cargo de aquellas consecuencias dañosas de su obrar que por sus conocimientos especiales (rectius: su profesionalidad) debió prever, aunque en el caso concreto no las haya previsto y aunque alguien que no sea profesional, o propiamente administrador no societario, no tuviese el deber de preverlas (arg. art. 1725 CCyC y art. 902 CC). Lo expuesto anteriormente no importa desentenderse de las particulares circunstancias de persona, tiempo y lugar que han contextualizado la actuación del administrador (societario o no), para concluir si este último fue o no diligente (arg. art. 512 CC y art. 1724 CCyC). Sin embargo, el aserto de los párrafos anteriores no implica que los administradores de personas jurídicas no societarias serán juzgados a la luz del parámetro del “buen padre de familia”. Este último administra su “hogar” y una “economía doméstica”, sin los riesgos del tráfico negocial, mientras que aquel administra un sujeto de derecho distinto, con patrimonio propio, que actúa en el mercado y que no se compara con una familia. En suma, los administradores de las personas jurídicas no societarias no tienen como parámetro de actuación al “buen hombre de negocios” propio de los administradores societarios pero tampoco al “buen padre de familia”: constituyen un punto intermedio que les exige prever aquellas consecuencias que deben ser previstas por quien administra un patrimonio ajeno (el de la entidad) en el tráfico negocial, aunque sin la profesionalidad del administrador societario, a quien se le exige coordinar los factores de la producción de manera ordenada, en un mercado de riesgo agravado, que implica capacidad técnica, experiencia y conocimientos especiales propios del tráfico mercantil. En suma, lleva razón Dobson cuando afirma que “... la diligencia requerida a un administrador es una diligencia que se adecua al tiempo y lugar, y si bien se le puede reclamar éxito en su gestión, jurídicamente el éxito o fracaso no es un parámetro de conducta; por el contrario, al director se le exige coordinar los factores de la producción de manera ordenada; el beneficio o pérdida no es relevante para el orden jurídico. En tal sentido, el deber de diligencia es adecuado a un modelo de conducta a seguir, que nuestra doctrina ha establecido en el llamado ‘buen hombre de negocios’; 11

SEMANA 5 MÓDULO 5 diferenciándose así del ‘standard’ jurídico del ‘buen padre de familia’, utilizado en el ámbito civilista. El factor ‘riesgo agravado’ que se encuentra en la actividad comercial es lo que distingue al ‘buen hombre de negocios’ del ‘buen pater familiae’. De esta forma, el hombre común representado por el ‘pater familiae’ no actúa y no debe actuar en un mercado de riesgo agravado, sino que por el contrario, es un deber de prudencia del hombre común el evitar los riesgos agravados. La noción de ‘buen hombre de negocios’ establece una auténtica responsabilidad profesional ya que implica capacidad técnica, experiencia y conocimientos...”. Desde esta óptica, los administradores societarios son profesionales pues son expertos en tanto y en cuanto se supone que conocen y poseen la experiencia, la idoneidad y la solvencia técnica necesarias para el cumplimiento y el desarrollo del objeto de la sociedad administrada. La actuación diligente del directivo de la sociedad no será juzgada, entonces, conforme a la previsibilidad y a la pericia del hombre común. Por el contrario, lo será con respecto a la de un hombre de negocios medio con todas sus implicancias.

Naturaleza de la responsabilidad de los directores El art. 1708 del Cód. Civ. y Com. dispone expresamente, en punto a las “funciones” de la responsabilidad civil, que tiene como finalidad la prevención y reparación del daño. A su vez, la norma del art. 1709 del mismo cuerpo legal regula la prelación normativa específica a tener en cuenta: a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial; y d) las normas supletorias de este Código. Los directores de sociedades se encuentran claramente alcanzados en cuanto a su responsabilidad, y específicamente por el art. 1710 al disponer que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella depende, de: a) evitar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de las gastos en que incurrió conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; y c) no agravar el daño si ya se produjo. 12

SEMANA 5 MÓDULO 5 En opinión de López Herrera, el art. 1708 es una innovación importante, ya que el Código de Vélez no contenía ninguna disposición que hablara de las funciones de la responsabilidad; solo partía de la base de la concepción antigua de la responsabilidad civil sólo pensada para indemnizar. No contenía ningún principio general de prevención del daño. Es un progreso de la nueva reglamentación, la inclusión explícita y en pie de igualdad de funciones preventiva y sancionatoria a la par de la función indemnizatoria de la responsabilidad civil. Dicha responsabilidad, si bien tiene por finalidad principal compensar el daño y restablecer el equilibrio roto, puede al mismo tiempo, prevenir y sancionar al mismo tiempo. Los directores de las sociedades responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, debiendo actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo en cuenta que deberán prevenir el daño y repararlo. Tienen el deber de evitar causar un daño no justificado, y el deber de buena fe de adoptar medidas para evitar ese daño; y una vez causado, no agravarlo, es decir, mitigar el daño causado. Según Sáenz, como producto de la sanción del art. 1708 se consagran como funciones primordiales del derecho de daños la resarcitoria y la preventiva. La función resarcitoria tiene por objeto que el agente que ocasionó el menoscabo lo repare, ya sea en especie o a través de una indemnización dineraria. La función preventiva, por el contrario, busca actuar con anterioridad a que el daño se produzca o, en su caso, lograr que el menoscabo no se agrave. Así, en el nuevo ordenamiento civil y comercial, mientras que la función resarcitoria tendrá por objeto el retorno de las cosas a su estado anterior, cuando ya se ha producido el daño, el objetivo de la función preventiva es el de evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier tipo de accidentes, pueden sufrir las personas o los bienes. La postura mayoritaria en nuestro país considera que la responsabilidad del administrador es extracontractual frente a los socios y terceros, y contractual respecto de la sociedad. Pero si el origen de la relación no se encuentra en el contrato, como sucede en el caso de los terceros o accionistas según lo dispuesto por el art. 279, LGS, que prevé la 13

SEMANA 5 MÓDULO 5 acción individual de responsabilidad, esta es siempre extracontractual o aquiliana, y se funda en la regla general del art. 1721 del Cód. Civ. y Com. (13), la cual establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. El texto actual del Código Civil y Comercial de la Nación confiere unidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual. Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. Se distingue la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños. Como principio general, en esta materia, podría afirmarse que la responsabilidad del director no empieza allí donde termina su diligencia sino allí donde comienza su culpa o malicia o sea la voluntad consciente de causar un daño previsto y querido en la mente del autor, o un descuido injustificado de sus obligaciones de funcionario o buen hombre de negocios. Es decir que la responsabilidad de los directores existe allí donde la falta de gestión haya sido la causa del perjuicio sufrido por la sociedad, independientemente de las circunstancias personales de quienes las cometen, siempre que exista culpa o dolo del responsable. En cuanto al deber de prevención del daño, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 1710, establece que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el

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SEMANA 5 MÓDULO 5 valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. En opinión de López Herrera, el primer inciso de este art. 1710 ha optado por llamarlo “daño no justificado” y es un refuerzo para todas las acciones preventivas porque supone ahora un deber positivo de actuar para prevenir la ocurrencia del daño. En el segundo inciso nos encontramos con algunas imprecisiones, ya que se superpone parcialmente con el primer inciso. No se advierten las diferencias entre “evitar” y “adoptar medidas razonables”. Se evita un daño con medidas razonables, y esas medidas deben estar al alcance del agente que puede causar el daño. La mejor manera de resolver esta cuestión es interpretar que el inc. a) está dirigido a quien tiene todo el dominio del hecho que causa el daño, es decir a quien es su autor y tiene todas las posibilidades de evitarlo. En cambio, el inc. b) se refiere a quien no ha causado ese daño pero puede adoptar medidas para evitar que ese daño se incremente. El inc. c) también es novedoso. Es el deber que tiene la victima de no agravar el daño. Si bien no lo ha causado, es contrario a la buena fe que pretenda cobrar los daños que podría haber evitado. Esto se encuentra en concordancia con los arts. 59 y 274 de la LGS, ya que al establecer que los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, lleva al deber de evitar causar un daño no justificado, al deber de buena fe de adoptar medidas para evitar dicho daño y, por último, al deber de mitigar el daño causado. Responsabilidad solidaria e ilimitada El art. 59 de la ley 19.550, en su segundo párrafo, ha establecido que “los administradores y los representantes de la sociedad que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”, lo que con algunos otros términos es reproducido por el art. 160 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: “los administradores responden en forma ilimitada y solidaria, frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”. La parte última del art. 59, según Verón, impone una norma general referida a los administradores y representantes que faltaren a sus

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SEMANA 5 MÓDULO 5 obligaciones, haciéndolos responsables en forma ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. De acuerdo con la preceptiva societaria, la responsabilidad del mandatario ha sido sustituida por la del componente de un órgano legal, observándose en los últimos tiempos una tendencia a agravar la de los administradores, estableciendo normas presuntivas de culpabilidad, enumerando casos concretos de responsabilidad, imponiendo en algunas situaciones un derecho penal societario. Los arts. 59 y 274 de la LGS se vinculan a la responsabilidad del administrador societario, la primera con carácter general, y la segunda específicamente a las sociedades por acciones, indicando las bases para ponderar la conducta del administrador, y para imponer responsabilidad solidaria e ilimitada por los daños y perjuicios ocasionados; el reproche deriva de responsabilidad contractual, en la que, para que se configure la culpa, es preciso demostrar el daño; el perjuicio ocasionado a un tercero debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. Renuncia de directores. El arti 259 de la LGS establece que “El directorio deberá aceptar la renuncia del director, en la primera reunión que celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente. De lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie. Funcionamiento. Esta establecido en el art 260. El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio. El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes. Remuneración. Art. 261. — El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia; en su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia en su caso. El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia en su caso, incluidos sueldos y otras 16

SEMANA 5 MÓDULO 5 remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos, resultante de deducir las retribuciones del Directorio y del Consejo de Vigilancia. Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día. Remoción. La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los artículo 264 y 276. Elección por acumulación de votos. Art 263. — Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo. El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262. El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo. Procedimiento. Para el ejercicio se procederá de la siguiente forma:

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SEMANA 5 MÓDULO 5 1º) El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de Tres (3) días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema; 2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación; 3º) Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente; 4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar; 5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto; 6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural; 7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto; 8º) El resultado de la votación será computado por persona. Solo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría 18

SEMANA 5 MÓDULO 5 absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes; 9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados. Nombramiento y cesación: inscripción y publicación. Art 60.- Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registros correspondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad. También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el artículo 12, sin las excepciones que el mismo prevé. Principios que rigen el funcionamiento del órgano de administración y representación La actuación del órgano de administración puede caracterizarse en torno a ciertos principios: 1. autonomía, 2. necesariedad, 3. indelegabilidad. 1. Autonomía El órgano de administración tiene un ámbito de competencia exclusivo y excluyente, que le es atribuido en forma originaria y con absoluta discrecionalidad para el ejercicio de su función. a. Competencia exclusiva y originaria El órgano de administración tiene competencias que le son exclusivas, atribuidas por la LSC en forma originaria. La gestión de los negocios sociales le corresponde en forma

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SEMANA 5 MÓDULO 5 originaria al órgano de administración. La decisión sobre la conveniencia y oportunidad para realizar cada uno de los negocios es de su competencia exclusiva. Los administradores, en el ejercicio de sus funciones gozan de autonomía pues tienen poder de apreciación y discernimiento. Pueden interpretar y apreciar cuál es el interés del ente colectivo. Disfrutan de un poder discrecional para juzgar en qué momento han de ejercer los poderes o facultades de que están investidos, en qué forma han de desarrollar las funciones que les corresponden, en qué sentido deben encauzar la actividad de la sociedad. b. Independencia respecto a la asamblea Durante el siglo XIX y hasta la Ley alemana de 1937, la asamblea era concebida como un órgano soberano que concentraba todas las potestades sociales. El órgano de administración, en cambio, era considerado un mandatario, cuya función consistía en ejecutar las decisiones de la asamblea. De modo que se consideraba que la asamblea podía impartir directrices relativas a cualquier acto de gestión de la sociedad, que el directorio debía acatar y cumplir. En este aspecto, la LSC introduce un cambio radical en nuestro Derecho societario, que coloca el régimen aplicable a asambleas y al órgano de administración, en sintonía con la evolución de la doctrina y el Derecho extranjero en la materia. La LSC crea una estructura compleja para el funcionamiento social, especialmente en las sociedades anónimas, basada en la creación de órganos sociales, fijándoles competencias propias que no pueden ser transvasadas. Soberano - según el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia), es quien ejerce o posee la autoridad suprema e independiente. En el régimen actual, ni la asamblea es un órgano soberano ni el órgano de administración es un mandatario. En lugar del esquema vertical que establecía el Derecho decimonónico, se establece un sistema horizontal de controles recíprocos. La pretensión de que la asamblea posea poderes irrestrictos debe ser hoy desestimada.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 La asamblea puede revocar y sustituir a los administradores y directores, así como llamarlos a responsabilidad pero, como contrapartida, el órgano de administración puede impugnar las resoluciones tomadas en la asamblea. En particular, tanto las asambleas como el órgano de administración son regulados como órganos autónomos que disponen de sus respectivos ámbitos de competencia privativa, exclusiva y excluyente. La competencia de estos órganos es de naturaleza reglada y – al igual que sucede con los órganos de la Administración pública – excepcional. A diferencia de la capacidad atribuible al sujeto societario, la competencia no se presume ni constituye regla sino excepción. El órgano de administración no puede decidir en temas que corresponden a las asambleas y éstas tienen, en principio, injerencia en la gestión administrativa y representativa. Su injerencia es, a lo sumo, indirecta y en situaciones de excepción. Las asambleas no titularizan de manera exclusiva la expresión de la voluntad social sino dentro del ámbito de ejercicio de su competencia privativa. Las facultades concretas atribuidas imperativamente por el legislador al órgano de administración, quedan al margen de una posible intromisión de las asambleas. Ni siquiera por vía estatutaria podría ampliarse tanto la competencia de las asambleas como para sustraerle al directorio competencias originarias, porque ello significaría un desplazamiento de funciones contrario a la LSC. Los administradores no necesitan ni corresponde que reciban, instrucciones de la asamblea para el efectivo desempeño de sus funciones, pues tienen facultades para resolver por sí la forma y oportunidad de los actos de gestión a realizar. Esto sin perjuicio de que el órgano de administración puede, si lo estima conveniente, someter a la asamblea la decisión de medidas relativas a la gestión de la sociedad. En cambio, la asambleas no puede asumir por sí la resolución de temas inherentes a la gestión social (avocación). 2. Necesariedad

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SEMANA 5 MÓDULO 5 Quien ejerce la administración y la representación cumple con una función necesaria. La sociedad necesita del administrador para formar la voluntad social y del representante para vincularse jurídicamente con terceros; no puede prescindir de ellos. El desempeño de sus funciones no es una mera facultad de los administradores sino un deber. Los administradores tienen el deber de realizar todos los actos jurídicos y materiales tendientes a alcanzar el objeto previsto por los estatutos sociales. Deben poner su actividad al servicio de la gestión de los negocios sociales. Si se trata de un directorio es deber de cada director asistir a las reuniones que se convoquen, participar de las deliberaciones, votar sobre las resoluciones que se proyecten y, luego, suscribir las actas respectivas. Comete falta de gestión quien no asiste sin justificación valedera. Desde luego que la ejecución de las resoluciones que adopte el directorio será de cargo del presidente o de aquellos directores que tienen su representación. El director que no tiene cargo de representación cumple con sus obligaciones asistiendo a las reuniones de directorio. Frente a la falta de funcionamiento del órgano de administración, la LSC establece varias alternativas. a. Disolución Las sociedades se disuelven por la imposibilidad de funcionamiento de la administración, por la inactividad de los administradores o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos. b. Intervención Cuando los administradores o directores incurren en omisiones que pongan a la sociedad en peligro grave o nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales, procederá la intervención judicial como medida cautelar. También, será admisible la intervención, cuando por cualquier causa no actúe el órgano de administración o, aun

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SEMANA 5 MÓDULO 5 actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social. c. Responsabilidad La omisión del órgano de administración en cuanto al cumplimiento de las funciones que le atribuyen la LSC y el estatuto, es fuente de responsabilidad. Los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltan a sus obligaciones son solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su omisión. Respecto de los administradores y directores de sociedades anónimas, se establece la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, por el mal desempeño de su cargo. 3. Indelegabilidad Se le impone a los administradores, directores y síndicos su actuación personal. Deben desempeñar personalmente sus cargos. El fundamento de esta disposición es claro. Los socios confieren función de administrar a personas de su confianza, teniendo en cuenta su capacidad, honradez, solvencia, todas ellas cualidades personalísimas. No se concibe que la persona designada administrador, en virtud de tales cualidades, delegue sus facultades en otra, cuyas virtudes pueden ser desconocidas por los socios. Desde que la prohibición de delegar el uso de la firma social, se funda en el interés de la sociedad y de los socios, es perfectamente posible que, en el contrato social, se faculte al administrador para que lo haga o que, por acto posterior, los socios lo autoricen. 2.- Documentación Contabilidad de las sociedades LA CONTABILIDAD OBLIGATORIA Y EL SISTEMA DE REGISTROS CONTABLES. Los obligados contables que resultan del Código Civil y Comercial La norma básica en la materia es el artículo 320 del CCyCo., el que dispone: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan 23

SEMANA 5 MÓDULO 5 una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local”. Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar, con otras disposiciones contables del mismo Código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación proyectada. De ello resulta que, en el nuevo universo normativo, los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber: a) Las “personas jurídicas privadas”, donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos). b) Los “entes contables determinados sin personalidad jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos. c) Las “personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas”, como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una “empresa” y la titularidad de un “establecimiento comercial, industrial o de servicios”. El fundamento debe buscarse en la “recurrencia habitual al crédito” propio de estas actividades.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 d) Los “agentes auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros. Cabe señalar que el Código no prevé en todos los casos la inscripción registral previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público. Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de “rubricación” de libros o de “autorización” de contabilidad informática debe hacerse acompañada de los antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material. Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a la que pudieran obligar las leyes locales. El Nuevo Código civil y Comercial repite en general la estructura y disposiciones del Código de Comercio derogado, pudiendo señalarse como avances: a) la “revolución informática” en tanto permite la autorización para utilizar “ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos” para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales, así como también el archivo digital de la documentación (art. 329); b) la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art. 325), lo que plantea dudas en los casos de contabilidades informáticas llevadas en “la nube”; y c) dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros “subdiarios” superando una discusión anterior (art. 327).

Como desaciertos hay que señalar: a) los aspectos terminológicos inadecuados; b) no se incluyó el libro “Mayor” como libro obligatorio; c) nada dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de “terceros” como prueba ni su valor (art. 330); d) no se prevé expresamente el contenido del “inventario”; e) al instalar un criterio dimensional por “volumen de giro de actividades”, exime lisa y llanamente de llevar contabilidad a los de pequeño volumen cuando debió solo simplificar el régimen. 25

SEMANA 5 MÓDULO 5 REGISTROS.- LIBROS societarios. Los registros son en los que se asientan o anotan las operaciones que realizan las empresas o el comercio, con el fin de cumplir las disposiciones de la ley y lograr la información de los datos necesarios para conocer su situación y resultado. Los libros o registros sirven para la anotación permanente y el almacenamiento ordenado y sistemático de la información contable. Los registros constituyen el soporte físico de que se vale la tendería de libros para dejar constancia escrita de las variaciones patrimoniales producidas por las operaciones que realiza el ente y/o hechos del contexto.•

LIBROS CONTABLES: Libro Diario General – Libro de Inventarios y Balances – Libro Mayor – Subdiarios

•

LIBROS IMPOSITIVOS: Libro Iva compras – Libro Iva Ventas

•

LIBROS LABORALES: Libro sueldos y jornales – art 52 LCT

•

LIBROS SOCIETARIOS: Libro acta asamblea – Libro de Registro de acciones – Libro de asistencia – Libro acta directorio.

Registros indispensables El articulo 322 del Código Civil y Comercial de la nación establece que son registros indispensables, los siguientes: a) diario; b) inventario y balances; c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes.

LEY GENERAL DE SOCIEDADES N°19550 Medios mecánicos y otros.

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SEMANA 5 MÓDULO 5 El nuevo art 61 de la LGS establece que “ Podrá prescindirse del cumplimiento de la formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente Ley, como así también de las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios digitales de igual manera y forma que los Registros Digitales de las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidas por la Ley N° 27.349. El Libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan periodos mayores de UN (1) mes. El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación. La COMISIÓN NACIONAL DE VALORES dictará la normativa a ser aplicada a las sociedades sujetas a su contralor. Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los Registros Públicos deberán implementar un sistema al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. los estados contables El art 62 LGS, habla de los estados contables regulados en los art 63 a 65 aclarando que los mismos deben ser anuales. Los estados contables son un tipo de informe contable, destinado principalmente a los usuarios externos, por medio de los cuales la sociedad da a conocer públicamente su situación a que se refiere esta norma, de acuerdo a lo que resulta de las demás disposiciones contenidas en la Sección XI de la LGS son: a.- el balance general; b.- estado de resultados ( o cuenta de ganancias y pérdidas); c.- estado de resultados acumulados; 27

SEMANA 5 MÓDULO 5 d.- estado de origen y aplicación de fondos; Los estados contables deben ampliarse con ciertas informaciones complementarias contenidas en: 1.- notas complementarias 2.- cuadros anexos; 3.- memoria del directorio, en caso de las S.A. Ajuste a moneda constante El art. 62 en su último párrafo contiene una disposición importante “Ajuste. Los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante.” Se trata de una disposición obligatoria para todas las sociedades porque el texto se refiere a ellas en general.El primer párrafo del art 62 establece el plazo de duración “Las sociedades deberán hacer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple el plazo de duración. En la medida aplicable según el tipo, darán cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 67, primer párrafo.” El segundo párrafo del art 62 establece las Normas especiales para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el del art. 299 y dice “Las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) y las sociedades por acciones deberán presentar los estados contables anuales regulados por los artículos 63 a 65 y cumplir el artículo 66.” El tercer párrafo del art 62 continúa : Sin perjuicio de ello, las sociedades controlantes de acuerdo al artículo 33, inciso 1), deberán presentar como información complementaria, estados contables anuales consolidados, confeccionados, con arreglo

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SEMANA 5 MÓDULO 5 a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor. Principio general. Cuando los montos involucrados sean de significancia relativa, a los efectos de una apropiada interpretación, serán incluidos en rubros de conceptos diversos. Con el mismo criterio de existiesen partidas no enunciadas específicamente, pero de significación relativa, deberán mostrarse por separado. La Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas, podrán exigir a las sociedades incluidas en el artículo 299, la presentación de un estado de origen y aplicación de fondos por el ejercicio terminado, y otros documentos de análisis de los estados contables. Entiéndese por fondos el activo corriente, menos el pasivo corriente. Balance General El balance general, balance de situación o estado de situación patrimonial es un informe financiero contable que refleja la situación económica y financiera de una empresa en un momento determinado. El art. 63 establece que el balance general deberá suministrarse la información que a continuación se requiere: 1) En el activo: a) El dinero en efectivo en caja y Bancos, otros valores caracterizados por similares principios de liquidez, certeza y efectividad, y la moneda extranjera; b) Los créditos provenientes de las actividades sociales. Por separado se indicarán los créditos con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los que sean litigiosos y cualquier otro crédito. Cuando corresponda se deducirán las previsiones por créditos de dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones;

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SEMANA 5 MÓDULO 5 c) Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las actividades de la sociedad, se indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de elaboración y terminados, mercaderías de reventa y los rubros requeridos por la naturaleza de la actividad social; d) Las inversiones en título de la deuda pública, en acciones y en debentures, con distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades controlantes, controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la explotación de la sociedad. Cuando

corresponda

se

deducirá

la

previsión

para

quebrantos

o

desvalorizaciones; e) Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas; f) Los bienes inmateriales, por su costo con indicación de sus amortizaciones acumuladas; g) Los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten a éstos, deduciendo en este último caso las amortizaciones acumuladas que correspondan; h) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido como activo. 2) En el pasivo: I. a) Las deudas indicándose separadamente las comerciales, las bancarias, las financieras, las existentes con sociedades controlantes, controladas o vinculadas, los debentures omitidos por la sociedad; por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas a organismos de previsión social y de recaudación fiscal. Asimismo se mostrarán otros pasivos devengados que corresponda calcular; b) Las previsiones por eventualidades que se consideren susceptibles de concretarse en obligaciones de la sociedad; 30

SEMANA 5 MÓDULO 5 c) Todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo hacia terceros; d) Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda a futuros ejercicios; II a) El capital social, con distinción en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del artículo 220; b) Las reservas legales contractuales o estatutarias, voluntarias y las provenientes de revaluaciones y de primas de emisión; c) Las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las pérdidas; d) Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de capital pasivas y resultados; 3) Los bienes en depósito, los avales y garantías, documentos descontados y toda otra cuenta de orden; 4) De la presentación en general: a) La información deberá agruparse de modo que sea posible distinguir y totalizar el activo corriente del activo no corriente, y el pasivo corriente del pasivo no corriente. Se entiende por corriente todo activo o pasivo cuyo vencimiento o realización, se producirá dentro de los doce (12) meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distinción; b) Los derechos y obligaciones deberán mostrarse indicándose si son documentados, con garantía real u otras; c) El activo y el pasivo en moneda extranjera, deberán mostrarse por separado en los rubros que correspondan; d) No podrán compensarse las distintas partidas entre sí. 31

SEMANA 5 MÓDULO 5 Estado de resultados El estado de resultados es un informe financiero que en base a un periodo determinado muestra de manera detallada los ingresos obtenidos, los gastos en el momento en que se producen y como consecuencia, el beneficio o pérdida que ha generado la empresa en dicho periodo de tiempo para analizar esta información y en base a esto, tomar decisiones de la empresa. Es un estado contable básico que permite conocer no sólo la utilidad o pérdida final, sino que también muestra las causas que generaran la variación del resultado del periodo. La ley 19.550 establece un ordenamiento de los resultados que implica una definición parcial del método escalonado. El art 64 exige que se contemple dos grandes rubros el producido en las ventas o servicios y los gastos ordinarios de administración, de comercialización y otros que corresponda a cargar en el ejercicio, las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio y los ajustes por ganancias anteriores. Y dice “…. El estado de resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio deberá exponer: I. a) El producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada total se deducirá el costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios prestados, con el fin de determinar el resultado; b) Los gastos ordinarios de administración, de comercialización, de financiación y otro que corresponda cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar, especialmente los montos de: 1) Retribuciones de administradores, directores y síndicos; 2) Otros honorarios y retribuciones por servicios; 3) Sueldos y jornales y las contribuciones sociales respectivas;

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SEMANA 5 MÓDULO 5 4) Gastos de estudios e investigaciones; 5) Regalías y honorarios por servicios técnicos y otros conceptos similares; 6) Los gastos por publicidad y propaganda; 7) Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por separado los intereses, multas y recargos; 8) Los intereses pagados o devengados indicándose por separado los provenientes por deudas con proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas, controlantes o vinculadas y otros; 9) Las amortizaciones y previsiones. Cuando no se haga constar algunos de estos rubros, parcial o totalmente, por formar parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u otros rubros del activo, deberá exponerse como información del directorio o de los administradores en la memoria; c) Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio; d) Los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores. El estado de resultados deberá presentarse de modo que muestre por separado la ganancia o pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, determinándose la ganancia o pérdida neta del ejercicio a la que se adicionará o deducirá las derivadas de ejercicios anteriores. No podrán compensarse las distintas partidas entre sí; II. El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto. En el se incluirán las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto. Memoria. 33

SEMANA 5 MÓDULO 5 La Memoria es definida como aquella información complementaria de los estados contables que expone subjetivamente hechos, circunstancias, datos y razones vinculados en conjunto con los mismos, con el fin de ilustrar al usuario (accionista o socio, principalmente) sobre la gestión pasada, actual y prospectiva de la sociedad. Se trata de una información complementaria y no de un estado contable. La Memoria cumple una función de información y de control en protección de los accionistas, por ser un elemento para la interpretación del balance. Asimismo, cumple el rol de informar a terceros sobre temas relevantes que normalmente no pueden derivarse en forma inmediata de los estados contables y que pueden incidir sobre decisiones de los mismos en cuanto a potenciales inversores, prestamistas, contratistas, proveedores, u otros, frente a la sociedad. El art 66 de la LGS establece una obligación de los administradores y reza lo siguiente: “Los administradores deberán informar en la memoria sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad. Del informe debe resultar: 1) Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y pasivo; 2) Una adecuada explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren significativos; 3) Las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; 4) Las causas, detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo; 34

SEMANA 5 MÓDULO 5 5) Estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones; 6) Las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas; 7) Los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados —artículo 64, I, b—, por formar parte los mismos parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo. Copias: Depósito. ARTICULO 67. — En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o accionistas, con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración por ellos. Cuando corresponda, también se mantendrán a su disposición copias de la memoria del directorio o de los administradores y del informe de los síndicos. Dentro de los quince (15) días de su aprobación, las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado por artículo 299, inciso 2), deben remitir al Registro Público de Comercio un ejemplar de cada uno de esos documentos. Cuando se trate de una sociedad por acciones, se remitirá un ejemplar a la autoridad de contralor y, en su caso, del balance consolidado. Dividendos. ARTICULO 68. — Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo. Las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del supuesto previsto en el artículo 225. 35

SEMANA 5 MÓDULO 5 Aprobación. Impugnación. ARTICULO 69. — El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, es irrenunciable y cualquier convención en contrario es nula. RESERVA LEGAL Y RESERVA FACULTATIVA El articulo 70 de la Ley General de Sociedades dice: “Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones, deben efectuar una reserva no menor del cinco por ciento (5 %) de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el veinte por ciento (20 %) del capital social. Cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse ganancias hasta su reintegro. Otras reservas. En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En las sociedades por acciones la decisión para la constitución de estas reservas se adoptará conforme al artículo 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y de las reservas legales: en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría necesaria para la modificación del contrato. Ganancias: pérdidas anteriores. ARTICULO 71. — Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores. Cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se cubran pérdidas anteriores. Responsabilidad de administradores y síndicos. 36

SEMANA 5 MÓDULO 5 El art 72 establece que “La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos, hayan o no votado en la respectiva decisión, ni importa la liberación de responsabilidades.” Libro de Actas. El art. 73 de la ley establece que “Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco (5) días, por el presidente y los socios designados al efecto.-

Nacionalidad y extraterritorialidad societaria. El reconocimiento de la extraterritorialidad de las sociedades, implica la necesidad de establecer los puntos de conexión que servirán para determinar la ley aplicable a las distintas situaciones posibles. Se conocen dos sistemas de incorporación, que considera ley aplicable la que rija en el lugar de constitución de la sociedad; y domiciliario, que se inserta en la legislación imperante en el lugar de la sede social. El ordenamiento jurídico argentino: a) garantiza, por el art. 20 de la Constitución Nacional, la actividad empresarial extranjera, al igual que la nacional; b) confiere plena personalidad jurídica a la sociedad constituida en el extranjero, para actuar en el país art. 118 de la 19.550); la Constitución Nacional refiere al tema en el art. El sistema vigente se encuentra en el Capítulo I, Sección XV de la L.S.C: que contempla a las Sociedades constituidas en el extranjero, estructurado en los artículos al reemplázando en algunos aspectos y La Exposición de Motivos informa que el legislador ha en mira, poner en "pie de paridad" a las sociedades constituidas en la República con las constituidas en el extranjero, evitando crear regímenes preferenciales o peyorativos, que en todo caso contradicen el pre constitucional de igualdad ante la ley, agregando 37

SEMANA 5 MÓDULO 5 que no resulta aconsejable en este tipo de leyes (reguladoras en forma genérica), emplear tales recursos que se reservan para los casos específicos, tratados en la forma excepcional que cabe hacer lugar. Según el art. LSC, se somete la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su constitución, es decir, al país en que la entidad ha cumplimentado las formalidades prescriptas por las leyes para obtener su reconocimiento como persona jurídica o sujeto de derecho. Por lo tanto, en lo que se refiere a su formalidad, capacidad, personalidad y tipicidad, el art. determina que se rigen por las leyes del lugar de constitución, siempre y cuando la sociedad extranjera no haya sido constituida con el único fin de burlar derechos de terceros o sea un mero instrumento para burlar la ley argentina, en cuyo caso, la aplicación de los art. 2 y 54 in fine LSC es indiscutible. El criterio genérico del art. ha sido duramente criticado por 450 VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Rosario, 2001) Winizky y Grigera Naón, quienes aducen que en ciertos casos la ley del lugar de constitución deviene menos rigurosa que la domiciliaria, en cuanto a los recaudos o al tratamiento fiscal, y si bien ese supuesto no se aplicará si la sede se encuentra en Argentina (art. 124), no debe olvidarse que el ente social puede cumplir en la república actos aislados, tal vez de importancia, cerrándose los ojos, no sólo al fraude de una ley nacional, sino al de ley extranjera, inadmisible en un estadio de evolución como el presente, que exige solidaridad y cooperación internacional; Halperin reconoce que adoptar sistema de lugar de constitución puede prestarse a burlar la ley del país donde el ente funciona realmente, pero a continuación comenta que éste no es el criterio adoptado por la ley de sociedades qué según los arts. 5 y inc.2 la sociedad debe constituirse en el lugar del domicilio, que también fija el lugar de inscripción. Por su parte Favier Dubois (h) considera que la ley aplicable al ente extranjero es la del "domicilio" por lo dispuesto en los art. 5 y inc. 2 en cuanto vinculan la constitución al lugar del domicilio, vinculación que es también regla en el derecho comparado. Boggiano, si bien adhiere a la ley de constitución, admite la aludida vinculación, y por 38

SEMANA 5 MÓDULO 5 sobre ello, por cuanto el art. 124 LSC aplica la ley argentina a la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede (domicilio efectivo) en el país. El articulo 150 del Código Civil y Comercial de la Nación establece en el párrafo final que las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la LGS. La remisión que el Código efectúa a la LGS impone la aplicación del art. 118 de la ley 19.550 que dispones en el cuanto a su existencia y forma, la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley de constitución. Para nuestro sistema, una sociedad constituida en el extranjero dispone de personalidad jurídica siempre y cuando la legislación extranjera que enmarca su constitución se la hubiera conferido. El ordenamiento societario no solo acepta la actuación extraterritorial de las entidades sociales constituidas en el extranjero sino que indica la ley aplicable a los efectos de regular sus existencia y forma, precisando que se rige por la ley de constitución, permitiendo invocar la personalidad jurídica disponible por la sociedad ( existencia) antes de arribar a la República mientras que la indicación a la forma autoriza oponer el tipo y ahora también la modalidad de persona jurídica adoptada en origen y sus caracteres. DIVERSOS

SUPUESTOS

DE

ACTUACIÓN

DE

LAS

SOCIEDADES

EXTRANJERAS El art. 118 de LSC contempla cuatro supuestos de actuación territorial de la sociedad extranjera, y les otorga un tratamiento diferenciado e independiente, a saber: a. La realización por parte de la sociedad extranjera de actos aislados y comparendo en juicio, en cuyo caso no necesita cumplimentar formalidad alguna, bastando en tal sentido acreditar su existencia en legal forma, mediante documento auténtico y legalizado. b. El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento de sucursal, asiento cualquier especie de representación permanente en el país. En este 39

SEMANA 5 MÓDULO 5 supuesto la ley impone el sometimiento de la entidad al cumplimiento de ciertos recaudos y a la publicidad registración exigidas para las sociedades formadas en territorio nacional. También deberán llevar contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. c. La sociedad extranjera que participe en una sociedad argentina, ya sea como socia fundadora o por adquisición posterior de las acciones de esta, deberá acreditar su existencia y registrar su contrato y documentación habilitante. d. Las sociedades que tengan su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ésta.

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SEMANA 6 MÓDULO SEMANA 6 6

MÓDULO 6

DERECHO SOCIETARIO Parte General

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SEMANA 6 MÓDULO 6

MODULO VI: EJE TEMATICO Transformación. Subsanación. Fusión. Escisión. Resolución, disolución y liquidación. Prórroga, reconducción y reactivación. Intervención Judicial.

TRANSFORMACION DE SOCIEDADES: (Artículos 74 a 81) La transformación es un cambio estructural que puede estar motivado en nuevas necesidades organizativas de la empresa, como por imperativo de ciertas circunstancias legales. La Ley adopta en el punto las más modernas tendencias, apartándose de la concepción caracterizada como de “disolución-nueva creación”, por ello cambia sólo el tipo societario pero no la personalidad, la sociedad sigue siendo la misma bajo otro tipo.

Concepto: Se da cuando una sociedad adopta otro de los tipos sociales regulados en la ley. Efectos: la sociedad que se transformas, no se disuelve (por ende tampoco se liquida), ni se modifican los derechos y obligaciones de la sociedad para con los terceros. La nueva sociedad es continuadora legal de la anterior y asume por ello sus derechos y obligaciones en el estado en que se encontraban Responsabilidad anterior de los socios: La ley consagra el principio de inalterabilidad de la responsabilidad de los socios por las obligaciones anteriores a la transformación, pero modifica el tema del consentimiento de los acreedores. Para la limitación de esa responsabilidad anterior se requiere consentimiento expreso de los acreedores.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 La subsistencia de la responsabilidad ilimitada y solidaria alcanza también a operaciones sociales preexistentes a la transformación pero exigibles con posterioridad a ella. Asimismo la mayor responsabilidad personal que asuman los socios como consecuencia de la transformación no se extiende, en principio, a las obligaciones anteriores de la sociedad que no contaban con ella, salvo que las aceptaran expresamente. Se puede señlar: - Si de la transformación surge una menor responsabilidad, esta no se extiende a las obligaciones anteriores, salvo el consentimiento expreso de los acreedores. - Si de la transformación surge una mayor responsabilidad, esta no se extiende a las obligaciones anteriores salvo aceptación expresa de los socios.

Requisitos (art. 77). La transformación exige estos requisitos: 1. Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario 2. Balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de 1 mes a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas mayorías que para los balances de ejercicio. 3. Otorgamiento del acto q indique la transformación por los órganos competentes de la S q se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes con constancia de los socios q se retiren, capital q representan y cumplimiento de las formas del nuevo tipo societario adoptado. 4. Publicación por 1 día en el diario de publicaciones legales q corresponda a la sede social y sucursales. El aviso debe contener: 

Fecha de la resolución q aprobó la transformación



Fecha del instrumento de transformación

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SEMANA 6 MÓDULO 6 

Razón social o denominación socia anterior y la adoptada



Socios q se retiran o incorporan y el capital que representan

5. Inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el RPC y demás Registros que correspondan por el tipo de S. Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del RPC. La transformación no tiene efectos frente a terceros mientras no se inscriba, siguiendo el criterio general.

Derecho de receso. La ley prevé el derecho de los socios disconformes con la transformación a retirarse de la sociedad. Esto será procedente cuando no se requiere unanimidad para el cambio de tipo social. La palabra “receso” tiene un significado equivalente a “retiro, alejamiento, separación”, de este modo se entiende por “derecho de receso” a la facultad que tienen los socios de separarse anticipadamente de la sociedad, con el correspondiente reembolso del capital aportado, cuando el órgano de gobierno (la junta de socios o asamblea de accionistas) adopta una decisión expresamente contemplada en la ley como presupuesto del ejercicio del referido derecho. El fundamento de este derecho que las distintas legislaciones reconocen a los socios, es la alteración profunda de su status, es decir del conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidad que el socio tenía con anterioridad al mencionado acto modificatorio. La finalidad es evitar que las mayorías ejerciendo abusivamente su poder, puedan perjudicar a los socios minoritarios imponiéndoles modificaciones al acto constitutivo que lesionan sus derechos. Es el punto de conciliación entre el derecho social de modificar los estatutos y el derecho individual que tiene el accionista de no aceptar modificaciones sustanciales.

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SEMANA 6 MÓDULO 6

Artículo 78: En los supuestos en que no se exija unanimidad, los socios que han votado en contra y los ausentes tienen derecho de receso, sin que éste afecte su responsabilidad hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio. El derecho debe ejercerse dentro de los quince (15) días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios. El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación. La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción. Socios que tienen derecho de receso: 1.- los que votaron en contra de la transformación. Esto elimina a los que votaron a favor y a los que se abstuvieron. 2.- los ausentes, que no concurrieron a la reunión social o asamblea donde se resolvió la transformación de la sociedad. Plazo para el ejercicio del derecho: En principio rige el plazo que se hubiera fijado en el contrato o estatuto social. Si nada se hubiere previsto allí, el plazo será de quince (15) días corridos, contados desde la fecha de la reunión o asamblea que resolvió la transformación. Garantía por las operaciones posteriores: El ejercicio del derecho de receso no puede afectar a los terceros que han contratado con la sociedad. Pero una vez que el socio ha ejercido el derecho de receder y manifestado su voluntad de retirarse de la sociedad, resulta incuestionable su voluntad de no responsabilizarse por la continuación de la actividad societaria. Por esto, el art. 78 último párrafo, consagra la garantía de la sociedad, de los administradores sociales y de los socios con responsabilidad ilimitada y solidaria, a favor del recedente, por las operaciones

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SEMANA 6 MÓDULO 6 que se realicen en el período de tiempo posterior al ejercicio del derecho de receso y hasta su inscripción en el Registro Público de Comercio. Reembolso de su parte: Dentro de los requisitos establecidos en el art. 77, observamos que el inc. 2 exige la confección de un balance especial para la transformación. Es en base a este balance que se deberá liquidar la parte del socio recedente. Forma de comunicar el ejercicio del derecho: La ley no exige ninguna formalidad, pero dada la importancia de su ejercicio, el recedente deberá comunicar que ejerce el derecho de receso por un medio fehaciente, que no deje lugar a dudas. La notificación se debe efectuar a la sociedad, en la sede social. Debe ser notificada directamente por el socio o por un tercero con poder especial que se debe mencionar en la nota de notificación a la sociedad.

Artículo 79: Preferencia de los socios. La transformación no afecta las preferencias de los socios salvo pacto en contrario. Los socios que permanecen en la sociedad mantienen su derecho de preferencia sobre las partes de los recedentes, salvo pacto en contrario existente en el contrato social o estatuto. Es decir que los socios que continúan tienen preferencia para adquirir la parte social del recedente, sea su parte de interés, cuotas o acciones.

Artículo 80: Rescisión de la transformación. El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 81. Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios. La resolución de la transformación puede ser dejada sin efecto por los mismos socios, mientras no haya sido inscripta.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Si hubiera mediado publicación, habrá que hacer una nueva comunicando la rescisión. La rescisión requiere la misma mayoría que la votación de la transformación.

Artículo 81: Caducidad del acuerdo de transformación. El acuerdo de transformación caduca si a los tres (3) meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción. En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la caducidad de la transformación. Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación. Este artículo brinda claridad y certeza respecto de la situación de la sociedad cuyo trámite de transformación no puede permanecer indefinidamente abierto. Los administradores son responsables en forma personal, solidaria e ilimitada, por los perjuicios que pueden derivarse del incumplimiento de la inscripción o publicación de la transformación y su consecuente caducidad. Producida la caducidad, deberá publicarse la misma si ya se hubiera publicado la transformación.

FUSIÓN. Artículos 82 a 86 Concepto: Es el mecanismo jurídico utilizado para la reunión de dos o más sociedades en una sola. Nissen: Es el instrumento jurídico más idóneo para la concentración empresarial. La FUSION se da cuando 2 o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus patrimonios al inscribirse en el registro público de comercio el acuerdo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que hacer la incorporante.

Clases de fusión: - Fusión pura: dos o mas sociedades deciden disolverse, para unirse. No se liquidan. La nueva sociedad asume la totalidad de los derechos y obligaciones de la o las sociedades fusionadas. - Fusión por absorción: una sociedad ya existente incorpora a otra u otras sociedades que se disuelven sin liquidarse. Es el clásico procedimiento de crecimiento empresarial. La sociedad incorporante asume los derechos y obligaciones de las absorbidas. Efectos: - La nueva sociedad o la sociedad incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones produciéndose la transferencia total de sus patrimonios. - Quienes eran socios en las sociedades disueltas adquieren la calidad de socios en la nueva sociedad o sociedad incorporante. Naturaleza jurídica: La fusión es un procedimiento muy complejo que requiere un acuerdo o contrato entre las sociedades, que la ley somete a una prolija regulación, para que en el seno de cada sociedad se respeten las reglas de los ordenamientos jurídicos particulares, es decir las disposiciones estatutarias, para que las decisiones finales que se adopten representen la voluntad unánime o mayoritaria, según el caso, de los socios de las compañías contratantes. La fusión se puede realizar entre sociedades de distinto tipo societario y de diferentes objetos sociales.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Etapas de la fusión. Artículo 83 (procedimiento y requisitos) La fusión exige estos requisitos: 1- Compromiso previo de fusión: los representantes de las sociedades que quieran fusionarse deben suscribir un compromiso previo de fusión que deberá contener: - motivos y fines de la fusión - balances especiales de fusión de cada S, hechos por sus administradores con informes de los síndicos, cerrados en una misma fecha q no debe ser anterior a 3 meses a la firma del compromiso - Relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones - proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad - limitaciones q las Sociedades convengan respecto a la administración de sus negocios y garantías para el cumplimiento de una actividad normal durante el lapso q transcurra hasta q la fusión se inscriba. 2- Resoluciones sociales. La aprobación del compromiso previo de fusión y balances especiales. Debe ser aprobado por las asambleas o reuniones de socios, según el tipo de que se trate. Por ello, 15 días antes de la reunión de la asamblea social, deben ponerse a disposición de los socios en las respectivas sedes sociales, copias del compromiso previo que contiene los respectivos balances y también copias de los informes de los síndicos, en su caso. Las asambleas deben aprobar el compromiso previo con los requisitos y quórum y mayorías que determinen sus respectivos contratos sociales para las modificaciones de los mismos. 3- Publicidad, por 3 días de un aviso en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial) de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación territorial de la República. Tiene por finalidad garantizar el debido ejercicio de sus derechos a los acreedores sociales El aviso debe contener:

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SEMANA 6 MÓDULO 6 - razón social o denominación social, la sede social y datos de la inscripción en el RPC - capital de la nueva Sociedad - valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes - tipo y domicilio acordado para la sociedad a constituirse. - fechas de compromiso previo de fusión 4- Oposición de acreedores: Dentro de 15 días desde la última publicación, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. La oposición del acreedor, no impide el progreso de la fusión. 5- Acuerdo definitivo de fusión: En caso de que no haya acreedores oponentes, los representantes de las sociedades podrán suscribir el acuerdo definitivo de fusión, el que debe contener: - transcripción de las resoluciones de las asambleas sociales que aprobaron la fusión; - nómina de los socios que ejercen el derecho de receso y capital que representan en cada sociedad; -situación de los acreedores sociales, con indicación de los que hubieran sido desinteresados, de los que hubieran sido garantizados y de los que hayan trabado embargos. - deben agregarse los balances especiales y un balance consolidado de las sociedades que se fusionan, que permitirá reflejar la realidad económica de la nueva sociedad resultante de la fusión o bien la situación de sociedad incorporante luego de la absorción. 6- Inscripción: Debe inscribirse el acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio. Solo a partir de ese momento la fusión será oponible para la sociedad, sus socios y frente a terceros.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Administración. Art. 84. La regla general es que hay que respetar lo convenido entre las partes. En defecto de pacto expreso, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes (disueltas) estarán a cargo de los administradores de la nueva sociedad, o de la sociedad incorporante, con suspensión de sus funciones de quienes las administraban, con excepción del caso de ejercitar la acción de rescisión, que luego analizaremos. Derecho de los socios de las sociedades disueltas. Art. 85. Los socios de las sociedades que se disuelven pueden ejercer el derecho de receso, aplicándose lo dispuesto al respecto en el art.78. A su vez los socios conservan las preferencias que tuvieren, aplicándose el art. 79. Revocación: Artículo 86 El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, y la ley distingue dos momentos en que puede revocarse la decisión: - si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en 3 meses, sin condiciones; - mientras no se haya celebrado el acuerdo definitivo se pueden revocar las decisiones asamblearias, con recaudos iguales para su celebración y siempre que no se causen perjuicios a las sociedades, socios o 3º. Rescisión: Artículo 87 Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral. La demanda se interpone en la jurisdicción del lugar en donde se celebró el acuerdo definitivo.

ESCISIÓN: Artículo 88. Concepto: Es una forma de organización de la actividad económica de una o varias sociedades, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que supone un desprendimiento patrimonial. 10

SEMANA 6 MÓDULO 6 La escisión es considerada una operación económica y jurídica de gran importancia porque facilita la reestructuración de las empresas. A diferencia de la fusión que persigue la concentración, la escisión tiene a la descentralización patrimonial y funcional de las empresas, permitiendo la división entre distintas actividades que forman el objeto de una sociedad. Se la puede definir como la división del patrimonio social en dos más partes, a fin de transferirlo a una o varias sociedades ya existentes o creadas con motivo de la operación. Diferentes clases: - Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad - Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas - Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con todo su patrimonio nuevas sociedades. Requisitos: - Resolución social aprobatoria de la escisión del contrato o estatuto de la escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente, y del balance especial con los requisitos para la modificación del contrato o estatuto en caso de fusión. - El balance especial de escisión no será anterior a 3 meses de la resolución social y será confeccionado como un estado de situación patrimonial - La resolución social incluirá la atribución de las partes sociales de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la escindente, en proporción a sus participaciones en ésta, las q se cancelan en caso de reducción de capital - Publicidad: La publicación de un aviso por 3 días en el diario de publicaciones que corresponda a la sede social de la S escindente y en uno de los de mayor circulación de la República y contener:

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SEMANA 6 MÓDULO 6 - Razón social o denominación, la sede social y datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la Sociedad q se escinde - Valuación del activo y pasivo de la Sociedad, con fecha a q se refiere - Valuación del activo y pasivo q forman el patrimonio de la nueva Sociedad - Razón social o denominación, tipo y domicilio q tendrá la sociedad escisionaria - Oposición de los acreedores: Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión. - Instrumentación: Vencidos los plazos para el derecho de receso y de oposición y embargo de los acreedores, se otorgan los instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificación de la sociedad escindente. - Inscripción: Los instrumentos del inciso anterior, deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio.

Cuando se trate de escisión-fusión se aplican los art 83-87 (fusión, revocación, rescisión).

Efectos: - A diferencia de la fusión las sociedades escindentes no transmiten todo su patrimonio a las sociedades escisionarias, sino parte de el. - Los socios de la sociedad o sociedades escindentes pasan tambien a ser socios de la sociedad o sociedades escisionarias.

RESOLUCIÓN PARCIAL La sociedad nace de un contrato plurilateral que regula múltiples relaciones entre las partes, de modo que las causas de nulidad, anulabilidad y de resolución que afectan a uno solo de los contratantes no producen efecto frente a los demás. 12

SEMANA 6 MÓDULO 6 De allí que causales de resolución del contrato de sociedad como la muerte, el receso y la exclusión del socio, no afectan a la totalidad, sino a la relación parcial de ese socio con la sociedad, y no son, por lo tanto, causales de disolución de la sociedad toda. Esas circunstancias referidas al socio en particular, producen la resolución parcial, esto es, la extinción del vínculo que une o liga ese socio con la sociedad, sin disolver la sociedad misma ni afectar el vínculo de esta con los demás con socios. Concepto: es el instituto jurídico que deja sin efecto para el futuro el contrato social respecto de un socio, esto es, extingue los derechos y obligaciones del socio en lo referente a la actividad futura de la sociedad, que subsiste como sujete de derecho, en razón de que el contrato social conserva plena vigencia en lo atinente a los demás socios. Aplicabilidad: La mayoría de la doctrina entiende que la resolución parcial solo se aplica a aquellas sociedades donde tiene importancia la personalidad de los socios. Causales: 1- Causas establecida por estipulación contractual. 2- Muerte del socio. 3- Exclusión del socio 4.- El receso del socio Causales contractuales: Artículo 89 Los socios pueden prever en el contrato causales de resolución parcial y de disolución no previstas en la ley. Muerte de un socio: Artículo 90 En las Sociedades Colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. En las Sociedades colectivas y en comandita simple, es licito pactar que la sociedad continúe con sus herederos. Este pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Exclusión del socio: Artículo 91 Cualquier socio de las sociedades mencionadas, en las SRL y los comanditados en las sociedades en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario. Es la sanción que dispone la separación de un socio de la sociedad cuando ha caído en estado de incapacidad o bien cuando ha transgredido las normas contractuales incurriendo en grave incumplimiento de sus obligaciones. Para que haya exclusión debe mediar justa causa y es nula la cláusula contractual que lo impidiera en tal supuesto. Justa causa: Se da cuando el socio incurre en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existe en los casos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las SRL. Extinción del Derecho: El derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en 90 días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación. Acción de exclusión: Si la exclusión la decide la sociedad, la acción es ejercida por su representante o por quien los socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En ambos casos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue. Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustancia con citación de todos los socios. Efectos de la exclusión: Artículo 92: - El socio excluido tiene derecho a una suma de precio que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación de la exclusión - Si hay operaciones pendientes, el socio participa en los beneficio o soporta sus perdidas - La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta terminar las operaciones en curso - En caso de pérdida del aporte de uso o goce, el socio excluido no puede exigir la entrega del aporte si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero. 14

SEMANA 6 MÓDULO 6 - El socio excluido responde hacia los 3º por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la modificación del contrato en el RPC. Exclusión en sociedades de 2 socios: Artículo 93. En las sociedades de 2 socios, se da la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa con los efectos del art anterior. El socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del art 94 bis (reducción a 1 del nº de socios).

DISOLUCION DE LAS SOCIEDAD: Concepto: Es el momento social en el cual, al verificarse una causa legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a la etapa final, denominada liquidación, que concluye con la extinción de la sociedad como sujeto de derecho. La sociedad dejará de realizar sus actividades específicas y orientara sus actuaciones con la finalidad de llevar a cabo su liquidación. Debe existir una causal de disolución. Hay 2 formas por la que se puede dar: convencionales y legales. Las normas de la ley en materia de disolución presentan las siguientes características: -

Son de orden público: los socios no pueden dejarlas sin efecto o alterar sus consecuencias, sea en el acto constitutivo o posteriormente en otro documento, y ello con fundamento tanto en el interés de los socios como en el de los terceros acreedores. Pero esto no impide que los socios puedan incluir otras causales de disolución en el contrato social, de acuerdo con lo previsto en el art. 89.

-

La enunciación es taxativa y no ejemplificativa, ya que no se puede pretender la disolución compulsiva por hechos o actos análogos a los indicados en la ley.

-

Comprende tanto a las sociedades de personas como a las de capital.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Causales contractuales: Artículo 89 Los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de disolución no previstas en la ley. Ello siempre que no se afecte el orden público. Hay causales q operan de pleno derecho (vencimiento del plazo previsto), o sea no requiere de una reunión de socios para determinarlo; y otras q requieren dicha reunión (reducción de capital). Disolución: causas. Artículo 94: La sociedad se disuelve: 1) por decisión de los socios: ellos pueden voluntariamente anticipar la disolución de la sociedad, adelantando el momento previsto en el contrato social. Esto es consecuencia del principio general de autonomía de la voluntad. La decisión debe ser tomada en reunión especial o asamblea extraordinaria y con el quórum y mayorías necesarias, según el tipo societario. No se requiere que los socios indiquen o expresen la causa, pero es recomendable que lo hagan a fin de evitar impugnaciones. 2) por expiración del término por el cual se constituyó: el contrato social debe contener “el plazo de duración que debe ser determinado”. La determinación precisa de ese plazo es un requisito insoslayable en nuestra ley y tiene fundamento en la necesidad de otorgar seguridad jurídica a las relaciones de la sociedad con terceros y entre socios. Esta causal no opera de forma automática pues se admite la continuación de la sociedad con posterioridad a su vencimiento, aplicando el principio de reactivación de la sociedad mediante el procedimiento de reconducción. 3) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia: se trata de una condición resolutoria que las partes han previsto en el contrato y a la cual han supeditado su existencia. Se trata de una causal que debe operar antes del vencimiento del plazo de duración de la sociedad, como causal de vencimiento anticipado, pues de lo contrario la disolución se producirá como consecuencia del acaecimiento de ese vencimiento. 4) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo: este inciso tiene dos partes, el primero alude a la disolución por la consecución del objeto para el cual se formó la sociedad. Para que opere, es preciso que el logro del objeto o la imposibilidad de conseguirlo 16

SEMANA 6 MÓDULO 6 sean absolutos, totales y definitivos y posteriores a la formación de la sociedad. Los socios en asamblea especial o extraordinaria deberán declarar que el objeto social se ha cumplido y que en consecuencia la sociedad se disuelve. O bien deberá declararlo el juez interviniente a pedido de uno de los socio, si no hubiera mediado acuerdo en la disolución. El segundo supuesto es la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto para el que se constituyó la sociedad. Esta imposibilidad puede derivar de una causa natural o legal. Debe ser posterior a la constitución de la sociedad, total y definitiva. No opera de forma automática, sino que requiere de la verificación y resolución de una reunión o asamblea de socios que declare la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social 5) por la pérdida del capital social: el capital social es un elemento esencial para que exista una sociedad, de modo que su pérdida implica la falta o ausencia de tal elemento esencial. Exhibe también la imposibilidad futura de la sociedad de lograr el objeto propuesto. No pera de forma automática. 6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o se dispone la conversión: la disolución de la sociedad por su quiebra es impuesta por la ley en tutela de los intereses generales, ya que la sentencia declarativa de quiebra importa para la sociedad fallida el desapoderamiento de sus bienes, pasando la administración al síndico y siendo ineficaces los actos que realicen anteriores administradores de la sociedad. Además la disolución queda sub efecto si se logra un avenimiento en el juicio respectivo. 7) por su fusión, en los términos del artículo 82: la fusión puede ser de dos tipos: pura, cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva; y por absorción, cuando una sociedad incorpora a otra u otras que se disuelven sin liquidarse. En ambos casos la disolución no va seguida de la liquidación. 8) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los sesenta (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo: esta causal es aplicable a aquellas 17

SEMANA 6 MÓDULO 6 sociedades por acciones abiertas, autorizadas a realizar oferta pública de sus títulos calores por la Comisión Nacional de Valores y que coticen sus acciones en los mercados de valores. De acuerdo al régimen vigente las sociedad requieren una doble autorización, para hacer oferta pública y para cotizar los títulos en un mercado de valores. De aquí es que la norma se refiere a esas dos cancelaciones, es decir el retiro de la autorización para hacer oferta pública, y el retiro de la autorización para cotizar títulos. Si producidas estas cancelaciones, la sociedad no resuelve en asamblea la continuación, se producirá la disolución. Se trata de una causal de disolución sometida a una condición suspensiva, cual es que la sociedad por medio de la asamblea no resuelva su continuación. Se requiere que la decisión se tome en asamblea extraordinaria por mayoría de votos. 9) por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes especiales la impusieran en razón del objeto: se trata de aquellos casos donde se ha limitado el ejercicio de una determinada actividad a ciertas personas previamente autorizadas. Tal el caso de las entidades bancarias, la aseguradora, radiodifusión y televisión, etc. La revocación de esa autorización implica dejar a las sociedad cuyo objeto social es precisamente ejercer esa actividad, en situación de no poder cumplir el objeto social para el que fueron constituidas.

Reducción a uno del número de socios: Artículo 94 bis. La reducción a 1 del nº de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedad en comandita simple o por acciones, de capital e industria, en Sociedad Anónima Unipersonal, si no se decidiera en el término de 3 meses. Prórroga: artículo 95 Requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario. Las sociedades por acciones y las SRL requieren acuerdo de las mayorías especiales prevista para cada tipo. 18

SEMANA 6 MÓDULO 6 La prórroga debe resolverse y la inscripción solicitarse antes del vencimiento del plazo de duración de la sociedad. Reconducción de la sociedad: A veces ocurre que los socios olvidan el plazo de duración de la sociedad y lo dejan vencer sin tener intención de disolver la sociedad. Se les concede a los socios la posibilidad de que con posterioridad al vencimiento del plazo de duración, revoquen dicha causal disolutoria a través de la reconducción y eviten asi la liquidación de la sociedad. ARTICULO 95: Reconducción. Con sujeción a los requisitos del primer párrafo puede acordarse la reconducción mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el artículo 99.Todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad, sin distinción de tipos. Pérdida del capital: Artículo 96 En el caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento. Disolución judicial: Artículo 97 Cuando la disolución sea declarada judicialmente, la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar su causa generadora. Efectos de la disolución: El efecto principal de la disolución es el cambio de objeto de la sociedad. se dejaran de lado las actividades especificas, y el nuevo fin societario, será llevar a cabo la liquidación. ARTÍCULO 98: La disolución de la sociedad, se encuentre o no constituida regularmente, solo produce efecto respecto de 3º en su inscripción registral, previa publicación en su caso Administradores: Artículo 99 Los administradores, en tales situaciones, solo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsabilidad ilimitada y solidariamente respecto a los 3º y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos. Remoción de causales de disolución: Artículo 100 Las causales de disolución pueden ser removidas mediando decisión de la asamblea y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución se adopta antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de 3º y de las responsabilidades asumidas. Si hay duda sobre una causal de disolución, se está a favor de la subsistencia de la sociedad.

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD: Concepto: es la utlima etapa en la vida de la sociedad. Producida una causal de disolución la sociedad no muere, sino que continúa viviendo a efectos de poder realizar todo su activo y pagar su pasivo y distribuir el saldo final, si lo hubiera, entre los socios. Personalidad. Normas aplicables. ARTÍCULO 101: La sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto y se rige por las norma a su tipo en cuanto no sea incompatible con la liquidación. La ley concede a la sociedad esta personalidad y esta prolongación de vida al solo efecto de cumplir los actos necesarios para realizar el objeto propio de la liquidación. El liquidador. Designación del liquidador: Artículo 102 La liquidación de la sociedad está a cargo del órgano de administración, salvo pacto en contrario. En su defecto, el liquidador será nombrado por mayoría de votos dentro de 30 días de haber entrado la sociedad en liquidación. No designado el liquidador o si éste no desempeñare el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez el nombramiento omitido o nueva elección. El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el RPC. 20

SEMANA 6 MÓDULO 6 Remoción: Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorías requeridas para designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso, pueden demandar la remoción judicial por justa causa. Obligaciones, inventario y balance: Articulo 103 Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de 30 días de asumido el cargo un inventario y balance de patrimonio social, que pondrá a disposición de los socios. Estos podrán por mayoría, extender el plazo hasta 120 días. El incumplimiento de esta obligación es causal de remoción y les hace perder el derecho de remuneración, así como les responsabiliza por los daños y perjuicios ocasionados. Información periódica: Artículo 104 Los liquidadores deben informar a los socios, por lo menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación. En las SRL cuyo capital alcance el importe de $10.000.000 y en las sociedades por acciones el informe se suministra a la sindicatura. Si la liquidación se prolongare, se confeccionan además balances anuales. Facultades: Artículo 105 Los liquidadores tienen la representación de la sociedad. Están facultados para celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo. Están sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Actuarán empleando la razón social o denominación de la sociedad con el accesorio "en liquidación". Su omisión lo hará ilimitada y solidariamente responsable por los daños y perjuicios Contribuciones debidas: Artículo 106

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Cuando los fondos sociales sean insuficientes para satisfacer las deudas, los liquidadores están obligados a exigir a los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo de sociedad o del contrato constitutivo. Partición y distribución parcial: Si todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas, podrá hacerse partición parcial. Los accionistas que representen la décima parte del capital social en las sociedades por acciones y cualquier socio en los demás tipos, pueden requerir en esas condiciones la distribución parcial. En caso de la negativa de los liquidadores la incidencia será resuelta judicialmente. El acuerdo de contribución parcial se publica en la misma forma que el acuerdo de reducción capital. Obligaciones y responsabilidades: Artículo 108 Las obligaciones y la responsabilidad de los liquidadores se rigen por las disposiciones para los administradores, en todo cuanto no esté dispuesto en esta Sección. Balance final y distribución: Artículo 109 Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionan el balance final y el proyecto de distribución: reembolsan el capital y, salvo disposición en contrario del contrato, el excedente se distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ganancias. - El balance final: informa acerca de todas las operaciones realizadas durante su gestión y pone de manifiesto si existen o no remanentes. - El proyecto de distribución, el liquidador indica como debería repartirse entre los socios, el remanente de la liquidación. Comunicación del balance y plan de partición. Artículo 110 El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los liquidadores son comunicados a los socios, quienes podrán impugnarlos en 15 días. Así, la

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SEMANA 6 MÓDULO 6 acción judicial oportuna se promueve en 60 días siguientes. Se acumulan todas las impugnaciones en una causa única. En las SRL cuyo capital alcance $10.000.000, y en las sociedades por acciones, el balance final y el proyecto de distribución suscripta también por los síndicos, son sometidos a la aprobación de la asamblea. Los socios o accionistas disidentes o ausentes, pueden impugnar judicialmente estas operaciones en el término de 15 días computado desde la aprobación por la asamblea. Distribución: El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregan al legajo de la sociedad en el RPC, y se procede a la ejecución. Los importes no reclamados en los 90 días de la presentación de tales documentos en el RPC, se depositan en un banco oficial. Pasados 3 años sin ser reclamados, se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva. Cancelación de la inscripción: Artículo 112 Terminada la liquidación, se cancela la inscripción del contrato social en el RPC. En defecto de acuerdo de socios, el Juez de Registro decide quien conserva los libros y documentación.

INTERVENCIÓN JUDICIAL. Debido a su estructura predominantemente contractualista, la ley instaura esta medida en atendiendo exclusivamente al interés de la sociedad y de los socios ante la actuación de los administradores que ponga en grave peligro sus derechos. Las medidas cautelares a favor de los terceros quedan circunscriptas a las normas procesalesi. Se encuentra regulada en la LGS desde el art. 113 al 119. Hay intervención judicial cuando un juez interfiere en el funcionamiento o en la estructura de una sociedad designando una persona en quien delega sus facultades para el cometido de las funciones que le confiere, que procederá como medida cautelar con los recaudos establecidos en la sección de esta ley, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedades.

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SEMANA 6 MÓDULO 6 Requisitos y prueba. El peticionante acreditará su condición de socio, la existencia del peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato social y se promovió acción de remoción. Criterio restrictivo. El juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo. Clases: La intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores, o de uno o varios administradores. Misión. Atribuciones. El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores por esta ley o el contrato social. Precisará el término de la intervención, el que solo puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad. Contracautela. El peticionante deberá prestar la contracautela que se fije, de acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad y las costas causídicas. Apelación. La resolución que dispone que la intervención es apelable al solo efecto devolutivo.

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Zunino, Jorge Osvaldo, Régimen de Sociedades – Ley General 19550-, Astrea, Buenos Aires, 2017, p.112.

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SEMANA 7 MÓDULO SEMANA 7 7

MÓDULO 7

DERECHO SOCIETARIO Clasificación Sociedad colectiva y en comandita simple

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SEMANA 7 MÓDULO 7

MODULO VII: EJE TEMATICO Clasificación

de

las

sociedades.

Sociedad

Colectiva:

Características.

Denominación. Responsabilidad de los socios. Administración. Gobierno. Capital Social. Fiscalización. Resolución Parcial. Sociedad en Comandita Simple: Características. Denominación. Responsabilidad de los socios. Administración. Gobierno. Capital Social. Fiscalización. Resolución Parcial.

CLASIFICACION DE SOCIEDADES Parte de la doctrina alude a la existencia de un criterio económico-jurídico y otro exclusivamente jurídico para clasificar a las sociedades. En el primer caso se divide a las sociedades en individualistas y colectivistas, según la relación entre la gestión del negocio y la cualidad del socio. Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen derecho a la gestión (autoorganicismo). En ellas la propiedad de la empresa (en sentido económico) y su dirección se reúnen en las mismas manos. Sociedades colectivistas o de capitales son aquellas en que los socios como tales no tienen derecho a la gestión (organicismo de terceros). En ellas la propiedad y dirección de la empresa están radicalmente separadas. Su prototipo es la sociedad por acciones. Con criterio jurídico, las sociedades se clasifican según la distinta responsabilidad del socio por las deudas sociales. Es así que las sociedades pueden ser de responsabilidad ilimitada o limitada, lo que se corresponde con dos tipos de sociedades, la colectiva y la anónima. De la mezcla de estas dos formas de responsabilidad nace un tipo intermedio, la sociedad comandiataria.

Sociedades de Personas: son más importantes los socios que su capital; es importante saber que los mismos tienen una gran responsabilidad, incluso llegan a cubrir las deudas sociales con sus propios bienes personales. 1

SEMANA 7 MÓDULO 7 

Sociedad Colectiva. (S.C.)



Sociedad en Comandita Simple. (S.C.S.)



Sociedad de Capital e Industria. (S.C.I.)

Sociedad de Capital: El elemento sobresaliente es el capital. En una SA, por ejemplo, ni siquiera se conoce la identidad de los socios. Estos tienen su capital dividido en porciones de igual valor llamadas "acciones". La responsabilidad de los socios se limita al capital que aportaron. 

Sociedad en Comandita por Acciones (S.C.A.)



Sociedad Anónima (S.A.)



Sociedad Anónima Unipersonal (S.A.U.) incorporada con la reforma introducida por la Ley 26.994



Sociedad de Economía Mixta.



Sociedad Anónima con Participación Estatal mayoritaria.

Sociedad Mixta: Poseen caracteres de los dos grupos anteriores. En ellas, tanto el capital como los socios tienen igual trascendencia. 

Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.)

SOCIEDADES DE PERSONA O INTERÉS: Son las sociedades de partes o interés en las que predominan las características del socio por sobre el capital. Son las más antiguas. Su utilización en el comercio es cada vez más escasa. A pesar de la sencillez, flexibilidad que tiene su funcionamiento, los comerciantes no recurren a ellas porque los socios responden de manera ilimitada, tienden a buscar formas asociativas en las que se limite la sociedad. Son 3: - SOCIEDADES COLECTIVAS (Arts. 125-133) - SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE (Arts. 134-140) - SOCIEDADES DE CAPITAL E INDUSTRIA (Arts. 141-145). 2

SEMANA 7 MÓDULO 7

Las sociedades de interés se rigen por las normas de las sociedades colectivas y estas han sido reservadas a las pequeñas o medianas empresas por la responsabilidad ilimitada de los socios. En 1932 aparece la SRL (Sociedad de responsabilidad limitada) y se pone un punto final a las sociedades de interés para limitar su responsabilidad.

SOCIEDAD COLECTIVA (arts. 125 - 133) Concepto: la doctrina la define como aquella sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales.

Características: - Fuerte acento personal, es personal de todos los socios. - Responsabilidad solidaria ilimitada y subsidiaria por las obligaciones sociales. El pacto en contrario no es oponible a 3º. - Todos los socios tienen acceso a la dirección y manejo de los asuntos sociales. - Capital dividido en partes de interés.

Responsabilidad de los socios. La ley consagra la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. Es subsidiaria porque una vez ejecutado el patrimonio social, los acreedores sociales pueden ejecutar el patrimonio individual o personal de cada socio o de todos los socios.

3

SEMANA 7 MÓDULO 7 Es ilimitada porque los socios responden con todo su patrimonio sin posibilidades de limitación. Y es solidaria porque cada socio responde por el total adeudado y no en proporción a la parte de su capital. Como consecuencia la quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios. Llegado el caso, la ley exige que haya una sentencia contra la sociedad y que se haya ejecutado su patrimonio, para recién posteriormente hacer viable la acción contra los socios. Este trámite previo es insoslayable, de modo que el acreedor social no puede demandar directamente a los socios personalmente, ni aún probando que la sociedad no tiene bienes libres. Oposición del beneficio de excusión: Los acreedores no pueden ejecutar el patrimonio de los socios que gocen del beneficio de excusión hasta tanto se haya ejecutado el patrimonio social. El socio que quiere plantearlo debe hacerlo judicialmente, no es automático. Es una acción que tiene el socio. Primero tiene que ir a la sociedad, si éstos no alcanzan, recién ahí se pueden cobrar con el patrimonio personal del socio. Cuando un socio paga la deuda social, tiene la acción de reintegro respecto del resto de los socios. - El capital se divide en partes de interés, no en cuotas como en la SRL ni acciones como en las SA: 1- Los acreedores de socios NO pueden vender esa parte de interés. Sólo la pueden embargar porque el acreedor se cobra de las utilidades del socio y eventualmente de la cuota de liquidación si la S se liquida 2- Resolución parcial del contrato por fallecimiento de socio. 3- Posibilidad de excluir al socio que haya incurrido en falta grave. 4- Consentimiento de todos los socios en caso de que uno ceda su parte de interés a otro socio o a 3º. Es decir, unanimidad. En todos estos casos se ve la importancia del elemento personal.

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SEMANA 7 MÓDULO 7 Constitución y modificación: Denominación social: Se denomina con Sociedad Colectiva o su abreviatura. Si actúa con razón social, esta se forma con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, o bien debe contener la palabra “y compañía” o su abreviatura si en ella no figuran el nombre de todos los socios. Se busca dar transferencia. La violación de ello hace al firmante responsable solidario con la sociedad por las obligaciones contraídas. Se hace por instrumento privado.

Administración: Cualquiera de los socios, indistintamente, o en conjunto, puede administrar la sociedad. El contrato social fijará las reglas, pero si no lo hiciera, se entenderá que todos los socios pueden administrar, indistintamente. Aquellos

que

cumplan

la

función

de

administradores,

son

también

representantes de la sociedad. El régimen de administración está regulado por el contrato social. Los socios tienen plena libertad para designar al administrador y para fijar sus funciones. - Si se encarga en el contrato a varios socios sin determinar sus funciones, se entiende

que

pueden

realizar

cualquier

acto

de

administración

y

representación. - Si se ha estipulado que nada puede hacer uno sin el otro, ninguno puede obrar individualmente, aun en el caso de que el coadministrador se halle en la imposibilidad de actuar.

Remoción: Sea el administrador socio o no, el principio es que los administradores se pueden remover en cualquier momento sin necesidad de invocar justa causa, por mayoría de los socios y que no haya pacto en contrario. Cuando en el contrato social se requiere justa causa, el administrador conserva su cargo hasta que una sentencia judicial lo remueva, salvo que se hubiera pedido la separación provisoria por las normas de intervención judicial. 5

SEMANA 7 MÓDULO 7 Los socios disconformes con dicha remoción y que votaron en contra de la decisión, tienen derecho de receso. Lo ejercen cuando la designación del administrador era una condición expresa en el contrato. La acción de remoción del administrador cuando es con justa causa, es de naturaleza social y tiene que dirigirse en forma conjunta contra la sociedad y el administrador. Es una acción social. Esta acción se rige por las normas de conocimiento pleno ya que todas las acciones societarias se someten al proceso sumarísimo.

Renuncia: El administrador puede renunciar en cualquier momento, salvo pacto en contrario previsto en el contrato social. Pero hay casos en los que debe responder por los daños que pueda ocasionar: cuando sea dolosa o intempestiva. Es intempestiva si fuera hecha a destiempo, en un momento desfavorable para la sociedad. Y es dolosa si fuera efectuada de mala fe, para causar un perjuicio a la sociedad. De todas maneras la renuncia es un acto bilateral y debe ser aceptada por los socios, por lo que estos tienen en todo momento el derecho de rechazarla.

Capital social: Aporte: cualquier tipo de bienes, por esto la gran responsabilidad que tienen los socios. Al suscribir e integrar el capital social, los socios pasan a ser titulares de participaciones societarias denominadas PARTE DE INTERES. Para transferir las partes de interés, tanto a un tercero como a otro socio, es necesario reformar el contrato social. Por ello es que se necesita el consentimiento unánime de los restantes socios.

Resoluciones sociales. Mayorías: En la sociedad colectiva se requiere el consentimiento todos los socios para: - La modificación del contrato

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SEMANA 7 MÓDULO 7 - La transferencia de partes de interés a otro socio o a un 3º. Aquí la mayoría significa el CONSENTIMIENTO DE TODOS, o sea, unanimidad. Para el resto de las decisiones, se requiere MAYORÍA ABSOLUTA, como los estados contables.

Resolución parcial del contrato de sociedad: En la sociedad de personas, la muerte produce una RESOLUCIÓN PARCIAL. Los herederos no ingresan a la sociedad sino que son acreedores de la sociedad del valor real que tenía el socio fallecido allí. Sin embargo, la Ley General de Sociedades permite que se inserten en el contrato, si hay cláusulas que modifiquen este principio y que hagan obligatorio que los herederos se incorporen a la sociedad, quienes pueden oponer su responsabilidad limitada (comanditaria). Ya que se remite la licitud de este tipo de clausulas contractuales, en donde se establezca que los herederos de los socios fallecidos, ingresen a la sociedad. Exclusión de un socio: Cualquier socio puede ser excluido si mediare justa causa. Aquel socio que realice ACTOS EN COMPETENCIA, podrá ser excluido y también se le podrá exigir: (sanción) - La incorporación a la sociedad de los beneficios obtenidos con la realización de dichos actos - El resarcimiento de los daños causados.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE (Arts. 134 – 140) Concepto: Es aquella sociedad de personas en la que coexisten dos categorías de socios, los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos y obligaciones son bien diferenciados.

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SEMANA 7 MÓDULO 7 Se trata de una sociedad que hemos clasificado como “de interés” o “personales” de tipo “mixta”, con socios de responsabilidad ilimitada y socios con responsabilidad limitada.

Caracteres. Categorías de socios: -Existencia de dos categorías de socio, y debe haber por lo menos uno de cada una, sin perjuicios de que haya mas de uno en alguna o en ambas: - SOCIOS COMANDITADOS: también llamados solidarios o colectivos, responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, es decir, en forma ilimitada, solidaria y subsidiaria. - SOCIOS COMANDITARIOS: Responden en forma limitada, por las obligaciones sociales, ya que solo responden con el capital que aportaron o que se obligaron a aportar. Ante esta distinción, la quiebra de la sociedad solo producirá la quiebra de los socios comanditados Constitución: Rigen los mismos requisitos que para las sociedades colectivas. Denominación: Es un nombre de fantasía, integrado con las palabras “Sociedad en comandita Simple” o su abreviatura, y dada la limitación de responsabilidad para una de las categorías de socios, tal exigencia adquiere particular importancia para quienes contraten con la sociedad. Esto determina que solo los socios comanditados pueden figurar en la razón social, ya que ellos asumen la responsabilidad solidaria e ilimitada. Razón social: Se compone con el nombre o nombres de los socios COMANDITADOS. Si no figura el nombre de todos los socios comanditados, deberá complementarse con las palabras “y compañía” o su abreviatura. Quien firme en nombre de la sociedad violando estas reglas, será responsable en forma solidaria. Aportes del socio comanditario.

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SEMANA 7 MÓDULO 7 La ley prescribe que el aporte debe consistir en “obligación de dar” y esto se compadece con la naturaleza de la sociedad y la limitación de la responsabilidad dispuesta a favor de esta categoría de socios. Nada dice la ley del aporte de los socios comanditados, de modo que resulta admisible que estos realicen aportes de uso o goce de bienes. La diferenciación entra las categorías de ocios obligará también a especificar en el contrato social el capital que corresponde a los socios comanditados y el que corresponde a los comanditarios.

Administración

y

representación.

Limitaciones

impuestas

a

los

comanditarios. La administración y representación de la sociedad solo puede ser ejercida por los socios comanditados o por terceros designados en el contrato social, porque los socios comanditarios no pueden intervenir en la administración, so pena de ser responsables ilimitada y solidariamente por las operaciones sociales. El socio comanditario no puede entrometerse en la administración. Si lo hiciere será responsable ilimitada y solidariamente por los actos que realizados en violación a esta norma. Si su actuación administrativa fuere habitual, su responsabilidad se extenderá aun a los actos en que no hubiera intervenido. En caso de quiebra, concurso, muerte, incapacidad o inhabilitación, el socio comanditario podrá realizar actos urgentes de administración mientras se regulariza la situación, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria. En las demás cuestiones, se aplican las reglas de la sociedad colectiva.

Responsabilidad de los socios: - Comanditados: ilimitada, solidaria y subsidiaria. - Comanditarios: limitada, respecto al capital que aportó. Actos autorizados al socio comanditario: Expresamente se los autoriza a realizar ciertos actos, como: los de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión o consejo.

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SEMANA 7 MÓDULO 7 Resoluciones sociales: Rigen las mismas reglas que para la sociedad colectiva. Se exige: - Unanimidad: para la modificación del contrato, y transferencia - Mayoría absoluta: para las demás resoluciones sociales. Los socios comanditarios tendrán voto en la consideración de los estados contables y en la designación del administrador.

Aplicación de las normas de la sociedad colectiva En todo lo que no esté previsto en el contrato social o en la ley, en la parte referida a estas sociedades, se le aplicarán a ella las reglas establecidas para las sociedades coelctivas.

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SEMANA 8 MÓDULO SEMANA 8 8

MÓDULO 8

DERECHO SOCIETARIO Sociedad de capital e industria

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SEMANA 8 MÓDULO 8

EJE TEMATICO Sociedad

de

Capital

e

Industria.

Características.

Socios:

aportes,

responsabilidad, participación. Razón social. Capital social. Administración y representación. Voto del socio industrial. Muerte y exclusión del socio. Ley de Contrato de Trabajo.

SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA (Arts. 141 – 145) Concepto: Es aquella sociedad de personas en la que coexisten dos categorías de socios, los capitalistas y los industriales, diferentes en cuantos a sus derechos y obligaciones. Su denominación no es correcta, ya que debió denominársela “sociedad de capital y trabajo”, porque la palabra “industria” no está usada en su exacta acepción sino en la de trabajo humano. Se trata de un tipo mixto, pues la sociedad se integra con dos categorías de socios. Diremos entonces que se trata de una sociedad de interés, personal, de tipo mixto, con dos categorías de socios, cuya diferenciación se establece en virtud de la naturaleza de sus aportaciones. Hay 2 categorías de socios que se diferencian por la responsabilidad y por los aportes: - Los socios CAPITALISTAS solo pueden hacer prestaciones de dar; - Los socios INDUSTRIALES pueden aportar su industria o prestaciones de hacer.

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SEMANA 8 MÓDULO 8 Características. - Los capitalistas aportan el capital y responden por los resultados de las operaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva (solidaria, ilimitada y subsidiaria). - Los industriales aportan únicamente su trabajo, responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. A los industriales les está expresamente prohibido percibir sueldos periódicos por su trabajo, y lo que reciben son ganancias siempre y cuando sean liquidas y realizadas provenientes de un balance de la ley y aprobado por el órgano social competente.

Constitución y denominación: Se rige por las mismas normas que las colectivas.

Razón Social: Debe contener el nombre de sociedad de capital e industria o su abreviatura. Si actúa bajo una razón social no puede figurar en ella el nombre del socio industrial. La violación de ello hace responsable solidariamente al firmante con la sociedad por las obligaciones así contraídas. Es una cláusula necesaria en el contrato la determinación de la parte del socio industrial en lo que hace a su beneficio, a las ganancias que va a percibir. Esto como derecho y en atención a los terceros que contrataron con la sociedad.

Capital social: Los socios capitalistas aportan el capital, y los socios industriales solo pueden aportar su trabajo.

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SEMANA 8 MÓDULO 8 Administración y representación: Puede ser ejercida por cualquiera de los socios, con las mismas limitaciones que para las sociedades colectivas. El socio industrial puede ser administrador de la sociedad. La administración, no obstante la remisión genérica a la sección I del capítulo, queda reservada a los socios, por lo cual se excluye la administración por terceros.

Participación del socio industrial en los beneficios. El contrato social debe establecer la parte que le corresponderá al socio industrial en los beneficios. Si callara al respecto, el art. 144 consagra el derecho del socio trabajador a solicitar su fijación judicial.

Resoluciones sociales: En cuanto a sus resoluciones, se adoptan por el régimen de mayoría de las sociedades colectivas. Si en el contrato social no se fija el valor del socio industrial, tendrá el mismo valor que el voto del socio capitalista con menor aporte. Si se tratara de la modificación del contrato social, se requiere unanimidad, salvo pacto expreso en contrario previsto en el contrato. El socio industrial tiene derecho de voto en todas las decisiones de la sociedad.

Muerte, incapacidad o inhabilitación del socio administrador. Quiebra. La ley remite a la solución del art. 140 ante los casos de muerte, incapacidad o inhabilitación del socio administrador, aunque aclarando que la inteligencia opera cuando la administración haya quedado reservada al socio capitalista; esto sí, porque a diferencia del socio comanditario al que le está vedada la administración, el socio industrial puede ejercerla. Es decir que en tales supuestos, el socio industrial podrá continuar con la administración de la sociedad, realizando los actos urgentes que requiera la 3

SEMANA 8 MÓDULO 8 gestión social, sin incurrir en responsabilidad subsidiaria, con la obligación de regularizar la sociedad dentro del término de tres meses mediante la incorporación de uno o más socios capitalistas o transformando la sociedad en otro tipo social. Vencido el plazo de tres meses, la sociedad se disolverá. Los socios industriales que no cumplan con las obligaciones que prescribe esta regla, asumirán una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales.

Transferencia de la parte social. Para la transferencia de la parte social del socio o de uno de los socios capitalistas, se requerirá la unanimidad de todos los socios (de ambas categorías), salvo que el contrato social previera otra solución. Respecto a la posibilidad de poder transferir su condición de socio, dado que estamos en presencia de una sociedad donde el elemento personal es decisivo, la regla tiene que ser también la de exigir la unanimidad de todos los socios, de ambas categorías, salvo pacto expreso en contrario.

Situación del socio industrial. En su calidad de socio tiene los mismos derechos que los que corresponden a los socios de la sociedad colectiva, ya que la ley no le impone limitaciones como al socio comanditario. Puede intervenir en la administración, si así lo prevé el contrato social; puede votar en las reuniones sociales para la adopción de las decisiones, lógicamente también tiene derecho de opinar sobre todas las cuestiones sociales; tiene derechos de pedir informes al administrador, derecho a verificar los libros y documentos sociales, tiene a derecho a peticionar la intervención judicial; a solicitar judicialmente la exclusión del socio capitalista y solo puede ser excluido de la sociedad si media justa causa y es necesaria su conformidad para la modificación del contrato social. A su vez tiene las obligaciones comunes a todo socio, en cuanto a cumplir con el aporte prometido, en este caso su trabajo; actuar con lealtad; no realizar negocios en competencia con la sociedad; etc. 4

SEMANA 8 MÓDULO 8 La imposibilidad de cumplir con su trabajo, en caso de ser uno el socio industrial, producirá la disolución de la sociedad, si no fuera posible la incorporación de un nuevo socio industrial. Si la imposibilidad fuera temporaria, los socios pueden ponerse de acuerdo en contratar a un empleado que realice el trabajo del socio industrial. En caso de negativa del socio industrial a cumplir su aporte, ello sería causal de exclusión, con daños y perjuicios. Si su aporte es esencial, la sociedad se disolverá. Si no lo fuera, podrá incorporarse un nuevo socio industrial.

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SEMANA 9 MÓDULO 9

SEMAN A9 MÓDUL O9

DERECHO SOCIETARIO S.R.L. 0

SEMANA 9 MÓDULO 9

MÓDULO 9: Sociedad

de

Responsabilidad

Limitada.

Características.

Naturaleza.

Denominación. Proceso constitutivo. Capital y cuotas sociales. Aumento y reducción del capital social. Responsabilidad de los socios. Transmisibilidad de las cuotas. Transmisibilidad por causa de muerte. Derechos de terceros acreedores de la sociedad y acreedores particulares de los socios sobre las cuotas sociales. Órganos: gobierno, administración y fiscalización.

1. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. CARACTERÍSTICAS. NATURALEZA. DENOMINACIÓN Son sociedades de carácter mixto, en el sentido de que si bien la personalidad del socio no es esencial para su constitución, tampoco es indiferente. Requisitos tipificantes: 

 

Su capital se divide en cuotas y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriben o integran. No obstante ello, los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes en efectivo y son responsables de la misma manera por la sobrevaluación de los aportes en especie. La administración y representación está a cargo de una gerencia, que puede ser unipersonal o plural, integrado por socios o terceros. El número de socios no puede exceder de 50.

2. PROCESO CONSTITUTIVO Las SRL se constituyen y modifican por instrumento público o privado, pero la modificación del elenco de los socios no constituye reforma del contrato social. El capital debe ser suscripto íntegramente en el acto de constitución de la sociedad. Los aportes dinerarios deben integrarse en un 25 % como mínimo y completarse en un plazo de dos años. Su cumplimiento se acreditara al tiempo de ordenarse la inscripción en el RPC. En cuanto a los aportes en especie, ellos deben integrarse totalmente y su valor se justificara indicándose en el contrato social los antecedentes justificativos de la valuación. Si los socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa la responsabilidad que les impone el art. 150 LGS.

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SEMANA 9 MÓDULO 9 3. CAPITAL Y CUOTAS SOCIALES. NATURALEZA JURÍDICA La división del capital social de las SRL es en cuotas de igual valor, de diez pesos o sus múltiplos (art. 148 LGS). La titularidad de las mismas se acredita con las constancias del contrato constitutivo o convenios posteriores de cesión, debidamente inscriptos en el RPC, confiriéndole al socio los derechos y obligaciones que de ellas emanan. Los acreedores pueden ejecutar las cuotas cuyo deudor es titular de las mismas, de acuerdo al régimen del art.154.También existen las cuotas suplementarias, que no forman parte del capital social, aun cuando son integración del mismo y deberán asentarse en el balance. su emisión requiere acuerdo de los socios que representen más del 50 % del capital social. La integración de las cuotas suplementarias debe ser proporcional al número de cuotas de las que cada socio sea titular al momento que se acuerde hacerlas efectivas y su integración solo será exigible por la sociedad, una vez que la decisión social de emisión haya sido publicada e inscripta.

4. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL El aumento de capital en una SRL puede producirse, por ejemplo, por los siguientes motivos: a. Expansión y fortalecimiento en el mercado b. Lanzamiento de nuevos productos c. Creación de nuevas sucursales o puntos de ventas d. Creación de nuevas plantas industriales e. Financiación de nuevos emprendimientos o proyectos f. Modernización tecnológica El aumento de capital podrá llevarse a cabo por: a. Nuevos aportes de los socios o de terceros b. Capitalización de reservas c. Revaloraciones de activos d. Capitalización de utilidades e. Cancelación de pasivos. f. Capitalización de aportes irrevocables. 2

SEMANA 9 MÓDULO 9

El capital debe existir en forma real, concreta, y existir también una equivalencia entre el capital (nominal) y el patrimonio (o capital real), no sólo en la constitución, sino en los sucesivos aumentos. Para el aumento deben observarse los mismos requisitos que para la suscripción e integración del capital al constituirse la sociedad, no puede hacerse por suscripción pública, debe suscribirse en cuotas de valor igual a las existentes, el aumento debe ser íntegramente suscripto, e integrado en la forma dispuesta por el art. 149, debiendo detallarse y valuarse los aportes en especie. El contrato constitutivo puede fijar cuotas suplementarias de capital. Todo aumento de capital social deberá también suscribirse íntegramente, de manera tal que la identidad entre capital social y capital social suscripto se mantenga intangible. Los socios ausentes o los que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán acrecerlos otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios. Los socios estarán obligados a integrar las cuotas una vez que la decisión social haya sido publicada e inscripta. En caso que el contrato o el acuerdo de socios nada haya previsto, deberán suscribirse e integrarse en proporción al número de cuotas de que cada sodio sea titular en el momento en que se resuelva hacerlas efectivas. Figurarán en el balance a partir de la inscripción en el registro público de comercio.

4. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL Requisitos comunes a todos los casos de reducción de capital social de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada (arts. 203, 204 segundo párrafo, 205 y 206 de la LGS). Tratándose de una SRL, se deberá dictaminar en caso de no ser unánime si los gerentes convocaron a reunión de socios conforme lo estipula el art. 159 de la Ley 19.550.

5. LOS SOCIOS DE LAS SRL. RESPONSABILIDAD El socio de la SRL no puede intervenir ni ser demandado en una acción promovida por un acreedor de la sociedad. La suficiencia del capital social para responder por las obligaciones contraídas por la entidad debe considerarse implícita en todo ente cuyo tipo imponga tan restringida responsabilidad y su infra capitalización abre las puertas para exigir a los integrantes de la sociedad su responsabilidad personal por las obligaciones sociales.

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SEMANA 9 MÓDULO 9 Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada.

6. EL RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA DE LAS CUOTAS SOCIALES El art. 153: las cuotas sociales son libremente transmisibles, salvo disposición contractual en contrario. La disposición en contrario puede incluir cláusulas que limiten la transferencia, nunca prohibirlas.Dicha transferencia se hace mediante cesión de los derechos que las mismas confieren y debe hacerse por instrumento escrito. Tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o adquiriente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia, con autenticación de las firmas si obra en instrumento privado. La transferencia puede hacerse en forma verbal y acreditada por cualquier medio de prueba, el cedente podrá ser obligado a otorgar el instrumento respectivo. Si bien frente a la sociedad, la transferencia surte efectos desde que se entrega copia autenticada de la cesión, frente a terceros solo es oponible cuando es inscripta en el RPC. El art. 153 establece la licitud de las cláusulas contractuales que requieran la conformidad mayoritaria o unánime de los socios o que confieran un derecho de preferencia a los socios o la misma sociedad, si esta adquiere cuotas con utilidades no distribuidas o reservas disponibles o reduce su capital, pero como requisito de validez, el contrato social debe establecer el procedimiento a que se sujetara el otorgamiento de la conformidad o el ejercicio de la opción a compra. El plazo para notificar la decisión al socio que se propone ceder no podrá exceder de treinta (30) días desde que éste comunicó a gerencia el nombre del interesado y el precio. A su vencimiento se tendrá por acordada la conformidad y por no ejercitada la preferencia.

7. TRANSFERENCIA EN CASO DE MUERTE 4

SEMANA 9 MÓDULO 9 En el contrato social los socios pueden pactar que en caso de que alguno fallezca la sociedad continúa con uno de sus herederos, siendo obligatoria para los herederos y para los socios. La incorporación del heredero se hará efectiva cuando se acredite su condición de tal y hasta ese momento actuara en su representación el administrador de la sucesión. Los herederos tendrán la posibilidad de ceder sus cuotas aun cuando el contrato establezca limitaciones a la transmisibilidad, estas serán inoponibles a las sesiones que realicen dentro de los tres meses desde su incorporación. Si el heredero decide ceder los restantes socios tendrán derecho a la opción de compra por el mismo precio dentro de los 15 días desde que el heredero haya comunicado el propósito de ceder.

EJECUCIÓN FORZADA Los acreedores personales de los socios pueden ejecutar las cuotas sociales correspondientes a estos. Deben hacerlo conforme al art.153 in fine, que solo se aplica en los casos que existan limitaciones a la transmisibilidad de cuotas. 1. La resolución judicial que ordena la realización del remate de las cuotas debe ser notificada a la sociedad al menos 15 días antes de la fecha de la subasta. 2. Durante esos 15 días el acreedor, el deudor y la sociedad pueden llevar a un acuerdo. 3. Si llegan a un acuerdo este debe cumplirse. 4. Si no llegan a un acuerdo a los 15 días se realiza el remate de las cuotas. 5. Pero el juez no la adjudicará si dentro de los diez (10) días la sociedad presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio, depositando su importe.

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SEMANA 9 MÓDULO 9 8. DERECHOS DE TERCEROS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD Y ACREEDORES PARTICULARES DE LOS SOCIOS SOBRE LAS CUOTAS SOCIALES ARTÍCULO 26: Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración. Si bien los acreedores de la sociedad pueden dirigir sus acciones contra el patrimonio de sus socios no sucede a la inversa, en el sentido de que los acreedores particulares no podrán dirigirse contra los bienes de la sociedad. La única diferencia importante de esa norma respecto con la anterior es que se incluyen, en vez de excluirse, los bienes registrables, en consonancia con el artículo 23 que permite inscribir dichos bienes a nombre de una sociedad irregular.

9.ÓRGANOS: GOBIERNO, ADMINISTRACIÓN Y FISCALIZACIÓN EL ÓRGANO DE GOBIERNO DE LA SRL. RESOLUCIONES SOCIALES El art. 159 LS dispone que el contrato social dispondrá sobre las formas de deliberar y tomar acuerdos sociales, pero en caso de silencio, son válidas las resoluciones que se adopte por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resulten de una declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto. Es la única sociedad, que permite que las decisiones sociales no provengan exclusivamente de asambleas o reuniones sociales. Las formas serán: de consulta o voto por correspondencia; a través de una declaración escrita. Obviamente cuando en el contrato social no se estipule otra.

Domicilio de los socios Art. 159: toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el instrumento de constitución, salvo que se haya comunicado su cambio en la gerencia.

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SEMANA 9 MÓDULO 9 Régimen de mayorías en la adopción de acuerdos sociales El art. 160: que el contrato social deberá establecer las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su modificación, pero la mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social. Para las resoluciones se requiere el voto de las ¾ parte del capital social. Pero como excepción, el tercer párrafo del art. 160, prescribe que si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitara además el voto de otro. Si la modificación no conciernen al contrato social, la designación y revocación de gerentes y síndicos se adoptaran por mayoría del capital presente en la asamblea participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior. Cada cuota solo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden social previstas para los accionistas de la SA, conforme la cual estos deben abstenerse de votar en todas las operaciones sociales que por cuenta propia o ajena tuviera un interés contrario al de la Soc. (161).-

ADMINISTRACIÓN DE LAS SRL. LA GERENCIA En las SRL el órgano de administración y representación es el gerente, cuya ausencia hará incurrir a la sociedad en nulidad. Pueden ser socios o terceros, designados en el contrato constitutivo o posteriormente por reunión de socios. Su designación o cesación debe inscribirse en el RPC. La gerencia puede ser individual o plural, y en este último caso puede ser indistinta, conjunta o colegiada. En el caso de pluralidad el contrato constitutivo puede establecer la función de cada gerente, en caso de silencio cualquiera de ellos puede realizar indistintamente actos de administración y representación. Los gerentes no pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la Soc., salvo autorización expresa y unánime de los socios. Todos los gerentes son solidaria e ilimitadamente responsables por los daños sufridos por la sociedad. Sin embargo el juez puede fijar la responsabilidad que compete a cada uno y la reparación que debe resarcir atendiendo a su actuación personal. La remoción del gerente es de libre revocabilidad, salvo si la designación fue expresa condición del contrato constitutivo en cuyo caso este conservara su puesto hasta la sentencia judicial de remoción, salvo intervención judicial fundada en graves incumplimientos del gerente.

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SEMANA 9 MÓDULO 9

También pueden ser removidos por cualquiera de los socios mediante acción judicial, fundada en justa causa.-

FISCALIZACIÓN DE LA SRL La fiscalización se encuentra a cargo de cualquiera de los socios, quienes pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar de los administradores los informes que estimen pertinentes, salvo estipulación en contrario en el contrato constitutivo. También pueden establecer un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, el cual se regirá por el contrato social, pero el régimen de control interno será obligatorio cuando el capital social alcance el importe fijado en el 299 2º párrafo LS. ($ 10.000.000). Generalmente la fiscalización de estas Sociedad no es de aplicación práctica.

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SEMANA 9 MÓDULO 9

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SEMANA 10 MÓDULO 10

SEMANA 10 MÓDULO 10 101010101010 101010 MOLO 1

DERECHO SOCIETARIO SOCIEDAD ANONIMA PARTE 1 0

SEMANA 10 MÓDULO 10 Eje temático Sociedad

Anónima.

Características.

Naturaleza.

Constitución.

Suscripción e integración del capital. Aumento y reducción del capital, casos.

Acciones:

Instrumentación

Valor de

los

de

las

títulos.

acciones. Libro

de

Clases

de

acciones.

registro

de

acciones.

Transmisibilidad, límites. Usufructo, prenda y embargo de acciones. Derecho de receso.

UNIDAD 10: Sociedad Anónima La sociedad anónima es un tipo de sociedad adoptada mayormente por las grandes empresas, ya que permite muchos socios y variedad de negocios y su capital se divide en acciones. Tiene más requisitos para su conformación, su constitución es más costosa y está sujeta a mayores controles. Pero tiene como ventajas: gran motivación de los socios dado que participan directamente en los beneficios; las acciones pueden adquirirse por transferencia o herencia y pueden ser vendidas; la transferencia es un trámite rápido y sencillo, lo que permite el ingreso o salida de socios sin grandes formalismos; la responsabilidad de los socios está limitada a sus aportes. La denominación de la sociedad anónima suele formarse libremente, pero debe ser necesariamente distinta de la de cualquiera otra sociedad y suele incluir la frase "Sociedad Anónima", un equivalente o su abreviatura. Para ciertas áreas económicas u objetos sociales, puede exigirse incluir una denominación especial, como por ejemplo "Banco" si la sociedad anónima tiene ese giro. Cuando se trate de sociedades cuyas actividades solo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas; el uso de la indicación o de las siglas es facultativo y así es mejor comprendido. En Argentina, la sociedad anónima está regulada por la Ley General de sociedades N° 19.550 y se han introducido hasta la fecha reformas importantes (la más notoria introducida por la publicación del nuevo Código Civil y Comercial en 2015).La Sociedad Anónima es una sociedad de naturaleza mercantil dedicada a la explotación de una actividad económica con capital propio dividido en acciones e integrado por las aportaciones de los socios, quienes no responderán por las deudas sociales sino hasta el límite de la aportación realizada o comprometida. Para constituir una sociedad anónima indefectiblemente debe utilizarse un instrumento público, lo mismo que para modificar el contrato societario.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 El nombre de la sociedad siempre debe incluir el tipo social, Sociedad Anónima (S.A) a continuación del nombre social, que puede ser el de uno de los integrantes, o un nombre de fantasía. Están sujetas a la fiscalización estatal, sobre todas aquellas en las que sus acciones cotizan en bolsa. En todos los casos, el Estado interviene en su constitución, modificación y disolución. Los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a sus socios, quienes tienen sobre esos bienes, acciones, que representan una porción ideal del capital social. Los socios están facultados para examinar los libros y los papeles de la sociedad, y pedir al administrador se les informe sobre lo que requieran en esos aspectos. La ley general de sociedades en su art 163 establece que El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas, y en su artículo siguiente determina que la denominación social puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión ‘sociedad anónima’, su abreviatura o la sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U. Principales Características: • Concentración de capital. Su capital se encuentra dividido en acciones (que pueden o no cotizar en bolsa) • Limitación de la responsabilidad de los socios (responsabilidad limitada al aporte realizado) •

Capital social dividido en acciones, de carácter transferible.

•

Facilidad de financiación

•

Mayor estabilidad

•

La forma de administración: ejercida por órganos elegidos por los accionistas.

Los órganos de gobierno de la S.A son: -Órgano de Gobierno: a cargo de la Asamblea -Órgano de Administración: Directorio formado por uno o más miembros que pueden ser o no accionistas. La mayoría de los directores deben residir en el país. -Representación: presidente de la S.A. -Fiscalización: a cargo del consejo de vigilancia o sindicatura 2

SEMANA 10 MÓDULO 10 -La Junta General de Accionistas Los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a sus socios, quienes tienen sobre esos bienes, acciones, que representan una porción ideal del capital social. Los socios están facultados para examinar los libros y los papeles de la sociedad, y pedir al administrador se les informe sobre lo que requieran en esos aspectos. Forma de Constitución: La sociedad anónima debe constituirse por instrumento público, básicamente escritura pública. La ley admite dos formas de constitución, por acto único y escritura pública y por suscripción pública. Lo más común es la primera. El procedimiento para la constitución por suscripción publica esta detallado en los art. 165 a 182 de la ley 19.550. Para proceder a la constitución de una sociedad anónima se requiere cumplir una serie de requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico respectivo. Entre ellos, generalmente se incluye, según la legislación en concreto 1. Un socio (SAU sociedad anónima unipersonal) o varios socios o accionistas, y que cada uno de ellos suscriba una acción. 2.

Un mínimo de capital social o suscripción de las acciones.

3. La escritura constitutiva de la sociedad anónima con ciertas menciones mínimas de este. En algunos sistemas, las sociedades anónimas pueden constituirse a través de un doble procedimiento práctico, regulado específicamente por los diferentes intereses jurídicos, y constitución final de la sociedad; a través de la asamblea constituyente, códigos o leyes mercantiles: Fundación simultánea y Fundación sucesiva. • Fundación simultánea: bajo este procedimiento la fundación de la sociedad tiene lugar en un único acto en el que concurren todos los socios fundadores, poniendo de relieve su deseo de constituir una sociedad anónima. • Fundación sucesiva: la constitución de la sociedad se basa en diferentes etapas o fases, desde las primeras gestiones realizadas por los promotores, la suscripción inicial de las participaciones sociales por parte de las personas físicas o naturales. El art. 165 de la LGS establece que La sociedad se constituye por instrumento público y por acto único o por suscripción pública. Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución contendrá los requisitos del artículo 11 y los siguientes: 1º) Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento;

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SEMANA 10 MÓDULO 10 2) La suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si corresponde, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos (2) años. 3) La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos. Todos los firmantes del contrato constitutivo se consideran fundadores. Resulta importante destacar que, como consecuencia de la reforma, la legislación societaria admite la sociedad anónima unipersonal, bajo dos modalidades: a) constituida por un solo socio desde su origen (art. 1 LGS) y b) la sobreviniente por reducción a uno del número de socios (art 94 bis LGS). SeGÚN LA ley general de sociedades, La sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.

El capital de las Sociedades Anónimas de conformidad al articulo 186 de la LGS debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Este monto podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario. (Monto del Capital Social sustituido por art. 1° del Decreto N° 1331/2012 B.O. 7/8/2012. Vigencia: a los SESENTA (60) días de su publicación en el Boletín Oficial) En los casos de aumentos de capital por suscripción, el contrato deberá extenderse en doble ejemplar y contener: 1º) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad del suscriptor o datos de individualización y de registro o de autorización tratándose de personas jurídicas; 2º) La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscriptas; 3º) El precio de cada acción y del total suscripto; la forma y las condiciones de pago. En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente; (Inciso sustituido por punto 2.23 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014) 4º) Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste quedará depositado en la sede social para su consulta por los accionistas. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del artículo 53.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 Las sociedades, sean S.R.L. o S.A., pueden aumentar su capital social y en función del volumen del aumento, será necesario o no modificar el estatuto social. En caso de que el aumento esté por encima del quíntuplo, la Ley General de Sociedades N° 19.550 obliga a inscribir tal trámite ante la Inspección General de Justicia (I.G.J.), en un plazo no mayor a un año contado desde la fecha de su aprobación. El aumento de capital social puede ser por aporte de los socios o accionistas actuales, o por incorporación de nuevos, y su forma puede ser en dinero efectivo, en especie, por capitalización de saldos en la cuenta particular de socios o accionistas, capitalización de utilidades, etc. Esta situación que puede suceder en la vida societaria, implica la obligatoriedad de ser aprobada por asamblea extraordinaria, y cumplir posteriormente con todos los pasos necesarios hasta la inscripción del trámite ante la I.G.J. La disminución del capital social también genera obligación de realizar este trámite. El AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL Se produce cuando por alguna causa se decide contar con más aportes de los socios para el giro social. La asamblea extraordinaria es el órgano competente por excelencia para tratar esta problemática con quórum y las mayorías agravados (artículo 235). El legislador estableció estas mayorías para evitar que los aumentos de capital se utilizaran para defraudar a los accionistas minoritarios. El aumento de capital social es competencia de asamblea extraordinaria con quórum y las mayorías agravados conforme art.235. Se establecen dichas mayorías para evitar que los aumentos de capital sean utilizados para defraudar a los accionistas minoritarios. De manera excepcional, se permite que el aumento de capital social se realice por asamblea ordinaria cuando sea hasta el quíntuplo y se encuentre previsto en el estatuto (artículo 234, concordante con el artículo 188 primer párrafo). La doctrina y jurisprudencia actual son contestes en afirmar que dicho aumento se puede efectuar en varias asambleas siempre que en su conjunto no se sobrepase dicho quíntuplo. Si el aumento del capital social se realiza por asamblea ordinaria no se debe modificar el estatuto. En la actualidad, resulta un mecanismo muy utilizado como artimaña para perjudicar a los accionistas minoritarios. Esta diferencia entre el aumento de capital mediante asamblea ordinaria y extraordinaria no es menor. En el supuesto que el aumento de capital social se realice por asamblea extraordinaria e implique un desembolso para el accionista, este tiene derecho de receso (artículo 245). Sin embargo, si la asamblea ordinaria realiza el aumento de capital, el accionista no tiene nunca derecho de receso a lo que habría que adicionarle la problemática del quórum y de mayorías.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 El accionista que no puede suscribir el aumento de capital social porque no tiene dinero, o no quiere porque no está dispuesto a poner mayores valores en una sociedad que puede no darle utilidades, se ve privado del ejercicio del derecho de receso. Debe ver cómo se le licua su parte sin tener ninguna acción, o en principio podríamos decir sin tener aparentemente ninguna acción. El aumento de capital se realizará mediante asamblea extraordinaria cuando el quíntuplo se haya consumido en otros aumentos o cuando no esté prevista en el estatuto la posibilidad del aumento de capital social en las condiciones referenciadas mediante asamblea ordinaria. CAUSAS POR LAS CUALES SE PUEDE AUMENTAR EL CAPITAL SOCIAL a) Por realización de nuevos aportes (art. 194 y 245). b) Por capitalización de deudas o incorporación de bienes (art. 197). c) Por capitalización de reservas y otros fondos del balance (art. 189). d) Conversión de debentures u obligaciones negociables en acciones. e) Capitalización de aportes irrevocables. f) Capitalización de Ajustes de capital. Uno de los supuestos más comunes se produce cuando la sociedad necesita contar con mayor cantidad de fondos para poder desarrollar su objeto social. En estos casos el aumento se realiza con nuevos aportes de socios o terceros. También se encuentra prevista la posibilidad que los aumentos de capital se realicen mediante la capitalización de todo tipo de deudas. La problemática en estos supuestos se establece con la limitación del derecho de suscripción preferente. Su realización debe decidirse en una asamblea extraordinaria con las mayorías del último párrafo del art. 244, estar en el orden del día y exigirse a partir del interés de la sociedad. La capitalización de deuda no debe ser coactiva para el acreedor; éste debe consentirla. Se ha admitido dicha limitación capitalizando las deudas que la sociedad posee con los directores. Cuando los socios no cuestionan la existencia y legitimidad del crédito, no se ha decretado la suspensión provisoria de la asamblea ante un supuesto de una capitalización de deuda de un tercero. TRATAMIENTO EN CASO DE REDUCCIÓN OBLIGATORIA DE CAPITAL (ARTÍCULO 206 ) La resolución Técnica Nº 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (Norma 5.19.1.3.1) indica que sólo deben considerarse como parte del patrimonio neto los aportes que hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas (u órgano equivalente) del ente o por su órgano de administración ad6

SEMANA 10 MÓDULO 10 referéndum de ella, cuando el contrato establezca que el aportante mantendrá su aporte y con excepción que su devolución sea decidida por la asamblea de accionistas mediante un procedimiento similar al de reducción de capital DERECHO DEL APORTANTE. Durante muchos años la doctrina afirmó que el único derecho del aportante es el de solicitar convocatoria a asamblea para tratar el aumento de capital social y en el supuesto de no decidirse la capitalización de los aportes irrevocables, solicitar su reintegro. La Jurisprudencia consideró que el aporte irrevocable a cuenta de futuras suscripciones de capital, respondía a una necesidad de financiamiento de la sociedad para su giro empresario. El aportante tenía la intención y la expectativa de adquirir la calidad de socio, pero sólo obtendría los derechos políticos y económicos que brindaba dicho estatus cuando el anticipo fuese capitalizado, hecho que en el caso no había ocurrido. Para que el ingreso de dinero a las arcas de una sociedad pudiera ser considerado como aporte a cuenta de futuras suscripciones e integrar su patrimonio neto, debía ser aprobado por la asamblea o por el directorio ad referéndum de aquélla. Si no ocurría, el dinero ingresado comportaba un pasivo de la sociedad. En el caso particular, además se había pactado que si la concursada o los accionistas no adoptaban los recaudos necesarios para que la incidentista pudiera suscribir las acciones dentro de los noventa días, automáticamente el contrato se transformaba en un préstamo de dinero. Para que el aumento de capital social se lleve a cabo debe haber decisión y ejecución de la asamblea. Caso contrario, no se efectiviza. JUDICIABILIDAD DE LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL. El tema central de debate es si el accionista puede presentarse al juez y manifestar que el aumento ha sido llevado a cabo solamente para perjudicarlo por no ser necesario para la sociedad o si esto es una cuestión no justiciable ajena al juez, de política empresaria. Sólo los administradores pueden saber sobre al necesariedad de contar con más capital propio y no de terceros, con más fondos para desarrollar el objeto social y no es facultad de los jueces realizar dicho análisis, por ser ajenos al manejo del giro empresario. La Resolución Pereda c/ Pampágro, establece que no es una cuestión justiciable sino que es una cuestión de política empresaria, salvo demostración de arbitrariedad manifiesta e irracionalidad dañosa.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 En Abrech c/ Cacique Camping, se admitió la judiciabilidad del aumento de capital social realizado con dolo y falsa causa, de objeto ilícito, uso desviado de las vías societarias para lograr fines extrasocietarios. Conforme a la LS 251, puede ser impugnada de nulidad toda decisión asamblearia que sea "violatoria de la ley, del estatuto, o del reglamento". Pues bien: ni la ley, ni el estatuto, ni el reglamento prevén las circunstancias, motivos, razones o situaciones que autoricen el aumento del capital de una sociedad anónima. La decisión sobre la necesidad o conveniencia y sobre la oportunidad del aumento de capital, constituye una cuestión de política empresaria particularmente, de índole comercial y financiera- que como principio y a salvo la hipótesis extrema que mencionaré más adelante, debe quedar exclusivamente reservada a los órganos societarios naturales, que tienen competencia legal sobre tal materia. La política empresaria y comercial de un comerciante o sociedad comercial debe ser decidida y aplicada exclusivamente por éste (salvo hipótesis extremas de arbitrariedad o irracionalidad dañosas para otro sujeto que ingresa el acto decidido o cumplido en el ámbito de lo ilícito o antijurídico, y sólo entonces es revisable por el órgano encargado de restablecer el orden legal y jurídico. La materia sub examen debe ser juzgada "restrictivamente"; el órgano jurisdiccional debe restringir su intervención, de modo de actuar solamente en hipótesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosas para otro sujeto. De la anterior, fluye otra conclusión: el impugnante de la decisión de aumentar el capital debe demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosas del acto impugnado. Conclusión que por otra parte, es congruente con las reglas generales en materia de carga probatoria, contenidas en el cpr 377, pár. 2º: quien pretende una cierta consecuencia jurídica (la nulidad de la decisión asamblearia) debe probar el presupuesto de hecho de esa pretensión (esto es: la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosas de esa decisión). En "Pereda, Rafael y otro c/ Pampágro S.A. s/ ordinario" CNCom.; SalaD22/08/1989 se consideró que esta acción escapaba al límite temporal del art. 251 LS y que había sido tempestivamente impugnada dentro de los dos años contados desde que su dolo y su falsa causa habían sido conocidos por los afectados por aplicación del art. 4030 del cciv. Se dijo que el objeto de la resolución de elevación del capital había constituido intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la mayoría societaria contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria, que se había intentado expropiar a los actores y perjudicarlos patrimonialmente. En Bona Gaspare c/ Cilsa, se estableció que solamente es cuestión justiciable cuando se encuentran en juego normas de orden público; no cuando las afectadas son normas imperativas de derecho societario. En el año 2008, la Sala D afirmó que la decisión de aumentar el capital social adoptada por la asamblea de accionistas era una medida de política empresaria que en principio era materia no justiciable; Por tanto, la revisión judicial se encontraba limitada a 8

SEMANA 10 MÓDULO 10 aquellos casos en los que se acreditase una arbitrariedad o irrazonabilidad dañosa manifiesta o cuando había evidente e inocultable agravio al orden público societario. Con el mismo criterio resolvió esta Sala en IATE SA. El proyecto de reforma no modifica el artículo en temas sustanciales. La resolución 7- 2005 de la Inspección General de Justicia establece los requisitos que se deben cumplir para poder inscribir los aumentos de capital social en el ámbito de su jurisdicción, instaurando como mencionáramos la obligatoriedad de emitir acciones liberadas antes de realizar los aumentos de capital social. Con respecto al plazo para la impugnación de la asamblea, existen corrientes que discuten si el art. 251 de la ley de sociedades es un plazo de caducidad o de prescripción con las consecuencias que ello depara. Asimismo, hay autores que consideran que las nulidades absolutas se encuentran subsumidas en el plazo del art. 251 de la ley de sociedades. Durante la vigencia del Código de Comercio, no se mencionaba a las nulidades absolutas. Cuando se sancionó la ley 19.550 se estableció la posibilidad de impugnación de las asambleas cuando la norma violada es de orden público (en el art. 251). La doctrina debe analizar si nos encontramos ante un supuesto de prescripción o caducidad, y si quedan comprendidas las nulidades relativas y las absolutas o solamente las nulidades relativas. NORMAS tuitivas de los derechos de LOS ACCIONISTAS FRENTE A LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL 1.- DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE (artículo 194) 2-PRIMA DE EMISIÓN (artículo 202) 3.-DERECHO DE RECESO (artículo 245) DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE El derecho de suscripción preferente en conjunto con el derecho de receso y la prima de emisión, son los pilares fundamentales del legislador para que no se produzcan abusos en casos de aumentos de capital social; para que no se utilicen como herramienta para modificar las mayorías o los votos o para "minimizar a un accionista que molesta". Es un derecho absoluto, una norma inderogable que nos viene del derecho italiano. No puede ser excluida estatutariamente por ser una norma imperativa del derecho societario, sin llegar a la categoría de orden público. La inderogabilidad genérica de ese 9

SEMANA 10 MÓDULO 10 derecho sólo indica la imposibilidad de su derogación por vía estatutaria, pero esto no implica que la sociedad lo excluya para un aumento concreto (la asamblea lo puede resolver en los términos del art. 197. Persigue que no se utilicen los aumentos de capital social para modificar las mayorías o el porcentaje en los votos. Luego de un aumento de capital social, con el derecho de suscripción preferente los accionistas tienen que haber estado en condiciones de mantener su proporción en el capital y en los votos. Tiende a proteger que se mantenga el equilibrio económico de cada socio. Tutela los porcentajes de participación de los accionistas dentro de la sociedad y de la clase de acciones.[47] Se concede en el supuesto de emisión de nuevas acciones, obligaciones negociables y debentures convertibles en acciones. Solamente puede limitarse en los casos que la ley específicamente acepta (artículo 197). Cuando se realiza un aumento de capital, las clases o categorías de las acciones ordinarias existentes se deben respetar en las nuevas (salvo que el estatuto las extienda a las preferidas). Es compatible con la prima de emisión. Los legitimados son los titulares de acciones ordinarias ya sean de voto simple o plural y el estatuto o la ley lo pueden extender a las acciones preferidas. Las acciones ordinarias son las titulares de este derecho, pues justamente lo que se está protegiendo es el derecho en el voto; es decir, de formar la voluntad social. Este derecho se puede extender a las acciones preferidas si el estatuto o la asamblea lo establecen. Por ello, es descalificable la sentencia que asigna tal derecho a las acciones preferidas, atribuyendo a la citada norma una incongruencia (sin basarse para tal conclusión en norma vigente, sino sólo en opiniones doctrinarias). Se puede no respetar la proporcionalidad de las diferentes clases de acciones (derechos de cada una de las clases), si una asamblea de cada clase reunida con anterioridad a la asamblea que decide el aumento de capital social con las mayorías establecidas en el artículo 260, admite que no se respete la proporcionalidad. En este supuesto, todos los accionistas se consideran integrantes de una única clase para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Puede no respetarse este derecho cuando la sociedad tenga acciones con privilegio en el voto y cotice en bolsa (en este caso las acciones que se emitan serán todas de un solo voto [artículo 216]). Para que los accionistas ejerzan este derecho, se debe ofrecer por edictos en el diario de publicaciones legales y si la sociedad se encuentra comprendida dentro del artículo 299, debe publicarse en un diario de mayor circulación de la República. La publicación debe efectuarse por tres días. PRIMA DE EMISIÓN

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SEMANA 10 MÓDULO 10 En este campo, el abuso de la mayoría se suele evidenciar con toda crudeza y por ende, los juristas deben estar especialmente alertados, redoblando los esfuerzos para evitar los desbordes. Gracias a ya conocidas maniobras de ingeniería jurídica, es frecuente que mediante artimañas se perjudique de manera irreparable a uno o más accionistas o a alguna de las partes. Es bastante común que con el transcurso de los años, en el seno interno de la sociedad se constituyan bloques con intereses claramente diferenciados, compuestos por los que comúnmente denominamos: "accionistas mayoritarios" y "accionistas minoritarios". Frente a esta situación de beligerancia insoluble en el contexto legal, es común que se decida aumentar el capital para licuar la parte del accionista minoritario, que no podrá suscribir acciones. La ley de sociedades en el artículo 202 autoriza a emitir con prima de emisión. La ley suple una omisión del Código de Comercio. Se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los sistemas más utilizados en la práctica para eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital. La emisión con prima o sobreprecio equipara la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función para los accionistas existentes, es la de conservar el mayor valor real de la acción que si se emitiera sin prima _esto es al valor nominal_, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha. La prima tiene su fundamento en buscar la manera de fortalecer el patrimonio social para evitar el aguamiento si los suscriptores son extraños. Mantiene la paridad entre las acciones emitidas y las que se emitan, compensando a los antiguos socios con los que se incorporen. El sobreprecio no implica de modo alguno ganancia para la sociedad, sino un incremento del patrimonio. Para la sociedad sería lo mismo emitir mayor cantidad de acciones, sin necesidad de recurrir a mayores diferencias. La ley no es clara con respeto a la obligatoriedad de la prima de emisión. Se ha discutido si el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, puede exigir que la emisión se haga con prima. Tal solución ha sido aceptada, en algunos casos, condicionada a la demostración que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiéndose presumir que se hace con el propósito de romper el equilibrio entre los accionistas. 11

SEMANA 10 MÓDULO 10 Héctor María García Cuerva fue el precursor en afirmar que es obligatorio emitir con prima ya que la misma constituye el precio de la diferencia entre el valor nominal y el valor real de las acciones en relación con el patrimonio social neto. En una economía inflacionaria como sabe ser la nuestra, el distinto valor numérico existente entre el patrimonio neto social del cual la acción es una parte alícuota y su valor nominal, refleja en forma evidente el desajuste y el mismo es una de las razones para adoptar la decisión de emitir acciones cuyo precio supere el valor nominal. En los autos Augur c-Sumampa se enfatizò que la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y con las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, al valor nominal. Su falta traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas que participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha. DERECHO DE RECESO El derecho de receso aparece relacionado con el aumento de capital cuando el aumento implique un desembolso para el accionista (artículo 245). Este artículo busca proteger a los accionistas que por alguna causa no pueden suscribir el aumento de capital (no tienen dinero para desembolsar o no quieren hacerlo para que no se vea perjudicada y menoscabada su participación). Entonces, se les permite ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad. En este caso se le reintegra su parte conforme lo establece la ley de acuerdo al último balance realizado o que deba realizarse. Con respecto al derecho de receso, la jurisprudencia ha dicho que la sociedad no puede desconocer el ejercicio del derecho de receso de los accionistas ante un aumento de capital mediante la emisión de acciones con prima. Si éste fue fehacientemente reconocido por el representante legal del ente -en el caso, a través de una carta documento enviada a los socios-, ello constituye una contradicción de sus actos anteriores que vulnera la buena fe y el deber de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198, Cód. Civil). Es procedente el derecho de receso ejercido por ciertos accionistas de la sociedad si la misma resolvió por asamblea extraordinaria el aumento de capital a través de la emisión de acciones con prima de emisión, pues ello implica un desembolso en efectivo que perjudica a quienes se vean impedidos de suscribir el aumento de capital

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SEMANA 10 MÓDULO 10 (en el caso, el juez ordenó el pago de dinero a los socios en concepto de reembolso de las acciones.-. REDUCCIÓN. La ley prevé diferentes supuestos de reducción de capital: Voluntaria: cuando consideramos que el capital es excesivo o se retira algún accionista de la sociedad se procede adecuando el capital al nuevo patrimonio de la misma ( artículo 203);Voluntaria por pérdidas: producidas algunas pérdidas, el patrimonio es insuficiente para absorverlas, entonces se reduce el capital social adecuándolo al verdadero patrimonio de la sociedad (artículo 205); Obligatoria por pérdidas: cuando éstas son superiores a los parámetros que especialmente establece la norma (artículo 206). Existen otros supuestos de reducción de capital social en las sociedades anónimas: la caducidad de los derechos del socio o imposibilidad de integrar los saldos insolutos ( artículo 193), el receso ( artículo 245) o amortización de acciones (artículo 223) . REDUCCIÓN POR EXCESO DE CAPITAL O VOLUNTARIA: Se lleva a cabo cuando se considera que una sociedad posee mayor capital que el que necesita o cuando hay un socio que desea retirarse de la sociedad. Se procede a la reducción de la parte proporcional del socio que se retira y se lleva su parte. Estamos ante un supuesto de reducción real o efectiva con una concomitante reducción del patrimonio neto que acontece por la restitución de aportes o la liberación de aportes no integrados. La reducción voluntaria del capital social, sin pérdidas anteriores, requiere asamblea extraordinaria e informe del síndico. El proyecto de reforma de la ley de sociedades incorpora la jurisprudencia administrativa en el sentido que si la sociedad prescinde de sindicatura, el informe deberá ser realizado por un contador independiente. Para que el proceso de reducción del capital se lleve a cabo, se necesita una decisión del directorio al respecto, que convoque a asamblea extraordinaria, que trate la reducción del capital y un informe fundado del sindico que manifieste que la sociedad va a poder seguir desarrollando sus actividades y los acreedores no se van ha ver afectados por la reducción del capital social. El artículo 204 establece la posibilidad de reducción voluntaria del capital. Tiende a proteger a los socios minoritarios y sobre todo a los acreedores de la sociedad. La protección de los acreedores se logra mediante el sistema de oposición similar al de fusión y escisión.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 El artículo remite al inciso 3 pero en realidad se está refiriendo al segundo. El proyecto de reforma modifica la remisión correcta al artículo 83 inc 2. Se debe publicar por tres días en el diario de publicaciones legales. La oposición puede realizarse hasta quince días después de la última publicación. Tienen derecho a oposición los acreedores anteriores a la resolución asamblearia. La ley no aclara si la oposición impide llevar adelante el procedimiento. Sin perjuicio de que autorizada doctrina indica que se debe continuar con los trámites inscriptorios, los organismos de contralor no inscriben los trámites hasta tanto se haya desvinculado o garantizado al acreedor.  En la resolución 72005, la Inspección General de Justicia ha establecido en el ámbito de su jurisdicción que la reducción voluntaria requiere: Un estado de situación patrimonial a la fecha de la reducción, confeccionado en columnas comparativas, mostrando por cada rubro la situación previa, las afectaciones y la situación resultante de la reducción.  Informe fundado del Síndico o del Consejo de Vigilancia en su caso o si la sociedad no cuenta con dichos órganos, de auditor.  La constancia en el texto de la publicación donde se indique expresamente que se hace a los efectos del derecho de oposición de los acreedores sociales. (Debe contener la denominación, sede social y datos de inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio, importe de la reducción, valuación del activo y pasivo sociales, monto del patrimonio neto anteriores y posteriores a la reducción y fecha de la resolución asamblearia que la aprobó). La ley no establece la reducción de capital entre los supuestos de derecho de receso del artículo 244. De todos modos, si bien no está previsto, podríamos decir que cuando se reduce voluntariamente el capital se están modificando las condiciones que los accionistas tuvieron en miras al momento de integrar la sociedad, por lo que se encuadra dentro de los supuestos generales del derecho de receso. Es diferente el supuesto en que la reducción se produzca por pérdidas, mora o caducidad en el aporte. La reducción por condenación de saldos puede producirse en caso de suscripción originaria al constituir la sociedad (artículo 166 inc 2), como por aumento de capital (artículo 188 y 199). En este supuesto no hay reintegro alguno pero deben rectificarse los valores nominales. En el art. 223 de amortización de acciones, se discute si nos encontramos ante supuestos de reducción de capital. Nuestra ley no establece con precisión una postura al respecto a diferencia de otras legislaciones como la española. Consideramos que se producirá la reducción del capital o no de acuerdo a las circunstancias concretas de

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SEMANA 10 MÓDULO 10 cada caso. Este procedimiento de oposición de acreedores no está previsto para el hipotético de amortización de acciones que se realice con ganancias y reservas libres. La excepción tiene su lógica porque si analizamos el artículo 223, refiere distribución de utilidades _porque las ganancias y las reservas son utilidades que los socios deciden llevarse, bastando para ello la resolución de asamblea ordinaria_. REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS. Ambos supuestos de reducción por pérdidas no van acompañados de reducción en el patrimonio neto porque la sociedad absorbe pérdidas contra capital con un mero traslado de partidas del balance. La reducción del capital nominal o contable tiene una doble modalidad: "voluntaria" cuando los socios lo consideren o "forzosa" cuando las pérdidas insumen el 50% del capital social y las reservas. Conforme Dasso, las pérdidas que constituyen causal de disolución no están referidas a una cifra nominal de capital sino que deben guardar relación con el patrimonio neto. La norma del art. 206 constituye la confirmación de esta conclusión atendiendo a la desproporción de valores del activo y pasivo como consecuencia de la inflación. Reducción real voluntaria. Constituye un instrumento no obligatorio a disposición de los socios para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social. El artículo 205 establece un supuesto de reducción voluntaria por pérdidas que llevará a cabo la sociedad cuando se produzcan pérdidas para: equilibrar el capital con el patrimonio de la sociedad y para que los terceros cuenten con la verdadera entidad de capital y no con una ilusoria apariencia. No se admite la oposición de los acreedores toda vez que la merma patrimonial ya se haya producido y lo que se esté haciendo sea adecuar el capital social al verdadero patrimonio de la sociedad. Los accionistas se ven obligados a renunciar al dividendo mientras el balance arroje déficit conforme el art. 71. Por ello se aconseja reducir el capital hasta llegar a la cifra real del mismo. La ley no establece el momento en que se deberá efectuar la reducción del capital social, ni su obligatoriedad, por lo que es aconsejable que cuando se confeccione el balance de ejercicio se regularice la relación entre patrimonio social y capital social. La asamblea extraordinaria conforme el art. 235 declarará la pérdida por el desequilibrio económico. La forma de llevar a la práctica la reducción del capital social es mediante la reducción del valor nominal de las acciones o la disminución del número de ellas. Reducción Obligatoria por pérdidas. 15

SEMANA 10 MÓDULO 10 Conforme el art. 206, la reducción del capital social es obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital social para adecuarlo al patrimonio en protección de terceros. La ley se refiere a reservas de manera genérica por lo que se encuentran comprendidas las reservas, estatutarias, facultativas, obligatorias y legales. La ley se refiere al capital social, es decir, a la suma de aportes de los socios que figuran contabilizadas en el Patrimonio Neto exclusivamente. Los acreedores no se pueden oponer. Esta norma descarta el argumento según la cual la causal de disolución por pérdidas del capital social sólo puede ser superada mediante el reintegro total o parcial o el aumento. No existe sanción por incumplimiento, por lo que la doctrina se encuentra dividida. Algunos autores consideran que podría darse el caso de disolución en los términos del artículo 94 inc 5 de la ley de sociedades. No coincidimos con esta postura toda vez que no es la sanción que la ley establece. Consideramos que dada esta situación, los directores deben convocar a asamblea extraordinaria para tratar la reducción del capital social. Para el supuesto que omitan convocar, serían pasibles de las acciones de responsabilidad individual por los acreedores perjudicados en los términos del artículo 279 siguiendo las bases del artículo 59 de la ley. Los accionistas pueden reintegrar el capital social para evitar la reducción, siempre dentro de los parámetros establecidos por la ley _recordemos que en la Inspección General de Justicia no se admite la "operación acordeón". LA OPERACIÓN ACORDEÓN. La pérdida total del capital social como causal de disolución de la sociedad (artículo 94, inciso 5°, Ley N° 19.550), debe revertirse mediante el reintegro total o parcial del mismo o su aumento (artículo 96, ley citada). Si el reintegro es parcial, procede luego la reducción de la cifra estatutaria al importe de dicho reintegro, la que debe inscribirse. La operación acordeón no es admitida en el ámbito de la Inspección General de Justicia. El art. 103 establece que no inscribirá la reducción a cero del capital social consecuencia de su pérdida total y su simultáneo aumento ("operación acordeón"). La IGJ ha resuelto al respecto que la reducción a cero pesos ($ 0,00) del capital social y posterior aumento a la suma de pesos 8.000.0000 configura lo que en la doctrina nacional y extranjera se denomina comúnmente como "operación acordeón", y que implica, ante la existencia de pérdidas que absorben la totalidad de las cuentas del patrimonio neto, con inclusión del capital social, la reducción a cero de éste y la correspondiente cancelación de acciones en circulación, para resolver de seguido y en el mismo acto societario su posterior aumento, con emisión de nuevas acciones. La simple lectura del acta de la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria revela que tal manera de proceder fue efectuada a los fines de evitar la disolución de la sociedad. 16

SEMANA 10 MÓDULO 10 Ahora bien y según lo dispuesto por el artículo 94 inciso 5º de la ley 19550 que incorpora a la pérdida del capital social como suficiente causal disolutoria de la sociedad, y lo prescripto por el artículo 96 del mismo ordenamiento legal, en cuanto dispone que "En caso de pérdida del capital social, la disolución no se produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento", resulta evidente concluir que el procedimiento de reducción del capital a cero para su posterior aumento no es solución prevista legalmente para superar el estado de disolución incurrido por una sociedad comercial ante la pérdida total de su capital social. Es preciso distinguir cuidadosamente los institutos de reducción del capital social con el del reintegro, aludidos por los artículos 96, 235 y 244 de la ley 19550, que no pueden ser identificados ni asimilados, por presentar ambos características totalmente disímiles. Nuestro ordenamiento societario ha regulado el reintegro como Instituto aparte de la reducción. Varias son las razones que avalan esta interpretación. Acciones Las acciones son valores negociables de renta variable que representan la fracción o parte alícuota mediante la cual una persona física o jurídica participa en el capital social de una sociedad anónima o sociedad comercial por acciones. Dicha participación se ve reflejada en un valor que otorga a su tenedor la calidad de accionista y conlleva a un conjunto de relaciones jurídicas entre éste y la sociedad. Según el artículo 207 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, Las acciones serán siempre de igual valor, expresado en moneda argentina . Los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a sus socios, quienes tienen sobre esos bienes, acciones, que representan una porción ideal del capital social. Los socios están facultados para examinar los libros y los papeles de la sociedad, y pedir al administrador se les informe sobre lo que requieran en esos aspectos. Si un socio posee acciones ordinarias puede votar en la Asamblea de Accionistas y recibir las utilidades en proporción al valor de sus acciones. Quien posee acciones preferidas, obtienen un porcentaje fijo de las utilidades, y cobran preferentemente sobre las ganancias, antes que el resto de accionistas. Los que poseen acciones al portador pueden transmitirlas con la simple entrega del título, en cambio las nominativas (obligatorias en Argentina) deben hacerse bajo ciertas formas ya que están a nombre de una determinada persona. Excepcionalmente existen acciones que no constan de un título representativo, inscribiéndose solo en un libro especial. Tipos de acciones Pueden ser autorizadas para su oferta pública y pueden cotizar acciones en las bolsas de comercio las siguientes clases: 17

SEMANA 10 MÓDULO 10  Acciones ordinarias: otorgan derecho a voto y poseen derechos económicos en igual proporción a su participación en el capital social. (art. 2°, Cap. I, Normas Comicion nacional de valores). Como principio cada acción ordinaria da derecho a un (1) voto, pero el estatuto puede crear clases que reconozcan hasta cinco (5) votos por acción ordinaria. No obstante ello, después haber sido autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones las sociedades no pueden emitir acciones de voto privilegiado (art. 216, LSC).  Acciones preferidas: otorgan una preferencia económica o dividendos de cobro preferente con respecto a las acciones ordinarias (art. 3°, Cap. I, Normas CNV). Pueden carecer de voto salvo en los siguientes asuntos: transferencia del domicilio al extranjero; cambio fundamental del objeto, disolución anticipada de la sociedad y reintegración total o parcial del capital (arts. 217-244, LSC). Tienen derecho a voto siempre que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia y cuando se suspenda o se retirare la autorización de cotización en bolsa (art. 217; LSC).  Acciones de participación: representan una participación en el capital social pero carecen de derecho a voto (art. 4°, Cap. I, Normas CNV).  Acciones no rescatables: sólo pueden ser rescatadas como consecuencia de una reducción de capital decidida por la asamblea de accionistas, sin que el plazo de dicho rescate esté fijado al tiempo de la emisión o quede librado, conforme las condiciones de ésta, a opción del accionista (art. 5°, Cap. I, Normas CNV).  Acciones rescatables: son aquéllas cuyo rescate o compra total o parcial por la emisora o por terceros esté fijado en el tiempo o librado a opción del accionista, según las condiciones de emisión.; o esté comprometido de cualquier otra forma (art. 6°, Cap. I, Normas CNV Forma de representación de las acciones Las acciones pueden representarse en: Títulos (láminas): pueden representar una o más acciones. (art. 208, LSC) y ser al portador o nominativos, endosables o no. A partir del dictado de la Ley N° 24.587, los valores negociables privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables. También pueden emitirse acciones escriturales conforme a la ley General de sociedades. Certificados globales: las sociedades que hacen oferta pública pueden emitir certificados globales que representen una determinada cantidad de acciones, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. (art. 208, LSC). Acciones escriturales: el estatuto social puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En este caso se inscriben en cuentas 18

SEMANA 10 MÓDULO 10 llevadas a nombre de sus titulares en un registro de acciones escriturales. Este registro puede ser llevado por la sociedad, por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizadas. La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales. Asimismo, la entidad autorizada a llevar el registro debe otorgar al titular comprobante de apertura de su cuenta y de todo movimiento que se inscriban en ella. Todo titular tiene derecho a que se le entregue -a su costa- constancia del saldo de cuenta. (art. 4°, Dto. N° 677/01). Certificados provisionales: estos certificados pueden emitirse mientras las acciones no estén integradas totalmente. Cumplida la integración el titular puede exigir la entrega del título definitivo o la anotación en cuentas de acciones escriturales (art. 208, LSC). Qué significa ser accionista?? Al ser tenedor de acciones de una sociedad anónima, el accionista tiene un conjunto de derechos atribuciones y obligaciones. Este estado de socio se manifiesta de acuerdo a la posición que asume el accionista en sus relaciones con la sociedad, que se dan de acuerdo a la calidad y cantidad de acciones que posee, o sea: 



Accionista-inversor: generalmente tenedor de acciones preferidas, al que sólo le interesa la preferencia que pagan sus acciones. Corresponde la aclaración que casi no hay en el mercado acciones preferidas. Accionista-socio: tenedor de acciones ordinarias, que participa activamente en la vida y desarrollo de la sociedad.

La calidad de accionista otorga los siguientes derechos: • De participación en el gobierno y control de la sociedad: El accionista tiene derecho a participar en las asambleas, decidiendo las políticas de administración que considere adecuadas para la obtención de resultados positivos para su inversión; a aprobar o impugnar, a pedir explicaciones respecto de los estados contables sociales y a elegir a los integrantes de los órganos de administración (directores) y de fiscalización (síndicos o consejeros de vigilancia). • Derecho al dividendo: El dividendo es el resultado del reparto de utilidadesganancias que pueden ser distribuidas -en caso de tenerlas- al finalizar el ejercicio social. Los dividendos, en el caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, deben ser pagados en la forma y plazos que se establecen en el Capítulo IV de las Normas de esta CNV. • Derecho a la suscripción preferente y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones: Es el derecho que tiene el accionista a suscribir en primer término, o en forma preferencial y dentro de las categorías que correspondan a sus tenencias, toda nueva emisión de acciones que por un aumento de capital apruebe una asamblea. (arts. 194 a 197, LSC). 19

SEMANA 10 MÓDULO 10 • Derecho a la cuota de liquidación: El accionista tiene derecho, cuando una sociedad se liquida, a recibir su parte proporcional en la liquidación del patrimonio social. • Derecho a impugnar las decisiones sociales: Toda decisión de la asamblea, en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. También podrán impugnarla los accionistas que votaron favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad (art. 251, LSC). • Derecho a convocar a asamblea: Los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, si los estatutos no fijaran una representación menor, podrán requerir que se convoque a asamblea indicando en la petición los temas a tratar. El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el artículo 213 en lo pertinente o por bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizados. La calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales. En todos los casos la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso. La sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores deben otorgar al accionista comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella. Todo accionista tiene además derecho a que todo se le entregue, en todo tiempo, constancia del saldo de su cuenta, a su costa. Indivisibilidad. Condominio. Representante. Las acciones son indivisibles. Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales. Cesión: garantía de los cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente. El cedente que no haya completado la integración de las acciones, responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios. El cedente que realice algún pago, será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo pagado. Libro de registro de acciones.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 La Ley General de Sociedades establece en el articulo 213 que “ Se llevará un libro de registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará: 1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten; 2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor; 3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes; 4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas; 5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos; 6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones. Transmisibilidad. La transmisión de las acciones es libre. El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos. Acciones nominativas y escriturales. Transmisión. La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción. En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez (10) días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya constituido; en las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios. Las acciones endosables se transmiten por una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario solicitará el registro. — Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto, excepto para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244, sin perjuicio de su derecho de asistir a las asambleas con voz. Tendrán derecho de voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. También lo tendrán si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación. Usufructo de acciones. Derecho de usufructo.

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SEMANA 10 MÓDULO 10 La calidad de socio corresponde al nudo propietario. El usufructuario tiene derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo. Este derecho no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalización. Usufructuarios sucesivos. El dividendo se percibirá por el tenedor del título en el momento del pago; si hubiere distintos usufructuarios se distribuirá a prorrata de la duración de sus derechos. Derechos del nudo propietario..-El ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la participación de los resultados de la liquidación, corresponde al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal. Acciones no integradas. Cuando las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspondan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario. En caso de constitución de prenda o de embargo judicial, los derechos corresponden al propietario de las acciones. Obligación del acreedor. En tales situaciones, el titular del derecho real o embargo queda obligado a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario mediante el depósito de las acciones o por otro procedimiento que garantice sus derechos. El propietario soportará los gastos consiguientes. Adquisición de sus acciones por la sociedad. La sociedad puede adquirir acciones que emitió, sólo en las siguientes condiciones: 1º) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital; 2º) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea ordinaria; 3º) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore.

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SEMANA 11 MÓDULO11

SEMANA 11 MÓDULO 11 101010101010 101010 MOLO 1

Derecho SOCIETARIO Sociedad anónima PARTE 2 0

SEMANA 11 MÓDULO11 Eje temático Sociedad Anónima. Órgano de gobierno: Tipos y características de las asambleas.

Convocatoria.

Asistencia.

Quorum.

Cómputo

de

las

mayorías. Acta de asamblea. Nulidad. Acción de Impugnación. Órgano de administración: Composición y funcionamiento del directorio. Deberes. Régimen de responsabilidad. Acción de responsabilidad. Órganos de fiscalización: Sindicatura. Consejo de vigilancia.

Sociedad Anónima. I.-Órgano de gobierno. Las sociedades tienen un doble orden de relaciones: externas e internas. Las relaciones externas son aquéllas que derivan de su condición de persona jurídica y están regidas por las normas abstractas del derecho común y las específicas del derecho societario dentro del marco del estatuto. Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la manera cómo se plasman sus decisiones, las formas de su exteriorización y las características de sus órganos actuantes. La “voluntad social” se considera como los actos de las personas miembros de la sociedad anónima, que tienen por efecto producir su vinculación. Por lo dicho anteriormente podemos concluir que la ASAMBLEA no se trata de cualquier reunión de socios sino que es aquélla que se celebra conforme a la ley y al estatuto para expresar la voluntad de la sociedad. La ASAMBLEA puede definirse como la reunión de los Accionistas, convocada y celebrada de acuerdo a la ley y a los estatutos, para considerar y resolver sobre los asuntos indicados en la convocatoria.

La Asamblea de Accionistas es la reunión de todos los accionistas, convocados por una publicación en el Boletín Oficial y en un diario local, para conocer su voluntad sobre los asuntos empresariales en cumplimiento de sus objetivos. La decisión se toma en virtud del voto de la mayoría absoluta del capital de los accionistas presentes en la Asamblea, y no por número de socios, o sea que el control de las decisiones se basa en quienes poseen mayor capital accionario. Las Asambleas Ordinarias son anuales, y en ellas se tratan temas tales como la designación de directores y síndicos, la aprobación de balances, acciones a desarrollar, decidir sobre los aumentos de capital, hasta un 1

SEMANA 11 MÓDULO11 quíntuplo, la distribución de ganancias, pero en casos que requieran decisiones importantes, pueden convocarse Asambleas Extraordinarias, por parte del Directorio. En estas Asambleas se tratan temas tales como la modificación del contrato societario, la reducción del capital social, o aumentos superiores al quíntuplo, aprobar la fusión, transformación o disolución de la Sociedad Anónima y llevar a cabo el proceso de liquidación. La Asamblea designa también un órgano de control, que se denomina Sindicatura, integrada por contadores o abogados. Pueden o no ser accionistas, y al igual que los miembros del Directorio, duran en sus funciones tres años. Convocan a las Asambleas de Accionistas, y supervisan la marcha general de la empresa, dando los informes requeridos a los socios que lo soliciten, velando por el cumplimiento de las normas legales y controlando la situación económica y financiera de la sociedad. Participan en las reuniones de la Asamblea y el Directorio, con voz, pero sin voto. Pueden ser removidos por la Asamblea de Accionistas, cuando su desempeño sea juzgado perjudicial, y su responsabilidad es ilimitada y solidaria. Características de la ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.  Es el órgano de gobierno de la sociedad, convocada y celebrada conforme a la ley y a los estatutos, con todas las formalidades legales y cuyas decisiones, obtenidas a través del régimen de mayorías, son obligatorias para todos los integrantes de la sociedad.  Es un órgano no permanente de la sociedad, de manera que no funciona ininterrumpidamente durante toda la existencia de la sociedad, sino cuando es convocada por el órgano de administración de la compañía, quien deberá hacerlo una vez por año, dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, para considerar los balances y los estados contables, la política de ganancias, la gestión de los directores y síndicos y su remuneración.  El incumplimiento a esta directiva puede configurarse como causal suficiente de remoción de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización de la sociedad.  Sus facultades son indelegables y por lo tanto su competencia es exclusiva. De igual manera, este órgano puede invadir esferas de otros órganos, provocando, al desconocer esta directiva, nulidades absolutas, inconfirmables e imprescriptibles.  Es un acto formal ad solemnitaten, regulado por el legislador, para permitir la participación de todos los accionistas y evitar el abuso por parte del grupo de control.  Sus decisiones, dentro del marco legal y estatutario correspondiente, son obligatorias para todos los accionistas.

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SEMANA 11 MÓDULO11 

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Órganos de autonomía limitada pues salvo en el caso de las asambleas unánimes, las resoluciones no pueden salirse de lo fijado en el orden del día, y dentro de éste limitarse a la competencia fijada por la ley, el acto constitutivo y los estatutos. Es un órgano que actúa con efectos en lo interno de la sociedad, no pudiendo actuar frente a terceros. La asamblea es un órgano esencial de la sociedad anónima, por cuanto además de no poder ser delegada su competencia (salvo en casos previstos expresamente), no pueden sustituirse por otro modo de deliberación de socios.

Naturaleza. Debe distinguirse la naturaleza de la asamblea de la del negocio constitutivo de la sociedad, conformándose este último como un contrato plurilateral de organización, de finalidad común, asociativo, del que nace un sujeto de derecho. La asamblea es un acto colectivo colegial, deliberación o acto colegial donde los accionistas ejercitan su derecho individual de voto, manteniéndose individualizable al sujeto al que se le imputa cada voto a efectos de su validez o responsabilidad. De esta manera se altera la unanimidad necesaria en toda relación contractual, sustituida por una decisión negocial originaria, adoptada por mayoría de acuerdo a recaudos formales y substanciales. El principio de mayoría se recepta a través de la deliberación y resolución colegial. donde cada manifestación es independiente, pero se funden para adoptar una decisión imputable al nuevo ente, transformándose en la expresión del órgano y no de sus componentes. CLASES DE ASAMBLEAS:  Por los accionistas que participan: 1.- ASAMBLEAS GENERALES O UNIVERSALES, a las cuales deben asistir, deliberar y votar todos los accionistas de la sociedad; 2.- ASAMBLEAS ESPECIALES, en las cuales sólo participan los integrantes de determinadas clases de accionistas, cuando tales categorías fueron creadas por el estatuto. Debe entenderse por resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones lo siguiente: a) debe tratarse de un verdadero derecho y no de simples intereses de grupos de accionistas; debe ser un derecho corporativamente reconocido a una clase de acciones, independientemente de quienes sean titulares. b) que este derecho sea afectado por la resolución de la Asamblea General (v.gr., si se redujera de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta reducción entrañaría pérdida de mando y de poder de decisión en las asambleas) 3

SEMANA 11 MÓDULO11 Son dos los casos de la Asamblea Especial: cuando los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase debe ejercer derechos propios, como la elección de los directores que le tocan. Debiendo ser convocados en cualquier circunstancia en que una decisión pudiera afectarle. Cuando la cláusula estatutaria reformada mejora la situación de .os accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a una Asamblea Especial que sólo es legalmente exigible cuando se afecten los derechos de los accionistas.

 Por los temas que se consideran: 1.- ASAMBLEAS ORDINARIAS, cuya competencia está determinada por el artículo 234 de la ley 19.550, a saber: Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1.- Balance general, estado de resultado, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el Directorio, el Consejo de Vigilancia o los síndicos. 2.- Designación y remoción de directores y síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia y fijación de su retribución. 3.- Responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia. 4.- Aumentos del capital conforme al art. 188. Para considerar los puntos 1 y 2 será convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio. Se destaca la taxatividad de la enumeración que efectúa este artículo, aunque cabe destacar la mayor amplitud que supone la última parte del inciso 1º cuando expresa “...toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad...” que le competa por disposición de la ley , el estatuto o sometan a su decisión el directorio, la sindicatura o el Consejo de Vigilancia. ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS; cuya competencia está prevista por el artículo 235 de la ley 19.550. Corresponden a la Asamblea Extraordinaria todos los asuntos que no sean de competencia de la Asamblea Ordinaria, la modificación del estatuto y en especial: 1.Aumento de capital, salvo el supuesto del art. 188. Sólo podrá delegar en el directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. 2.- Reducción y reintegro de capital. 3.- Rescate, reembolso y amortización de acciones. 4.- Fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás 4

SEMANA 11 MÓDULO11 asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo. 5.- Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones conforme al art. 197. 6.- Emisión de debentures y su conversión en acciones. 7.- Emisión de bonos. Existen también las asambleas denominadas UNÁNIMES que son aquéllas que no son convocadas por medio de edictos y a las cuales deben comparecer todos los accionistas, resolviendo por unanimidad cada uno de los puntos del orden del día. Ellas están previstas en el último párrafo del art. 237 de la ley 19.550. La Asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones que se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto. Cuando se reúnan los accionistas que representen la totalidad del capital social (no sólo los titulares con derecho a voto, sino también aquéllos sin voto pero con voz) y las decisiones se adoptan por unanimidad de las acciones con derecho a voto. Estas clasificaciones a su vez pueden combinarse entre sí. Ejemplo de lo antedicho es la posibilidad de coexistencia entre una Asamblea General y una Especial (ej.: elección del directorio en Asamblea Especial dentro de la Asamblea General). Nada impide que una asamblea sea ORDINARIA y EXTRAORDINARIA al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del día a que haya sido convocada. Sólo deberá tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y resoluciones específicas el quórum y las mayorías necesarias. También las asambleas pueden ser clasificadas desde otro punto de vista, en: a) Periódicas o necesarias, como las ordinarias, y ocasionales, como las extraordinarias. b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidación. c) En primera y segunda convocatoria, etc. ETAPAS PARA LA ADOPCIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIAS. Como órgano colegial, la Asamblea, para la validez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obligaciones. La doctrina nacional, según estas observaciones, divide las etapas para la adopción de decisiones asamblearias, en tres: 1.- CONVOCATORIA: Entendida como el arte de invitar a los accionistas para concurrir a la Asamblea y que se conforma como el requisito indispensable para la válida constitución de la Asamblea (salvo en la Asamblea Unánime que surge presunta, por encontrarse presente los dueños de la voluntad social). 5

SEMANA 11 MÓDULO11 1a.- Quién convoca: Tal como lo especifica el art. 236 de la ley 19.550, la convocatoria debe realizarse por el órgano competente de la sociedad, que es por regla general el directorio o el órgano de fiscalización, Sindicatura o Consejo de Vigilancia. (Art. 294 inc. 7, ley 19.550: Son atribuciones y deberes del síndico (...) convocar a Asamblea Extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a Asambleas Ordinarias o Asambleas Especiales, cuando omitiere hacerlo el Directorio). Del mismo modo, cualquier accionista está habilitado para requerir al Directorio la convocatoria y Asamblea de Accionistas, siempre y cuando el peticionante tuviera una participación accionaria de, cuanto menos, el 4% del capital social, si los estatutos no fijaran una representación menor. En este caso, el accionista que convoca debe indicar al Directorio o Sindicatura los temas que considera necesario tratar y éste o el síndico procederán a la convocación, debiendo producirse el acto asambleario dentro de los cuarenta días de recibida la solicitud. La omisión de la convocatoria en los casos anteriormente descriptos por parte del Directorio o la Sindicatura, da derecho para que el accionista la solicite judicial o administrativamente, a través de la autoridad de control, sin perjuicio de configurar causal suficiente de remoción de los integrantes de aquellos órganos.(Como lo establece el art. 236 de la ley 19.550). Es jurisprudencia pacífica en los casos en que cumplimentados todos los recaudos substanciales y formales establecidos por la ley, el juez en lo comercial interviene y procede a convocar directamente, sin dar traslado de la pretensión a la sociedad, haciendo conocer al Directorio la fecha de la Asamblea y la designación del funcionario que presidirá el acto. 1b) Publicación de la convocatoria: Art. 237, ley 19.550: Las Asambleas serán convocadas por publicaciones durante cinco días, con diez de anticipación por lo menos y no más de treinta en el diario de publicaciones legales. Además, para las sociedades a las que se refiere el art. 294, en uno de los diarios de mayor circulación general en la República. Deberá mencionarse el carácter de la Asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día y los recaudos especiales exigidos por el estatuto paras la concurrencia de los accionistas. La Asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera, deberá celebrarse dentro de los treinta días siguientes, y las publicaciones se efectuarán por tres días, con ocho de anticipación como mínimo. El estatuto puede autorizar ambas convocatorias simultáneamente, excepto para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, en las que esta facultad queda limitada a la Asamblea Ordinaria.

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SEMANA 11 MÓDULO11 En el supuesto de convocatorias simultáneas, si la Asamblea fuere citada para celebrarse el mismo día, deberá serlo con un intervalo no inferior a una hora de la fijada para la primera. La Asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto. De esta manera el artículo anteriormente citado establece para las dos clases de Asamblea las formalidades de convocatoria que se conforman como requisitos de legalidad de las asambleas y encuentran su razón de ser en la necesidad de los accionistas de tomar conocimiento con la suficiente anticipación del lugar, la fecha, hora y temas a tratar para poder ejercer sus derechos políticos en el ente. En el último párrafo del art. 237 de la ley 19.550, se establece la eximición de la obligación de publicar convocatoria en los supuestos de Asamblea Unánime, tomando de esta manera partido en una cuestión sumamente debatida. Parte de la doctrina entiende que la eximición alcanza sólo a la publicidad y no a la convocatoria, pero esta distinción teórica carecería de importancia si se analizan las características de este acto unánime, que permite incluso introducir cuestiones no previstas originariamente. A fin de facilitar la celebración de las asambleas, el legislador autoriza (en ambas clases) la convocatoria simultánea aunque para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones dicha posibilidad se encuentra restringida, reservándose a las Asambleas Ordinarias. La necesidad de publicación de edictos de convocatoria ha sido objeto de severas críticas por la doctrina, ya que este requisito es justificable en aquellas sociedades que cotizan en bolsa pero no para la mayoría de las sociedades cerradas o de familia, donde sería suficiente la comunicación fehaciente y personal al domicilio constituido por los accionista en la sociedad. Tratándose de una sociedad del art. 299, deberá notificarse la convocatoria al órgano administrativo con la anticipación que establecen las respectivas reglamentaciones a fin de la debida fiscalización. 2.- REUNIÓN DE LA ASAMBLEA. 2a.- Requisitos: El artículo 238 de la ley 19.550, hace referencia a la posibilidad de los accionistas de probar su calidad de tal a efectos de poder intervenir en la asamblea. Dicho artículo establece que los accionistas que pretendan participar en Asamblea de Accionistas deben comunicar su voluntad de asistencia con no menos de tres días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea, de modo fehaciente para su debida inscripción en el libro de registro de accionistas y asistencia a asambleas.

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SEMANA 11 MÓDULO11 A partir de la reforma introducida por la ley 22.903 se exime de la obligación de depositar sus acciones o presentar certificados o constancias a los titulares de acciones nominativas o escriturales “cuyo registro sea llevado por la propia sociedad”, bastando como establecimos antes con la comunicación fehaciente para que se los inscriba en el libro de asistencia. En caso de acciones registradas en una entidad autorizada que no sea la propia sociedad, por ejemplo, un banco, se deberá cumplir con el depósito del certificado o constancia respectiva, emanada de la institución que corresponda. Antes de comenzar el acto asambleario, los accionistas o sus representantes (que convocan al mismo) deben firmar el libro de asistencia en el que se dejará constancia de sus domicilios, documentos de identidad y número de votos que corresponda. Este registro es de libre consulta para todos los accionistas. La Asamblea sólo puede sesionar válidamente si se reúne el quórum previsto por la ley y el estatuto respectivo. El quórum, es el número mínimo de accionistas requeridos para sesionar (con cierta representatividad respecto de los intereses sociales). La ley actual establece el quórum por el número de acciones con derecho a voto, y no por el porcentaje que represente el capital presente. El quórum varía de acuerdo con la clase de asamblea o naturaleza del asunto a considerar. El legislador intentó favorecer la celebración de las Asambleas de Accionistas y ha previsto un quórum reducido en una segunda convocatoria. Así las Asambleas Ordinarias que requieren la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto en la primera convocatoria, pueden celebrarse en segunda convocatoria cualquiera sea el número de acciones presentes. En las Asambleas Extraordinarias, el quórum es más riguroso: en la primera convocatoria se exige la presencia de accionistas que representen el 60% de las acciones con derecho a voto, si el estatuto no exige quórum mayor, y en la segunda convocatoria se requiere la concurrencia de accionistas que representen el 30% de las acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto fije quórum distinto. 2b.- Lugar de reunión: La asamblea debe reunirse en la sede de la sociedad o por razones especiales en un lugar a designarse dentro de la localidad que corresponde al domicilio social. Este punto deberá constar expresamente en la convocatoria, tal como lo especifica el art. 233 de la ley 19.550. 2c.- Quiénes están obligados a asistir: El art. 240 dispone: Los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho y obligación a asistir con voz a todas las asambleas.

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SEMANA 11 MÓDULO11 Sólo tendrán voto en la medida que les corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta sección. Es nula cualquier cláusula en contrario. 2d.- Quiénes están facultados para asistir: Los accionistas, para los que es una facultad y no un deber la asistencia, por lo que no se puede prohibir a ningún accionista (salvo casos excepcionales), su derecho de concurrir a la asamblea, aún cuando se trate de acciones preferidas sin voto. Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas, siendo suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado con la firma certificada en forma judicial, notarial o bancaria, salvo disposición estatutaria en contrario.- También resulta válido el poder otorgado por accionista en presencia del síndico o del director de la sociedad, o cuando existiere certeza absoluta de que la firma en el poder pertenece de puño y letra a él. No pueden ser mandatarios: los directores, síndicos, integrantes del Consejo de Vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad, tal como lo especifica el art. 239 de la Ley General de Sociedades . 2e.- Generalidades: Las deliberaciones deben estar dirigidas por el Presidente de la Asamblea, que es, salvo disposición estatutaria en contrario, el presidente de la sociedad. Si la Asamblea es convocada judicialmente o por autoridad de control, será presidida por el funcionario designado. La Asamblea puede pasar a “cuarto intermedio” una sola vez y debe continuar dentro de los treinta días siguientes; pudiendo participar en la segunda, sólo los que fueron parte de la primera. Las decisiones son obligatorias y ejecutables por el Directorio. Las resoluciones adoptadas en la Asamblea deberán ser escritas en un acta en la que deberá resumirse la deliberación. Tal como lo establece el art. 73 de la ley 19.550: Deberá labrarse en libro especial el acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas de las asambleas de las sociedades deberán ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días, por el presidente y los socios designados al efecto. El acto no es requisito de la celebración de la asamblea, pero es el medio de prueba idóneo de la misma. El acta hace fe hasta tanto no sea declarada judicialmente inválida el art. 249 dispone que cualquier accionista puede solicitar, a su costa, copia firmada del acta. 3.- DELIBERACIÓN Y VOTO. En el acto asambleario, todos los accionistas gozan del derecho a voz, incluso los titulares de acciones preferidas sin derecho a voto. Igual derecho tienen los directores no accionistas, los síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia y los gerentes

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SEMANA 11 MÓDULO11 generales (aunque éstos, en caso de la aprobación de su gestión o su remoción con causa o responsabilidad, no puede emitir su voto). De igual manera, los accionistas o sus representantes que en determinados temas tengan interés contrario a la sociedad deben abstenerse de votar en los acuerdos relativos a ellos. La Asamblea de Accionistas no puede apartarse de las materias incluidas en el orden del día, exceptuándose la decisión unánime cuando se encuentra representado todo el capital con derecho a voto. El orden del día debe ser claro, preciso y concreto. La prohibición de tratar asuntos no establecidos expresamente en el orden del día tiene excepciones, establecidas en los distintos supuestos del art. 246 de la ley 19.550: 1) Si estuviese presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por unanimidad de las acciones con derecho a voto. 2) Las excepciones que se autorizan expresamente en ese título. 3) La elección de los encargados de suscribir el acta. De esta manera, el orden del día cumple con una doble función: informativa y de garantía para los accionistas ya que no pueden ser sorprendidos con la introducción de temas distintos a los previamente informados. 3a.- Mayorías: Los acuerdos asamblearios, para ser válidos, deben reunir las mayorías previstas legalmente: Cualquier tema de una asamblea debe ser resuelto por la mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, es decir, aquéllos que puedan emitirse para la resolución de un tema específico. El régimen de mayorías es idéntico para la celebración de asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias, en primera y segunda convocatoria. Existen determinados casos, llamados “supuestos especiales” y contemplados por el art. 244 in fine de la ley 19.550: Cuando se tratare de la transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; de la disolución anticipada de la sociedad; de la transferencia del domicilio al extranjero; del cambio fundamental del objeto y de la reintegración total o parcial del capital, tanto en primera o en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto. Esta disposición se aplicará para decidir la fusión y la escisión, salvo respecto a la sociedad incorporante que se regirá por las normas sobre el aumento del capital. Este supuesto es el que establece las llamadas mayorías agravadas donde existen modificaciones a las bases esenciales tenidas en cuenta por los accionistas al momento de ingresar al ente. Las acciones con voto plural, sólo se computan con un voto por acción, igual que las acciones preferidas. 10

SEMANA 11 MÓDULO11 La ley excluye, en principio, la unanimidad para la toma de decisiones asamblearias, salvo en el caso de reconducción de la sociedad, si es decidida luego de inscripta la designación del liquidador en el Registro Público de Comercio.

EFECTOS DE LAS DECISIONES ASAMBLEARIAS El art. 233 de la ley 19.550, establece el principio según el cual, las decisiones asamblearias son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el Directorio. Pero existen dos excepciones: a) Si un accionista ejerce el derecho de receso, de acuerdo con el art. 45 de la Ley Generala de Sociedades , y que consiste en un derecho de cada accionista que votó en contra o estuvo ausente del acto asambleario o que modificó substancialmente las bases del contrato de sociedad. b) Cuando las decisiones de la Asamblea fueran contrarias a la ley o el reglamento o adoptadas con el fin de perjudicar a un grupo de accionistas. En ambos casos, los accionistas que no contribuyeron a formar la voluntad social, pueden ejercer la Acción de Impugnación de acuerdos sociales (art. 251 de la ley 19.550). Dicha acción debe ser promovida dentro de los tres meses de ser clausurada la Asamblea. Es un derecho inderogable a fin de controlar el funcionamiento legal de la sociedad, con un breve plazo de prescripción para resguardar la estabilidad de las relaciones societarias, salvo en el caso de: falsa causa de la decisión adoptada, en cuyo caso, el plazo de prescripción de la acción se somete al derecho común; o nulidad absoluta del referido acuerdo implicando la imprescriptibilidad de la acción impugnatoria y la inconformabilidad del acto atacado de nulidad. El principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las Sociedades Anónimas; pero, no por esto, puede dejarse a la minoría a merced de la mayoría, si esto lesiona los intereses de la sociedad u olvida sus deberes. La impugnación de acuerdos sociales se extiende a todas las decisiones que por omisión o acción implique un apartamiento evidente del objeto social o que impida cumplirlo. La nulidad de los acuerdos asamblearios puede ser provocada por distintos supuestos: existencia de vicios formales en la convocatoria; en actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión; en la constitución del acto; en la deliberación; en la votación y su respectiva proclamación; en la realización del acta; o por vicios de fondo: falta de capacidad de la sociedad, o de competencia de la asamblea; por vicios en los votos decisivos o por ilicitud del contenido de la resolución. En cada caso debe determinarse si se trata de nulidad absoluta o relativa. Las primeras se conforman cuando se afectan normas de derecho público o derechos inderogables de los accionistas de la Sociedad Anónima; y las segundas a los demás casos donde no 11

SEMANA 11 MÓDULO11 se aplica el plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para el caso de nulidad absoluta. Tienen legitimación activa: los accionistas que votaron en contra, abstenidos o ausentes como los directores, los integrantes del Consejo de Vigilancia o sindicatura y la autoridad de control. La promoción de la acción de nulidad (siempre, en beneficio de la sociedad constituye una obligación para los directores y miembros del órgano de fiscalización. Los accionistas que votaron favorablemente una decisión asamblearia no pueden atacarlos de nulidad, salvo vicio en la voluntad. La acción de nulidad debe promoverse contra la sociedad y ante el juez de su domicilio. Promovida la demanda se comenzará con el juicio una vez vencido el término de tres meses (de caducidad) donde los interesados podrán promover la misma. De esta manera se evitará la pluralidad de acciones con el mismo contenido (es obligación del Directorio denunciar, en cada expediente las demandas de nulidad existentes promovidas contra el mismo acto asambleario. Si la acción es intentada por la mayoría de los directores o del Consejo de Vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente deben designar por mayoría un representante AD-HOC en Asamblea Especial. Si no alcanzare esa mayoría, el representante será designado, entre ellos, por el juez. MEDIDAS CAUTELARES. El juez, a pedido de parte, puede suspender la ejecución de la resolución impugnada, en las condiciones que lo establece el art. 252 de la Ley General de Sociedades: // si existieran motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad. No constituye causal de suspensión de la decisión asamblearia el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio que no resulte violatorio de la ley o los estatutos. El trámite se regirá por las normas del juicio sumario o similar, correspondiente a la jurisdicción del domicilio social, que resultare competente. Esta medida ha sido aplicada con reticencia por nuestros tribunales, exigiendo al peticionante que acredite que el daño causado a la sociedad y por el cual se alega, es mayor al que se produciría con la paralización de la resolución de la Asamblea. Muchos autores cuestionan estos “requisitos” alegando el daño que, de esta manera, producen al tráfico mercantil. REVOCACIÓN DEL ACUERDO IMPUGNADO DE NULIDAD.

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SEMANA 11 MÓDULO11 La resolución dictada puede ser revocada por una asamblea posterior. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o continuación del proceso impugnatorio, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa (art. 254 in fine, ley 19.550). El art. 254 establece que los accionistas que votaron favorablemente el acuerdo impugnado de nulidad responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias del mismo. Sin perjuicio de la responsabilidad que les corresponde a los directores, síndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia.

DERECHO DE RECESO. Con el derecho de receso se conjugan dos intereses muchas veces contrapuestos e igualmente legítimos: el que posee la sociedad de modificar sus estatutos y el de cada socio de no aceptar esos cambios, separándose de la misma, retirando su participación. Es un derecho individual de cada accionista e inderogable e irrenunciable anticipadamente por cláusula inserta en el estatuto social. A partir de la ley 22.903 se limita la legitimación activa a aquéllos que votaron “en contra”, excluyendo los abstenidos, manteniéndose la posibilidad para los accionistas ausentes, “cuando acrediten su calidad de accionista al tiempo de la Asamblea”. La ley enumera causales en las que puede fundarse el derecho de receso: *Por decisiones Asamblearias: Transformación, prórroga (exceptuadas las sociedades que hagan oferta pública o coticen sus acciones); reconducción (con la misma excepción que la anterior); transferencia del domicilio al extranjero; cambio fundamental del objeto; reintegración total o parcial del capital; fusión (si es por incorporación, el derecho sólo le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorporada); escisión (salvo los accionistas de la sociedad incorporante); aumentos de capital de Asamblea Extraordinaria (implicando un desembolso para el socio). *Por sanciones que alteren la transmisibilidad de la participación accionaria: retiro voluntario de la oferta pública o cotización de acciones; continuación de la sociedad por haber quedado sin efecto por resolución de la Asamblea Extraordinaria la disolución operada por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. Los supuestos descriptos por el art. 245 de la Ley General de Sociedades no debe considerarse taxativa, pues el estatuto puede prever otros supuestos no contemplados en la ley

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SEMANA 11 MÓDULO11 El ejercicio del derecho deberá efectuarse dentro del quinto día de la clausura de la Asamblea. Para los “ausentes” el plazo se extiende y es de quince días. Tal como lo especifica el art. 245 de la Ley General de Sociedades, “el derecho de receso caduca si la resolución que lo origina es revocada por Asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; de esta manera “los recedentes” readquieren el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso”. En el ejercicio de este derecho, es controvertida la determinación del valor de las acciones del accionista recedente y que la, ley fija en el valor resultante del último balance realizado o que “deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias”. Su importe deberá ser pagado dentro del año de clausura de la Asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización, o de continuación de la sociedad en los supuestos del art. 94, inc. 9, en los que deberá pagarse dentro de los sesenta días de la clausura de la Asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario. El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo pago (art. 245 in fine, Ley General de Sociedades). Esta fórmula ha provocado variadas y contrapuestas interpretaciones, aunque jurisprudencialmente el balance al que se refiere el art. 245, corresponde al ejercicio en que se produjo el receso. II.-Órgano de administración: Composición y funcionamiento del directorio. Deberes. Régimen de responsabilidad. Acción de responsabilidad. La sociedad anónima, necesita de valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros. La estructura del órgano de administración de una sociedad constituye una de las menciones más importantes de los estatutos. En general los ordenamientos jurídicos permiten que cada sociedad pueda organizar su administración de la forma que estime más conveniente, no impone una estructura rígida y predetermina al órgano administrativo y faculta a los estatutos para decantarse entre varias formas alternativas. Los órganos de Administración de la Sociedad Anónima, son: el Directorio, que representa a la sociedad y ejecuta los actos sociales, llevando a la práctica las decisiones de la Asamblea de Accionistas. Ésta es la que designa al Directorio, formado por uno o más directores, que en general no son accionistas. Si los directores son más de uno, se designará uno de ellos como Presidente, que en general, es su representante legal. 14

SEMANA 11 MÓDULO11 La Sociedad Anónima esta a cargo del Directorio y la representación corresponde al presidente del Directorio. La mayoría de los directores deben tener domicilio real en la República y todos ellos deben constituir domicilio en la jurisdicción en la que la sociedad esté inscripta. Hay ciertas incompatibilidades y prohibiciones para ser director que la ley establece. El director, como todo administrador societario debe actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y será responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en forma solidaria e ilimitada. Ver Art. 299 ley 19.550 El director siempre podrá ser removido sin necesidad de invocación de causa. La renuncia del director debe ser presentada al directorio y esté debe aceptarla siempre que no afecte su normal funcionamiento y no fuera dolosa o intempestiva, en cuyo caso deberá ser considerado por la Asamblea. El cargo es personal e indelegable, y es un cargo remunerado, pudiendo ser directores tanto los accionistas como un tercero a la sociedad. Los directores son elegidos básicamente por la asamblea ordinaria y durarán en sus funciones por un plazo que va desde 1 a 3 ejercicios contables. Si el estatuto lo previera, pueden ser elegidos por el Consejo de Vigilancia (órgano de fiscalización integrado sólo por accionistas), en cuyo caso su duración podrá extenderse a 5 ejercicios. La tarea del director debe ser remunerada, encontrándose limitada en principio a la existencia de utilidades en el ejercicio. Esta limitación puede superarse en determinados supuestos, cumpliendo con las formalidades que exige la ley. En caso de muerte o incapacidad del director y ante la falta de suplentes, el Síndico está facultado a designar a su reemplazante, quien ocupará el cargo hasta la próxima asamblea. El directorio es un órgano colegiado, es decir, debe cumplir con recaudos de quórum para la realización de las reuniones que deben realizarse al menos cada 3 meses, y las decisiones serán adoptadas por mayoría dentro del órgano.

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Para poder responder el interrogante de si los miembros del directorio de una sociedad anónima (incluido el Presidente y Vicepresidente) pueden eximirse de la responsabilidad solidaria e ilimitada estatuida por la ley e inherente al cargo, sea por medio de la designación de directores ejecutivos, delegados, gerentes especiales, en el cumplimiento de determinadas tareas, será necesario en primer lugar determinar el plexo normativo involucrado en la cuestión. Al respecto, en la República Argentina la normativa relacionada se encuentra en los arts. 59, 266, 269, 270 y 274 del la ley 19.550. Cabe señalar que las disposiciones de estos artículos guardan extrema similitud con las disposiciones existentes en el resto de los países de América Latina, conforme se pondrá de manifiesto.

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SEMANA 11 MÓDULO11 Los artículos citados establecen: Art. 59: “los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. Sin pretender realizar un examen exhaustivo de la norma, el art. citado establece como principio del derecho la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores de las sociedades. En las sociedades anónimas, este principio general de responsabilidad de los directores es complementado por otros arts. que pasamos a transcribir: Art. 266: “el cargo de director es personal e indelegable (...)”. Art. 269: “El estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrado por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios. El directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan. Responsabilidad. Esta organización no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores”. Art. 270: “El directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directorios o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores”. Como se puede apreciar de lo subrayado, aún cuando estatutariamente se contemple la existencia de un comité ejecutivo integrado por los mismos directores para la gestión de los negocios comunes, o cuando se designe gerentes generales o especiales, la responsabilidad del órgano de dirección –Directorio- permanece sin alteraciones ni modificaciones. La ley Argentina no admite en estos supuestos exenciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores de la sociedad. Es decir que, la Ley de Sociedades Anónimas, “responsabiliza ilimitada y solidariamente a los directores, lo que significa una responsabilidad in commitendo para los directores personalmente causantes del daño, y una responsabilidad in vigilando para los restantes” (Julio C. Otaegui, “Administración Societaria”, Ed. Abaco, pag. 403). Autorizada doctrina ha dicho que “la continuidad y permanencia de la gestión del directorio no significa que ante la designación de un gerente se releve a los directores 16

SEMANA 11 MÓDULO11 de una sociedad de las responsabilidades inherentes al cargo”. (Mariano Gagliardo, “Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas”, pag. 529). Se explica que la razón de la responsabilidad solidaria surge de “integrar un cuerpo colegiado en el que la voluntad del órgano es la resultante de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran, de lo cual resulta lógico que todos los que forman parte del cuerpo estén ligados por una misma responsabilidad. Es decir, la mayoría queda solidariamente ligada por el hecho de haber aprobado la decisión, y la minoría por no haberse opuesto formalmente a lo decidido, para lo cual la ley pone en sus manos los resortes jurídicos necesarios para formular su oposición válidamente” (Miguel A. Sasot Betes y Migule P. Sasot, “Sociedades Anónimas, El órgano de administración”, Ed. Abaco, pag. 530). Asimismo se ha justificado la existencia de la mentada responsabilidad solidaria e inexcusable “en el contenido pragmático de todos los actos de comercio. En efecto, resultaría ilusorio, tanto para la sociedad como para los accionistas, lograr el resarcimiento de los daños sufridos por las irregularidades en las decisiones del directorio, si primeramente tuviera que determinarse cuál o cuáles de los directores son los realmente responsables, y cuáles no. Al amparo de la solidaridad, los perjudicados pueden dirigirse y reclamar el resarcimiento del daño sufrido a cualquiera de los directores (...)” (Miguel A. Sasot Betes y otro, ob. cit. pag. 530). También puede argumentarse que el legislador con la asignación de la responsabilidad solidaria ha perseguido que “no dejen de cumplirse aquellas atribuciones de control que el directorio conserva sobre todos los actos de gestión administrativa de la sociedad” (Miguel A. Sasot y otro, ob. cit., pag. 532). Ahora bien, expuestos los fundamentos que justifican la existencia de la responsabilidad solidaria, debemos analizar la cuestión relativa a si esa responsabilidad puede ser limitada o disminuida. En relación con ello adquiere importancia el art. 274. Art. 274: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del arto 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (...)”. El parágrafo trascripto reproduce la responsabilidad estatuida por el art. 59 en el ámbito de los directores de las sociedades anónimas, si bien con variantes que amplían el marco de la responsabilidad de los directores de la S.A..La ley 22.903 agregó al art. 274 el texto que sigue:

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SEMANA 11 MÓDULO11 “(...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo”

Respecto a este agregado, autorizada doctrina ha dicho que “la incorporación por la ley 22.903 del régimen de imputación de responsabilidad atendiendo a la actuación individual del director no invalida la regla de la responsabilidad solidaria (...), sino que concibe –para cuando hubieran asignado funciones en forma personal- una presunción de responsabilidad individual imputable sólo al director que asume determinadas tareas. En otras palabras, la modificación no implica atenuar o atemperar la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración, sino atender a la actuación individual cuando se dan las circunstancias establecidas por la ley, como requisitos formales para que esta hipótesis sea operativa y que serán de constatación efectiva” (Verón, “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, Tº 4, pag. 314). En igual sentido se expuso en la “Exposición de Motivos” al sancionarse la normativa: “Se mantiene el régimen vigente y se posibilita que en ciertas circunstancias se atienda a la actuación personal cuando se den los supuestos que la norma requiere para que así se juzgue y se atribuya la responsabilidad” (Exposición de Motivos ley 22.903, cap. II, secc. V, 27, párr. último). Asimismo, uno de los autores de la reforma manifestó que “la ley 22.903 no altera en esencia el régimen de responsabilidad de los directores, sino que introduce una posibilidad de apreciación para asignarla o graduarla si se dan ciertas circunstancias del artículo 274 en su nueva versión” (Enrique Zaldívar, “La responsabilidad de los directores de las sociedades por acciones en la reforma de la ley de General de sociedades año 1983”, Revista Inspección General de Justicia, 1983, pag. 29). Respecto a esta posibilidad de atribuir responsabilidad personal al director al que se le haya asignado un determinado y especial cometido, encuentra sin embargo las siguientes exigencias: a) que la asignación de funciones personales esté prevista en el Estatuto Societario, el reglamento o la decisión asamblearia. b) es necesario la inscripción de la asamblea y de la persona elegida en la Inspección General de Justicia y la publicación en el Boletín Oficial. 18

SEMANA 11 MÓDULO11 c) el objeto de las tareas delegadas no pueden comprender materias que resultan privativas, exclusivas e indelegables del Directorio. d) aun cuando se haya dado cumplimiento a los requisitos ut supra detallados, el directorio no podrá eximirse de responsabilidad sino cuando haya efectuado la oposición a la cuestión controvertida. Es por ello que a pesar de la existencia de ésta facultad limitativa de la responsabilidad de los directores, la jurisprudencia ha resuelto que: a) “la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera fueran las funciones que efectivamente cumpla un director, su conducta debe ser calificada en función de la actividad obrada por el órgano aun cuando el sujeto no haya actuado directamente en los hechos que motivan el encuadramiento, pues es función de cualquier integrante del órgano de administración la de controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando. (CCom, Sala B, 26-3-91, “Only Plastic S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de calificación de conducta”, del dictamen del fiscal de Cámaraa 63682. En igual sentido: Sala A, 10-7-92, “Vid. Y com. Video y comunicaciones S.A. s/ quiebra s/ incidente de calificación de conducta”; Sala B 11-3-93, “Viajes Guinea S.A. s/ quiebra s/ incidente de calificación de conducta”, del dictamen del fiscal de Cámara; Sala E, 27-5-94, “Inmobiliaria Alonso s/ incidente de calificación de conducta”; Sala B, 28-4-95, “Taverniti S.A. s/ quiebra s/ incidente de calificación de conducta”). b) “el mal desempeño de la función por un director no solo puede verse configurado por la participación directa en hechos o actos positivos violatorios de la ley o los estatutos, sino también, y basta con ello para que haya responsabilidad, por haberse omitido la realización de las diligencias necesarias que exigían las circunstancias de tiempo, lugar y modo para evitar o frustrar el incorrecto proceder de otros directores que no podían desconocer de haber aplicado la debida atención y preocupación por los asuntos sociales”.(CCom, Sala A “Eledar S,A, c/ Serer, Jorge s/ sumario”, 8-10-97). c) "La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Por tanto, es función de cualquier integrante del órgano de administración aún cuando no se la indique expresamente controlar la calidad de la gestión empresaria, función cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando” (CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996. - Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros), LA LEY, 1997 D, 483 I, 1997 B, 2589 ED, 171273

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SEMANA 11 MÓDULO11 d) "La circunstancia de que el presidente del directorio de la sociedad anónima haya absorbido la conducción de la empresa con exclusión de los demás miembros del directorio no excusa la responsabilidad de éstos, que no quedan exentos de la culpa "in vigilando". Por tanto, resulta aplicable el art. 274 de la ley 19.550 (Adla, XLIVB, 1310)". (CNCom., Sala B, noviembre 6, 1996. - Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros), LA LEY, 1997D, 483 I, 1997B, 2589 ED, 171273 e)“La publicidad registral del cese de funciones del presidente del directorio de una sociedad anónima y la designación del nuevo titular no tiene efectos sobre el ámbito de responsabilidad patrimonial por la conducta dañosa, que debe atender a la actividad efectivamente desarrollada, dependiendo su exención de la prueba de que el funcionario cesó en su desempeño antes de los hechos de los que resulta su responsabilidad, con prescindencia, en principio, de las registraciones respectivas” (CNCom., sala C, junio 26 995. Abad, Rubén O. y otro c. Murphy, Tomás A., LA LEY, 1995 E, 437, con nota de José María Curá). En otro orden de ideas, autorizada doctrina ha dicho que “la responsabilidad in vigilando –de los directores- es eximible para el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial (LS, art. 274)” (Otaegui, ob. cit. pag. 403). En suma, el agregado de la ley 22.903 no ha modificado el principio de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores de la Sociedad Anónima, como así tampoco el sistema de atribución colectiva. Nótese que el agregado expresamente establece que sin perjuicio de dicha responsabilidad solidaria e ilimitada, podrá atribuirse la responsabilidad personal cuando se den los supuestos específicos que la norma prevé. Tampoco el ordenamiento ha modificado el sistema de eximición de responsabilidad, esto es, la oposición del director que se pretende inocente y su denuncia al órgano de control. III.-Órganos de fiscalización: Los órganos de fiscalización de la sociedad anónima son el Consejo de Vigilancia y la Sindicatura, que puede ser simple o colegiada, en este último caso se denominará Comisión Fiscalizadora. Siempre que la sociedad no esté comprendida en los supuestos de fiscalización estatal permanente del Art. 299 de la ley 19.550, podrá prescindir de la sindicatura. Si estuviera comprendida en algunos de los supuestos de dicho artículo, exceptuado su inc. 2 (monto de capital superior a los $ 10.000.000), deberán contar con una sindicatura plural de número impar que se denomina Comisión Fiscalizadora y que actuará como órgano colegiado. 20

SEMANA 11 MÓDULO11 Además de las restricciones que existen para ser director, se agregan otras incompatibilidades específicas para los Síndicos societarios. El Consejo de Vigilancia, integrado sólo por accionistas (de 3 a 15) tiene funciones de fiscalización más amplias que la sindicatura y pude tener injerencia en la aprobación de determinas decisiones o contratos y podrá ser el encargado de elegir al Directorio. Se recomienda la lectura de los artículos 280 a 298 de la LGS.

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Sociedad en comandita por acciones SEMANA 12 MóduLO 12

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SEMANA 12 MóduLO 12

Eje temático Sociedad Anónima Unipersonal: Breve reseña del derecho comparado. Justificación y método de su incorporación en el derecho local. Requisitos. Fiscalización Funcionamiento. Sociedad por Acciones Simplificada. Razón de su incorporación al sistema normativo. Requisitos. Limitaciones legales. Sociedad en comandita por acciones: Constitución. Derechos. Responsabilidades. Denominación. Administración y representación. Asamblea. Fiscalización. Cesión de la parte social del comanditado.

Sociedad anónima unipersonal Breve reseña del derecho comparado El primer antecedente histórico al que se remonta el origen de las entidades de responsabilidad limitada en cabeza de una sola persona se da con el uso que el paterfamilias romano a menudo hacía de confiar la gerencia de un comercio a un esclavo que era incapaz de comprometerse por sí mismo, pero podía representar al amo. Los acreedores tenían el derecho de perseguir el activo de la empresa y podría volverse contra el amo, en la medida que este se hubiese enriquecido por su esclavo.i En Inglaterra, el acta de 1862 permitía la sociedad de responsabilidad limitada con un mínimo de siete socios. Los que hacían uso de esta figura cumplían con ese mínimo formal, pero los socios reales eran uno o dos, siendo los demás testaferros. Se citan al respecto dos casos de la House of Lords, “Broderip vs. Salomón” de 1894, donde debía analizarse el carácter fraudulento o no de la concentración del capital social en un solo individuo, así como si el requerimiento de siete socios era un requisito formal o sustancial. Se sostuvo, en ese caso, que el requisito de la pluralidad de socios no era meramente formal, sino que requería que fueran verdaderos socios titulares de un interés serio, lo cual no ocurría en caso de testaferros o prestanombres. Se aplicaba a estas sociedades la sanción de nulidad.

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Unos años después, en otro caso “Salomón vs. Salomón” se revierte la doctrina y se reconoce la legalidad de la “one man company”, prescindiendo, en la interpretación de la norma, del elemento subjetivo vinculado al interés de los socios. En la legislación, el supuesto de fundación de una sociedad unipersonal se plasma por primera vez en el Código de Liechtenstein de 1926. Pero, esta idea no se expandió por Europa fácilmente, recién fue siendo receptada en otras legislaciones de ese continente en la década de 1970. En 1989 se aprueba la XII Directiva de la Comunidad Económica Europea en materia de derecho de sociedades, regulando a las sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio con el fin de fomentar la creación y el desarrollo de la pequeña y mediana empresa. En el derecho anglo americano la recepción de la figura se remonta a la década de 1960, encontrándose los primeros vestigios en 1961 en el derecho corporativo norteamericano. El transcurso del tiempo y las necesidades del tráfico mercantil fueron haciendo más permeable la idea de limitar individualmente la responsabilidad, sobre todo en el caso de sociedades que por distintas circunstancias devenían en un solo socio. ii Justificación y método de su incorporación en el derecho local Bajo la vigencia de las normas referidas a sociedades contenidas en el Código de Comercio, la doctrina no era pacífica. Orgaz y Aztiria no admitían otorgarle a un ente conformado por un solo individuo la limitación de la responsabilidad. Rivarola, Arecha, Michelson y especialmente el jurista Mauiricio Yadarola eran partidarios de la sociedad unipersonal. Yadarola advertía que el contrato era el primer elemento aglutinante de la persona jurídica, la organización de sus elementos materiales y de sus órganos de expresión de la voluntad social formaban la base, pero una vez puesta en funcionamiento, esa organización ha superado el mero contrato y se ha convertido en sujeto de derecho.

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Estos argumentos favorables a la admisión de la unipersonalidad no fueron receptados en la Ley 19550.iii La inclusión de las sociedades unipersonales tuvo casi un siglo de debates hasta llegar a la sanción de la Ley 26.994 que incorpora a la Sociedad Anónima Unipersonal (SAU) a la Ley General de Sociedades. Es importante destacar que la redacción de las normas que propiciaron la incorporación de la sociedad unipersonal fueron impulsadas por los doctores Rafael Manóvil, Horacio Roitman e Efraín Richard a la Comisión, aunque en este proyecto original “se generó una sola previsión normativa en torno a la sociedad unipersonal abarcativa de todos los tipos que no requieran dos categorías de socios: Artículo 1 Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o más”. Luego, la Comisión receptó la propuesta, pero cuando llego a manos del Poder Ejecutivo Nacional, se modificó su redacción de forma sustancial, Regulándose la unipersonalidad acotada al tipo sociedad anónima.iv Esta ley introduce la unipersonalidad en la legislación, abstracción hecha de las sociedades del Estado, manteniendo la anterior fórmula del artículo 1 de la LGS, suprimiendo el requisito de la pluralidad. Su redacción alude ahora a “una o más personas”. Además, agregó una nueva norma por la cual la reducción a un del número de socios deja de ser causal de disolución, imponiendo en cambio la trasformación de pleno derecho de las sociedades en comandita simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses (art. 94 bis LGS). Citando a Balbínv, las razones que justifican la recepción de la SAU en la legislación argentina pueden resumirse en: “1) el carácter organizativo adquirido por las estructuras societarias, las que deben ajustarse a la realidad negocial;

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2) la aceptada distinción entre la sociedad como persona jurídica y el acto que le da nacimiento- que puede o no revestir naturaleza contractual; 3) la improcedencia de negar a una persona individual lo que se autoriza a una pluralidad de éstas (CN art. 16); 4) la aceptación de la promesa unilateral como causa fuente de relaciones obligacionales posibilita que de la declaración de voluntad de un único sujeto se engendre una sociedad; 5) la existencia de correctivos legales frente al uso desviado de la figura.” Requisitos. El artículo 1 de la LGS dispone que la sociedad anónima unipersonal sólo puede constituirse como sociedad anónima. Habiendo adoptado este tipo societario, la ley le impone los mismos requisitos, incluida la constitución de un capital mínimo, con la salvedad de que en este caso el mismo se integre totalmente en el acto constitutivo (art. 11, inc. 4LGS). Además, prohíbe que una sociedad anónima unipersonal sea constituida o integrada por otra del mismo tipo. Respecto de su denominación, en el artículo 164 de la LGS, se establece que la misma deberá contener la expresión Sociedad Anónima Unipersonal, su abreviatura o la sigla SAU. Fiscalización Conforme la incorporación que se hace del inc. 7) al artículo 299 de la LGS, la SAU se encuentra sometida a fiscalización estatal permanente tanto para funcionamiento, como para su disolución y liquidación. Este control, que, para gran parte de la doctrina, resulta excesivo, ya que no tuvo en cuenta ni la dimensión ni tipo de actividad que realice la sociedad, a los fines de establecerlo, tiene fundamento en la prevención del legislador de evitar posibles fraudes. Funcionamiento

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Las sociedades anónimas unipersonales, a pesar de encontrarse incluidas por el inc. 7) en el art. 299 de la LGS, han sido correctamente excluidas por la Ley 27290 de los requerimientos de contar con al menos tres directores y con una sindicatura colegiada. Directorio ARTICULO 255. — La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de

vigilancia,

en

su

caso.

En las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7),

el

directorio

se

integrará

por

lo

menos

con

tres

directores.

Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido. Designación de Síndicos ARTICULO 284. — Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes. Cuando la sociedad estuviere comprendida en el artículo 299 —excepto en los casos previstos en los incisos 2 y 7— la sindicatura debe ser colegiada en número impar. Es

nula

cualquier

cláusula

en

contrario.

Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el artículo 55. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado la asamblea que así lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto. Sociedad por Acciones Simplificada. Razón de su incorporación al sistema normativo.

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La ley 27349, llamada Ley de Emprendedores, incorpora al sistema jurídico y al derecho societario en particular, las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). Esta incorporación sigue una línea de política legislativa similar a la de la reforma introducida a la LGS por la ley 26994, poniendo mayor juego en la autonomía de la voluntad. Muguillo resalta la influencia de legislación colombiana y destaca que si bien la norma puede constituirse como un elemento interesante para el desarrollo de los micro y pequeños emprendimientos (de allí su incorporación al sistema a través de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor), debió haberse considerados previamente un mayor debate público y una regulación más estricta respecto de sus limitaciones. vi Requisitos. La SAS conforma un tipo especial que se rige supletoriamente por la LGS (en cuanto se concilie con la nueva norma), pero no la integra. Artículo 34. Ley 27349-

Constitución y responsabilidad. La SAS podrá ser

constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se refiere el artículo 43. La SAS unipersonal no puede constituir ni participar en otra SAS unipersonal. Es de remarcar que la SAS puede ser unipersonal o pluripersonal, en el caso de ser

unipersonal

no

puede

constituir

otra

SAS

unipersonal.

Artículo 35.- Ley 27349 Requisitos para su constitución. La SAS podrá ser constituida por instrumento público o privado. En este último caso, la firma de los socios deberá ser certificada en forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad competente

del

registro

público

respectivo.

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SEMANA 12 MóduLO 12

La SAS podrá constituirse por medios digitales con firma digital, y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que oportunamente se establezca.

Artículo 36.- Ley 27349 Contenido del instrumento de constitución. El instrumento constitutivo, sin perjuicio de las cláusulas que los socios resuelvan incluir,

deberá

contener

como

mínimo

los

siguientes

requisitos:

1. El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad, Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave Única de Identificación Laboral (CUIL) o Clave de Identificación (CDI) de los socios, en su caso. Si se tratare de una o más personas jurídicas, deberá constar su denominación o razón social, domicilio y sede, datos de los integrantes del órgano de administración y Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave de Identificación (CDI) de las mismas, o dar cumplimiento con la registración que a tal efecto disponga la autoridad fiscal, en su caso, así como los

datos

de

inscripción

en

el

registro

que

corresponda.

2. La denominación social que deberá contener la expresión “Sociedad por Acciones Simplificada”, su abreviatura o la sigla SAS. La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente a los administradores o representantes de la sociedad, por los actos que celebren en esas condiciones.

3. El domicilio de la sociedad y su sede. Si en el instrumento constitutivo constare solamente el domicilio, la dirección de su sede podrá constar en el acta de constitución o podrá inscribirse simultáneamente mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta

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tanto la misma haya sido efectivamente cancelada por el registro público donde la sede haya sido registrada por la sociedad. 4. La designación de su objeto que podrá ser plural y deberá enunciar en forma clara y precisa las actividades principales que constituyen el mismo, que podrán guardar

o

no

conexidad

o

relación

entre

ellas.)

5. El plazo de duración, que deberá ser determinado. 6. El capital social y el aporte de cada socio, que deberán ser expresados en moneda nacional, haciéndose constar las clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones y, en su caso, su régimen de aumento. El instrumento constitutivo, además, contemplará la suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si correspondiere, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no podrá exceder de dos (2) años desde la firma de dicho instrumento. 7. La organización de la administración, de las reuniones de socios y, en su caso, de

la

fiscalización.

El

instrumento

constitutivo

deberá

contener

la

individualización de los integrantes de los órganos de administración y, en su caso, del órgano de fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos e individualizándose el domicilio donde serán válidas todas las notificaciones que se les efectúen en tal carácter. En todos los casos, deberá designarse representante legal. 8. Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. 9. Las cláusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los socios

entre

sí

y

respecto

de

terceros.

10. Las cláusulas atinentes a su funcionamiento, disolución y liquidación. 11. La fecha de cierre del ejercicio. Los registros públicos aprobarán modelos tipo de instrumentos constitutivos para facilitar la inscripción registral.

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SEMANA 12 MóduLO 12

La SAS deberá cumplir los requisitos de publicidad y registro conforme lo establece la citada ley. Limitaciones legales Las limitaciones están expresamente establecidas en el artículo 39 de la Ley 27349, que dice: Para constituir y mantener su carácter de SAS, la sociedad: 1. No deberá estar comprendida en ninguno de los supuestos previstos en los incisos 1, 3, 4 y 5 del artículo 299 de la Ley General de Sociedades, 19.550,t.o. 1984. 2. No podrá ser controlada por una sociedad de las comprendidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, ni estar vinculada, en más de un treinta por ciento (30 %) de su capital, a una sociedad incluida en el mencionado artículo. En caso de que la SAS por cualquier motivo deviniera comprendida en alguno de los supuestos previstos en los incisos 1 o 2 precedentes, deberá transformarse en alguno de los tipos previstos en la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, e inscribir tal transformación en el registro público correspondiente, en un plazo no mayor a los seis (6) meses de configurado ese supuesto. Durante dicho plazo, y hasta la inscripción registral, los socios responderán frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido.

Sociedad en comandita por acciones: Constitución. La regulación de este tipo societario se remonta al Código Francés de 1807, pero se trata de una figura que responde a una creación de la práctica mercantil, como un desprendimiento de la sociedad de comandita simple.

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Este tipo social se caracteriza por tener dos tipos de socios, lo comanditados o colectivos con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada y cuyos aportes no pueden representarse en acciones por ser partes de interés, y los comanditarios cuya responsabilidad alcanza sólo el capital que suscriben y cuyos aportes sí se representan en acciones (art. 315 LGS). En su constitución, se rigen -en aquellas cuestiones que no se encuentren expresamente reguladas- por las disposiciones que regulan a las sociedades anónimas. Por lo cual es de aplicación el artículo 165 LGS. Rige para estas sociedades la incapacidad de derecho establecida en el artículo 30 de la LGS.

Derechos. Responsabilidades. Socio Comanditado Los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva (art. 315 LGS), por tanto, rinden cuenta por los pasivos sociales de forma personal, solidaria, ilimitada y subsidiaria, siendo todo pacto en contrario inoponible a terceros (art. 125 LGS). Pagado el pasivo social por alguno de los socios, estos podrán repetir las sumas desembolsadas hasta el límite de sus participaciones. Los socios gozan del beneficio de excusión (art. 1583 CCyCN), el que desaparece ante en caso de producirse la quiebra del ente (art. 160 LCQ).

Socio Comanditario La responsabilidad del socio comanditario se extiende únicamente hasta el capital que suscribe (art. 315 LGS). Aquí hay que distinguir, si el socio comanditario se ha entrometido en la administración. En ese caso, para parte de la doctrina se le extiende la sanción de responsabilidad ilimitada por aplicación de los arts. 318, 324 y 136 LGS, y que habilita inclusive a extender la quiebra.vii

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SEMANA 12 MóduLO 12

Corresponden al socio comanditario los múltiples derechos incorporados a las acciones que posea y que permiten tomar parte en las asambleas, examinar los libros, impugnar las decisiones y pedir el pago de dividendos, entre otros. Denominación. La denominación social se integra con las palabras sociedad en comandita por acciones, su abreviatura o la sigla S.C.A. Conforme se establece en el art. 317 LGS, la omisión de la indicación hace responsables ilimitada y solidariamente al administrador, juntamente con la sociedad, por los actos que se concreten en tales condiciones. Si actúa bajo una razón social, rige lo dispuesto en el art. 126 LGS, que establece que ésta se formará con el nombre de alguno, algunos o todos los socios. Contendrá las palabras "y compañía" o su abreviatura si en ella no figuren los nombres de todos los socios. La violación de este precepto hace al firmante solidariamente responsable por las obligaciones en contravención contraídas.

Administración y representación. El contrato debe regular el régimen de administración (art. 11, inc 6 LGS), pudiendo optar por una administración plural, mediante un directorio. La administración sólo puede ser ejercida por socios comanditados o terceros, estando vedada la participación de los socios comanditarios (ver consecuencias, en referencia anterior). Respecto del régimen de responsabilidad de los administradores, son de aplicación la norma del art. 59 LGS y los arts.274 a 279 LGS y pesan sobre ellos las mismas prohibiciones e incompatibilidades que para los directores (arts. 264, 271 a 273 LGS). La garantía que deben prestar también es exigible en las sociedades en comandita por acciones (arts. 256 y 316 LGS). Los administradores duran en sus cargos el tiempo que se determine en el estatuto (art. 318 LGS).

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SEMANA 12 MóduLO 12

La remoción del administrador se ajusta a las mismas previsiones que para los administradores de sociedades colectivas. (arts. 129 y 319 LGS) En caso de acefalía, es de aplicación lo establecido en el art. 320 LGS: Cuando la

administración no pueda funcionar, deberá ser reorganizada en el término de Tres (3) meses. Asamblea Las asambleas se integran con socios de ambas categorías. Las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quorum y del voto. Cualquier cantidad menor no se computará a ninguno de esos efectos. (art. 321 LGS) Conforme se regula en el art. 322 LGS: El socio administrador puede participar en las asambleas, con voz, pero sin voto, y es nula cualquier cláusula en contrario en los siguientes asuntos: 1º) Elección y remoción del síndico; 2º) Aprobación de la gestión de los administradores y síndicos, o la deliberación sobre su responsabilidad; 3º) La remoción prevista en el artículo 319. Fiscalización La fiscalización interna es optativa (art. 284 LGS) Cesión de la parte social del comanditado La cesión de la parte social del socio comanditado requiere de la previa conformidad de los socios, obtenida en reunión de socios dictada con los quórums y mayorías propia de la asamblea extraordinaria (arts. 323 y 244 LGS). La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la necesidad de conformidad, en los casos en que la cesión se lleva a cabo entre socios comanditados o bien por fallecimiento del socio. Unos entienden que no se requiere la conformidad y otros que sí se requiere y que debe serlo en la forma agravada establecida en el cuarto párrafo del art. 244 LGS.viii Esta cesión debe ser inscripta ante el Registro.

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SEMANA 12 MóduLO 12

En caso de trasmisión del capital comanditario, salvo limitación en contrario que no importe limitación, es libre. (art. 214 LGS).

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SEMANA 12 MóduLO 12

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Vítolo, Daniel Roque, Reformas a la Ley General de Sociedades, Ley 26994 comentada, Tomos I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.72 y ss. ii Ver desarrollo pormenorizado en Vítolo, Daniel Roque, Reformas a la Ley General de Sociedades, Ley 26994 comentada, Tomos I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.76 y ss. iii Vítolo, Daniel Roque, Reformas a la Ley General de Sociedades, Ley 26994 comentada, Tomos I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.83y ss.

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SEMANA 12 MóduLO 12

iv

Basualdo, María Eugenia, El nuevo Régimen Societario Argentino emergente de la Ley 26.994. Reflexiones sobre la Sociedad Anónima Unipersonal y las Sociedades de la sección IV, REVISTA de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, file:///C:/Users/usuario/Downloads/6222-16903-1-PB.pdf v Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p 411 y ss vi

Muguillo, Roberto Alfredo, Derecho Societario, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 705.

vii

Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p 633 y ss Balbín, Sebastián, Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p 637 y ss

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SEMANA 13 MÓDULO SEMANA 13 13

MÓDULO 13

DERECHO SOCIETARIO Sociedad de economía mixta Sociedad del estado Sociedad con participación estatal mayoritaria

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SEMANA 13 MÓDULO 13

EJE TEMATICO Sociedad de economía mixta: Características. Naturaleza. Constitución. Aportes. Administración. Responsabilidad de los socios, administradores y miembros del órgano de fiscalización. Sociedad del estado: Características. Constitución.

Funcionamiento.

Administración

y

fiscalización.

Sociedad

anónima con participación estatal mayoritaria: Características. Naturaleza. Administración. Fiscalización.

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA Se encuentran reguladas por el Decreto Ley 15.349/46 ratificado por la ley 12.962 (sociedades de economía mixta). Respecto del régimen legal el art. 389 de la LEY 19550 dispone: Las disposiciones de esta ley se aplicarán a las sociedades de economía mixta en cuanto no sean contrarias a las del Decreto-Ley Nº 15.349/46 (Ley Nº 12.962). Y particularmente el Decreto Ley 15.349/46 dispone: Art. 3° – Salvo las disposiciones especiales que en el presente título se establecen, regirán para las sociedades de economía mixta, las disposiciones contenidas en el Código de comercio, relativas a las sociedades anónimas.

Concepto legal: art. 1º del decreto 15.349/46, ratificado por la ley 12.962: “Se denomina sociedad de economía mixta la que forma el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades económicas.”

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SEMANA 13 MÓDULO 13 Constitución. Es evidente, que no puede haber sociedad de economía mixta si no participan por un lado sujetos no estatales, y por el otro, sujetos estatales; pero esta formulación requiere algunas aclaraciones: a) Entes estatales: Ante todo, debe destacarse que no es suficiente que la participación sea meramente de sujetos privados y de personas públicas, como a veces se dice, sino que es imprescindible que se trate de personas estatales, pues no de otro modo puede interpretarse la ley cuando establece que la sociedad pueden formarla “el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autárquicas.” No sería suficiente, entonces, que una persona pública no estatal (por ejemplo, una corporación pública no estatal) participara de una sociedad con otros particulares, para constituir una sociedad de economía mixta regida por esta ley: Este tipo de asociaciones, pues, no constituyen legalmente “sociedades de economía mixta.” b) Tipos de entes estatales: En segundo lugar, es de advertir que no sólo las entidades estatales que la ley menciona expresamente pueden constituir una “sociedad de economía mixta,” pues existen otros entes estatales distintos de los que la ley enuncia, pero sustancialmente iguales y por lo tanto alcanzados a nuestro juicio por la calificación legal. Sería el caso, por ejemplo, de las corporaciones regionales de fomento, o asociaciones de entes estatales, así, el Consejo Federal de Inversiones; o de entes provinciales descentralizados. Ahora bien, ¿puede una empresa del Estado integrar una sociedad de economía mixta con entes o personas privadas? A nuestro juicio sí, ya que si bien la ley emplea el término “entidades administrativas autárquicas” es obvia su general imprecisión, y se desprende en cambio del resto del articulado una latitud en cuanto a los fines y/o actividades de la sociedad de economía mixta, que hacen perfectamente coherente admitir que una empresa estatal, que por definición se ocupa de actividades comerciales o industriales, pueda también encarar algunas de dichas actividades asociada con particulares. Es de recordar, en efecto, que los fines que una sociedad de economía mixta puede perseguir son, en principio, los mismos fines que puede tener una empresa del Estado, por lo que no es contradictoria la asociación mencionada. Un caso 2

SEMANA 13 MÓDULO 13 concreto en nuestro derecho positivo es el de la empresa del Estado Fabricaciones Militares, asociada con particulares en la “Sociedad Mixta Siderurgia Argentina.” (SOMISA) privatizada en el año 1992.

Participación de los socios. Es necesario distinguir dos grandes aspectos: 1) la participación económica, (aportes); 2) la participación administrativa, es decir, la forma jurídica a través de la cual tal participación se manifiesta, particularmente en lo referente a la gestión de los intereses sociales.

1) Participación económica, los aportes: el art. 4 expresa que “El aporte de la administración pública, en la sociedad de economía mixta, podrá consistir en cualquier clase de aportación, y en especial, las siguientes: a) Concesión de privilegios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protección fiscal, compensación de riesgos, garantías de interés al capital invertido por los particulares. b) Primas y subvenciones, aporte tecnológico. c) Anticipos financieros. d) Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo.”

Esta latitud legal ha sido criticada, porque permitiría formar una “sociedad de economía mixta” en la que el aporte estatal no sólo no fuera en dinero, sino que tampoco fuera convertible en dinero, como sería el caso de la exención de impuestos, concesiones de privilegios, “aporte tecnológico,” etc., lo cual desnaturaliza la “sociedad,” desde el momento en que el Estado sólo responde por “su aporte societario,” según el artículo 14. Existe, en efecto, una contradicción en afirmar que hay “sociedad” si el Estado puede aportar bienes no susceptibles de ser apreciados ni transformados en dinero, y sólo “responde” por ese “aporte” suyo: En tales hipótesis, creemos que resulta correcta la tesis que entiende, a 3

SEMANA 13 MÓDULO 13 pesar de la expresa autorización legal, que no se trataría siquiera de una sociedad, menos aún de una sociedad mixta. Como afirma CAMARA, “ambos tipos de socios —públicos y particulares— deben concurrir en cualquier proporción a la formación del capital social. Este requisito es indispensable; cuando alguno no estuviera obligado a hacer aporte... no habrá empresa de economía mixta, ni siquiera contrato de sociedad, por no satisfacerse las exigencias del art. 1648 del Código Civil.” “En consecuencia, si la administración pública no contribuye a la formación del capital y sólo confiere franquicias o subvenciones, «en ese caso solamente alimenta una industria privada, pero no participa en su vida en comunidad de riesgos».” En otro aspecto, es de observar que no hay exigencia legal alguna en cuanto al monto del aporte que el Estado o los particulares realicen; el artículo 5º expresamente determina que “Las entidades públicas y los particulares, contribuirán a la formación del capital social en la proporción que convengan entre ellos.”

2) Participación administrativa, el directorio. En lo que respecta a las formas jurídicas que la participación de los socios puede revestir, hay que referirse al modo en que se lleva a cabo la administración y gestión de la empresa, en el directorio.

El Decreto Ley determina en el artículo 7 que “El presidente de la sociedad, el síndico y por lo menos un tercio del número de los directores que se fije por los estatutos, representarán a la administración pública y serán nombrados por ésta.” Es de destacar que los directores en cuestión son nombrados por la administración pública, la que parece suponer que su designación proviene de ella a través de los canales oficiales normales —en el caso de la administración central, se trataría entonces de un Decreto del Poder Ejecutivo—, en lugar de provenir de la asamblea de accionistas, en caso de existir ésta. Es importante advertir que la ley exige al parecer en forma ineludible y como requisito esencial, esta doble participación 4

SEMANA 13 MÓDULO 13 del Estado y los particulares en el directorio de la empresa. Es obvio que sería violatorio de la ley, y por lo tanto saldría del marco que la misma preestablece, pretender que el síndico o el presidente de la sociedad lo nombre la asamblea de accionistas y no el Estado por sí, directa y exclusivamente. De esto se desprende que si en una determinada sociedad anónima el Estado es titular de acciones, no hay con ello “sociedad de economía mixta” en el sentido que esta ley instaura, pues para ello es necesario que el Estado, además de ser socio, participe en la dirección de la empresa en la forma que esta ley establece; esto demuestra el carácter sumamente formal que tiene una sociedad de economía mixta en el criterio de la ley, pues es también de estimar, que si el Estado adquiere simplemente una porción controlante de acciones de una sociedad anónima y nombra un tercio del directorio, más el síndico y el presidente, no por ello habremos entrado en el régimen de la ley, ya que lo que ella quiere es que ese nombramiento sea de carácter estatutario y permanente, y no accidental y puramente temporal, supeditado a que el Estado siga siendo titular de una mayoría de acciones. En el sistema legal, el Estado debe tener la mencionada participación en la administración de la empresa, no por tener las suficientes acciones para imponerlo, sino por directa disposición legal, independientemente por lo tanto del número de acciones que el Estado tenga en determinado momento en la sociedad. En definitiva, que puede haber sociedades anónimas mixtas que no sean técnicamente “sociedades de economía mixta.”

Fiscalización. Conforme lo dispone el art. 299 inc. 3) de la LEY 19550 están sujetas a fiscalización estatal permanente.

ARTICULO 299. — Las sociedades anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de

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SEMANA 13 MÓDULO 13 contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos: 3º) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI;

SOCIEDAD DEL ESTADO: Ley 20.705 Concepto. Son aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos.

Características. Funcionamiento. Las sociedades del Estado podrán ser unipersonales y se someterán, en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley, no siendo de aplicación lo previsto en el artículo 31 del Decreto Ley 19.550/72. El Estado es el único q aporta el capital. Son SA estatales. No pueden ser declaradas en quiebra. Sólo mediante autorización legislativa podrá el Poder Ejecutivo resolver la liquidación de una sociedad del Estado Son creadas por ley, el fondo se compone de bienes públicos y se prohíbe la transformación de éstas en SA con participación estatal mayoritaria. No serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos. El Poder Ejecutivo Nacional puede transformar en sociedades del Estado a las SA con participación estatal mayoritaria, a las sociedades de economía mixta.

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SEMANA 13 MÓDULO 13 Los directores están sometidos al régimen de incompatibilidades referido a los directores de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.

Administración. Los directores de las sociedades del Estado estarán sometidos al régimen de incompatibilidades previsto por el artículo 310, primera parte, del Decreto Ley, 19.550/72. Incompatibilidades. ARTICULO 310. — Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 264, excepto el inciso 4. Cuando se ejerza por la minoría el derecho del artículo 311 no podrán ser directores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de la administración pública.

DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA Caracterización: Requisito. Es un subtipo de sociedad anónima. Sociedades comprendidas. Según la ley, son sociedades con participación estatal mayoritaria las sociedades anónimas cuando el Estado Nacional, Provincial o Municipal, posea el 51%, por lo menos, del capital social y siempre que con esa tendencia accionaria pueda prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. También si ese capital lo posee otra sociedad capital estatal mayoritario. Son dos las exigencias de la ley y ambas deben concurrir para que una anónima pueda ser considerada “de participación estatal mayoritaria”. Asimismo, reconoce tal calificación a aquella sociedad donde el aporte mayoritario en el capital que provea los votos suficientes para prevalecer en las asambleas, lo haga una anónima con “participación estatal mayoritaria”.

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SEMANA 13 MÓDULO 13 Esta calificación puede sobrevenir a su creación si, con posterioridad a la constitución de la sociedad, el Estado Nacional, Provincial o Municipal, o un organismo estatal u otra anónima con participación estatal mayoritaria, tomara participación en el capital por el 51% o más de mismo y con ello tuviera los votos suficientes para prevalecer en las asambleas.

ARTICULO 308: Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

Se trata de una variante dentro del tipo de sociedad anónima. La ley pretende servir de alternativa a la participación mixta del Estado y los particulares con mayores beneficios que la sociedad de economía mixta en cuanto a la agilidad del trámite. Lo que se pretende es reservar el manejo de la voluntad social en manos del Estado y que esto no dependa exclusivamente de la medida de la participación en el capital social, porque el sencillo expediente de otorgar acciones de voto plural a las minorías puede desvirtuar la pretensión. La variante exige no solo que la participación del Estado sea por lo menos del 51% del capital, sino también que tal participación sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

Inclusión posterior. ARTICULO 309: Quedarán también comprendidas en el régimen de esta Sección las sociedades anónimas en las que se reúnan con posterioridad al contrato de constitución los requisitos mencionados en el artículo precedente,

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SEMANA 13 MÓDULO 13 siempre que una asamblea especialmente convocada al efecto así lo determine y que no mediare en la misma oposición expresa de algún accionista.

Incompatibilidades. ARTICULO 310: Se aplican las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 264, excepto el inciso 4. Cuando se ejerza por la minoría el derecho del artículo 311 no podrán ser directores, síndicos o integrantes del consejo de vigilancia por el capital privado los funcionarios de la administración pública. Remuneración. ARTICULO 311: Lo dispuesto en los párrafos segundo y siguientes del artículo 261 no se aplica a la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia.

Directores y síndicos por la minoría. El estatuto podrá prever la designación por la minoría de uno o más directores y de uno o más síndicos. Cuando las acciones del capital privado alcancen el veinte por ciento (20 %) del capital social, tendrán representación proporcional en el directorio y elegirán por lo menos uno de los síndicos. No se aplica el artículo 263.

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SEMANA 15 MÓDULO 14 SEMANA 15 MÓDULO 14

DERECHO SOCIETARIO Contratos Asociativos y agrupamientos

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SEMANA 15 MÓDULO 14

EJE TEMÁTICO Contratos asociativos. Negocios en participación. Agrupaciones de colaboración. Uniones transitorias. Consorcios de cooperación. La sociedad de garantía recíproca. Sociedad Extranjera. Entes Binacionales. Grupos de sociedades.

CONTRATOS ASOCIATIVOS El Código Civil y Comercial de la Nación (el CC y CN), ha incorporado a los denominados contratos asociativos, como otro de los vehículos con los que las empresas o emprendedores locales y del exterior cuentan para diseñar una asociación estratégica -en esencia-transitoria. Hoy se los denomina ley general de sociedades, y leyes especiales. Este formato permite a sus participantes crear una organización común sin personalidad jurídica propia -ni asimilable a un condominio-, evitando así el riesgo de ser confundida con cualquiera de las personas jurídicas privadas reconocidas por el CC y CN, resultándoles inaplicable la legislación falencial. A fin de clarificar lo relacionado a los joint ventures, a continuación se hace una breve reseña de sus características: Joint Venture es una relación jurídica de origen reciente creada por la jurisprudencia norteamericana. Puede describírsela como una asociación de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro. El elemento distintivo de la joint venture es su finalidad restringida al desarrollo de un solo negocio, proyecto o empresa. 1

SEMANA 15 MÓDULO 14 La jurisprudencia norteamericana acepta en forma unánime que la joint venture es una variedad de la partnership o sociedad colectiva por cuyos principios se rigen las relaciones entre los partícipes pero con las diferencias resultantes del objetivo limitado de la primera. En el ámbito comercial el término joint venture se emplea para designar la asociación de dos o más empresas de distintos países que combinan sus capitales o técnica para el desarrollo de un proyecto. La joint venture debe resultar de un contrato expreso o implícito. Cada uno de los partícipes, que realiza aportes ya sea en dinero, bienes, conocimientos, etc, interviene conjuntamente en el manejo de la empresa o posee un derecho de control mutuo. Todos los partícipes deben tener derecho a participar en las utilidades y compartir pérdidas. Generalmente los partícipes sólo comprometen en la joint venture una parte de sus activos, el resto de los cuales está dedicado a otras empresas. En el ámbito nacional, con la reforma de la ley de sociedades se introducen formas contractuales de colaboración empresaria pero que no implican la específica adaptación de los joint ventures a nuestro ordenamiento jurídico. Los tipos contractuales recogidos bajo el nombre de contratos de colaboración son las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas. Estas últimas responden más acabadamente al concepto de joint venture ya que las empresas así reunidas para el desarrollo de una obra jurídica o suministro concreto conservan su individualidad

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SEMANA 15 MÓDULO 14 El CCyCN ha regulado cuatro tipos de contratos asociativos: el negocio en participación; la agrupación de colaboración; la unión transitoria; y el consorcio de cooperación. NEGOCIOS EN PARTICIPACIÓN El negocio en participación se caracteriza por estructurar una o más operaciones determinadas, a cumplirse mediante aportes comunes, a nombre personal de un gestor, quien actúa -ante terceros- por cuenta de los partícipes o partes ocultas, en tanto no exterioricen la apariencia de una actuación común. En consecuencia, crea una relación contractual interna, válida y vinculante exclusivamente entre ellos. Tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público (art.1448). Como se advierte es una derivación de la anterior “sociedad accidental y en participación”. La ley no exige contabilidad al gestor sino solo rendición de cuentas (art.1451). AGRUPACIONES DE COLABORACION La agrupación de colaboración tiene por objeto establecer una organización común para facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, o para incrementar sus resultados. No puede perseguir un fin de lucro, sino que procura una mejora en la funcionalidad interna de sus integrantes, carecen de actuación externa, y la responsabilidad que asumen sus partes, es solidaria e ilimitada. Estos contratos crean una organización común entre varios sujetos, sean personas humanas o personas jurídicas, con la finalidad de “facilitar o 3

SEMANA 15 MÓDULO 14 desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453). La Agrupación no puede perseguir fin de lucro ni dirigir las actividades de sus miembros debiendo recaer las “ventajas económicas” directamente en el patrimonio de los participantes (art. 1454). Se trata de una suerte de mutual cuyo objeto es reducir costos o maximizar beneficios para sus miembros Responde a la figura de las “Agrupaciones de colaboración empresaria” del art. 367 de la ley 19.550, habiéndose ampliado el elenco de posibles partícipes el que no queda restringido a los empresarios y a las sociedades. La Agrupación, según el art.1455 inc. L debe llevar los “libros habilitados a nombre de la agrupación” disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común” y debe confeccionar “estados de situación” de los que deriven beneficios o pérdidas (art.1460). La obligación de llevar contabilidad está en cabeza del “administrador” previsto en el art. 1457. UNIONES TRANSITORIAS Es un contrato para el desarrollo o ejecución de “obras, servicios o suministros concretos” (art.1463) que constituye traspolación de la figura de la UTE del art. 377 de la ley 19.550 similar a la acontecida con las agrupaciones de colaboración. Se trata de un ente con actividad externa frente a terceros, donde los miembros realizan prestaciones y reciben un resultado que puede implicar beneficios o pérdidas diferenciadas para cada partícipe. El art. 1464 inc. L exige libros habilitados “a nombre” de la unión transitoria disponiendo que deben ser “los que requieran la naturaleza e importancia de la 4

SEMANA 15 MÓDULO 14 actividad común” El sujeto obligado aquí a llevar la contabilidad de la U.T. es el “representante” del art. 1465. La unión transitoria de empresas implica, a tenor del régimen hoy vigente introducido por la reforma dada a la ley societaria por la ley 22.903, la reunión de sociedades y empresarios individuales mediante un contrato de unión transitoria, con el fin de desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Además de este objeto principal, la UTE podrá desarrollar o ejecutar obras y servicios complementarios y accesorios. Se encuentra constituida bajo la forma de contrato otorgado por instrumento público o privado a inscribirse en el Registro Público de Comercio, no constituye sociedad ni es sujeto de derecho. Debe contener la determinación concreta de las actividades y medios para su realización; la duración con relación a la obra, servicio o suministro; la denominación; los datos relativos a los participantes, en particular datos de la inscripción; la constitución de domicilio especial; las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y modos de financiar las actividades comunes; el representante; distribución de los resultados; exclusión de miembros y causales de disolución; nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligaciones; confección de estados de situación. El representante tendrá los poderes de todos los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hiciesen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.

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SEMANA 15 MÓDULO 14 En materia de responsabilidad no se presume la solidaridad, salvo disposición en contrario del contrato. Los acuerdos que deban adoptar lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario. La quiebra de un participante, o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no implica la extinción del contrato. La finalidad de una unión transitoria reside en el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de nuestro país. Se destaca por la no solidaridad en la responsabilidad asumida por sus miembros por obligaciones contraídas ante terceros, excepto disposición en contrario del contrato. CONSORCIO DE COOPERACION Es un contrato cuyo objeto es “una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados” (art.1471). No puede dirigir la actividad de sus miembros y los resultados que genera el consorcio se distribuyen entre ellos en la proporción correspondiente. A diferencia de la “Agrupación de colaboración” tiene fin de lucro y desarrolla actividad “externa” con resultados a repartir. Debe confeccionar “estados de situación patrimonial” y sus movimientos deben constar en “libros contables llevados con las formalidades establecidas por las leyes “(art. 1475). Esta transpolación del “consorcio de cooperación” de la ley 26.005, reitera el error de exigir estados de situación “patrimonial” cuando se trata de un ente sin patrimonio propio. El representante es el obligado a llevar la contabilidad y confeccionar los estados de situación conforme con el art. 1476. 6

SEMANA 15 MÓDULO 14 LA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA Las sociedades de garantía recíproca (SGR) son sociedades comerciales que tienen por objeto facilitar el acceso al crédito a las pequeñas y medianas empresas (pymes), a través del otorgamiento de avales. Las SGR no prestan dinero sino que permiten que las pymes accedan a mejores oportunidades en cuanto a plazo, tasa y condiciones de crédito financiero y comercial. Fueron receptadas en el Tìtulo II de la Ley 24467 y sus modificatorias. Se rigen por las disposiciones del citado título y supletoriamente por la Ley de Sociedades, en particular por las normas relativas a las Sociedades anónimas. Las SGR se integran con dos tipos de socios: las pymes a las que avalan (denominados socios partícipes) y las personas físicas o jurídicas —que pueden ser nacionales, extranjeras, públicas o privadas— que aportan capital a la SGR y al fondo de riesgo de la SGR (denominados socios protectores). Los socios partícipes pueden ser micro, pequeñas o medianas empresas (ya sean personas físicas o jurídicas) y no deben ser controlantes, controladas ni estar vinculadas a empresas o grupos económicos que excedan la calificación de micro, pequeñas o mediana empresa. Es importante tener en cuenta que la condición de pyme es auditada y verificada por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional, dependiente del Ministerio de Industria de la Nación, según el nivel de ventas totales anuales en pesos netas de IVA, impuestos internos y deducido hasta el 50% de las exportaciones (según Resolución 24/2001). Los socios protectores pueden ser personas físicas o jurídicas que realicen 7

SEMANA 15 MÓDULO 14 aportes al capital social y al Fondo de Riesgo de las SGR. Para obtener el beneficio fiscal previsto deben mantener los aportes al fondo de riesgo por un mínimo de 2 años. – Capital Social. El capital social de las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) estará integrado por los aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nominativas de igual valor y número de votos. El estatuto social podrá prever que las acciones sean registrales. El capital social mínimo será fijado por vía reglamentaria. El capital social podrá variar, sin re querir modificación del estatuto, entre dicha cifra y un máximo que represente el quíntuplo de la misma. La participación de los socios protectores no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del capital social y la de cada socio partícipe no podrá superar el cinco por ciento (5%) del mismo. Fondo de riesgo. La Sociedad de Garantía Recíproca deberá constituir un fondo de riesgo que integrará su patrimonio. Dicho fondo de riesgo estará constituido por: 1. Las asignaciones de los resultados de la sociedad aprobados por la Asamblea general. 2. Las donaciones, subvenciones u otras aportaciones que recibiere. 3. Los recuperos de las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumplimiento del contrato de garantía asumido a favor de sus socios. 4. El valor de las acciones no reembolsadas a los socios excluidos. 5. El rendimiento financiero que provenga de la inversión del propio fondo en las colocaciones en que fuera constituido. 6. El aporte de los socios protectores. 8

SEMANA 15 MÓDULO 14 El Fondo de Riesgo podrá asumir la forma jurídica de un fondo fiduciario en los términos de la ley 24.441, independiente del patrimonio societario de la Sociedad de Garantía Recíproca. El fondo de riesgo se invierte en el mercado local; por ejemplo, en depósitos a plazo fijo, títulos públicos, letras del tesoro, obligaciones negociables, fondos comunes de inversión y otros títulos valores. El rendimiento obtenido por las inversiones del fondo de riesgo se distribuye periódicamente entre los socios protectores. SOCIEDAD EXTRANJERA La LGS regula en su Capítulo I, Sección XV los distintos supuestos en que puede quedar contemplada una sociedad extranjera en nuestro sistema objetivo. ARTICULO 118. — La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Tipo desconocido. 9

SEMANA 15 MÓDULO 14 ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley. Contabilidad. ARTICULO 120. — Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad. Representantes: Responsabilidades. ARTICULO 121. — El representante de sociedad

constituida

en

el

extranjero

contrae

las

mismas

responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. Emplazamiento en juicio. ARTICULO 122. — El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República; a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio; b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante. Constitución de sociedad. ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

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SEMANA 15 MÓDULO 14 Sociedad con domicilio o principal objeto en la República. ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. ENTES BINACIONALES Los entes binacionales responden a la necesidad de integración y complementación económica que buscan los diferentes países a los fines satisfacer

la mutua

necesidad

de

efectuar

grandes obras

de

infraestructura o bien de poder generar un mercado a gran escala, que les facilite el logro de una diversificación de sus perfiles productivos, promover la competitividad en sus agentes económicos, adaptación de los mismos a un accionar ágil y eficiente en este mercado global; incrementando así el poder de negociación internacional de los productos de la región. En ese marco los poderes políticos de los países (dos o más en el caso de los entes multinacionales) se avocan a la tarea de elaborar un régimen legal que regule estas integraciones empresarias. Para ello se elaboran tratados que deberán ser aprobados por el Congreso de la Nación. La conformación de un ente de este tipo involucra, en la mayoría de los casos, un tratamiento jurídico especial para la radicación de inversiones extranjeras, el cumplimiento de complejas regulaciones formales ideadas tanto para el establecimiento como para la gestión de las mismas. Requiere de la coordinación de las legislaciones nacionales sobre contratos de colaboración empresaria. 11

SEMANA 15 MÓDULO 14 Existen plurales antecedentes de empresas binacionales que vienen operando Entre otras: Ente Binacional Yacyretá y Paraguay); Ente Binacional Itaipú (Brasil y Paraguay); Comisión Técnico Mixta de Salto Grande (Argentina y Uruguay. GRUPOS DE SOCIEDADES El concepto de grupo de sociedades no es pacífico en la doctrina. No obstante, pueden señalarse tres notas características: a) La existencia de una pluralidad de sujetos de derecho (sociedades) con personalidad jurídica diferenciada. b) El sometimiento de esos sujetos a una "dirección unificada". c) La explotación por el grupo de una o más empresas mercantiles, integradas entre sí o no. El elemento "dirección unificada" distingue al grupo de otras agrupaciones o uniones de sociedades o empresas, e implica el poder de determinar la orientación económica del conjunto de sujetos en función de objetivos generales fijados por el "controlante". Ello exige que un poder más o menos centralizado no sólo defina la orientación sino también esté en condiciones de asegurar el acatamiento a la política general definida. Conforme con su regulación legal, los grupos pueden clasificarse en grupos "de derecho" y grupos "de hecho". Los primeros resultan de un convenio o pacto de "dominación" admitido por la ley, que permite a la sociedad dominante impartir instrucciones que debe cumplir la sociedad dominada. La legislación típica es la alemana, a través de la regulación del "konzern", donde se prevé en especial la situación de los acreedores y la de los accionistas "externos", fijándose un sistema de responsabilidades. También regulan a los grupos "de derecho" las legislaciones de Brasil, Portugal y Suiza. 12

SEMANA 15 MÓDULO 14 Son grupos "de hecho" aquellos que no se ajustan al modelo anterior, sea porque el pacto de dominación está prohibido directa o indirectamente por la legislación en donde actúan (caso de Argentina), o sea porque la dirección unificada obedece a situaciones fácticas. Estos grupos "de hecho"

suelen

clasificarse

por

la

doctrina

en

"contractuales",

"participacionales" y "personales". En el grupo "contractual" la sociedad controlante ejerce su influencia dominante "por especiales vínculos existentes entre las sociedades" [art. 33, inc. 2), última parte, L. 19550), como podría darse cuando existen ciertas relaciones de origen contractual (franquicia, licencia, concesión, suministro, financiación, "management", etc.) que no constituyen en sí un pacto de dominación, pero que en la práctica pueden (o no) llevar a que una parte contractual quede subordinada en su poder de decisión a la otra parte. En el grupo "participacional" la sociedad controlante ejerce su influencia dominante en virtud de que su tenencia de acciones, cuotas o partes de interés le permite prevalecer en las reuniones sociales o asambleas ordinarias donde se elige y remueve a los administradores, y donde se aprueban los balances y la gestión. Ese control puede ser estático "de derecho" cuando la sola tenencia de la participación le otorga los votos necesarios para formar la voluntad social [art. 33, inc. 1), L. 19550], o puede ser dinámico "de hecho" cuando las acciones, cuotas o partes de interés poseídas le otorgan en la práctica, a pesar de no poseer el 51%, la formación de la voluntad social [art. 33, inc. 2), primera parte, L. 19550; vgr., sociedades que cotizan en bolsa, donde hay una minoría que controlan por desinterés y/o ausencia de los inversores; enfrentamiento de minoritarios que da prevalencia a uno en particular. 13

SEMANA 15 MÓDULO 14 Existe una polémica doctrinal mundial en torno a la conveniencia o no de regular a los grupos de sociedades y, en particular, relativa a si esa regulación debería ser limitativa o validatoria de su actuación. En el derecho argentino los grupos constituyen, en principio, un fenómeno lícito asentado en la autonomía de la voluntad y en el principio mayoritario.

http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/GRUPOS_DE_SOCIEDADES.p df

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