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“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

UNIVERSIDAD SAN PEDRO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA DE DERECHO

COMPETENCIA DESLEAL: “Actos Indebidos Vinculados a la Reputación de Otro Concurrente y Actos de Competencia Desleal desarrollados mediante la Actividad Publicitaria”

PRESENTADO POR: Kevin Steve Sosa Caballero

HUACHO-PERU 2018

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Competencia Desleal

INTRODUCCION

La competencia es el modo natural de manifestarse la libertad económica y la iniciativa del empresario. En nuestro país, de conformidad con lo establecido por el artículo 58º de la Constitución Política de 1993, la iniciativa privada es libre y se ejerce en el marco de una economía social de mercado; en este contexto, libertad y competencia se hacen términos sinónimos. Nuestro país posee muchas leyes para lograr la libertad económica, y con el correr del tiempo se ha visto también en la necesidad de imponer limitaciones a la actividad mercantil para proteger los legítimos derechos del comerciante contra prácticas repudiables como la falsificación, la divulgación de información para desprestigiar la competencia, entre otras. La referencia a la competencia desleal implica considerar que se entiende por competencia y, en particular, por competencia perfecta, en este sentido se dice que un mercado hay competencia perfecta cuando: existe un gran número de vendedores y compradores, y cada uno es demasiado pequeño para afectar de por si el precio del artículo, asimismo la producción de todas las empresas que están en el mercado de homogénea hay perfecta movilidad de recursos y las empresas tienen conocimiento perfecto de los precios actuales y futuros. La norma que regula actualmente el Derecho de la Competencia en el nivel de la represión de la Competencia Desleal es el Decreto Legislativo N° 1044, que a su vez deroga el Decreto Ley N° 26122, así como el Decreto Legislativo N° 691, normas que trataban el tema desde ópticas distintas, haciéndose necesaria su integración. La norma citada fue emitida también en aplicación de la Ley N° 29157, la misma que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos de Norteamérica.

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1. ANTECEDENTES: La regulación sobre Represión de la Competencia Desleal presupone necesariamente la existencia de una situación de competencia en el mercado, dentro de la cual corresponderá la aplicación de una sanción como consecuencia de los actos desleales cometidos por los agentes económicos que en él intervienen; es decir, que la actividad concurrencial es lícita y permisible siempre que la misma no sea ejercida a través de medios reprochables y desleales. Es por ello que, dentro de este contexto, una definición de competencia desleal toma especial relevancia pues, a través de dicha noción, se busca abarcar los distintos comportamientos desleales que se puedan ir generando en el mercado. Si bien no existe un consenso a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinal sobre una definición exacta de competencia desleal, se puede advertir, como comenta MASSAGUER, que se trata de un ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual. En tal sentido, a continuación revisaremos el Concepto de Competencia Desleal a través de su evolución legislativa en el Perú. LA REGULACIÓN EN LAS LEYES DE INDUSTRIAS En nuestro país, el primer instrumento legal que reguló la Represión de la Competencia Desleal fue la Ley N°13270, Ley de Promoción de Industrias, promulgada el 30 de noviembre de 1959. En dicha norma legal se introdujo en el capítulo sobre Propiedad Industrial una primera definición sobre Competencia Desleal, considerándola como todo acto contrario a la buena fe comercial o al normal desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales. Posteriormente, se promulgó el Decreto Ley N°18350, Ley General de Industrias, del 27 de julio de 1970 que, de manera irresponsable, derogó la Ley N°13270 sin regular la Represión de la Competencia Desleal, produciéndose un

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vacío legal. Recién con la dación del Decreto Supremo N°001-71-IC/DS, Reglamento de la Ley General de Industrias, del 25 de enero de 1971, se incluye nuevamente en el ordenamiento jurídico peruano el concepto de Competencia Desleal dentro del capítulo de Propiedad Industrial. La definición que se incluyó sobre Competencia Desleal fue idéntica a la que se había concebido en la Ley N°13270; es decir, que explicaba nuevamente que la competencia desleal era todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales. Mediante la Ley N°23407, Ley General de Industrias, del 28 de mayo de 1982, se derogó el Decreto Ley N°18350 y se dejó en suspenso el Decreto Supremo N°001-71-IC/DS, salvo el Título V dentro del cual se regulaban los actos de competencia desleal (art. 111). Así, de la mano de esta primera regulación sobre los actos de competencia desleal, se puede ir concluyendo que el elemento determinante para definir el concepto de Competencia Desleal en el derecho peruano es el principio de buena fe pues, como hemos visto, se entendía que la deslealtad se generaba a través de una conducta concurrencial que vulneraba las exigencias del principio de buena fe. Sin embargo, la definición propuesta por dichos instrumentos legales era insuficiente, puesto que no resaltaban el carácter objetivo y de peligro del acto de competencia desleal. EL DECRETO LEY N°26122 Mediante el Decreto Ley N°26122, publicado el 30 de diciembre de 1992, nace la primera norma específica sobre Represión de la Competencia Desleal en la legislación peruana en respuesta al modelo social. El art. 6 de dicha norma introdujo una definición más amplia y general sobre la Competencia Desleal. Así pues, se consideraba como acto desleal aquella conducta contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La referencia a "buena fe comercial" confirmaba el carácter de

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naturaleza extracontractual que tienen los actos de competencia desleal en la legislación peruana. En este sentido, la antigua Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, a través de un pronunciamiento que constituyó Precedente de Observancia Obligatoria, precisó que el elemento determinante de los actos de competencia desleal era la contravención a la buena fe comercial, consistente en la realización de conductas contrarias a la ética que normalmente debía regir las actividades económicas en el mercado. Además, nótese que los conceptos de "buena fe" y "normal desenvolvimiento de las actividades económicas" eran analizados tomando en cuenta el modelo de Economía Social de Mercado pues, en dicho contexto, ambos conceptos caracterizan a una competencia que tiene como base la eficiencia y eficacia de las prestaciones que se brindan a los consumidores. De otro lado, el art. 5 del Decreto Ley N°26122 precisó el carácter objetivo y de peligro de los actos de competencia desleal. En tal sentido, dicha norma legal determinó, por primera vez en la legislación peruana, que la deslealtad de la conducta concurrencial implica necesariamente una transgresión a la buena fe comercial objetiva. Es decir, para que un acto sea calificado como desleal basta con determinar si se ha infringido el deber general de conducta, no siendo necesario analizar si el agente económico actuó con dolo o culpa (salvo determinados supuestos). Asimismo, este dispositivo precisó que el reproche de deslealtad concurrencial no exige que la conducta haya ocasionado un perjuicio real en el mercado, toda vez que simplemente bastaba que existiese un riesgo de que la conducta desleal produjese u ocasionase un daño en el mercado. Finalmente el segundo párrafo del art. 5 del Decreto Ley N°26122 introdujo un concepto sobre acto de competencia desleal grave. De acuerdo a dicha norma legal, las conductas desleales que iban dirigidas a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor debían ser calificadas como graves. Así pues, la norma legal antes citada, consideraba como graves aquellos actos de deslealtad en los que existía una relación de competencia.

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LA LRCD En la actualidad, los actos de competencia desleal se encuentran regulados en la LRCD, publicada el 26 de junio del 2008 y en vigencia desde el 26 de julio de ese mismo año. En el art. 6.2 de la LRCD, se define el acto de Competencia Desleal como: "aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”. Al definir los actos de competencia desleal esta norma se aparta de la definición que había sido establecida en el Decreto Ley N°26122. Así pues, se señala expresamente, que la buena fe empresarial que se exige es de carácter objetivo y no subjetivo. Es decir, la deslealtad no se determina en base a una percepción que se tenga sobre la ilicitud o no de una conducta concurrencial. En tal sentido, la deslealtad de la conducta concurrencial se va a determinar en atención a que dicha conducta no responde a su propia eficiencia, sino a un actuar vulnerando las exigencias de la buena fe. Al igual que el Decreto Ley N°26122, la LRCD reitera que la comisión de un acto de competencia desleal no requiere acreditar que el agente económico haya incurrido en dolo o culpa sino que se haya infringido el deber general de conducta. Además, la ilicitud no depende de que se verifique la comisión de la conducta desleal; por el contrario, será suficiente con determinar que la conducta es adecuada para generar un daño potencial en perjuicio de los competidores, los consumidores o el orden público. Finalmente este 04 de setiembre del 2018, se promulgo el Decreto Legislativo N° 1391 - DECRETO LEGISLATIVO QUE SIMPLIFICA PROCEDIMIENTOS CONTEMPLADOS EN NORMAS CON RANGO DE LEY QUE SE TRAMITAN EN EL INDECOPI Y PRECISA COMPETENCIAS, REGULACIONES Y FUNCIONES DEL INDECOPI, modificando el artículo 35, artículo 39 y artículo 57 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044.

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Ámbito De Aplicación a) Ámbito de aplicación subjetivo La norma debe aplicarse a todas las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado, sean estatales o no, con fines de lucro o sin ellos, que oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o agremiados realicen actividad económica en el mercado; siendo que en el caso de organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus gestores. Ello muestra una definición más amplia de actor económico en el mercado susceptible de generar Competencia Desleal, puesto que no se restringe a empresas, pudiendo inclusive incluir a entidades públicas. A ello debemos agregar que el artículo 2° de la norma excluye expresamente la habitualidad en la realización de las actividades económicas, exclusión que no se encontraba presente en la norma derogada. La norma señala además que las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, por encargo de estas, les generan responsabilidad al realizar los actos calificados como Competencia desleal, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil. b) Ámbito de aplicación territorial Al igual que ocurre en la norma sobre prácticas anticompetitivas, se establece que la Ley es aplicación sobre cualquier acto de Competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero esto es una novedad en la norma materia de análisis respecto de las normas precedentes y permite sancionar conductas que configuran Competencia desleal incluso en territorio que no es el nacional, de manera similar a lo prescrito en la norma en materia de prácticas anticompetitivas.

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Asimismo, conforme lo dispuesto por la Tercera disposición Complementaria Final, en el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la norma, actos de Competencia desleal que se hayan desarrollado en el territorio nacional, pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo. c) Procedimiento de denuncia competencia desleal El procedimiento administrativo aplicable a una denuncia por la comisión de actos de competencia desleal se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. Al respecto cabe señalar lo siguiente: Una vez presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la admisión a trámite de la misma, la Secretaría Técnica de la Comisión podrá realizar, hasta por un máximo de treinta (30) días hábiles, actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. El plazo para efectuar los descargos es de diez (10) días hábiles. Luego de vencido el plazo para la presentación de los descargos, se inicia el período de prueba, en el cual se realiza la actuación de los medios probatorios pertinentes para la resolución del procedimiento. Este período de prueba no será menor de treinta (30) días hábiles y no podrá exceder los cien (100) días hábiles. Culminado el período de prueba, se notifica a las partes que el expediente ha sido puesto a disposición de la Comisión para que emita un pronunciamiento sobre los hechos denunciados.

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2. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL MODELO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL QUE SUSTENTA LA REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL El régimen económico contenido en la Constitución Política del Perú se enmarca dentro de una Economía Social de Mercado, que se entiende como el modelo económico y social que busca, a través de la libre iniciativa y la competencia, el progreso económico, asegurando a su vez el bienestar social del país, admitiendo para ello la intervención del Estado en ciertas materias . Así pues, dicho modelo se encuentra caracterizado por la desregulación del mercado, es decir, la paulatina reducción del protagonismo estatal dentro del mismo, promoviendo la competencia y reservándosele sólo la facultad y obligación de vigilar la libertad de competencia, lo que permite defender no sólo los intereses de los empresarios, sino también -y de manera primordial- los de los consumidores y la colectividad en general. Ahora bien, cabe precisar que la Economía Social de Mercado reposa, principalmente, sobre dos pilares fundamentales: •

La libre iniciativa privada.

•

El derecho a la competencia.

Respecto de la libre iniciativa privada, puede afirmarse que ésta consiste en la facultad que posee toda persona natural o jurídica de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, lo cual comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, implicando, a su vez, la libre elección de la política de costos y precios, márgenes de utilidades, entre otros, en concordancia con lo establecido por la legislación peruana . 

La Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado.



La economía social de mercado reposa en dos pilares fundamentales: la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia.

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En cuanto al derecho a la competencia, puede afirmarse que éste se entiende como la prerrogativa que tiene toda persona natural o jurídica de participar en el mercado, compitiendo en él mediante la oferta de sus bienes o servicios, dentro de un contexto de lealtad y libertad, lo cual implica que los precios en el mercado se generan como consecuencia de la interacción entre oferta y demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación peruana. De este modo, el régimen económico vigente asume que la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia en el mercado lograrán que se satisfagan las necesidades de los consumidores de la manera más eficiente, en la medida que se impulsará la creatividad y participación más activa y dinámica de los privados en la vida económica. Asimismo, el Estado sólo actuará como árbitro corrigiendo las fallas que se puedan presentar en el mercado. Al respecto, siguiendo a Ricardo ALONSO, tenemos que el Estado participa en el mercado como agente supervisor, a fin de que las conductas de los operadores económicos no lo distorsionen. Se plantean tres planos de intervención estatal en el mercado: -

El plano de la promoción de la competencia.

-

El plano de la expedición de normas que regulen la competencia.

-

La protección y defensa de la competencia.

Como puede apreciarse, el plano de la promoción estatal de la competencia se logra mediante la adopción de un sistema de economía de mercado que contiene intrínsecamente la desregulación del mismo; es decir, la reducción de la participación estatal en las actividades económicas, confiando en la eficiencia del sector privado. Asimismo, los planos restantes, referidos a la expedición de normas que regulen tal competencia y a la consecuente protección y defensa de la misma, se consiguen mediante dos sistemas normativos: •

El sistema regulador de la libertad de competencia.

•

El sistema regulador de la competencia desleal.

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En tal sentido, mientras el "Sistema regulador de la libertad de competencia" busca principalmente disuadir o impedir a los empresarios que desarrollen o pongan en práctica conductas destinadas a que no se produzca concurrencia en el mercado, el "Sistema regulador de la competencia desleal" persigue el correcto y leal comportamiento de los empresarios en la realización de sus actividades económicas, pero partiendo de la premisa de que se produce concurrencia y, por lo tanto, competencia en el mercado. Ello permite apreciar que existe una clara delimitación en cuanto a los alcances de la finalidad que persigue la regulación sobre libre competencia frente a la regulación sobre competencia desleal, ya que mientras aquella lucha por preservar la competencia, ésta presupone la existencia de una situación de competencia en el mercado, pero dentro de la cual corresponderá la aplicación de una sanción como consecuencia de los actos desleales cometidos por los agentes económicos que en él intervienen, es decir, aquellas conductas que resulten objetivamente contrarias a la buena fe empresarial. Precisamente, la legislación sobre competencia desleal tiene por finalidad salvaguardar aquellos parámetros que un modelo de Economía Social de Mercado impone, brindando el marco legal para que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades económicas dentro de la premisa de la buena fe comercial, promoviendo la sana y leal competencia. La Represión de la Competencia Desleal se fundamenta en el Principio de Leal Competencia, el cual implica que la concurrencia en el mercado debe guardar conformidad con los parámetros relativos a la igualdad de oportunidades para los competidores, respetando los preceptos relativos a la buena fe y moral comercial, según la costumbre y los usos mercantiles. Sobre este punto, cabe señalar que la antigua Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, a través de un pronunciamiento que constituye Precedente de Observancia Obligatoria, ha precisado la importancia del citado principio, afirmando que el principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que debe regir las actividades económicas.

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Ahora bien, cabe indicar que la norma de desarrollo constitucional vigente, es decir, el precepto legal que se encarga de plasmar los postulados del modelo económico constitucional anteriormente desarrollado en materia de Derecho de Represión de la Competencia Desleal, es la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD). Dicho cuerpo normativo tiene como finalidad sancionar las conductas desleales con el fin de procurar el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. En conclusión, el modelo económico plasmado en la Constitución establece un régimen de Economía Social de Mercado, mediante el cual el Estado garantiza la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia. Asimismo, el Estado participa en el mercado esencialmente como agente supervisor del mismo y en tres planos de intervención: •

El plano de la promoción estatal de la competencia en los sectores

regulados. •

El plano de la expedición de normas que regulen la competencia

•

El plano de la consecuente protección y defensa de la competencia.

En cuanto al plano referido a la expedición de normas que regulen la competencia y su consecuente protección y defensa, esto se consigue mediante los dos sistemas normativos mencionados anteriormente (el sistema regulador de la libertad de competencia y el sistema regulador de la competencia desleal). El primero persigue la existencia de concurrencia y competencia en el mercado, mientras que el segundo persigue el correcto y leal comportamiento de los empresarios en la realización de sus actividades económicas cuando ya existe concurrencia en el mercado. Para el resguardo de este último, se encuentra vigente la LRCD, que busca sancionar las conductas desleales, a fin de procurar la competencia eficiente en los mercados y preservar la buena fe empresarial.

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MODELOS DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL El tratamiento jurídico de la represión de la competencia desleal y su vinculación con la propiedad industrial ha venido evolucionando de acuerdo a los diversos modelos de regulación adoptados según el contexto económico-social en el que se desenvolvían. En tal sentido, siguiendo la clasificación efectuada por el autor Aurelio MENÉNDEZ, se puede apreciar que la regulación de la competencia desleal ha pasado por los siguientes modelos: Modelo Paleoliberal, Modelo Profesional y Modelo Social. El primer modelo de regulación de la competencia desleal es el denominado Modelo Paleoliberal, que se caracteriza por la falta de una normativa específica, así como por la represión de naturaleza penal y fragmentaria de la competencia desleal . Inicialmente, dicho modelo presentó disposiciones destinadas a resguardar los derechos de propiedad industrial, para luego ir enriqueciéndose con disposiciones que excedían dicha esfera. Cabe señalar que, en esta etapa, la diferencia entre la represión de la competencia desleal y la propiedad industrial como disciplinas jurídicas independientes no existía. En tal sentido, la represión de la competencia desleal nace de manera fragmentada e íntimamente relacionada con la represión penal o a través de la responsabilidad civil extracontractual, siempre derivada de la infracción a derechos de propiedad industrial, para luego ir tomando forma propia y orgánica, como un derecho de represión de la competencia desleal propiamente dicho. Posteriormente, en el Modelo Profesional, se consideraba que el bien jurídico protegido por la regulación de la competencia desleal era, principalmente, el interés de los empresarios que veían desviada su clientela por la proliferación de actos contrarios a la buena fe comercial o empresarial. Así, en palabras de Aurelio MENÉNDEZ, mediante el Modelo Profesional: se aspira a tutelar, de acuerdo con los patrones de valoración profesionales o corporativos de la clase empresarial, las posiciones adquiridas por la empresa en el mercado. Responde, pues, a una notoria impronta monopolista".

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El Modelo Profesional de represión de la competencia desleal estuvo reflejado en diversos ordenamientos europeos de fines del siglo XIX y comienzos del XX. En dicho contexto, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, primer cuerpo normativo que regula la competencia desleal a nivel internacional, representativo del Modelo Profesional, establece en su art. 10 bis que los países partes están obligados a asegurar a sus nacionales una protección eficaz contra la competencia desleal. En este punto, puede apreciarse que bajo el Modelo Profesional de represión de la competencia desleal, esta disciplina jurídica era considerada como parte de la protección de la propiedad industrial, situación que se explica de mejor manera con el texto del art. 1 del citado convenio, el mismo que establece lo siguiente: "Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (...) Art. 1. Constitución de la Unión; ámbito de la propiedad industrial (...) 2) La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia desleal”. (El subrayado es nuestro) Asimismo, se pueden observar rezagos del Modelo Profesional de represión de la competencia desleal en la Decisión N°486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, emitida por la Comisión de la Comunidad Andina, en tanto dicho cuerpo normativo supranacional regula la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, considerando a esta última disciplina como el género y a la competencia desleal como la especie. Sin embargo, en la actualidad el modelo imperante de regulación de la competencia desleal es el denominado Modelo Social y es independiente de la

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regulación sobre propiedad industrial. Dicho modelo de regulación, a diferencia del Modelo Profesional, implica la protección no sólo del interés de los competidores o comerciantes sino, además, del interés de los consumidores y del orden público económico o, en palabras de Aurelio MENÉNDEZ: "La normativa represora de la competencia desleal deja de ser un ordenamiento primariamente concebido para la protección de la empresa en sus relaciones con los competidores, para convertirse progresivamente en un Derecho ordenador de las relaciones de mercado que extiende su dominio a la tutela del interés de los consumidores y del propio interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado” . En tal sentido, la Directiva N°2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de mayo del 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, también se encuentra enmarcada en el citado modelo, poniendo un mayor énfasis en los intereses de los consumidores. En efecto, dicho cuerpo normativo comunitario establece que una práctica comercial será desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar -de manera sustancial- el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige. Modelos de regulación de la competencia desleal: -

Modelo

Paleoliberal.

-

Modelo

Profesional.

-

Modelo

Social.

El modelo vigente en la actualidad es el Modelo Social de Represión de la Competencia Desleal Por su parte, la legislación española también recoge el Modelo Social de represión de la competencia desleal; así, la exposición de motivos de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, establece lo siguiente:

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"1. (...), la Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección. (...). Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva Ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Esta ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los preceptos de la Ley. (…)". En ese orden de ideas, conforme al estado de desarrollo actual de la disciplina de la represión de la competencia desleal, la legislación peruana también se enmarca expresamente en el Modelo Social de represión de la competencia desleal. Es por ello que la exposición de motivos de la LRCD establece lo siguiente: ‘‘(...) la protección del 'proceso competitivo' implica la tutela de todos los agentes que intervienen en el mercado; los proveedores de bienes o servicios, los consumidores y el orden económico. En este sentido, el Decreto Legislativo se enmarca dentro del modelo social de represión de la competencia desleal, proclamado por las principales legislaciones sobre competencia desleal de raíz romano-germánica e implica la protección, no solamente del interés de los concurrentes en el mercado, sino además, del interés de los consumidores y el orden público económico". Conforme a lo expuesto líneas arriba, se puede apreciar que el derecho de represión de la competencia desleal ha pasado de constituir una regulación marginal y fragmentada, a ser considerado como parte integrante del derecho de propiedad industrial para, finalmente, lograr plena autonomía de acuerdo al Modelo Social de represión de la competencia desleal, en el que dicha disciplina jurídica es parte fundamental del derecho ordenador del mercado, en tanto busca resguardar los

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intereses de los consumidores, los competidores y el orden público económico. En tal sentido, queda claro que el modelo peruano de represión de la competencia desleal se enmarca dentro del modelo social de represión de la competencia desleal, que es el más reciente grado de desarrollo de dicha disciplina jurídica. LA CLÁUSULA GENERAL COMO NORMA DE PROHIBICIÓN Y TIPO SANCIONADOR La represión de la competencia desleal es una disciplina en constante evolución debido a la intensificación del proceso competitivo en algunos sectores y a la lucha encarnizada que entablan algunas empresas por lograr la realización de transacciones comerciales que les permitan lograr rentabilidad. Es de considerar que, en la actividad empresarial, un mal encaminado ímpetu por lograr liderazgo y éxito en el mercado puede pasar de ser un acto comercial audaz o agresivo a convertirse en un acto de competencia desleal desde el punto de vista del Derecho; ello aun cuando la voluntad de quien lo realice no sea desplegar una conducta contraria a la buena fe empresarial. La LRCD presenta un listado enunciativo de actos que se consideran como desleales. La existencia de este listado enunciativo (en sus art. 8 a 18) permite a los agentes económicos conocer y evitar la realización de actos de competencia desleal cuya caracterización ilícita es reconocida expresamente. Sin embargo, la referida intensificación del proceso competitivo y la lucha empresarial generan una dinámica competitiva que no permite que todos los actos de competencia desleal posibles se encuentren enunciados en dicho listado, siendo posible declararlos ilícitos mediante una imputación directa con base en la cláusula general siempre que sean contrarios a la buena fe empresarial exigible en una economía social de mercado. En este contexto, la importancia de la cláusula general con la que cuenta nuestro sistema administrativo de represión de competencia desleal, reside en que esta cláusula se configura como la norma de prohibición y el tipo sancionador que es la base para el reproche y la corrección de los actos de competencia desleal, tanto enunciados como no enunciados. La cláusula general cumple, como apreciaremos a

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continuación, una función primordial en el aseguramiento del adecuado funcionamiento del proceso competitivo. a.

La competencia y el daño concurrencial lícito

La pugna entre agentes económicos por lograr la realización de transacciones sobre bienes o servicios implica la existencia de una tensión competitiva en el mercado. La competencia que se produce entre tales agentes se verifica tanto desde la posición de la demanda como desde la posición de la oferta; ello porque una empresa compite con otras no solo para lograr clientes sino, además, por adquirir los mejores insumos (sean bienes o servicios) disponibles necesarios para desarrollar su actividad productiva. En este último escenario deberá encontrarse dispuesta a pagar, probablemente, mayores precios para lograr transacciones con los oferentes de insumos estandarizados; mientras que en el primer escenario -el más conocido y analizado- deberán encontrarse dispuestas a vender a menores precios o a aumentar la calidad de su oferta, conforme lo demanden las necesidades del consumidor intermedio o final. En un contexto competitivo, cada transacción lograda por una empresa es una menos que puede lograr su competidora. Así, por ejemplo, cada transacción lograda por una farmacia en la venta de una pastilla contra el dolor de cabeza es, con seguridad, una transacción que no logró otra farmacia cuya ubicación se encontraba en un lugar cercano. Ocurre lo propio con un pasaje vendido por una aerolínea en la ruta Lima-Bogotá, pues éste es un pasaje menos que pudo ser vendido por otra aerolínea, en la misma ruta, para el mismo día. Asimismo, un huésped alojado durante una semana en un hotel cinco estrellas en Arequipa es un huésped menos que pudo alojar otro hotel de la misma categoría, en la misma ciudad, esa misma semana. Como quiera que la realización de las transacciones permite a las empresas lograr beneficios, generalmente, éstas contribuyen en la generación de utilidades. Por ello, una empresa que ve perdidas sus posibilidades de realizar transacciones, debido a que éstas son realizadas por una empresa competidora, progresivamente sufre un daño derivado de no generar utilidades como consecuencia del efecto de la competencia.

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La importancia de la cláusula general reside en que esta se configura como la norma de prohibición y el tipo sancionador que es la base para el reproche y la corrección de los actos de competencia desleal. •

Una farmacia logra, en el agregado, mayores transacciones con los

demandantes de medicamentos respecto a otra farmacia de la misma zona. •

Una empresa de transporte aéreo logra copar siempre sus aeronaves,

mientras que otra que cubre las mismas rutas, no. •

Un hotel logra alojar huéspedes, mientras que un hotel vecino de la

misma categoría, no. En todos estos casos, la empresa exitosa en el mercado es la que logra transacciones. El competidor de ésta, al ver disminuido el número de transacciones que realiza, podría ver mermadas sus utilidades y, en consecuencia, ver peligrar su permanencia en el mercado. Las empresas reciben, por causa de la competencia en el mercado, lo que se denomina daño concurrencial lícito. El daño causado por la competencia es lícito pues nuestra Constitución, al establecer una economía social de mercado, instaura, en consecuencia, un sistema competitivo cuya dinámica premia la eficiencia de las empresas que son elegidas para realizar transacciones . Bajo este régimen económico se presume que los agentes económicos son racionales por lo que eligen siempre realizar transacciones sobre los bienes y servicios que les ofrecen los mayores beneficios, al menor costo posible. En consecuencia, en la concurrencia que genera el sistema competitivo, gana y permanece en el mercado la empresa más eficiente. b.

El acto de competencia desleal definido por la cláusula general

La LRCD define como acto de competencia desleal: “Art. 6.- Cláusula general.- (...) 6.2.- Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial

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que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”. Con esta definición, acogiendo la línea jurisprudencial administrativa de los últimos años en el Indecopi, esta ley ha logrado una mejora sustancial en la definición del acto de competencia desleal en relación con la ley predecesora. Esta definición de acto de competencia desleal en nuestro ordenamiento legal es concordante con la visión alemana contemporánea en la materia, que sintetiza dos líneas de entendimiento complementarias que sustentan la definición de un acto de competencia desleal. La primera línea de entendimiento considera que un acto de competencia desleal es todo aquel que no sea consistente con el principio de competencia eficiente (Leistungswetthewerb), siendo que "... la deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia sino en la obstaculización de otros competidores”. Desde esta perspectiva, la competencia leal se sustenta en la eficiencia de las propias prestaciones y "...[l]a eliminación del competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal”. La segunda línea de entendimiento, complementaria a la primera, afirma el principio funcional de la competencia y "... propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal”22. Es decir, entendemos que configura competencia desleal un acto que atenta contra el adecuado funcionamiento del proceso competitivo bajo reglas de eficiencia . Debe enfatizarse que la buena fe que exige la LRCD no es una de carácter subjetivo. No es la percepción sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sino que resulta ser un estándar de competencia por eficiencia que, en cada caso, permite evaluar la adecuación de la conducta propia con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico. En consecuencia, esta buena fe empresarial objetiva se manifiesta en toda conducta concurrencial destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes o consumidores por causa de la

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eficiencia de la propia oferta de bienes o servicios, al procurar presentar mejores combinaciones de precio y calidad que otros concurrentes en el mercado. La buena fe que exige la LRCD es de carácter objetivo. Es un estándar de competencia por eficiencia que, en cada caso concreto, permite evaluar la adecuación de una determinada conducta con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico en el mercado. Así, la contravención de la buena fe empresarial, desde un ángulo objetivo, se produce al lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causas distintas a la propia eficiencia, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una empresa distorsiona la información sobre los bienes o servicios que ofrece y, en consecuencia, altera la valoración que se puede realizar sobre éstos en el mercado. Los actos de competencia desleal de un concurrente son capaces de producir sobre otros un daño concurrencial que no corresponde al daño esperado por efecto de la competencia bajo reglas de eficiencia. El Derecho considera a la conducta que causa dicho daño ilícito como una conducta indebida, contraria objetivamente a la buena fe empresarial y, en consecuencia, prohibida y sancionable, como veremos más adelante . Con la vigencia de la LRCD, este sistema de represión en el país responde plenamente -en su espíritu y en su formulación legal- al modelo social, que es un modelo de corrección de conductas de última generación . Este modelo se fundamenta en el entendimiento de que, en una economía social de mercado, debe procurarse que la competencia por eficiencia sea el impulso de la asignación de los recursos escasos. De cumplirse la misión del modelo social, la sociedad se debe ver beneficiada, en su conjunto, al ser de interés general que el consumidor intermedio o final (demandante) logre satisfacer sus necesidades minimizando costos y maximizando beneficios, al tener a su disposición la oferta que, por ser la más eficiente, le ofrece las mejores combinaciones de precio y calidad . c.

Lo que no resulta desleal en la competencia

La LRCD no permite, en ningún caso, considerar que una conducta de competencia bajo reglas de eficiencia es contraria a la buena fe empresarial por el

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hecho de contravenir el normal o usual desenvolvimiento de las actividades económicas y/o las normas de corrección que deben regir las actividades económicas conforme a los usos comerciales que pueda guardar algún gremio en determinada plaza. Toda referencia legal equívoca en contrario, como algunas establecidas en el Decreto Ley N°26122, ha sido eliminada de nuestro sistema. Como ejemplo, imagínese que, en determinado momento, en un mercado de servicios, la cantidad de empresas proveedoras satisfacen la demanda y cubren sus expectativas de rentabilidad sin necesidad de entablar una estrategia de mercadotecnia muy audaz o agresiva. En un contexto como este, imagínese que, en un momento posterior, un nuevo concurrente ingresa a competir, realizando publicidad comparativa de naturaleza objetiva, exacta y pertinente sobre cada uno de los servicios que ofrece y enviando comunicaciones a los clientes de las demás empresas, invitándolos a visitar sus instalaciones o a requerir la visita de uno de sus agentes representantes. Esta conducta, así descrita, podría calificar como inusual e inédita en un mercado como el referido . Sin embargo, esta conducta, por sí misma, no sería desleal aun cuando pudiera encontrarse desalineada o ser considerada contraria a los usos de la plaza hasta un momento determinado o contraria al normal desenvolvimiento de las actividades económicas hasta un momento previo al ingreso del nuevo concurrente en el mercado; ni aún si fuera considerada por algunas o por la mayoría de empresas del sector como contraria a las normas de corrección o a la ética que deben regir las actividades económicas. Debe considerarse que, desde el ángulo del caduco modelo corporativista o de protección profesional de represión de la competencia desleal (no aplicable en nuestro país), una conducta como la descrita podía ser declarada desleal. Sin embargo, dicha conducta no sería contraria a la buena fe empresarial objetiva, a la luz del modelo social vigente (en nuestro país), mientras se encuentre basada en procurar ventajas desde la eficiencia propia . En consecuencia, las conductas de los concurrentes en el mercado pueden ser válidamente: i) nuevas y no usuales en un sector; o, ii) el resultado de la innovación de métodos de comercialización o de publicidad o promoción; por lo que es posible que se desvíen, en algún caso, del uso comercial entendido como normal. Si se trata

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de actos de competencia bajo reglas de eficiencia, aunque incomoden a los otros concurrentes en el mercado por quebrar el estándar, no podrán calificar como competencia desleal; ello debido a que modelo social de represión de la competencia desleal no tiene por finalidad, en modo alguno, disminuir la intensidad del proceso competitivo o proteger la clientela o participación de mercado que ostente alguna empresa en determinado momento. Debe quedar claro que en una economía social de mercado los clientes pueden retenerse únicamente con base a prestaciones de eficiencia. Desde la disciplina de la represión de la competencia desleal, el Derecho tiene la misión de proteger el funcionamiento adecuado del proceso competitivo y no las consideraciones o intereses de los gremios empresariales o profesionales que podrían diferir, en algunos casos mínimos e infrecuentes, de los estándares de competencia por eficiencia. d.

La cláusula general prohibitiva y sancionadora

La represión de la competencia desleal resulta ser una disciplina de la actividad de policía que ejerce el Estado, cuya finalidad es contribuir a que, en la realidad del mercado, se produzca la máxima competencia por eficiencia posible. En este sentido, el objetivo de esta disciplina es que el ejercicio de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de industria y producción de bienes y servicios, y la libertad de comercio interior y exterior, no signifiquen la realización de actos de competencia desleal que afecten el adecuado funcionamiento del mercado, que lo alejen (aún más) del modelo teórico de competencia perfecta. En este propósito, la LRCD establece: “Art. 6°.- Cláusula general.6.1.

- Están prohibidos y serán sancionados los actos de

competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten. (...)".

Competencia Desleal

Por medio de esta disposición, la LRCD establece un límite a las libertades antedichas, en cuanto prohíbe que, en su ejercicio, los agentes económicos persigan lograr o logren transacciones por causas distintas a la propia eficiencia de sus prestaciones. Al respecto, bajo este claro entendimiento, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Indecopi ha señalado que: "... el art. 6 del Decreto Legislativo N°1044 recoge la denominada cláusula general de competencia desleal, según la cual serán calificados como prohibidos y sancionables todos aquellos actos desarrollados por un agente económico que resulten contrarios a la ‘buena fe empresarial', esto es, que estén destinados a captar clientela y mejorar el posicionamiento en el mercado por medios distintos a la propia eficiencia económica” . La represión de la competencia desleal es una disciplina cuya finalidad es contribuir a que, en la realidad del mercado, se produzca la máxima competencia por eficiencia posible Como correlato de esta prohibición, desde la técnica de la punición, se permite a la autoridad administrativa la descarga de una sanción sobre el sujeto de derecho que no la observe. Coincidiendo con este postulado, durante la vigencia del Decreto Ley N°26122, mediante un precedente de observancia obligatoria, se reconoció -efectivamente- que una cláusula general como la señalada es el único tipo sancionador de nuestro sistema administrativo de represión de competencia desleal. Así, el TDC señaló que "[l]a cláusula general [...] constituye la tipificación expresa exigida por el art. 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de sanción de los actos de competencia desleal”; y, que las disposiciones que "... enumeran aquellas conductas desleales más comunes, sin hacer mención a prohibición o sanción alguna” tienen -refiriéndose al listado enunciativo de conductas - "... la sola finalidad de brindar una orientación meramente enunciativa tanto a la Administración como a los administrados” .

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Debe tenerse presente que la prohibición y sanción de actos de competencia desleal, conforme a la LRCD, no exige que se acredite conciencia ni voluntad sobre su realización, lo que permite su encuadramiento en una infracción que no exige elemento subjetivo, sin perjuicio de que ello sea valorado para la graduación de una eventual sanción. Asimismo, basta que el daño sea potencial sobre otro concurrente en el mercado, sobre los demandantes o consumidores y/o sobre el orden público económico, no exigiéndose la constatación de un daño efectivo, lo que configura a esta infracción como un ilícito de peligro . Debe considerarse, asimismo, que no se exige relación de competencia entre quien se repute afectado por un acto de competencia desleal y quien lo realice para que tal conducta se configure como infractora. e.

La cláusula general y su alcance sobre la actividad publicitaria

La vigencia de la LRCD significó, en el año 2008, la derogación del Decreto Legislativo N°691 y del Decreto Ley N°26122, como instrumentos legislativos antecesores. Asimismo, derogó el reglamento del Decreto Legislativo N°691. Dichos instrumentos de mucho valor en su momento, en algunos casos, presentaban contradicciones y desalineaciones significativas en el tratamiento de determinados actos de competencia desleal, pues hacían algunas diferencias regulatorias dependiendo de si eran desarrollados a través de publicidad o no. Con la vigencia de la LRCD dichas contradicciones y desalineaciones se han superado y la regulación publicitaria se entiende plenamente incorporada a la disciplina de la represión de la competencia desleal

. La propia cláusula general

indica que "[e]stán prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, (...) cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria"34. Asimismo, se refiere expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley vigente: "Art. 2.-Ambito de aplicación objetivo.La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la

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aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. [...]." A efectos de dar efectiva aplicación a su cobertura en materia publicitaria, la LRCD ha contemplado una definición extensiva de publicidad, incluida la publicidad en el producto mismo , en sintonía con tendencias predominantes en la materia: “d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización

de

transacciones

para

satisfacer

sus

intereses

empresariales; (...) i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley”. De lo antes citado, nos encontramos con una definición de publicidad que reconoce su intenso papel en la transferencia de información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. De este modo, se reconoce implícitamente su trascendente función en la transparencia del mercado, y se evidencia la necesidad de que la publicidad no sea vehículo de distorsión informativa respecto de las ofertas en el mercado. Asimismo, se reconoce su singular papel en la proyección de la imagen empresarial de los concurrentes en el mercado y en la formación del valor de las ofertas y de las marcas que las distinguen . A efectos de la evaluación de las comunicaciones publicitarias

para la

aplicación de la LRCD y de la cláusula general que ésta contiene, debe considerarse que la publicidad es una manifestación de la libertad de expresión

y "... vehículo de

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la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú”39. Sin embargo, debe siempre evitarse que, a través de ella, se afecte o limite el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y/o el derecho a la información de los consumidores . Asimismo, esta incorporación expresa de la actividad publicitaria bajo el ámbito de la disciplina de la represión de la competencia desleal tiene la virtud de reconocer que, en la publicidad, podrá utilizarse el humor, la fantasía y la exageración en la medida en que su utilización no configure un acto de competencia desleal , tal como se ha definido previamente. Finalmente, es de singular relevancia que la LRCD establezca necesariamente que toda pieza o campaña publicitaria debe ser "... evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios” y que para tal efecto deberá atenderse a "... todo el contenido de un anuncio, [...] considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario”42 y que, en el caso de campañas publicitarias, éstas deben analizarse en su conjunto, sin dejar de prestar atención a las particularidades de los anuncios que las conforman. LISTADO ENUNCIATIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL La Represión de la Competencia Desleal persigue el correcto y leal comportamiento de los empresarios en la realización de sus actividades económicas y, en tal sentido, tiene por finalidad sancionar los actos desleales. Para que una conducta sea considerada como desleal, basta únicamente que contravenga la Cláusula General prevista en el art. 6 de la LRCD , es decir, que sea objetivamente contraria a la buena fe empresarial, siendo esta premisa la que tipifica en esencia los actos desleales . Ahora

bien,

el

legislador

ha

considerado

conveniente

consignar

adicionalmente un listado enunciativo o ejemplificativo de actos, a fin de orientar a

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los administrados con mayor certeza sobre las conductas que se entienden que infringen dicha Cláusula General , para lo cual emplea la siguiente clasificación: (i) actos que afectan la transparencia del mercado; (ii) actos vinculados a la reputación de otro agente económico; (iii) actos que alteran de forma indebida la posición competitiva; y, (iv) actos desarrollados mediante la actividad publicitaria.

LISTADO ENUNCIATIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Actos que afectan la transparencia del mercado: -

Engaño.

-

Confusión.

Actos indebidos vinculados a la reputación de otro concurrente: -

Explotación indebida de la reputación ajena.

-

Denigración.

-

Comparación y equiparación indebida.

Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena: -

Violación de secretos empresariales.

-

Violación de normas.

-

Sabotaje.

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria. -

Principio de autenticidad.

-

Principio de legalidad.

-

Principio de adecuación social.

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3. ACTOS INDEBIDOS VINCULADOS A LA REPUTACIÓN DE OTRO CONCURRENTE EXPLOTACIÓN INDEBIDA DE LA REPUTACIÓN AJENA Conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, son los actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero. Cabe precisar que estos actos también pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. Como ejemplo de caso infractor por la comisión de un acto de explotación indebida de la reputación ajena, se encuentra aquel en el que una empresa dedicada al rubro de la producción y comercialización de aceites, combustibles y productos de caucho, denunció a otro agente económico que prestaba servicios relacionados a la venta y reparación de sistemas hidráulicos de vehículos, puesto que es éste último utilizaba signos distintivos similares al suyo. Al respecto, la Comisión y la Sala sancionaron a la infractora, toda vez que la naturaleza de las actividades desarrolladas por ambas estaba estrechamente relacionada. Asimismo, se apreció que los signos distintivos confrontados contaban con la misma combinación de colores, lo que reforzaba la vinculación indebida que la infractora pretendía resaltar. De otro lado, la Comisión y la Sala han señalado que no constituye un acto de explotación indebida de la reputación ajena la proximidad física de dos locales comerciales que se dediquen al mismo rubro, puesto que en el mercado es una práctica común que los locales comerciales de empresas que tienen un mismo giro de negocio se ubiquen de manera colindante, un ejemplo de ello, son las tiendas por departamentos. Finalmente, la Comisión y la Sala han considerado que no constituye un acto de explotación indebida de la reputación ajena el hecho que un medio de comunicación utilice en uno de sus programas televisivos elementos semejantes o

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propios de otro programa perteneciente a un medio de comunicación distinto, ello con la única finalidad de parodiarlo. En ese sentido, la similitud entre ciertos elementos no son empleados para dar a entender que, si bien son producciones distintas, los medios de comunicación que las emiten se encuentran asociados ACTOS DE DENIGRACIÓN Conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, son los actos que tienen como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos. Sin perjuicio de lo anterior, los actos de denigración se reputaran lícitos siempre que transmitan, de manera concurrente, información: (i) verdadera, por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad; (ii) exacta, por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; (iii) pertinente en la forma, en tanto evite, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y, (iv) pertinente en el fondo, en tanto evite alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia. A modo de ejemplo, se puede mencionar el caso en el que una empresa minera difundió información, en un importante diario de circulación nacional, haciendo alusión inequívoca a la vulneración de disposiciones del ordenamiento jurídico por parte de otro concurrente en el mercado, sin demostrar la veracidad de dichas afirmaciones, por lo que se determinó la configuración de actos de competencia desleal en la modalidad de denigración. Cabe precisar que, conforme a lo señalado por la Sala, no basta que exista un documento difundido a terceros que aluda al competidor y le atribuya afirmaciones falsas u opiniones, ya que los actos de descrédito sólo podrían ser sancionables, a

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través del derecho represor de la competencia desleal, si es que son realizados por un agente que busca posicionarse y si dicha comunicación es dirigida a los consumidores, con el fin de modificar sus preferencias. Contrariamente, la información comunicada a otros agentes del mercado que no forman parte del público que demanda los productos o servicios, no podría ser susceptible de ser calificado como un acto de denigración. Por ejemplo, en un caso se consideró que la comunicación que había sido dirigida a determinadas instituciones públicas, si bien cuestionaba la calidad del producto farmacéutico de su competidor, no cumplía con las condiciones para ser un acto concurrencial de denigración, al no constituir una comunicación dirigida a consumidores con el fin de modificar sus preferencias. Finalmente, es conveniente mencionar que para efectos de verificar la existencia de un acto de denigración, se requiere también analizar si existe una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico. Al respecto, cabe precisar que la alusión expresa al competidor no es un requisito para que se configure una publicidad denigratoria. La falta de indicación del nombre de la empresa competidora o de los servicios que comercializa no constituye un impedimento para considerar que estamos frente a un supuesto de publicidad alusiva. En efecto, basta con que a partir de los elementos evaluados, los consumidores entiendan inequívocamente que se alude a la empresa que compite con el anunciante en un determinado mercado. Así, pueden existir determinadas circunstancias que puedan aumentar y otras que puedan aminorar las posibilidades de identificar a un competidor en la publicidad, tales como el contexto en que se difundió la publicidad cuestionada o la proximidad temporal en que se desarrollan los anuncios y campañas publicitarias. En ese sentido, si no se verifica una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, no se puede verificar la existencia de un acto de denigración. Por ejemplo, en un caso se consideró que, en la medida que una campaña publicitaria difundida por una empresa dedicada al rubro de las telecomunicaciones no transmitió una alusión inequívoca a la oferta competidora, no configuró un acto desleal en la modalidad de denigración, toda vez que ello constituía un requisito para su configuración.

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COMPARACIÓN Y EQUIPARACIÓN INDEBIDA El artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal describe a los actos de comparación como aquellas conductas consistentes en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora. Por otro lado, los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Cabe señalar que en ambos supuestos se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. Estos actos, serán lícitos siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para los actos de denigración. A efectos de analizar la existencia de un acto de comparación o equiparación indebida, en primer lugar, se debe determinar si existe una alusión inequívoca sobre la oferta de un competidor, que tenga como finalidad comparar o equiparar ventajas de la oferta propia frente a la oferta de otro agente en el mercado. Luego de ello, corresponde analizar si las afirmaciones o elementos gráficos cuestionados se encuentran amparados por la denominada “exceptio veritatis”, es decir, que no serán sancionadas si es que éstas son verdaderas, exactas y pertinentes. A manera de ejemplo, una empresa utilizó la frase “compare y compruebe” así como diversas afirmaciones dando a entender que sus productos eran mejores que los productos de la competencia. Sin embargo, dichas afirmaciones no eran verdaderas puesto que no se ajustaban a la realidad, ni contaban con el requisito de objetividad, por realizar comparaciones sobre productos que no eran iguales, por lo que se determinó la existencia de un acto de comparación indebida. Por otro lado, en cuanto a los actos de equiparación (o de adhesión), se ha determinado que los mismos son estrategias que tienen como finalidad el aprovecharse del renombre del que gozan los productos o servicios de otro agente en el mercado, puesto que lo esencial en esta modalidad es que se aluda inequívocamente a un agente determinado y se resalten las características comunes que tendrían tanto los bienes propios como los brindados por otro empresario participante en el mercado. A modo de ejemplo, una empresa difundió una campaña

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publicitaria televisiva, a través de la cual pretendía asociar el sabor de su bebida gaseosa con la de la competencia, con el propósito de dar a entender a los consumidores que ambas gaseosas tenían un sabor indistinguible. Al respecto, la Comisión y la Sala declararon fundada la denuncia, considerando que en la mencionada publicidad se realizó una alusión inequívoca al producto de la denunciante, bajo criterios subjetivos como el sabor similar entre los productos, incumpliendo uno de los requisitos de licitud que debe tener todo acto de equiparación. Finalmente, cabe precisar que en la publicidad comparativa necesariamente debe existir una alusión respecto a la marca o producto de algún competidor en particular. En algunos casos donde la publicidad utilice signos distintivos registrados, la utilización de los mismos no determinan per se que los consumidores, al apreciar la pieza publicitaria, reconozcan con facilidad dicho signo y que, por lo tanto, ello implique una alusión inequívoca.

4. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA. ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, constituye una inobservancia a este principio, el ditundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar de manera expresa y destacada que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado. En particular, la Sala ha señalado que la publicidad encubierta ha sido definida como aquella difundida a través de un medio de comunicación social que, debido a su forma de presentación y el tono de su contenido, sus destinatarios no la perciben como publicidad, esto es, como una comunicación dirigida a promover la contratación de bienes o servicios, sino como información proporcionada por el

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medio de comunicación. Sobre este punto, la Sala también precisó que, al tratarse de actos de competencia desleal, es requisito indispensable para que se configure una infracción al principio de autenticidad, a través de la publicación de una publicidad encubierta, que dicho acto tenga como fin promover directa o indirectamente la contratación de bienes o servicios de un agente económico. Al respecto, cabe señalar que la Comisión y la Sala declararon improcedente una denuncia en la que se cuestionaron notas periodísticas que estaban referidas a la gestión de una Municipalidad y no apuntaban a promover directa o indirectamente la contratación de bienes o servicios de un agente económico que concurre en el mercado, por lo que no calificó como publicidad comercial, y por tanto, su juzgamiento no se encontraba dentro del ámbito de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. De otro lado, se ha señalado que en este tipo de procedimientos es difícil determinar la conducta imputada, en tanto el infractor busca no dejar rastro respecto del pago de una contraprestación económica para la publicación de la publicidad. Sin embargo, ante la ausencia de medios probatorios directos que, por sí solos, acrediten una relación de encargo, se debe recurrir a la valoración de la prueba indiciaría existente en el expediente. En tal sentido, la autoridad de competencia debe recurrir a la utilización de sucedáneos probatorios, tales como la prueba indiciaría. Por ejemplo, la Comisión y la Sala declararon fundada la imputación respecto de un procedimiento iniciado de oficio por presunta infracción al principio de autenticidad, en la medida que se corroboró la existencia de notas de apariencia periodística, contenidas en tres ediciones de la revista materia de imputación, tenían por objeto promocionar bienes o servicios, en tanto las frases colocadas en los anuncios sobre las habilidades y calidades del servicio ofrecido podían cambiar de manera substancial la forma en que el efecto persuasivo del anuncio era percibido por el consumidor.

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ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance. Por ejemplo, la Ley N° 29459 - Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, en el tercer párrafo de su artículo 41, regula la información que debe contener la promoción y publicidad de los medicamentos para venta sin receta médica, estableciendo que los anuncios publicitarios no deben contener exageraciones u otras imprecisiones sobre sus propiedades, que puedan inducir a error al consumidor, ni estimular la automedicación y uso irresponsable. En este punto, es preciso tener en consideración que no se ha considerado como infracción el caso de una distribuidora de medicamentos que difundió publicidad de un producto para venta sin receta médica, en la que se consignaba algunos beneficios que no habrían sido considerados en su registro sanitario. Al respecto, la Sala determinó que es posible que un producto cuente con investigaciones que respalden los efectos positivos que conlleve su ingesta y que no necesariamente hayan sido reportados a la autoridad sanitaria. De otro lado, el artículo 39 del citado cuerpo legal prescribe como regla general (sujeta a determinadas excepciones) que la promoción y la publicidad de productos farmacéuticos y dispositivos médicos autorizados para venta bajo receta médica debe ser dirigida exclusivamente a los profesionales que los prescriben y dispensan. Al respecto, se sancionó a una empresa que difundió publicidad de su vacuna contra el Virus del Papiloma Humano, medicamento de venta bajo receta médica, en un medio de comunicación dirigido al público en general y no exclusivamente a los profesionales que lo prescriben o dispensan, a pesar de que el citado anuncio señalaba que la información que contenía estaba dirigida a la comunidad médica. Además, se evidenció que el anuncio era publicidad comercial,

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toda vez que contenía información sobre el origen empresarial de la vacuna promocionada, así como los beneficios que conlleva ésta, elementos que son capaces de motivar la demanda de los consumidores del producto. Asimismo, la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece algunos supuestos específicos que constituyen actos de competencia desleal por infracción al Principio de Legalidad, tales como la omisión de la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados y la omisión de la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado, entre otros supuestos. Finalmente, respecto del deber de consignar la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” en la publicidad de bebidas alcohólicas, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley N° 28681 - Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas, se ha considerado respecto de anuncios de eventos en los cuales se hacía mención al expendio de alguna bebida alcohólica (“copa de champagne”) o la posibilidad de llevar la bebida de su preferencia (“corcho libre") como parte de los elementos que componían el servicio publicitado (tales como, cenas o fiestas de esparcimiento), en tanto no formen parte del mensaje principal del anuncio, los mismos no se encuentran orientados a promover la venta de bebidas alcohólicas, por lo que en estos casos no resulta exigible la inclusión de la advertencia respectiva. ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL Conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, los Actos contra el Principio de Adecuación Social consisten en la difusión que tenga por efecto: (i) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; y, (ii) promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. En particular, la difusión de este tipo de publicidad solamente debe estar

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permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas. El propósito de esta norma es establecer una restricción a los anunciantes y a los medios de comunicación para la difusión de este tipo de anuncios. En el literal a), la norma se refiere a publicidad que induce a sus destinatarios a cometer actos ilegales o actos de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, la restricción será absoluta prohibiéndose su difusión. En este contexto, es preciso señalar que el acto de favorecer o estimular una ofensa o una conducta discriminatoria no es igual ni tiene el mismo alcance que el acto de inducir, apoyar, enaltecer o estimular actividades antisociales, criminales o ilegales. En el primer caso, la prohibición sobre dichos actos reside en la necesidad de cautelar el orden público. En el segundo caso, la prohibición sobre dichos actos reside en la necesidad de proteger directamente a las personas como sujetos de derecho, al exigirse que no se favorezca o estimule cualquier atentado contra su dignidad a través de conductas ofensivas o discriminatorias. De este modo, en el primer caso, en materia publicitaria la ley ha establecido explícitamente que sólo cabe sancionar aquellos anuncios que induzcan a los consumidores a reproducir en la realidad un acto ilegal. Por ejemplo, no se halló responsable a una empresa dedicada a prensa escrita por presuntamente haber inducido a los destinatarios del mensaje publicitario a reproducir en la realidad un acto ilegal, consistente en un trato degradante que afectó la integridad de los menores y violó el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes, debido a que la pauta publicitaria televisiva de un diario se limitaba a transmitir un mensaje que enfatizaba la imparcialidad del medio periodístico, valiéndose para ello de una situación exagerada de reproche a un menor que no era capaz de inducir a los consumidores a realizar actos degradantes en contra de los menores. Se debe precisar que la ley no prohíbe la difusión de cualquier anuncio que contenga alguna secuencia que reproduce una escena ilegal u ofensiva, sino que, visto en su integridad, transmita un mensaje que incentive una conducta ilegal en la

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vida cotidiana. Aun cuando la exposición de secuencias publicitarias pueda ser considerada como un hecho no deseable y, por tanto, se estime que el anuncio denunciado es de mal gusto, no constituye elemento suficiente para encontrarse frente a una conducta sancionable por la Ley de Represión de la Competencia Desleal. En efecto, podría darse el caso que las situaciones humorísticas expuestas en el anuncio no sean del agrado de un sector de la población o que incluso no sean vistas como deseables; sin embargo, este supuesto no resulta sancionable por afectación del principio de adecuación social, ya que el tipo infractor de la ley exige que el anuncio incentive la imitación de un comportamiento ilegal en la realidad. En ese sentido, los actos infractores, contrarios al inciso a) del principio de adecuación social, en general, deben generar conductas socialmente inaceptables y no ser solamente de mal gusto. Los anunciantes tienen el derecho de transmitir sus mensajes de la manera que mejor convenga a sus intereses, incluso si éstos pudiesen ser considerados como de mal gusto, desagradables o impertinentes; sin embargo, es el mercado, así como los consumidores y las organizaciones civiles, mas no una autoridad gubernamental, los que deben enviar mensajes a los anunciantes para que modifiquen sus anuncios, optando por no comprar o contratar los productos o servicios

que se

ofertan, promoviendo debates o difundiendo

mensajes

institucionales o educativos. Por ejemplo, se puede citar el procedimiento en contra de una empresa dedicada al rubro de radio y televisión que difundió un anuncio con situaciones evidentemente humorísticas y fantasiosas que intentaron caricaturizar una actitud irreverente, respecto de un personaje asociado a una determinada religión, con motivo de las fiestas navideñas pero que no era capaz de instigar o persuadir a cometer actos de ofensa o discriminación hacia la comunidad religiosa aludida ni hacia sus creencias, en tanto no informaba que la religión en cuestión se encontraba en una situación de inferioridad respecto de las demás religiones, ni desconocía o pretendía desconocer el derecho a la libertad de religión . Por otro lado, el literal b) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, tiene como objetivo evitar que la publicidad de contenido erótico no se encuentre al alcance de los menores de edad. En este punto, para que se

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produzca una contravención al referido principio no se requerirá que un menor de edad efectivamente acceda al servicio promocionado, sino que la infracción se configure cuando se difundan anuncios de servicios con contenido erótico en un medio de comunicación que está a disposición del público en general. En particular, se puede mencionar como ejemplo el caso en el cual una empresa dedicada a prensa escrita, difundió anuncios publicitarios, promocionando servicios de contenido erótico, en un diario a disposición del público en general. En dicho procedimiento se verificó que los anuncios cuestionados eran plenamente identificados y asociados con la prestación de un servicio de contenido erótico, al tratarse de insinuaciones donde predominaba el aspecto sexual. Asimismo, si bien los anuncios cuestionados se encontraban en una sección denominada “sólo para adultos", ello no era suficiente para que el imputado no incurra en responsabilidad, toda vez que el diario se encontraba a disposición del público en general.

5. JURISPRUDENCIA

Resolución N°133-2018/CCD-INDECOPI Lima, 8 de agosto de 2018.

EXPEDIENTE N° 237-2017/CCD DENUNCIANTE : MIGUEL TOMAYCONZA CARRASCO (EL SEÑOR TOMAYCONZA) IMPUTADA : DIREPSUR S.C.R.L. (DIREPSUR) MATERIA : PROCESAL IMPERTINENCIA DE MEDIO PROBATORIO PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAÑO ACTOS DE COMPARACIÓN INDEBIDA ACTIVIDAD : OTRAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS N.C.P. SUMILLA: Se DENIEGA por impertinente de la actuación de los pedidos formulados por Direpsur y del señor Tomayconza.

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Asimismo, se declara INFUNDADA la denuncia presentada por el señor Tomayconza en contra de Direpsur por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de engaño y comparación indebida, supuestos ejemplificados en los artículos 8 y 12, respectivamente, del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. 1. ANTECEDENTES El 16 de agosto de 2017 , el señor Tomayconza denunció a Direpsur por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y comparación indebida, supuestos ejemplificados en los artículos 8 y 12 del Decreto Legislativo N° 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal), respectivamente. Según los términos de la denuncia, el señor Tomayconza habría tomado conocimiento, a través del canal de YouTube “Wari Comunicación” (https:/www.youtube.com/watch?v=RHmSxv5g&t=357s) de las afirmaciones vertidas por la imputada el 15 de mayo de 2017, en donde se habrían resaltado supuestas cualidades del cemento de marca “Wari”, que estarían por encima de los estándares de calidad y serían mucho mejores que los cementos de marca “Yura”. Las afirmaciones difundidas a través del canal de YouTube habrían sido las siguientes:

De acuerdo a lo señalado por el señor Tomayconza, en esta última afirmación se haría una referencia directa a la empresa de cementos de marca Yura, por tanto,

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consideró que todas las bondades publicitadas en los puntos anteriores (afirmaciones), estarían en comparación con la empresa de cementos de marca Yura, lo cual sería un indicio suficiente para que la autoridad administrativa inicie un procedimiento administrativo sancionador en salvaguarda de la reputación empresarial de la marca a la cual se haría referencia en forma dolosa el video de publicidad. Mediante Resolución de fecha 1 de diciembre de 2017, la Secretaría Técnica admitió la denuncia presentada por el señor Tomayconsa e imputó a Direpsur lo siguiente: (i) La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que la imputada habría difundido, a través del canal de YouTube determinadas afirmaciones, las mismas que mostrarían características y bondades de su producto (cemento “Yura”), pese a que las mismas no serían ciertas. (ii) La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de comparación indebida, supuesto ejemplificado en el artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que la imputada habría realizado la siguiente afirmación, a través del canal de YouTube: “[...] El Yura es diferente y el Wari es mejor”, esto a pesar que no cumpliría con los requisitos de licitud contenidos en el numeral 11.2 del artículo 11 del citado cuerpo normativo. El 13 de febrero de 2018, Direpsur presentó su escrito de descargos, por el cual negó en todos sus extremos la autoría y/o relación alguna respecto del video y canal en YouTube denominado “WARI COMUNICACIÓN”, también indicó que, al realizar la búsqueda de dicho video, el mismo no se encontraría disponible. De otro lado, solicitó que se realice un peritaje al video y/o canal antes mencionado a efectos de identificar al administrador del mismo. Finalmente, indicó que correspondería que la denuncia interpuesta en su contra se declare infundada en todos sus extremos. Mediante la Carta N° 277-2018/CCD-INDECOPI de fecha 20 abril de 2018, la Secretaría Técnica solicitó a Google Perú S.R.L. que: (i) informe el nombre completo y/o razón social de la persona que difundió el video antes mencionado; (ii) indique si Direpsur habría compartido algún video a través de la aplicación de Youtube; (iii) indique si los videos correspondientes a los enlaces mencionados en la citada carta habrían sido compartidos en el referido canal; e, (iv) señale si habrían sido eliminados. El 7 de mayo de 2018, Google Perú S.R.L. presentó un escrito señalando lo siguiente: (i) YouTube sería un servicio ofrecido y administrado por Google LLC, que sería una persona jurídica extranjera distinta de Google Perú, razón por la cual no estaría en capacidad legal de atender su requerimiento; (ii) Google LLC sería una sociedad extranjera, existente y organizada bajo las leyes de los Estados Unidos de Norteamérica y sería titular, entre otros, del servicio de la plataforma de YouTube; y (iii) el objeto social de Google Perú no incluiría la titularidad, manejo o administración del servicio YouTube, como estaría señalado en la Partida Electrónica N° 12483070 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima. El 11 de junio de 2018, el señor Tomayconza presentó su escrito de alegatos, por el cual indicó lo siguiente: (i) Google Perú S.R.L. contaría con una forma societaria

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distinta bajo las normas del Estado Peruano que Google LLC por lo que no lo excluiría de responsabilidad; (ii) que, si bien Google LLC tendría su sede matriz en el territorio norteamericano, según la jurisprudencia relacionada al tratamiento de datos personales y comercio electrónico, el objeto de su negocio sería ejecutado en un territorio determinado, por lo que estaría obligado a atender los requerimientos de los consumidores dentro de este territorio, en donde brindaría su servicio (en este caso, el territorio peruano) y no en la sede matriz; (iii) Google Perú S.R.L. tendría conocimiento de las plataformas tecnológicas que formarían parte del grupo económico, por ese motivo haría la representación del mismo bajo una forma societaria conforme a las normas peruanas; sin embargo, ello no lo exculparía del requerimiento efectuado por la autoridad sectorial; (iv) Google Perú S.R.L. al haber contestado el requerimiento de la autoridad a través de su escrito estaría demostrando su representación, dado que se habría apersonado en estricto cumplimiento del numeral 1 del artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General; (v) que, YouTube sería una de las plataformas que forma parte de la compañía Google LLC y estaría representada en Perú por Google Perú S.R.L.; (vi) que, Google Perú S.R.L. sí estaría autorizada para representar a la compañía Google LLC debido a que en mérito a dicha representación habría efectuado los descargos señalados en el escrito mencionado en el párrafo precedente; y, (vii) que, si bien es cierto existirían procedimientos establecidos dentro del marco del Derecho Internacional Privado para hacer las notificaciones fuera de la jurisdicciones de los países, este no podría ser aplicable al caso concreto, cuando se tiene bien identificado la representación de esta compañía en el territorio donde habría surgido la controversia. Por tanto, según el denunciante, correspondería exigir a Google Perú S.R.L. el cumplimiento del requerimiento, caso contrario, debería imponerse las sanciones que correspondan por entorpecimiento a las funciones de la autoridad. El 20 de julio de 2018, el señor Tomayconza presentó un escrito por el cual indicó que Direpsur seguiría contraviniendo la buena fe empresarial, por cuanto después de la denuncia realizada habría seguido con la publicidad en otros medios de comunicación (tales como en la red Facebook y en la publicación digital del diario Sin Fronteras), comparándose directamente con la marca Yura, dado que estaría haciendo referencias directas a una marca de cemento posesionada en el mercado, tal como lo señalaría en una imagen extraída de su perfil en la red social de Facebook, así como también se encontraría publicada en un semanario de la ciudad de Puno. 2. CUESTIONES EN DISCUSION Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso, corresponde a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) analizar lo siguiente: 1. La pertinencia de la actuación de los pedidos formulados por las partes. 2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y comparación indebida. 3. 3.1.

ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN La pertinencia de la actuación de los pedidos formulados por las partes.

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En el presente caso, Direpsur solicitó que se realice un peritaje al video y/o canal antes mencionado a efecto de identificar al administrador del mismo, para poder determinar la cuenta o correo electrónico con el que fue creado y la veracidad de su contenido. Asimismo, el señor Tomayconza solicitó que se exija a Google Perú S.R.L. el cumplimiento del requerimiento formulado por la Secretaría Técnica mediante Carta N° 277-2018/CCD-INDECOPI. Sobre el particular, debe considerarse que el artículo 37 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal permite a la Comisión rechazar los medios probatorios propuestos por quienes hayan presentado la denuncia de parte, por la imputada o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución motivada. Asimismo, se debe tener en consideración que uno de los requisitos intrínsecos para la admisión de un medio probatorio es su utilidad, la cual consiste en “(...) que la prueba debe ser útil desde el punto de vista procesal, es decir, que debe prestar algún servicio, ser necesaria o, por lo menos, conveniente para ayudar a obtener la convicción del juez respecto de los hechos principales o accesorios sobre los cuales se basa la pretensión contenciosa o se funda la petición del proceso voluntario o del incidente, esto es, que no sea completamente inútil.” En tal sentido, luego de un análisis de los hechos cuestionados, así como de los pedidos efectuados por las partes, la Comisión aprecia que la actuación probatoria solicitada por Direpsur y el señor Tomayconza no resulta relevante para determinar la comisión de las presuntas infracciones cuestionadas, debido a que los hechos que se pretenden acreditar con los pedidos antes citados no son necesarios para dilucidar la materia controvertida en el presente procedimiento. Así, respecto del pedido de Direpsur se observa lo siguiente: (i) un peritaje al video no podría brindar información respecto del creador de la cuenta de Youtube; y, (ii) un peritaje al canal no resultaría necesario dado que por su naturaleza, el mismo resulta público por lo que se podría determinar con facilidad el creador de la cuenta. Asimismo, respecto del pedido formulado por el señor Tomayconza se aprecia que Google Perú S.R.L. brindó información a la Secretaría Técnica, justificando las razones del alcance de la misma, por lo que no resultaba necesario reiterar requerimiento alguno. En consecuencia, en la medida que los medios probatorio-s solicitados por las partes no cumplen con el requisito de utilidad para evaluar la existencia de la infracción denunciada, corresponde declarar su impertinencia. 3.2. La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y comparación indebida. 3.2.1. Criterios de interpretación de los anuncios El numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que la publicidad deba ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes y servicios. En esa línea, el numeral 21.2 del citado artículo prescribe que dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio

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publicitario que percibe. De otro lado, el referido precepto legal establece que, en el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio . Asimismo, en cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario. Por lo tanto, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizar e interpretar dicho anuncio según los criterios expuestos anteriormente. 3.2.2. Normas y criterios aplicables para actos de engaño El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente: “Artículo 8°.- Actos de engaño. 8.1. - Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. (•••) 8.3. - La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante. 8.4. - En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.” La finalidad del citado artículo es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta manera, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses. En consecuencia, la Comisión debe determinar si el anuncio materia de imputación ha podido inducir a error a los consumidores. Para ello, habrá de considerarse cómo

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lo interpretaría un consumidor, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados en el numeral 3.2.1 precedente. 3.2.3. Normas y criterios aplicables para actos de comparación indebida El artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece lo siguiente: “Artículo 12°.- Actos de comparación y equiparación indebida. 12.1. - Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. 12.2. - Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal”. Adicionalmente, para el presente caso es necesario complementar el citado artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal con lo establecido por el artículo 11.2 del referido cuerpo legal: “Artículo 11°.- Actos de denigración. (•••) 11.2. - Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que: a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad; b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.” De manera adicional, cabe destacar que mediante Resolución 0547-2003/TDCINDECOPI, que aprobó un precedente de observancia obligatoria en materia de publicidad comparativa, se indicó que este tipo de publicidad cuenta con dos elementos característicos: (i) la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta de otro agente económico; y, (ii) la alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico. Asimismo, la comparación será lícita cuando concurran los requisitos de licitud previstos en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal .

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3.2.4. Aplicación al presente caso En el presente caso, la Secretaría Técnica admitió la denuncia presentada por el señor Tomayconsa e imputó a Direpsur lo siguiente: (iii) La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que la imputada habría difundido, a través del canal de YouTube determinadas afirmaciones, las mismas que mostrarían características y bondades de su producto (cemento “Yura”), pese a que las mismas no serían ciertas. (iv) La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de comparación indebida, supuesto ejemplificado en el artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que la imputada habría realizado la siguiente afirmación, a través del canal de YouTube: “[...] El Yura es diferente y el Wari es mejor”, esto a pesar que no cumpliría con los requisitos de licitud contenidos en el numeral 11.2 del artículo 11 del citado cuerpo normativo. Al respecto, del análisis de las conductas materia del presente procedimiento, este colegiado considera necesario establecer si la imputada participó directa o indirectamente, en la difusión del video en Youtube materia de controversia. En tal sentido, la Comisión considera que es necesario corroborar la intervención de Direpsur en los hechos cuestionados; es decir, si participó materialmente en su realización. En esa línea, el principio de causalidad, establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que la potestad sancionadora de las entidades administrativas deba recaer en quien realiza la conducta constitutiva de infracción sancionable: “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.” Sobre el particular, luego de un análisis de los actuados en el expediente, la Comisión considera que no existe un nexo causal entre Direpsur y el video en el canal de Youtube cuestionado por el denunciante. En ese escenario, cabe destacar que, si bien el señor Tomayconza ha alegado alguna vinculación entre la imputada y el video cuestionado, lo cierto es que no existen evidencias suficientes que acrediten que esta persona jurídica, de manera directa o indirecta, participó en la realización de la conducta cuestionada, que en específico resulta ser la difusión de un video mediante el canal de Youtube. Adicionalmente, el denunciante no aportó ningún medio probatorio que acredite que efectivamente dicho video fue difundido por la imputada, limitándose a presentar un video sin que previamente acredite el origen del mismo. En atención a ello, no existe elemento que permita concluir que la imputada realizó la conducta de difusión cuestionada en el presente procedimiento. Por lo expuesto, la Comisión aprecia que no obran en el expediente medios probatorios idóneos que acrediten el nexo causal entre los hechos cuestionados y la

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empresa imputada, por lo que no se les podría atribuir ningún acto de competencia desleal en su contra. En conclusión, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por el señor Tomayconza en contra de Direpsur. 4.

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto Legislativo N° 1033 - Ley de Organización y Funciones del Indecopi y 25 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal; HA RESUELTO: PRIMERO: DENEGAR por impertinente la actuación de los pedidos formulados por Direpsur S.C.R.L. y del señor Miguel Tomayconza Carrasco. SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por el señor Miguel Tomayconza Carrasco en contra de Direpsur S.C.R.L. por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y comparación indebida, supuestos ejemplificados en los artículos 8 y 12 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. Con la intervención de los miembros de Comisión: Edward Tovar Mendoza, Alfredo Castillo Ramírez, José Tavera Colugna y Javier Pazos Hayashida. EDWARD TOVAR MENDOZA Presidente Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal CCD/ST/MLC

6. DERECHO COMPARADO: LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (MEXICO) Aunque uno de los objetivos de la LPI es erradicar la competencia desleal (artículo 2), la LPI no contempla un régimen completo sobre esta rama. Tan solo contempla que son infracciones: Artículo 213: Son infracciones administrativas:

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i. Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la materia que esta ley regula; (...) IX. Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente: a)

La existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y

el de un tercero; b)

Que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o

autorización de un tercero; c)

Que se presten servicios o se venden productos bajo autorización,

licencias o especificaciones de un tercero; d)

Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o

localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto; (...)

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CONCLUSIÓNES



En la regulación que presenta la LRCD se ha producido una simplificación y

una ostensible mejora en la configuración de los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta, superando la desalineada y, en algunos casos, contradictoria regulación del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada y del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad derogada. 

Conclusión principal se destaca que la mejora regulatoria operada con la

vigencia de la LRCD contribuye con afianzar y garantizar la competencia por eficiencia en beneficio de los demandantes o consumidores intermedios o finales, lo que, en definitiva, resulta en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS



Decreto Legislativo N° 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal



Decreto Legislativo N° 1391



INDECOPI, “Competencia Desleal y Regulación Publicitaria”, 2013.



Resolución N° 001-2016-LIN-CD1/INDECOPI,

“Lineamientos sobre

Competencia Desleal y Publicidad Comercial”. 

LOPEZ RAYADA, Pierino Stucchi, " Los actos de competencia desleal que

distorsionan la valoración de la oferta en la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal" 2009. 

GUZMAN NAPURI, Christian, "Introducción a la Represión de la

Competencia Desleal en el Perú. Un análisis del Decreto Legislativo N° 1044" 2013.

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