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• Julio Cesar Romero Sanchez

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CONTRATO DE HIPOTECA Editar 0 32… CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definición.

CONTENIDO. CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definición.CARACTERÍSTICASPrecisiones.Indivisibilidad de la hipoteca.Enajenación de la hipoteca. REQUISITOS Generalidades.CONSENTIMIENTOConcepto. OBJETO Concepto.Hipoteca sobre bienes raíces.Extensión de la hipoteca.Hipoteca de cuotas.Hipoteca en la propiedad horizontal o por pisos.Hipoteca de cosa embargada.Hipoteca de cosa ajena.Hipoteca bajo condición o plazo.Ratificación de hipoteca.Especialidad de la hipoteca. EFECTOS DE LA HIPOTECA Alcances.Frente al constituyente.Frente al acreedor.Extinción de la hipoteca. HIPOTECA EN MATERIA COMERCIAL Bienes. DE LAS NAVES Formalidad y efectos. DE LAS AERONAVES Formalidad y efectos. JURISPRUDENCIA SOBRE HIPOTECA Legitimación en la causa pasiva de las acciones del acreedor hipotecario.Alcances de la ampliación del plazo de una hipoteca.Necesidad de la cancelación de la inscripción para la extinción de la hipoteca. La declaratoria de dominio por prescripción no es causal de extinción de la hipoteca. APORTES DE LOS ESTUDIANTES

CONTRATO DE HIPOTECA Generalidades y definición El Código Civil, en los artículos 2432 a 2457, disciplina la hipoteca, pero no lo hace como contrato sino como derecho real Esto obedece a que la hipoteca siempre mantiene este carácter, no así como contrato o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto unilateral, si se llegare a aceptar esta modalidad. Por eso, varios comentaristas del Código Civil prefieren estudiarlo en Bienes y no en Contratos. El artículo 2432 define la hipoteca como "El derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Sin embargo, hemos de tratarlo como contrato prescindiendo de cualquiera otra fuente. Es decir, el

concierto de voluntades por virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación, constituyéndose un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien en quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial. Empero, puede darse el caso en que no se produzca el concierto de voluntades y a pesar de ello se hable de hipoteca, y esto ocurre, excepcionalmente, cuando se constituye para garantizar perjuicios por el incumplimiento de especiales deberes de conducta, como el sindicado para obtener la libertad o el propietario para pedir la restitución del inmueble en arrendamiento, o el recurrente en revisión, etc. Ciertamente estos casos no se enmarcan en el contrato de hipoteca, pero si quedan en el campo del derecho real. El Código de Comercio también trata la hipoteca pero dirige su constitución a naves y aeronaves (artículos 1570 y siguientes y 1904 y siguientes respectivamente). CARACTERÍSTICAS Precisiones Es solemne, debe otorgarse, como lo dispone el artículo 2434 del Código Civil, por escritura pública. Esto es, no habrá hipoteca mientras no se perfeccione con la formalidad escrituraria mencionada; y ¿será suficiente esta forma, o requiere algo más? El artículo 2435 del Código Civil, dice que "La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". Agreguemos: la hipoteca para que produzca efectos, deberá inscribirse en el registro dentro de los noventa días siguientes a su otorgamiento, como preceptúa el artículo 32 del Decreto 1250 de 1970. Se discute si la doble solemnidad-escritura pública e inscripción- atañe a la tradición del derecho real de hipoteca o al contrato. Para unos, Manuel Somarriva, entre ellos, basta con la escritura pública para que se perfeccione el contrato de hipoteca: la inscripción en la oficina de registro cumple otra función, de tradir el derecho real incorporado. Se apoyan en lo siguiente: Que la solemnidad, a que se refiere el artículo 2435 del Código Civil, no se contrae al contrato sino al derecho real, puesto que la inscripción es necesaria para la existencia de este derecho, armonizándolo con la definición de hipoteca que da el artículo 2432. Que el contrato, como tal, existe independientemente de la inscripción, como sucede con la venta de inmuebles. Una cosa es el perfeccionamiento del contrato, por escritura pública, y otra la tradición, inscripción del título. Que al permitir, el correspondiente artículo 2444 del Código Civil chileno, la hipoteca de bienes futuros, concediendo el derecho al acreedor en la medida que el deudor adquiera los inmuebles, es porque parte de la existencia del contrato que, como tal, hace surgir el crédito respectivo. Si no hubiera contrato no podría hablarse de acreedor y deudor. Que don Andrés Bello distinguió, como lo consignó en su mensaje, que, sin la inscripción, el contrato de hipoteca puede existir si se ha otorgado la escritura pública correspondiente, pero no el derecho real de hipoteca. Somos del parecer que, el contrato de hipoteca, requiere de la doble solemnidad para que se entienda perfeccionado. En primer lugar, no se puede escindir la escritura pública de la inscripción porque los artículos 2434 y el 2435 son complementarios, cuando dice, este último, que la hipoteca -se refiere a la escritura pública- deberá además ser inscrita y que el estatuto registral actual reitera (Decreto 1250 de 1970 artículo 32), al señalar un plazo de noventa días para tal efecto. Si no se inscribe la escritura pública no se puede hablar de hipoteca; queda, entonces, como una simple declaración de voluntad generadora de las otras obligaciones que de ella dimanen. En segundo lugar, carece de sentido limitar la eficacia a la tradición del derecho real si el contrato no la adquiere. El contrato de hipoteca tiene encía en la medida en que se inscriba. La hipoteca celebrada en el extranjero produce pleno efecto, si se celebra con las formalidades reconocidas por la ley y se inscriba en el competente registro, como lo advierte el artículo 2436. Es unilateral, perfeccionado el contrato en los términos preanotados. Sólo el acreedor es el que se obliga: a cancelar, obligación de hacer, la Hipoteca, también por escritura pública y sin necesidad de la intervención del deudor.

Es accesorio, necesita de otra obligación principal para existir. No se puede, por eso, hablar de hipoteca sin que esté apoyada o vinculada a otro negocio jurídico u obligación. Ordinariamente lo está al mutuo o préstamo, pero puede serlo de otro de donde se desprendan obligaciones. Es nominado, aunque se refiere tanto al derecho real como al contrato; h hipoteca, es la denominación legal que, tanto el Código Civil para «muebles, como el de Comercio, para naves y aeronaves, ofrecen.

Indivisibilidad de la hipoteca Consagra el artículo 2433 del Código Civil que "la hipoteca es indivisible" y agrega; "en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisibilidad hay que enfocarla alrededor de la obligación accesoria, que no se puede partir salvo que expresamente se convenga en ello. La obligación principal, o mejor, el crédito en cambio, si se puede dividir. Si sobre un predio se constituye hipoteca, y luego se fracciona o lotea, segregándolo en el registro, todo el inmueble queda garantizando la totalidad o la parte del crédito; no podrá alegarse, por tanto, la división del predio para desconocer la hipoteca. Salvo que el acreedor consienta en el fraccionamiento.

Enajenación de la hipoteca El acreedor tiene la facultad de disponer del bien hipotecado promoviendo las acciones judiciales para la venta en pública subasta, en el evento de que no se satisfagan las obligaciones garantizadas. Claro está, que por esta circunstancia se habla de enajenación parcial, por no tener carácter absoluto. En cierta medida, el deudor se desprende del derecho sobre la cosa. REQUISITOS Generalidades Cuando estamos frente al contrato de hipoteca se requieren todos los elementos propios de los negocios jurídicos: capacidad, consentimiento, objeto y causa, estos últimos lícitos. CAPACIDAD Concepto Como reza el artículo 2439 del Código Civil: "No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación". Parece dar a entender este precepto que solamente la exigencia de la capacidad plena radica en el que constituye la hipoteca. Pero no lo creemos así. Así mismo el acreedor debe ser plenamente capaz, siguiendo las reglas generales de la materia, porque él, también, tiene luego, la facultad de disponer del derecho y, en particular, de alcanzar la venta en pública subasta.

CONSENTIMIENTO Concepto Como contrato se necesita del concurso de voluntades expresadas libremente, esto es, exentas de vicios: error, fuerza o dolo, porque de ocurrir llevaría el aegocio jurídico a la nulidad relativa. Comúnmente el que grava un inmueble con hipoteca es el mismo deudor. Mas puede presentarse que el constituyente, de manera libre, que consienta en ella, sea un tercero: "Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella" (artículo 2439 del Código Civil). Si no se estipula otra cosa, el que hipoteca un bien suyo, por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente.

En todo caso, el consentimiento debe llevarse a escritura pública por ser, como se dijo anteriormente, siempre solemne, bajo esta formalidad.

OBJETO Concepto El objeto es el bien que se grava. Pueden hipotecarse: 1. Los bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo (artículo 2443 del Código Civil). 2. Las naves (artículo 1570 del Código de Comercio). 3. Las aeronaves (artículo 1904 del Código de Comercio). 4. Las minas (artículo 22 del Decreto 2655 de 1988. Código de Minas) y requerirá del permiso del Ministerio de Minas y deberá anotarse en el registro mercantil

Hipoteca sobre bienes raíces Dice el artículo 2443 del Código Civil que: "La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves". Lo pertinente a naves está regulado en el Código de Comercio, como se precisará más adelante. Es decir, la propiedad puede ser plena sobre el inmueble o nuda o fiduciaria. Y si versa sobre el usufructo es sobre el derecho, intrínsecamente considerado, y no sobre los frutos percibidos. El que tiene sobre la cosa un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548 del Código Civil (artículo 2441). Así pues, puede que el constituyente, al momento de gravar el inmueble, tenga la propiedad absoluta pero eso no quiere significar que si el derecho es vulnerable, porque esté sujeto a una condición o sea rescindible, la hipoteca subsista por sí sola. En absoluto. Ella queda sometida al derecho del constituyente. De ahí la importancia de saber si, al momentode gravarse el predio, tiene por delante alguna perspectiva sustancial que permita destruir el derecho del deudor. El acreedor, por tanto, debe ser lo suficientemente precavido para saber o conocer de esas circunstancias. Obviamente, el acreedor, en esos eventos, debe ser citado al respectivo proceso para que produzca efecto la rescisión o la resolución que se decrete alrededor del bien. Se pueden hipotecar bienes futuros, que sólo dan al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera, como dice el artículo 2444. No es fácil entender esta norma a la luz del estatuto registral vigente en cuanto establece que sólo podrá inscribirse la hipoteca dentro de los noventa días siguientes a su otorgamiento, porque si a partir de la fecha de la escritura pública se cuentan los noventa días para la inscripción y eficacia no puede el acreedor hacerlo en la medida que adquiera bienes futuros si no se encuadra en ese término, so pena de su caducidad. Para el profesor Hernán Salamanca, lo que, en verdad, regula el artículo 2444 más que un contrato de hipoteca es una promesa de contrato de hipoteca en el sentido de obligar al deudor hacia el futuro y a medida que adquiera el bien o sea una obligación de hacer o de constituir un gravamen hipotecario. (Conferencia Derecho Civil - Contratos, página 391). El tratadista Arturo Valencia Zea, es de otra opinión; lo entiende como un contrato de hipoteca pero sujeto a determinadas condiciones: 'Tanto el artículo 2444 como el 1518 se refieren a la validez del contrato hipotecario, o sea de la escritura pública. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es propietario actualmente, pero espera adquirir, sin embargo, en este caso el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que puede entonces registrarse la escritura pública en la oficina de registro de instrumentos públicos. La hipoteca de un inmueble futuro debe reunir estas condiciones: 1. El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espere adquirir en lo futuro, ya que ello iría contra la regla de la especialidad cuyo imperio en la legislación positiva está fuera de toda duda...

2. El plazo de noventa días, indicado para la inscripción de la escritura de hipoteca en el registro, comienza a contarse a partir de la adquisición del inmueble, y no del día de la celebración de la escritura, pues no tendría entonces aplicación el artículo 2444, en armonía con el 1518". (Derecho Civil - Derechos Reales. 8a edición, pagina 404). Ciertamente que la voluntad del legislador civil, consagrado en el artículo 2444, está muy lejos de organizar una promesa de contrato de hipoteca, porque fácil le hubiera resultado expresarlo así y no hablar de la hipoteca de bienes futuros. Como lo anota Valencia Zea, trató de armonizar esa regla con el artículo 1518 que, de manera general, permite no sólo que las cosas que existen puedan ser objeto de una declaración de voluntad sino las que se esperan existan y que sean comerciales y estén determinadas. Pues bien, si se somete la declaración de voluntad a una hipoteca de bienes futuros tiene que acoplarse a los criterios del artículo 1518. Sólo que para la hipoteca no contaba el Código Civil con la exigencia registral, advertida de los noventa días, que la hace nugatoria. Por eso compartimos las consideraciones de Valencia Zea, en cuanto al contrato en sí, pero nos separamos en lo que concierne con la propuesta de que el término de inscripción se cuente a partir del día de la adquisición del inmueble, y no del día de la celebración de la escritura; porque no hay razón alguna para modificar el texto del artículo 32 del Decreto 1250 de 1970, que es norma de orden público. La única forma de no hacer inane el tenor del artículo 2444 es que se celebre la hipoteca sobre bienes futuros y el deudor cristalice el derecho dentro de los noventa días siguientes a la fecha de la escritura. En ese caso, no se podrá negar el registrador a hacer la inscripción alegando para este último evento que el deudor no figuraba como titular del derecho, porque la ley expresamente lo autoriza.

Extensión de la hipoteca La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658 del Código Civil; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros; así mismo se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (artículo 2445) y a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes. Es decir, la hipoteca se extiende a todo aquello que aumenta la finca por mejoras, partes integrantes o cosas que accedan por adherencia o destinación. Pero si el inmueble se perdiere o deteriorare, de manera que no sea suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tendrá derecho, como lo previene el artículo 2451, a que se mejore la hipoteca, salvo que convenga en otra clase de seguridad, y a falta de ambas cosas podrá exigir el pago inmediato de la deuda líquida, probando aquella circunstancia, como es obvio, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas del caso, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Hipoteca de cuotas Un comunero puede hipotecar, antes de la división, su cuota, pero no sobre parte determinada del inmueble, aunque si referida a él; una vez hecha la división se entiende que la hipoteca afecta solamente el bien que en razón de dicho derecho común se le adjudique, siempre que fuere hipotecable, porque de no serlo caducará la hipoteca. Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre el bien adjudicado a otro comunero o partícipe, si éste consintiere en ello y constare, claro está, en escritura pública debidamente registrada. El artículo 2442 regula esta figura de hipoteca de cuotas. En realidad, la transformación de la hipoteca, que habilita el artículo precitado, tiene cuestiones que consideramos oportunas volver a tratar. El derecho que se hipoteca es el común que tiene el condómino, que si bien no es, en estricto sentido, inmueble, pues recae sobre la universalidad, se tiene, por extensión particular, como tal. Se trata tanto de comunidad singular como de comunidad universal. No se puede hacer distingo alguno. Lo importante es que el comunero, en una u otra comunidad, grave su derecho o cuota, que de coincidir, luego de hacerse la correspondiente división o partición, se entiende radicada

singularmente en la parte adjudicada al constituyente; y si se le adjudicaren, por ejemplo al heredero, bienes muebles, por no ser hipotecables, caduca la hipoteca. Pero si a otros comuneros se les adjudican los bienes inmuebles pueden consentir en la hipoteca y hacerla efectiva sobre esos bienes, produciendo todos los efectos. Si así no ocurriere caduca también la hipoteca. Cuestión distinta es que el propietario de un predio de mayor extensión, grave un tanto por ciento del mismo, por ejemplo, un 30% del inmueble, pero en la escritura se señala tanto el área total como el particular afectados con la hipoteca. En este caso, el gravamen queda circunscrito a la parte determinada por el constituyente, sin que se le pueda oponer el hecho de la existencia de un solo folio de matrícula inmobiliaria. De suerte que el propietario podrá hipotecar las restantes porciones de tierra sin prestarse a confusión o creencia de que se trata de un gravamen sobre una comunidad.

Hipoteca en la propiedad horizontal o por pisos Particulares normas incorpora el estatuto de propiedad por pisos y departamentos de un mismo edificio (Ley 182 de 1948) sobre la hipoteca que se puede constituir por pisos o departamentos existentes o de los que se vayan a construir en el futuro, comprendiendo además la cuota de la comunidad que resultare. El artículo 8° de la citada ley prevé que el propietario de un piso o departamento mentó puede hipotecarlo sin necesidad del consentimiento de los propietarios de los demás pisos o departamentos. En este caso el gravamen afecta el derecho concreto y privativo del constituyente, sin que se pueda reclamar división del suelo, mientras exista el edificio, como dice el artículo 14 ibídem. Pero si llegare a distribuirse éste en su totalidad o se deteriorare en una proporción que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, o se ordenare su demolición, cualquiera de los copropietarios podrá pedir la división del bien, entendiéndose que la hipoteca afecta la parte del bien que se le adjudique al constituyente. Y si la garantía disminuyere considerablemente, de manera que no sea suficiente, podrá el acreedor, con apoyo en el artículo 2451, ya comentado, solicitar que se le mejore, a no ser que consienta en otra seguridad, o exigir, en defecto de ambas, el pago inmediato de la deuda líquida aunque penda el plazo. Puede suceder, como dice el artículo 9°, de la precitada ley, que la hipoteca se constituya sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero; en este evento se gravará la cuota del deudor desde la fecha de su inscripción, y luego afectará al piso o departamento, exclusivamente, que se construya, sin necesidad de nueva inscripción. Es un desplazamiento de la hipoteca, en la que se combina la hipoteca de cuota con la de cosa futura. El desplazamiento de la hipoteca de la cuota al piso o departamento no requiere, insistimos, de nueva escritura pública. Es un acto que la oficina de registro debe realizar internamente, siempre y cuando se hagan las determinaciones o especificaciones -ubicación, linderos, número, etc.-, del piso o departamento. Así, pues, la hipoteca ha de afectar la unidad construida, solamente. Como criterio general se tiene que si se grava un edificio con hipoteca todo el inmueble queda afectado, por la indivisibilidad que impera (artículo 2433); esto supone que los pisos y apartamentos soportan el gravamen, mientras esté vigente la hipoteca o se sustituya parcialmente por el acuerdo entre el constituyente y el acreedor. Pero el régimen de propiedad horizontal acepta, en los artículos 22 y 23, la división cuando los acreedores sean bancos hipotecarios o bancos comerciales con sección hipotecaria los que "quedan autorizados para dividir las hipotecas constituidas a su favor sobre edificios sometidos al régimen de la presente ley" (182 de 1948), entre los diferentes pisos o departamentos que integran tales edificios, a prorrata del valor de cada uno de aquéllos. Entonces, el traslado de la hipoteca de un edificio, como tal, a pisos o departamentos, puede darse con la intervención de los adquirentes y de los calificados acreedores. La división debe hacerse por escritura pública, la que registrada permite que cada propietario sea responsable, únicamente, de las obligaciones inherentes a la correspondiente hipoteca, por quedar circunscrita a su piso o departamento.

Hipoteca de cosa embargada

Por constituir un principio de enajenación, las cosas embargadas no se pueden hipotecar, so pena de que sean nulos absolutamente los actos, por tener objeto ilícito. El artículo 1521 es la norma que, de manera general, plantea esta situación y resulta aplicable en tratándose de toda enajenación. Algo más: el artículo 43 de la Ley 57 de 1887 dispone que el registrador de instrumentos públicos no anotará escritura pública en que se constituya hipoteca, cuando apareciere registrado un embargo sobre la finca que se pretende gravar. Pero esta prohibición, por mandato del artículo 95 de la Ley 95 de 1890, no se extiende al caso en que la hipotecación de la finca sea hecha por persona distinta de la demandada, o ejecutada, pues no se considerará, para esos efectos, en litigio la cosa respecto de dicha persona ni de las que contraten con ella. Queda claro, por tanto, que no puede ser registrada la hipoteca que constituya el demandado de una cosa sobre la cual pesa un embargo; no así si el nuevo constituyente es un tercero, que nada tiene que ver con la situación jurídica creada de afectación de predio, pues no existe obstáculo alguno para la anotación del gravamen. Aquella prohibición no tiene distingo de ninguna naturaleza. Pero qué sucede si es el mismo acreedor el que pretende modificar la cuantía de la obligación principal, por ejemplo, cuando es por un millón ($1.000.000.00) de pesos, y sobre esa suma adelanta el proceso ejecutivo con título hipotecario, y en el transcurso de éste, y estando vigente el embargo del bien, logra que el deudor amplíe la obligación a $3.000.000.00, o que siendo por una suma determinada haga otro tanto para convertirla en indeterminada hasta por una cantidad superior a la inicialmente acordada, ¿se podrá anotar en el registro la escritura pública que contenga esta situación, sin que para ello se tenga en cuenta el mandato del artículo 43 de la Ley 57 de 1887? Ciertamente la hipoteca es una obligación accesoria que sigue la suerte de la principal. Si en un momento determinado la relación obligatoria entre el deudor y el acreedor está definida por los términos del negocio, hay que convenir en que cualquier acto posterior celebrado por ellas mismas, de modificación de las condiciones prestacionales, pueden hacerlo; pero, igualmente, alteran la obligación accesoria que tiene que correr en idéntico sentido; es decir, la escritura pública, llamada la ampliación de hipoteca, que no se puede anotar en la oficina de registro mientras esté vigente el embargo, salvoque por la vía del proceso respectivo se obtenga que el juez la autorice o el acreedor consienta en ello, que, finalmente, se convierte en la solución legal. De esta manera los terceros acreedores tendrán la oportunidad de conocer la nueva situación y lograr la protección de sus derechos. A pesar de lo dicho anteriormente, la práctica jurídica, en nuestro medio, es contraria a las conclusiones planteadas, de manera que se permite la anotación de la escritura de ampliación de hipoteca, con el argumento simple de que se trata de la misma obligación principal y, por ende, debe ser igual a la accesoria.

Hipoteca de cosa ajena No existe uniformidad, entre doctrinantes ni en la jurisprudencia, sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida o, por el contrario, es nula. Entre nosotros,Valencia Zea, y en Chile, Arturo Alessandri, son partidarios de la tesis de la validez. Sostiene, el primero de los nombrados, en la obra citada de Bienes, página 398: "El constituyente de la hipoteca, debe ser titular de la propiedad que hipoteca, a semejanza de lo que sucede con el tradente que transmite a otra la propiedad (artículo 752). Si el constituyente no es titular de la propiedad, no puede por la hipoteca transmitirse al acreedor la garantía real, pues nadie transmite a otro derecho que no tiene... La constitución de una hipoteca sobre un inmueble que no pertenece al constituyente, sigue las mismas reglas que la tradición de cosa ajena. Según el artículo 752, quien realiza tradición de cosa ajena, no transmite la propiedad al adquirente; pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido éste desde el momento de la tradición. En armonía con ese texto legal, el artículo 1871 'establece que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida. Aplicando estas reglas a la hipoteca, se deducen estas tres consecuencias: 1. El contrato hipotecario de cosa ajena vale, a semejanza de lo que sucede con la venta de cosa ajena. Pero el hecho de que la venta de una cosa ajena o la hipoteca de cosa ajena tengan validez, no indica que la tradición o la constitución transmitan o constituyan realmente el derecho. Con todo, si posteriormente el tradente adquiere la propiedad o el constituyente se hace dueño del

inmueble que hipotecó, se entiende realizada la tradición o la constitución de la hipoteca desde la fecha en que el contrato respectivo se celebró. 2. En correlación con lo dicho, el artículo 2444 del Código dice que la hipoteca de bienes futuros da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. De este texto legal se deduce que el Código autoriza la hipoteca de inmuebles que en el momento de celebrar el contrato no pertenecen al constituyente, pero se esperan que le lleguen a pertenecer. 3. "La doctrina francesa se aparta radicalmente del sistema expuesto pues sostiene que la hipoteca de cosa ajena no vale y que genera una nulidad absoluta. En armonía con ese sistema, se prohíbe la hipoteca de inmuebles futuros... Bello se apartó del sistema francés, pues, en primer lugar, no reprodujo el artículo 2129 del Código francés, que en su primera parte establece que los inmuebles hipotecados deben pertenecer actualmente al deudor, y en segundo término varió en forma expresa la segunda parte del artículo, que prohíbe la hipoteca de bienes futuros. En resumen, el artículo 2129 del Código francés prohíbe la hipoteca de bienes futuros, y el artículo 2444 del Código colombiano la autoriza".Y Arturo Alessandri, en su curso de Derecho Civil, Tomo IV, pág. 654, en idéntica dirección conceptual sostiene: "Pero estudiando el problema no parece que esta hipoteca adolezca de nulidad. Por varias razones. En el título de la tradición existen diversos preceptos aplicables a la hipoteca que alejan toda idea de nulidad. El artículo 670, después de definir la tradición, agrega en su inciso 2° que 'lo que se dice del dominio se entiende a todos los derechos reales". Y en el articulo 672 establece, en síntesis, que la tradición de cosa que no es del constituyente se valida por la ratificación del propietario. Lo que indica que la hipoteca de cosa ajena puede validarse si se ratifica por el propietario, lo que sería imposible si hubiera nulidad absoluta. "En seguida, el artículo 682 se pone en el caso que la tradición del derecho real se haga por quien no es propietario y que con posterioridad esa persona adquiera el dominio de la cosa, y dice que también se valida la tradición. "Agreguemos, a estas razones, que cuando el legislador quiere negar valor a un acto de cosa ajena expresamente lo dice, como lo hace en el artículo 1.107 al referirse al legado de cosa ajena; y, en cambio, nada dice al respecto en la hipoteca. En seguida, vimos que la prenda de cosa ajena es válida, y no habría para que, siendo ella valida fuere nula la hipoteca de cosa ajena". La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de mayo de 1983, se inclinó por la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, con el siguiente razonamiento: "Los artículos 2439 y 2443 del Código Civil, llevan a deducir lo siguiente: 1. Que es indispensable que quien constituye la hipoteca, sea dueño del inmueble que haya hipotecado, y 2. Que pueda enajenarlo. Estos requisitos son indispensables: El de la capacidad de hipotecar, porque la hipoteca es un acto de dominio, pues si no se cubre la deuda garantizada por ella, el inmueble hipotecado puede venderse para pagar al acreedor con su producto (C.C. artículo 2448); y el de la calidad de dueño, porque el contrato de hipoteca establecida sobre un bien ajeno tiene que ser nulo, pues contraviene la disposición del artículo 2443, y esa contravención no puede tener otro efecto que el de la nulidad. Se asevera esto, porque el gravamen hipotecario es precisamente una de las manifestaciones del derecho de propiedad y en efecto suyo, puesto que es creado voluntariamente por el dueño, su acto no puede ser una manifestación del derecho de propiedad, y por tanto, es un acto inexistente o nulo. Y si quien ha hipotecado o adquiere después el inmueble no puede por ello validarse el contrato hipotecario o inexistente, porque esta clase de contratos no pueden ratificarse. De aquí que aun que el contrato de venta de cosa ajena vale (artículo 1871) éste no puede equipararse para sus efectos con el hipotecario de una cosa ajena, pues el primero está permitido por la ley y éste prohibido". A la tesis anterior se añaden estas otras consideraciones: 1. Que en tratándose de la hipoteca se requiere de su inscripción, para su tradición y ésta se cumple en la medida en que el constituyente sea el propietario del bien; inscripción, que además, es una formalidad para que el contrato se perfeccione. Por tanto, deben coincidir, estos derechos, lo que no sucede con la venta que distingue entre el título y el modo; 2. Que el artículo 2443, cuando habla del objeto de la hipoteca, expresamente dice que no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo; y

3. Que el artículo 2439 establece que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenación, expresión posesiva que hace denotar que sólo los bienes del constituyente pueden gravarse con hipoteca. Ahora bien, se debe distinguir entre la hipoteca de cosa ajena y aquellos casos en que, en una misma escritura pública, se adquiere un inmueble y se hipoteca. Lo primero supone que el constituyente no tiene ningún derecho sobre el bien, mientras que en la segunda situación sí existe un derecho eventual que, perfectamente, hace viable el gravamen. Con mayor razón cuando bienes futuros también pueden ser hipotecados. Por eso, con estrictez no se puede aplicar la regla de la hipoteca de cosa ajena. Algo más: la hipoteca se solemniza, como sostuvimos anteriormente, no sólo con la escritura pública sino también con la inscripción; esto hace, entonces, que el que constituye hipoteca sobre un bien raíz, que además ha comprado, culmine precisamente con el registro.

Hipoteca bajo condición o plazo La hipoteca podrá otorgarse, como dispone el artículo 2438, bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día, lo que significa que la clase de condición es la que impone los efectos; pero otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o llegado el día; y cumplida la condición o llegado el día, la fecha de la hipoteca será la misma de su inscripción. Lo usual es que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones existentes. Empero, puede acontecer que se otorgue antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba. Claro está que si se otorga antes queda sujeta, por el carácter accesorio, a la condición de que exista la obligación, porque de no nacer ésta, la hipoteca carecería de eficacia.

Ratificación de hipoteca Si al constituirse la hipoteca, ésta adolece de nulidad relativa, y después se valida por el paso del tiempo o por ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la misma de la inscripción, y no la fecha en que se cumpla el tiempo o se produzca la ratificación. Así dice el artículo 2437. Para los sostenedores de la tesis de validez de la hipoteca de cosa ajena, tiene especial importancia la ratificación que el verdadero dueño haga de la hipoteca, porque en el evento de haberse anotado, no en la segunda columna del folio de matrícula inmobiliaria, de que trata el artículo 7° del Decreto 1250 de 1920, sino en la sexta, simplemente como publicidad del acto (una de las funciones del registro), los efectos de la hipoteca se retrotraen a la fecha de la anotación en dicha columna. Con todo, insistimos en la posición de la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, y, por ende, descartamos estos efectos. También conviene observar que el artículo 2437 se refiere a la nulidad relativa, guardando armonía con el artículo 1742 del Código Civil, pero que, por virtud de la subrogación hecha por el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, se extiende también a los casos de nulidad absoluta que puedan sanearse por la ratificación de las partes; no lo serán, como se sabe, cuando la nulidad absoluta sea generada por objeto o causa ilícitos.

Especialidad de la hipoteca La hipoteca hay que observarla alrededor del bien y del crédito; frente a lo primero: porque como sirve de garantía concreta, debe estar determinado, individualizado, para que produzca plenos efectos el derecho de persecución, que brota de la hipoteca y que encuentra en esta determinación su exacta expresión en la medida que se pueda reclamar el inmueble en manos de quien se encuentre; y el derecho de preferencia, consagrado en el artículo 2448 del Código Civil, para hacerse pagar preferentemente con el remate del bien hipotecado con relación al crédito, es decir, en cuanto a la determinación de su naturaleza y del monto de la obligación que garantiza. Este es un punto que origina controversia, puesto que no hay unanimidad doctrinal sobre si el crédito debe ser determinado o no, en esa doble línea. Entre los que se inclinan por la indeterminación de la hipoteca unos parten del mandato del artículo

2455 del Código Civil que consagra: "La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente", y prosigue: "Pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado", o sea que el constituyente puede señalar el crédito y su cuantificación o dejarlo abierto cuando no se conozca el monto de la obligación. Si se acepta la discrecionalidad de la determinación del monto, es porque también queda la oportunidad de ser indeterminado si se atiene a la parte final del artículo 2451, que se refiere a la deuda ilíquida, condicional e indeterminada. Pero, además, de la indeterminación de la suma, constitutiva del crédito, los defensores de esta opinión la hacen extensiva asimismo a la indeterminación de las obligaciones, conocida como cláusula general de garantía hipotecaria, fundamentándose para ello en la parte final del artículo 2438 del Código Civil: "Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se inscriba", y que en sentir de Arturo Alessandri: "Si se puede otorgar antes del contrato indeterminadas futuras, ya que no se sabe cuales serán las obligaciones garantizadas". Agrega como razones: 1. En cuanto al argumento del artículo 2432 (La inscripción debe contener la indicación del contrato a que se accede), se dice que esta indicación sólo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligación, si aún no ha nacido, no se la puede exigir. 2. La disposición del artículo 2431 la tomó Bello del proyecto del Código español de García Goyena, donde se reconocía validez a estas hipotecas. 3. Se argumenta que con estas hipotecas no se vicia el artículo 2431, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artículo confiere; un agricultor ha dado hipoteca por préstamo de 50; después se le permite en su cuenta corriente un sobregiro de 10; en definitiva, como el préstamo resulta de 60, puede pedir al banco que se limite su hipoteca a 120 (el duplo). 4. Otra razón es la facilidad con que se puede obtener crédito; y todo lo que sea beneficiar el crédito debe aceptarse, porque mediante estas hipotecas es más fácil obtener crédito en los bancos" (Curso de Derecho Civil, tomo IV, páginas 659 y 660). Arturo Valencia Zea es categórico en la exigencia de la determinación del crédito, cuando en la obra Derecho Civil -Contratos- página 392, expresa: "En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar cuerpos ciertos o sumas de dinero, como las de hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de obligaciones de pagar sumas de dinero. Aunque originariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero, no obstante la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta en obligación pecuniaria del crédito asegurado. El artículo 2455 advierte que la hipoteca puede limitarse a una determinada suma de dinero, mas no dice que invariablemente debe limitarse al pago de sumas de dinero. En todo caso, el crédito debe ser determinado en forma que sea posible su avalúo endinero, y con frecuencia este avalúo se hace en el mismo contrato, pero también puede hacerse posteriormente ... Sin la existencia de uno o varios créditos determinados, no puede existir la hipoteca, y por este motivo el derecho moderno rechaza las antiguas hipotecas por todos los créditos que un deudor contraiga frente a su acreedor ya que el Código Civil desconoce las hipotecas generales". Resulta, entonces, conveniente hacer algunas reflexiones. Ciertamente, el crédito debe ser concreto o individualizado pero enfocado desde el punto de vista de saber, en determinado momento, la naturaleza y alcance de la prestación debida. No puede ser una cuestión abstracta. Crédito, es lo que se puede exigir de una persona por haberse obligado por convención o por ley que, por tanto, se puede garantizar en la medida en que se individualice. Aspecto distinto es el momento en que el crédito puede determinarse, bien porque expresamente así se haga o porque surja de la obligación principal, que regula el artículo 2455 del Código Civil; cuando ocurre esto último, precisamente, la hipoteca queda limitada la suma que resultare y que en ningún caso se extenderá a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque se estipule más. Estos serían ejemplos: A. El deudor constituye hipoteca para garantizar $500.000.00, de un préstamo de $1.000.000.00. Inequívocamente queda el gravamen afecto a aquella suma. No podrá el acreedor exigir, como producto de la venta en pública subasta, más de los $500.000.00 a que se contrajo la caución. Los restantes $500.000.00 siguen la suerte de un crédito quirografario; o puede suceder que la garantía se

extienda al monto total del préstamo, por así acordarse. En este evento, el acreedor puede obtener que con el producto del remate le paguen el millón de pesos. B. Se determina una suma hasta donde pueda llegar la garantía, no obstante el crédito inicial sea por valor inferior, así: se limita la hipoteca a cinco millones de pesos y el deudor apenas se obliga, en principio, a tres millones, se puede extender el crédito hasta llegar a los cinco garantizados. C. Nada se dice sobre el monto, pero puede conocerse o presumirse de la obligación principal; la hipoteca ampara la suma que resultare, que se extiende hasta el duplo, y en ningún caso puede excederse de éste; por ejemplo: el comprador garantiza el saldo del precio, por decir $2.000.000.00, pero nada se dice sobre el monto de la hipoteca, se entiende que el acreedor cuenta para satisfacer su crédito hasta el duplo, o sea $4.000.000.00. Si se estipulare una garantía superior, tiene el deudor derecho a que se reduzca la hipoteca al importe legal mencionado, y reducida se hará nueva inscripción para lo cual se tendrá en cuenta la segunda cuantía. Si la reducción es voluntaria, deberá hacerse por escritura pública, debidamente registrada. Si es judicial, será la orden del juez la que se inscriba. Por eso, cuando no se sabe el monto del crédito, evento que lo hace indeterminado, se puede, con todo, precisar luego su límite cuando el valor llegue a ser conocido o presunto, con la prerrogativa del deudor de que no exceda del duplo de este importe. Lo que es, pues, indeterminado inicialmente va a encontrar luego su límite. Las obligaciones indeterminadas también son de recibo si se acude a la parte final del artículo 2438, como lo sostiene Arturo Alessandri, en cuanto permite que la hipoteca se otorgue antes de los contratos a que acceda, puesto que sin conocerse de ante mano las obligaciones, que emanan del contrato a que accede, la hipoteca las convierte en indeterminadas, en principio; posteriormente, cuando se celebre el contrato principal, la hipoteca alcanza su límite y, al mismo tiempo, tiene que ubicarse en el marco que fija el artículo 2455. Lo que si no compartimos es la modalidad de hipoteca que se refiere a cualquier clase de obligación sin que se pueda saberla causa u origen del crédito. En el tráfico de los bancos y de las corporaciones de ahorro son frecuentes las estipulaciones de la llamada garantía general hipotecaria, que se constituye para caucionar determinadas obligaciones y todas las que se contraigan en el futuro con esas entidades. Su validez y eficacia descansa en que el crédito se individualiza en cuanto el deudor puede hacer uso de la preceptiva de artículo 2455 para lograr la reducción de la hipoteca en los términos allí previstos. En cambio, si se constituye una hipoteca sin que se pueda alcanzar esa individualización porque al deudor se le impide al no ser viable la reducción de la hipoteca, ni los terceros pueden conocer hasta dónde está comprometido el deudor, en aras de identificar su real solvencia, no producirá efecto alguno la cláusula que se fundamente en esas circunstancias. EFECTOS DE LA HIPOTECA Alcances Muchos son los efectos de la hipoteca, unos hacen relación con el bien, de los que ya nos ocupamos cuando precisamos que debe constituirse sobre inmuebles propiamente dichos, pero que se extienden a los inmuebles por destinación, a los aumentos y mejoras, a las rentas de arrendamiento y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del inmueble hipotecado; otros, de los que nos ocuparemos a continuación, se sitúan en el ámbito personal del constituyente y del acreedor.

Frente al constituyente El dueño de los bienes gravados con hipoteca, reza el artículo 2440, puede enajenarlos, hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario; es decir, la hipoteca no restringe la facultad de disposición que tiene el constituyente, sólo que el adquirente los recibe con el gravamen existente, sin poder oponérsele al acreedor esa situación jurídica. También los puede

dar en hipoteca, pero serán preferidos en el orden de la inscripción. Esto, que atañe a los grados de las hipotecas, tiene un particular alcance: a los acreedores, en el orden de la prescripción, les asiste el derecho a que se les pague con los bienes hipotecados, según el mencionado orden, como dispone el artículo 2499 del Código Civil. Significa que si sólo al primer acreedor alcanza para cubrirle su crédito, los restantes acreedores quedan sin garantía real; para ello tendrían que acudir a la regla del artículo 2451 a fin de que se les dé otra seguridad equivalente y, si la deuda fuere líquida, a exigir el pago inmediato, aunque esté pendiente el plazo En ningún caso podrá aceptarse el pacto de no enajenación o de no hipotecación porque resulta ineficaz, vale decir, no produce efecto alguno en el evento de que se incluya una cláusula de este linaje. Con toda la facultad de disposición, el deudor, que conserva la tenencia y posesión del bien hipotecado, no puede ejercerla de manera que deteriore o disminuya su valor. Nada dice el Código Civil sobre el particular, apenas deja el derecho de reclamar que se le mejore, en los términos del artículo 2451; pero, consideramos que dejar la solución única por este medio es contrario al principio de la buena fe. ¿Qué podría pasar si el deudor ordena demoler arbitrariamente la casa que sirve de garantía? Pensamos que el acreedor puede demandar para que la demolición no se lleve a cabo; y en el evento de que no se enterare de ese hecho podría reclamar los perjuicios que le cause la conducta del constituyente.

Frente al acreedor En primer lugar, el acreedor tiene derecho sobre la cosa hipotecada a venderla, para pagarse, precisamente con el producto, el valor del crédito. El artículo 2448 consagra esta facultad. El trámite para la venta judicial está previsto en los artículos 554 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El artículo 557-2 permite, al acreedor de primer grado, hacer postura con base en la liquidación de su crédito, y si quien lo hace es un acreedor hipotecario de segundo grado, requerirá la autorización de aquél y así sucesivamente los demás acreedores hipotecarios; y si se llegare a declarar desierta la licitación podrá el acreedor, dentro de los cinco días siguientes, pedir que se le adjudique el bien para el pago de su crédito y las costas, por el precio que sirvió de base. Si fueren varios los acreedores, la misma facultad la tendrá el de mejor derecho. Además del derecho real, el acreedor conserva el de prenda general para perseguir otros bienes del deudor. Empero, asiste la duda si este derecho del acreedor, de venta del bien, como también sucede con la prenda, haya quedado sin piso, con lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto 2651 de 1991, de descongestión judicial, que autoriza la prestación de cualquier clase de caución en los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario en cuanto permite, en principio, que se evite el embargo o se logre el desembargo del bien gravado con hipoteca o prenda con la realización de dicha actuación procesal. Si el deudor presta caución debilita el derecho de que goza el acreedor de vender judicialmente el bien. Pero entendemos, con todo, que no es que la hipoteca desaparezca por el hecho de la caución, puesto que, como es sabido, aquella sólo se extingue por los cauces legales, y no sería viable que con la caución el juez autorice la cancelación del gravamen; simplemente si el deudor pretende excepcionar tiene que esperar el resultado del medio defensivo para saber hasta dónde llega la eficacia de la garantía. Sinembargo, ante la imposibilidad de la disposición judicial, como lo establece el artículo 2448 del Código Civil, en consonancia con el 2422 ibídem, se desnaturaliza el derecho del acreedor. Por eso, el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, guardando armonía con las normas sustanciales, consagraba que lo dispuesto para la prestación de caución para el desembargo de bienes o para evitar cualquier medida cautelar, en los procesos ejecutivos singulares, no se aplicaba a la de los bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el proceso se hacían valer exclusivamente dichas garantías. En esas condiciones, si el deudor presta caución, de manera indiscutible, podrá evitar la venta del bien hipotecado, por servir aquélla, en cierta forma, de sustituto de la garantía. Aparentemente esto resulta práctico, pero, en realidad, no se acompasa con las reglas sustanciales, porque mejor sería que se diera aplicación al mandato del artículo 2450 del Código Civil, que legitima al deudor a

pagar la totalidad de la obligación antes de la venta judicial. Sin ser pesimista, consideramos que con la nueva formulación procesal lejos de facilitar la actuación judicial va a traer grandes y mayores inconvenientes. Así, por ejemplo: ¿Prestada y aceptada la caución, en qué condición va a quedar el acreedor hipotecario con los restantes acreedores? ¿Seguirá gozando de la prerrogativa de la prelación, teniendo de presente que el dinero o cualquier cosa mobiliaria caucionada podrá ser materia de disposición? Para conciliar todo lo dicho y encontrar una respuesta adecuada a la lógica jurídica, tendríamos que concluir que por tratarse de una garantía real, que no se extingue con el pago total del crédito o por las otras formas legales, se le deberán respetar al acreedor hipotecario los derechos emanados de su condición de tal, de suerte que se mantenga la prelación en el pago de la obligación. En segundo lugar, tiene derecho a perseguir la finca hipotecada, como dispone el artículo 2452, sea quien fuere el que posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Esta es la consagración del derecho de persecución que se deriva de la hipoteca, por la consecuencia del derecho real que reconoce la ley. Consecuentemente, el derecho de persecución le concede al acreedor la acción hipotecaria que la puede intentar contra el tercero que ha hipotecado un bien propio para garantizar una deuda ajena, mas no obligado personalmente, o contra el tercero poseedor que a cualquier título lo hubiere adquirido -comprador, donatario, legatario-, que reconvenido para el pago de la hipoteca, constituida sobre la finca, antes de la adquisición, no podrá alegar que primero persiga al deudor obligado personalmente; claro que si el tercero adquirente hace el pago se subroga, por la ley, en los derechos del acreedor en los mismos términos que al fiador (artículo 2453). La acción hipotecaria contra el tercero poseedor, que también se denomina de desposeimiento, con todo, permite, lo mismo si se produjere el abandono, que el deudor lo indemnice plenamente con inclusión de las mejoras que haya hecho sobre el predio. Así mismo, el dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario, podrá abandonársela, pero mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además, las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor (artículo 2450); se ha de entender, entonces, que en caso de abandono del inmueble, por conservar el dominio, el saldo que pudiere resultar, una vez vendida judicialmente, será en su favor. El derecho de persecución cesa, como lo dice el inciso 2° del artículo 2452, cuando el tercero adquiere el inmueble hipotecado en venta forzada, o sea en pública subasta judicial, como resultado de un proceso ejecutivo o similar, y no sea voluntaria judicial. Agreguemos esto: para que sea oponible al acreedor esta venta se requiere que el acreedor hipotecario sea citado al proceso respectivo. Como es obvio, el acreedor hipotecario, que comparece al proceso, goza de la preferencia para que con el producto de la venta se le pague primero. También cesa cuando el inmueble hipotecado es expropiado. En este caso el interés público prevalece sobre el particular. El acreedor pierde el derecho real, pero puede exigir que, con el valor de la indemnización, se le pague el crédito. En tercer lugar, el acreedor tiene derecho para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas el mismo derecho que el acreedor prendario sobre la prenda, es decir, derecho de preferencia (artículo 2448). Ciertamente la preferencia se concreta en la facultad de hacerse efectiva la hipoteca con el producto de la venta. Cuando hay pluralidad de hipotecas o grados, como se le conoce en nuestro medio, el pago preferencial será acorde con la fecha o momento de inscripción. ¿Y qué sucede si en una misma escritura pública se constituyen varias hipotecas a favor de distintos acreedores y el registro, por tanto, resulta simultáneo? Pensamos que el grado lo determina el orden en que aparezcan los acreedores en la escritura, si es que los otorgantes no estipulan expresamente el orden a tener en cuenta, o, por el contrario, convienen en la misma escritura pública que todos tienen idéntico carácter, es decir, comparten, en igual grado, la hipoteca. Esto último, que es válido por no quebrantar ninguna norma de orden público, ni de moral, permite que los acreedores gocen de iguales privilegios y derechos. Igualmente, puede suceder que siendo varios los acreedores, convengan cambiar el orden; así el que aparece de primero (de primer grado) acuerda con el que aparece de tercero (tercer grado) alterar el orden. Eso es viable, siempre y cuando se mantengan las condiciones propias de las garantías, o sea que el tercero ocupe el puesto primero de preferencia, en igual situación

prestacional. Por último, como dispone el artículo 28 de la Ley 95 de 1890, que subrogó el artículo 2449 del Código Civil, el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aun respecto del deudor difunto; pero la acción hipotecaria no transmite a la personal el derecho de preferencia que le corresponde a aquélla. La acción personal, por tanto, se deriva de la obligación principal. El acreedor persigue al deudor, y puede extender su radio de cobro judicial a otros bienes. Entonces, frente al bien hipotecado promueve la acción hipotecaria y alrededor de los otros bienes del deudor, la acción personal. En relación con las acciones del acreedor ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "De acuerdo con lo expuesto, el acreedor hipotecario, cuando la obligación se hace exigióle, tiene distintas acciones para hacerla judicialmente efectiva: una de carácter personal derivada del derecho de crédito, contra el deudor de la obligación, y otra real, proveniente de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado (Código de Procedimiento Civil, artículo 554 inciso 3°). Por tanto cuando coinciden en una misma persona esas dos calidades, esto es la de deudor de la obligación y propietario del bien hipotecado, puede el acreedor coger la acción que le parezca más conveniente y promover contra su deudor proceso ejecutivo (Código de Procedimiento Civil, Título XXVII, capítulo 1 a 6, inclusive), o el antes llamado juicio de venta de la cosa hipotecada, hoy proceso de ejecución con título hipotecario; en este último inciso del citado artículo 554 cuando pretende perseguir "además, bienes distintos de los gravados con hipoteca...", caso en el cual el proceso se seguirá por los trámites que señala la ley para el ejecutivo arriba mencionado ... En cualquiera de los eventos de que trata el punto anterior, según se infiere de lo que acaba de tratarse, el dueño de la cosa hipotecada que no sea al mismo tiempo deudor de la obligación principal, sólo puede ser demandado por el acreedor en ejercicio de la acción real, mediante el trámite establecido para los procesos ejecutivos con título hipotecario... Mientras el deudor de la obligación principal y el dueño de la cosa hipotecada en garantía de aquella sean la misma persona, ambas relaciones jurídicas pueden ser modificadas de común acuerdo entre esa persona y el acreedor. El principio de la autonomía de la voluntad así lo permite. Pero desde el momento en que dicho dueño sea persona distinta del deudor principal de la obligación de aquél no puede hacérsele más gravosa sin su consentimiento expreso" (Sentencia de Casación Civil de 17 de junio de 1975. G.J. CLI, página 141). En sentencia de revisión, la Corte tuvo ocasión de volver sobre el estudio de las acciones del acreedor hipotecario en los siguientes términos: "c. Cuando la persona del deudor, es el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquella es prenda general de cualquier acreedor; y la otra de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado está prioritaria y directamente afecto al pago de su acreencia. Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo, y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario... Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa a la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces, cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor, no tendrá el acreedor más que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho del crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor, no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producto, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 del Código Civil... Nótese que la razón para resultar demandado el tercer poseedor estriba, no en que esté personalmente obligado a la deuda,

sino solo por encontrarse en poder del inmueble hipotecado. En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podrá ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la cosa se carece de acción personal, como lo sea que el que garantizó la deuda ajena se haya obligado a ello expresamente" (Sentencia de 14 de marzo de 1990).

Extinción de la hipoteca La hipoteca se extingue por la vía principal o directa o por la vía consecuencial o indirecta. La extinción consecuencial emana del mandato del artículo 2457-1 cuando dice que "la hipoteca se extingue junto con la obligación principal", o sea de cualquier modo que se extinga la obligación principal produce igual efecto frente a la hipoteca. Recordemos que el artículo 1625 del Código Civil enumera los casos en que se extinguen las obligaciones. La extinción de la obligación principal tiene que ser total para que produzca la consecuencia extintora de la hipoteca, porque mientras no ocurra la solución plena de pago el gravamen se mantiene vigente, puesto que éste se edifica sobre la noción de garantía del crédito. Sin embargo, puede suceder que el pago lo haga un tercero; en este caso, si caso se estipula otra cosa, la hipoteca no se extingue, simplemente se subroga el crédito, atrayendo, por eso mismo, la garantía hipotecaria. Si con la extinción de la obligación principal también se extingue la accesoria, cabe una pregunta: ¿qué sucede si el deudor ha pagado la prestación básica, pero no se ha cancelado la inscripción hecha en la oficina de registro, la hipoteca subsiste? Instrumentalmente sí, porque hasta tanto no se haga la anotación correspondiente, en el folio de matrícula inmobiliaria, se entenderá vigente el gravamen. Empero, consideramos, que sustancialmente no; y esto tiene una obligada connotación: poder oponerse a cualquier acción hipotecaria que se pretenda con apoyo o sustento en la hipoteca. Queda eso sí, un aspecto práctico por precisar: ¿se requiere de escritura pública de cancelación emanada del acreedor? Consideramos que si el acreedor no lo hace, para dar oportunidad de aplicación al inciso 3° del artículo 2457 del Código Civil, el deudor que tenga la prueba fehaciente sobre el particular, puede concurrir ante notario para correr una escritura pública en que se protocolice el documento contentivo del pago y, luego, el instrumento, que salga de la notaría, llevarlo al registro para su anotación, que conduce a la cancelación de la hipoteca. Sentamos esta conclusión sobre la indiscutible noción de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Claro que esta solución no impide que se procure, por la vía judicial, que el acreedor haga la manifestación en tal sentido, bajo el criterio de la obligación de hacer a su cargo. La extinción directa o principal se origina también en la hipoteca misma, sin que se comprometa la obligación principal, y se manifiesta cuando se resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa, o por el evento de la condición resolutoria, por la llegada del día hasta el cual fue constituida y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública. Como quedó dicho anteriormente, y en aplicación del artículo 2441, el que hipoteca una cosa en la que tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende constituida con las condiciones y limitaciones subyacentes, y si está sujeto a una condición resolutoria, corre idéntico efecto, siempre que conste en escritura pública. Significa esto que si se resuelve el contrato sobre el cual descansa el derecho del constituyente, desaparece la hipoteca, por cuanto las cosas han de volver al estado que tenían al momento de la celebración de aquel negocio jurídico. Empero, para que la resolución del contrato, sobre el que descansa el derecho del constituyente, produzca los efectos de extinguir la hipoteca, es necesario que el acreedor hipotecario sea convocado al proceso, para que, de ese modo, se decrete no sólo la resolución de aquel contrato sino, también, de la hipoteca; y es que al acreedor hipotecario no se le puede arrebatar su derecho. Y si armonizamos esto con lo dicho en el estudio de la lesión enorme sobre los alcances de la rescisión de la compraventa por el desequilibrio en las prestaciones, el acreedor hipotecario debe ser citado al proceso que se promueva en tal sentido para que produzca efectos ante él la rescisión. El evento de la condición resolutoria de la hipoteca, también la extingue directamente, porque si así se convino, al facultarlo el artículo 2438, y si llegare a cumplirse la condición, necesariamente se resuelve la hipoteca. Esto mismo es aplicable a la llegada del día hasta el cual fue constituida. Creemos que en estos últimos casos de extinción son de recibo las consideraciones, que hicimos

atrás, sobre la anotación en el registro en caso de pago del crédito sin que el acreedor extienda la correspondiente escritura de cancelación, en el sentido de que, poniendo el deudor de presente el fenómeno resolutorio extintivo de la hipoteca o el vencimiento del plazo, ante notario, éste puede autorizar el otorgamiento de una escritura pública con el fin de que se pueda hacer la anotación de rigor en la oficina de registro. El acreedor directa y unilateralmente puede cancelar, .por escritura pública, la hipoteca, tomándose razón al margen de la escritura respectiva. Cuando así sucede, el notario dará una certificación para efectos de la anotación en el registro. A los anteriores casos de extinción, regulados en el artículo 2457, habría que agregar otros que el Código Civil los tiene también como modos de extinguir hipoteca. La prórroga del plazo, que por sí sola no constituye novación, extingue la hipoteca constituida por terceros. Esto es una consecuencia del mandato del artículo 1708 del Código Civil que a su tenor preceptúa: "La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". Así como la prenda se extingue, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título, lo mismo acontece con la hipoteca. Simplemente es la ocurrencia del fenómeno de la confusión, salvo que opere la subrogación de que trata el artículo 1668-2. La expropiación es otro caso de extinción de la hipoteca. Alrededor del artículo 2452 surge la figura de la purga de la hipoteca que, en cierta medida, conduce a la extinción de la misma, en cuanto, al disponer que cesa el derecho de persecución incorporado en esta modalidad negocia!, el acreedor no goza de la garantía especial o privilegiada; claro está, sin que se extinga la obligación principal, como es obvio. Para que ocurra la purga de la hipoteca se requiere: En primer lugar, que se trate de la venta judicial no voluntaria sino forzada del bien hipotecado, o sea, ordenada por el juez y adquirida por un tercero dentro del respectivo proceso (artículo 24522). En segundo lugar, en el proceso ejecutivo debe hacerse la citación personal del acreedor, que se materializa bajo la forma procesal de la notificación personal, porque si el acreedor no es notificado, la excepción prevista en el precepto mencionado, no tiene cabida. Esta citación o, mejor, notificación, debe hacerse dentro del término del emplazamiento que, según el artículo 539 del Código de Procedimiento Civil, surge una vez que conozca el juez de la existencia del gravamen hipotecario con el certificado del Registrador de Instrumentos Públicos que se aporte al proceso. Por último, el remate debe ocurrir después de cumplirse el término para la comparecencia del acreedor al proceso ejecutivo o para intentar, por separado, el proceso ejecutivo con garantía real. Precisamente, el artículo 539 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 292 del Decreto 2282 del 1989, dispone: "Si del certificado del Registrador de Instrumentos Públicos aparece que sobre los bienes embargados (en proceso ejecutivo) existen garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará citar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso ejecutivo separado con garantía real o en el que se les cita, dentro de los treinta días siguientes a su citación personal... Si vencido el término a que se refiere el inciso anterior, el acreedor citado personalmente no hubiere instaurado alguna de las demandas ejecutivas a que se refiere el inciso anterior, sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso donde se le hizo la citación, dentro del plazo señalado en el artículo 540". Entonces, adquiere particular importancia la nueva regla del Código de Procedimiento Civil, puesto que le está dando plena vigencia a la excepción regulada en el artículo 2452 del Código Civil, en cuanto impone que una vez el acreedor hipotecario es notificado personalmente, del proceso ejecutivo, tiene treinta días para hacer valer sus derechos, bien dentro de éste o por separado en un ejecutivo con garantía real, es decir, que desaparece el atributo de persecución. Pero es más: si no comparece al proceso ejecutivo o no intenta por separado el que corresponda, dentro del plazo anotado, únicamente puede llegar aquél a exigir su crédito, para lo cual cuenta con el plazo previsto en el artículo 540. Esto es, hasta la diligencia de remate, o la terminación del proceso por cualquier causa, pero sin contar con el privilegio de la hipoteca. Así pues, si el acreedor hipotecario no atiende la citación que se le hace, bien compareciendo al

proceso en que se le cita o por separado pretende su derecho en proceso ejecutivo con garantía real, y el inmueble es rematado y adjudicado a un tercero, contra éste no se puede hacer valer la hipoteca puesto que se ha operado el fenómeno extintor, al desaparecer el derecho de persecución, por la purga del gravamen. Quedan a salvo, eso sí, los créditos o derechos personales. Todo lo dicho es aplicable el acreedor prendario, por no hacer distinción el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, sobre el particular.

HIPOTECA EN MATERIA COMERCIAL

Bienes Las naves, embarcaciones mayores y las menores dedicadas a pesquería, a investigación científica o a recreo, como dice el artículo 1570 del Código de Comercio y las aeronaves matriculadas -artículo 1904— pueden hipotecarse; además los inmuebles, que siguen las reglas comentada^ del Código Civil.

DE LAS NAVES

Formalidad y efectos La hipoteca de las naves debe otorgarse por escritura pública, que debe contener, como dispone el artículo 1571: 1. El nombre, la nacionalidad y el domicilio del acreedor y del deudor. 2. El importe del crédito que garantiza el gravamen, determinado en cantidad líquida, y los intereses del mismo, o sea, debe determinar el crédito, en sus componentes capital e intereses; pero creemos que si la obligación principal proviene de aquellos negocios jurídicos a los que la ley reconoce intereses bancarios corrientes, éstos, aunque no se pacten, deberán ser incorporados al crédito. Puede suceder que no se estipule, en concreto, el crédito; con todo se exige que se indique, cuando sea 'abierta', la, cuantía máxima que garantiza, es decir, no puede darse una hipoteca de monto indeterminado, porque siendo abierta obliga a consignar la suma máxima. 3. Fecha de vencimiento del plazo para el pago del capital y de los intereses. 4. Nombre, tipo, tonelajes, señas y descripción completa de la nave y el número y fecha de matrícula, y si la nave se encontrare en construcción deberá identificarse mediante las especificaciones indispensables para el registro de la nave. 5. La estimación del valor de la nave al momento de la escritura. 6. Las indicaciones sobre seguros, gravámenes y los accesorios que se excluyen de la garantía. Cuando no se conozca con certeza el acreedor y el deudor, ni el monto de la obligación, ni la fecha o condición de que penda su existencia ni cuál es la nave gravada, la hipoteca queda viciada de nulidad, que tiene que ser relativa, por cuanto se puede subsanar si se satisfacen las exigencias anotadas (parágrafo del artículo 1571). La escritura pública de hipoteca deberá registrarse en la capitanía en que la nave esté matriculada, y si está en construcción en la capitanía del puerto del lugar en que se encuentre el astillero. Al hacerse el registro deberá, además, indicarse el número, fecha y notaría, so pena de que no produzca efecto alguno. La inscripción, para que sea válida, deberá hacerse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura, si se otorgó en Colombia, y de los noventa días si fue en el extranjero. ¿Pero qué sucede si no se otorga escritura pública de hipoteca? Simplemente que es inexistente de conformidad con el artículo 898 del Código de Comercio por faltar la solemnidad que la ley exige. Lo mismo, hay que decir si se eleva a escritura pública y ésta no se registra en la capitanía del

puerto. Sin embargo, no es clara la voluntad del legislador mercantil porque los redactores del proyecto de 1958 consideraron como "básico el régimen de protección de los terceros", que de encuadrarse en esta idea se estaría más frente al fenómeno de la inoponibilidad de que trata el artículo 901 del Código de Comercio. Pero no es así en el fondo, puesto que se habla categóricamente de invalidez si no se hacen inclusive algunas indicaciones; con mayor razón cuando no se inscribe; todo en orden a lo dispuesto en el artículo 1572. Pero las omisiones en la inscripción de la hipoteca, cuando no alcancen a viciar de nulidad la hipoteca, como dice el artículo 1573, no podrán oponerse a terceros de buena fe exenta de culpa. La hipoteca de naves también goza del derecho de preferencia en favor del acreedor hipotecario, ante cualquier otro, para hacerse pagar con el producido de la venta judicial, salvo los créditos privilegiados navales, amparados en los numerales 1° a 7° del artículo 1556 del Código de Comercio, a saber: impuestos y costas judiciales debidos al fisco, tasas y derechos de ayuda a la navegación o de puerto, los accesorios de fletes adquiridos después de iniciado el viaje; los gastos ocasionados en interés de los acreedores para conseguir la venta y distribución del precio de la nave, o su custodia y mantenimiento desde la entrada en el último puerto y la remuneración de las personas (prácticos) que se hacen necesarios para el ingreso al puerto, los derivados del contrato de trabajo del capitán, oficiales, tripulación y los servicios prestados por otras personas a bordo; la remuneración que se deba por salvamento y asistencia y la contribución en las averías comunes; las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navegación, por daños en las obras de los puertos, muelles y vías navegables, lesiones corporales de los pasajeros y personal de tripulación o por pérdidas y averías de la carga o los equipajes, y, por último, los procedentes de contratos celebrados o de operaciones efectuadas por el capitán fuera del puerto, pero facultado para ello para la conservación del buque o continuación del viaje. La hipoteca se extiende a los accesorios de la nave, entendidos éstos los relacionados en el artículo 1562 del Código de Comercio, o sea fundamentalmente, indemnizaciones y remuneraciones en favor del propietario de la nave y las sumas debidas por los aseguradores. Así hace comprensiva la hipoteca el artículo 1575. Expresamente, el artículo 1577, señala el término de la prescripción de los derechos derivados de la hipoteca que será "de dos años desde la fecha de vencimiento de la obligación respectiva". DE LAS AERONAVES

Formalidad y efectos Las aeronaves matriculadas en Colombia, igualmente, pueden gravarse con hipoteca y las que estén en vía de construcción, con la que se hagan las especificaciones necesarias (artículo 1904). La hipoteca de aeronaves requiere de escritura pública con su inscripción en el registro aeronáutico y. aun cuando expresamente el Código de Comercio no dice nada sobre el particular, la falta de instrumento público y de su inscripción hace que no exista. La hipoteca de las aeronaves se extiende a la célula, las unidades motopropulsoras, los equipos electrónicos y cualesquiera otras piezas destinadas al servicio de la aeronave, aunque momentáneamente fueren separadas de la misma, así como los seguros e indemnizaciones que reemplacen parcial o totalmente la cosa gravada. Al igual que la hipoteca de naves, la de aeronaves concede derecho preferencial al acreedor hipotecario frente a cualquier otro, menos los créditos provenientes de los impuestos en favor del fisco que graven la aeronave; los salarios de la tripulación de la aeronave por el último mes; las remuneraciones o indemnizaciones debidas por asistencia o salvamento causadas durante la existencia del gravamen; los gastos de conservación de la aeronave durante el proceso respectivo y las costas de éste en beneficio común de los acreedores; y, finalmente, las indemnizaciones por daños causados por la aeronave durante el último año, a personas o cosas con ocasión de un vuelo que no estén amparados por un seguro o garantía. Estos créditos privilegiados están señalados en el artículo 1905. Mientras esté vigente la hipoteca, el deudor no podrá separar de la aeronave gravada, sin permiso del acreedor, las partes de la misma y mencionadas anteriormente, sino de manera momentánea para su reparación y mejora (artículo 1906), ni modificar las características de construcción o

funcionamiento de la aeronave hipotecada, sin permiso escrito del acreedor. JURISPRUDENCIA SOBRE HIPOTECA

Legitimación en la causa pasiva de las acciones del acreedor hipotecario. Sentencia de revisión de la Corte Suprema de Justicia de 14 de marzo de 1990.

Bien diferenciadas como han quedado las dos acciones que competen al acreedor cuando el dueño de la cosa y el deudor no sea una misma persona, es ya fácil identificar a cabalidad la legitimación en la causa por pasiva en una y otra. No puede ser sino el deudor en la personal y el propietario de la cosa en la real. La naturaleza jurídica que a cada una de ellas asiste, no solamente permite distinguirlas sino verlas provistas de un cariz antagónico, excluyeme e incompatible. Inadmisible fuera, subsecuentemente, que el acreedor hipotecario, hiciera de ellas indistinta utilización o que pretendiera refundirlas en una sola. De ahí que el actual Código de Procedimiento Civil haya establecido, disipando al efecto cualquier género de duda, que la demanda en el juicio ejecutivo con título hipotecario "deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble o de la nave o aeronave materia de la hipoteca..." (artículo 554). Y para haber estableado tan perentoria regla, a buen seguro que el legislador no estuvo guiado por un criterio simplemente antojadizo, sino que en él pesó más el ánimo de ser consecuente con el entorno jurídico que enmarca el tema, el que ciertamente se vislumbró a través de las legislaciones procedentes, tal cual lo ha puesto de presente, desde antaño, esta corporación señalando que "El hecho notorio de que la Ley 108 de 1928 primero y el actual C.J., después, crearan un trámite especial y sumario para el ejercicio de la acción real y declararan obligatorio acompañar a la demanda sobre la prioridad de la finca hipotecada, está demostrado que sí tuvo en mientes el legislador nacional variar el sistema anterior y sustituir la fórmula de demandar al deudor o al señalado bajo juramento como último poseedor material, por la de seguir la acción con el propietario de la finca hipotecada, a la fecha de la presentación de la demanda". (LI, 508; LXXV, 75). Fundamento este que la había llevado a afirmar con anterioridad que "cuando se ejercita la acción personal, el demandado tiene que ser el deudor, en tanto que cuando se ejercita la acción real, el demandado tiene que ser el actual poseedor". (XL1V. 542; análogamente XXVII, 134). O como más recientemente lo reitera: "El gravamen pesa sobre la totalidad del bien, tota in toto et tota in cualibet parte, y da derecho a perseguir su venta en pública subasta o su adjudicación al acreedor por cuenta del crédito, con audiencia no del deudor, sino del poseedor actual, como quiera que allí se hace efectiva la dicha responsabilidad circunscrita al bien objeto de la pignoración, de suerte que aquel se sustrae de tal responsabilidad en dejando de ser el poseedor y, por ende, en cuanto sólo el poseedor de la cosa no responde con otros bienes, ni por el saldo insoluto que haya quedado luego de entregado el producto del remate. (Casación septiembre 3 de 1937, XLV, 489)" (Sentencia de 27 de febrero de 1968. CXXIV, 32). Por su parte, la doctrina también ha estado guiada, por idéntico criterio. Así es como el tratadista Fernando Vélez, comentando el artículo 2452 del Código Civil, estimó del caso hacer mención de una decisión jurisdiccional que acotaba el punto. Estos son sus términos: "A la sentencia del 7 de septiembre de 1897 citada en el N° 201, agregamos la que sigue de la jurisprudencia de los tribunales. "2556. Cuando se persigue de la vía ejecutiva una hipoteca, no es necesario notificar el auto ejecutivo al deudor principal o personal. "Es porque la hipoteca produce acción real, esto es, puede ejercitarse sobre la cosa gravada sin respecto a determinada persona y a cualquiera puede obligar los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena Por tanto, aun cuando sea otro el deudor personal o principal, no hay lugar a hacerle la notificación del auto ejecutivo exigida por el ordinal 1° del artículo 127 de la Ley 105, bajo pena de nulidad" (Medellín, septiembre 16 de 1985)". (Estudios sobre derecho civil colombiano, Tomo IX, páginas 175 y 176). Para la impugnación, evidentemente, en el juicio hipotecario debe demandarse tanto al propietario de la cosa como al deudor, tesis que, acorde con lo ya visto, no es de recibo".

Alcances de la ampliación del plazo de una hipoteca. Sentencia de Casación Civil de 17 de junio de 1975.

1. Según su naturaleza jurídica y la preceptiva legal a que está sujeta, la hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves, para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, sin que por ello los bienes dejen de permanecer en poder de su dueño, y que confiere derecho a la creedor hipotecario a perseguirlos en manos de quienes se encuentren, para que preferencialmente con los bienes o con el producto de su venta en pública subasta se le satisfaga la obligación. 2. La constitución de una hipoteca es contrato solemne que sólo se perfecciona con el otorgamiento y el competente y oportuno registro de una escritura pública (arts. 2434 y 2435 C.C.), y en el cual debe intervenir el dueño o usufructuario del bien hipotecado que tenga capacidad de enajenarlo (arts. 2439 y 2443). No se requiere que la constitución de la hipoteca y el nacimiento de la obligación que garantiza sean simultáneos, porque según el inciso final del artículo 2438 ibíd, puede aquélla "otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que accede". 3. No obstante la hipoteca, el dueño conserva la facultad de enajenar el bien gravado con ella, pero en este caso, lo mismo que ocurre cuando aquélla ha sido constituida sobre bien que pertenecía a persona distinta al deudor de la obligación que con ella se quiere garantizar, "no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella" (artículos 2439 y 2440). 4. De acuerdo con lo expuesto, el acreedor hipotecario, cuando la obligación se hace exigible, tiene distintas acciones para hacerla judicialmente efectiva una de carácter personal, derivada del derecho de crédito, contra el deudor de la obligación, y otra real, proveniente de la hipoteca, contra el dueño del bien hipotecado (C. de P C, artículo 554, inciso 3"). Por tanto cuando coinciden en una misma persona esas dos calidades, esto es, la de deudor de la obligación y propietario del bien hipotecado, puede el acreedor escoger la acción que le parezca más conveniente y promover contra el deudor proceso ejecutivo(C. de PC, Título XXVII, Caps. 1 a 6 inclusive), o el antes llamado juicio de venta de la cosa hipotecada, hoy proceso de ejecución con título hipotecario (ibídem, Cap. 7°); en este último evento, o sea cuando se presenta esa coincidencia entre deudor y dueño, puede también ejercer la antiguamente denominada acción mixta que hoy autoriza... igualmente el último inciso del citado artículo 554 cuando pretende perseguir "además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca...", caso en el cual el proceso se seguirá por los trámites que señala la ley para el ejecutivo arriba mencionado. 5. En cualquiera de los eventos de que trata el punto anterior, según se infiere de lo que acaba de expresarse, al dueño de la cosa hipotecada que no sea al mismo tiempo deudor de la obligación principal, sólo puede ser demandado por el acreedor en ejercicio de la acción real, mediante el trámite establecido para los procesos ejecutivos con título hipotecario. 6. Mientras el deudor de la obligación y el dueño de la cosa hipotecada en garantía de aquélla sean la misma persona, ambas relaciones jurídicas pueden ser modificadas de común acuerdo entre esa persona y el acreedor. El principio de la autonomía de la voluntad así lo permite. Pero desde el momento en que dicho dueño sea persona distinta del deudor principal la obligación de aquél no puede hacerse más gravosa sin su consentimiento expreso. En este último caso, pues, esa relación jurídica es plurilateral: son tres las personas que intervienen en ella, el deudor, el acreedor y el dueño de la cosa hipotecada, sea que éste haya constituido el gravamen para respaldar deuda ajena, ya que habiendo gravado el bien para garantizar su propia obligación, haya enajenado la cosa estando la deuda aun pendiente de pago, que es precisamente el uso de este pleito. 7. La ampliación del plazo de una obligación principal garantizada con hipoteca beneficia al deudor de aquélla, pero perjudica al dueño de la cosa hipotecada, porque extiende el gravamen por mayor espacio de tiempo que el originalmente fijado. De con siguiente, si alguien ha comprado el inmueble que estaba hipotecado para asegurar una obligación principal exigible en determinado plazo, la ampliación de éste consentida solamente por el acreedor y el deudor de la obligación principal es para el comprador res ínter acta que jamás podrá perjudicarlo. 8. Arguye el recurrente que el artículo 1708 sólo puede entenderse en el sentido de que cuando el acreedor y el deudor de la obligación principal consienten en ampliar el plazo estipulado por ellos para el pago, se extinguen únicamente las hipotecas constituidas por terceros en el momento en que se contrajo la obligación principal, mas no las constituidas por el deudor que hayan

pasado posteriormente a terceros por enajenación de la cosa hipotecada. Lo hasta aquí expuesto sería motivo suficiente para rechazar esta interpretación del recurrente, puesto que, como quedó dicho, el comprador del bien hipotecado toma a su cargo el gravamen con el contenido y la extensión que tenía en el momento de comprarlo. Pero debe agregarse un nuevo argumento, que se deriva de las normas que gobiernan la interpretación de la ley. El artículo 1708 del Código Civil expresa que la mera ampliación del plazo de una obligación principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor salvo que ... los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". El sentido de esta disposición del plazo de la obligación principal no extingue las prendas o hipotecas que pesen sobre bienes del deudor, pero sí extingue las que recaigan sobre bienes de terceros que no "accedan expresamente a la ampliación". Si con el texto transcrito se hubiera querido significar lo que el impugnador pretende que se significó, el legislador lo habría redactado así: La mera ampliación del plazo de una obligación principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas por terceros", lo cual es enteramente distinto es decir que esa ampliación extingue tales gravámenes cuando pesan sobre bienes de terceros ("otros bienes que los del deudor") que no consienten expresamente en la ampliación. Enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, debe atenderse a su tenor literal. Y conforme al 30 de la misma obra, "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". 9. Concluyese que el Tribunal no quebrantó, por falta de aplicación, ninguna de las disposiciones sustanciales que señala la censura, las cuales no eran aplicables al caso del proceso, por cuanto el gravamen hipotecario se extinguió por la ampliación del plazo acordado sin intervención del dueño de la cosa hipotecada. Necesidad de la cancelación de la inscripción para la extinción de la hipoteca. Sentencia de Casación Civil de 24 de octubre de 1994. Finalmente, es del caso precisar que, en cuanto al argumento planteado por la censura en el sentido de entender cumplida la obligación de entregar el inmueble libre de toda limitación por el hecho de haber pagado la obligación principal que dio origen a las hipotecas sin haberse cancelado éstas y por lo tanto conservando vigencia la inscripción inmobiliaria correspondiente, de acuerdo con el artículo 2457 del Código Civil, para que se produzca la extinción integral de un gravamen hipotecario es necesario, no solamente la extinción de la obligación principal, que al tenor de dicho precepto por vía indirecta a la extinción del derecho real de garantía del que e s titular el acreedor, sino también la cancelación del registro de la escritura constitutiva del gravamen. Es decir, aunque se haya pagado la obligación principal, la hipoteca no desaparece del todo hasta tanto no se agoten las formalidades impuestas por la ley para que ese resultado se produzca, siendo entendido que el cumplimiento de dichas formalidades requeridas para la cancelación de la hipoteca, es de cargo del acreedor (Decreto 960 de 1970, artículo 49) y el deudor que ha cubierto la obligarán principal y no ha obtenido por parte de aquél la inscripción en el registro de la cancelación consiguiente de la hipoteca, cuenta con los medios adecuados para exigirla por vía judicial. La declaratoria de dominio por prescripción no es causal de extinción de la hipoteca. Sentencia de Casación Civil de 1" de septiembre de 1995.

En este orden de ideas, como desarrollo lógico de lo precedentemente discurrido, surge la consideración consistente en que la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está prevista en la ley como causa de extinción de la hipoteca que el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la situación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipoteca, que es donde se ubican los supuestos que dan pie a la extinción. Tal situación tiene un encuadramiento por completo diferente en la medida en que lo que habría preguntar se es por el valor o en términos más

amplios, por la eficacia que le sería atribuible a la hipoteca constituida por quien siendo poseedor inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesión material. Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, puesto que ni la sentenciaimpugnada se ocupó de él, ni en su oportunidad el actor ubicó el debate en esa perspectiva, ni, por cierto, el casacionista tenía entonces por qué abordarlo. v. Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posición del Tribunal jugó un papel preponderante el significado que, "implícitamente" como lo dice el recurrente, le atribuyó a los denominados efectos erga omnes del fallo que declare el dominio. v. 1. El ad quem no pudo menos de haber entendido que por virtud de los efectos erga amenes de la declaratoria judicial de pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o accesorios, que terceros tengan en el bien... Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima conveniente volver sobre los supuestos atrás vistos, en los que se produce la purga de la hipoteca. Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la finca en pública subasta ordenada por el juez, a voces del inciso 2° de artículo 2452 del Código Civil. Esta norma encuentra su cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, como que allí se dispone que en el auto aprobatorio del remate debe disponerse "la cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten el bien objeto del remate", lo cual es como lo prescribe el precepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el artículo 539 ib. Naturalmente, si no los hace valer, ha de atenerse a las consecuencias citadas. El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente se dirige contra los titulares de derechos reales principales y sí estos se encuentran en litigio, también contra las partes del respectivo proceso (artículo 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a los tiulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (artículo 458 ib.). Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva. En este, la regla legal (parte final del numeral 5 del artículo 407 ib.) dice que "siempre que en el certificado -de registro- figure determinada persona como titular de un derecho principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella", por lo que es diáfano que de tal exigencia encuéntrase excluidos los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipoteca. ¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado con invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta vía, que por virtud de dicho efecto sí resulta indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes, éstos no tienen la virtualidad de purgar la hipoteca? A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que derecho real accesorio es también el de servidumbre (artículos 879 y 880 del Código Civil) y a nadie se le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por esa determinación y, desde luego, no tenía por qué haber sido citado al proceso. Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado numeral 5° del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecario, puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, como aquí sucedió, altere la conclusión. Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a la sentencia". Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente de todo el mundo, tienen

la virtualidad de acarrear el arrasamiento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, cuando, a vuelta de establecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser consultada y que "una vez en firme producirá efectos erga omnes", dice que "el juez ordenará su inscripción en el competente registro", lo que representa que ninguna otra cosa puede disponer el juez en cuanto al registro concierne, en particular la cancelación de otros derechos reales, distintos al de propiedad que resulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio. Y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a la función social que le corresponde, dicho propósito debe enmarcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por lo visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que en este proceso pretendió el demandante como una consecuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él. v.2. Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aquí se viene sosteniendo que si la declaración de pertenencia no trajera aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipotecas que pesaban sobre el bien, al poseedor inscrito le quedaría muy fácil constituir sobre él un gravemen de tal naturaleza para que luego le fuera rematado en la ejecución que contra él se instaurara, con lo que se podrían ver burladas las expectativas del usucapiente. Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el poseedor puede oponerse al secuestro del bien, lo que es indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (artículo 515 Código de Procedimiento Civil), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de eventualidades como la citada.