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• Luis Emilio

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CONTRATO DE HIPOTECA Siguiendo a Alessandri, la hipoteca se puede enfocar desde tres perspectivas, Hipoteca como; -

Contrato. Derecho Real

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La cosa misma que se ha hipotecado.

De relevancia jurídica son los dos primeros. La hipoteca como derecho Real: Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. La doctrina de manera unánime señala que es una muy mala definición porque: -

Comienza diciendo que es un derecho de prenda, el que recae sobre bienes muebles. La prenda civil implica desplazamiento ya que para constituirla debe entregarla.

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Pero señala que recae sobre inmuebles.

Por lo tanto, es una definición contradictoria, y la definiremos como: La HIPOTECA es un derecho Real que recae sobre un inmueble pero permaneciendo en poder del que lo constituye y da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta. (Manuel Somarriva) Otra crítica que se le hace a la definición del CC y que esta no tiene es que se deriva de ella que la única persona que podría constituir una hipoteca es el deudor, sin embargo en la realidad existe la posibilidad de que un tercero constituye una hipoteca a favor de la deuda de un tercero. Por tanto puede ser un tercero extraño y no solamente un deudor. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL 1. Es un derecho real que se señala en el Art. 577 CC. El derecho real es aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. 2. Es un derecho real de garantía en contraposición de lo que es un derecho real de goce: Derecho real de goce: Dan al titular del derecho real una relación directa entre él y la cosa. Dominio, usufructo, uso y habitación. Se puede gozar.

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Derecho real de garantía: Hay una relación indirecta entre el titular y la cosa porque la gran facultad que da es perseguir la cosa de quien la tenga y de pagarse preferentemente cuando una obligación principal no ha sido cumplida. Tanto es así que da un derecho de persecución que expresamente lo reconoce el art 2428 CC. Que da acciones Erga Omnes. Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero. 3. Es un derecho inmueble, se desprende de los artículos, 587 Excepcionalmente puede ser un derecho mueble: naves y aeronaves que pesen más de 50 toneladas. IMPORTANCIA DE QUE SEA UN DERECHO INMUEBLE Es necesaria la inscripción en el conservador de bienes raíces respectivo como lo ordena el art. 686 CC. “Art. 686 inc. 1 y 2. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.” La obligación principal será una obligación mueble, porque la hipoteca va a garantizar dinero y se produce una duda sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca ya que ésta es un derecho accesorio y si aplicáramos dicha argumentación diríamos que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y por tanto también deberá serlo. La hipoteca siempre será inmueble, conservando en consecuencia una suerte de independencia frente a la obligación principal. 4. Es un derecho accesorio: Porque su finalidad es asegurar otra obligación. “Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

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La obligación principal debe ser válida para que la hipoteca también lo sea, porque si la principal adoleciera de nulidad, la hipoteca también la sufriría. Aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pueden asegurarse todo tipo de obligaciones, naturales y civiles, de dar, hacer o no hacer, etc. -

¿Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones de monto in determinado?

La doctrina dice que si se puede. Argumentos: -

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Art. 2427 y 2431 CC. Eso sí, se puede en estos casos limitar la garantía de la hipoteca hasta un cierto monto. Cuando esto se hace, se denomina hipoteca de máxima. ART. 376 CC. El guardador para entrar en el ejercicio de su cargo debe constituir una fianza pero puede sustituirla por una hipoteca suficiente.

Ahora bien, esta hipoteca debe constituirse cuando se va a entrar a desempeñar el encargo y por tanto se constituye cuando aún no se tiene ningún conocimiento de lo que se garantizará con la hipoteca. En consecuencia, se estaría garantizando con hipoteca una obligación de monto indeterminado. -

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Art. 81 nº4 del Reglamento del conservador de bienes raíces que exige un requisito que sólo tendrá aplicación cuando se ha limitado la hipoteca. En cambio, cuando es indeterminada ese requisito no de aplica. El CC permite en el art. 2413 que se puedan garantizar con hipoteca obligaciones futuras, lo que lleva a pensar que la naturaleza misma de las obligaciones que se garantizarán serán indeterminadas. Con mayor razón en cuanto al monto.

No es contrario a la naturaleza jurídica de la hipoteca como contrato accesorio que son aquellos que no pueden subsistir por si mismos sino que requieren de otros para subsistir. El punto está en el significado de subsistir que es “seguir existiendo después de una extinción”. Lo que no puede pasar con la hipoteca es que la obligación principal se haya extinguido y que después de eso la hipoteca siga existiendo ya que no sería contrario que la hipoteca se genere antes. CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA Una persona pide un préstamo al banco el que solicita hipoteca. El que señala que constantemente pedirá dinero, y habría que constituir una hipoteca cada vez que se pide préstamo. Por tanto, cuando existe un mismo acreedor y un mismo deudor, se señala que la hipoteca que se está constituyendo garantizará todas las obligaciones tanto presentes como futuras que se den entre las mismas partes. ¿Son válidas o no estas cláusulas?

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1. No son válidas: Fernando Alessandri y Rafael Mery. Argumentos: -

Porque todo acto jurídico necesita que el objeto sea determinado. Lo que no ocurriría con las cláusulas de garantía general hipotecaria ya que lo que se estaría garantizando sería indeterminado.

La crítica a este argumento es que se confundiría el objeto del contrato principal con el objeto del contrato accesorio. La hipoteca es el contrato accesorio cuyo objeto es asegurar la cosa sobre la que recae la hipoteca (el inmueble). -

En virtud del Art. 2432 que en el numeral dos señala los requisitos de la inscripción de la hipoteca.

“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener: 2. º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe”. Con las obligaciones que se garantizan mediante una cláusula de garantía general no se podría cumplir con este requisito. Crítica a este argumento: Consiste en que el 2432 hay que analizarlo a la luz del 2413 que permite garantizar obligaciones futuras con hipoteca y por lo tanto sólo podrá tener aplicación en 2432 en la medida que se pueda fijar el contrato al cual se está accediendo. Si no se puede no es requisito la inscripción el numeral 2. -

En virtud del art. 2431 CC en cuanto dice que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal aun que así se haya estipulado.

Dicen que esta sería una norma de carácter prohibitivo que en consecuencia, impediría toda cláusula de garantía general hipotecaria. 2. Son válidas: ARGUMENTOS -

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Art. 2413 el que permite que se puedan garantizar con hipoteca obligaciones futuras, y en consecuencia, las obligaciones futuras, que son claramente son indeterminada, en consecuencia también tendrían valoras las cláusulas de garantía hipotecaria. En virtud del art. 81 del reglamento del conservador de bienes raíces que en su número 4 señala “la inscripción de l hipoteca contendrá la suma determinada a

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la que se extienda la hipoteca en caso de que se hubiera determinado una cantidad”. En consecuencia, y a contrario sensu, cuando no se ha determinado una cantidad es válida la hipoteca y, por consiguiente, una cláusula de garantía general hipotecaria. -

En virtud de la historia fidedigna de la ley, en el sentido de que Andrés Bello se hubiera apartado del CC francés siguiendo el proyecto de CC de García Goyena del CC español, el que expresamente aceptaba la cláusula de garantía general hipotecaria.

En la práctica estas cláusulas son de gran utilidad ya que se celebran a diario. La jurisprudencia, de manera reiterada, ha aceptado la validez de este tipo de cláusulas a pesar de que aún es posible encontrar fallos que le niegan su valor a estas cláusulas. Como aún no hay una jurisprudencia clara, y dudas sobre su validez es que se hace necesario desde una perspectiva prácticas, ciertas soluciones, para evitar que se declare la nulidad de dicha cláusula. Ejemplo: Los Bancos en la práctica lo hacen de la siguiente manera: Sr. A: Pide $100.000 y le dice al banco que constantemente le pedir dinero y establecen una cláusula de garantía general hipotecaria. Inscriben una primera hipoteca garantizando los 100. Después constituyen una segunda hipoteca que garantiza la cláusula de garantía general hipotecaria. El banco tiene 2 hipotecas a su favor; la primera la de la casa y la segunda de todas Aquellas, esto porque si se les llega a declarar que la cláusula adolece de nulidad, la primera hipoteca sigue vigente y sigue garantizando los 100 que era el monto más alto e importante, esto porque si establecen solo una inscripción hipotecaria garantizando los 100 + todo lo demás, si se llega a declarar nula se mantiene la primera y el banco no la pierde. Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda. El art. 2431 genera en la práctica una serie de problemas. Este art. Establece un derecho a favor del deudor hipotecario que consiste en que se puede limitar el monto que estará garantizado con una hipoteca. Cuando esto se hace recibe el nombre de hipoteca de máxima.

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Manuel Somarriva señala que cuando se establece una de estas cláusulas se le confiere al deudor hipotecario el derecho para pedir la reducción de la hipoteca especialmente cuando se garantizan obligaciones indeterminadas. Si el acreedor no acepta esta reducción se podrá recurrir a los tribunales para que hagan esta limitación empleándose para estos efectos el procedimiento ordinario. Según otros, deberá seguirse el procedimiento sumario.  Se genera un problema: Alcance del Art. 2431. Especialmente cuando dice que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. Interpretando esto, Manuel Somarriva distingue las siguientes situaciones: a. Si se establece una hipoteca de máxima (se señala hasta qué monto se garantizará): La obligación principal con capital e intereses no podrá exceder esa suma. b. Si se constituye una hipoteca para garantizar una obligación determinada pero que produce intereses: Ejemplo: se garantiza una suma de 10 millones con una propiedad pero como consecuencia de de los intereses genera por este último concepto 13 millones más dando un total de 23. En este punto la pregunta que se genera es: ¿Se podrá establecer una limitante y garantizar con hipoteca sólo hasta 20 millones (que sería el duplo)? Somarriva y también la jurisprudencia dicen que no se limita hasta 20 sino que en el caso propuesto hasta los 23 millones, porque conforme al art. 2491 CC. “Art. 2491. Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”. c. Se constituye una hipoteca que garantiza una obligación indeterminada: Este será el ejemplo más clásico y puro de una cláusula de garantía general hipotecaria. Según Somarriva y la jurisprudencia se puede solicitar la limitación hasta el duplo del importe conocido o presunto. 4. Constituye una limitación al dominio: Si viene es cierto que el Art. 732 no lo señala como uno de los casos sí lo es, puesto que el propietario del inmueble hipotecado no podrá ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, así por ejemplo, no podrá destruir en inmueble porque se podría dar el caso contemplado en el art. 1496 nº2 CC a propósito de la caducidad del plazo y 2427. “Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

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2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.” “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.” Para que se produzca la caducidad del dolo en la primera se exige culpa, dolo, imputabilidad, En el segundo esto no se exige. PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL “Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.” La jurisprudencia ha dicho que este la palabra enajenación de este artículo es de sentido estricto, dice entonces que se garantiza con hipoteca y que puede enajenar. Pero para establecer otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructo, aquí sí tendría valor porque es una limitación al dominio. 5. La hipoteca constituye un principio de enajenación: Es decir, que cuando se constituye una hipoteca se desprende en cierta parte del dominio y por esta razón es que la hipoteca sería un principio de enajenación. Por esta razón es que se derivan las siguientes consecuencias: a. Para constituir hipoteca es necesario tener capacidad de enajenación. b. No se podrían dar en hipoteca bienes que están embargados. 6. La hipoteca da derecho a una preferencia. Preferencia: están tratadas en nuestro CC a propósito de la prelación de créditos. Situación que es regulada por la prelación de crédito es la de aquella en que una persona no tiene suficientes bienes para satisfacer sus créditos. Ya que existe un principio básico que consiste en que en principio existe igualdad de los acreedores hipotecarios donde se ve reflejado el principio de igualdad ante la ley. Las causas de excepción son las preferencias. Las preferencias son las causas que establece la ley a favor de ciertos créditos que se pagarán prioritariamente frente a otros. La ley fija las causas preferencia (las partes no las pueden crear), no obstante, que la preferencia en cuanto a su fuente pueda ser legal o convencional.

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Art. 2470 señala que las causas de privilegio son dos, el privilegio y la hipoteca. Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera. El art. 2471 señala cuales son los créditos que gozan de privilegio. Art. 2471. Gozan de privilegio los créditos de la1.a, 2.a y 4.a clase. La hipoteca es de tercera clase. A partir de esto es posible observar que hay cinco clases de créditos. 1. privilegio 2. privilegio 3. hipoteca 4. Privilegio 5. Valistas 7. La hipoteca como derecho real es indivisible: Arts. 1526 nº1 y 2408 CC. Todas y cada una de las partes de la hipoteca están garantizando el total de la hipoteca. Ejemplo: Persona dueña de un fundo gravado con hipoteca. Después de eso lo lotea. Cada loteo garantiza el total de la hipoteca. Es indivisible porque alcanza a todas y cada una de las partes de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca no es un elemento de la esencia sino que es un elemento de la naturaleza, en consecuencia, el acreedor podría renunciar a este derecho pero debería hacerlo de forma expresa y consintiendo la división en una parte de la hipoteca el resto del mismo bien sigue siendo indivisible.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA (De donde puede emanar la obligación de constituir hipoteca) a. Por acuerdo de las partes. b. Resolución Judicial. c. En virtud de la Ley.

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Por acuerdo de las partes: Ha sido por el libre consentimiento de las partes que se pueda constituir una hipoteca. Resolución Judicial: Tendrá lugar cuando su origen esté en una resolución judicial de lo cual arranca la obligación de constituir hipoteca. Ejemplo: Art. 755 CC Art. 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761. En virtud de la Ley: CLASES DE HIPOTECA La Clase es distinta de fuente. Las clases de hipoteca son sólo 2: o la convención de las partes y la ley. Art. 662 en relación con el Art. 660 CPC que son normas de excepción respecto a la hipoteca legal. HIPOTECA LEGAL Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor. Art. 660. (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor. Hipoteca de alcances: Tiene lugar cuando a un comunero se le adjudica durante el juicio divisorio un inmueble que represente más del 80% de su haber probable. Haber probable: Es lo que le correspondería a cada comunero por la partición. Masa partible es de 300 y son tres comuneros. A cada comunero de corresponden 100. Para que se constituya esta hipoteca de alcance es necesario que a uno de ellos se le adjudique un inmueble que tenga un valor superior al 80% de su haber probable, en este caso un inmueble que cuesta más de 80, por ejemplo se le adjudica un inmueble de 95 millones. En este caso, tendrá dos oportunidades;

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a. O paga de contado el exceso o; b. Por el sólo ministerio de la ley se constituye una hipoteca (legal) La hipoteca es el título y el modo para constituir el derecho real de hipoteca será la tradición. Pero el título puede ser o la convención o la ley. Ergo, la hipoteca legal se refieren siempre desde la perspectiva del título. Esta clasificación de las clases de hipoteca (legal o convencional) desde la perspectiva de titulo porque el modo siempre va a ser a tradición. ¿Qué pasa si el conservador no inscribe? No hay tradición y en consecuencia no hay hipoteca en términos legales. Porque la inscripción es la tradición. Si el conservador no inscribe se puede perseguir la responsabilidad extracontractual del conservador de bienes raíces. REQUISITOS DE LA HIPOTECA LEGAL  Requisitos de la hipoteca legal: 1- Que se adjudique un bien raíz. 2- Que el bien hipotecado exceda al 80 % del haber probable que le corresponde. 3- Que no se pague el exceso de contado. 4- Que se inscriba la hipoteca.  Hipoteca convencional. Aquella que es fruto del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el constituyente. ¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? La doctrina Alessandri, Somarriva, entre otros, señalan que no se puede constituir unilateralmente una hipoteca y esto en atención a los siguientes argumentos: 1- El artículo 2409 y 2411 del CC hablan de contrato. 2- En virtud del artículo 2432 nº 2 y 2433 del CC. Nuevamente hacen alusión a un contrato de hipoteca, y contrato siempre se refiere a un acuerdo de voluntades en nuestra legislación. 3- Por la ubicación en el mismo CC en la cual se trata la hipoteca, libro IV a propósito de los contratos. 4- Tampoco se podría a través de un acto jurídico unilateral constituir una hipoteca porque para que sea eficaz como derecho real es necesario que se efectúe la tradición y la tradición requiere de dos partes, el tradente y el adquirente para que se pueda constituir.

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Por todo lo antes señalado podemos concluir que no se puede constituir hipoteca por un acto unilateral y lo mismo sigue la jurisprudencia. El año 1913 hubo una sentencia errada que señaló que procedía. Características de la hipoteca como contrato La hipoteca presenta las siguientes características: a. Puede celebrarse entre el acreedor y el deudor o entre el acreedor y un tercero. La regla general es la hipoteca sea entre el acreedor y el deudor pero también puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda, que conforme al artículo 2414 del CC en relación con el 2430 no se entiende obligado personalmente en la deuda, por esto se habla más de constituyente. -

Calidades jurídicas que adoptan estas personas:

Cuando el deudor constituye la hipoteca: la doctrina unánimemente señala que se confunde la acción personal que emana del contrato y la acción real que emana de la hipoteca. La hipoteca tiene un carácter accesorio, generalmente será un mutuo el contrato principal, cuando el deudor es el que ha constituido la hipoteca la acción que tiene la persona del acreedor para dirigirse en contra del deudor se confunde tanto la acción que emana del mutuo que es personal y la hipoteca de la cual emana derechos reales. Por ejemplo se prestaron 100.000 y garantizo con hipoteca una propiedad que tenia, fue el mismo deudor quien la constituyó y no cumple; se toma a esta persona y se persiguen sus bienes, juicio ejecutivo, embargo de bienes, se embarga el bien hipotecado y también otros bienes si con ese inmueble no alcanza pagarse por el total, por lo tanto se confunde la acción real con la acción personal porque se está dirigiendo contra una misma persona y se está embargando el patrimonio de esa persona. Cuando un tercero constituye hipoteca: No ocurre lo mismo cuando el constituyente ha sido un tercero ajeno a la deuda. Si se diferencia y contra real importancia la naturaleza jurídica de la hipoteca, porque ahí si se va a diferenciar muy claramente la acción persona y la acción real. La acción personal se va a dirigir contra el deudor y la acción real se va a dirigir contra el tercero que constituye hipoteca. El procedimiento que se sigue contra el tercero también es distinto, tiene un procedimiento especial reglamentado en el CPC, que se denomina el juicio de desposeimiento. Esta persona queda en calidad de “tercero poseedor de la finca hipotecada”. Por lo tanto es muy importante en un juicio saber contra quien se está dirigiendo, cuando es contra el mismo deudor se confunden las acciones y se dirige contra este; en cambio cuando ha sido un tercero ya no se sigue un juicio ejecutivo, se sigue el desposeimiento.

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Opera el pago por subrogación si se hace efectiva la hipoteca contra el tercero, pues se hace subrogación con los derechos del acreedor. Se paga a un tercero interesado. b. Es un contrato unilateral: Solo una de las partes se obliga con otro que no sustrae obligación alguna, el único que se obliga es el constituyente en esta materia. Pero eventualmente podría nacer la obligación también del acreedor hipotecario (contrato sinalagmático imperfecto) cuando una vez que se ha pagado la deuda él está obligado a realizar el alzamiento de la hipoteca. Esta obligación es eventual, va a existir en la medida que el deudor haya pagado la deuda. c. Puede ser gratuito u oneroso: Generalmente va a ser gratuito pero no existiría inconveniente en que se le pagara una especie de remuneración al constituyente para los efectos de gravar su inmueble con hipoteca. En el CC está expresamente regulado cualquiera sea el tipo de hipoteca, sea gratuita u onerosa, como se le considerará para los efectos de la acción paulina conforme al artículo 2468 del CC en cuyo caso a la hipoteca se le asemeja a los contratos onerosos. Acción pauliana: tiene por finalidad revocar todos aquellos actos efectuados por el deudor a sus acreedores, tiene lugar cuando la persona ha causado una serie de actos en los cuales ha causado su insolvencia o la han aumentado. Los acreedores pueden revocar estos actos. Mala fe para la acción pauliana significa el conocimiento del mal estado de los negocios. d. Es un contrato solemne: Se presenta un nuevo conflicto porque no cabe duda y nadie discute que la solemnidad es la escritura pública pero hay ciertos artículos del CC que han dudar si la inscripción de dicha hipoteca en el conservador de bienes raíces también es solemnidad del contrato de hipoteca: I.

II.

Arturo Alessandri y Fernando Alessandri: se fundan en los artículos 2409 y 2410 del CC señalaban que tanto la escritura pública como la inscripción en el respectivo registro del conservado de bienes raíces ambos eran solemnidades del contrato. La doctrina mayoritaria como Somarriva y Meza Barros se inclinan por señalar que la única solemnidad es la escritura pública, mientras que la inscripción en el conservador representa un papel distinto el cual es de hacer la tradición del derecho real de hipoteca, o sea la única solemnidad del contrato de hipoteca seria la escritura. Argumentos:

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a) Los artículos 2410 y 2409 del CC se están refiriendo a la hipoteca como derecho real, así se desprende de que en el artículo 2407 del CC define a la hipoteca como un derecho real. b) En virtud del artículo 2411 del CC en el cual señala que los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero darán hipoteca en Chile con lo cual se le está dando reconocimiento que como contrato de hipoteca existen y que solo surtirán efectos dichas inscripciones como derecho real cuando se efectúe la inscripción. c) En virtud del artículo 2419 del CC que establece que se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, por lo tanto se está reconociendo que el contrato existe y que a medida que vayan existiendo los bienes futuros se irán inscribiendo en el conservador de bienes raíces. d) Porque considerar que la inscripción es solemnidad del contrato llevaría a un absurdo porque si se exigiera además la inscripción mientras no se practicara esta el contrato no estaría perfecto y en consecuencia no podría pedirse su cumplimiento que es la tradición del derecho real de hipoteca. Si fuera inscripción requisito del contrato no se tendría titulo perfecto para poder exigir. Basta que se haya constituido la hipoteca por escritura pública para que exista como contrato. Al igual que en la compraventa la única solemnidad es la escritura pública. e. Es un contrato accesorio: Se aplica el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de lo cual podemos derivar: 1. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la hipoteca. 2. La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la hipoteca. La hipoteca es una caución según lo señala el artículo 46 en relación con el artículo 1442. El que sea un contrato accesorio no quiere decir que no pueda existir con anterioridad al contrato principal, porque conforme al artículo 2413 del CC se puede constituir antes de la obligación del contrato principal al cual accede. Art. 2413: La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.

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 Elementos del contrato de hipoteca: 1- La hipoteca es un acto jurídico y como todo acto jurídico que es debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez generales a todo acto jurídico: Consentimiento: la hipoteca en cuanto al consentimiento puede darlo el constituyente ya sea personalmente o a través de mandatario, eso si, si lo hace a través de mandatario este último necesitara de mención especial para poder hipotecar ya que no está considerada dentro de las facultades de administración del mandatario conforme al artículo 2132 del CC. ¿Dónde debe constar (tipo de instrumento) el mandato, requiere también escritura pública o no? En la práctica se exige, pero teóricamente no.  Mismas teorías que vimos en el mandato. Objeto: debe ser lícito, debe ser real, dentro del comercio humano, debe ser determinado; pero presenta interés desde una perspectiva que tiene relación a que ocurre cuando se hipoteca un inmueble pero que estaba sujeto a un embargo. Cuando se celebra un contrato de hipoteca respecto de un bien que está en un embargo, en nuestro país siempre se ha hecho el estudio de qué pasa con la compraventa de un bien embargado, finalmente se resuelve relacionando los artículos 1810 con el 1464 nº 3, se llega a la conclusión de que es un objeto ilícito. ¿Es aplicable la misma solución? No, porque en la compraventa se llega a esa solución porque se aplica un articulo especial de la compraventa que es el 1810. Peor cuando estamos frente a un contrato distinto no podríamos aplicar derechamente la misma solución, aquí cobran vital importancia las teorías que existían respecto de esto: -

Los contratos en sí mismos lo único que generan son derechos y obligaciones, en consecuencia el contrato en si mismo no es enajenación, porque enajenación significa transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa y en nuestro país los contratos no transfieren el dominio, diferencia entre titulo y modo. El contrato de hipoteca en si mismo no transfiere nada lo único que da lugar es el derecho a exigir que s ele haga esa tradición, celebrar el contrato de hipoteca en si mismo no adolece de objeto ilícito si el bien esta embargado pero el acreedor hipotecario no podrá inscribirlo, porque el conservador lo rechazara por existir un embargo, no se podrá hacer la tradición.

Capacidad: esta tratado en el artículo 2414 del CC, se exige la capacidad de enajenación, lo que se traduce en una capacidad de disposición, por lo tanto el constituyente deberá tener capacidad de enajenación de los bienes para poder hipotecar, si no tiene esa capacidad conforme a las reglas generales adolecería de un vicio de nulidad relativa, faltaría una formalidad habilitante. -

Casos especiales:

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Existen ciertos casos especiales, especialmente para hipotecar bienes de incapaces, así por ejemplo los bienes del pupilo, el artículo 393 del CC los regula, y respecto de la mujer casada en sociedad conyugal. Conforme al 1759 en relación al 1754 el marido es el administra los bienes incluso los de su mujer. El bies está a nombre de la mujer pero cuando se quiera hipotecar un bien perteneciente a la mujer el que comparece es el marido donde la mujer autoriza la constitución hipotecaria. Causa: va a depender si es una hipoteca gratuita u onerosa. Si es gratuita la causa va a ser la mera liberalidad; en cambio, si es remunerada va a ser la consideración de la obligación reciproca, porque se trataría de un contrato que beneficia a ambos e interesa a ambos. 2- Bienes que se pueden hipotecar: 1. Bienes que se poseen en propiedad. Artículo 2418 del CC: La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio. Cuando el CC habla de inmueble se esta refiriendo primero que todo a los inmuebles por naturaleza pero por aplicación de los artículos 560 y 568 del CC también se pueden extender a los inmuebles por destinación y por adherencia. La única forma que se puede extender la hipoteca a ellos tiene lugar cuando permanezcan adheridos o al destino del inmueble, así lo dice el artículo 2420 del CC. En esta cosa cuando se da una situación así se constituyen hipotecas en el inmueble por naturaleza y las cosas que adhieren de forma permanente y prendas en las maquinarias, etc. Por separado. El CC dice aquellos bienes que se posean en propiedad, por lo tanto puede tratarse de bienes que se posean en propiedad plena (concurren las tres facultades de dominio), pero también puede alcanzar la propiedad nuda (disposición), pero también se podrá constituir en hipoteca aquellos bienes que se constituyan en propiedad fiduciaria conforme al artículo 757 del CC. El tema que más importa es el del nudo propietario: puede ocurrir que durante la vigencia de la hipoteca se reúna nuevamente el uso y el goce con la facultad de disposición (consolidación). ¿La hipoteca solo recae en la facultad de disposición o habría que agregarla al uso y goce? Afecta todas las facultades del dominio, la propiedad plena. La razón es por la aplicación del artículo 2421 del CC: La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

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Si sobre un bien inmueble que era un sitio eriazo se constituyo una hipoteca y luego se construye sobre eso un gran edificio se extiende la hipoteca, todo garantiza la obligación. 2. Bienes que se poseen el usufructo: El CC en el artículo 2418 señala esto; ahora bien ¿Qué es lo que se hipoteca en este caso? El derecho real de usufructo, el un acto transferible pero no transmisible. El que se constituya un usufructo sobre un inmueble no quiere decir que le usufructuaria pierda su derecho a poder percibiendo los frutos de dicho usufructo. Si el acreedor usufructuario ejerce sus derechos y embarga este inmueble conforme al artículo 2423 del CC ese embargo no se extiende a los frutos que hayan sido percibidos. Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo. 3. Las naves: Esta tratada en la ley 3500, las naves que se pueden hipotecar son aquellas que tienen un peso de 50 o más toneladas. Se pueden hipotecar incluso las naves que se encuentren en los astilleros. 4. Hipotecas de bienes futuros: “Artículo 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.” A medida que vayan existiendo en el patrimonio del deudor se irá construyendo la hipoteca. También se pueden dar en hipoteca bienes sobre los cuales se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, articulo 2416 del CC. Este articulo está de más porque no se pueden transmitir mas derechos de los que se tienen, cuando se da en hipoteca será con las mismas limitantes. Lo que tiene más interés es la segunda parte del artículo, si se tiene un inmueble sujeto a condición resolutoria, se sujeta a las reglas del artículo 1491 del CC, esto quiere decir que respecto al tercero que sería el acreedor hipotecario la posible resolución del derecho del constituyente va a depender si le afecta o no al acreedor hipotecario si la condición constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. ¿Qué pasa con la hipoteca de cosa ajena? dos sentencias de la primera mitad del siglo XX señalaron que la hipoteca de cosa ajena adolecía de nulidad, los argumentos que se plantean son:

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a. Artículo 2414 del CC, señalan que no podrán constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlo y los requisitos necesarios. Como el CC habla de “sus” bienes se ha inferido que se estaría exigiendo dominio sobre los bienes para darlos en hipoteca. b. Artículo 2418 del CC dice que la hipoteca solo puede recaer sobre bienes que se posean en propiedad o un usufructo. Nuevamente se fundamentan en “propiedad” es necesario ser dueño para constituir una hipoteca. c. Dicen que estos dos artículos seria prohibitivos y en consecuencia por aplicación de los artículos 10 y 1462 del CC adolecería de nulidad absoluta. La doctrina opina en contra, pero no hay sentencias posteriores, porque los conservadores día a día son más prolijos. La doctrina concuerda en decir que si seria valida la hipoteca sobre cosa ajena, argumentos: a. Regla general en el derecho chileno es que los contratos sobre cosas ajenas sean validos, así por ejemplo el artículo 1815 del CC apropósito de la compraventa y también por aplicación del los artículos 682 y 683 del CC, en consecuencia podemos dilucidar y concluir que sería válida la hipoteca de cosa ajena. b. La prenda de cosa ajena es valida, por lo tanto no habría razón de peso para sostener que la hipoteca de cosa ajena no será válida. c. Sostener que el artículo 2414 y 2416 del CC pretenden que no sería válida la hipoteca de cosa ajena y especialmente con el artículo 2418 sería dar un alcance que el legislador jamás quiso dar, ya que la expresión sus bienes se está refiriendo a bienes que él tenga ya sea como dueño o no. d. El artículo 2498 del CC a propósito de la prescripción adquisitiva señala que se puede adquirir el derecho de hipoteca por prescripción (poseedor no dueño) y eso se va a dar cuando el que ha constituido la hipoteca no era el verdadero dueño. De ahí se puede inferir que la prescripción tiene aplicación en la hipoteca y por lo tanto puede ser constituida por personas que no son dueños. e. En virtud del artículo 2417 del CC se permite la ratificación, lo que sería incompatible con una nulidad absoluta.  Efectos de la hipoteca de cosa ajena: -

Se estaría dando un titulo para que se pueda llegar adquirir el derecho real de hipoteca a través de prescripción.

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Para el verdadero dueño es inoponible esta hipoteca que ha sido constituida por otra persona, y en consecuencia podría solicitar la cancelación de la inscripción hipotecaria 5. Cuota de un comunero sobre la cosa común.

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Artículo 2417 del CC: El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria. Va a tener lugar esta situación cuando sobre un mismo bien hay una comunidad y uno de los comuneros da en hipoteca la cuota que tiene sobre ese bien inmueble, por lo tanto para analizar los efectos que esto produce hay que distinguir dos situaciones: a) Que se le adjudique el bien inmueble al que constituyó la hipoteca, en ese caso la hipoteca subsistirá. b) Cuando se le adjudica a otra persona este inmueble (otro comunero), en este segundo caso se produce la caducidad de la hipoteca, pero puede subsistir y eso va a tener lugar cuando a la persona que s ele adjudique el inmueble consienta que la hipoteca subsista constando esto en escritura pública y que se anote al margen de la inscripción hipotecaria. ¿Qué ocurre si la persona hipoteca un inmueble cuando solo era comunero? Tres personas era comuneros y uno hipoteca su cuota de 1/3 y luego se adjudica ese comunero el 100% del bien ¿se hipoteca solo 1/3 o la totalidad del inmueble? Se entiende que la hipoteca va a estar garantizada por la totalidad del inmueble, porque: a) Carácter indivisible que tiene la hipoteca, articulo 1408 del CC: b) Hemos estudiado que conforme al 2421 del CC la hipoteca se entiende a todos los aumentos y mejoras que tiene la cosa hipotecada.  Hipoteca en copropiedad inmobiliaria: El artículo 16 de la ley 19.537 que es la que regula la copropiedad inmobiliaria señala que las distintas unidades que conforman una copropiedad pueden hipotecarse individualmente respecto de otras (departamentos por ejemplo). Lo que si tiene mayor interés es que también se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio que está en proyecto, en construcción; para cuyo efecto se debe archivar provisionalmente en el conservador de bienes raíces un plano en que este singularizada cada unidad con el permiso de construcción otorgado por la dirección de obras municipales, esta inscripción hipotecaria grabará la parte del terreno que corresponde a la respectiva unidad desde la fecha de la inscripción y se radicará en la unidad y los derechos en proporción que le corresponda a esa unidad sin necesidad de una nueva escritura e inscripción desde que el certificado de la dirección de obras municipales declare acogida al régimen de copropiedad inmobiliaria esos inmuebles para posteriormente archivarse en la sección especial del Registro de Propiedad del Conservado de Bienes Raíces respectivo el plano del condominio.

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La inscripción hipotecaria deberá contener además de los números 1, 2, 4 y 5 del artículo 2432 la ubicación y deslindes del condominio a que pertenece la unidad y el número y ubicación que corresponda a la unidad en el plano de la copropiedad, así lo dice el artículo 12 de la ley 19. 535. Jurídicamente se está hipotecando un bien futuro, aplicación del artículo 2419 del CC, se hipoteca una parte que corresponde peor que aun no existe, la garantía de que existirá es que está aprobado el proyecto. No es necesaria una nueva escritura, el CC dice que tampoco hay necesidad de una nueva inscripción desde cuando se da el certificado en el cual se habla de posibilidad de ser habitado ese inmueble. 6. Una pertenencia minera.  Adquisición del derecho real de hipoteca: I.

Tradición del derecho real de hipoteca:

Es necesario que conste por escritura pública y la tradición se va a producir cuando se inscribe el titulo respectivo donde consta la hipoteca en el registro de hipoteca y gravámenes del conservador de bienes raíces respectivas, articulo 686 del CC. En cuanto a la inscripción hipotecaria está el artículo 2432 relacionado con el artículo 81 del reglamento del conservador de bienes raíces. Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener: 1. º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción. Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior. 2. º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe. 3. º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas. 4. º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente. 5. º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Artículo 2433, dice que una sola es la mención de la inscripción que tiene carácter esencial y es la fecha de la inscripción y la firma del conservador.

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Tiene importancia la fecha de la inscripción para los efectos de la prelación, cuando un bien esta hipotecado se paga en el orden en que el bien está inscrito y por tanto tiene un carácter esencial para saber cuales se pagan primeros y cuales después. Todo el resto puede faltar en la medida que se pueda extraer del contrato en el cual se realizo la hipoteca. II.

Sucesión por causa de muerte:

Ocurrirá cuando los herederos del acreedor hipotecario adquieran la herencia. Se adquiere desde la muerte del causante o desde que se ha deferido la herencia, por lo tanto los herederos adquieren ipso facto o ipso iure el derecho de hipoteca. ¿Para qué es necesaria la inscripción? Lo primero que debemos descartar es que esas inscripciones no servirán para adquirir el dominio, pues ya se adquirió por causa de muerte, tienen finalidades distintas, especialmente para mantener la historia de la propiedad raíz, una vez que se hayan realizado se podrá disponer de los inmuebles (art. 688) III.

Prescripción adquisitiva:

Va a tener lugar cuando el que ha adquirido la hipoteca no tenía la disposición del inmueble, artículo 2512. Cuando exista una sentencia judicial que declare la prescripción deberá inscribirse para que produzca efectos respecto de terceros, así lo dice el artículo 2513 del CC. Además porque el artículo 52 del reglamento del conservador menciona que es uno de los títulos que deben inscribirse. IV.

Cesión del crédito hipotecario:

Cuando uno hace cesión de crédito el artículo 1906 hace mención expresa de esto, se está cediendo también junto al crédito las hipotecas. Aquí se presta la discusión porque se llevan aparejadas las preferencias en general ¿necesita de alguna inscripción esta cesión? Dos posiciones: 1- Alessandri, Somarriva, entre otros señalan que por el solo hecho de cederse el crédito también se hace transferencia de la hipoteca sin necesidad de una nueva inscripción. 2- Rafael Mery, sostiene que se debe hacer una inscripción a nombre del nuevo acreedor aun cuando el crédito cedido no requiriera de inscripción, fundamenta esto diciendo que si bien la hipoteca tiene un carácter accesorio no por ello pierde el estatuto partículas por el cual se rige y por lo tanto conforme al artículo 2410 del CC se requiere de una inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca.

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Una segunda razón es que no se debe olvidar que la cesión de créditos está referida para los derechos personales, mientras que la hipoteca es un derecho real y por lo tanto se rige por un estatuto jurídico propio que debe respetarse. PROFESOR: como no hay claridad respecto a este punto se debe hacer una subinscripción al margen de la inscripción hipotecaria. Porque si se hace una nueva inscripción hipotecaria se pierde la preferencia, en cambio si se hace simplemente una anotación al margen se cumple con la obligación de inscribir y se sigue con la preferencia que se tenía. V.

Pago con subrogación de un crédito hipotecario.

Aplicación de las reglas de la subrogación del pago ya sea legal o convencional conforme lo señalan los artículos 1608 y siguientes del CC. El subrogante por el ministerio de la ley adquiere los mismos derechos, privilegios y seguridades que tendría el acreedor primitivo.  Cosas a las cuales se extiende la hipoteca: Artículos 2420, 2421, 2422 y 2423 del CC. 1- La hipoteca sobre un bien raíz también afecta a los inmuebles por adherencia o destinación que forman parte de un mismo inmueble. Para que los inmuebles por destinación se vean afectados es necesario que pertenezcan al mismo dueño del inmueble peor además estarán afectos a la hipoteca cuando no se hayan constituido derechos a favor de terceros y desde ese momento especialmente cuando se han enajenado dejan de afectarle. Respecto a los inmuebles por adherencia el artículo 568 del CC también los hace aplicables por el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, siendo indiferente si estos bienes existían o no al momento de constituirse la hipoteca, si estos inmuebles por adherencia dejan de formar parte del inmueble por ejemplo porque se han vendido aun antes de su separación pasan a ser conforme al artículo 571 del CC muebles por anticipación y en consecuencia dejarán de estar afectos a la hipoteca. 2- La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. 3- Establece dos situaciones: a) Pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados. b) Indemnización debida por los aseguradores de estos mismos bienes, vale decir alcanza a la indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado, es decir la indemnización del inmueble pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía ese inmueble, siendo este caso una aplicación de subrogación real, el dinero pasa a ocupar el mismo lugar que tenía el inmueble.

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4- Art. 2423: se produce lo dicho anteriormente. EFECTOS DE LA HIPOTECA A partir de esto es que debemos hacer una distinción respecto a los efectos de la hipoteca y la distinción es: a) Antes de que se haya hecho exigible la obligación y por lo tanto antes que se ejerza la acción hipotecaria. El dueño del inmueble conserva todas las facultades propias del dominio (uso, goce y disposición). El artículo 2415 del CC es una norma especial respecto a este punto, porque ese artículo es uno de aquellos que le quitan valor a las cláusulas de no enajenar. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.” Puede perfectamente aun cuando se haya establecido una cláusula el dueño podrá enajenar o constituir otras hipotecas. ¿Qué ocurre si se pone una cláusula de este estilo? Sería una cláusula que adolecería de objeto ilícito porque se estaría yendo en contra de una norma que prohíbe ese tipo de cláusulas. Solo la cláusula adolece de objeto ilícito, no todo el contrato. La explicación de porque siempre puede enajenar es por la naturaleza misma que tiene la hipoteca, es un derecho real que persigue la cosa de manos de quien la tenga, por lo tanto da lo mismo quien la tenga, contra quien la tiene se dirigirá el acreedor hipotecario. Se pueden constituir otras hipotecas porque en el caso de las hipotecas se pagan en el orden de sus inscripciones. ¿Cómo lo hacen en la práctica los bancos? No pueden poner una cláusula en que derechamente no se pude enajenar porque no existiría. En la práctica señalan que no enajenará la propiedad y si lo hacen se producirá la caducidad convencional del plazo, cláusula de aceleramiento de pago. Es una forma que por vía indirecta se prohíbe enajenar la propiedad. Hay que tener varias situaciones claras: a. Arrendamientos que pudieron haber existido: artículo 1962 del CC regula la situación de cuando han existido contratos de arrendamientos anteriores, regula si el nuevo dueño o la persona están obligados a respetar los contratos de arrendamiento que hayan existido anteriormente, uno de los pocos artículos en que se ceden las deudas.

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Estarán obligados a respetar el arriendo: 1. º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; (solo una parte obtiene la ganancia) Cuando ha sido a título gratuito el nuevo dueño debe respetar. 2. º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; si esta en escritura pública el arrendador está obligado a respetar el negocio. 3. º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. Deberán respetar los arrendamientos posteriores los acreedores hipotecarios cuando haya constado por escritura pública y además se haya inscrito el contrato en el conservador, y siempre y cuando sea anterior a la inscripción hipotecaria, si es posterior no tiene por que respetarlo. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura. b. Caducidad legal del plazo: artículo 2427 del CC: Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada. Caso de caducidad legal cuando se ha dado una propiedad en hipoteca y esta se ha devaluado o disminuido da derecho para que el acreedor hipotecario pueda exigir anticipadamente el pago de la deuda, este artículo no exige que sea por hecho o culpa del deudor. Existen ciertos derechos: el deudor tiene un derecho que se llama el suplemento de la hipoteca, consiste en la posibilidad que tiene el deudor de mejorar la hipoteca. b) Una vez que ya se ha ejercido la acción hipotecaria. Debemos decir que el acreedor hipotecario ejercita su acción embargando el bien dado en hipoteca y desde el momento en que se embarga es dueño del inmueble cesa en sus facultades de poder gozar y disponer del inmueble y de sus accesorios. Se embargó  cesó la facultad.  DERECHOS QUE DA LA HIPOTECA AL ACREEDOR HIPOTECARIO Son tres:

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1- Derecho de venta. El artículo 2424 del CC señala que el acreedor hipotecario tiene los mismos derechos que tiene el acreedor prendario, y el artículo 2397 del CC se encarga de este derecho. Para comprender bien este derecho hay que primero señalar las acciones de las cuales está dotado el acreedor hipotecario: a. Goza de una acción personal: es la acción que emana de la obligación principal, la cual otorga a este acreedor derecho a dirigirse en contra del patrimonio del deudor. b. Tiene una acción real que es la acción real hipotecaria: es aquella que emana del derecho real de hipoteca y en consecuencia da derecho para perseguir la cosa de manos de quien la tenga. Para el análisis de estos artículos debemos tener en claro en manos de quien se encuentre el bien hipotecado, si se encuentra en poder del deudor personal se confunde la acción personal y la acción real, porque el acreedor lo que hará es embargar los bienes del deudor y entre esos estará el inmueble hipotecado. En cambio cuando el inmueble está en poder de un tercero ahí realmente se puede diferenciar la acción real de la acción personal porque la acción real se dirigirá en contra de quien posea el bien en ese instante, mientras que la acción personal de dirigirá en contra del deudor. Cuando el inmueble está en poder del deudor el juicio que se seguirá será el procedimiento ordinario o ejecutivo dependiendo o no de si se cumplen con los requisitos para poder entablar un juicio ejecutivo.  Características de la acción real hipotecaria: 1. Acción real. 2. Acción inmueble. Cuando se ejerce esta acción da derecho al acreedor para que ese inmueble sea sacado a remate en pública subasta, produciéndose una subrogación real entre el inmueble y el precio pagado, porque los acreedores hipotecarios tendrán este derecho precedente sobre el precio obtenido en aquel remate hecho por pública subasta. El valor por el cual saldrá el inmueble es por el avalúo fiscal, pero el deudor tiene derecho a solicitar para que la propiedad se tace por peritos. Se deben hacer una serie de formalidades para que se saque ese bien a remate. Este pago en principio debe ser de contado, a menos que las bases del contrato admitan una cosa distinta. ¿Qué ocurre si no existen posturas para el remate?

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a. Se saca a remate nuevamente con la rebaja hasta un tercio. b. Adjudicarse el mismo acreedor el bien. c. Prenda pretoria o anticresis judicial. Son aplicables a la hipoteca unas normas de la prenda por el reenvío que hace el artículo 2424 a las normas de la prenda. Pacto de la lex comisoria, art. 2397: El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados. Este pacto de la lex comisoria es lo que está prohibido, que se pacte que en caso que el deudor no pague la deuda por el solo hecho de no pagarla se haga dueño el acreedor del inmueble hipotecado. Se puede llegar a apropiar siempre y cuando se haga un remate anteriormente, porque si no sería muy fácil vulnerar derechos. En el derecho romano si se aceptaba. 2- Derecho de persecución. Como decíamos anteriormente cuando el inmueble está en poder del deudor personal se confunden la acción personal y la real hipotecaria; en cambio cuando la propiedad está en manos de un tercero ajeno se aprecia con nitidez la diferencia entre la acción persona y la real. La explicación es que contra este tercero ajeno a la deuda no le puede ejercer la acción personal, por lo tanto toman el nombre estas personas de tercero poseedor de la finca hipotecada, lo podemos definir como todos aquellos que son dueños o poseedores de una finca hipotecada sin que estén ordenados personalmente al cumplimiento de una obligación. Esta calidad la tendrían: a) Aquella persona que ha adquirido un inmueble que estaba gravado con hipoteca. b) Respecto de aquella persona que ha gravado un inmueble propio para garantizar una deuda ajena. Hay que distinguir dos situaciones:

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1. Si este tercero se obligó al pago de la obligación principal. No es tercero poseedor de la finca hipotecada, se obliga como codeudor hipotecario, se obliga personalmente con la deuda. 2. Si no se obligo como deudor de la obligación principal. Si es tercero poseedor de la finca hipotecada. c) Fiador hipotecario: no es tercero poseedor de la finca hipotecada porque es un deudor subsidiario de la obligación, peor la deuda no le es ajena se le puede exigir. d) ¿Qué ocurre cuando el deudor principal de la deuda ha garantizado con un bien propio esa obligación y con posterioridad fallece? ¿a los herederos se les considera como terceros poseedores o como deudores? Esto presenta dudas porque la jurisprudencia ha sido más marcada en decir que si son deudores y por lo tanto la acción persona se debe dirigir contra ellos, esto lo dice Somarriva, los herederos al ser los continuadores legales de la persona del causante serian considerados como que el bien está en manos del deudor. Hay algunas sentencias vagas que dijeron que eran terceros poseedores. ¿Cuál es la importancia de distinguir que sea uno u otro? Es el procedimiento que se deberá emplear, cuando el bien está en manos del deudor se ejerce el procedimiento ordinario o ejecutivo dependiendo si se tiene o no el titulo, en cambio si el inmueble está en manos del tercero poseedor de la finca hipotecada el procedimiento es totalmente distinto, es el juicio de desposeimiento, procedimiento especial tratado den el CPC. Artículos 758 al 763 del CPC. El tercero poseedor de la finca hipotecada no goza de beneficio de excusión, es el beneficio que tiene una persona para solicitar que se persiga primeramente los bienes del deudor principal, así lo deja en claro el articulo 2429 y 2430 inciso 2º del CC. También cesa la persecución si opera la institución de la purga de la hipoteca y la expropiación por causa de utilidad pública. Para dirigirse y ejercer el derecho de persecución es necesaria que la deuda: 1. Esté exigible. 2. Que esté inscrita la hipoteca. Juicio de desposeimiento Art. 758 - 763 CPC El procedimiento empleado en este caso es el siguiente. - Cuando el bien está en manos de un tercero el que tiene un plazo de 10 días desde la notificación pudiendo adoptar cualquiera de las tres siguientes actitudes:

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1) Pagar la deuda: Si lo hace se subroga los derechos del acreedor, este caso de subrogación legal no está en el Art. 1610 sino que se encuentra en el Art. 2419 inc. 2 Que sea en los mismos términos que el fiador significa que no es interesado en pagar y puede subrogarse por el total. 2) Abandonar la finca hipotecada: En este caso no quiere decir que se le esté transfiriendo el dominio al deudor hipotecario sino que se abandona la finca para dejar en favor del tribunal este inmueble hipotecado y con ello se pueda rematar el inmueble para que los acreedores hipotecarios se puedan pagar de lo producido. 3) No hacer nada: (Que es lo que ocurre en la generalidad de los casos) Aquí se entabla la acción de desposeimiento que se tratará como juicio ordinario o ejecutivo dependiendo si se cumple o no con los requisititos para iniciar un juicio ejecutivo. Si se entabla un juicio ejecutivo sólo puede solicitarse que el tercero abandone la finca, no se le puede pedir que pague la deuda porque este es un tercero ajeno a ella. Puede expulsare al tercer de la finca incluso con la ayuda de la fuerza pública. En los últimos casos, esto es 2 y 3, se subroga en los derechos del acreedor. Art. 2429 inc. final. 3- DERECHO DE PREFERENCIA (Los anteriores son derecho de venta y derecho de persecución La hipoteca es una preferencia, también habíamos dicho que conforme al 2491 del CC las preferencias eran los privilegios y la hipoteca que es de la tercera clase de créditos, lo que quiere decir es que el acreedor hipotecario tiene un derecho preferente para pagarse de lo que se obtenga como consecuencia de la venta de la finca hipotecada. Los acreedores hipotecarios se pagarán en el orden de la inscripción que exista en os registros respectivos (de hipotecas y gravámenes en este caso). ¿Qué ocurre si con lo producido no se le alcanza a pagar a todos? Con el saldo que no se paga, o si a un acreedor no se le alcanza a pagar pasan a ser un acreedor valista (Quinta clase de créditos). LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Para un correcto análisis hay que distinguir si se extingue por: - Vía Accesoria: Ocurre cuando la hipoteca se extingue como consecuencia de que la obligación principal a la que accedía también se ha extinguido. Se aplica el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

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Excepción: No obstante haberse extinguido la obligación principal la hipoteca subsiste lo que tiene lugar en la novación cuando existía reserva de la hipoteca (Art. 1644). - Vía Principal: Ocurre cuando la hipoteca se extingue mientras que la obligación principal subsiste. Esto ocurre cuando: 1. Existe una renuncia de la hipoteca: El acreedor puede renunciar a tener una hipoteca. Si se hace esta renuncia debe hacerse por Escritura Pública y debe anotarse al margen de la inscripción hipotecaria de que ella se ha renunciado. Además se debe tener capacidad de disposición para renunciar. 2. La Purga de la Hipoteca: Definición: La purga de la hipoteca es un modo de extinguir la hipoteca que tiene lugar cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez citándose personalmente a los acreedores hipotecarios y siempre que entre la citación y el remate se haya verificado un lapso mínimo de emplazamiento. Efectos de la purga de la hipoteca: Si no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios se extinguirán de todas formas sus hipotecas, por tanto el adquirente de este inmueble lo adquiere sin hipoteca alguna. Ejemplo: 1. 2. 3. 4.

100 100 100 100

se paga se paga sólo se paga 50 no se paga

Los 50 de saldo del acreedor 3 y los 100 del 4 pasan a ser valistas y Pedro adquiere la casa sin hipoteca. Requisitos para que opere la purga de la hipoteca: 1. Que la venta se haga en pública subasta. 2. Notificación a todos los acreedores hipotecarios. 3. Transcurso del término de emplazamiento. Análisis de cada requisito. 1. Que la venta se haga en pública subasta: El tercero adquirente debe hacerlo en pública subasta ordenada por el juez, es decir, debe ser consecuencia de un litigio.

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Hay ventas que se hacen en pública subasta pero que no son consecuencia de un litigio como por ejemplo la venta de bienes de un pupilo. El CPC en el Art. 499 se pone en el caso en el que no existen postores en el remate: a. solicitar un nuevo remate disminuyendo el valor de avalúo hasta en 1/3. b. Que el acreedor se adjudique el bien inmueble por un valor de 2/3 del avalúo inicial. Aquí puede plantearse un problema atendiendo a qué acreedor hipotecario se adjudica el bien, hay que distinguir: - Si el primer acreedor hipotecario el que se adjudica el inmueble y si se han reunido todos los requisitos para que proceda la purga de la hipoteca. En este caso los acreedores de grado posterior que no alcanzaron a pagarse con el valor de la adjudicación se extinguen sus hipotecas operando, en consecuencia, la purga de la hipoteca. Ejemplo: La propiedad sale a pública subasta y lo hace el primer acreedor por el valor de 100 y nadie se la adjudica pero podría él adjudicársele -2/3=67 - Si el que saca la propiedad a remate no es el primer acreedor hipotecario en cuyo caso se aplica el Art. 492 CPC que le da un derecho alternativo al acreedor de grado preferente esto es a pagarse co n el producto del remate o a mantener la hipoteca a él ya siempre tendrían que cumplir con el Art. 492 CPC. 2. Que se notifique a todos los acreedores hipotecarios: Art. 2428 inc. 3 señala que se debe citar a todos los acreedores para que adopten todas las medidas que fueren necesarias para que se obtenga el mayor valor en el monto del bien sacado a remate. Se ha fallo en jurisprudencia que si por alguna razón no se puede sacar a remate la propiedad en el día y hora fijado hay que notificar nuevamente a los acreedores pero en esta nueva notificación no es necesario que se les notifique personalmente sino que puede ser por cédula e incluso por el estado diario. 3. Que se haga dentro del plazo de emplazamiento: Art. Entre la notificación a los acreedores y día del remate debe haber a lo menos término de emplazamiento (se refiere al emplazamiento del juicio ordinario, y es una interpretación jurisprudencial ya que no se encuentra en el CC). Una vez que se realiza el remate debe consignarse el precio de la subasta en la Cta. Cte. del tribunal que dispuso de la subasta y con este dinero serán cubiertos los acreedores hipotecarios en el orden de sus inscripciones. Art. 2428 Inc. 3. * ¿Qué ocurre si alguno de los acreedores no es notificado conforme a derecho?

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En el tercer caso no opera la purga de la hipoteca y ésta subsiste. Como con el tercero no operó la purga de la hipoteca y como subsiste el tercero puede sacar a remate la propiedad de Diego y se obtienen 170. ¿El tercer acreedor hipotecario por la purga de los demás pasa a ser deudor de primer grado? No porque pera la subrogación legal del Art. 1610 nº2. Diego se subrogó en los derechos de los acreedores hipotecarios de los que pagó y la ley entiende que esos 150 de diego legalmente se subrogó en los derechos de los acreedores hipotecarios a los que les pagó. Por tanto, de los 150 de Diego sólo 20 son del tercer deudor hipotecario. Si bien el tercero pierde la propiedad no pierde el dinero que había dado por ella. Aplicación Art. 1610 nº2.

ANÁLISIS DEL ART. 492 CPC Establece modificaciones en cuanto a la purga de la hipoteca. En primer lugar este artículo dice que cuando un acreedor hipotecario de grado posterior quiere sacar a remate un inmueble se les debe notificar a todos los acreedores (y no sólo a los de grado preferente). En segundo lugar, a los acreedores de grado anterior del que está sacando el bien a remate les da un derecho alternativo: a. pagarse por el monto que se obtenga de esa pública subasta o; b. conservar sus hipotecas. Para que el art. 492 tenga lugar bajo los parámetros que hemos mencionado con antelación, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La acción se debe dirigir en contra del deudor personal que posea la finca hipotecada, en consecuencia, si la acción se dirige en contra del tero poseedor de la finca hipotecada no tiene aplicación el art. 492 CPC. 2. Para que el acreedor hipotecario preferente tenga esta opción es necesario que su crédito no esté actualmente exigible porque si el crédito es exigible a este acreedor hipotecario no le queda otra posibilidad que pagarse con el producto del remate. ¿Desde cuando es exigible la obligación? Es exigible desde que no está sujeta a ninguna condición suspensiva.

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Desde que se incumple la obligación especialmente cuando se trata de una obligación de no hacer. ¿Qué ocurre respecto a las cláusulas de aceleramiento de paga o caducidad convencional del plazo? La forma en que se han interpretado estas cláusulas son distintas: la jurisprudencia tiene dos corrientes; * Unos dicen que atendiendo a la redacción de la cláusula puede ser que sea una facultad del acreedor o que opere ipso iure. * Una segunda corriente dice que cualquiera sea la redacción siempre es facultativa. El problema puede presentarse, no respecto de la segunda corriente sino que si operara ipso iure en cuyo caso la obligación es exigible y respecto del tota en cuyo caso no tendría aplicación el art. 492 CPC. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA Como último modo de extinguir la hipoteca. No es un modo de extinguir la hipoteca propiamente tal, sino que es una consecuencia de la extinción de la hipoteca. Cancelar es distinto de pagar: Ya que cancelar es el efecto de extinguir una obligación. Cancelar es sinónimo de dejar un efecto. Las causas por las cuales puede existir la cancelación de la hipoteca son las siguientes: 1. Puede ser convencional, lo que quiere decir que una vez que el deudor ha pagado la obligación, acreedor y deudor de común acuerdo dejan sin efecto la inscripción hipotecaria. 2. Puede efectuarse por el sólo acreedor: Porque puede renunciar a sus derechos. 3. Puede cancelarse judicialmente: Y esto tendrá lugar en los siguientes casos: 3. a: cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública por orden judicial de ordena que se deje sin efecto la inscripción hipotecaria. Lo que ocurre en este caso es que el monto de la indemnización por la expropiación pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del inmueble y en consecuencia con ese monto de dinero se estaría garantizando la obligación, es un tipo de subrogación real. 3. b: En un juicio ordinario cuando el deudor haya pagado la obligación que estaba garantizada con hipoteca y sin embargo el acreedor no había otorgado la escritura de cancelación. En ese caso es el juez el que ordena la cancelación.

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3. c: Cuando ha operado la purga de la hipoteca conforme al art. 2428 CC y el juez ordena que se cancelen las inscripciones hipotecarias. 4. d: Cuando se declara judicialmente que una inscripción hipotecaria adolecía de nulidad. LA POSPOSICIÓN DE LA HIPOTECA Es un acto jurídico en virtud del cual un acreedor hipotecario consiente que una hipoteca constituida con posterioridad a la suya pase a ser preferente. Habría que comprenderlo en el bien entendido que pasa a ocupar el lugar jurídico donde operaría una subrogación. 1º 2º 3º 4º

Juan Carlos Esteban Vicente

Vicente no puede pasar a ser 1º y que Juan se traslade al 2º lugar. Lo que es posible es que Vicente pasa a ocupar el primer lugar que ocupaba Juan y Juan pase a ocupar el 4º lugar de Vicente. Para que opere debe hacerse por medio de Escritura Pública y debe realizarse una nueva inscripción y por lo tanto en esa inscripción debe hacerse una subinscripción al margen donde se diga que la hipoteca X pasa a ocupar el lugar de Z.

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