• Author / Uploaded
• sandra zuley

Citation preview

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

PROCEDENCIA : DENUNCIANTE : DENUNCIADO

:

MATERIA

:

COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION) PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. (PROCTER & GAMBLE) PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL PERU S.A. (PRODUCTOS SANCELA) ENMIENDA

Lima, 23 de julio de 1997. En la sesión Nº 106 del 2 de julio de 1997, mediante Resolución Nº 168-97-TDC, la Sala se pronunció resolviendo en segunda instancia administrativa el proceso iniciado por Procter & Gamble contra Productos Sancela. En dicha resolución se estableció un precedente de observancia obligatoria definiendo los alcances del concepto de publicidad comparativa y las reglas que se aplican a la misma, señalándose en el segundo considerando literalmente lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio…” (el subrayado es nuestro). El artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807 fue mencionado erróneamente en el considerando citado en el párrafo anterior, toda vez que correspondía hacer referencia al artículo 43º de dicha Ley. II. CUESTION EN DISCUSION Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error detectado. III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION En el artículo 28º del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, se establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual podrá enmendar sus resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de escritura o de cálculo, o presenten inexactitudes evidentes. De igual manera, en el mismo artículo, se establece que la enmienda podrá producirse de oficio o a petición de parte, dentro del plazo de tres días útiles siguientes a la fecha de notificación de 1/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

la resolución y que el Tribunal deberá resolverlo en el plazo de tres días de formulado el pedido. Siendo que el error detectado resulta evidente de una simple lectura de la Resolución antes mencionada y del Decreto Legislativo Nº 807 -esto es que el artículo 41º no hace referencia a que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria. -, y, atendiendo además que la Sala puede enmendar sus resoluciones de oficio, corresponde enmendar la citada Resolución. IV. RESOLUCION DE LA SALA Por lo expuesto, esta Sala ha resuelto: PRIMERO: Enmendar la Resolución Nº 168-97-TDC de fecha 2 de julio de 1997, la misma que debe decir lo siguiente: Parte resolutiva: “SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: (…)”. SEGUNDO: En relación a lo expuesto en el considerando anterior, el texto de la resolución antes mencionada queda redactado en los siguientes términos:

PROCEDENCIA : DENUNCIANTE : DENUNCIADO

:

MATERIA

:

COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION) PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. (PROCTER & GAMBLE) PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL PERU S.A. (PRODUCTOS SANCELA) PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD DENIGRATORIA PRINCIPIO DE VERACIDAD PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

2/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

Sumilla: Se confirma la Resolución Nº012-97-CCD del 18 de marzo de 1997, que declara infundada la denuncia interpuesta por Procter & Gamble del Perú S.A., contra Productos Sanitarios Sancela S.A., ampliándola en el extremo referido a los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo Nº691- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor- por considerar que el anuncio “camerino” no infringe las normas generales de publicidad, toda vez que las afirmaciones difundidas en dicho anuncio constituyen apreciaciones subjetivas del anunciante y, en tal sentido, no inducen a error al consumidor. Asimismo, se aprueba el precedente de observancia obligatoria que precisa los alcances del concepto de publicidad comparativa y las reglas que se aplican a la misma.

Lima, 2 de julio de 1997

I.

ANTECEDENTES

El 15 de noviembre de 1996, Procter & Gamble interpuso una denuncia ante la Comisión contra las empresas Productos Sancela y Química Suiza S.A. por presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691 - Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, el 20 de enero de 1997 se llevó a cabo una Audiencia de Conciliación en la cual, sin embargo, las partes no llegaron a acuerdo alguno. Con fecha 21 de enero de 1997, Procter & Gamble se desistió de su denuncia con respecto a Química Suiza S.A., decidiendo continuar la misma contra Productos Sancela. Mediante Resolución Nº 012-97-C.C.D. de fecha 18 de marzo de 1997, la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por Procter & Gamble contra Productos Sancela. Con fecha 1 de abril de 1997 la empresa denunciante interpuso Recurso de Apelación contra la resolución mencionada elevándose el expediente a esta Sala. Habiéndose llevado a cabo el informe oral solicitado por la denunciante el 25 de junio de 1997, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto. Como fundamento de su denuncia Procter & Gamble manifestó que la empresa denunciada venía difundiendo un anuncio televisivo denominado “camerino” en el cual hacía una comparación entre su producto - esto es la toalla higiénica de 3/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

marca “Nosotras” - con las toallas higiénicas con cubierta de malla dentro de las cuales se encontraba la toalla higiénica identificada con la marca “Always”, fabricada y comercializada por la denunciante. A mayor abundamiento, según el dicho de Procter & Gamble, a través de las afirmaciones realizadas en dicho anuncio1 se aludía de manera directa a la toalla higiénica de marca “Always” y las mismas daban a entender a los consumidores que la toalla higiénica “Nosotras” brindaba más protección que las demás toallas y que aquélla, a diferencia de las toallas con cubierta de malla, no producía irritación, siendo todo esto falso. Como sustento a sus afirmaciones, Procter & Gamble presentó un análisis elaborado por la División de Desarrollo de Productos de la empresa Procter & Gamble Latin America, respecto al nivel de protección de las toallas en cuestión, y un estudio realizado por la empresa Apoyo Opinión y Mercado S.A., respecto al estudio de satisfacción-insatisfacción, todo lo cual permitiría concluir, según el dicho de la denunciante, que los beneficios de “mayor protección” y “no irritación” respecto a toallas higiénicas podían y debían ser comprobados de manera objetiva y no subjetiva. En sus escritos de descargo, Productos Sancela señaló que el anuncio en cuestión “no compara la toalla higiénica “Nosotras” con otras toallas y mucho menos con la toalla higiénica “Always”…” y que en dicho anuncio sólo habían “frases y expresiones referidas a la toalla higiénica “Nosotras” y a algunas de sus cualidades o atributos.” En ese sentido, señaló que el hecho de haber utilizado en el anuncio en cuestión las frases “más protección” y “sin irritación” no implicaba que se estaba realizando una comparación, siendo que dichas frases, según el dicho de la denunciada, sólo constituían expresiones superlativas utilizadas frecuentemente en la publicidad de toallas higiénicas. De otro lado, sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, la denunciada manifestó que “aún cuando en el anuncio se afirmara que “Nosotras” brinda más protección y produce menos irritación, a diferencia de “Always”, tales afirmaciones serían ciertas”. Como sustento a sus afirmaciones la denunciada acompañó un análisis comparativo de las toallas higiénicas “Always” y “Nosotras” realizada por los Laboratorios Sancela Colombia y una "Investigación Cuantitativa 1

Las afirmaciones realizadas en el anuncio televisivo denominado “camerino” respecto al producto “Nosotras” cuestionadas por la denunciante serían principalmente las siguientes: a) “Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta, pero este plastiquito en los lados, uf! me irritaba la piel” b) “Ahora para nosotras eso quedó atrás.” c) “Porque la cubierta de “Nosotras” es mucho más suave para esa parte tan delicada… “ d) “Por eso nos da más protección sin irritación.” 4/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

Estudio Integral de Toallas Higiénicas" realizada por Investigadores y Consultores en Mercadeo S.A. (ICOM) en el mes de setiembre, consistente en la aplicación de un cuestionario estandarizado a usuarias de toallas higiénicas. En la Resolución Nº 012-97-CCD la Comisión consideró que el anuncio en cuestión constituía un supuesto de publicidad comparativa por lo que debía cumplir con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691. En ese orden de ideas indicó que las frases “más protección” y “sin irritación” constituían una apreciación subjetiva lícita del anunciante sobre los beneficios de su producto que no contenían información concreta que pudiera ser susceptible de comprobación y que, en ese sentido, no inducía a error o confusión a un consumidor razonable. Asimismo, señaló que, atendiendo a lo expuesto anteriormente, las frases e imágenes difundidas no resultaban contrarias al principio de libre y leal competencia “ya que las toallas con malla no (habían) sido presentadas en forma generalizada como productos que (irritaban) la piel.” Con fecha 01 de abril de 1997, Procter & Gamble interpuso Recurso de Apelación contra la resolución de la Comisión manifestando que la misma (i) no se había pronunciado sobre diversas pruebas actuadas en el proceso; (ii) no se había pronunciado sobre todos los requisitos exigidos en la publicidad comparativa; (iii) no había tomado en cuenta la normatividad de Represión de la Competencia Desleal; y, (iv) había hecho una inadecuada interpretación sobre las nociones de denigración y veracidad.

II.

CUESTIONES EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y de lo manifestado por la partes, esta Sala debe determinar: a)

si el anuncio materia de la presente denuncia constituye publicidad comparativa en los términos establecidos en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691;

b)

si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes que puedan inducir a error al consumidor, en los términos establecidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691;

5/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

c)

si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes que puedan denigrar a los productos de la competencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691.

III.

ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1

La Publicidad Comparativa.

La legalidad de las comparaciones publicitarias ha sido materia de discusión durante mucho tiempo en la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada. Tradicionalmente se consideró que las comparaciones entre productos o empresas eran contrarias a los usos comerciales y, por ende, que constituían un acto de competencia desleal. Aun hoy en día, varios ordenamientos de diversos países consideran que, como regla general, las comparaciones publicitarias, incluso cuando se sustenten en alegaciones verdaderas, constituyen un acto desleal2. Sin embargo, tal como ha señalado la Comisión en la resolución impugnada, existen sólidos argumentos en favor a tomar una actitud más flexible respecto a la licitud de las comparaciones publicitarias. A mayor abundamiento, la Sala considera que las comparaciones fomentan la competitividad y la creatividad en el mercado. Así, por un lado, la publicidad comparativa permite a los consumidores obtener mayor información respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Por otro lado, las comparaciones publicitarias representan una herramienta sumamente eficaz para que el empresario anunciante distinga sus productos de los de sus competidores y expanda su participación en el mercado o ingrese a nuevos mercados, captando mayor número de clientes. En opinión de esta Sala, las comparaciones publicitarias favorecen el sistema competitivo siempre y cuando no contravengan los principios generales aplicables a todo tipo de anuncios -esto es, que no engañen (por implicancia u omisión) o confundan a los consumidores ni denigren a los competidores-. La evolución de la legislación peruana se enmarca dentro de esta tendencia de flexibilización y relajamiento gradual de las reglas que regulan la publicidad 2

Ver, por ejemplo, FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La Publicidad Comparativa. En: Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad Santiago de Compostela, 1989, pp. 208 y ss. 6/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

comparativa, por lo que la interpretación de las normas vigentes debe efectuarse tomando en cuenta este hecho. Así, históricamente en el Perú el tratamiento en torno a la disyuntiva de proscribir o, por el contrario, permitir la publicidad comparativa ha evolucionado hacia esta última posición. Originalmente, el artículo 111 del Reglamento de la Ley General de Industrias (Decreto Ley N° 18350) del año 1970 señalaba que constituía un acto de competencia desleal el realizar comparaciones publicitarias con los productos y/o servicios de los competidores3. Dicha disposición fue modificada en el año 1985, prohibiéndose únicamente las comparaciones publicitarias que tuviesen por objeto desacreditar los productos o servicios de un competidor4. La norma antes mencionada fue derogada en el año 1990 por el D.S. 026-90ICTI/IND, estableciéndose que se podían realizar campañas publicitarias, comparando la calidad, precio y beneficio de productos similares5. Finalmente, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 691 se reconoció de manera definitiva en el Perú la licitud de la publicidad comparativa. Así, en el artículo 8 de la norma mencionada se establece que: “Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.” 3

Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS: “Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal: (…) g) Hacer en la publicidad comparaciones con los productos y/o servicios de los competidores. (…)” 4

Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS (modificado por el D.S. 047-85-ICTI/IND): “Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal: (…) g) El hacer en la publicidad comparación con los productos y/o servicios de los competidores con el objeto de desacreditarlos. No será considerado como acto de competencia desleal, la inclusión en la publicidad de marcas u otros símbolos identificatorios de los competidores para efectos de hacer comparación, salvo que tal inclusión induzca al consumidor a error respecto a la procedencia, naturaleza o características de los productos del competidor.(…)” 5

D.S. 026-90-ICTI/IND: “Artículo 1.- Las empresas que ofertan bienes y servicios, podrán realizar las campañas publicitarias, comparando productos similares en calidad, precio y beneficio de los mismos. La publicación que con dicho criterio se exhiba, deberá ser verificable por el consumidor.” 7/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

Habiéndose establecido que las comparaciones expresas de productos están permitidas por nuestro ordenamiento legal, la Sala considera importante definir qué debe entenderse por publicidad comparativa. Gramaticalmente, el término “comparar” significa “fijar la atención en dos o más objetos para (…) estimar sus diferencias o semejanzas”6. Esta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que en toda publicidad comercial subyace una vocación comparativa, en tanto persigue que el perceptor del anuncio infiera, por su experiencia, que el bien o servicio promocionado es superior a la generalidad de productos similares o substituibles ofrecidos en el mercado. Sin embargo, ello no nos debe llevar a considerar que toda publicidad es comparativa. La característica singular de la publicidad comparativa o de las comparaciones expresas -esto es, lo que la distingue de las demás manifestaciones de la publicidad comercial- es que en aquélla los anuncios son deliberadamente estructurados para confrontar dos o más bienes o servicios a fin de poner en manifiesto sus diferencias o semejanzas. En otras palabras, en la publicidad comparativa, el anunciante persigue fijar la atención del perceptor específicamente en uno o más productos o servicios de aquéllos que se ofrecen en el mercado. Esto implica que el consumidor debe percibir que el anuncio contiene una comparación expresa cuyos datos son apreciados como objetivamente verificables. Así, el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691 establece el principio general, siendo el segundo párrafo una precisión de las características que hacen que una publicidad deba ser analizada como comparativa. En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala, que constituyen comparaciones expresas aquéllos anuncios que den a entender a un consumidor razonable, mediante una apreciación superficial7, que se están confrontando de manera objetiva características de dos o más productos identificables. 6

7

Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Vigésima edición, 1984.

Al respecto, cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolución Nº 052-96-TRI-SDC7 (proceso de Oficio contra Liofilizadora del Pacífico S.R.L. y Omniagro S.A.- MANAXX J. GOLD), el cual señala que: “...el término “análisis superficial” no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al 8/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

En ese sentido, constituyen comparaciones expresas aquéllos anuncios que tengan las siguientes características: especificidad, objetividad y que den una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Una comparación será específica cuando en el anuncio se confronten 2 o más productos claramente identificados o fácilmente identificables por un consumidor razonable. Cabe señalar que la confrontación puede hacerse también entre género de productos o entre un producto y un género de productos, siendo que sólo será específica en la medida que sean claramente identificados o fácilmente identificables por un consumidor razonable.8 En ese sentido, un producto y un género de productos serán claramente identificados en un anuncio cuando se haga alusión al signo distintivo que identifica al mismo y al tipo o categoría de productos que engloba el género. A manera de ejemplo, constituyen comparaciones específicas de este tipo: el anuncio en donde se confrontaba el producto “Arroz Costeño Graneadito” con el género de productos arroz a granel9 o el anuncio denominado “El Reto Pepsideja que tu gusto decida” en donde se confrontaba el producto de marca “Pepsi” con el producto de marca “Coca-Cola”10. De otro lado, un producto y un género de productos serán fácilmente identificables por un consumidor razonable cuando en un anuncio se transmita aquélla información que, siendo distinta a la mencionada en el párrafo anterior, permita determinar o individualizar cual es producto o género de productos que está siendo confrontado. Dicha información puede estar constituida por ejemplo, por características propias de los productos o género de productos confrontados que hayan sido aprehendidas por los consumidores (tal sería el caso, por ejemplo, cuando se hiciera referencia a las características de la mantequilla frente significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.” 8

Cuando en adelante se mencione que se confrontan dos productos, debe entenderse que también se refiere a las confrontaciones entre un producto y un género de productos, o entre género de productos. 9

Expediente Nº 039-96-C.P.C.D. seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Nicolini Hermanos S.A.. 10

Expediente Nº 055-96-C.C.D. seguido por Coca- Cola Interamerican Corporation, Sucursal del Perú contra PEPSICO Inc., Sucursal del Perú, BBDO Perú S.A. y Compañía Embotelladora del Pacífico S.A. 9/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

a las de la margarina o a las características de la carne de cerdo frente a las de la carne de pollo.) Por otro lado, una comparación será objetiva cuando las diferencias o semejanzas de los productos confrontados en un anuncio sean calificadas como objetivamente verificables por un consumidor razonable. En tal sentido, una comparación será objetiva en la medida que confronte características tales como, precio, ingredientes, tamaño, medida, duración, preferencia entre los consumidores, entre otras, utilizando elementos que permitan un contraste demostrable a través de cifras, pruebas estadísticas o cualquier otra información que sea percibida por un consumidor razonable como objetivamente verificable. A manera de ejemplo, constituye comparación objetiva el anuncio denominado “El Reto Pepsi- deja que tu gusto decida”, anteriormente mencionado, en el cual se confrontaban el porcentaje de consumidores que prefería el producto “”Pepsi” frente al porcentaje de los que preferían el producto “Coca-Cola” en base a información estadísticamente obtenida. De otro lado, una comparación dará una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados cuando se contrapongan las ventajas e inconvenientes que ofrecen cada uno de los mismos. Cabe señalar que no es necesario realizar una contraposición exhaustiva de las ventajas e inconvenientes, siendo que basta que aquélla refleje los aspectos a partir de los cuales un consumidor podría determinar su decisión de consumo.11 Las características de las comparaciones expresas se encuentran enunciadas en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691. Adicionalmente, en esta norma se establecen los requisitos que deben cumplir dichas comparaciones, que no son otros que los requisitos que debe cumplir cualquier otro tipo de publicidad comercial, esto es respetar el principio de veracidad (no engañando por implicancia u omisión) y el principio de lealtad (no induciendo a los consumidores a confusión ni denigrando a los competidores), contenidos en los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo Nº 691, respectivamente. 11

Resolución 102-96-TDC emitida en el expediente seguido de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra AFP Profuturo y Pragma DMB & B Agencia de Publicidad, por el anuncio en que la AFP denunciada comparaba la rentabilidad de su servicio privado de pensiones con el de las demás AFP que concurrían en el mercado. En dicha ocasión la Sala consideró, respecto a la apreciación de conjunto, que bastaba que la comparación recogiera y reflejara un aspecto o una característica a partir de los cuales un consumidor razonable pudiera determinar su decisión de consumo, siempre y cuando la comparación realizada contrapusiera todas las ventajas e inconvenientes que ofrecía el aspecto o la característica anunciada y comparada. 10/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

En ese sentido, es la opinión de esta Sala que el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691 tiene como función primordial el establecer que las comparaciones expresas están permitidas, siempre y cuando sean veraces y no denigren al competidor -siendo los principios a respetar los de veracidad y lealtad-, ello como consecuencia del proceso de evolución y flexibilización de la legislación nacional. De otro lado, dicho artículo señala cuales son las características que distinguen a dichas comparaciones para poder ser consideradas publicidades comparativas, esto es, la especificidad, la objetividad, que den una apreciación de conjunto de los principales aspectos comparados y la veracidad. Sin embargo esta última característica, tal y como se ha señalado anteriormente, constituye en realidad un requisito que debe ser cumplido no sólo por las comparaciones expresas, sino por todo anuncio. Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que no sea expresa - esto es por no tener las tres características analizadas -, aquél constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las normas generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos productos claramente identificados - es decir mostrando la marca que identifica a los mismos- pero, sin embargo, dicha confrontación no es objetiva, dicho anuncio constituye publicidad comercial común que será lícita siempre y cuando no infrinja los principio de veracidad y lealtad. Como se puede apreciar, la función del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691 es autorizar el uso de la comparación expresa en la publicidad, flexibilizando así el tratamiento que respecto a este tema daba la legislación peruana anterior. Por ello, la atención debe centrarse en el primer párrafo del artículo, debiendo interpretarse el segundo párrafo como una descripción de qué debe entenderse por publicidad comparativa, sin que ello implique que los anuncios que no cumplan con las características mencionadas sean ilegales, siendo que sólo dejan de ser publicidad comparativa. III.2.

Aplicación del concepto de publicidad comparativa al caso concreto.-

En el presente punto y atendiendo a los criterios expuestos anteriormente es necesario realizar un análisis del anuncio materia de denuncia con la finalidad de determinar si el mismo constituye publicidad comparativa en los términos establecidos en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691.

11/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

De acuerdo a lo expuesto en el punto III.1 de la presente resolución, para que un anuncio sea calificado como comparación expresa o publicidad comparativa debe contener tres características particulares: (i) la especificidad, un consumidor razonable puede identificar los productos o género de productos confrontados; (ii) la objetividad, las diferencias o semejanzas de los productos confrontados en un anuncio son calificadas como objetivamente verificables por un consumidor razonable; y, (III) dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados, mostrar las principales ventajas e inconvenientes del aspecto o aspectos de cada uno de los productos confrontados. En el anuncio materia del presente procedimiento, se muestra dentro de un camerino a dos modelos haciendo las siguientes afirmaciones frente a cámaras: Modelo 1: Aquí entre nosotras, no todo está dicho en toallas higiénicas. Modelo 2: Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta, pero ese plastiquito en los lados uf! me irritaba la piel. Modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó atrás. Modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esa parte tan delicada. Modelo 1: Por eso nos da más protección sin irritación. Modelo 2: ¿Y sabes que más? Como esta zona no es igual que esta otra, Nosotras tiene también formas distintas: ancha para adelante y angosta para atrás. Modelo 1: Para nosotras, Nosotras plus con alas. Modelo 2: Y Nosotras invisible, también con alas. Modelo 1: Porque nadie conoce mejor nuestro cuerpo… Modelos 1 y 2: Que nosotras. De la revisión de las imágenes y las frases difundidas en el anuncio “camerino” se desprende que se están confrontando la toalla higiénica “Nosotras” con el grupo o género de toallas higiénicas cubiertas con el material denominado malla polietileno perforado-, haciendo incapié en las presuntas ventajas que tendrían las consumidoras al utilizar una toalla higiénica que no esté cubierto con dicho material. Contrariamente a lo manifestado por Procter & Gamble en reiteradas oportunidades, en el presente procedimiento no ha quedado acreditado que las toallas higiénicas cubiertas con malla sean asociadas por un consumidor razonable con las toallas higiénicas de marca ”Always”, siendo que sólo ha 12/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

demostrado poseer una participación significativa en el mercado de toallas higiénicas cubiertas con malla, teniendo el mayor nivel de ventas en el mismo. Es la opinión de esta Sala que la denominación “malla” constituye una frase común utilizada en este mercado para identificar al material polietileno perforado, en tal sentido, no puede afirmarse que cuando se menciona dicha denominación se está haciendo referencia a un producto específico. A mayor abundamiento, de las pruebas que obran en el expediente, se desprende que existen en el mercado muchas otras toallas higiénicas cubiertas con malla (tal es el caso de Mimosa, Serena o Kotex), por lo que no puede afirmarse que cuando se hace referencia a este género de productos en el comercial materia de denuncia, se está aludiendo específicamente a los productos identificados con la marca “Always”. En ese orden de ideas, a criterio de esta Sala, un consumidor razonable realizando una apreciación superficial puede determinar que en el anuncio en cuestión se está confrontando el producto anunciado (toalla higiénica “Nosotras”) con un género determinado de productos (toallas higiénicas con cubierta de malla), por lo cual, atendiendo a lo expuesto en párrafos precedentes, la comparación es específica. Por otro lado, sin embargo, esta Sala considera que por el contexto en el que se ha realizado el anuncio “camerino” y por la forma en que las afirmaciones han sido formuladas, la confrontación entre la toalla “Nosotras” y el género de toallas con malla no es objetiva, y, por tanto, no puede ser considerada como publicidad comparativa. En efecto, el anuncio materia de denuncia, tal y como su nombre lo indica, se desarrolla en un camerino donde dos modelos, mientras se arreglan, comparten frente a cámaras los supuestas beneficios que les brinda el utilizar una toalla higiénica cubierta con tela no tejida. Cabe señalar que la mayoría de anuncios de toallas higiénicas utilizan la misma trama, es decir muestran a una consumidora o a un grupo de ellas quienes comparten frente a cámaras las experiencias personales que tienen al utilizar la toalla higiénica anunciada. En este sentido, por ejemplo, para resaltar las bondades del producto anunciado las modelos, haciendo referencia al mismo, utilizan frases como “me siento más seca, más limpia, más protegida”, “me da más protección”, entre otras. Esta presentación común no lleva a un consumidor razonable a considerar que se están dando características objetivamente 13/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

verificables. La trama indica, por el contrario, una opinión personalizada de las participantes en este tipo de anuncios. Atendiendo a lo expuesto anteriormente, las afirmaciones como las mencionadas en el párrafo anterior difundidas en los anuncios de toallas higiénicas no son más que apreciaciones subjetivas del anunciante personalizadas en las modelos que tienen por finalidad mostrar las ventajas o bondades que brinda el producto anunciado. Finalmente, serán las propias consumidoras quienes decidan cual de todos los productos ofertados utilizar de acuerdo a sus propias necesidades y expectativas, considerando las afirmaciones hechas como subjetivas y, por tanto, simples opiniones de las que es posible discrepar según la situación de cada consumidora específica. En ese contexto, un consumidor razonable comprende las afirmaciones hechas como no generalizables, es decir como la afirmación de un personaje que describe una ventaja personalmente identificada. Es evidente que la comodidad o no del producto depende no sólo de las características del mismo sino de los gustos, preferencias y situación concreta de cada consumidora. La publicidad en cuestión sólo trata de transmitir una sensación que por subjetiva puede ser cierta en algunos casos y falsa en otros. Ello es identificable por la propia consumidora en base a su propia experiencia. En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala que las afirmaciones difundidas por las protagonistas del anuncio en cuestión, son aprehendidas por un consumidor razonable como apreciaciones subjetivas del anunciante respecto de su producto consistentes en mostrar las diferentes bondades que éste ofrece. En ese sentido, un consumidor razonable percibe que la alusiones hechas al género de toallas con malla con la finalidad de mostrar las supuestas ventajas del producto anunciado no son objetivamente verificables. Distinto hubiera sido el caso, por ejemplo si es que las alusiones hechas a las toallas con malla se hubieran presentado en el anuncio como resultado de un estudio estadístico o médico científicamente demostrable y verificable. Cabe señalar que, al considerar que toda publicidad comparativa debe presentar las características de especificidad, objetividad y dar una apreciación en conjunto de los principales aspectos comparados en forma conjunta, y siendo que en el presente caso no se ha configurado el segundo supuesto, esta Sala considera innecesario realizar una análisis respecto a la apreciación en conjunto de los 14/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

principales aspectos comparados en el anuncio en cuestión, toda vez que dicho anuncio no contiene una comparación objetiva. Sin embargo, corresponde a continuación analizar si el anuncio materia de denuncia infringe los principio de veracidad y lealtad, toda vez que, tal y como se ha mencionado a lo largo de la presente resolución, dichos requisitos no sólo deben ser cumplidos por las comparaciones expresas sino por todo anuncio publicitario. Por lo expuesto, esta Sala considera que la denuncia debe declarase infundada en este extremo. III.3.

Presunta infracción al principio de veracidad.

El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 consagra el principio de veracidad que debe cumplir todo anuncio publicitario12. En ese sentido, y atendiendo a que los consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial de los anuncios, estos no deben contener información que puedan inducir a error a aquellos a quienes van dirigidos. Es por ello que en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que cualquier ilustración, descripción o afirmación contenida en un anuncio publicitario debe ser susceptible de prueba por el anunciante en cualquier momento.13 De la lectura de los artículos mencionados anteriormente, se desprende que son susceptibles de prueba por parte del anunciante aquellas ilustraciones, descripciones o afirmaciones realizadas en un anuncio que puedan inducir a error al público consumidor, siendo que aquéllas podrían desviar las preferencias de consumo en el mercado.

12

Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. “Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.” 13

Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. “Artículo 15º.- Cualquier ilustración, descripción o información publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte.” 15/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

Por otro lado, existen frases que no están sujetas al requisito de comprobación por parte del anunciante, toda vez que son juzgadas como apreciaciones subjetivas, exageraciones publicitarias, humor o fantasía y, en tal sentido, no inducen a error a los consumidores. Al respecto cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolución Nº 014-97-TDC (Consorcio de Alimentos Fabril Pacifico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañia Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.-Costeño Graneadito), el cual señala que: “Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del mencionado Decreto Legislativo y en qué casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación”. Atendiendo a lo expuesto en el punto III.2 de la presente resolución, la frase “nos da más protección sin irritación” es parte de las afirmaciones difundidas en el anuncio en cuestión que son percibidas por un consumidor razonable como apreciaciones subjetivas del anunciante, por lo que, en base a lo mencionado en el párrafo anterior, no está sujeta al requisito de comprobación. Como se mencionó en el punto III.2 de la presente resolución, distinto hubiese sido el caso si se hubiera mostrado en el anuncio el resultado de un estudio para corroborar la frase en cuestión o que dicha frase hubiese sido formulada de tal manera que hubiera dado a entender que toda consumidora opinaría lo mismo. A mayor abundamiento, tal y como se señaló anteriormente, la frase difundida sólo trata de transmitir una sensación que puede ser cierta o no, hecho que finalmente podrá ser verificado por las propias consumidoras dependiendo si las características del producto mostradas satisfacen sus necesidades.

16/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

En ese sentido, esta Sala comparte el criterio de la Comisión en el sentido que la frase en cuestión constituye una apreciación subjetiva del anunciante respecto a las bondades que brindaría su producto “Nosotras” frente al género de toallas higiénicas con malla, y como tal no induce a error al consumidor razonable por lo que no está sujeta a comprobación por parte de la empresa denunciada. En todo caso, esta Sala considera pertinente señalar que incluso en el negado supuesto que el anuncio materia de denuncia hubiera inducido a error a las consumidoras, la mala interpretación hubiera podido ser corregida fácilmente por las propias consumidoras a quienes va dirigido dicho anuncio, toda vez que son consumidoras que pueden experimentar su uso en este mercado y, en tal sentido, pueden determinar por cuenta propia las ventajas y desventajas que les brindarían los materiales que componen cada toalla higiénica. En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denuncia debe declararse infundada en este extremo. III.4.

Presunta infracción al principio de lealtad.

El principio de lealtad contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº691, indica, por un lado, que los anuncios no deben imitar a otros de forma tal que lleven a confusión a los consumidores. Asimismo, señala que los anuncios no deben denigrar, en forma directa o por implicación, a ningún producto o competidor14. Respecto al primer supuesto, esta Sala considera que el anuncio en cuestión no ha llevado a confusión en los términos expuestos en la norma citada, toda vez que no estamos frente a un caso de imitación de anuncio publicitario. De otro lado, respecto al segundo supuesto, esta Sala debe señalar que la frase “pero ese plastiquito en los lados uf!…” cuestionada por la denunciante, es utilizada en el mismo contexto descrito en el punto III.2 anterior. En ese sentido, esta Sala es de la opinión que dicha frase constituye una apreciación subjetiva

14

Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. “ Artículo 7º.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales y extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión. Los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía”. 17/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

del anunciante con la finalidad de resaltar una de las ventajas que brinda su producto - esto es la utilización de tela no tejida, en vez de plástico, en los lados de la toalla higiénica. En ese sentido, la utilización de la palabra “plastiquito” en la frase en cuestión, no es entendida por un consumidor razonable como de tono despectivo, toda vez que, dentro del contexto en que es mencionada, es percibida como parte del esfuerzo que realiza el anunciante para destacar una alternativa de solución que ofrece su producto para aquellas consumidoras a las cuales las toallas higiénicas con malla les produce incomodidad o irritación en los lados. Esta Sala es de la opinión que el anuncio materia de denuncia tampoco ha infringido el principio de lealtad, en virtud a que no se ha generado ningún tipo de descrédito a las toallas higiénicas cubiertas con malla o a alguna empresa competidora en el mercado de dicho producto; razón por la cual, esta Sala considera que la denuncia debe declarase infundada en este extremo. Con respecto a lo mencionado por la denunciante en relación a la aplicación en el presente caso de lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122- Ley de Represión de la Competencia Desleal-, esta Sala considera importante señalar que la materia publicitaria se encuentra regulada de manera específica por el Decreto Legislativo Nº 691 y, en tal sentido, sólo dicha norma es aplicable a los casos referidos a publicidad. III.5.

Difusión de la presente Resolución.

Finalmente, en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.

RESOLUCION DE LA SALA

18/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

PRIMERO.- Confirmar la Resolución Nº012-97-CCD del 18 de marzo de 1997, que declara infundada la denuncia interpuesta por Procter & Gamble del Perú S.A., contra Productos Sanitarios Sancela S.A., por presuntas infracciones al artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691-Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor-, ampliando la misma a los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo Nº691.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. “De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691, es lícito hacer comparaciones expresas de productos en la publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, engañando por implicancia u omisión-; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los competidores. 2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691.” TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la resolución de primera instancia, al Directorio de Indecopi para su publicación en el diario oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807.

19/20

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 186 -97-TDC EXPEDIENTE Nº163-96-CCD

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante, Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ Presidente

20/20