• Author / Uploaded
• Neill Jimenez Contreras

• Categories
• Evidencia (Derecho)
• Juez
• Jurisprudencia
• Judicaturas
• Virtud

Citation preview

14/06/2017 NEILL JIMENEZ CONTRERAS COD 571320261 DERECHO PROBATORIO DR CARLOS LANZZIANO UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE EXTENSIÓN OCAÑA

DISPOCISIONES GENERALES DEL REGIMEN PROBATORIO Y LAS PRUEBAS EXTRAPROCESALES DR FREDY TOSCANO LOPEZ ASPECTOS GENERALES            

la idea en realizar un código único para todos los procesos (cuerpo normativo procesal común). La preocupación por garantizar los principios de inmediación y de concentración. Consolidación de la prueba de oficio como mecanismo judicial de averiguación de la verdad en los procesos. La ordenanza Austriaca de 1986 del ministro Kleim. El proceso civil es demasiadamente lento. Etapas del proceso sin prerrequisitos para seguir al siguiente. Idea de las audiencias concentradas. Fijación de los hechos del litigio. La instrucción, la práctica y la valoración de los medios de prueba. La mejor fórmula para imprimir la celeridad. Modelo por audiencias, ejemplo: código de procedimiento civil modelo para Iberoamérica, ley de la República del Paraguay. Proceso por audiencias parece ser la fórmula más conveniente para armonizar las bondades de la escritura y la oralidad.

El escrito es la mejor herramienta para fijar claramente el objeto del litigio (de fácil consulta y conservación). El punto de partida lo constituyen los actos procesales escritos de la demanda, admisión, etc. Para dejar la instrucción, valoración y fijación de los medios de prueba y su juzgamiento de manera oral dentro de la audiencia. ¿De qué manera se han plasmado en el código este modelo de procesos por audiencia? PROCESOS DECLARATIVOS PROCESO VERBAL: 2 audiencias, inicial e instrucción y juzgamiento. La aspiración es ventilar la totalidad de los medios de prueba y proferir allí mismo la sentencia verbal.

PROCESAL SUMARIO: a través de una única audiencia. DECLARATIVO ESPECIAL PROCESO MONITORIO: Si el demandado contesta la demanda y solicita allí los medios de prueba, el juez debe celebrar la única audiencia de que trata el proceso verbal sumario. EJECUTVO: Si el ejecutado propone excepciones de mérito y solicita la práctica de medios de prueba, el juez citará o bien a la audiencia del verbal sumario o a la audiencia verbal según la cuantía. La etapa probatoria debe quedar satisfecha en máximo dos audiencias. LA ORALIDAD: En criterio del conferencista no es un fin en sí mismo, es la técnica más eficiente para introducir dos principios la inmediación y la concentración (la práctica y la valoración de los medios de prueba). Cuando se obliga a los jueces de utilizar la oralidad, se quiere que exista inmediación porque a través de la oralidad se logra que el juez esté presente en la audiencia para escuchar de viva voz lo alegado y lo probado por las partes. La tramitación del proceso por escrito es una verdadera tentación, caso que irresistible para que el juez delegue la práctica de los medios de prueba en otros funcionarios. Un genuino diálogo entre sordomudos que se da a entender por escrito. El proceso oral, aspira a ser un verdadero debate dialogal entre los litigantes y el juez. Si el objeto de cada una de ellas (etapas) se agota sin soluciones de continuidad, si se evitan los aplazamientos, las interrupciones injustificadas. Establece el Artículo 107 del CGP: El incumplimiento del deber de tramitar las audiencias interrumpidamente constituye una falta grave sancionable disciplinariamente. PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN REFERIDOS A LA INSTRUCCIÓN Y LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. 1. La existencia de una nueva causal de nulidad de la sentencia. “La sentencia se deja sin validez cuándo ha sido proferida por un juez distinto al que escucha los alegatos de conclusión. Art. 133 numeral 7 C.G.P. Garantiza que la valoración de la prueba tenga lugar dentro de la misma audiencia que el juez práctica estos medios probatorios, escuche las explicaciones que tenga que dar las partes en relación con: porque creen ellos que los medios de prueba les dan o no la razón. 2. Art. 373 numeral 5 C.G.P “Una vez practicados los medios de prueba se deben plasmar en forma inmediata las conclusiones a las que ha llegado el juez por sus convicciones. Las que ha obtenido en la sentencia. Se establece en este numeral,

que el juez en la misma audiencia de instrucción y juzgamiento, deben proferir sentencia en forma oral. Aunque las partes o sus apoderados se hubieran ido. EXCEPCIONES: Autorización hasta de 2 horas para proferir sentencia debido a la complejidad del asunto. Podría dejarse de lado la sentencia oral, dejando constancia expresa, las razones por las cuales no se pudo hacer, informando inmediatamente al Consejo Superior de la Judicatura. En todo caso el juez debe anunciar el sentido de su fallo con una breve exposición de su sentencia y proferir la sentencia durante los 10 días siguientes. 3. Art. 107 C.G.P. Cuando se produce cambio de juez, que debe proferir sentencia de primera o de segunda instancia, el que los sustituya debe llamar a las partes para escuchar sus alegatos y allí luego de esto dictar sentencia. Este código aspira que solamente el juez que instruya el proceso sea el que emita la decisión, sin embrago también contempla las 4 excepciones tradicionales al principio de inmediación.    

La comisión para la práctica de las pruebas entre jueces de igual jerarquía a hacia jueces de inferior jerarquía. La práctica de pruebas en el extranjero. La prueba trasladada. Pruebas anticipadas- Pruebas extraprocesales.

El C.G.P. Autoriza la comisión para la práctica de medios de prueba que haya que surtirse fuera del lugar de la sede y en especial la inspección judicial fuera de su dominio territorial. NOVEDAD: Si el juez no puede practicar algún medio de prueba por razón del territorio podría hacerlo a través de vídeo-conferencia o teleconferencia, el medio elegido debe garantizar el principio de concentración e inmediación y sobre todo el de la debida contradicción. Igual al art 181 C.P.C. Le es prohibido al juez comisionar medios de prueba dentro de su sede, así como las inspecciones judiciales dentro de su jurisdicción territorial. LA PRÁCTICA DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO: No hay gran reforma, se reiteran los mecanismos. Art. 193. El juez le puede pedir la colaboración a la autoridad judicial del país donde se requiera la práctica de pruebas, también podría comisionar al cónsul o al agente diplomático para que practique las diligencias aplicando la ley colombiana y a través de él se devuelven directamente.

NOVEDAD art 182 C.G.P. Si el juez tiene la necesidad de practicar medios de prueba en el extranjero, debe acudir a los medios técnicos que habla el artículo 171. Garantizando los principios de concentración, contradicción e inmediación. LA PRUEBA TRASLADADA: En la actualidad se exige un requisito de fondo y de forma. FONDO: Aspira a que el proceso donde se practicó la prueba, allí se hubiera controvertido ese medio de prueba. Bien sea por que la parte contra la cual se le adujo, la solicito en ese proceso o porque se practicó con audiencia suya. (Se continua el requisito de fondo en el C.G.P.). FORMAL: Traer ese medio probatorio de manera autentica. Según el artículo 174, se puede traer en copia. (Se redujo el requisito formal en el C.G.P.). LAS PRUEBAS ANTICIPADAS (PRUEBAS EXTRAPROCESALES). Permiten asegurar la acreditación de los hechos antes de la iniciación del proceso, para evitar que el paso del tiempo borre los rastros de los hechos. Permiten que las partes mismas se pongan de acuerdo para practicar unos medios y se lleven al proceso. Los medios probatorios que se puedan practicar como extraprocesales son: 

 

 

Su notificación se soliciten con la citación de la contra parte, su notificación debe dar un término prudencial, no menos de 5 días de antelación de la fecha que se fije la práctica de su realización. Interrogatorio de parte, se utiliza para obtener la confesión como vía expedita para acudir al proceso de ejecución. Exhibición de documentos: para efectos de obtener su reconocimiento, así como de libros de comercio o cosas muebles que estén en mano de la contra parte o de un tercero. Para obtener su copia o incorporación al expediente. Inspección judicial: Sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia del proceso con o sin intervención del perito. Salvedad: Solo podrá hacerse, sin la citación de la futura contra parte, salvo cuando versen, sobre papeles o libros de comercio porque en este caso se necesitan de la notificación.

PRUEBA EXTRAJUDUDICIAL TESTIMONIAL: Se contemplan dos opciones 1. El testimonio para fines judiciales Art 187, con o sin citación de la contra parte. 2. El testimonio extrajudicial art 188, se realiza sin la citación de la contraparte, pueden por una o ambas partes o por el notario o por el alcalde rendidos de la mismas manera como se realiza el testimonio en el proceso.

Se trata de un testimonio recaudado sin la citación de la parte y que son recibidos por alguna de las partes, por el notario o por el alcalde de tal manera que en principio solamente sirven de prueba sumaria. Si con esa prueba se pretende ir más allá y aportada a un proceso judicial, primero debe someterse a audiencias de ratificación de testimonios según el art 222, del C.G.P de lo contrario no tendrían ningún valor probatorio. Se practica repitiendo el interrogatorio sin permitir que el testigo lea su anterior declaración. LA COMPETENCIA: Artículos 18 y 20 C.P.G Juez Civil Municipal, >Juez Civil del Circuito. FACTOR TERRITORIAL: Articulo 28 numeral 14 C.G.P. deberán ser rendidos ante el juez donde se deban practicar las pruebas o en el domicilio de la persona contra la cual se va a hacer valer. NOVEDAD: Articulo 170. Las pruebas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes o deberán permitir la contradicción. El criterio del Dr. Toscano “depende del medio probatorio, las partes pueden participar en la producción del medio de prueba oficioso durante los alegatos de conclusión”.

LA CARGA DE LA PRUEBA DR LUIS GUILERMO ACERO ¿En qué consiste la carga dinámica de la prueba? Que debe probar los hechos aquel que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo bien, por su conocimiento de esos hechos, bien por el contacto directo que tenga con esos hechos, bien por cualquier otra circunstancia tales como: la debilidad manifiesta de la parte contraria, quien en principio le correspondía demostrar determinadas circunstancias fácticas. ENFASIS DEL CONFERENCISTA. “la regla de la carga dinámica de la prueba no se agota en la atenuación de la regla de la carga estática, sino que su elemento primordial o esencial es: que esta distribución o redistribución de la carga de probar determinados hechos, su cercanía, la posesión que se tenga de determinados elementos de los medios materiales probatorios etc. Se analizan en cada caso en concreto de modo que, no se trata de una regla general que se fije de manera previa a la iniciación de todos los procesos judiciales”. Una de las grandes polémicas que se ha generado alrededor de la implantación de la teoría de la carga dinámica de la prueba es justamente la que tiene que ver con ¡quien

debe fijar esta distribución? Y sobre todo ¿en qué momento se debe fijar la distribución? Al respecto hay que decir lo siguiente. Si bien el origen de la construcción dogmática de la regla de la carga dinámica de la prueba, surgió en otros países (Italia, Argentina). Hay que decir también que en Colombia no es en lo absoluto una figura extraña. Durante la década de los noventa, en el Consejo de Estado, se puede notar en su jurisprudencia algunos rasgos, evidencias de por lo menos la intención del C.E. de utilizar la regla de la carga estática de la prueba. En esa jurisprudencia sobre todo relacionada con casos de responsabilidad originada en prestaciones de servicios médicos. El consejo de estado a la par, que trato en lo posible de atenuar o de morigerar la regla de la carga estática, también implanto un sistema de falla presunta en virtud de la cual, era el medico a quien le correspondía mostrar o a la institución hospitalaria que le correspondía demostrar que no hubo falla en el servicio y que se prestó de manera adecuada. Sin embargo en el año 2000 ocurre un cambio importante y es que la teoría de la carga dinámica, se recoge de manera explícita en los fallos que en esa época se produjeron. En los cuales también el consejo de estado cuando utilizo, la teoría de la carga dinámica implanto o utilizo un sistema de falla presunta. Básicamente existen problemas en primer lugar en el hecho de que la decisión correspondiente se tome en la sentencia. Cuando en ese momento se toma esa decisión pues ya, a quien le corresponde probar determinado hecho no tiene maniobra ni capacidad de reacción ni puede controvertir la decisión, ni puede solicitar pruebas nuevas que le permitan demostrar esos hechos, que el juez ha dicho que su acreditación estaba en cabeza de determinada parte. No había una consagración legal que permitiera establecer las bases de esa figura porque el simple artículo 177 estableció una regla totalmente diferente. En su momento algunos críticos sugirieron que fuera el juez en el auto de prueba, quien distribuyera la regla de ¿Quién debía probar que? Pero la respuesta en ese sentido fue, que al momento de decretar las pruebas del proceso, al juez le queda sumamente difícil saber o conocer a profundidad el caso, luego no había elementos de juicio suficientes para establecer la regla de la carga dinámica de la prueba. El artículo 177 del C.P.C Señala la regla en su inciso primero. Que incumbe a las partes probar el supuesto hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El segundo inciso establece una regla de los hechos notorios como afirmaciones o negaciones indefinidas, no requieren prueba (no sufrieron ninguna modificación). Este tercer inciso no sufrió ninguna modificación. En el proyecto de ley y en el primer debate se incorporó en primer lugar un inciso que consagraba la regla clásica de la teoría de la carga dinámica de la prueba. La norma estaba redacta de tal manera que el primer inciso estableciera o se entendiera como la

regla general a que solo por excepción, por eso el no obstante, alguna de la partes se le hiciera más fácil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. En el segundo debate se le agrego al segundo inciso algo muy importante. Es la referencia de ¿Cuándo debía tomarse esa decisión? Que era una de las objeciones que en su momento se había formulado contra la carga dinámica de la prueba. El juez atendió los anteriores criterios para distribuir la carga al momento de decretarla. En el Senado de la Republica se notó que los miembros de la comisión revisora del proyecto del C.G.P. tomaron en cuenta todas las críticas que en su momento tanto la jurisprudencia como en la doctrina se le habían hecho a la regla de la carga dinámica de la prueba. Se regulo la figura de forma mucho más detallado buscando responder a esas objeciones o críticas que se le formularon. El primer inciso permaneció igual, es decir, que la regla general en el C.G.P. sigue siendo el uso de la carga estática de la prueba, no obstante dice la norma “según las particularidades del caso, el juez podrá distribuir la carga al momento de decretar las pruebas o durante su práctica. Exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una posición más favorable”. Para aportar o esclarecer los hechos controvertidos la parte se considerara en mejor posición para probar, será aquella o en virtud con su cercanía con el material probatorio por tener en su poder el objeto de prueba como sucede en materia de responsabilidad medica con las historias clínicas, que están en poder de las entidades hospitalarias, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio o por el estado de indefensión o circunstancias de incapacidad en la cual se encuentre al contraparte entre otras circunstancias. No es una lista taxativa es una serie de criterios generales que el legislador estableció para que el juez tuviera unos derroteros más o menos claros, cuando podía utilizarse la regla de la carga dinámica de la prueba. Finalmente en el cuarto debate el texto aprobado establece algunas precisiones, tiene que ver con que la aplicación de la regla de la carga dinámica de la prueba puede ser de oficio o a solicitud de parte. También se introdujo un tercer inciso, el cual tenía que ver con las críticas que en su momento se formularon a la doctrina de la carga dinámica. Cuando el juez adopte esta decisión que será susceptible de recurso (reposición) otorgara a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba. El tercer inciso permaneció igual. Cada frase de artículo 167 del C.G.P. tiene una razón de ser, el legislador responde a todas las críticas y objeciones que en su momento se formularon. Es una regulación que introduce un cambio con respecto a nuestra tradición jurídica y no solo con respecto de los procesos civiles o de familia o agrario sino a todos aquellos a los que por remisión, se aplique el C.P.C. como por ejemplo en materia de lo contencioso administrativo. Algunos de esos puntos críticos que se podrían considerar son los siguientes:

Además del litigio propiamente dicho, seguramente en los procesos judiciales se va a configurar una gran discusión acerca de los criterios para distribuir la carga de la prueba. Como algún autor lo ha mencionado de antaño cuando el juez decreta mediante un auto la distribución de la carga de acuerdo con la regla de la carga dinámica de la prueba será posible deslumbrar seguramente cual será el sentido del fallo. Por eso algunos autores hablan, que esta figura deja ver o por lo menos exista la posibilidad de que se produzca un prejuzgamiento. La norma a pesar de estar muy bien elaborada, tiene una serie de vacíos por tanto no aclara algunas circunstancias de especial relevancia como por ejemplo: No indica la norma si se trata cuando dice que la decisión correspondiente no se puede tomar en el fallo sino antes del fallo, no aclara si ello se refiere al fallo de la primera instancia o al fallo de segunda instancia. Porque no opta según como la norma está redactada para que esa decisión se produzca en sede de apelación no dice la figura de la norma que acoge la regla dinámica, si, esta regla aplica o no a los incidentes. No es claro finalmente que es lo que sucede, cuando finalmente no cumple a aquel que se la asigna la carga de mostrar determinados hechos, no cumple con esa carga, ¿Qué sucede a esa persona? Hay que tomar una decisión en la sentencia correspondiente que vaya en contra de los intereses de aquella parte que no cumplió con la carga. En este sentido les ruego pensar lo siguiente: Si se llega condenar al demandado por no probar determinado hecho, se estaría configurando una presunción en su contra, cuyo origen no sería otro que una demanda judicial. Si una entidad hospitalaria o a un médico se le demanda por una responsabilidad médica, y el juez atendiendo a los criterios que ya nos hemos referido, dice que es el medico quien tiene la carga de aportar la historia clínica, lo cual resulta lógico y por cualquier circunstancia ello no se hace así, si la sentencia es condenatoria, solo con base en esos hechos es porque en la práctica estamos estableciendo una presunción en contra del demandado. Claro no es una presunción establecida en la ley, entonces será una presunción de hombre o una presunción judicial de las que nos ha enseñado el profesor Jairo Parra. Ejemplo concreto: Un caso de simulación, el juez aplicando el artículo 167 del C.G.P. establece que es el demandado el que tiene que probar determinados hechos por ejemplo que si hubo pago y vamos a suponer que el demandado no cumple con esa carga. La pregunta es. Sin que se demuestre la simulación vía indicios de otra manera solo con esa circunstancia ¿es posible condenar al demandado? Si la respuesta es sí, no cabe otra alternativa que aceptar que habremos utilizado una presunción en contra del demandado, de que se llevó a cabo la simulación cuyo origen solo seria, una demanda judicial.