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• Carola Atauchi

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CONTRATOS MODALES Según el T.U.O del Decreto Legislativo N° 728, D.S. N° 003-97-TR. 1. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL

1.1. Contrato por Inicio o Incremento de Actividad (Artículo 57°). Art. 57°: “El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.”

1.1.1. Definición del Contrato por Inicio o Incremento de Actividad según CASACIÓN N° 15822-2015 MOQUEGUA: Contrato de incremento o inicio de actividad Al respecto, debe tenerse en cuenta que este tipo de contratos pueden ser definidos como aquella negociación jurídica celebrada entre un empleador y un trabajador, con el objeto de contratar trabajadores por el plazo máximo de tres años para atender nuevas actividades de la empresa, las cuales son catalogadas como el inicio de una actividad, o de ser el caso, cuando la empresa incrementen las actividades ya existentes, lo que de por sí importa un incremento de actividad. Ahora bien, debe precisarse que esta modalidad contractual puede ser fácilmente confundida con los contratos de “necesidad de mercado”, toda vez que ambas modalidades contractuales se encuentran destinadas a atender el aumento de la actividad productiva; sin embargo, la diferencia radica en la temporalidad que define a cada uno de estos contratos. Así pues, mientras que la modalidad de contratación de necesidad de mercado

se encuentra destinada a atender el aumento coyuntural de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con personal permanente, el incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto. A modo de conclusión, podemos precisar que el contrato de trabajo por incremento de actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 72° del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debe establecer una causa objetiva, es decir, deberá precisar que la actividad del empleador se ha visto incrementada, para así justificar la contratación temporal, debiendo por ello proporcionarse los documentos necesarios que permitan acreditar la

contratación

bajo

esta

modalidad.

Sétimo:

Supuestos

de

desnaturalización de los contratos de incremento de actividad o inicio de actividad Se ha dejado establecido que nuestro sistema laboral ha previsto un sistema de contratación sujeta a modalidad y un a plazo indeterminado; sin embargo, debe tenerse en cuenta que cada una de estas modalidades debe cumplir con los requisitos establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, como son aquellos fijados en los artículos 57° y 72° de la norma citada. 1.1.2. Elementos objetivos para su aplicación: Tal y como lo describe la norma; los elementos objetivos para la contratación del personal, bajo éste tipo de contrato es en principio que estemos frente a una empresa o entidad; que se encuentre iniciando sus actividades o en su defecto esté incrementando las mismas, instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados. Vale decir que al margen de poder determinar si estamos frente a puestos de naturaleza permanente o no; lo que es determinante es la actividad

de la empresa, es decir es por decisión empresarial, cuyo sustento es la incertidumbre de estar iniciando un negocio y por ende pretende flexibilizar la contratación del personal. 1.1.3. Ejemplo de contrato modal de inicio de actividad: Si tenemos a una empresa que desarrolla sus actividades habituales al comercio al por mayor y menor en el distrito de Los Olivos, sin embargo desea aperturar dos nuevos locales en los distritos de Magdalena del Mar y Jesús María; el personal que contrate en éstos nuevos distritos, podrían ser contratados por éste tipo de contrato por incremento de actividades.

1.2. Contrato por Necesidades del Mercado (Artículo 58°). Artículo 58°: “El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda del mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el Artículo 74º de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional”. 1.2.1. Definición del Contrato por Necesidades de Mercado: Este tipo de contrato se celebra con el objeto de atender a incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que

no pueden ser satisfechas con personal permanente. Estos contratos pueden ser renovados

sucesivamente

cinco (05) años, y la causa objetiva

hasta un plazo máximo de que justifique la contratación

temporal de dichos contratos debe figurar expresamente; además, dicha causa deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. 1.2.2. Ejemplo del Contrato por Necesidades de Mercado: 1.3. Contrato de Reconversión Empresarial (Artículo 59°). Artículo 59°: “Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.” 1.3.1. Definición del Contrato por Necesidad de Mercado: Los contratos de reconversión pretenden fomentar la reorganización de los procesos corporativos, atañen a una reforma tecnológica, siendo esta una actividad concerniente al derecho empresarial y para que sean sustanciales este tipo de contratos, deben ajustarse a la política pública intersectorial, en asuntos relacionados a la reducción de impuestos, importación de maquinaria y capacitación para encarar el proceso de reconversión. El contrato por reconversión empresarial persigue elementalmente dos objetivos sustanciales, la primera se refiere a la reestructuración de modelos anquilosados en los procesos de organización, producción y distribución, es decir es de tipo tecnológico; la segunda compete a lineamientos estructurales, o sea la nueva organización de trabajo, quiénes son los actores involucrados que liderarán los cambios, la asunción de

puestos nuevos y los nuevos diseños para los puestos de trabajo requeridos. Hay que apegarse siempre a modelos exitosos para llevar a cabo estos contratos, es decir no improvisar, así como tomar en cuenta que el contexto de un país nada tiene que ver con el otro dentro del marco del derecho empresarial, de esta manera la capacitación tiene que ser mayor y contar con expertos en la materia, de lo contrario puede haber fallos sustanciales que impacten negativamente en las empresas. Los controles administrativos adquieren preponderancia, ya que estos deben responder a las expectativas y asumir con creces las nuevas competencias requeridas porque de ellos emana la responsabilidad de que el resto de los empleados se adapte rápidamente a los cambios estructurales. 1.3.2. Ejemplo de Contrato de Trabajo por Necesidad de Mercado: 2. CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL 2.1. Contrato Ocasional (Artículo 60°). Artículo 60°: “El contrato accidental –ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.” 2.1.1. Definición del Contrato Ocasional: 2.1.2. Ejemplo de Contrato Ocasional: La contratación de un personal para el cobro de la cartera de los clientes morosos o de una anfitriona que va a promocionar el producto de una empresa de servicios. 2.2. Contrato de Suplencia (Artículo 61°).

Artículo 61°: “El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.” 2.2.1. Definición de Contrato de Suplencia: El Tribunal Constitucional (TC) delimitó el uso del contrato de suplencia y estableció que no podrá ser utilizado por las empresas para contratar a personal que cubra el puesto de un trabajador despedido que cuestione su cese ante el Poder Judicial (PJ). El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral está suspendido por causa justificada prevista en la legislación o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. Respecto, a la suspensión hay que mencionar que se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. También se suspende de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. De acuerdo

a nuestro ordenamiento laboral, son causas de suspensión del contrato de trabajo: a) La invalidez temporal. b) La enfermedad y el accidente comprobados. c) La maternidad durante el descanso pre y postnatal. d) El descanso vacacional. e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio. f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales. g) La sanción disciplinaria. h) El ejercicio del derecho de huelga. i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad. j) La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses. k) El permiso o licencia concedidos por el empleador. l) El caso fortuito y la fuerza mayor. m) Otros establecidos por norma expresa. Es decir que el contrato de suplencia tendrá validez, siempre y cuando se supla a un trabajador permanente (es decir un trabajador con tiempo indeterminado), por lo que no se podría invocar este contrato si es que se va a reemplazar o suplir a alguien que tenga un contrato sujeto a modalidad. 2.2.2. Ejemplo de Contrato de Suplencia:

Una trabajadora permanente se encuentre gozando del subsidio por maternidad, es decir 90 días y para que alguien la supla o reemplace durante este periodo se utiliza el contrato por suplencia. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

2.3. Contrato de Emergencia (Artículo 62°). Artículo 62°: “El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia”. 2.3.1. Definición del Contrato de Emergencia: El contrato de emergencia se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor; su duración coincide con el de la emergencia, configurándose el caso fortuito o la fuerza mayor en el contrato de emergencia por su carácter inevitable, imprevisible irresistible. Este tipo de contratos es el que menos incidencia tiene en su aplicación; ya que su naturaleza es muy particular, es decir que solo en las situaciones en que existan casos fortuitos como desastres naturales (terremotos, inundaciones, etc.) o casos como incendios, robos, desvanes, etc., es que se puede contratar a personal por esta modalidad pero solamente hasta el tiempo en que dure la contingencia o la emergencia. De lo vertido anteriormente podemos determinar entonces que para poder invocar éste tipo de contrato no solo hace falta que se contrate a determinado personal por alguna urgencia o emergencia pero por decisión de la empresa; deberá de cumplir ciertos elementos que hagan razonable su contratación y sobretodo que sea imposible tomar otro tipo de contratos modales.

2.3.2. Ejemplo de Contratos de Emergencia: 3. CONTRATOS DE NATURALEZA OBRA O SERVICIO DETERMINADO 3.1. Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico (Artículo 63°). Artículo 63°: “Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. 3.1.1. Definición de Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico según el Tribunal Constitucional: “(…) Si bien de la simple lectura del artículo 63° del Decreto Supremo No. 003-97-TR, se desprende que para la aplicación de los contratos para obra determinada o servicio específico –modalidad empleada en el caso de autos– se requiere únicamente un objeto previamente establecido y una duración determinada en directa relación con la obra o servicio objeto de la contratación, no puede interpretarse la calificación de tales requisitos fuera del marco constitucional. En ese sentido, se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores estrictamente temporales o especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, en concordancia con el requisito formal establecido por el artículo 72.º de la citada norma, y que puede ser renovado en la medida en que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o “servicio específico” sea utilizada para la contratación de

trabajadores que van a realizar labores permanentes o propias del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo en su segunda acepción, es decir, afectaría el derecho que tiene el trabajador de mantenerse en su puesto de trabajo”. Claramente, el Tribunal Constitucional reconoce que el contrato de trabajo por obra o servicio específico solo puede ser utilizado para labores estrictamente temporales, esto es, para un servicio o una obra cuyo inicio y fin son claramente identificables en el tiempo y, por ello, la vigencia del contrato de trabajo del personal a contratar bajo tal modalidad está atado indisolublemente a la duración del servicio u obra a realizar por el empleador. 3.1.2. Ejemplo de Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico: Si una empresa dedicada a actividades de construcción desea contratar a un ingeniero para la supervisión de la construcción de un edificio, podrá contratar válidamente bajo la modalidad de obra o servicio específico al candidato que elija, siempre que su vinculación laboral se sujete a la duración de la construcción de la mencionada obra. 3.2. Contrato Intermitente (Artículo 64°). Artículo 64°: “Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.” 3.2.1. Definición del Contrato Intermitente: El contrato intermitente se celebra con el fin de cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero

discontinuas. Dichos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación. El término para ejecutar el derecho preferencial es de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad en la empresa, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación. En este tipo de contrato debe consignarse con precisión las circunstancias o condiciones que deban observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. En un pronunciamiento de la Dirección de Inspección de Trabajo de Lima Metropolitana, a través de la Resolución Directoral N° 093-2014MTPE/1/20.45, se sancionó a un centro educativo por no pagar las horas extras a sus vigilantes, quienes laboraban 12 horas diarias durante 6 días a la semana. La única excepción admitida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, fue que el empleador pudiese acreditar que los trabajadores no estaban comprendidos dentro de la jornada máxima de trabajo y que, en consecuencia, no tenían derecho al pago de horas extras, demostrando que sus servicios eran intermitentes o no estaban sujetos a fiscalización inmediata.

Sobre

intermitencia

del

servicio

indicó

que

resultaba

indispensable acreditar que existía plena libertad de disponer de su tiempo en las oportunidades en que no se encontraban prestando servicios efectivos. En consecuencia, regla a aplicarse, en la generalidad de los casos de contratos intermitentes, será la disponibilidad de utilizar el tiempo libre a discreción, sin limitación; caso contrario, la sola puesta a disposición supondrá la continuidad de la labor contratada. En la misma línea se pronuncia el TC en la sentencia correspondiente al Expediente N° 03628-2012-PA/TC, indicando que el Contrato intermitente se desnaturaliza si la prestación de servicios continúa ejecutándose, pese a que se encuentre en un lapso de inactividad.

En rigor, este contrato debió ser calificado como indeterminado, pues su duración es permanente. Su carácter discontinuo no lo convierte en sujeto a modalidad. 3.2.2. Ejemplo del Contrato de Temporada: 3.3. Contrato de temporada (Artículo 65°). Artículo 65°: De acuerdo a lo prescrito por el artículo 67 del D.S. N° 003-97-TR; este contrato es aquel que se celebra con el ánimo de atender las necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. Este tipo de contrato no tiene plazo máximo. 3.3.1. Definición del Contrato de Temporada: Es factible la celebración de este tipo de contratos cuando las necesidades empresariales requieran ser atendidas por un incremento de la demanda en el mercado de los productos o servicios que brinda el empleador. Se debe precisar que este incremento es previsible por la actividad que realiza el empleador, explico esta afirmación con un ejemplo: la florería: la rosa y el clavel durante los meses de febrero y mayo necesitara contratar más personal para repartir los pedidos de arreglos florares ya que durante los mismos sus ventas serán mayores por la celebración de día de los enamorados y el día del madre, Como se puede advertir que en el ejemplo expuesto el incremento de las ventas es previsible todos los años. El tiempo de duración de este contrato dependerá de la duración de la temporada. En la celebración de este contrato el empleador debe cumplir con las siguientes formalidades:

a) Señalar por escrito la duración de la temporada. b) Precisar la naturaleza de la actividad de la empresa o establecimiento. c) Establecer la naturaleza de las labores del trabajador. El trabajador que preste sus servicios con este tipo de contrato tendrá derecho a la contratación preferente si fue contratado por dos temporadas consecutivas o tres alternadas por el mismo empleador, tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes; para ello el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince días anteriores al inicio de temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. 3.3.2. Ejemplo del Contrato de Temporada: