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Lic.JulieCesr Martínez ,,.

TEXTOS JURÍDICOS UNIVERSITARIOS

caHENTARIO SOBRE EL CODJ60 DE COMERCIO DE EL SALVADOR· .

J

TOMO] " .'.

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-

Tl:TULO PRELIMINAR Y LIBRO PRIMERO IJOS COl\tIERCIANTESY SUS APXILLL\RES

SAN MIGUEL, EL SALVADOR, CENTRO A1V1ERICA.

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~··~i';.",·;, T(i;;,.tq:-~l·~~"-;;g;.;---~;-~t"'.

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2005

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JULIO CESAR MARTlNEZ

uc. EN CIENCIAS JURÍDICAS PROFESOR TITULAR FACULTAD MULTlDISCIPUNARlA ORIENTAL DE LA UNIYRSlDAD DE EL SALVADOR (1979 - 2005)

CARGOS DESEA1PEÑADOS EN LA F.ÑiO - VE.s. COORDINADOR GENERAL COORDlNA/)DR DEL DEPARTAMElffO DE CIENCIAS JURÍDICAS COORDINA.DOR DEL DEPARTAAIEltnV DE CIENCIAS ECONOJ/lCAS

ASIGNATURAS lA1PARTIDAS

j

~·I

.JE:RECHO PENAL I ,JERECHO PE,VAL 11 .JERECHO PE.VAL 11/ CRIMI:VOLOG1A DERECHOCIVIL I DERECHOCIVIL 11 DERECHOCIVIL 11/ DERECHO CIVIL IV DERECHO CIVil. V DERECIIOLABORAL I DERECHOL,IBORAL IJ

TEORlA GENERAL DEL PROCESO DERECHO PROCESAL ctnt. I DERECHOPROCESALCIVIL II DERECHOPROCESALCIVIL /lI DERECHO MERCANTIL I DERECHO .'JERCAN71L II DERECHO MERCANT/LlI1 PROCEDI....flENTOS .IIERCANTllES DEREC/lO TR1Bl.i1:~R!O I DERECIIO mmurooo 11 LEGISLACIÓNADUANERA

UiOlSLAC1ÓN APUCADA A LA EMPRESA LEGlSI.ACIÓ,v ECONÓ.~IlCA NAClOA:4L DERECHO DE EMPRESA

1.5iJO Ejemplares

TEL. 2-669-0i66 -;'-855-7:76

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ltVDI e E ¡WRODUCCIOV

I

DERECHO i\-fERCANTIL CAPITULO 1 fll'OCIONES FUi'+lDAAIENT.4LES i.t.

EL COi>fERCIO - SU NA.CIMIENTO

-----

1.1.1. 1.1.2. '" ;-

1.2.

EN EL CONfEATO,\fUl'vV1AL,==,,-:::-_ EN EL CO!'vTEXTO SALVrlDOREiVO

5

EL DERECHO AIERCANTIL -su NAC&UENTO

_

8

i.z.t.

_

9

EiV EL CO!"TEXTO Afl/lvDL4L

* Epoca Aláiglla: • • • • •

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1.1.1.

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~-'

'~

-

.~

Derecho RomaJ'o: Edad Media: EdodModema: Epoca Contemporánea: Espan«:

EN EL COJ\TEX.TO SALVADOREJVO- - -

17

1.3.

csuro DE ACC/ON

1.4.

B.·lSES FUNDA.\1E:'vTALES DEL DERECHO }vfERCA1"TIL

1.5.

L~ fXDL.'STRIA JúRiDIC{\'lEATE CONSIDERADA COMOA1ERt-:.-L\.iTlL

1.6.

CIRACTERÍST/CAS DEL DERECHO A1ERCA.i\TIL--~

DEL DERECHO,~fERCA1'vTIL

::1

_

.:.

22

• Internacionalidad: • Facilidad de Adaptaclán: • Proteccláu a la

St~UTidad dcd Tráfico

del Comercio:

• AILSt'ncia de Formalismos:

I

1.7.

_

?J

• Fuentes Formales: • Fuentes Muteriaks:

f

1

Fl.'E.Vl'ES DEL DERECl/O .HERüISlIL

• Fuente de Informacián: • Fuente Supletorio: 1.8.

CIRACTERÍST/CAS DEL CODICODE COMERCIO nOEt'v7E

.__.

.

29

1 t I

CODIGO DE COMERCIO TITULO PRnIMI.VAR })/SPOSICIONES GENERALES (Arts. ./- 6) 1.1.

[EY!:.'S ;' [fECHOS QUE RHGCI.AY [41 ACTU1DiW MERCfL'v71l,

._

31

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e ¡ . ¡¡lO ,

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1.J.l. 1./.2.

...

l'

UTES I-ll:CHOS

_ .

EL COMERClAlv7E 1.2.J.

.

_

--------_._-_. _

EL COMERCL4.NTE EN LA TEORIA CViSJCA n40DERNA.

J.2.2. 1.3.

_

J4 J4 J4 J4'

PEQUEÑO YGR4NDE COlvlERCIO E INDUSTRIA

36

ACTO DE COMERCIO

36

1.3.J.

37

ACTO DE COMERCIO EN LA TEORL4 CLAsIC4.

1.3.1.1. TEORIA CLÁSICA SUBJETIVA 1.3.1.2. TEORIA CIÁWCA OBJETIVA- - -

• • • • . 1.3.J.J. J.J.2.

,.

3J

U.U. mORIA CLAsICA SUBJETIVA J.2.1.2. mORIA CLAsICA OBJETIVA ----~----1.2.1.3. TEORIA MODERNA .

...

3J

J2

37 J8

La 1II1ennetliat:ión: La Diferencia entre el Lucro y el Provecho: La Elllunerac;óll: El Acto Mixto:

;,,".r

~'~

\;;~

CONSECUENCL4S DE LA APLICACI6N DE LA rEOlUA CI..ÁSICA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE COMERCIO__

ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MoDbXV.{

..__•

1.J.2. J.ACTO DE lo.lERCANTIlJDAD PURA 1.3.2.2. LA A;V.4LOGÍA Y LOS ACTOSDE COMERCIO 1.3. 2.J. cm.SECUENCIAS DE LA APLICACIÓNDE LA TEORL~---' A40DERNA SOBRE EL ACTO DE eOMERCIO ._

4J ·12 43

4J ·14

J ~t:

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1.4.

COSA J!ERCAJv71L..

1.4.1.

.

. __ ._.

CV1SIFICACION

.

.

...

...

_

·15

_

-16

• CosasAccidentalmente mercantiles: • Cosas 1'Ipicamente .11ercantiks: l. '1.2.

.

t-

LA EMPJU~'SA (Nociones)

..

1..J.2. i. CARACmRí~TICASDE LA EIv/PRESA

_

_

47 48 L

/.4. J.

¡,

1 1

71TULOS1-~1LORES(Nociones)

.

_

/.4.3.J DEFJNICION DE TITULOSVALORES 1.4.J.2. CAR4CTERÍSTICAS DE l.OS l1TULOSV/ILORES---====~

49 49 49

incorporación: Literalidad: • LegilimacitSn: t t

• A UltltlOnÚll:

\ I

\

1.4.3.3. CLAS1FJCACION r CRflERIOS SOBRELOS MI.S~""IVS _ /.4.3.4. DEFINJCJON DE/ILGUNOSTITULOSVALORES

_

50

52

':f.:.-.

1] :] LIBRO PRIMERO

f]

LOS COMERCL4NTES y SUS AUXJLL4RES TITULO/

!l

COMERCIANTE Uv'D/HDUAL

IArts. 7-16) ._~

55

CO.vCEP10 DE COMERC/ANTE IADI/t7DUAL-------------------------------CAP.-lC/D.ill E INCAPACIDAD PAR-t EL EJERCICIO DEL COMERCiO rVHAB/UDADESE INCo.lfPATIBILIDADES PAR! EL EJERCIClO

55 55

DEL COAfERCIO

57

SWET')S DEL DERECHO MERCA¡\71L

t. i.

1. U. 1.1.2.

1.1.3.

_

I.J.3.1.1NHAB1LIDADES t. /.3.2.INCOMPATlBIUDADES /. / ..J.

l. /.5.

58 60

VIOLACIÓNA L4S DISPOSICIONES ANTERlORES--·----·---·--------CAR.1CTF:RIZ4.CION DEL f ERCIANTE---------·----·---------------

ca..

,5/ 61

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.l r.] 1]

TITULOJJ

~ 1]

CO~fERCL~VTESOCltL

CAPITULO 1

DISPOSICIONES GE'iERALES (.4rts. /7 -. 43) t. /.

NACDvl/E.\TO DE L·l') SOL~IEDA.DFSJ/ERCA..V TILES-·---------------·-·-----------

• ;, • •

EdadAntigu«: Edan'.\1edia: Edan'.Hofkrna: Eda« Contemporánea:

1.2.

/.\/PORT.{;VCL-l DE SU EXISTENCI.·/-----------·--------------.---·--·-----------

13.

(:O,\'C1:P70 DE SOCIED,ID----------------------·------·-------------------.------•.

/..J.

REGUS G/:'SER-lLES COJ/UVE'l.el TODA SOCIEDAD---------------------------------

,

i

63

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f ¡U

:] 73

• Conatimcián de un Folido Social: • Diviuián Entre 10.5 Socios de 1m ganancias que se obtengan: • Empleo de lo.s Fondos Sociales en A(1o.~ de Comercio:

I

¿QUfÉivESSONCOMERClilATES SOCf.lL/:·S?--------------------------------------

75

/.6.:

CLASIflCACION DE L'li SOCIEDADE.'l--------------------------------------------

76

1.6.1,

76 78

1.5.

1.6.2. /.6.1. Ud.

1.6.5. 16.6

SOClED"'¡D DE PERS()¡V·IS -SOC1ED...lD DE CAP1TALES--------------·SOCIEDAD DE CUOTA.S - SOCIEDAD DE ACCIO.\'--------------------SOCIEDAD DE RESPONS"'¡BIUDAD LlMI1>WA·---------------------·----SOCIEDAD ;":'IClOK-lL - SOCIEDAD &\TRANJEK1 ------------------..---SOCIEDAD DE CAP1I:-tL FIJO·· SOCIEDAD DE CAPITAL ~·:·¡RLWLE----­ SOCIEDADESS/A·IPU:'S- SOCIED.WI~:') CO.\lPUES1>lS--------------------

i]

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71)

79

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1.6.7. 1,6.8. 1.6.9. 1.6.10.

50(" HD.lD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICUIAR-----------------LAS LU\lADAS SOCIEDADES DE CUENTA EN PARTICIPACIÓN----LA-5 Ll.4.'vL4DAS SOCIEDiUJES O CONTRATOS DE APARCERL4----SOCIEDADES COOPERATIVAS {Art. 19 CO/ll.)------------------------

1.6./9.1 1.6.19.2. 1.6.1 V. 1.6.1? 4. 1.6.1 'J. 5. 1.6.1 ?6.

ORlGENES DEL COOPERATlVlSMO--------------------------FINESDEL COOPERATIVISMO-----------------------------CLASIFlCACIONDE LASCOOPERATIVS-----------------------J\~4TURALEZA JURÍDICA DE lA COOPER4TlVA--------------L4 CUESTION ENEL SALVADOR-------------------------------------..DIFERENCIAS Y S&\,¡EL·UI/Z4S EiV7RE LA SOCIEDAD ASOCIACIONES COOPERATlV

Y

\

I

90

97

Diferencias: SemejanttU:

DEFINIGONES---------------------------------------.-------ANTECEDENTES H/STORICOS--------·---------------CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDlC4--·--------------REGUlACIÓN LEGAL-----------------------------·------------·--

97

98 99 lO.O

r EAlPRESA---------------------------------

102

1.8.

. CASOS EN QUE ;VOHAY SOC1ED.A.D---------------------------··

103

1.9.

LA SOClED,.W COMO CO:\TR4TO--------------------·---------------------

/04

1.9.1.

/\:4TURALEZ4 JURÍDICA DEL CONTRATO DE SOC1EDAD----------

l . .o, 2. j.9,3.

CARACTERES DEL ACIV CONSTITUTIVO SOCIAL·------------E1,/~·¡\·fENI'OS COA'STITú7IVOSDEL COI'vTRATO DE S(X.'IED.4D-------------------------------------·--------- --- --- -

/U5 J05

1.7.

\

87 89

SOCIEDADDE ECONOMIA MLITA (.4tt.43 Com.)-----------------

l. 6.1.1.1. 1.6.IJ.2. /.6.1 J.3. 1.6.1 J. 4.

\

85 85

9./

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IN

85

AS--------------------------------

t

1.6.11.

83 83

DIFER'iNCIA ENTRE SOCIEDAD

l06

!O?

1.9.3.1. (.'APACID.'lD--·------------------------------------------- - .-- - ----.-1.9.3 2. CONSKVTfA..f1EN7IJ------------------------------------------1.9.3 3. OBJETO---------------------------------------------··-------------1,9.3 4. e: 4US.,l--------------------------·------------ ---------------------------------J,'J.] 5. SOLEMNIDAD DEL CONTR4TO----------------------------------·---··..

"JO

REQUiSITOS DE LA IlS("RIT(¡R~ DEC()¡\,STlTUClÓN DE UN:·l SOC1EDAD----·--------------------------------------------- - - -------

135

1.9.,l.

109 fU

/16

1

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\

1.9../.1. ROMANO I DEL ART. 22 CUM--------------------------------------l. O..1.2. RO,\.fANO Il Df:'"L ART. 22 COM ---------------- -----------------------J. 9.4.3. ROA1ANO {[/ DI:.1. ART. 22 COA/o -----------------------------------

1.9.4.·1. 1.9../..5. 1.9.4.•5. 1.9.4.7.

ROAl4.¡\'O 4 DELART. 22 COM. ---------------------------------------ROMoH,,'Q VDEL ART. 22 COMo ----------------.----------------••---------ROlvfANO l'l DEL ART. 22 COAl. ---------..- ---------------------.---ROMAXOS f1/ r VII/ DEL sm: 22 COA/. ----------------.-------------1.9.4.& ROAINO tx DIiL. "WT. 22 COA.f. -------------------------------------------1.9.4.). ROA1ANO X DEL ART. 22 COM -------------.-----------------.---J.9.4..!O.ROA1ANO Xl DEL ART. 22 COAl ----------------.-----------------.----l. 9.4.J 1,RO;\.1A.VO ,\11DWJ 22 COA·! ---------------------------------

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1.9.5.

1.,4 SOCIEDAD COl"JTR'ITO DE ORGANlZACI-: .•• ' ••

4·:;, . ~: -:!;':""> ,. .

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ESTRUCTURA DEL CAPiTAL 500.1L----------------------------------------------------------

i84

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RESPONSABILIDADDE LOS SOCIO~----------------------------------.;..-----------

185

.i'ro . ..J.

CLAS1;;S DE SOCIOS------------------------------------------------- ------------------- -----------

185

11.7

('API1'AL MINIMD--------------------------------------------------- ---

186

...1.8.

EJE.CUCIÓN DE LA RESPONSABILIDADDEL SOClo--------------------------------------

187

A.9

CA.ve ELACiÓN AhTICIPAnA DEL APORTE---------------------------------··-------

188

L

EMBARGO Y TRASPASO DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

(Arts. 49 - 50)

L

B l.

,

189

E¡\JBA RGO, CONCEPTO y CLASES-----------;----------------------------------------- ------

B. /.1. COlvTINU/DAD DE LA SOCIEDAD CON EL PORTEDEL

i

i ., 'C

]

SECCION"B"

i¡

tj

SOCIO EMBARGADO----------------------------------------------- - - --- -

190

TRASPASO DE PARTlClPAClONES SOCIALES-----------------------------------------------

190

B,2.1. DERECHO DE TAlIiTED-------------------------------------------------

192

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L

82. ,....... ,

]

SECCJON"C"

L

EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE SOCIOS

(Arts. 51 - 58) ¡ I

C. t

L ..

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2.

"

EXCL(¡SIÓN DF..sOCIOS-----------------------------.--- ------------------------------.-----

193

e 1.1.

193 .

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE UN SOC'IO---------------------------------------

REJIR:) DE SOCIOS----------------·----------------------------------------- ----------------------

!9j

C.2.1. DERECHO DE RETENCION------------------------------------------------e2.2. CASODEL SOCIO RETIRADO CONFO/{'''JEAL ORDINAL IV DEL RT 54 CO.... l·--·--------------------------·---·-·-~----------- -- -. --- - -- -- -- -- - --.- -

196

A

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196

\

] ]

DISOLUCION (ART. 59 - 65)

\ DJ.

D.3.

('ONC8PTO DE lJIS0LUC/ON------------------------------------------.----------

197

DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD--------------------------------------------------

198

C'A USAS DE DISOLUCfÓN--------------------------------------------

199

D. 3 J.

CAUSAS LEGA'-ES DE DlSOLUCIÓN-------------------------.-------------_.•---

D.3.I.I. D.3.l.2. D.3.!.3.

. . ~._J

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]

SECCION"D"

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200

ORDINAL f DEL ART 59 COM.------------------------------------·------ORDlNAJ.1/ DEL ART .59 COM.------------·-------------------------------ORDINAL III DEL ART. 59 C()M.------...--------------------~--------------------

20! 203 ]1)-/

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-1.6. J'. 4. 6. /

ADMINISTRA CIÓN------------------------------------------------~- -------REPRES EATACIÓN------------------------------------------------------------------------

.

&Ií 242 244

-

4.7.

AUMENTO y DlSAHNUCIÓN DE CAPITALSOCIAL--------------------------------

244

1:

./.8.

NORA/AS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRECOLECTIVO APLICABLES A LA SOCIEDADEN COMANDITA SIMPLE---------------------------------------

245

r

C4PlTULO V SOCIEDAD DERESPONSABILIDAD LIMITADA (Arts. LO/ - /25)

5.1.

CONCEPTO----------------------------------------------------- - - - - - - --------- - ----

249

5.2.

CRiTICAS AL ¡'lOMBRE DE LA SOCIEDAD--------------------------------------------------- --

25/

5.3.

NACIM/ENTO DE LA SOCIEDADDE RESPONSABILIDAD LlMITADA----------------

25/

5.4.

NA TU,?A LEZA JURíD/CA---------------------------------------------- ------------------"----

25-1

5.5.

CARACTERisrIC'AS FUNDAMENTALES----------------------------------------

256

5.6.

cossrm.ciox DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABIUDAD L/;\¡ffTA,D.4.-------------------------

258

5.7.

CAP/741. SOC/AL---------------------------------------------------- - - - --- --- - - --- -- -

259

5.8.

.IPVR;~lCIONES

srJPLD.4ENTARIAS y PRl:.-STACIONES ACCESORIAS----------------------------

163

5.9.

AUMENTODE CAPITAL SOCIAL-------------------------------------------------

266

5. /0

LIBRO DE RESGISTRO DESOCIOS--------------------------------------------------------------------------

:!68

5. /1.

DI;: LO,)SOC/OS-------------------------------------------------- - - ----------- - ,-- - - ------

169

5. ¡ 2.

R.r:.SPG'i'íSAB/LIDAD DE LOSSOCIOS------------------------------------------------------ - - --

]7()

5.13.

ADA,I/¡'ilSTRA C1Ó¡'i Y REPRESENTA CIÓN---------------------------------------- --------------

2í/

5. / -l.

DF:C/SfO.\'ES SOC/ALES--------------------------------------------------------------------------------------

2:'-1

5. /5.

CONS[:JO DE VIG/LANCIA---------------------------------------------- - --- -.--------------- -- -

277

5. /6.

RESERVA LEGAL--------------------------------------------------------- ----- --- ----------------

]78

5. /7.

APLICACIÓN DE OTRAS DISPOSICiONES LEGALES--------------------------------------

278

5./8.

ANÁLJ:;IS COMPARATIVO El"'TRE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LlM/TADA CON LA Di NOJtlBRE COLECTIVO r LA ANÓNllvIA-----------------------------------------------.-----

282

r r¡

r

L

l t

l [

L

l L.

SECCION"B" ADMINISTRACIÓN (Arts. 78 -- 97) CONCEPTO DE ADlvJfNISTRACIÓN-------------------------------------------------------------------

222

JUSTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNEN LAS SOCIEDADES------------------------

223

ADAfJ¡Ii/STRAOÓN y REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADESEN NOMBRE

ca LECTIV0-------------------------------------------------------------------------------------------------

::14

ADMIN18TRACIÓN------------------------------------------------------ --

22"

B.3.l.

B.4

226

10./.1. DF-SIGNACIÓN y REMOCIÓN DE LOS ADMIMSTRADORES--------------------------B J.1.1. ENAJENACIÓNDE LOS BIENES INMUEBLES---------------------------------------------B.3.J. J. PROHIBICIÓN DE HACERSESUSTITUIR-EN LA ADMINISTRACIÓN--------------B.3./A. OBliGACIÓN DE RENDIR CUENTAS Y USODE LA FIRMA o RAZONSOCIAL----B.3.1.5. REUNIONES DE LOS ADMINISTRA OORES---------------------------------------B. 3.1. 6. REAfUNERACIÓNDE LOS ADMINISTRADORES-------------------------------------------

227 227 227 229 229

REf'IU:SENTACIÓN------------------------------------------------------------- - - ----- ----------------

230

SECCION "C" JUNTA GENERAL DE SOCIOS (Art. 88 - 90)

el

COV/· OCA TORJA y TOMA DE RESOLUCIONES------------------------------------------- --------------

]J/

' ., C."

S¡:;CRI::TA RIO PARA LAS SESIONES------------------- -------------------------------------------

232

SECCION"D" RESERVA LEGAL (Arts. 9/· 92)

n. t.

CO.vC.~·PTo. ORiGEN. REGUlACiÓN U;GA L------------------------------------------ ------------------

2JJ

0.2

Aú'ME.VTO y DISMINUCIÓNDE CAPlTAL SOCIAL---------------------------------- --------- --------

23-1

CAPITULO lV SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE (Art. 93 - lOO) 4. i .

CONCi~PTO

oESOClEDilDl~'\ COMANDITARIAS-----------------------------------------------------

237

4.2.

NACIMIEN7V DE LAS Soc.'lEDADES f.."N COMANDITA SIMPl.E--------------------------------

238

4. .>.

CARACTERlsTICAS m; lAS SOCIFJ.'ADESeOMANDlTARIAS--------------------·_----------------

239

4.4.

CONS71l'UCIÓN DE lAS SOCIEDADES COMA NDlTA RIAS---------------------------------------

240

-1.5.

ti POR 7 ACIÓN-------------

.._-

.

'.\;.-] ;"!',

-0.

0

A DAJIII'ISTRACIÓN y RF,PRE'iENTAClÓN------------------------------------------_..

_

La acción cmno parteiÚ/cuota del capiúJI sociiÚ: * La acción como conjunto de derechosde los accionistas: ... La acción lXJlIIO IituloviÚor: ... Con,=eplo definitivo:

B.3.

CARACTERiSTICAS DE LAS ACCIONES-------

195

... La acaón es UII título de participación: 1> La acción es un título y "It derecho de ejerciciolXJIt/inuacW: ... La acdólt es un título ¡ncompleto: It La acción es un título cau.fiÚ: .. La acción es UII título ¡lIdWisible: * La acción es un titulo en serie,fun.rible y comercillble.,· H...J.

~.i

( 'I.AS/,';'1CA CION DE LAS MXIONES------------------- ------------------- ------------------------ -------

299

B.4.1. tlCClONES COMUNES- ACCIONE:i PREFERlDAS-----------------------------------

299

* Aca.rmu comunes: * Acciones preftridas: B.4.2. A.CCIONES NOMINATIVAS-ACCIONES AL PORTADOR---------------------------------··

30/

.,. Aedo'mes nomiltadvas: * Itcc;·'Jnes al portador: B.4.3. ACCIONESPAGADAS - ACCIONE,,)' PAGADERAS-----------------------------------

307

.. Accionespagadas: ... A cdones pagaderas: B.4.4.

ACClONES DE NUMERARlO - ACCIONE.';; DE B1ENF-S---------------------------------------------

* Acci''1nes tk numerario: ... Acci,'Jnes de hierres:

,

\

J 13

l'

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IJ B.-U

ACCiOVES Si.'" PRIMA - ACCIONES CON PRlMA--------------------------------------------------

:1

314

n

315

~)

* Accione» con prima:

* Acciones sin prima: BJ6.

ACCiONES LlBER4.DAS. ACCIONES DE nSORERJA. ACCIONES lviDITAS-----------------------

* Acc;"nn liberadas: * Acci,mes de tesoreria: .. AcCÍimes mixtas: CONTENiDO DEL TlTULO--------------------------------------------------------- --- - - ------

316

]

B.5.1. REQUiSITOSDE US ACCIONES y DE LOS CERTIFICADOS-------------------------B 5.2. FOR}vU DE LOS TITULO-----------------------------------·------------- - ------------------------

316 32-1

.]

B.6.

EPOCA DE E}vf1SIÓN--------------------------------------------------

324

B.7.

. ADQu/SICIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE L4. SOCIEDAD EMfSORA----------------------

328

B.8.

PREST4 MOS O ANTICIPOS POR PARTE DE LA SOC'IEDADSOBRE SUS MISM..-íS ACCIONES-------------------------------------------------- - ----- - - -------- -

329

CRA¡'r.·MENES SOBRE LAS ACCIOSES----------------------------------·---------------------- ------

329

B.5

B.9.

r,. IJl

SECCION "c" DE LAS ACCIONES PREFERIDAS

iD

(.4rts.159-163)

e. 1.

OIUGF.N- Y DESARROLLO---------------------,------------------------- ----- --- -----: --- -

334

e 2.

COACi~PTO

DE ACCIONES PREFERlDAS------------------------------------------------------------ --

J37

c.s.

OBJE/O DELAS A( 'ClONES PR.EFEiUDAS-------------------------------------------- - ----- ----

338

C-J.

CUS1FICAClQ,l.¡ DE LAS ACCIO,\ES PREFERIDAS---------------------------------------------

339

C. -J. l. e. 42.

339

EN ATENCIÓN Al. TIPO DE PRIVILEGIOS QUE CONCEDEN A SUSTiTULARES-----SEGÚN LA NATURALEZ·j DEL PRlVILEGIO---------------------------------------------ACCiONES PREFERiDAS EN ATENCIÓN A SU CREACIÓN---------------------------A.CClONES PREFERIDASEN ATF.NCfÓNA 1..4. FXT/;VCIÓ;\'DE lí1LES ACCIONES-------------------------------------------------- ------- -- -

3-i?

C5.

}lJ"SnnCACIÓN DE LA EXI5TDv'CIA DE /.AS ACCIONES PREFERIDAS---------------------------

350

e. 6.

¿ El- TENEDOR DE ACCIONE') PREPERiDASTIENE CALIDAD DE SOC/V"!----------------

351

C. 7.

EQUIP.-lRACIÓN DE LASACCIONE.:" PREFERiDAS A LAS ORD1NAR1AS-------------------------

353

DERECHOSDE MINORIAS QUE SE CONFIERE A LAS ACCIONESPREFERlDAS--------------

356

C. 4. J. C4.1

C.8.

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343

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* Oposicián en el Cl./SO

de "iolación de un precepto legal: .. Oposicién en el caso tle "iolación del pacto social:

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r r CAPITULO VII SOCiEDAD ANÓNIMA SECCION "A" DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 191- 206) A, /.

CO\fCEPTO y NA. TURA.LEz,¡ JURDlDICA----------------------------------------------------------------

393

s.:

C4.RACTERÍS71CAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIJ.L4.-------------------------------------------------------

393

04.2, l. 04.2.2. A.2.3. A.2.4. A.2.5.

ES UNA SOCIEDAD DE CAPlTAL------------------------------------------------------------SUSSOCIOS RESPONDEN LlMITADAMENTE---·--_·-------------------------------------FUNCIONA BAJO UNA DENO,illNAClÓN---------------------------------------------------COl'¡ UNA FLVALlDAD U OBJETO SOClAL----------------------------------~-------·------ -- ­ CON UN DOJllCIL/O SOCIA

39-1 394

L------------------------------------------------------.-----------

396 397

A.3.

FUNC.-ONECO:'I'OJIICA DE LA SOCIEDAD ANÓNllvfA------------------------------------------------

399

A.4.

CQ¡\iSTITUClÓN DE U SOCIEDAD-------------------------------------------------------------------------

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395

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.-{.-I.I,

Cm'l'STITCCIÓ;VSUCESn

'A--------------------------------------------------------------------------

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SECCION "B"

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OTROS T/TULOS DE PARTICIPACiÓN (Arts. 207 - 219)

s.t.

GENEJlALIDADES-------:,--------------------------------------------------------------- -- ----------------

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82,

BO SO:; DE F UN DADaR---------- --------- --- ------------ --- ---------------- ----- --------------- ----------- ---

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REGl/LACIÓN LEG.1L-------------------------------------------------- ------- --------------~----

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B.2. 1,

11.3,

80VO:; [)E TR.4B.4J-lDO R------ --------- ----- --------------------------- ---------------- --------- ---- --- -----

B,3.1. REG (;LACI6N LEG.1L-------------------------------------------------------------------------

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CERTl.-IC.4DOS DE GOCE---------------.------------- --------------------------------------------------.----

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B,-/.I,

REGULACIÓN LEGAL---------------------------------------------------------------------------

-I! 2

B.5.

TR.-lNSFERENCU DE LAS DlsnV7:4S CLASES DE BONOS--------------------------------------------

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B.6.

A¡\,fORT/Z.-lCIÓN DE ACCIONES CON UTILIDADES REP.I RTIBLt.."S--------------------------------

-113

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SECCION

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-c:

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JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS (Arts. 220 - 253)

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el.

J:;VOL {tC!ON HI.'>7VRlCA DE LAS JUNTAS GENERALES DE ACCION1ST. 'S-----------------------

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C.2.

CONCJ~PTO DE JUN'liIG ENERA L Y SUS CA RACTERÍST/CI1S---------------------------------------

-115

CJ,

C,IUDID

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)/.:':'I'TI Gh·Sé'R.IL COMO ORCi.I.VO D1~' LA ,..;OClED.ID--------------------------

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I SECCION"D"

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1

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CALIDAD DE ACCIONISTA (An. 164 - /72)

-

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D./.

COJVCEPTO---------------------------------------------- ------- ------- ------------- --- --

359

D.2.

DERECHOS DE CONSECUCiÓN DEL ACCION/STA-----------------------------------------------

359

] SECCJON "E"

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]

AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL (Arts. 173- 180) E. 1.

CAPITAL Y PATRIMONI0------------------------------------------------ ------------------------------------

366

E.l.

A UMI:.NTO DEL CAPITAL SOC1AL--------------------------------------------------

366

t

t: 2.1. EMl')/ÓN DE NUEVASACClONF-S----------------------------------------------_ E.2.2. CONVIRTIENDO RESERVAS EN CAPlTAL------------------------------------------------------E. 2.3. AUMENTO DEI. VALOR DE LAS ACCIONES YA E.\-ffTIDAS--------- --------------E. 2.4. AUMENTO CON PLUSVALIAS PATRIMONlAI.ES---------------------------------

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367 370

371 373

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SECCION "F"

1

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DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL (Arts. 181- 186)

FI.

Gt.~VE."lA U DADES--------------------- ------------------------------------- ------------------ --------

375

F.2.

SITUACIONES EN QUE TIENE LUGAR LA DISMINUCIÓN DE CAPITAL SOCL1L----------------

J75

r.z.t.

DISMINUIR EL CAPITAL EN EXCESO------------------------------------------------- -----DISMINUCIÓN DEL CAPITAl. POR PERDIDAS------------------------------------------------REDUCCIÓN DEL CAPITAL A MENOS DEL UMITE LEGAI,------------------------------

376 J78 378

RES{ji f EN---------------.-----------------------------------------------------------------------------------------

379

FL7 F2.j.

PI

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SECCION "G" DISOLUCIÓN (Arts. 187 - 190)

UI.

GENE,~LIDADES_------------------------------------------- ---- ----- --- --- - -- - ---- - -- - -

381

G.J.

DISOLUCI6N DE LA SOCIEDAD------------------------------------------------------ ------ ----- - --

382

3 G.2.1. EXPIRAClON DEL PI.AZQ-------------------------------------------------------G.2.2. LA CONSUMACiÓN DEL FIN PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD--------------------------G.2.3. PERDIDA DE MAS DE LAS TRES CUARTAS PARTESDE CAP/TAL SI LOS ACCfONI.'lTASNO EFECTUAROSNAPORTACIONES---------------------------G.lA. ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL DEACCIONISTAS EN SE';;/oN EXTRAORllINAR/A-------------------------------------------- --- ----------- -------- G.2.5. POR SENTF.NCIA JUDICIAL. QUE ORDENE LA DlSOLUCIÓN------------------------G.2.6. SOCIEDAD REDUCIDA A UN UNICO SOCIO------------------------------------------------

382 384 385 3~5

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OBLiGATORIEDAD DE LOSACUERDOS------------------------------------------------

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C.5.

COMPETENCiA DE LA JUNTA GENERAL-----------------------------··----------------------------------

422

C6.

CLASES DE JUNTA GENERALES·-----------·---------------------·-·----·-·-·- -..------....--.--

423

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C7

.JUNTAS GENERALESESPECiALES------------··.------------------------- --------------..------.-----------

424

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NATUPALEZA JURiDiCA DEL ACUERDO DE LA JUNTA-------------·-------------·------------

424

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C9.

COIV¡ 'OCA TORJA A JUNTA G i:.'"NERAL------------------------·-:-------------------------------------------

429

C. io

iNTEGRACION DE LA JUNTA GENERAL-----·------------------------------------------------ ------.--

431

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c.tt.,

DERECHO DE INFORIl-fACIÓN------------------------.------------------.--------------------------------

437

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VOTAC.'16N------------------------------------------------------------- -- -----.-. -.-------------

438

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NULlCAD O iNVALIDEZ DEL ACUERDO------------------·--·---------------------------- --------------

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C.i4.

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NVLiLAD RELATi VA ------------------------------------.------------- -.--.-----.-.------.----.-.----.-.------

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C.i6.

NATUJULEZA JURíDiCA DE LA ACCION DE NULIDAD--·-·-··-------------·--·-·-------------·-

443

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C.18.

CA SO::: DENULiDA.D---··----------··------------------·--------------------. ---.----------------------.--

445

C.i9.

CASOS DE OPOSiCiÓN-------··-·-··----·------·------.-..--·---------.-----------------------.---------. ----

447

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SECCJON "D" ADMLVJSTRACIÓN YREPRESENTACJÓN (Arts. 254 - 281) D./.

GENE¡?ALiDADES

---

448

D.2.

.'10.118RA MiENTO OE LOS ADMiNiSTRA00RES-·-..--------·----·-------·----------··------------·------

451

D.3.

GARAN71A PRESTADA PORLOSADMiNISTRADOl?ES-·-·-··---·------·-·---·--------------------.--

452

0.-1-.

G ESTl?N A OMINiSTRA 71VA --.-.--.--------------.---..----------------------.-.-----------------------.----

457

D.5.

RESPONSA81LlDAIJ DE tos ADMiNiSTRADORES--··----------·_------------·-·---·---·----------.-

461

D.6.

ACCiON DE RESPONSA B1U DAD-- ---.---------...------.-.-----------.------..-----.----.---------.------.

467

.

0.6.1. ACCiON DE RI::..W'ONSABiLJDAD EJERCIDA POR LOSSOCiOS------·------------------D.6.2. ACC/ON DE RESPONSAR/UDADiNiCiADA POR LOSACREEDORES----·--·-----·-

468 469

SECCION "E" BALANCE Y MEMORIA ANUAL (Arts. 282 -- 290) 1'.1.

(;ENf..RiI LIDADES---------------------- .

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EST 4J)O DE PERDIDAS Y GANANCIAS---------------------------------------------------------------

477

NA TURA LEZA JuRÍDie A------------------------------------------.-----------------------

477 479

E. 2.1.

E.2.2. CONTE,VICO DEL BALANCE------------------------------------------------ ------------------------

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SECClON -r: VIGILANCL4 (Ans.289-295) F.1.

GENE '?4L1DAD ES-- --------------------------------- -------------------------------------------------

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r.:

F..'lCU/., t. JDES r OBl.lGACIONES DEL A L'DITOR--------------------------------------------------------

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F.3.

DERECHO A DESLSCIAR DE A CCION/srAS-----------------------------------------------

.J81

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SECCION"'G" RESERVAS (.4Ft. 195)

fl

CAPITULO VIII SOCIED,4D EN COMANDITA POR ACCIONES (Arls. 296 - 305)

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8.1

(; E.\' E.('-lI.IIJ.-lD ES------- ---- ---- -------- ---------------------- ------------- --------------- --------.-------------

-183

tt:s Df:.\CL~ SOBRE E.)TE TIPO DE SOCIEDADES-----·----------------------------------¡-:VOL CGO\¡ HISTORieA -----------------------------------------------------------------------L'EFL\/C10X DE LA.SOC/f:DAD Di COAlAND/TA. POR ACCIO:\ES---------------------SOCIOS r FlESPO,VS..lSILlDAD DE LOS JIlSMOS---------------------------------------------CONSTlTU:íCX,,' DE LA SOCI1::D.4.D----------------------------------------------------------CAP17:-1 L SQC1..11.---------------------------------------------------- --------------- -------------

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8.2.

..1DJI/Y fSTR./C/ÓS

8.2.l.

r REf'Ré'SEVT-IClóN DE I.A SOCIEDAD-----------------------------------------

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.-ID.\./!.\1STR.-I IÓ;V------------ ----------------------------------------------------------------------

8-]-2.. P.EPRE.SE.\':':-4 f ÓN----------------------------------------------------- ------ ---------------------8.3.

VESlJ'·UC/Ó.v DE

'..Os COMAND/TADOS -

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JU,\Ttl GEXERAL---------------------------------------

8.-1.

DERE( ~ HO A VETO ---------------- ----- ---- ------------------ ------- ------------------------ ---- ------- --------

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85.

.~ r1ME.~TO

y DlSJI:SUCIÓli DF.L C-'PITA L SOCu L----------------------------------------------------

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8.5.1. A Ul,fENTO---------------------------------------------------- -------------- ---------------- -- 8.5.2. DISi4lNUCIOl'·{j-----------------------------------------------------------------------------------

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:W)R.~/.·IS REGCI.ADORAS DE L-l SOClf.DAD EN NOMBRE COl.éCTlVO .1 P uc:s BI.F.S.·1 LAS SOO nu DES COMA,\¡'DIT.·IRIAS--------------------------------------------------

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8.6.

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CAPITULOXII SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES (Arts. 343 - 357) ':./.

G E:VEl~,4L/D"1 DES----------------------------------------------------------------------- ------------------

555

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REGL'L·jCfÓN LECAL tcomeruarios sobre cada una de las disposiciones legales)-------------------

560

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CAPITULOXIII SOCIEDADES EXTRANJERAS (Arts. 358 - 361) /3 l.

Ci ENEll.· ,LIDA DES---------------------------------------------------------- --------------------------

581

! 3.2.

C OSCZ.PTO D ESOCI EV..! D E.\7'RA. XJ ER.J --------------------------------..------------- ------------------

581

/3.3.

A;VTECEDE.IiTES l-iIsro RiCOS------------------------- ----------------..----------------------------- ---

58J

13..1.

UBIC.,¡':..:IÓ.V DE..VTRO DE Ll LEGISLACIÓN S.·ILl~4.DORESA-------------------------------------­

58.1

t35.

ALTOPIZACIÓl'¡ ,'.rECESARlA PAR-' QUE UNA. SOCIEDAD D..TR'/NJERA PUEDA 01' ER.;R Di EL SALrADOR - PROCEDHlIENTO---------------------------------------------------

58~

i36.

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D tsroste tosES r'~ IIU-lS ----------------------------------.------------------------------------------------

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CAPlTULOXJV VIGlLANC14. DEL EST4DO (.lrts. 362 ." /":'.r

14.2.

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Fi/:\C1,JA. SIGSIFíCWOS r JC.'lTlnc.IC¡ÓN DE LA l.vn·:STlGACIÓ:v f:",

A partir de la caída del Imperio Romano de Occidente, es decir en el siglo V. año 476 y,

a consecuencia de las invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en

Sil

actividad comercial, que prácticamente queda suprimida, pues el comercio se reduce tan solo a intercambios entre las personas de un mismo lugar. es decir, de 1111 mismo centro urbano () de una población rural, personas que se concretan únicamente a tratar de satisfacer sus propias necesidades. Esta situación subsiste hasta el siglo Xl, cuando la actividad comercial resurge y las poblaciones comienzan nuevamente a realizar transacciones comerciales que trascienden sus fronteras, Se desarrolla a tal grado el comercio que surgen para su época, grandes centros industriales y comerciales. principalmente en las ciudades italianas y particularmente en las ciudades porteña'>, como por ejemplo Génova, Venecia, Amalfi, etc. La ciudad de Florencia. a pesar de no estar comunicada directamente con el mar, se desarrolla a tal grado de convertirse en un próspero centro para las industrias del cuero y de la lana. Milán y Bologna, se convierten también en grandes centros industriales.

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No sólo en Italia se desarrolla el comercio, sino también en otros países de Europa. como por ejemplo en Bélgica, (m las ciudades de Bruselas, BI1J,jas y Amberes; en Holanda. en la ciudad de Ámsterdam, donde la actividad comercial se desarrolla grandemente. En Francia, en la ciudad de Marsella y Lyon, en' España en las ciudades de Barcelona, Sevilla, Burgos y Bilbao. El comercio florece y. por consiguiente, las disposiciones que lo regulan se multiplican. dando lugar al surgimiento de un Derecho Mercantil propio de la época. En estas ciudades en que, como se ha dicho, con objeto de regular la." relaciones mercantiles se instituyen corporaciones de comerciantes, quienes gracias a su riqueza tienen poder político y económico. Al frente de estas corporaciones se encontraban personas a quienes se les denominaba "cónsules ". Se crean también tribunales, ante quienes en un principio se ventilan controversias de los comerciantes inscritos en la matricula mercatorum, para después juzgar no sólo a los miembros de las corporaciones, sino a todos aquellos que efectuaban operaciones de comercio aun cuando no fuesen comerciantes; es así como se prepara una teoría objetiva del acto de comercio. Las corporaciones a través de SIIS tribunales dictan resoluciones en la materia de comercio. resoluciones que van compilándose y formando un cuerpo de leyes y reglamentos a los que se les da el nombre de "estatutos" y con base en ellos, con posterioridad, se regulan las relaciones de los miembros de las corporaciones. En los estatutos se encuentran ya reglas de derecho comercial que se practicaban en determinadas plazas, que van a servir más tarde como base para la elaboraci6n del Derecho Mercantil.

La característica principal del comercio en la Edad Media fue su internacionalidad; debido a él las relaciones en/re los centros comerciales fueron de suma importancia. Su frecuencia originó que surgiera un derecho especial para regularlas, común a todos los

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l1J Lic. Julio CésarMartinez.

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Textos Jurídicos Universitarios

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pueblos de Europa Occidental, el jus mercatorum o derecho de los comerciantes, que tuvo general aceptación. Este derecho sirvió de inspiración para crear el Derecho Mercantil de varios paises de Europa, como son por ejemplo, Francia, Italia y España.

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En esta época, tres fenómenos históricos influyeron en el desarrollo del comercio y por ende, en el Derecho Mercantil: las Cruzadas, las Ferias de Occidente y la participación de la Iglesia.

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Las Cruzadas, cuya finalidad fue un movimiento de fe para liberar el sepulcro de Cristo, suscitaron constantes relaciones entre el Occidente y el Oriente del Mediterráneo. Era necesario asegurar a los ejércitos que marchaban hacia el Oriente los medios de subsistencia, personales y militares, por Jo que se estableció una corriente comercial entre los cristianos y de Tierra Santa y los de Occidente. Para financiar las Cruzadas, para establecer el comercio, se crearon bancos los que desarrollaron grandes operaciones financieras, las que, como es natural, hubieron de ser reglamentadas, surgiendo de esa manera diversas reglas mercantiles. El impulso que se dio al comercio por las Cruzadas originó a su vez, y por la inseguridad en el transporte, {as Ferias. La comunicación por tierra era sumamente dificil y con muchos riesgos lo que orilló a los comerciantes a agruparse para trasladarse de un lugar a otro. Los comerciantes de diversos plintos se reunían en una ciudad determinada y en fechas fijadas con anticipación para realizar sus operaciones de comercio. En esa forma nacieron lasferias de Occidente que, alentadas por los señores de la localidad iban a originar grandes centros comerciales. Entre las principales de ellas fueron las de Lyon. en Francia, Leipzig y Francfurt, en Alemaniay Brujas en Bélgica.

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En estas ferias se elabora un derecho especial, que se designa con el nombre de "jus nundinarum ". Este derecho de las ferias se caracteriza por dos elementos que el la postre constituyen la base del derecho comercial moderno: por una pone. la rapidez de las operaciones y, por otra, elfortalecimiento del crédito.

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Las mercancías que se llevaban a las ferias era necesario que se vendieran lo más pronto posible. por una parte, y por la otra. si el deudor comprador, requeria del crédito, se le otorgaba, en la inteligencia que si resultaba insolvente. era fuertemente castigado. Es osi como en las ferias nace la institución de "la quiebra ", conforme a la cual, los bienes de! deudor insolvente son inmediatamente realizados para procurar el pago inmediato de los acreedores. Igualmente en las ferias nace la letra de cambio. En su origen la letra de cambio sirve como un medio de transporte del dinero, ésta permitia que un comerciante de un lugar diverso al en que se celebrara la feria pudiera pagar la mercancía que compraba y el vendedor recibir su precio en su lugar de origen, con el solo instrumento, sin que en realidad el dinero se moviera de una plaza a otra.

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/in su principio el derecho de las ferias, jus nundinarum, se aplicaba solamente en las relaciones celebradas en las ferias, pero ese derecho /legó a tener tal reputación que se

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

extendió su aplicación a todas las operaciones'comerciales y en un gran número de contratos en la Edad Media, se estipulaba que las reglas.. aplicables en caso de litigio serian aquellas que se practicaban en una determinada localidad en donde se celebraba unaferia. De esta manera, e,~e derecho especial viene a completar el jus mercatorum. La influencia de Illlglesia. LA Iglesia influyó en el desarrollo del Derecho Mercantil (J través de la prohibición del préstamo con interés. Esta prohibición hlvo influencia sobre todo porque originó el desenvolvimiento de algunas instituciones. .,.

En primer lugar se descarta a la Iglesia del ejercicio de la banca y permite que ésta se desarrolle. Por otra parte, como la Iglesia tuvo que señalar el limite de la prohibición, indicó al mismo tiempo las excepciones a tal prohibición en virtud de que se reconoció que el mercado requería del crédito. Se consideró que los capitales eran susceptibles de producir provechos legítimos si se reunían determinadas condiciones. Cuando los capitales están sujetos a U11 riesgo. el Derecho Canónico admitia una remuneración correspondiente a los riesgos corridos. Por eso, la Iglesia nunca prohibió el préstamo a 1" gruesa (nauticum foenus), y en cierta forma fomentó la "commenda ", o sociedad por virtud de la cual el capitalista recibía el beneficio por el riego derivado de las operaciones que su deudor y asociado realizara.

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Edad Moderna:

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El descubrimiento de América provocó un cambio fundamental en el comercio, ya que se desplazo del Mediterráneo al Océano. La supremacía comercial de los países mediterráneos, principalmente Italia, pasa a las naciones occidentales, España. Francia. Inglaterra, Portugal, quienes se encuentran en mejor posición geográfica para traficar con el nuevo mundo. Poco antes, en J488, el paso hacia las Indias Orientales. por el Cabo de Buena Esperanza. influye también para ese desplazamiento y sobre todo en 1-153, la caída del Imperio Romano de Oriente. que implica lino supresión del comercio de Italia con el Oriente y en particular Venecia. En este período, el derecho internacional de comercio que se practicaba en las ferias cediá su lugar a un Derecho Mercantil nacional. La unidad manifestada entre los pueblos cristianos desaparece, porque no se siente ya la internacionalidad que existía en la Edad Media. Cada uno de los Estados se constituirá con sus propios caracteres nacionales. En cuanto a las corporaciones. conservarán en principio su organización ancestral; sin embargo.. a partir del siglo XVI y aun desde el anterior en sus finales, la autoridad real empieza a intervenir en todo momento en la vida de éstos, imponiendo normas para regular su actividad, impulsando su constitución o suprimiéndolas. E..tas organizaciones profesionales, concebidas en el medievo para producir conforme a las restringidas necesidades de la época y por artesanos cuyo potencial económico no alcanzó a superar las necesidades de las grandes industrias que surgirían en los siglos XV/J y XVIII Y menos competir con el Estado, que tntervicne como empresario o inversionista en sociedades

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Textos Jurídicos Univ~l"sitarios

Lic. Julio César Martínez.

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monopoliiticas, subvencionadas por el mismo y con privilegios fiscales, tuvieron que aceptar no ser sus propias rectorar y admitir por lo tanto, la vigilancia y la implantación de reglas para el trabajo y control de producción, por parte de la autoridad. Este fenómeno, como es natural, tendría repercusión en el Derecho Mercantil, en tanto que se crearán diversos derechos que implicará el desmembramiento de un derecho uniforme como era el de la Edad Media. Es cierto que lasferias se sucederán en los siglos .{'YIl y Xv7II y se continuará manifestando el Derecho Mercantil en su aspecto internacional; sin embargo, la fisonomía de la'> propias ferias cambia, ya que no se trata de ferias en las que se cambian mercancías como en la,' de la Edad Media, sino que en el/as se ajustan cuentas entre banqueros, originándose osi la operación de compensación. La feria de Génova reune a los banqueros europeos que acudían a el/a para hacer sus operaciones. Su importancia estriba en que era el lugar en donde los reyes de España lograban obtener dinero y podlan hacerlo circular, así como el movimiento de los metales preciosos que llegaban de las tierras de América. Como no era posible transportar por tierra fácilmente las cantidades que requerían sus tropas o funcionarios en Flandes o Italia, recurrían a procedimientos bancarios, los banqueros españoles compraban letras de cambio-a pagrse en esas regiones. Por eso se considera que en estas ferias de Génova se crearon normas para regular las operaciones. Pero esas operaciones reguladas por disposiciones de carácter internacional, poco a pocofueron reglamentándose en cada Estado europeo conforme a sus propias legislaciones, dando lugar a sistemas de Derecho Mercantil independientes. Las corporaciones que tuvieron una importancia de primer orden en la vida comercial, roda vez que, como se sabe, reglamentaban el comercio a través de los estaruros, que cada miembro de el/as debía respetar, perdieron su importancia legislativa. El derecho estatutario. o sea, el proveniente de los estatutos de las corporaciones. es sustituido por el derecho codificado en fas ordenanzas reales. El derecho comercial, no encontrará ya su base en la autonomía de las corporaciones, sino que será la autoridad quien dicte las ordenanzas como derecho general nacional.. El Derecho Mercantil se afirma superando su origen corporativo y el centro de propulsión se desplaza a las grandes monarquías centralizadas. Italia, quien sin duda es en donde arranca el impulso a la ciencia del Derecho Mercantil y de ahí que a sus autores se acude frecuentemente, conserva el avance adquirido en la Edad Media, como lo atestiguan los grandes autores comercialistas de los siglos y XVII, que son sobre todo italianos, deja sin embargo el paso a los Estados nacionales, quienes comienzan a disciplinar el Derecho Mercantil a través de las ordenanzas. Desapareció entonces la unidad del Derecho Mercantil europeo, anteriormente sometido a una reglamentación substancialmente uniforme en todos los paises civilizados.

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• Epoca Contemporánea: Después ele la Revolución Francesa ele 1789, ya en el siglo siguiente y bajo la idea revolucionaria de que deberla ser lu ley escrita la que rigiera las relaciones de los 15

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

ciudadanos. al crearse la comisión para redactar el Código Civil, se decidió también que otra comisión preparara el Código de Comercio..Este proyecto no se convirtió en la ley, sino hasta después, cuando una nueva comisión designada por Napoleón pone a consideración del Consejo de Estado, el proyecto, quien a su vez lo somete al Cuerpo Legislativo y éste lo acepta sin discusión. Este es el Código de Comercio francés. dicho también de Napoleón. de 1808. El Código francés no se apoya en el elemento subjetivo. esto es, en los gremios o corporaciones de los comerciantes para reglamentar Sil actividad como tales, sino que hace una enunctacián de los actos de comercio independientemente de quien los ejecute. Desde entonces se dice, la legislación comercial deja de ser de clase, si antes se legislaba para los gremios privilegiados de comerciantes, únicos que podían ejecutar actos de comercio, hoy se legisla para reglamentar los actos que la ley reputa mercantiles, aunque en forma accidental los realice quien no es comerciante. El derecho subjetivo se trocó en objetivo. La importancia del Código de Comercio francés. por lo que se refiere a su influencia, estriba en que una gran cantidad de paises siguieron muy de cerca su contenido para redactar sus propios Códigos. Entre estos países se cuenta a España e Italia, cuya legislación mercantil influyó considerablemente en nuestros Códigos.

• España:

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Antes de hacer referencia a la legislación mercantil salvadoreña, es menester hacer referencia en forma breve a España, en cuanto al desarrollo del Derecho Mercantil en ese pais, esta obra legislattvafue defundamental importancia para El Salvador. La aportación española fue de lo más trascendental. pues nada menos que en la península se produjo la obra del Consulado del Mar, que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos del Mediterráneo, españoles y no españoles.

En la Edad Media en la producción de las diversas disposiciones normativas, se encuentran las reguladoras del comercio. Contienen preceptos relativos al comercio el Fuero Juzgo que data del siglo HI y adquiere fuerza legal hasta el siglo X/fI, aparentemente con el nombre de Fuero Real. Las disposiciones de este último se reproducen en las Siete Partidas, la obra más importante iniciada bajo Alfonso . ..\'; el Sabio en 1256 concluida casi diez años después. De esta recopilación jurídica, la Partida quinta es la que se refiere u la materia mercantil, que habla de los préstamos, de las compras, de los cambios y de los otros pleitos y posturas que hacen los hombres entre sí, de cualquier manera que ..sean. En el siglo X~: durante el reinado de los Reyes Católicos, se dictan disposiciones para regular el comercio. en 1~9~ los mercados, en 1-199 el cambio, yen 1498 Y 15(JO el tráfico marítimo. Ajás tarde, en el siglo siguiente, en 1522 Y I 5~9. los corredores mercantiles y los iibros de comercio respectivamente. SOl1 disciplinados. 15

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La obra legislativa continuó y así se tienen las Ordenanzas de Burgos de 1538, de SeyilJa de 155-1, Y las de Bilbao, lar; viejas de 1560 y las nuevas de 1737, estas últimas constituyeron, por su excelencia y difusión. una de Jas más valiosas aportaciones al acervo de Derecho Mercantil. La importancia de estas ordenanzas, independientemente de su valor jurfdico. es que las dos primeras se mandaron aplicar y las de Bilbao se aplicaron en la 'Nueva España.

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1.2.2. EN El, CONTEXTO SALVADOREFíO.

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Con la Independencia de El Salvador se produjeron repercusiones en el comercio salvadoreño, ya que se logró obtener un liberalismo mercantil, y fue en ese entonces cuando en el pals comenzaron a preocuparse y a semir la necesidad por crear sus propias leyes, las cuales regularían y protegerían todo lo referente ¡;Z¡comercio en nuestro medio.

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Fue así como en el año 1853, por Decreto de las Cámaras Legislativas del 31 de marzo y 1 de abril, publicadas en la Gaceta de El Salvador del 6 de mayo, fue facultado el Presidente de la República para que de ser posible dentro de los tres meses posteriores, se dictara el Código de Comercio, el de Enjuiciamiento y el establecimiento y organizacton de los Tribunales Consulares.

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En cumplimiento a tales Decretos, por Acuerdo Ejecutivo del 22 de julio de 185.f.. publicado en la Gaceta del 18 del mismo mes y año, se creó la Comisión que debiera redactar el Proyecto del Código aludido, la cual quedó integrada por los Licenciados José Maria Silva y Angel Quiroz y por el General Joaquín E. Guzmán, habiendo cumplido con Sil encargo en 1855, por lo que se facultó extraordinariamente al Poder Ejecutivo para que les expidiere como Leyes del Estado el proyecto elaborado, lo cual hizo el Ejecutivo 'con fecha J de diciembre de ese mismo año.; habiéndose creado asi el primer Código de Comercio de El Salvador denominado "Código de Comercio y Ley de Enjuiciamiento", este Código se vio profusamente tnfluenctado por legislaciones de países más avanzados en lo que a la materia de comercio se refiere. En efecto, la Comisión que laboró en la preparación de tan interesante trabajo. en el respectivo informe que dieron al respecto. manifestó entre otras cosas: "En nuestro trabajo hemos tenido a la vista los Códigos de Comercio de las naciones más cultas de Europa y América; y de ellas hemos tomado lo que hemos creído aceptable a El Salvador prefiriendo los Códigos España/es, como lo han hecho muchas naciones adoptándolo casi en su totalidad Hemos hecho todo lo que ha habido en nuestras facultades para que los Códigos fuesen lo más conveniente; y si no lo hemos conseguido es debido a lo limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de emplear la mayor laboriosidad y estudio para lograr la perfección ",

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Este Código de Comercio y Ley de Enjutciamiento de 1855, fue sustituido por U/lO nuevo decretado el J de mayo de 1882. publicado en el Diario Oficial del 7 del mismo mes y olla, habiéndose reeditado en 1893.

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Con fecha 2 de mayo de 1900, se decretó la creación de una nueva Comisián de Legislación, en lo que al Código de Comercio se refiere, la que fue integrada por los Doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martinez Suárez, quienes con fecha 23 de marzo de 1903 presentaron a la Corte Suprema de Justicia un nuevo Proyecto de Código de Comercio, el que con las observaciones de /0 Corte pasó a la Asamblea, la que, previo los trámites correspondientes lo declaró Ley de la República por Decreto de 17 de marzo de 1904, el que fue publicado en el Diario Oficial del 4 de julio del mismo año y estuvo en vigencia hasta el último día del mes de marzo de 197/. I

Dicho cuerpo de leyes, pese a que fue promulgado con todos las formalidades legislativas, sus instituciones no tuvieron aplicación práctica en forma completa. Así se tiene, por ejemplo, lo referente a lafigura de los Auxiliares de los Comerciantes, en la que algunas de esas figuras no tuvieron aplicación práctica, en razón de que /0 incipiente actividad comercial de esa época, no necesitó de toda la gama de Instituciones comprendidas en dicho Código. Además de que el mencionado Código (de corte clásico), tuvo por hase al Código Mercantil Español, éste resultá muy avanzado para El Salvador, de tal suerte que en el transcurso del tiempo, las relaciones mercantiles estuvieron casi en su totalidad reguladas por el Código Civil; tanto así que vigente el Código de Comercio anterior existieron sociedades cuya finalidad era mercantil, y las formalidades del pacto social, se tomaron del Capítulo de las Sociedades del Código Civil. Consiente el legislador salvadoreño de la evolución del comercio, elahoró un nuevo Código, pero esta vez inspirado en la llamada "Teoría Moderna ", que no es más que la doctrina del "acto en masa realizado por empresa ", estructurándose alrededor del concepto de "empresa mercantil" como cosa universal única. con carácter de permanencia y unidad de destino de sus elementos. todos los cuales, sean cosas materiales o intangibles. se utilizan Este Código, que es el vigente, fue promulgado por Decreto Legislativo No. 671. de fecha 8 ele mayo de 1970 y publicado en· el Diario Oficial No. l-u), Tomo 228. correspondiente al 31 de julio del mismo año; disponiéndose en el Título Final, en el primer párrafo del inciso 1°. del Artículo Unico, que entraría en vigencia el primero de enero de /971. Sin embargo, por Decreto Legislativo No. 194 de fecha 18 de diciembre del año de , 970, publicado en el Diario Oficial número 235. Tomo 229, de jecho 23 de diciembre del expresado año, se sustituyó el aludido párrafo del inciso primero del Artículo Unico, en el sen/ido de que el Código entraría en vigencia hasta el primero de abril de 1971, como en efecto ocurrió.

1.3. CAMPO DE ACCfON DEL DERECHO MERCANl1L. La convivencia humana no sería posible si los hombres, desde que se asociaron. no hubiesen establecido normas que los rigieran. La gama de relaciones que se dan en la sociedad, obliga a orientarlas de (al manera que quienes intervienen en ellas necesariamente se ajustan a determinados mandatos que son precisamente los que condicionan fa concordia \lS

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entre las personas de un Estado y de !os Estados entre si. Esos mandatos en un régimen de derecho, son el contenido de las normas jurídicas, la') cuales en su conjunto constituyen el ordenamientojurídico.

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En el ordenamiento jurídico hay una serie de normas que toman el nombre de mercantiles y que son aplicadas en un sector que se ha considerado del campo de la economfa, porque estas normas rigen en forma principal y definitiva la actividad de las personas que actúan en el ámbito de la producción y distribución de la riqueza.

En el campo económico comprende los diversos mecanismos de la producción, distribución y consumo de la riqueza, que sq'Íl fenómenos que se ocupa de observar, estudiar y describir la ciencia económica. En relacián con estos fenómenos los economis..tas no se concretan solamente a su descripción después de observarlos y estudiarlos, sino que buscan dar soluciones de orden práctico, de manera que sean favorables al desarrollo de la vida económica. En este momento es cuando se presenta la dificultad para ellos, ya que la búsqueda de las soluciones se da necesariamente dentro de la vida social en la cual los fenómenos económicos se suceden. La sociedad representa un mundo de relaciones complejas que son encuadradas dentro de marcos, cuya delimitación debe quedar fijada nada menos que por el derecho. Si los fenómenos económicos deben tener aplicación práctica, una vez que se dan en la sociedad, la ciencia del derecho está presente para su regulación. No puede pensarse sóLo en una producción masiva, por ejemplo, para hacer frente a las carencias de una población, sin reconocer al mismo tiempo la necesidad de su reglamentación por las normasjurídicas, a efecto de que todos los actos en relacián con esa actividad económica se encuadren en elcampo de lo jurídico y que permita por ello, y sin duda alguna, evitar desviaciones que acarreen como consecuencia el desquiciamiento de la misma producción en perjuicio de la comunidad que vive dentro de un sistema de derecho.. De nada serviría proclamar la necesidad de crear fuentes de trabajo, de producir, si el productor, el distribuidor, o el consumidor, no van a encontrar la adecuada protección de la ley. La ciencia económica constata los fenémenos económicos, pero es el derecho quien interviene para organizar esos fenómenos. Piénsese en la actividad de la banca, que incuestionablemente es una actividad económica, dentro de la cual se realizan una serie de actos, esto es, de operaciones ya pasiva.'), ya activas que van a caer en la esfera del derecho que las regula. En efecto, es esta materia quien define estas operaciones, señala [as condiciones en su ejecucián y jija sus efectos y consecuencias. Es pues, en suma, el derecho quien interviene para organizar los fenómenos sociales y, en especial, el derecho mercantil quejuega el importantepapel de organizador en gran parte de losfenómenos económicos. No puede negarse que los hechos económicos son de la competencia del derecho. en tanto ponen en contacto a las personas y originan por lo mismo relaciones jurídicas: sin embargo. sólo aquel/as relaciones que se refieren al comercio fueron consideradas para ser atendidas por el derecho mercantil. Se debe recordar que la economía estudia los hechos econámicos como tales, atendiendo a las leyes naturales y sociales que los producen. en

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Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares

cambio, el derecho mercantil estudia las relaciones jurídicas que derivan, es decir, se crean entre los hombres, como consecuencia de esos hechos. Es preciso entonces establecer el campo de acción del derecho mercantil, () sea, determinar ¿qué comprende la materia mercantil?, para conocer en donde opera este derecho, de manera que se pueda determinar si efectivamente rige las relaciones jurldicas atinentes al comercio. Si se dice que el derecho mercantil es el derecho del comercio, se debe entender que el comercio es por una parte, el hecho de producir mercancías y, por la otra, el hecho de hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor. Consecuencia del concepto anterior será entonces la exclusión de todo aquello que no es susceptible de circular como riqueza, estos es, las cosas que no son susceptibles de considerarse como bienes en sentido jurídico, por no responder a tres requisitos esenciales para serlo, esto es, porque no tienen una utilidad económica, una función autónoma y una factibilidad de apropiación. Por el contrario, todo aquello que puede circular entra en el dominio del derecho mercantil, como son las cosas corporales y las cosas incorporales. éstas últimas como los créditos, por ejemplo, susceptibles de transmitirse como cualquier mercancía. Es interesante

mencionar al respecto, la moneda, que aparentemente es una cosa mueble corporal, en tanto que se representa por un papel, esto es, un billete de banco, pero que en realidad es lino cosa incorporal, si se considera que es un crédito respecto de la banca emisora, es una cosa que Circula. Pero esta actividad de producción, distribución o circulación, requiere naturalmente, la" participación de sujetos que la realicen, por lo que la referencia al comercio no solamente es concretada a la actividad. sino también a aquellos que la efectúan. La materia mercantil, pues, en principio. comprende los actos que son precisamente la actividad a que se ha hecho referencia ya las personas que intervienen en ella. Las personas se designan como comerciantes y a los actos se les denomina actos de comercio. La materia mercantil; sin embargo, no se puede circunscribir lisa y llanamente a las personas comerciantes ya los actos de comercio. Dentro de la actividad, en el campo en el cual opera el comerciante y se celebran los actos, hay otros sujetos que sin ser comerciantes auxilian en el comercio, así como se realizan actos que sólo por relacionarse con otros que .WIl de comercio caen en la materia mercantil. Relacionado con lo anterior, se puede decir que el contenido del derecho mercantil. está integrado por: a) Compraventa e intercambio de mercancías.

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b) Industria (jurídicamente considerada como mercantil.) e) Operaciones de transporte y almacenaje, d) Emisión y circulación de títulos valores y ¡Qocwnentos similares (facturas)

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e) Operaciones de cambio, bolsa, banca, ahorro, seguros, etcétera. t) Intervención en los negocios, ya sea como empresario o como agente intermediario. g) Otras actividades menores.

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1.4. BA,,()ES FUNDAlvfENTALES DEL DERECHOMERCANI1L.

De las definiciones anteriormente expuestas, y del contenido del articulo 1~ del Código de Comercio, (que más adelante se explicará) se deduce que los conceptos o bases fundamentales del Derecho Mercantil, son:

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3. La cosa mercantil. Doctrinariamente, son dos las teorías generalmente aceptadas que fundamentan el Derecho Mercantil: a) Teoría Clásica; y b) Teoría Moderna. Esta'> bases fundamentales del derecho mercantil, serán estudiadas desde ambos puntos de vista.

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1.5. LA INDUSTRiA, JUR1D1CAJ.\-fENTE CONSIDERADA COiHO A4ERCAN77L. La actividad industrial "es aquel/a que tiene por objeto la transformación de las materias primas, producidas por la naturaleza. en productos manufacturados elaborados por el hombre". Económicamente hablando, la industria es parte de la producción. El comercio es parte de la distribución de los productos. Se trata pues, de actividades fundamentalmente distintas dentro ele! enfoque propio de la Economía.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

No obstante lo anterior, el Derecho Mercantil ha considerado siempre a la industria como una actividad comercial. La Teoría Clásica objetiva de la "Imermediacián ", consideraba al proceso industrial como un medio necesario para hacer útiles al consumidor, la materia prima que no la es 'én su forma natural. Asl se decla: aquél que no está interesado en lana o algodón en rama, sí lo está en comprar telas elaboradas con estos productos naturales. En este sentido, el industrial fue considerado como intermediario entre el productor de materias primas y el consumidor de productos manufacturados. La Teoría Clásica objetiva del Lucro y del Provecho, hizo hincapié constantemente en el carácter lucrativo dela industria, que aprovecha el proceso de elaboración para obtener grandes utilidades. En su etapa Enumerativa, todas las legislaciones mercantiles han colocado a la industria entre los actos de comercio. Finalmente, el carácter masivo de la producción industrial le asegura su calidad mercantil, de acuerdo con el criterio sustentado por la Teoría Modema; pero acá habrá que hacer una excepción con el artesano, porque éste no obstante dedicarse a la conversión de materias primas en productos manufacturados, no los produce en masa.

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¡ .6. CARACTERISTICAS DEL DERECHO lvIERCANTIL. Las caracteristicas del Derecho Mercantil son cuatro, a saber: a) Internacionalidad

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b) Facilidad de adaptación. e) Protección a la seguridad del tráfico mercantil.

d) Ausencia de formalismo.

* 1nter1Ulcional/dad: Sobre la tntemacionaltdad se hace referencia al hecho de que existe una actividad comercial en todos los países del mundo; por /0 que muchas de las instituciones del Derecho Mercantil han optado por lomar regulaciones de tipo internacional. Ejemplo: las disposiciones sobre el cheque son uniformes en todos los paises; los bonos son iguales en cualquier parte del mundo; muchos otros títulos valores son regulados en la misma forma internacionalmente; existen convenios Internacionales de carácter mercantil, como lo es el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.

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• Facilidad de Adaptación:

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Puede observarse con certeza, que cada día surgen nuevas formas de contratar: se ve

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que es el Derecho Mercantil el que viene a regular la forma de contratar; se ve que siempre están surgiendo nuevas figuras como los cheques de gerencia, de caja, o sea que nacen figuras que se adaptan con facilidad a la forma de comercio.

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En este punto juega un papel muy importante la "costumbre ", que es fuente directa del Derecho Mercantil; contrario a lo que sucede en materia civil, que esfuente indirecta.

.) • Protección a la Segllridad del Tráfico del Comercio:

Esta caracteristica, pareciera contradictoria con la última "Ausencia de Formalismo ": pero aunque en el Derecho Mercantil se requieren pocas formalidades. se da mayor seguridad a las panes, en sus relaciones comerciales. Ejemplo: evita la competencia desleal entre los comerciantes: evita los abusos de los comerciantes para con su clientela y acreedores. si alguien compra algo que es robado. el Derecho Mercantil lo protege, toda vez que la compra se haya realizado de buenafe.

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... Ausencia de Formalismos: Haciendo un parangón para tomarlo de ejemplo, se tiene la "cesión de créditos ''. regulada tanto por el Derecho Civil como por el Derecho Mercantil. Mientras en el Derecho Civil hay que recurrir a un documento de cesión del crédito. y luego notificar judicialmente al deudor sobre quién será su nuevo acreedor, en el Derecho Mercantil. basta el simple endoso. Ejemplo: en la letra de cambio (que es un título valor), para su transferencia haS1Q la firma del endosante y la entrega del título valor, y con ello queda transferido el derecho. Esta transferencia, al contrario de lo que sucede en el Derecho Civil. puede realizarse en pocos segundos.

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1.7. FUENTES DEL DERECHO AfERCANTIL.

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En un sentido amplio y figurado, se llama fuente al punto de partida, el lugar en el cual se origina o surge una cosa. Así también, en derecho, fuente significa, en términos generales, el origen del derecho.

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¡l:'n sentido técnico se llama fuente de derecho, las formas en que la colectividad estatuye su propio derecho, o sea. las formas en que aparece o exterioriza el derecho

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positivo. O en otras palabras, son fuentes del derecho los modos y las formas por medio de las cuales se establecen las normas juridicas, vigentes en un tiempo yen un país dados.

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Se habla de fuentes del derecho, con estos dos significados: fuentes de conocimiento y fuentes de producción; entendiéndose por las primeras el conjunto de medios materiales ylde los documentos que dan el contenido de las leyes jurídicas (ley - reglamentos, etc.), y, por las segundas. aquellas que forman el derecho. A su vez, las fuentes de producción son "materiales" y "formales". Fuentes materiales son todos los factores que determinan o contribuyen a la formación de la norma jurídica, como por ejemplo: la opinión pública, las necesidades económicas, la tradición, etc.; fuentes formales, en cambio, son los medios de manifestarse la normajurídica. Se han considerado tradicionalmente como fuentes formales, la ley y la costumbre o los usos. En algunos paises, la jurisprudencia no se reconoce como fuente formal de derecho. aun cuando sea instrumento necesario y excelente para su conocimiento; pues se considera que la función de las sentencias es la de declarar y afirmar el derecho preexistente.

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En El Salvador, las fuentes del Derecho Mercantil, se pueden clasificar en cuatro grupos, así: a) Fuentes Formales:

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Ley Mercantil. Tratados Internacionales, ratificados por la Asamblea Legislativa. ..

h) Fuentes Materiales:

Jurisprudencia. Usos y Costumbres. Doctrina Juridica. Equidad. Leyes Extranjeras.

e) Fuente de Información:

Diario Oficial

d) Fuente Supletoria:

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* Fuentes Formales:

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Ley Mercantil: La ley mercantil es la fuente formal por excelencia. La fuente principal del derecho mercantil en El Salvador. será, pues, el Código de Comercio; al lado de éste se encuentra un hilen número de leyes de carácter mercantil. que son citadas en este Texto al comentar el artículo primero del C6digo de Comercio salvadoreño

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La ley emana del Estado,' a través de los órgm::... a quienes se ha confiado esa función. Como norma de derecho escrito es obra de los órganos legislativos y se habla así de la ley en. sentido formal, en sentido estricto. En la funclán legislativa, el Estado establece reglas generales abstractas creando así la legislación, pues tiene la facultad de dictar las leyes mercantiles.

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La ley comercial es, por lo tanto, Jo regla emanada de los órganos del Estado en quienes reside la función legislativa, destinada a regular la materia mercantil..

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Las leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil, fueron dictadas para ello por el legislador, son normas que rigen únicamente en asuntos comerciales y que ni aun por analogía pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles. A esta clase de leyes pertenecen todas aquel/as disposiciones que regulan relaciones que no pueden ser más que mercantiles, como por ejemplo: las relativas a los tltulosvalores, a las sociedades mercantiles, a los seguros, etcétera.

Hay leyes que rigen aunque no exclusivamente materias mercantiles. esto es, leyes que aun cuando no hayan sido dictadas para asuntos de comercio, son sin embargo, especiales aplicaciones de principios más generales y que en el derecho civtl tienen otras aplicaciones particulares, y que pueden, según el caso reputarse comunes a Jo civil ya lo mercantil. Ta! es el caso del articulo J316 C; que en materia de Obligaciones, trata de los actos y declaraciones de voluntad. expone los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad, como sería un contrato, (que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lícito; y que tenga una causa lícita), son requisitos, que aunque enmarcados en el Código, tiene aplicación en materia de contrato mercantil. y contratos celebrados dentro de cualquier otra materia de derecho. Asimismo el articulo J del Código de Comercio, le da aplicación a ciertas normas ubicadas den/ro del Código Civil. como fuente auxiliar del derecho mercantil, para ser aplicadas en los casos tJlte no puedan resolverse a través de la legislación mercan/JI o de los liSOS y costumbres.

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- Tratados Internacionales Ratificados: Los tratados intemacionales, son los celebrados en/re Estados, cada W10 de ellos investidos de su poder soberano, Jos cuales para que tenga fuerza de ley. deben ser ratificados por los respectivos Cuerpos Legislativos. Ya se ha explicado que una de las caracteristicas del Derecho Mercantil es su internacionalidad. Entre este tipo de Tratados, se . tiene: a) Disposiciones del Código Bustamante, que se refieren al Derecho Mercantil tnternactonal.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

b) Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. C-~

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. ",;

d) Convencton.lmeramertcana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.

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e) Convención Interamericano sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. j)

Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el !!!tranjero.

g) Convención Interamertcana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Yotra

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Fuentes Materiales: Jurisprudencia:

No se hace referencia a la jurisprudencia .como ciencia del derecho, sino como el resultado de la interpretación de la ley al dictar los jueces sus resoluciones. En ese sentido. la jurisprudencia no es fuente formal de derecho, puesto que para dictarla el Juez interpreta y aplica el derecho vigente. Las decisiones de los jueces presuponen la norma ya constituida. Pero la jurisprudencia no es simple aplicación del derecho en forma aislada. sino que implica lino reiteración, un criterio uniforme en la interpretación de la ley para aplicarla. No obstante que la aplicación de las leyes corresponde a los tribunales, es decir, a todos los jueces que forman el Organo .Judicial, conforme al derecho salvadoreño sólo puede establecer jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia en Pleno o en Salas. La jurisprudencia se forma cuando el criterio de interpretación es en el mismo sentido en tres ejecutorias. sin interrupción intermedia.

Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los tribunales, pero no puede considerarse como forma en que se manifiesta la norma jurídica, porque la sentencia vincula sólo a las partes que intervinieron en el proceso y no es de imposición general. Cuando se colma una laguna, o el texto de la leyes oscuro o dudoso, la Jurisprudencia es una labor de creación jurídica, y si .se sienta jurisprudencia. existe la obligatoriedad de la interpretación, como si se tratara de lino verdadera norma juridica general, aunque a la supuesta norma jurisprudencial le .faltaría la Ilota de inviolabilidad, que es conceptualmente necesaria a la normajuridica.

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Distinto es el caso de los tratados internacionales, que mediante su ratiftcacton por parte del Organo Legislativo, tienen el carácter de leyes

- Usos y Costumbres:

Con relación a los lLSOS y costumbres, el Código CIvil habla indistintamente de ellos. utilizándolos como sinónimos; pero ambos términos tienen significado distinto: en los usos se encuentra el elemento objetivo de la costumbre, esto es, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos; lo que, en un momento dado da nacimiento al elemento subjetivo constituido por la costumbre.

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La costumbre, como se verá más adelante, es una fuente directa del Derecho Mercantil. así en lo Civil, que es una fuente indirecta.

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- Doctrina Juridica:

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La doctrina jurídica está constituida por los estudios de carácter cientifico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

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Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por gratule que sea el prestigio de aquellos, o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de ·aplicarla. La doctrina puede sin embargo. transformarse en fuente formal del Derecho, en virtud de una disposición legislativa que le otorgue carácter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma Imperial, por ejemplo. eran obligatorias para el Juez, por disposición expresa del Emperador. En El Salvador. la doctnnajuridica es una fuente ilustrativa para el legislador.

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- Equidad:

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En cuanto a la equidad cornofuente material del Derecho Mercantil. el/a constituye 1I11Ll rama separada del gran árbol de la justicia. La equidad presenta dos aspectos distintos. pues se alude algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la razón "razonadora". . conduce a la mejor solución y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras veces, por equidad se entiende la adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren.

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En su primera forma, el sentimiento de equidad es uno de los datos de la concienc..tia jurídica y. como tal, puede servir de guía al intérprete. del mismo modo que la nocuin de justicia.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y SIJS Auxiliares

En su segundo aspecto, es decir, como equidad individual. no debe determinar la aptitud del Juez sino en aquel/os casos en que la ley así le autoriza, o cuando a jaita de fuentesformales, la naturaleza de las cosas lo reclama. -a ,",

[::1 segundo aspecto sucede, cuando en aquel/os casos raros pero de realización posible. la ley ofrece lagunas. y éstas no pueden colmarse con el auxilio de las otras fuentes del Derecho. En materia mercantil, ningún Juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales.

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- Leyes Extranjeras: Las leyes extranjeras son también fuente material del Derecho Mercantil, ya que una de las características del mismo es su internacionalidad. en virtud del auge del comercio internacional.

En ese sentido, y para determinadas materias mercantiles, se puede legislar tomando como modelo legislaciones extranjeras. tal corno ha sucedido en El Salvador.

", Fuente de Información: Diario Oficial:

El Diario Oficial es el órgano en que se hace la publicación de los distintos cuerpos legales. (leyes, reglamentos, etc.), información que de alguna manera proporciona al legislador, unafuente de consulta sobre nuevas leyes u otros cuerpos legales a emitir, toda vez que dichos cuerpos legales a emitir sean de la misma naturaleza que los consultados.

* Fuente Supletoria: Código Civil: El artículo primero del Código de Comercio, en su parte final dice que los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán .... , y a falta de éstas, por las normas del Código Civil. Se debe recordar que antes del aparecimiento del Codigo de Comercio, todo lo relacionado con el tráfico del comercio era regulado por el Derecho Común y que al disgregarse ese conjunto de normas, para constituir un derecho autónomo llamado , Mercantil; muchos autores fueron de la opinión, que el Derecho Mercantil era un Derecho \ Civil Espectaltzado.

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TextosJurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martinez,

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Se aprecia con gran facilidad, que el Código Civil constituye una fuente supletoria del Derecho Mercantil, pues en determinados casos ha existido la necesidad de recurrir a aquél

cuerpo legal, para la solución de problemas mercantiles.

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\.8. CARACTERISTlCAS DEL CODIGO DE CO}..lERCI0 VIGENTE. Los redactores del Código de Comercio vigente en El Salvador, (primero de abril de

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1971), señalan como característicasprincipales del mismo, las siguientes:

1.

] . Para la mercantilidad de un acto, la regla es su masividad, producido por una organización que se llama "empresa", que es una cosa mercantil, y que dentro de la clasificación de las cosas mercantiles. es unacosa típicamente mercantil.

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2. Como excepción surgen los llamados "actos de mercantilidad pura", que se realizan con cosas típicamente mercantiles, aunque se hagan aisladamente. 3. Regulación de los títulos valores cuyas características son: incorporación, autonomía, literalidad y legitimación.

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4. Introduce por vez primera en nuestra legislación la "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada't.S, -Exhibe una amplia normativa en materia de sociedades y no en la forma restringida como se hacía en el Código de 1904.

,;,'], :5. Regulación completa de las operaciones de crédito y bancarias; asimismo de' aquellas que implican inversión de los ahorros del público.

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6. Al estudio dl;l' los contratos se les adicionaron nuevas figuras que no aparecían en el anterior Código.

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Textos Jurídicos Universitarios

Julio CésarMartinez.

CODIGO DE COMERCIO

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TITULO PRELI~lJNAR

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DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 1 - 6j

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1.1. LEYES Y HECHOS QUE REGULANLA ACTIVIDAD MERCfLVTIL. 1.1.1. LEYES

El artículo 1 del Código de Comercio, dice:

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"Los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirá]} por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbre, y a falta de

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éstos, por las normasdel C-ódigo Civil ÚJSllSOS y costumbres especiales y locates predominan sobre los generales."

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El artículo transcrito cuando dice: "Los comerciantes. los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles ", determina que son el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. los cuerpos legales que constituyen la legislacton mercantil, como rectores de los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles. Entre las demás leyes mercantiles se citan:

1. Ley General Marltimo y Portuaria. 2 Ley de Bancos. 3. Ley de Procedimientos Mercantiles.

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1]

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Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles. Ley de la Dirección General de Registros, hoy Centro Nacional de Registros. Ley de Registro de Comercio. Reglamento de la Ley de Registro de Comercio. Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos. Ley de Arrendamiento Financiero. . lO. Ley de Mediacián, Conciliación y Arbitraje. 11. Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje. J2. Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. 13. Reglamento de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. /-1. Ley de Casas de Cambio de Moneda Extranjera. 15. Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta. 16. Ley de Sociedades de Seguros. 17. Reglamento de la Ley de Sociedades de Seguros. ¡,'( Ley de Inversiones.

5. 6. /, 8. 9.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

19. Ley Reguladora del Ejercicio de la Contaduria. 20. Ley del Sistema de Garantías Recíprocas para la Micro, pequeña y mediana Empresa Rural y Urbana. 21. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. 22. Convención Interamericano sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero. 23. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. 24. Convención Interamericano sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. 25. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Finalmente el inciso primero en estudio dice: "y a falta de éstos (leyes mercantiles. usos y costumbrestpor las normas del Código Civil". Esto se debe a que el Derecho Mercantil es una rama del Derecho Privado. que se declaró autónomo del Derecho Civil; pues con anterioridad a su nacimiento, todo lo referente al tráfico del comercio era regulado por el Derecho Civil, razón por la que. como más adelante se cita, el Código Civil es una fuente supletoria del Derecho Mercantil.

1.1.2. HECHOS. El mismo articulo I Com., en una parte de su inciso primero dice: en su defecto, por los respectivos usos y costumbres..... ". Estos son precisamente. no la legislación mercantil. sino los hechos que en ausencia de aquélla. rigen al comerciante. los actos de comercio y las cosas mercantiles, que son las bases fundamentales del Derecho Mercantil. La Teoría Clásica y la Teoría Moderna del Derecho Mercantil, están de acuerdo en considerar a la costumbre comofuente directa del mismo. La costumbre es fuente indirecta del Derecho Civil, ya que, a menos que la ley positiva se remita a ella expresamente será fuente del mismo. Así lo preceptúa el articulo 2 del Código Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ". Desde luego, en materia mercantil el principio es diferente: la costumbre constituye por disposición expresa del Derecho escrito. fuente directa del Derecho Mercantil, siempre que no contradiga la ley escrita. Por el/o el Código de Comercio en el artículo J. da tal carácter a la costumbre cuandofalta la legislación respectiva que resuelva el caso que se dilucida. La movilidad constante del comercio, que origina rápidos cambios en su contenido Cf)/1 mayor celeridad que la que es posible observar en las reformas periódicas de las leyes. constituye elfundamentojurldico de esta diferencia de criterio. La costumbre "es Ul1 uso implantado en UJ1a colectividad y considerado por ésta como juridicainente obligatoria", es el Derecho nacido consuctudinartamente. Francois Jeny la

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o Lic. Julio CésarMartínez.

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define como"un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los tndtvtduos que integran dicho grupo '', La definición anterior, revela que el Derecho Consuetudinario posee dos caracteristtcas fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo.

b) Tales reglas se transforman en Derecho Positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

De acuerdo con la llamada Teoría Romana-Canónica, la costumbre tiene dos elementos: subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo consiste en la práctica, suficientemente prolongada de un determinado proceder..

1.2.

EL COAfERCfANIE.

No cabe ninguna duda, que el comerciante es el principal sujeto del Derecho Mercantil. pero en ningún sentido, el único: aún más, casi no puede desarrollarse como tal, sin la asistencia de auxiliares de comercio y de personas no comerciantes. Sobre este particular. el articulo 2 del Código de Comercio, dice:

"Son comerciantes: 1 Las personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman comerciantes individuales. 11 Lassociedades, que se llaman comerciantes sociales. Se presumirá legalmente que se ejerce el comercio cuando se haga pubticidad al respecto o cuando se abra un establecimiento mercantil donde se atienda al público. Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a leyes extranjeras, podrán ejercer el comercio en El Salvador con sujeción a las disposiciones de este Código y demás leyes de la Repúblic:a ti,

Para entender mejor la disposición transcrita, se hace necesario revisar el tratamiento que sobre el particular exponen, tanto la teoría clásica como la teoría moderna del Derecho Mercantil. Así se tiene:

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Titulo Preliminar -Los Comerciantes y sus Auxiliares

1.2.1. EL COlvlERCIANTE EN LAS TEaRlAS CLÁSiCA y AJODERNA. Los criterios que analizan al elemento comerciante, son los siguientes: Teoría Clásica Subjetiva, Teoría Clásica Objetiva y la Teoría Moderna.

t.i.t.t. TEORJA CLÁSICA SUBJETIVA.

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La Teoría Clásica subjetiva, estima que comerciante es: "El hombre que hace del comercio su profesión habitual ".:

Esto trae la idea de profesionalidad, atribuida al comerciante. Sin embargo. el ejercicio del comercio no constituye una profesión en el sentido tradicional en que este vocablo se lisa. Un profesional, cuando deja de ejercer sus funciones, siempre es un profesional, podría denominársele: profesional' retirado; pero nunca podría decirse comerciante retirado.

1.2.1.2. TEORIA CLÁWCA OBJETlv:4.

La Teoría Clásica Objetiva, estima que el comerciante es: "La persona que habitualmente realiza actos de comercio ". Es decir, que sustituye el criterio de profesionalidad por el de habttualidad. Pero la habitualidad supone permanencia, lo cual no siempre se presenta en un comerciante. sin que por el/o puede faltar la cal(/icación de tal, a quien eventualmente pudiera suspender S/I actividad mercantil.

J.2.1.3. TEORlA }40DERNA. La Teoría Moderna, tal como lo expresa el artículo 2 del Código de Comercio. denomina comerciante: "al titular de una empresa mercantil ". Puede apreciarse entonces, que la Teoría Moderna considera aJ comerciante no como propietario de la empresa con que se desarrollan las actividades mercantiles, sino como el Jefe de una comunidad de capital y de trabajo, dentro del marco del interés común. Entonces. el titular de la empresa es uno más de los elementos que la constituyen. Pero sea cual fuere la noción que de la tltulartdod de la empresa se tenga, siempre llevará intrínsecamente U/la serie de prerrogativas o poderes del titular o jefe de la misma que se reflejarán en los aspectos direccionales, reglamentarios y disciplinartos.

34

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Lic. Julio CésarMartínez.

1.1 ~

Textos Jurídicos Universitarios

......

Estos derechos se derivan de los riesgos y responsabilidades que asume el empresario, pues ha de echar mano de los medios necesarios en los aspectos que permitan asegurar el bien común de las personas que integran la empresa.

1]

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El artículo transcrito. además de expresar quien es comerciante. los clasifica. por una parteen:

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a) Comerciante individual. b) Comerciante social.

,

Por otra en:

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a) Comerciante nacional. b) Comerciante extranjero.

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Comerciante Nacional Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil, originario de cualquiera de los países que integraron el Estado Federal de Centroamérica.. Comerciante Extranjero Individual o Social: Es el titular de una empresa mercantil originario de un país que no perteneció al Estado Federal de Centroamérica.. Estos pueden ejercer el comercio en El Salvador. con sujeción a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes de la República.

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f] 1]

Sobre este panicular. el artículo 115 de la Constitución de la República. dice:

"El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño son patrimonio de los salvadoreños por nacimiento y de les centroamericanos naturales. Su proteccián.fomento y desarrollo serán objeto de una ley"

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Asimismo, el inciso primero del artículo 6 del Código de Comercio, dice:

"Solamente puede], ejercer el pequeño comercio y la pequeña industria los salvadoreños por nacimiento y los centroamericanos naturales, quienes tendrán derecho a la protección y asistencia técnica del Estado, en las condiciones que establezca una ley especial". También, el literal a) del inciso primero del artículo 7 de la Ley de Inversiones. que se refiere a las "Actividades Limitadas a la Inversión ", dice:

"De conformidad a 10 establecido en la Constitución de la República y en las leyes secundarias, serán limitadas las inversiones en las actividadesy términos

siguientes: a) El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño, y específicamente la pesca de bajtlfa en los térmmos señalados en la ley, son

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

patrimonio exclusivo de los salvadoreños por nacimiento y . centroamericanos naturales".

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Analizando las tres disposiciones legales transcritas, se concluye que los extranjeros, o sea las personas que no son salvadoreñas por nacimiento o centroamericanos naturales, sólo pueden ejercer el comercio, la industria y la prestación de servicios, en grande. ,

1

Cabe preguntar entonces: ¿Cuándo el ejercicio del comercio, industria y prestacion de servicios es en pequeño, y cuando lo son en grande?

1.2.2

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PEOUEÑO y GRANDE CONIERCIO E INDUSTRiA \

La detennínación del pequeño y grande comercio e industria era regulada anteriormente por la Ley Reguladora del Ejercicio del Comercio e Industria. derogada por Decreto Legislativo No. 732, del ¡ 4 de 'octubre de 1999. promulgando en su lugar la "Ley de Inversiones ". . Con fecha 26 de enero de 2000, y mediante Decreto Legislativo No. 826. fue reformado el articulo 15 del Código de Comercio, vigente, que se refiere al comerciante individual, siendo redactado en la siguiente forma:

"No están sujetos al cumplimiento de las obligaciolles profesionales contenidas en el Libro Segundo que 'este Código impone. los comerciantes e industriaies en pequeño cuyo activo no exceda de cien mil colones. Cumplirán únicamente con las contenidas en los números 1 y IV del Art: 411 de este mismo Código" En e,~e sentido, son comerciantes e industriales individuales. en pequeño. aquellos que ejercen tales actividades con un capital inferior a los cien mil colones, y comerciantes e industriales individuales en grande, aquellos que lo ejercen con UII capital superior a los cien mil colones. Si el comerciante e industrial es social, el capital predicho se computará por el doble de las citadas cantidades.

/.3. ACTO DE COivlERC1o. Sobre este particular. el artículo 3 del Código de Comercio. expone textualmente: Son actos de comercio:

l. Los que tengan por objeto la organización, tmnsformaclán o atsotucián de empresas comercio/es o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas. JI. Los actos que recaigan sobre cosas mercantiles. J(,

~ L~.lulio César ~fartínez.

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Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean

análogos a los anteriores. ". En esta parte se hace referencia al concepto de "actos de comercio" puesto que es una de las materias más importantes para delimitar el campo del Derecho Mercantil, ello permite distingr.LÍr, cuando se está en presencia de un acto civil y cuando en presencia de un acto mercantil o de comercio. HLr;¡tóricamente se puede afirmar a ese respecto, que se han dado dos teorías: la Clásica y la Moderna; se procede entonces al análisis de ambas posiciones,

J.3./. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA CLASICA. La Teoría Clásica consideró el acto de comercio desde dos puntos de vista: l.

Teoría Clásica Subjetivo.

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2. Teoría Clásica Objetivo.

1.3.J./.TEORJA CL4SICA SUBJETIVA. Desde este punto de vista, la Teoria Clásica loma como punto de partida al sujeto o sea a la persona del comerciante, de acuerdo a su actividad Así definia el Acto de Comercio

como "los actos ejecutados por los comerciantes",

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Critica: Este concepto es demasiado simple para ser exacto, pnmero, porque si se dice que son actos de comercio los efectuados por los comerciantes, equivale a afirmar. que son comerciantes los que efectúan actos de comercio; y la verdad es que los comerciantes, como personas que son, efectúan además otros actos que en ningún momento pueden considerarse como actos de comercio; y segundo, porque los actos deben calificarse por su condición objetiva independientemente del sujeto que los realiza Se entiende que el derecho mercantil se consolidó en esa época como el derecho de los comerciantes y de los actos mercantiles, en atención al comercio de aquellos. porque el derecho mercantil surgió como derecho de clase, como derecho de los inscritos en la "matrícula mercatorun ", a los que les era aplicable.

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Dicho en otras palabras, el Derecho Mercantil se originó con fuerte sabor gremial: y en ese sentido se dijo como primer criterio para conceptuar los "actos de comercio", que éstos eran "los actos realizados por los comerciantes.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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El derecho mercantil encontró en esa época su razón de ser sobre todo en la seguridad que dio a la clase comerciante. una posición de privilegio consistente en imponer la aplicación de las normas por ellos elaboradas y los jueces po~ la misma clase designados Pero el Derecho Mercantil, como se verá, fue aplicado después, no sólo a los comerciantes, sino también a aquellos que sin serlo y sin estar inscritos realizaban una operación mercantil, por lo que no es un derecho exclusivo de los comerciantes, asl como tampoco un derecho exclusivo de los actos de comercio ejecutados por ellos.

El Derecho Mercantil, como un derecho especial, 110 ha sido obra del capricho de los comerciantes, sino que respondía a las exigencias de la realidad económica. En su origen ya se ha dicho, que este derecho fue! eminentemente profesional, en el sentido de que los comerciantes ejercían una actividad que no podría ser sino mercantil y los actos que en ella realizaban debían quedar sometidos a un derecho especial que se llamaba Derecho Mercantil, Había, pues, personas que se dedicaban a una actividad lucrativa que era la de mediar en el cambio y en la circulación de los bienes y a quienes se les aplicaban unas normas especiales por los actos que realizaban. En el sistema subjetivo el derecho mercantil es 1m derecho reservado II ciertas personas, a los que intermedian en la circulación de la riqueza. de las mercancías, por lo tanto, file esencialmente el Derecho Mercantil el derecho de los comerciantes.

1.3.1.2. TEORIA CLÁ:l"1C.4 OBJETIVA. Ante la dificultad anteriormente expuesta, nace la Teoría Objetiva del Actn de Comercio, que se presenta bajo cuatroformas a) La intermediacián

b) La distinción entre el lucro y el provecho. c) La enumerativa.

el) Acto Mixto ..

* Lo. InÚ!1'~ditlción: Esta forma consideró al comercio como una intermediactán entre la producción y el consumo, yal comerciante como un intermediario entre el productor y el consumo; yen este sentido, acto de comercio era "el acto de intermediación entre la producción y el consumo, realizado por el comerciante" Esta teoría tuvo especial aceptación durante mucho tiempo" se consideró entonces que lo flota disti'Uiva para que los actos , fueran considerados dentro de la materia mercamil. es . 18

Lic. Julio César Martínez.

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la intermediación con fines de especulación, y por el/o quien los realiza, se dice, intermedia para llevar las cosas de quien las produce a quien las consume, ya sea para su uso particular o bien para "Volver a realizar esa función de intermedlaclán (revendiendo), y lograr con ello oelleralmente una utilidad.

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Las personas. sin duda son los comerciantes y los actos los de comercio. Crítica: Realmente al principio pudo encajar este concepto, pero ahora con el crecimiento det radio de acción del Derecho Mercantil, se observa que sin embargo existen muchas actividades comerciales que no son de intermediación. Asimismo, no siempre que el comerciante interviene efectúa una función de intermediacián, ni tampoco el acto debe ser realizado por un comerciante. El sujeto puede intervenir en negocios jurídicos no propios de su comercio y el acto puede ejecutarlo un sujeto que no tiene la cualidad de comerciante. Las operaciones jurídicas se refieren al ejercicio del comercio, pera esas operaciones pueden hacerse por una persona que no sea

7]

f]

comerciante y el derecho los regula sin consideracián a la persona de su autor. Atento a lo anterior, esto es, conforme a lo que comprende la materia mercantil, se debe afirmar que las relaciones jurídicas que se dan en el comercio. en el sentido que se ha considerado, se regulan por las leyes mercantiles, toda vez que éstas se dictan para los comerciantes y para los actos de comercio, Pero hay que aclarar que las leyes que se dictan para los comerciantes, así como aquellas que se refieren a los actos de comercio, no son siempre le,ves mercantiles. sino que pertenecen a otras disciplinas. A manera de ejemplo se podrían mencionar las disposiciones administrativas que el Estado dicta para aplicarlas al comerciante, como son las disposiciones que regulan los aspectos de salubridad, de seguridad, de horarios en los lugares en que el comerciante ejercita su comercio; así como aquellas quefijan impuestos, en razón de las operaciones. de igual forma las que buscan el control de las importaciones de mercancias a su paso en las aduanas: las relativas a los estímulos fiscales para las actividades industriales y muchas más. El Estado ha venido interviniendo y lo hace ahora con más frecuencia. en la reglamentacián de la vida de los negocios, no sólo para proteger al público, sino para lograr él mismo mayor contrlbucián de los causantes. La validez de la teoría de la tntermediacián, como se ha expresado pudo ser absoluta en los orígenes del Derecho Mercantil; pues en esa época todos los actos de comercio eran actos de intermedíacion entre el producto y el consumo, ya que no se conocían los actos de mercantilidad pura.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

Con posterioridad surgieron los actos de mercantilidad pura, tales como: el pago con cheque de una deuda o la documentación de una deuda con una letra de cambio; la emisión de títulos valores, todos los cuales no son actos de intermediacián, ya que no ;;X¡ste intermediario, y sin embargo son actos de comercio. . Ante esa problemática surge el criterio de la diferenciación entre el lucro y el provecho.

• La Diferencio entre el Lucro y el Provecho: Referente a esta forma se dice que el lucro era reservado para el comercio, y el provecho para los actos civiles.

"Lucro": El lucro resulta de la circunstancia independiente del valor propio de la cosa o servicio; como cuando se logra plusvalía debido a la especulacíán, o se vende con un sobreprecio determinadas mercancías traídas de otra parte. aprovechando su rareza en el lugar de consumo; o cuando se compra una casa yen un momento determinado ésta adquiere un sobreprecio de un precio que corresponde al valor intrinseco de la casa que se enajena. o al trabajo empleado en el servicio que se presta, como cuando el productor vende su cosecha y obtiene por ella un sobreprecio a lo invertido para obtener la cosecha vendida.

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"Provecho": El provecho es el valor intrínseco de la cosa que se enajena o del servicio que se presta, sin tomar en consideración circunstancias especiales como la plusvalia o bien el hecho de vender mercancías con un sobreprecio a consecuencia de su escasez en el lugar. () al trabajo empleado en el servicio que se presta. como cuando el productor vende SI.l cosecha y obtiene por ella el precio exacto de lo invertido para su producción. Crítica: Es innegable que el móvil de lucro ha sido el gr.an incentivo del comercio; pues como se ha visto, es una de las caracterlsticas del Derecho Mercantil; pero se puede objetar que no todas las operaciones lucrativas son mercantiles, y que por excepcián, hay situaciones no lucrativas dentro de la esfera del comercio. Asimismo, existen muchas operaciones civiles que son lucrativas y no por esa razón son actos de comercio. También existen muchos entes oficiales .r semioficiates como algunas instituciones autónomas que realizan actos de comercio. no con un fin de lucro sino con un fin de servicio público (.4NTEL - ANDA - CEL. etc.) En los casos anteriores. los entes no son mercantiles, pero sus operaciones si lo son. Cuando el comerciante está de pérdida, no obtiene lucro alguno. y sin embargo, a nadie se le ocurriria decir que ha dejado de ser comerciante durante ese periodo.

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Lic. Julio CésarMartina.

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Textos Juridicos Universitarios

* La Enumerativa: Esta forma consiste "en selúl1tu ta:clltiva.mi!nte en el texto de la Ley las operaciones consideradas como actos de comercio". Los actos de comercio se encontraban enumerados taxativamente en el artículo 3 del Código de Comercio anterior, (que era de corte clásico) en donde se determinaban 21 actos de comercio. excluyendo muchas operaciones importantes. tales como la de prendasin desplazamiento, créditos de avío y refaccionarios, certificados de depósitos y bonos de prenda, capitalización de ahorros, el ahorro mismo y el préstamo mercantil, por ejemplo.

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Crítica: La aplicación de este sistema trajo como consecuencia, el que se omitiera enumerar uno o más actos de comercio existentes a la fecha de su vigencia; no considerando en consecuencia, todos los nuevos actos de comercio, que se tiptficaran como tales con posterioridad a la vigencia del mismo cuerpo legal. de la Ley

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.. Acto Mixto:

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También es importante considerar que en la Escuela Clásica del Derecho Mercantil existió el acto mixto, o sea. "el acto. que era mercantil para una de las partes J' civil para la

otra". Crítica: Esto acarreaba ciertos problemas de orden práctico debido a la dualidad de legislaciones que eran aplicables. pues a la parte que realizaba un acto de comercio se le aplicaba la legislación mercantil. para el C(J.'lO, el comerciante: .Y' a la otra parte se le aplicaba la legislación civil, para el caso, el cliente.

).3. J. 3. CONSECUENCiAS DE LA APLlCACiON DE LAS FORlvfAS DE LA TEORIA CLASJCA OBJETIVA SOBRE EL ACTO DE Co.UERC¡O Como consecuencias de los criterios de las teorías clásicas objetivas sobre el acto de comercio, se pueden señalar: l.

Estribando la diferencia entre el acto civil y el mercantil. en el carácter de mtermediacum () en el carácter lucrativo del segundo, es indudable que resulta una distinción esencial en la naturaleza misma del acto; de aqui, que el acto' de intermediacíán o el acto lucrativo, sean mercantiles. independientemente de la persona que los realiza o de la manera de realizarse; por ello, el Derecho Mercantil clásico hablaba del "acto de comercio aislado ", que era el acto de intermediacum (J el acto lucrativo hecho por sujeto "no comerciante "; en fin. en la última etapa, si ei 41

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acto estaba comprendido en la enumeración hecha por la ley mercantil, el acto se consideraba como de comercio aunquefuera hecho aisladamente.

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2. Es indudable que en todo acto de comercio, es posible que solamente una de las partes persiga fines lucrativos o desempeñe papel de intermediario; en estos casos el Derecho Mercantil clásico habla del "acto mixto, o sea del acto que es mercantil para una de las partes y civil para la otra.

J.3.2. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA MODl:.~RNAo Esta teoría es conocida con el nombre de "acto en masa realizado por empresa ". Según esta Escuela Moderna, hay un doble criterio para identificar el acto de comercio: . a) Como criterio de diferenciactán determina esta teoria que será mercantil el acto en masa realizado por empresa, Lo masivo del acto implica su repetición constante, la habilidad de quien lo ejecuta y el que se realice por empresa indica su realizacton por una unidad económica permanente dedicada a una actividad lucrativa. b) Como excepción a la regla general. se señala que también son actos de comercio, los "actos de mercanülidad pura", es, decir, aquellos que no obstante /10 ser masificados ni ser realizado por empresa, son siempre mercantiles, cualquiera que sea la naturaleza de los sujetos que intervienen en la re/ación. Ej. El pago de una obligación civil por medio de un cheque. El acto realizado en masa, "es el acto repetido, constantemente, por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto que lo hace; el comerciante "o La repetición constante LId acto determina una diferencia capital entre el acto civil y el acto mercantil: el acto civil es un acto aislado; el acto mercantil es un acto repetido, un acto producido en masa, masivamente. El agricultor cuando vende su cosecha, lo hace una vez al año; el comerciante que vende mercancías lo hace diariamente y aun muchas veces dentro del mismo dla. La producción masiva de los actos está íntimamente ligado al concepto de empresa. pues es ésta quien los realiza.

Es UI1 hecho que el mundo contemporáneo, en su aspecto económico, es cada vez más un mundo de empresas; el concepto de empresa es esencialmente económico, de aquifue tomado por el Derecho Mercantil. I~'i artículo

553 del Código de Comercio, dice:

La empresa mercantil estó constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, COII objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes y servicios. 42

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Líc. Julio CésarMartínez.

1]

De lo transcrito se deduce que /0 empresa es una unidad económica, una universalidad única a cuya constitución contribuyen el trabajo, los bienes materia/es y los intangibles; no tiene personalidad jurídica sino que trabaja con la personalidad prestada de su titular, sea éste individual o social; o mejor dicho, la empresa es una cosa mercantil, un instrumento de comercio en memos de su titular; la unidadjuridica de la empresa es en cuanto a patrimonio no en cuanto a persona.

11JI )

Conforme a la Teoría Moderna del acto de comercio, el ejercicio de la') profesiones liberales como la actividad agrícola, son actos que no pueden masificarse.

] 1.3.2.1. ACTO DE J\4ERCANTlUDAD PURA

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El acto de mercantilidad pura es el que se considera mercantil, aun cuando no se produce en masa ni es realizado por empresa.

f]·,,.

II

Como se puede observar, según el concepto predicho, el acto de mercantiltdad pura es la excepción, pues aunque no es realizado en masa, ni por empresa, se considera acto de comercio. Esos son los actos que realizan con cosas típicamente mercantiles, con cosas que nacen, se desarrollan y mueren sirviendo al comercio. Esafuncián justifica su existencia; por esta última circunstancia. aun cuando son usados extensamente en relaciones civiles, no pierden por este motivo su naturaleza mercantil. Ejemplo: los actos que se hacen sobre la empresa mercantil y con los títulos valores: quien emite un cheque, aunque sea para pagar WJa deuda civil. aunque fuere el único cheque que extendiera en su vida, realiza un acto de comercio denominado "acto de mercantilidad pura ".

1.3.2.2.

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ANALOGIA y LOS ACTOS DE COA,JERCIo.

El inciso último del artículo 3 del Código de Comercio, dice:

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Además de los indicados. se consideran actos de comercio los que sean análogos a los anteriores..

Ú1 aplicación de los criterios de mercantilidad, por analogía. se justifica dada la enorme movilidad del comercio contemporáneo. Por eso, modernamente se admite que lo aplicación del criterio analógico opere especialmente en el Derecho Mercantil, ya que permite asimilar las situaciones nuevas no reguladas aun por el Derecho Positivo, y que se les aplique normas dadas con respecto a los 'lelos análogos. en tanto se regulen legalmente las mencionadas situaciones nuevas.: Con esta disposición, se ha roto el obstáculo que imponía el artículo 3 del Código de Comercio anterior, el cual en forma taxativa no permitía fa analogia de cierras actos mercantiles, que por su naturaleza y características, debían ser considerados como actos de comercio.

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares ,

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1,3,2,3, CONSECUENCIAS DE LA APUCACION DE LA TEORIA ~10DERNA SOBRE sr. ACTO DE COMERCIO. Las consecuencias del criterio moderno de acto de comercio son:

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a) Desaparece el "acto aislado de comercio ".

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Textos Jurídicos Universitarios

Lis}ulio CésarMartínez.

1.9.3.1. CAPACIDAD. Entrando al estudio de los elementos constitutivos del contrato social, se encuentra en ¡"Tlmer término la capacidad para contratar, que se manifiesta fundamentalmente a través de

dos situaciones: 1'~

La capacidadpara ejercer el comercio individualmente, y Z". La capacidad para ejercer la titularidad de una sociedad mercantil. Según Colín y Capitant capacidad "es la aptitud para adquirir derechos y ejercuarlos", En tal sentido se afirma que la capacidad es un presupuesto para que se dé legalmente el segundo elemento l/amado consentimiento; por tanto, la capacidad es el carácter que posee toda personafrente a la ley para manifestar su voluntad con plena validez, que en el presente caso se refiere a la suscripcum del contrato social.

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La capacidad puede ser "de goce o disfrute" y "de ejercicio o poder". La capacidad de goce o disfrute "es la aptitud legal para ser titular de derechos ", ésta en principio la tienen todos los individuos, pues lo contrario equivaldría a borrarlos de entre las personas; mientras que la capacidad de ejercicio o poder "es la aptitud legal de una persona para utilizar, transferir y transmitir a terceros los derechos conferidos en la capacidad de goce ".

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Por tanto, puede tenerse capacidad de goce y no de ejercicio; pero no puede tenerse capacidad de ejercicio si no se tiene capacidad de goce.

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En el caso de las sociedades (comerciante social), tanto la capacidad de goce como la de ejercicio son determinadas por el acto constitutivo o contrato social, en la medida en que se definen los poderes de los órganos sociales. ciñéndose a lo establecido en la ley. Pero también a diferencia del caso de las personas naturales, las sociedades, debido a .\11 realidad esencialmente jurídica (personalidad jurídica independiente a la de sus socios), 110 puede ejercer la capacidad de goce sino mediante la intervención de personas flsicas o naturales que actúan en su nombre. Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de derecho, personaflsica.

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Consecuentemente, al hacer referencia a las incapacidades de goce, éstas recaen directamente sobre la sociedad como persona jurídica, mientras que las incapacidades de ejercicio recaen indirectamente sobre el representante o representantes legales de la sociedad, en cuanto personas individuales que llenan una incapacidad de ordenflsico a favor de la sociedad. En este sentido, tanto en el caso del comerciante individual. cuando se trata de una persona natural titular de una empresa mercantil, como en el caso del comerciante social. cuando se refiere al representante legal en las sociedades mercantiles, 1(1 capacidad y la mcapacidad. recaen en último grado sobre el individuo que ejerce la representación legal en las relaciones comerciales. \1)1

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

Sin embargo, debe advertirse que no es lo mismo la capacidad para suscribir el contrato social, que la capacidad para administrar la sociedad: pues en el primer caso basta serlo conforme las reglas generales de lá capacidad; mientras que parala admtnistración es , necesario poseer la capacidad mercantil. De ah; que socio pueda ser cualquiera que sea capaz según las reglas generales (comerciante o no comerciante, menores _de 18 años o incapaces que actúan por medio de representante lega/); pero administrador, solamente puede ser quien tenga capacidad mercantil o sea capaz de ejercer el comercio en El Salvador. A lo expuesto hay que agregar que la sola participación en una sociedad mercantil, no implica capacidad, en cuanto que la personalidad jurídica de la sociedad es diferente a la de sus socios. Por eso se afirma que no son comerciantes los miembros de las sociedades, por ésta sola circunstancia. (Inciso JO. Art. 16 Com.) ,

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Habiendo establecido los conceptos que anteceden, y siendo la capacidad de goce la facultad para adquirir derechos, de la cual gozan todas las personas naturales y jurídicas, según la ley y el contrato social; mientras que la capacidad de ejercicio es el poder legal de ejercer efectivamente el contenido de esa capacidad de goce utilizándola, se concluye que tanto en el caso de la persona individual CO!fJo....lassociedades, la capacidad o incapacidad de ejercicio deben analizarse atendiendo principalmente a la situación del comerciante individual, ya sea que éste actúe por sí o con representación de una sociedad como administrador. Pero en caso de que la persona intervenga en la sociedad simplemente coma socioo miembro, no es necesario que tenga la capacidad de comerciante, y basta con que'se apliquen las reglas generales de la capacidad y de la representación legal. Dentro de esta línea y tomando en cuenta lo expuesto, e/Código de Comercio afirma que son capaces de ejercer el comercio las personas naturales que según el Código Civil son capaces para obligarse (Art. 7 Ord. 1 Com.): a su vez el Código Civil, como ya se dijo, declara que todas las personas son legalmente capaces, excepto las que krleydeclara como incapaces. {Art. 1317 C.) La capacidad y la habilidad poro ejercer el comercio son necesarias para ;ser titular de una empresa. No se puede ser titular de una empresa sise es incapaz para ejercer el comercio, excepto: si lo autoriza un Juez sumariamente estableciendo las condiciones. forma y limttaciones oportunas; tratándose de una herencia de unaempresa mercantil, o en caso de declararse sujeto de tutelaa un comerciante (el Código de Comercio dice curatela; ésta, conforme al Código Civil sólo opera en cuanto a los bienes del ausente o la herencia yacente, en los demás casos, conforme al Código de Familia, son tutelas) En todo caso se respetará la voluntad del causante a juicio del Juez. (Art. 10) Establecidas las reglas de la capacidad e incapacidad, el Código de Comercio. como ya se ha visto, en el artículo 11 pasa a determinar las inhabilidades.

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Textos Jurídicos Universitarios

Julio CésarMartíllez.

1.9.3.2.. CONSENTIMIENTO, . .; "

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Sí como se ofirmá. la capacidad es la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos, COllsecuenlemerlte la voluntad es la aptitud o capacidad. Cuando se habla de actos jurídicos unilaterales, específicamente se está haciendo referencia a la voluntad. Por otro lado, cuando se habla de actos jurídicos bilaterales o convenciones, se hace referencia al consentimiento, entendiendo por tal "el concurso de voluntades de las partes que intervienen en la Celebración del contrato; y el cual tiende a producir efectos jurídico ": o sea que en lo jurldico el consentimiento es la voluntad concorde manifestada por las partes en los actos bilaterales o convenciones que al producir l~b/iJ!,aci(mesjuridicas se denominan contratos. Esto significa que en el campo mercantil, al hablar de contrato de sociedad se está frente a una convencián con características' muy especiales que puede dar lugar a IIn contrato bilateral o plurilateral, de organización como ha quedado explicado. Por eso en ese campo, se ajirma que el consentimiento implica no solamente la voluntad de contratar una sociedad, sino también una manifestación de voluntad mediante la cual se acuerda poner ciertos recursos en común para la obtención de beneficios, a cambio de que los socios acepten los efectos del contrato y demás obligaciones que impone su condición, como también los efectos normativos que en él contrato se den conforme a la.'! modalidades de la sociedad pactada; porque para que la voluntad se considere en el ámbito del Derecho, es necesario que persigafines o resultados jurídicos (consentimiento), razón por la cual debe exteriorizarse, pues de todo" es sabtdo que to-quepertonece alfuero interno del individuo cae ji/era de la orbíta del Derecho. ' El consentimiento en el con/rato de sociedad reviste diversas modalidades según que el eme que se quiera constituir sea tina sociedad de personas {J una sociedad de capitales Así el artículo .¡.¡ C9111, que se refiere a las sociedades de personas, en su inciso 1~ dice:

En las sociedades de personas, lacalidadpersonal de los socios es la condición esencial de la voluntad de asociarse. ' El artículo 126 Com., que se refiere a las sociedades de capitales. en su primera parte

dice:

En las sociedades de capitales, fa calidad personal de los socios o accionistas 110 influye de modo esencial en la voluntad de asociarse.... Ahora bien, en el contrato de sociedad, la falta de consentimiento o la ineficacia de! mismo, de los socios que van a constituirla, produce distintos efectos según que se refiera a la mayoría o a la minoría de las personas. así: El inciso 1". del artículo 3.15 Com dice:

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Titulo Preliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares

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La fa/m de consentimiento de la mayoría de los socios invalida el contrato social:

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El inciso 3°. de la misma disposición legal, dice:

La falta de consentimiento de un socio o de Ú1 minorla de ellos, se reguÚ1Tá por lo estJJblecido en el inciso 2~ del articulo 26 Com.

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El inciso Z". del articulo 26 Com., dice:

La ineficucia de la declaración de voluntad, de UII socio se considera como causa de la separación del mismo, quien tendrá derecho .de exigirlo, además . de las' indemni:zaciones que le corresponden de acuerdo con el derecho común; todo sin perjuicio de que tal separación puede originar la disolución de la sociedad, cuando la participación del que se retire o su aporteconstituya condicionesindispensables para la reatizacián de la finalidad social

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El inciso )0. del articulo 357 Com., dice:

La sociedad reducido a IIn solo socio, dejará de existir como tal; si transcurrieren tres meses sin que se haya traspasado algulUl partkipación social a otra' persona; pero Ú1 empresa.mercantil subsistirá como empr~a .. individllalpertenecienteal ú'nko

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socio.

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El consentimiento. para ser válido juridicamente, además de ser exteriorizado por persona capaz en la forma que establece la ley, no debe encontrarse afectado por vicios; si' ello es así, el contrato es anulable. Tales vicios. conforme al artículo 1322 C. son:

a) Error. b) Fuerza. e) Dolo.

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- Error:

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_ Error "es la disconformidad de las ideas con la re~lidad de las cosas; o sea, tener un concepto equivocado, inexacto. erróneo de la ley, de una cosa o de una persona". _

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En los contratos no todo error vicia el consentimiento; las relaciones juridicas no serían ¿stables si se permitiese la anulación de los contratos. con el pretexto de supuestos errores.

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a) Error de Derecho. b) Error de hecho. J 10

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Lic. Julio César Martínez.

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c) Error sobre la persona. El error de Derecho es el conocimiento equivocado de la ley. (110 VICIO el consentimiento), pues según el articulo 8 C. no podrá alegarse ignorancia de la ley por ninguna persona ~lespués del plazo común o especial para que se tenga noticia de ella.

El error de hecho. es el conocimiento equivocado o inexacto sobre una cosa, acto () hecho. (este error en ciertos casos vicia elconsentimiento) A\:I se tiene: El 'error de hecho se clasifica en cuatro categorías: a) b) e) d)

Error esencial, obstativo o error obstáculo. Error sustancial o determinado. Error accidental, llamado también error indiferente. Error en ia persona.

- El error esencial, obstativo o error obstáculo, se encuentra referido en el artículo 132-1 c., que dice:

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si tilla de las partes entendiese empréstlto y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de, venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador otra. En esta clase de error coinciden :10.'1 tratadistas en (¡ue en realidad hay ausencia de consentimiento. y por lo tanto, inexistencia para unos, y nulidad absoluta para otros. El artículo 132-1 cuado considera que ese error es un vicio del consentimiento. Habría un error de esa especie si un empresario de buses aporta, con la intencion de constituir una sociedadcolectiva, una cantidad de vehiculos, y el otro contratante pensase que se las entrega el/ arrendamiento COI1 .promesa de venta. Esta hipótesis podría presentarse entre personas sumamente negligentes o individuos rústicos.'

- El error sustancial O determinado se presenta en dos casos: a) El señalado

en~ el

inciso 1". Del artículo 1325 C; que dice:

El error de hecho vicia asimismn el consentimiento cuando la sustancia o calidad esenctal del objeto sobre que versael acto o contnuo, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las portes se supone que el o/)jeto es IIJ1a barril de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. b)

In señalado en la segunda parte del inciso 2". Del mismo artículo en su totalidad dice: 111

1325 C. Tal mciso

Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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El error acerca de cualquiera otra calidad de Ia cosa 110 VlClQ el consentimiento de los que contratan; (este es el error accúlental), sino cuando esa caIidad es elprindpal motivo de una de ellas para contratar, 'y este motivo ha sido conocido de la otra parle. (este es el error sustancial o determinado)

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- El error accidental no vicia el consentimiento. No está definido por la ley, sino que se deduce por exclusión de lo dicho en la primera parte del mencionado inciso 2~ del artículo J 325 C. • que dice:

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento. .. - El error en la persona vicia el consentimiento, cuando la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Al efecto, el artículo 1326 c., dice:

. El error acerca de la persona con quien se. tiene intencián de contratar no vicia el consentimiento. salvo que /J1 consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente 'se ha contratado, tendrá derechoa ser indemnizado de los perjuicios en que de bueñtl fe Iltl}'f) incurrido por la nlllidlld del contrato. En el contrato de sociedad. el error-en la persona sería susmncial.st ésta actuando por medio de representante contrata con alguien cuyo nombre es idéntico al de quien el representado quería tener como socio, Como si el representante de un socio capitalista, formara la sociedad con un técnico en televisión llamado ,"X", yeste socio resultare tener el mismo nombre paterno Ji materno, pero no fuere tal técnico en televisión.

- Fuerza:

.La fuerza, dice Alessandri, puede.definirse como "la presiánrque s~ ejerce sobre una persona por actos o hechos (material) o amenazas (moral) para inducirlo a que de su asentimiento ", A la fuerza se refieren los artículos 1327 y 1328 C; que dicen:

1327 La fuerza no vicia el consentimiento, sino 'cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tollUlndo en cuenta Sil edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesto a eUo, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable-y grave: 112

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Lic. Julio CésarMartinez.

El temor reverencial; esto es, el solo temor de desagradflr a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, 110 bastapara viciar el consentimiento.

1328. Para que tafueru: vicie el consentimiento, 110 es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; bast«, que se ¡,aya empleado la fueru: por' cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento. Dela letra de estas disposiciones se concluye, que los requisitos de la fuerza para viciar el consentimiento 5011: a) Que lafuerza sea grave. h) Que lafuerza sea injusta e) Que la fuerza seadeterminante.

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El prestar el consentimiento en estaforma es causa para que el mismo sea considerado ineficaz.' ! '

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Si al celebrar un contrato de sociedad, aparece que uno o algunos de los socios, deciden participar como tales, mediante coacción que reúna los requisitos antes expuestos, tal fuerza sería motivo suficiente para que dichas personas /10 sean consideradas como parte en dicho con/rato. . . '

- Dolo:. E! d% pllede definirse como: "/a intencián de engañar o de mantener a otra 1/ otras personas en el error. con el propósito de inducirle a asentir". HI dolo ha de ser anterior o coetáneo al contrato, pues solamente en esos momentos podrla tener influencia en el ánimo de los contratantes.

El dolo se clasifica en principal o determinante y en accidental o incidental, El dolo principal (/ determinante vicia 'el consentimiento, y a él se refiere el inciso 1'J. Del artículo ' \ 1329 O., que dice:

El dolo 110 vicia el consentlmiento sino cuando es obra de una de las partes, y mando además aparece claramente que si" él no hubieran contratado. El dolo accidental o incidental /lO vicia el consentimiento, y según el inciso 2". Del citado artículo,

Lic. Julio CésarMartinez,

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'* Obligación de Aportar: La obligación primordial del socio o accionista, en cualquier tipo de sociedad es la aportación. Esta consiste en "cualquier prestación del socio en vistas a la obtención de la finalidad social't.No se concibe una sociedad sin que cada socio aporte algo. Según el Diccionario de La Lengua Española. "aporte proviene de aportar". Verbo que en su significado forense es "/levar cada cuaL, la parle que le corresponde a la sociedad de que es miembro, y más comúnmente, Llevar: bienes y valores". En consecuencia, puede lIa/narse aporte, tanto lo que cada cual pone en común en la sociedad, como el conjunto de bienes aportados. La esenciade la aportación consiste en ser un medio para la consecución de un fin común: obtener un lucro o sea un resultado futuro. Adviértese que la entrega misma del aporte no e.... un requisito esencial para formar una sociedad, por no tratarse de un contrato real; pero sí es fundamental la estipulación de poner algo en común: sin embargo, sin un patrimonioinicíal no podría la sociedad realizar sus propósitos, de ahí la necesidad imperiosa de que cuente, desde un principio, con la colaboración de cada lino de SIIS miembros paraformar dicho patrimonio. A este efecto, el artículo 33 C0111,. dice: '.

Los socios deben realizar las aportaciones al. momento de otorgarse la escritura social en la época J' forma estipulada en la mismo. La mora de aportar, autoriza a la soctedad a exigirla }lIdlclalmente por la vio ejecutiva. Ningún socio puede invocar el irtcllmJ1limiento dentro para 110 realizar Sil propia aportación. . El socio, inclusive el que aporta trabajo, responde de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por Sil incumplimiento.

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Relacionado COlI el artículo 33 COll1., se encuentra el articulo 106 COI1l., l/ue se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, y que dice: .

Al constituirse la sociedad, el copitat deberá estar lntegramente suscrito. Podrá exhibirse como mínimo el cincuenta por ciento del valor de cada participadón social, pero 11Im ea la suma de los aportes podrá ser inferior a cien mil colones. . El pago en efectivo debe acredttarse ante el Notario que autoriza la escritura social con el resguardo de depósito Una ¡nstituaJón bancaria. El Notario relacionará en el instrumento los 'datos que identijiqrten el resguardo. Los que suscriben el contrato social responden solidariamente respecto de terceros por la parle del capital que na se pagare integramente en dinero efectivoy por el valor atribuido a los bienes aportados en especie.

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Con relación a las sociedades anónimas se tiene el artículo J92 Ordinal /1 Como que dice: 11.)

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Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:

JI. Que se pague en dinero efectivo. cuando menos, el veinticinco por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario.

Lo mismo sucede en la sociedad en comandita por acciones, según el artículo 298, . Com., que dice:

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La sociedad en aJmandita por acciones se regirá por las reglas relativas a la sociedad anónima, salvo la dispuesto en los articulos siguientes.

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Brunetti dice: "Como las aportaciones concurren a la formacion del patrimonio social,

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.es necesario reconocer que siempre será indispensable un mínimo de dinero o de bienes de cambio, PU(}S es difícil concebir una sociedad en que todos Jos socios se obliguen sólo a proporcionar trabajo" Aunque no desconoce dicho autor que conforme a lbs términos legales, es posible una aportación de servicios. En El Salvador no se permiten sociedades sólo integradas por socios industriales,

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* Requisitos de la Aportación:

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Los principales requisitos de la aportación son: a) Que séa susceptible de apreciación pecuniaria. b) Quesea a titulo singular.

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- Que sea susceptible de apreciación pecuniaria: Ni la simple situación personal de un individuo, ni su influencia política, pueden ser objeto de aporte. Esto último. además de inmoral supone tráfico de influencias. Tampoco pueden ser aportes. las prestaciones para compens-ar pérdidas, porque el aporte es limitado a la cantidad preestablecida, y además porque con la prestación. o sea la . aportación, se. persigue obtener lucro, no soportar pérdidas. Sobre este particular. el Ordinal fJI del artículo 1,87 Como (que se refiere a la disolución de las sociedades de capitales), al prescribir:

Las sociedades de capitales se disueh'en por cllalquierll de las siguientes. - causas: JIL Pérdúla de nuís de las treseuartas partes del capital, si las accionistas no efectuaren aportacionessupkmenÚII'ÚIS que mantengan, por lo , menos, en un cuarto el capital social. Estas no son aportaciones en su sentido estricto, 116

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Lic. Julio CésarMartiuez,

Igualmente, no sería aporte el solo hecho de respossabilizarse ilimitadamente. El patrimonio no puede ser constituido por la simple promeA'o de los socios de asumir la responsabilidad ilímitada;pues esta responsabilidad, según el ordenamiento jurídico mercantil salvadoreño, no hace más que las veces de garantía subsidiaria.

El Código de comercio, expresamente contempla en el inciso simple asunción de responsabilidad no es válida como aportación.

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del artículo 31, que la

- Quesea a título singular: Ji.'1J El Salvador no existe sociedad a titulo universal; sea de hiel/es presentes

11futuros;

podrán con todo, ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera. especificándolos. No existe la aponacíon a título universal, a efecto de que todo lo que entre en sociedad

se conozca y aprecie en Sil valor real, en el momento 'en que se hace, y para evitar maniobras encaminadas a encubrir donaciones. También se persigue lograr un equitativo reparto de las ganancias, tomando en consideracián el monto de, los bienesaportados.

- Qlle sea limitada: Esto significa (jite debe entregarse al fondo común, únicamente lo convenido, en la cantidad y calidad estab le cidas, y con las modalidades pactadas, dentro de los límites de certidumbre y detenninaciún exigidos por la ley para él objeto de Joda obligacion. Excepcionalmente, si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse la finaltdad de la sociedad sin aumentar IiJS aportes, el socio que no COI/sienta en ello podrá retirarse. y deberá hacerlo si sus consocios lb exigen. Obsérvese que no puede obligarse al miembro al aumento de su aporte, . constitución de la sociedad.

Como efectos inmediatos de la inscripcián se tiene que la calidad de ente jurídico de la sociedad .~e perfecciona con el/á; determinando además, frente a terceros, las [acultades de los representantes y administradores de la misma, no pudiendo en consecuencia, declarar a la, sociedades qTlc hall sido 'inscritas, nulas COl1 efectos retroactivos, en perjuicio de terceros.

Lo expuesto corrobora que el Código de Comercio adopta la teoría de la "sociedad de hecho", que excluye en cuanto a sus efectos, la inexistencia de las sociedades atendiendo at interés público de protecckut mercantil a.favor de terceros contratantes y acreedores sociales, cuyos intereses se verían afectados porfalta o defectos de la inscnpcton. (Aris. 3..J6 L?I 3-18 Com.) Tales disposiciones dicen: LII sociedad que careciere absolutamente de formalidades para S/I otorganüeuto, no nene existencia legpl, pero edquirirú ul contratar CO"

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Titule Preliminar • Los Comerciantes V sus Auxiliares

Los interesados o el Ministerio Público tendrán acción para pedir al Juez competente que proceda a liquidar la sociedad. PrevÚlfflinte a la liquidacián, el Juez selia/ará un plazo dentTo- del cual la sociedlld deberá constituirse con las formlJlidades legales, si se quiere evitar Sil UqUidaCiólL Este plazo no podrá ser menor de noventa dÚlS, ni superior a ciento. veime-«-_ El importe resultante de la Iiqllidación se oplif:ará al pago de fa responsabüidad civil J' el remanente; si lo hubiere, será repartido entre las personas que hicieron aportes a lo sodedad de hecho, a prorrata de los mismos. Ningún aportante podrá recibir más del valor por él aportado; si hubiere utilidad, ésta se destinará a la institución de beneficencia pública'dellllgar do¡,de la sociedad tenga Sil domicilio, a juicio del Juez:

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347. La sociedad cuya escritura social no llene Ios requisitos que la ley exige para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas condiciones . indicadas en los dos primeros incisos del artículo anterior mientras las irregularidades no Ilayall sido subsanadas. La escrltura social deficiente 110 podrá ser inscrita, en tamo SllS deficiencias no hayan sido corregidas.s-« El importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil y el remanente, silo hubiere, se repartirá entre los socios-de acuerdo COIl la cláusula pertinente de la escritura social: Pero si la def~iencia consiste en 110 haberse hecho ÚlS aportaciones de los socios, en las fechas y en las proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de cubierta la responsabilidad civil, no se repartirá a tuulo de devolucián de aportaciones Ili de reparto de utilidades, SUIO que será destinado a la illStUlú:ión de beneficencia pública del lugar donde la sociedad liquidada haya tenido Sil domicilio, a juicio del Juez:

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148 Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los perjudique, pero 110 en lo que pudiere beneficiarles: _Los socios, los administradores J' cualesquiera otras personas que imervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de die/las sociedndes frente a terceros, personal, solidaria e iÜJnitadamente., sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido.- Las relaciones internas deestas sociedades se regirán por el pacto social respectivo, si. lo hubiere; en SIl defecto, por las disposiciones generales contenidas en este Código, según la clase de sociedad de qlle se trate.

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Finalmente se debe recordar que cualquiera persona puede consultar el Registro de Comercio, y el Registrador expedirá, a quien interese. certificación literal o en extracto de los asientos, haciendo constar las anotaciones marginales correspondientes a la lnscrtpctán de que se trate. Al efecto. el artículo 461 Com., dice:

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El Registro de Comercio es público Comprende tanto los asientos que aparezcan, como las anotaciones marginales que se hagan en los mismos. 134

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LlE. Julie César Marttnez.

El Registrador expedirá, a quien lo solicite, certifICación literal o en extracto de los asientos: En toda certifICación, el Registrador hará constar las anotacÜJnes marginales queflguren en la inscripción de que se lTate.

Asimismo, el último incisodel artículo4 de laLey de Registrode Comercio, dice Cualldo se expida certifICación de un asiento, se incluirá en la misma las notas marginales que el asiento contenga. 1.9.4. REQUISITOS DE LA liSC'RlTURA ·DE CONS111l1CION DE UNA SOCIEDAD.

En principio, se puede afirmar que el acto de constitucion recoge la suma de voluntades, determinando formalmente el contrato bilateral o plurilateral de sociedad (según el caso). Dicho acto constttutivo en acto público, crea la prueba instrumental necesaria que inscrita en el Registro de Comercio da origen a /0 persona jurldica. (Art. 25 lnc. 1°. Com.).

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Asípara constituir una sociedad mercantil; hay que partir de la existencia-del contrato, formula que reconoce los' esfuerzos preparatorios de varias voluntades y da forma a la idea asociativa de crear a un elite distinto de las personas de los contratantes, dotado de voluntad propia, regulado por los principios legales, y dirigido a conseguir la finalidad social del lucro. La escritura social o contrato de sociedad.ipara su validez formal ante la ley, deberá constituirse, modificarse o extinguirse por regla general mediante escritura pública; o sea ante persona autorizada para ejercer la.funciún notarial, salvo los casos de disolución y liqllidaciólljudicial. El articulo 22 Com., dice:

La escritura constitutiva debe contener: L Nombre, edad, ocupación, nacitJ"alldod y domicüio de las personas natarotes.; y nombre, naturaleza, ,.aciOlralidad y domicilio de las personasjurldicas, que integran la sociedad' IL Domicilio de la sociedad que se constituye.

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Textos JurídicosUniversitarios ;

Naturaleza: Finalidad. Razón social o denominaci6n, según el caso.' D"ración o declaracióll expresa de colrstituirse por tiempo indeterminado .Importe del capital social; cuando el capilfil social sea variable se ¡ndkará el m1nimo. Expresión de lo que coda socio aporte en dinero o en otros bienes, y el valor atribuido a éstos. . 135

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-m -l\~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

--1 IX.

Régimen de am,;inistTa~n de III sociedlld, con expresión'de los nombres, jllCll1tJules y obligaciones de los organismos respectivos. X Manera de hacer distribución de utilidades J', l!1J su caso, 1Il aplicación depéTdidos entre los socios. XI. Modo de constituir reservas. XIL Bases para practicllT IJJ liquidación de lo sociedad; ""mera ik elegir liquidadores cull1Ulo 110 fueren IWmbrados en el instrumento Y atribuciones y obligaciones de éstos. Además de los requiriJos. aqu{ seiúl1odDs, Úl escritura deberá conteRer los especiales que para Cllda ciasede sodedJul estobJez.ca este Código.

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El artículo anteriormente transcrito tiene relación con el artículo 27 deL Código de Comercio, que literalmente dice:

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Lo omisión de los requisitos seiúlltJdos en el articula 22, produce nulidad de la escrltur« a excepción de los contenidos en los ordinllJes ~ XI Y XII, cuya omisión dIlrá lugar a que se apliquen las disposiciones peTtillentes del

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,C6digo•. Todos los requisitos a que se refiere el artículo 22 Como y las demás regLas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituirán los estatutos de la misma. Al efecto, el artículo 23 Com., dice:

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Los estauuos de lo sociedad deberán contener ÚlS c//ÍllSuÚlS de lo escritura social, cuando·· no estén cOlnprelUlidos en la mi.muz; desarrollJuán los principios establecidos en ÚI/es cláusulas y no podrán contradecirlos en forma alguna. Los estatutos pueden jormar pane de los pactos coltlenk/os en 10 escritura social o estIlT fuem de elJIl; en este último caso, co"esponde a kJ autoridad nuíximtl de la sociedad decretJUlos, debiendo aparecer integramente en el acta de lo sesión en quefueron aprobados. La certifreación del aa« a que se refiere el inciso anterior, se inscribirá en el Registro de Comercio, después de inscritll (a respectiva escritura de con.stitudón de 10 sociedad. .

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1.9.4.1. ROMANO 1 DEL ARTICULO 22 COM · .'Nombre, .edad, ocupac;)ón,.nacionaLidf1d y domicilio de las personas. naturales; y nombre, naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas juridicas, que integran lá sociedad. ". Este es un requisito personal de constitución de La sociedad, relativo a los socios.

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Puede observarse, que esta disposición comprende dos partes: una que se refiere a las generales de los socios cuando se trata de personas naturales; y otra que se refiere a las generales de las sociedades. cuando éstas integren una sociedad en calidad de socios. 136

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Lj9;;1ulio CésarMartínez,

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Textos JurídicosUniversitarios "

Esto e.v así, porque conforme a una de las, clasificaciones ya examinadas de las sociedades, éstas pueden ser; "simples" y ."compuestas". Cuando una sociedad simple, es illtegrada sólo con personas naturales como socios, se aplica la primera parte del Romano I: cuando se trata de sociedades simples. integradas por personas naturales y personas jurídicas, como socios. se aplica el Romano f en su totalidad. Cuando se trata de sociedades compuestas, o sea, integradas sólo por personas jurldicas, se aplica 'a segunda parte del RomplJo en estudio.

1.9.4.2. ROMANO 11 DEL ARI1CULO 22 COMo "Domicilio de la sociedad que se constituye". Este es un requisito personal de constitución de la sociedad El inciso JO. Del artículo 57

c., dice:

El domicüio consiste en la residencia acompaJlada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Puede decirse también, que domicilio Hes el lugar geográfico en que se supone que una persona reside, para todos los efectos legales". O sea, que el domicilio es el asiento jurídico de U1IO persona; y en el presentecaso, el asientojurtdico de la sociedad.

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El domicilio es "político ", cuando .se refiere en general al territorio del Estado. conforme al artículo 58 C, que dice:

El domicilio politico es relativo al territorio del Estado 'en general. Es "civil" si se refiere a una parte determinada del mismo territorio, conforme al artículo 59 C: que dice:

El domicilio'civiles relativo a una parte determillada del territorio del Estado. r'. . ,1

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Domicilio "civil especial", es aquél sei'í¡¡lado por las parles, de común acuerdo. en los con/ralos () escrituras públicas, para los actosjudiciales y extrojudicktles a que diere lugar el con/ralo; al efecto, el articulo 67 C; dice: .

Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lllgar el mismo contrato. '

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En tal sentido, deberá señalarse claramenteen la escritura social de consutucton, el domicilio de las sociedades salvadoreñas, conforme al inciso primero del artículo 95 Cn.. que

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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. Son solvlllloreñllS los persolUlS juridktls constituülas conforme a los leyes de la República, que tengan tlomidlio legal en el paú.

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En el caso-de sociedades extranjeras autorizadas para ejercer el comercio en El.: Salvador, el Art. 358 Como dice: . ,

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Las sociedades extranjeras que deseen rea/izm actos de comercio en El

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Salvador, fijando domküio en el pais o esmbleciendo sucursoles, deberán registrarseen el Registro de Comercio Para Is obtención del registro 1IIe1Ic.."ÜJnado, el representante legal de la sociedad extranjera O, su opoderadDgeneral o especial, deberá. presentar solkitud, acompaliada de los documentos siguientes: " a)' EsÚItUtos qlle comprueben que 111 sociedad est4 legalmenteconstítuida, de acuerdo con las leyes del pais en que se hubiera organizado. b) DocumelÚ/lción probatoria de que la decisión de fijar domicilio en El Salvador o de operar en el país, ha sido válidamente adopt.ado de conformidad a sus estllJlltos. e) Poder con fIIIe.actuará el representtlnte de la sodedJId.exlranjera, el cual sefla/Qrá las facultlldes de éste en formo. amplia, clara y precisa. El represenúIntenombrado deberáresidirpermanentemente en el pais. d) EI.capital soCial suficiente para realizar sus activülades sociales, el cual no podrá ser men01'q"-e el lliinimo selúllado' en la ley ., para. lIIs socieaedes mercantiles salvadoreñas, cuyo ingreso se comprobará con el Registro de InversüJn Extranjera, que para tal efecto Neva el Ministerio de Et;ono1lÚJL e) Baláncé iniciarcertlfkadopor ContallorPúblico autoriztulo en él país, de la sociedad extranjera o de la sucursal que se pretende, en el ella/ se refleje su capiJJll social EIi la. solidtild ri!Spectiva,/.Q sociedad o sucursal extranjera deberá protestar sumisión a las leyes, triñunates y autoridades de la República de El Salvador, con relación a los actos, derechosy obOgaciones que adquiera en el territorio salvadoreilo, o qile hayan de surtir efectos en el misllUJ•

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Tratándose de una sociedad salvadoreña, debe señalarse como domicilio, el lugar en

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[ifo Julio CésarMartínez,

Textos Jurídicos Universitarios

determirrada. El porcentaje y la cuantia de la reserva legal serán determinados por esteCódigo para cada cltlS/! de sociedad. La reserva /egal deberá ser restmITatla en la "usma forma, cuando disminuya pdr cua1qllier motivo. Contra lo dispuesto en este articulo no plIede invocarse estipulación o pacto en contrario; los administradores quedarán solidariamente responsables de su cumplimiento, y por ellD obligados a restitJ'¡r en Sil totalidad o parte la reserva legal, si por cualquier motivo no existiere o sólo la hubiere en parle, sin perjuicio del derecho que asista a los tUlministradores para repetir en contra de quienes l¡ubiereJ. recibido el dinero. Para el exacto cllmplimlento de este precepto, se concede acción " los socios, a los acreedores o al Ministerio l~blico. i

La ley 110 señala cuál puede ser el motivo de la dismtnucián señalándose como se ve "cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de pérdidas de la sociedad o bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores responsablesquedarán i/iriJit~ddy solidartameme obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere' debido separarse. Quedan a salvo los derechos de losadministradores para repetir contra los socios por el valor de -lo que entreguen cuandoelfondo de reserva se haya repartido. I

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Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley, es obligatorio que cubra lUJO cantidad determinada de dinero paraformar su reserva legal. I

Recuérdese que el artículo 27 Com., establece que la falta de este requisito no produce nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo caso deberá adoptarse el modo que para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir la reserva ya está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las parles, no debe constituir un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo de sociedad, aunque sí, lo pueden ser mayores. Además de las reservas legales. existen reserva." voluntarias, que 'son aquel/as cuya existencia, destino y cuantía son enteramente optativas de la sociedad. Ejemplos de reservas voluntarias son: reservas para cuentas 'incobrables; reservas para depreciación; reservas complementarias de activo, etcétera.

l~ ley no señala cuál puede ser el.motivo dela disminución señalándose como se ve "cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de pérdidas de la sociedado bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se Han hecho las separaciones de Ias utilidades para-formar O reconstruir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán tlimttada.y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual 11 la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el - valor de lo que entreguen cuando elfondo de reserva se haya repartido. 147

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

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Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley. es obligatorio que" cubra una cantidad determinada de dinero paraformar su reserva legal.'

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Recuérdese que el articulo 27 Com., establece que la falla de este requisito no produce nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo cavo deberá adoptarse el modo que para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir Jo reserva ya está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las partes, no debe constmn-; un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo sociedad, aunque si, lo pueden ser mayores.

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1.9.4.11. ROMANOXJI DEL ARTICULO 22 cou.

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"Bases para practicar la liquidación de la sociedad; manera de elegir liqUidadores~;ii [] cuando no fueren nombrados (,71 el tnstrumento y atribuciones y obligaciones de éstos". Este -::~1~ es un requisito funcional de constitución de la sociedad.

TextosJurídicos Universitarios

, íc. JulioCésar Martínez.

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B. La falla de personalidad jurídica de la sociedad daría lugar a aplicar a las bienes afectados a la abra común, las reglas legales de la indivisión, puesta que la titularidad sería de todas los miembros. Esto daría lugar a que cualquier miembro pudiera pedir que cese la indivisión provocando el reparto que daría fin a la obra

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C. La saciedad, en general, debe ser duradera,' debe sobrevivir incluso más allá de la vida de las miembros. Sí la duración está subordinada a la vida de sus miembros, seguramente fracasará en la finalidad propuesta. Estas inconvenientes hacen que la sociedad tenga necesariamente una existencia propia o independiente de la de sus miembros, con sus propios derechos y obligaciones. Ahora bien, no sé debe olvidar que hay casos en que la volutüad de los socios es de que la sociedad sobreviva ala muerte de alguno de el/os. . Se observa también la necesidad de la pe__sonalidad jurídica de las sociedades al estudiar la concepcion que se tiene en el derecho del patrimonio, a saber: ,

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A. Una masa de bienes no tiene vida jurídica propia si no está dentro de un patrimonio. el cual va necesariamente unido a una persona. Y así. no se podría destinar en estricto derecho a tina obra común U/la partí! de los bienes que forman el patrimonio de una persona, si dicha obra na tiene personalidad juridica. B. Existe en Derecho la regla de la unidad del patrimonio, la cual crea el inconveniente

de obligar a que un comerciante. por ejemplo, tenga que responder ante acreedores con todos sus bienes, aun' con los que no están en el giro de actividades mercantiles.

SIIS SIlS

Tales inconvenientes se salvan can la personalidad juridica, que, salvo algunos tipas de sociedad, exonera a los socios de la responsabitidadpersonalpor las deud~s sociales. Modernamente, tanto la doctrina como la legislación le dan especial importancia a la sociedad como persona jurídica, 'considerándola como un sujeto del Derecho Mercantil; de allí la regulación en el Libro 1 del Código de Comercio, que se refiere a los comerciantes, de ~a Constitucián, Organización y Funcionamiento de las Sociedades.

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1.10.2. EXT1NCIONDE LA PERSONA JURIDICA EN LAS SOCIEDADES.

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La personalidadjurídica de una sociedad se' extingue por su disolución, la cual debe ser inscrita en el Registro de Comercio.

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TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

La extinción de una so~iedad es un fenómeno jurídico complejo. Si Id sociedad fuese "ji . ~ sólo una situación contractual entre los socios, ,su_extinción sería una cosa sencilla: los contratantes arreglarían entre ellos sus cuentas, recobrarían sus aportaciones y se repQ11irían_~:i~ los fondos s o b r a n t e s . - · '

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Pero la sociedad es algo más que un contrato: es una colectividad que actúa en el , tráfico del comercio bajo laforma de una persona jurídica que se relaciona contractualmente -: con quienes no son socios, o sea con terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no~i*~' pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social.

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De todo esto se deduce que la disolución no es unfenómeno simple, sino complejo; cabe :." entonces distinguir en este fenómeno tres estudios:

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a) La realización de una causa de disolución. b) La liquidación. .': e) La división del patrimonio social.

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Las fases primera y tercera afectan a las relaciones de los socios entre sí. La fase i~~? ',Z' segunda afecta a las relaciones de la sociedad con terceros. Durante ellas, la sociedad debe :-:;.!}' . conservar fa personalttlt!rcffiirítlica, ya que se trate de liquidar contratos que como persona jurídica celebró. ~.~~ ~

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Existen ciertas circunstancias que de acuerdo con la ley son capaces de poner fin al contrato de sociedad, y éstas reciben el nombre de "causas de disolución ", y el estado jurídico que resulta de la presencia de una de dichas causas se llama "estado de disolución ". el cual, se conceptúa como "la situación de la sociedad que pierde su capacidadjurídica {)aTOel cumplimiento del fin para el que se creó, y que sólo subsiste para la resolución de los vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios, y por éstos. en/re sí".

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Se pueden clasificar las causas de disolución de la sociedad en dos grupos, teniendo en cuenta la fuente deque se .derivan. Ellas son:' . a) Causas legales. b) Causas voluntarias. Llámanse "causas legales", a las expresamente establecidas en elCádigo de Comercio. Llámanse "causas voluntarias ", las que se derivan de supuestos no previstos por la ley, pero consideradas por los socios en el contrato constitutivo.

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Textos Jurídicos Universitarios

Martínez.

En ambos casos, tal como se ha manifestado, el artículo 24 del Código de Comercio, ordena la inscripción en el Registro de Comercio, de la escritura de disolución, lo mismo que las certificaciones de las sentencias ejecutoriadas que la contengan.

.110.3, CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE US SOCIEDADES.

Las consecuencias derivadas del principio de la personalidadjurídica de las sociedades, se clasifican en dos grupos: .' a) El poder ser sujeto de derechos y obligaciones. b) La existencia de un patrim~onio autónomo de su propiedad. Ha quedado ampliamente establecido. que la esen¿,ia de la personalidad jurídica consiste "en aquel/a capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones ". Pero de este principio fundamental de toda sociedad mercantil, se derivan otros muchos, algo así como ramas de un grueso tronco, dando lugar a una serie de principios necesarios, que contribuyen en gran parte a aclarar su alcance.

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* Sujeto de Derechos y Obligaciones: Este hecho, significa que las sociedades, como personas jurídicas, son sujetos de derechos y obligaciones, lo que supone las siguientes afirmaciones: a) La sociedad tiene su nombre o razón social, o denominación en su caso. Con el se presenta-y actúa en sus negocios, como sujeto. La ley tutela ese nombre contra usurpaciones. falsificaciones y defraudaciones. b) La sociedad tiene también su domicilio y nacionalidad, que no es el respectivo de sus

miembros, y que es la base flsica de SÍ/residencia. El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en los estatutos, y, en caso contrario, y aquí entran en juego diversas teorías, el lugar donde se halla establecida su representación legal o donde ejerza S/lS principalesfuncíones,

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e) La sociedad goza de capacidad jurídica. No sólo tiene capacidad de derecho, sino también ejercicio de tales derechos. Serán válidos y eficaces los contratos entre las sociedades y cualquier persona capaz de obligarse, siempre que ji/eren lícitos, honestos y cumplan con todos los requisitos exigidos para el caso. Conviene indicar, que las sociedades mercantiles, en cuanto a personas jurídicas se refiere, no tienen una capacidad jurídica limitada, pueden ejercer todos los derechos que sean -necesarios e indispensables para realizar el objeto de su constitución, de manera 'que la capacidad de las sociedades, como las demás personas jurídicas, están en i(unción de su finalidad para la cual fueron constituidas.

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Título Preliminar - LosComerciantes sus Auxiliares

Ahora bien, la capacidad de goce no trae aparejada capacidad de ejercicio. Llil personas juridicas actúan siempre por medio de sus representantes, los que tienen e~: principio, todas las facultades necesarias para la consecución de su finalidad social'- :

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d) La sociedad ostenta derechos, contrae obligaciones y responsabilidades. Aunque e~ diverso grado, dependiendo de la clase de sociedad, la separación entre ésta ylo. miembros existe siempre. Cada uno tiene sus respectivos derechos y obligaciones De esta manera ocurre que el ente jurídico sigue siendo idéntico, aunque' miembros varíen; alguien ha dicho: que los individuos son fungibles, esto es, qu debe existir, pero no importa quienes sean. Aun en las sociedades de personas; donde tropieza con dificultades la sustitución del socio" puede realizarse con el: consentimiento de todos los demás, o lo que se haya dispuesto en la escritura de constitución. (Art. 50 Com.) ,

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, Prueba evidente·de que la sociedad no es igual al conjunto de los miembros, lo Clan las~'f~' relaciones jurídicas' internas y externas. Los miembros tienen derecho a reclamar a la~~~~ sociedad su parte de ganancias, participar en el gobierne de aquella mediante la asistencia las juntas y la emisión del voto, oponerse a los acuerdos, examinar balances y comprobames,i'fl exigir responsabilidad a los administradores, retirarse de la sociedad y percibir su cuota de~~ liquidación al ser disuelta. La sociedad es comerciante, sin que necesariamente sus miembros W~t lo sean. Y con respecto a terceros, la separación de sujetos se manifiesta en la separacián de .¡j.: patrimonios y responsabilidades. '

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En general, la vida de una sociedad se rige por las cláusulas de sus estatutos condiciones de su contrato constitutivo, y la vida particular de cada socio es cosa muy aparte. ,~~ 'La sociedad dentro del giro ordinario de sus objetivos, adquiere y enajena bienes, obtieneís: créditos, contrae deudas, hace suyos algunos derechos, disfruta y dispone de ellos. Los .:~:, acreedores sociales no ejercitan sus acciones contra los socios, sino que en contra de la' sociedad. Esta, en el caso .de ser .demandada, comparece como tal..» en el caso. de ser ella.~¡ quien promueve judicialmente una acción, comparece como demandante. :;~~ ':.-:¡,

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- Por ser persona la sociedad, ella misma es la que cae en quiebra en el caso en que los '\@, negocios no fructifiquen, y la administración no saque a flote sus deudas.

* Existencia de un Patrimonio Autónomo:

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La sociedad posee un patrimonio propio y separado del de sus miembros; pues para .". poder cumplir con su fin social, requiere de un fondo común. El socio al aportar bienes a la, ~f sociedad no conserva la propiedad de éstos, ni dispone de ellos en todo o en parte. Tampoco ,. ,. se constituye entre los socios una copropiedad. En todas las sociedades, la cuota que el socio ,.~~ aporta es un simple derecho de participación y no una cuota real de patrimonio. Los bienes ' ~~ que aportan los miembros segréganse de sus respectivos patrimonios particulares y pasan a integrar el patrimonio del ente. No basta, pues, con afirmar que en la sociedad existe un patrimonio separado, ,debe añadirse que la sociedad es titular del mismo. 160

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~5sar Martíriez.

Textos Jurídicos Universitarios

El Código de Comercio reconoce el principio de la autonomía patrimonial, distingue, de una parte, los fondos particulares o bienes particulares de los miembros, y de otro lado, los fondos de la sociedad o haber social o capital social.

Esta autonomía se traduce en separaclOn de patrimonios y responsabilidades: En la sociedad anónima la masa social que es compuesta por el fondo social y los beneficios acumulados, es la única responsable de las obligaciones sociales; sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, difiere en cuanto a la calidad del socio: los comanditados re.\ponden ilimitada y solidariamente; los comanditarios sólo están obligados en el límite del valor de SIlS acciones. En la sociedad en nombre colectivo expresamente la ley regula que la cláusula en la escritura social que exime a los socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria, ¡'lo producirá efeao legal alguno con relación a terceros. En consecuencia, de "acuerdo al anterior principio de autonomía, las deudas de la sociedad y las deudas de los socios, son incomunicables. En virtud de la separación de patrimonios, los créditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros. no son compensables entre si. Vivante señala los siguientes casos:

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a)

Si la sociedad ejerce un crédito contra tercero, éste no puede oponer la compensación del crédito que tenga contra su ,socio.

b)

Si un tercero invoca un crédito contra la sociedad. ésta no- podría oponer la compensacion resultante de un crédito de un socio.

e)

Si un tercero exige un crédito contra un socio, éste no ,!!odrá oponer en compensacián un crédito de la sociedad.

d)

Si un socio ejerce contra un crédito particular. el tercero no podrá oponerle un crédito que tenga contra la sociedad, salvo que ésta sea insolvente y el tercero la hubiere demandado inútilmente para cobrar su crédito, siempre que el socio sea responsable por la.s obligaciones sociales.

1.10.4. CONCLUSIONES.

Las conclusiones a que se pueden llegar con relación a la sociedad como persona jurídica. son las siguientes: . ;

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a)

La esencia de la personalidad jurídica consiste en aquella capacidad de s~,. sujeto .de derechos y obligaciones; capacidad mediante 'la cual puede ejercer todos los : derechos y contraer todas las obligaciones que sean necesarios e indispensables ¡ para la realización de I~jinalidad para la cual fue creada. i

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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b) La personalidadjuñdica es considerada independiente de la de los miembros que' integran, de tal manera que aquella sigue siendo la misma aunque sus miembr6' varíen. . ..

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e) La personalidad jurídica de las sociedades, surge a la vida del Derecho. por medí' de la inscripción en el Registro de Comercio de la escritura pública del contrato tk sociedad.

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d) La persona jurídica tiene una existencia jurídica y es por esto auténtica persona e. lo que respecta al Derecho.de ahí que el CÓdigo de Comercio en su Libro I, yen Título concerniente a Los Comerciantes..... ", tanto incluye a las personas fisicc t; como a las jurídicas. . '~

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e) . Lá .persona jurídica posee un patrimonio propio, distinto completamente patrimonio de los miembros que la constituyen.

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1.11. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEJJAD.

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Los'efectos del contrato de sociedad se clasifican en:

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a) Efectos internos. ! ! ..--., , .

b) Efectos externos. .

Los efectos internos, se refieren tales con ia sociedad.

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alas relaciones de los socios entre sí, y de ellos como ,

Los efectos externos. se refieren a las relaciones del ente jurídico (sociedad), con otras personas. Se ha dicho. que el acto constitutivo de-sociedad da vida a un ente jurldico, dotado de personalidad jurídica propia y distinta de los miembros que lo const ituyen. Como

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Textos Jurídicos Universitarios

. Julio César Martínez.

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" llsec'uencia, para la creación de dicho ente se establece un conjunto de relaciones entre los . () " .' ",iembros que la constituyen, 'entre si, y entre los socios] el ente o sociedad constituida. Estos son los efecto~,illternos del actl! constitutivo.

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A la vez, se producen relaciones en que intervienen terceros y la sociedad, a causa de la lapacidad de actuar que tiene ésta, por constituir un ente jurídico y tener su propia personalidad. Estos son los efectos externos del acto constitutivo.

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JI 1.11.1. EFECTOS INTERNOS

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Entre los efectos internos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:

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a) Valor normativo. b) Derechos de los socios frente a la sociedad. e) Obligaciones de los socios frente a la sociedad

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1.11.1.1. VALOR NORIYIA TlVOEl valor normativo consiste en que la voluntad de.los Sbcios en el contrato social. tiene valor de le.Y en un doble aspecto: l.

Como aplicactán del derecho objetivo. ya' que estos convenios son simples discusiones de las disposiciones imperativas de la ley.

2.

Como creador de' normas juridicas, en la proporcton en que la voluntad de los socios se aparta lícitamente de las disposiciones legales, creando así nuevos supuestos, lluevas, relaciones jurídicas y nuevas tipos en la esfera jurídica, dejando a la voluntad de los contra/antes por disposición expresa de la ley o de acuerdo con el espíritu de la misma.

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J. I l. 1.2. DERECfJOS DE UX-'; SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD.

Los derechos de

/0.'1 sociosfrente

a la sociedad se clasifican en dos grupos:

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A. Derechos patrimoniales. 13. 'Derechos de consecución.

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1. 11.1.2. t. DERECHOS PATRIA/ONIALES. Los 'derechos "patrimoniales" de los socios frente a la sociedad son:

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Título Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

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a) primarios; y b) secundarios.

1.11.1.2.1.1. DERECHOS PATRIA10lv1ALES PRllvfARlOS.

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1. Percibir la participación de utilidades que le corresponde, de acuerdo normas que regulan el reparto de beneficios. 2. Recibir la cuota que le quepa dentro del haber social, a la fecha de liquidación d sociedad, en proporción a laparticipación que tenga en la'sociedad. . .~

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* Percibir la Participación de las Utilidades:

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Conforme a la disposicián transcrita, se deduce que no hay sociedad sin partíctpaciéni de los socios en las utilidades o beneficios. . ::~. Es esencial que los socios, sin excepción, participen en los beneficios, ello se deduce del: concepto de sociedad, en donde se habla de "repartir sobre sí los beneficios provenientes de,; la sociedad ", ;~~

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A veces se dice .,beneficio ", otras veces "utilidades ", "ganancias". dividendos", lo qzle} se debe entender que todas el/as son palabras sinánimas. ..:~

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-El Diccionario de la Lengua Española dice que "beneficio" es utilidad, provecho.¿ Roque Barcia, en su Diccionario de Sinónimos Castellanos expresa: "Cuando obtenemos una~ utilidad mercantil, una utilidad que es la consecuencia de los cambios; la idea genérica tk,: utilidad toma un nombré concreto: "ganancia". . ~. ·;·f·

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Los Cantadores Públicos Mancera Hermanos, dicen: "En contabilidad, la palabril "utilidad" se usa con un significado técnico especial y va casi invariablemente acompañado de otra palabra o frase calificativa, como por ejemplo: utilidad bruta, utilidad neta d( operación, etc. Cuando se usa sólo la palabra "utilidad", indica, en términos generales, ta ganancia -resultante del empleo de capital en cualquier negocio, la ganancia pecuniaria en, cualquier transacción u operación, el superávit que queda del empleo del capital después de.': 164

-

Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio César Martmez.

cubrir todos los gastos y de hacer provisión para cualquier pérdida del mismo capital, el excedente del precio de venta sobre el costo". Entonces, ganancias son las utilidades de operación de una empresa. , Como la ley se refiere a utilidad neta o líquida, y a ganancia neta, interesa saber en qué consisten estos términos.

Utilidad neta: "es el remanente después de deducir toda clase de gastos, antes de hacer ninguna aplicación para dividendos o distribución entre los socios o accionistas, antes de crear o aumentar las reservas de capital y antes' de' -capítalizar alguna parte de las ganancias ". Ganancia neta: "es el resultado obtenido después de deducir de las ganancias brutas, todos los gastos de operación, incluyendo los de conservación, de venta, generales, depreciaciones, umortizaciones. castigos, gastos financieros, y en general, todos los cargos correspondientes a la cuenta de pérdidas y ganancias". . Podría preguntarse:' ¿A qué viene la copia de esos términos contables? La razón que indujo a ello es sencilla: .si las utilidades se establecen merced a operaciones contables. entonces 'debe tomarse esa palabra en el sentido que le dan los técnicos de contabilidad. siguiendo la regla de interpretación de las leyes, consignada en el artículo 2 J del Código Civil, que dice: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les don los que profesan la misma ciencia o arte ". Interesa, además, saber en cuáles accionistas.

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Un análists superficial haría pensar que una vez establecidas las utilidades líquidas o netas, ello bastaría para calcular conforme a las reglas de reparto de beneficios, cuánto correspondería a cada socio o accionista. Esa solución simplista sería valedera si las empresas no constituyeran o aumentaran sus reservas de capital tomándolas de las Utilidades netas, o nunca acordarancapitalizarlas, total o parcialmente, con lo cual no disminuiría la porcián idistrlbuible; pero las empresas con el fin de aumentar 10R medios de acción o precaverse de las pérdidas, no siempre distribuyen imegras las ganancias netas, o no lo hacen por un imperativo iegal.Jal como sucede con la disposición del primer inciso del artículo 39 Com., que como ya se ha visto, dice: "De las utilidades netas de toda sociedad deberá separarse anualmente un porcentaje para formar la reserva legal. hasta que ésta alcance una cantidad determinada. El porcentaje y la cuantía de la reserva legal serán determinadas por ' este Código para cada clase de sociedad. '/ Las reservas legales, al tomarse de las utilidades liquidas, normarán la cantidad que se distribuiría entre los socios. Esto naturalmente, es un efecto normal de las reservas, sean legales o voluntarias: siempre disminuyen las utilidades por distribuir.

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Título Preliminar":" Los Comerciantes susAuxiliares

Con los conceptos vertidos, y con las declaraciones hechas, se puede decir co ( Vivante; que utilidad es: "toda ventaja patrimonial de origen social que va a aumentarl fortuna particular de los socios o accionistas y disminuye sus cargas". En otros términos, si la ventaja material no acrece la fortuna de los ai~ciados, no sera una utilidad, como si se persiguiera realizar economias o evitar pérdidas. Tampoco lo sería -'" el beneficio tuviera un carácter puramente moral, por ejemplo: si a cambio de las utilidad se pactare conceder títulos honoríficos a uno o más miembros.

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El derecho a, la participación en los beneficios emana, como ya se ha dicho, de L condícián de miembro. Al respecto Brunetti dice: "El derecho a los beneficios es, por lo tanto . el derecho a la ganancia neta, derivada del ejercicio de la empresa y lo es también el derecho al dividendo en fas sociedades por acciones". Aclara al mismo tiempo, que: "el miembro n' adquiere un derecho al dividendo por el hecho de la constitución de ll!!0ciedad, sino -que taljlSderecho sólo se concretaen un crédito cuando la Asamblea de los socios o accionistas, en';~: relación con el balance, reconoce la existencia de beneficios netos y acuerda su distribuciónr.;

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La ley deja un amplio margen de libertad a los asociados para fijar la división de ganancias y pérdidas, así lo expresa el inciso 1 ~: del, artículo 35 Com., que 'dice: ,"En el, reparto de utilidades o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, ,las reglas siguientes: .... " Todo' esto porque la .ley confia en que los miembros, por su propia .' conveniencia, no se apartarán de los principios de equidad.

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En cuanto a lapreguntaa) (¿Quiéne§~acuerdanelbeneficio correspondiente a i:ada:ª~~i: socio o accionistar, en-las sociedades anónimas es inoficioso hacerla. el artículo 223 Com.,;;; dice: "La Junta General Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año, dentro de los di cinco meses que sigan a la clausura del ejercicio social y conocerá. además de los .asuntPs¿~ , - incluidos en la agenda de los siguientes : '" rv La distribución de las utilidades ". /' '~~.

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J Textos Jurídicos Universitarios

L'e Julio César Martínez, ~,

En cuanto a la pregunta b) (¿época en que se toma tal, acuerdor), se sabe que es una egh' muy estricta, en materia de reparto de utiltdades, que éstas únicamente pueden ~jslrjbujrse cuand~ contablemente existen, es decir, cuando hayan excedentes al final del ejercicio sobre el valor del capital.

" En cuanto a la pregunta e) (Limites legales de distribución). se dice que las utilidades obtenidas en los ejercicios economicos cerrados corresponden a los socios o accionistas; sin embargo, la ley ordena a la sociedad la retención de una porción de las utilidades, para la constitución de uná.reserva, integrada a base de un porcentaje de las utilidades liquidas. Este porcentaje, tal como ya se ha dicho y la cuantía de la reserva legal son determinados por el Código.

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Al efecto" el artículo 38 Com., dice: El reparto de, utilidades nunca podrá exceder del monto de las que realmente se hubieren .obtenldo, conforme al balance general y estado de pérdidas y gammcias., , Los administradores que autoricen pagos en contravención a lo dispuesto en el inciso que antecede y losisocios que los hubieren percibido, responderán solidariamente de su devolución. La devolución podrá ser exigida por la sociedad, por los acreedores por los socios disidentes. No obstante se establece, como caso único de excepcián al inciso primero de este articulo, el de 10.5 socios industriales, en cuyo favor podrá estipularse, el pago de sumas periádicas destinadas a cubrir sus necesidades alimenticias. Tales cantidades y épocas (le percepción, a falta de convenio, serán fijadas por la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia (le la empresa y el costo normal de la vida, el" la época de que se trate Lo que perciban los socios industriales se computará a cuenta de utilidades, si" que tengan obligación de relntegrarlo en los. casos en que el balance no arroje beneficios o los arroje en cantidad menor de lo que hubieren percibido para sus necesidades alimenticias; y en el balance respectivo se hará el traspaso de tales cantidades a la cuenta de gastos generales de la empresa.

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El artículo 166 Com.idice: Los dividendos (le las sociedades de capitales se paga¡'~n en efectivo. En caso dé pérdidas. conforme al artículo 35 Como éstas serán proporcionalmente distribuidas entre los socios y los sodas industriales no soportarán las pérdidas

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* Percibir la Cuota de Liquidación: , ',. En cuanto d la cuota de liquidacion se puede decir, que al liquidar una sociedad. ya sea por haber concluido el plazo () por cualquier forma por la cual se tenga que disolver; el socio ,

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TítuloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares -

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recobra su aportación en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reserva; o en una cuantia menos si la vida de la sociedad no ha sido muy próspera y venturosa. ~: -'l.,

La parte del patrimonio que corresponde al asociado al disolverse la sociedad, y en los casos previstos, es la que se llama "cuota de liquidacíon", establecida en el Código ene~ artículo 332, Fracción VI, que dice:

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Los liquidadores tendrán las siguientesfacultades: VI. Liquidar a cada socio su participación en el haber social, una vez hechos el depósito y la publicación del balance, o que se refiere el ordinal-anterior.

1.11.1.2.1.2. DERECHOS PATRIMONIALES SECUNDAJUOS

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Son derechos patrimoniales secundarios: 1. Enajenar su participación social, de acuerdo con las normas que transferencia, según el tipo de sociedad de que se trate.

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Enajenación de su Participación Social:

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La transmisión o transferencia de la calidad de socio puede hacerse cuando se permitai que el socio ceda su calidad de tal, para recibir o no como contraprestaqién, una: compensación patrimonial adecuada. Por ello es que se considera la transmisión transferencia de la-calidad de socio como un derecho patrimonial.

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La transmisión se realiza por derecho hereditario. La transferencia en las sociedades de .~ personas e.~ ~igida po~ el "intuitus personae ", por Jo que la cuestión no se hace; o sólo se.¡ puede llegar' a practicar con amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, ._~. pre~omina el pri~cipio de libertad de cesión, ya que lo que importa es la aportación de cada soeza y no las calidades personales del que las hace. ;-f~~ '.: ..

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Una variedad de la transmisión de la calidad de socio, como su nombre lo indica, es la:~ que resulta no .de la voluntad. del socio, sino de la muerte del mismo, casa que será analizado'~'I al estudiar los diferentes tipos de sociedad, en particular ~;

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* Documentación de la Calidad de Socio: El derecho de obtener documentos que acrediten al asociado como tal, solamente ocurre en las sociedades anónimas y las en comanditas por acciones. En los demás casos, la ley 110. considera la posibilidad de tal incorporación, debido a la propia estructura de las sociedades personalistas. .

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Textos Jurídicos Universitarios

· Julio César Martínez.

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Limitación, del Aporte:

La aportación del miembro a la sociedad es esencial para su existencia, puesto que constituye también el objeto de la obítgacián que el miembro contrae al formar parte de tal sociedad. Pero hay que hacer constar que toda aportación es limitada, o sea que la sociedad recibe corno aportación del miembro, la cantidad que se convino, en la cantidad y calidad pactada Una vez entregada la aportación, ya sea en dinero o trabajo que el socio asumió, no puede exigirsele más, ni cosadistinta a la pactada. La aportación es limitada puesto que tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo con~r.atol, r Dentro del derecho a la limitación del aporte, se destacan dos aspectos: \a) Aportación y Responsabilidad: Este es otro efecto interno de la sociedad,' que no debe confundirse con la responsabilidad de aportar. , La aportación es una ohligación que tiene el socio para con la sociedad La responsabilidad, es una situación jurídica del miembro frente 'a los acreedores dé la sociedad. esta responsabilidad la asume el miembro cuando adquiere tal calidad, quedando responsable frente a terceros. limitada o ilimitadamente. directa o indirectamente: todo' de acuerdo a la gestión social. Así responden ilimitadamente todos los socios de la sociedad en nombre colectivo. y los socios comanditados de las sociedades en comandita simple y por acciones. En' tanto que responden limuadamerue. los socios eomanditartos de las sociedades en comandita simple. los de las sociedades de responsabilidad limitada. los accionistas comanditarios de, las sociedades en comandita por acciones. y los accionistas de las sociedades anonimas. b) Origen de la Obligación de Aportar y de las

:Responsabilidades. I

La 'aportacián es una obligación que nace en el acto mismo de la constítuctún de ia sociedad, por la cual el miembroresponde, .o bien con-su cuota social de participación () con sus bienes, dependiendo de la naturaleza del ente jurídico constituido. "

Mediante la aportación social, los' miembros constituyen lo que se llama "capital socia!", que será el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales; y

1.11,1.2,2. DERECHOS DE CONSECUCIÓNl

Los derechos "de consecucián " de los socios frente a la sociedad son:'

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Título Préliminar - Los Comerciantes

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sus Auxiliares

a) de administración; y . b) de vigtlancio.

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Derechos de Administracián:

Son derechos de administración: 1. Aquellos que se refieren al derecho de participar en el manejo de los

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_sociales, sea mediante el voto o el desempeña.de un cargo administrativo. 2. El derecho de información sobre los negocios de la sociedad, ya que. éste es u requisito previo al ejercicio del derecho i r v o t o . : .~~­

Sobre el derecho de administración que tienen los miembros frente a la sociedad, se ',,}2.:, dice que es el derecho de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para e(licumplimiento de las finalidades sociales.

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- El fin primordial de las sociedades - es imeramerue Lucrailvo, y.elW capital -social, ';,,~_ \ ' constituido por la suma de las participaciones sociales de cada miembro, es dedicadot~ e~clusivanzénte para poder alc~~zar las met~s"proJlU.estas,~ pero esta finalidad no. se- cO.~siglle . . slmp!er:zente con la aport~clOn de~ capital social, "?". "' cuanto esta triverston es -~* administrada en la forma mas conveniente para su conservacion y aumento, y los conductores .0: de estas iniciativas son los administradores de la sociedad • .~~~-_

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La administración de la sociedad no es una simple tarea de conservación, sino que como -1:-se ha expuesto, supone el aumento de capital para la obtención de beneficios: en este sentido, -~~­ la administración supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las -final idades sociales. . ' .

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Los administradores noson mandatarios, puesto que su existencia es necesaria y-no depende de la voluntad de la sociedad; por lo que no puede hablarse de mandato por la peculiaridad de la situación de los administradores, de las personas jurídicas, órganos necesarios para que ~1~·tos puedan formar y manifestar su voluniad.

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El derecho de los miembros a intervenir en la administración, tiene más o menos cierta amplitud. Así en' la sociedad en nombre colectivo de responsabilidad limitada, todos/os socios pueden tener la administración de la sociedad. pudiendo ejercerla conjunta o separadamente; en las sociedades en comandita (simple o por acciones) IQs encargados de la .administración son los socios comanditados; y por último, en la 'sociedad anónima es necesario que la Asamblea General de Accionistas nombre quién o quiénes tendrán a su:; cargo la administración de la sociedad, pudiendo darse el caso de que pueden administrar personas extrañas a la misma.

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Textos Jurídicos Universitarios

Lic. Julio CésarMartínez.

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* Derechos de Vigilancia: Son derechos de vigilancia:

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1, El derecho de supervisar la administración social ejercida por personas distintas del socio.

2. El derecho de participar, en su caso, en los organismos de vigilancia. En cuanto alderechode vigilancia de los miembros frente a la sociedad, se puede decir que ha sido constituido con el fin de hacer cumplir las finalidades propuestas, y en la 'manera en que se establecieron. Va dirigida especialmente a vigilar la actuación social de los administradores, y en general de los órganos de la sociedad, de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado a la consecución de la finalidad social. Este derecho le corresponde a todos los miembros, a algunas mtnorias, a la Asamblea, y a algunos órganos especiales. ' A todos los miembros les cor.responde un derecho de información de carácter ilimitado en las sociedades en nombre colectivo y en comandita (socios comanditados, sea simple o por acciones); y limitada, en las cooperativas, sociedades anónimas, de responsabilídad limitada. yen comandita (socios comanditarios, sea simple o por lJ('(~ione.s) A ciertas minorías se les reconoce el derecho de' convocatoria y el nombramiento del Consejo de Administración o del Organo de Vigilancia. A la Asamblea o Junta de Socios corresponde la aprobación del balance, e/ nombramiento de 10s órganos especiales de vigilancia, y la .aprobación de la gestión 'd~ éstos ' y de los administradores. . Finalmente, cuando existen Órganos especiales de vigilancia que son obltgatorios en la sociedad anonimqy voluntarios o potestativos, en las demás sociedades. I~s corresponde u éstos informar a los socios.y al público en general, sobre el balance. Para cuyo efecto, estos órganos especiales tienen un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la para examinar la actuación de los administradores. sociedad y las más amplias facultades , . , .

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1.11./.3. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD. ;

Se ha dicho que al hablar del objeto del contrato de sociedad, no se hace referencia a la finalidactde la misma, o actividades a que ésta va a dedicarse, sino a las obligaciones que

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Título Preliminar - Los Comerciantes

sus Auxiliares

contraen los socios; por lo que, para el estudio de este punto, se r~comjelldahacer un repa/ del contenido del punto 1.9.3.3. Pág. 114 Y siguientes de este Texto'. '

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1.11.2. EFECTOS EXTERNOS.

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Entre los efectos externos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:

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a) El modo de relacionarse la sociedad con los terceros. b) Efectos de esa relación, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socio~~ ... frente a terceros.Ó. , . " ',' 'c) La personalidadjurídica de la sociedad ,?l' 1,

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Los efectos externos consisten erria exteriorización del negocio jurídico, .que ámbito interno, produce sus efectos con personas que no forman parte de ésta.

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] 1.1 J.2.1. MODO DE RELACJONARSE LA SOCIEDAD CON TERCEROS.

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Las, actividades de las sociedades serían económicamente desastrosas y, es más, y , serían inútiles si se realizaran prescindiendo de los terceros, porque precisamente el lucro¿

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l. El balance y los estados financieros y sus anexos: debiendo incluir los informes,,' técnicos elaborado') por los Contadores Públicos y Auditores Externos, según el caso. i~, . . . ?ji;~ . : 2. La nómina de los representantes y administradores de la sociedad, incluidos lor "::~ . gerentes, agentes y empleados con facultades de representación. ' El incumplimiento de esta obligación será penado en la Ley o en el Reglamento de Oficina respectiva. " -.

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Finalmente, el artículo 42 Com., dice: "El Estado. los Municipios y en general,:~ cualesquiera instituciones públicas, pueden ejercer actividades comerciales. Las últimas~ pueden crearse con objeto y forma mercantiles, como medios para realizar las finalidades quel é les corresponden. "

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SOCIEDADES DE PERSONAS

A.1.

SECCION "A"

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DISPOSICIONES GENERALES (Arts. 4-1 - 48)

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LVTRODUCC/ÓX.

El vivir humano es necesariamente un convivir, el hombre como Aristóteles lo dijo, es un animal sociable. El ser humano tiene grandes necesidades a las que no puede encontrar satisfacción por su sola actividad; en muchos casos necesita la cooperación común de sus semejantes, para lograr una mayor efectividad, con el fin de obtener las satisfacciones que persiguen, por ello cada hombre necesita vincularse con otros de modo más estrecho. Las relaciones o vínculos que el hombre establece con sus semejantes y que están reconocidas y reguladas por el derecho, son propiamente relaciones jurídicas, mediante las . cuales la vida humana alcanza una mayor plenitud, una mayor riqueza y cada hombre puede realizar así de mejor manera sus propios fines, permitiendo a cada uno de los que intervienen en el vínculo jurídico de que se trata, obtener que la conducta de los otros resulte provechosa para la consecución de sus particulares objetivos.

Hay una gran cantidad de situaciones jurídicas, en los cuales los fines de quienes en ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados. si no que coinciden totalmente: estos negocios jurídicos en los cuales, para la realizacíon de un fin común, encaminados a satisfacer objeti vos comunes, las partes prestan su propia actividad, son los llamados negocios sociales. Fácilmente SOl! ve la importancia económica, resultante de esta coincidencia de intereses. que se obtiene a base del contrato de sociedad, ya que por este medio se unan los esfuerzos. capitales y capacidades de varias personas y se pueden emprender así, negocios, que por lo general. están fuera del alcance individual de los particulares. Con estos criterios, ampliamente explicados en el punto J. l., Pág. 63 Y siguientes d.: este Texto, nace a la vida jurídica el comerciante social (sociedades), las que el legislador salvadoreño clasifica en el artículo J8 Com .. en sociedades de personas y sociedades de capitales.

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Al hablar sobre "Disposiciones Generales de las Sociedades de Personas ". se ha.:e referencia el la regulación legal aplicable a los tres tipos de tales sociedades: a) Sociedad en Nombre Colectivo: h) Sociedad en Comandita Simple: y e) Sociedad de Responsabilidad Limitada.

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Tft!110 Preliminar - Los Comerciantes v sus AlLxiliares

A.2. CAR.ICTERlSTICAS COlv/UNES DE LAS

SOCIEDADES DE PERSONAS. Las principales características comunes de las sociedades de personas son: 1. La calidad personal de los socios; es decir, la confianza mutua que permite acepta. los límites de responsabilidad. (Art. 44 Inciso l". Com.). La 'estructura de! capital social permite que las participaciones-de los socios puede¡ ser desiguales. (Art. 44 inciso 2~ Con}. Los socios deben, al momento de constuucion social, declarar las participacione' , que tengan en otras sociedades de personas, con el objeto de determinar {J' responsabilidad potencial, y en ningún sentido lleva este requisito propósito fisc~í.. (Art. 44 Inciso 3°. Com.). '~ La responsabilidad de los socios por las deudas sociales, es ilimitada y solidaria, . excepto en las sociedades en comandita simple. en las cuales sólo los social comanditados responden ilimitada y solidariamente, y los socios comanditarios'i hasta el monto de sus aportes. Esta excepción también alcanza a los .socios de la sociedad de responsabilidad limitada, en la que todos responden limitadamente.' (Art. 45 Com.) .:< ..:.:; ':~".

5. El capital social no está dividido en partes alicuotas. (Art. 44 Inciso ]U. Com,j,,! , excepto ~n las sociedades de responsabilidad limitada, CllJlO capital social está .\~{ dividido en cuotas cuyo valor es de 100 colones o múltiplo de ItU. (Art. 103 Com.) 5J> .""-'

6. La escritura social sólo puede modificarse con el consentimiento unánime de todos los socios, el cual también es requerido para la admisión de nuevos socios y para la cesión de los derechos sociales. a menos que en la misma escritura se pacte que puede acordarse la modiftcacián por la mayoría de ellos. Esta característica no SI! aplica a la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 47 Com.)

-míltiplo de 100 (.4rt. 103. Com.) Sumadas todas las participaciones forman el capital social.

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A.5. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. Es nota fundamenta! e inderogable de las sociedades de personas, que los socios respondan de las deudas sociales de un modo personal (es decir, con sus bienes presentes y futuros), de un modo ilimitado (es decir, sin beneficio de división entre ellos); siempre tomando en consideración lo ya establecido: con excepción de los socios comanditarios de las sociedades en comandita simple, y los socios de la sociedad de responsabilidad ilimitada, que responden limitadamente.

Responsabilidad ilimitada significa: que la responsabilidad de cada uno de los socios con respecto a las obligaciones sociales no está limitada a su aportación social, sino que responde cada uno de ellos ante los acreedores de la sociedad con todos los bienes transferibles que están dentro de su patrimonio. Responsabilidad solidaria

significa: que todos los socios tienen la obligación de responder del importe total de las obligaciones sociales contraídas por la sociedad (Art. 1385 C.) Como consecuencia de la responsabilidad solidaria existe pluralidad de obligaciones, esto es, pluralidad de derechos. de crédito, pero de idéntico contenido: o sea que exista unidad de prestación que está regida por una causa única que corresponde a varios sujetos. La solidaridad implica el derecho que tiene el acreedor o los acreedores de pedir o/ deudor o deudores solidurios el cumplimiento de la prestación completa a cualquiera de ellos: pero con base a un título que expresamente la establezca, o por disposición de la ley. Por lo tanto, conforme al artículo 45 Com., los socios de las sociedades de personas responden de las deudas sociales en el mismo grado que la sociedad; como consecuencia, el acreedor deberá proceder simultáneamente a la ejecución del patrimonio social y del individual del socio.

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A.6. CLAS'ES DE SOCIOS.

Los socios que pueden integrar una sociedad de personas son de dos clases: (J.

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Capitalistas. 185

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LO", C0m;:rCla.nt:;,·, SU;> Auxiliares

b. Industriales. :::n fas sociedades de responsabilidad lirnitada sólo existen socio, capitalistas.

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El socio capitalisto "es aquel cuyo aport> consiste rn dinero r· " u:nero .

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otra clase de biene, que no

Al aporte industrial .'e le ll c..>: "aportucior: impropia". No S¿ trata aqui de la transterencia de objetos pcurimoniales C]!Ie se incorporan al patrimonio socia!. .. trata de aportaciones de actividad personal, que pueden ser de índole variadisima (desde la colaboración personal en las ventas dentro del establecimiento, hasta el servicio técnico de un ingeniero o de un arquitecto, instulacion de uno fábrica, construcción de edificios, elaboración de un invento propio. etcétera)

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C4.PIT4L AflSLHO

En las sociedades de personas, con excepcion de IU3 sociedades de responsabilidad limitada. no exige la ley un capital mínimo para SL'

capitulfi]o. reside en la responsabilidad que udquicren los socios en esta clas : ,le sIXieilí.d;.·, pues ya uf verse comprometido el patrimonio del socio, los terceros ccntr. '~:nt.?)· se encuentran suficientemente garantizados. ya que el socio responde COn todo .'11/ r;,:rinwnio. Ahora bien. con relacion a la sociedud de responsabilidad limitada. por S1/ naturaleza hibrulu, es necesario garantizar el rugo ele fa -; deudas sociales estableciendo IIfI cdriru/ mínimo, que como ya se dijo, es de ! O/J. ()f)/j colones. debiendo también darse aplicaciún .: '() estatuido en el artículo 106 (, 'inc. ¡ ". Com.. ':11 el sen/ido qtu: el número de socios de la misma. no debe exceder .l-: J 5. 1 ~ '.

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Textos Jurídicos Universitarios

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Lo anterior 1!O significa que las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple ";íe'ddn constituirse sin capital social inicial. -,va que es un requisito para su constitución, la ~xig{]i1cia, aunque sea de una parte de capital social, en una forma real y efecti....a. acarreando .;;¡fidad la/alta del mismo. Al efecto, como ya se ha estudiado, el Ordinal Vll del artículo 22 '~ 'nm..

]

]

dice:

La escritura social constitutiva dt'J),¿r1Í contener: -- VII. Importe ael capital cuando el capit.il sea variable Si! indicarú el minimo.

]

SO,-'!,j!,'

y el articulo ::- Ccm.. dice:

]

La omisión de los requisitos señalados en el articulo 22, produce nulidad de la escritura a excepción de los contenidos en los ordinales x~ Xl y XII, cuya omisión dará lugar a que se apliquen las disposiciones pertinentes de este

]

Código.

.~8. EJECUCIOS DE LA RESPOSSABfUDAD DEL SOCIO. Sobre este particular los incisos 1"..',,' 2". Del artículo ./6 Com.. dicen:

]

La ejecutoria de la sentencia que condena a la sociedad al cumplimiento de obligaciones en favor de terceros, :!s titulo ejecutivo contra los socios, en el limite de responsabilidad; pero para hacer valer dicha calidad, deberá seguirse contra éstos el correspontlientejuicio ejecutivo con la plenitud de sus trámites. Para que el instrumento que se menciona en el inciso anterior, tenga /11 eficiencia que se le otorga, deberá acompañarse de la documentación en que COl/S te la responsabilidad que, como socio, tiene el ejecutado en la obligación social de que se trata.

] ]

El término "ejecutoriu

tiene dos sentidos: u) la situación jurídica de una sentencia. contra la cual ya no puede interponerse recurso alguno. En este sentido Si! expresa qw: "la sentencia causa ejecutoria ": y b) la copia calificada que el Jue: exi'ende el la PUN': victoriosa de id sentencia definiti.. . a que ya no admite recurso alguno.

]

El término "ejecutoria" expresado en el inciso 1 Del articulo ./6 Coni.. en estudio. se toma en el segundo de lo, sentidos expresados; 1) sea, que la ejecutoria de la sentencia que condena ti la sociedad al cumplimiento de obligaciones en favor de terceros, consiste en la copio certificada que el Juez extiende a la parte victoriosa de la sentencia detinitíva que ya no admite recurso alguno, es decir aue se trata de una sentencia ,- firme , ~" Era conveniente, pues, reforzar este crédito con el crédito y solvencia de los demás socios, y.~,¡, para esto nada más natural que descubrir al público la existencia de la sociedad y el nombreis ~' de todos sus miembros, para que el público pudiera verlos, y valorarlos Ji supiera que no sólo ,-l., el gerente, sino todos ellos también eran responsables del pago de las deudas y del ~,: cumplimiento de las obligaciones sociales. Y así lo hicieron en efecto; establecieron la~: i costumbre netamente comercial, de ir a inscribir sus nombres en un registro público. Con esto'J.1;' vinieron II operarse, desde el punto de vista jurídico, dos modificaciones radicale v te!! l...s:~ normas clásicas del contrato de sociedad: fue la primera que el gerente no tratara ya las T": operaciones en su propio nombre personal, sino en el colectivo ,todos los socios. en el de 'a-\,~~, sociedad, esto es, bajo una razón social. La segunda, que no soi; .. ' socio administrador, sine . todos los demás quedaran personalmente obligados para con; .rcreedores O terceros, al pago de las deudas y cumplimiento de las obligaciones contraidas por la s o c i e d a d . ! ,- . Al caer bajo el estudio de los doctores esta nueva situación, surgieron entre ellos ~ grandes dudas y vacilaciones. El resultado final fue el que ollado de la sociedad romana, de;.' la sociedad oculta. que siguió siendo el modelo en el orden civil, surgiera una nueva forma, \ una sociedad pública especialmente reservada para los asuntos de comercio,

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218

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LíC. J,uu~ljo~C.::.:¿~:.::·J.r=--~_; ·_lart_,_i~_¡~_z.

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Pues como la diferencia entre ambas sociedades (Civil-mercantil) consistía en la rústencía de una razón social y la responsabilidad solidaria de los socios, es natural que los Jactares que no tuvieron a la vista otras formas de sociedad que comparar y distinguir, rt¿putaran esas dos cosas como los signos esencia/es y característicos de las sociedades en 10mbre colectivo. Desde luego que /0 anterior no es verdadero, ya que es fundamental como 'r¡{erio de distinción de las sociedades mercantiles el de la responsabilidad de los socios por :,1 pago de las deudas sociales. En las colectivas la responsabilidad es ilimitada. Este es un .ercer elemento constitutivo de la sociedad colectiva.

]

Este tipo de sociedades en cuanto a su constitución está en decadencia y si se conservan m la legislación, quizá se debe al respeto que merece en cieno momento la tradición .v lo historia importante de una institución jurídica.

]

.4.3.

CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD EN EN NOjHBRE COLECTIVO.

Las características de las sociedades en nombre colectivo son: l. La sociedad ejerce el comercio bajo una Razón Social. 2. Los socios responden de las deudas sociales, ilimitada y solidariamente. 3. La regla general es que el derecho de administración recae en todos los socios.

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CO,VSTITUC¡Ó.V DE L4 SOCIEDAD. A. 4. J. RAZO¡\, SOCL4L

Sobre este particular, el artículo 73 Com., dice:

La

sociedad colectiva se constituirá siempre bajo razón social la cual se formará con el nombre de lino o más socios, y cuando en ella no figuren los de todos, se le añadirán las palabras uy compañía", II otros equivalentes, por . ejemplo: 'y hermanos. La sociedad en nombre colectivo, tal como lo enuncia el articulo 73 Com.. trascrito. ejerce el comercio bajo una razón social, que puede contener el nombre de todos los socios o el de uno solo, o bien el de varios: cuando no contiene el nombre de todos irá acompañada por una cláusula abreviada que alude a los otros. Ejemplo: una sociedad en nombre colectivo está integrada por tres socios, Mario Aguilar, Alfredo Ramos y Felipe Juárez, en ese caso fa razón social podria estar constituida de las siguientes maneras:

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219

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Título Preliminar - Los Comerciantes 'v Su.'> AUX¡¡¡;l: ~s

Mario Aguilar, Alfredo Ramos, Felipe Juárez. Mario Aguilar, Alfredo Ramos y Compañía, o Ji Cia., o y Hermanos. Mario Aguilar y Compañía, o y Cia., o y Hermanos.

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-.Esto es así porque la ley no exige que todos los nombres ni explícita ni implícitamente: sean designados. No lo exige porque el uso de una razón social equivale a una referencia a la: escritura de constitución que jite publicada y que contiene el nombre de lodos los SOCi(;I. •

A esta razon social puede añadir la sociedad la denominación de su industria, y en"':~:: general cualquier designación que sirva para especificarla. Ejemp¡o:.,~:~ Muebleria Mario Agui/ar y Compañía.

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Siguiendo el principio de la veracidad de la razón social; es decir, en la afirmación de; que la razón social debe estar formada por nombres de socios y sólo por el/os, ya que:"~~:· t:if, mediante la misma se anuncia al público la personalidad de todos los que respondeng: ilimitadamente y que, por tanto, son la base del crédito social, es que la razón social debe:¡ hallarse de acuerdo con la realidad, no debe suponer la existencia de una sociedad que no~_ exista, ni puede conservar el nombre de quienes cesaron de formar parte de la misma, ya pO¡"i~r contrato o bien por muerte, siempre y cuando figure en la razón social el nombre del socioi;..:, que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. Esa es lafilente~·._; material del artículo 76 Com., que dice: El ingreso o separación de un socio 110 impedirá que continúe la misma razón social hasta entonces empleada; salvo que en esta figure el nombre del socio que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. El nombre de una persona que no sea socio no puede figurar en la neón social. Si se incluye, sin su asentimiento ello podría dar lugar a un problema penal, con la consiguiente responsabilidad civil. Si la inclusión se hizo con el asentimiento de! no socio, o si llegrí noucia a éste de dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla. tendrá igual responsabilidad que la de los socios efectivos. Esa es lafuente material del articulo 75 Com., que dice: Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permite que figure su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad ilimitada y solidaria. En este caso, se ha dicho que este extraño tendrá igual responsabilidad que la de los socios efectivos, y por tanto responderá ilimitadamente y en forma solidaria, no adquiriendo por ese hecho ninguno de los derechos II obligaciones propios de éstos.

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Una excepción al principio de la veracidad de la razón social es la que establece el artículo 77 Com., o sea cuando una sociedad transfiere a otra sus derechos y obligaciones, Y ' j

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, :. Julio César Martínez. ;::;;..:--

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con ellos su razón social: la sociedad adquirente podrá seguir usando la razón social de la vera con la condición de agregar a la misma, la palabra "Sucesores", Al efecto, el artículo 7: mencionado, dice:

Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha razón socia/la palabra "sucesores.

A.5.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales tiene plena aplicación en la sociedad en nombre colectivo. Esta responsabilidad no puede derogarse por pacto en contrario, al menos respecto con terceros contratantes, según lo determina el artículo 74 Como Este pacto de limitación sólo tiene validez entre los socios.

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1 ] ] ] ] ] ]

Al efecto el artículo 74 Com., dice:

Las cláusulas de la escritura social que eximan a los socios de la responsabilidad ilimitada y solidaria no producirán efecto legal alguno con relación a terceros; pero los socios entre sí pueden estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada, caso en el cual la limitación de responsabilidad a favor de uno o varios socios implicará únicamente el derecho de repetir contra los consocios lo que se haya pagado en exceso.

] ] ] ]

.-1.6.

ESCRiTURA DE CO/v'STITUCION E INSCRIPCION.

Ya se ha dicho que la existencia de muchos actos jurídicos quedaría ignorada si no se hicieran constar en cierto modo, e incluso muchos de ellos no tendrían ningún valor si no se manifestaran mediante determinada forma, cuando ésta es exigida por la ley como una formalidad para que esos actos puedan generar efectos jurídicos. En tal situación se halla el otorgamiento del contrato de sociedad. porque es imprescindible hacerlo siempre por escritura pública; un acto de tanta trascendencia no lo abandonó el legislador al arbitrio de los contratantes. La presencia de un Notario infunde confianza en el tráfico mercantil cuando interviene en la autorización de una escritura pública, La falta de esta escritura produce importantes consecuencias, pues si el contrato de sociedad se consigna en escritura privada. no surge en el mundo de los negocios un nuevo ente jurídico, aunque esa escritura se autentique y aun en el remoto caso de ser reconocida judicialmente. 221

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Los Comerciantes \ SI1S Auxiliare;

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Sin duda alguna la escritura pública de constitución de una ,5,\N•.iedad en nomb;1l:' cole.ct~·vo. al igual q~e las d~ otras especies de sociedades, es una solemnidad; .tanto.r:orquelc.~.: .'.:' el Cádigo de Comercio fa exige expresamente, como por ser el antecedente obligatorta para~ la inscripción de las suciedades en el Registro de Comercio, sin cuyo requisito aquél/as n¿/'cl~, obtienen la calidad de entejurídico. . .'~ :;r~':

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Entonces la sociedad en nomire colectivo. al igual que las otras especies de sociedades l' se constituve mediante el otorgamiento de escritura pública. siendo éste un requisito de :~ existenciu /Art. 21 COI)7.); de tal forma que la sociedad que carece absolutamente de esta' clase de formalidades no tiene existencia legal, siendo una sociedad de hecho. (Inc. l~.; Artículo 3·16 relacionado con el artículo 348 Com.) El inciso JO. del artículo 346 Com., dice: La sociedad que careciere absolutamente de formalidades para su otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la adquirirá al contratar con terceros, en los términos que se indican en el artículo 348.

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1

El artículo 348 Com., dice:

i,

Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los perjudique, pero no en lo que pudiera beneficiarlos. Los socios, los administradores y cualesquiera otras personas que intervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de dichas sociedades frente a terceros, personal, solidaria e ilimitadamente; sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido....

\

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Pero conforme al artículo 2-1 Como esta escritura de constitución, así como las modificacíones, disolución y liquidación de sociedades, lo mismo que las certificactones de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judicial de alguna sociedad, se inscribirán en el Registro de Comercio.

SECC/ON "B" ADI~1IN/STRAC/ÓN (Arts. 78 - 97)

B.l.

CONCEPTO DE AD}.;fJ:VISTRACIÓN

Las personas jurídicas se manifiestan mediante la iniciativa y actividad de los particulares y dividense en personas de Derecho Público y personas de Derecho Privado. Son 222

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j.ic. Julio César Martínez.

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personasjurídicas de Derecho Público: El Estado, el Fisco, las Municipalidades yen general todos aquel/os establecimientos que se costean con fondos del erario; y son especies de personasjurídicas de Derecho Privado las que persiguen un fin de lucro como las sociedades, r las que persiguen un fin meramente moral y no de lucro, como las corporaciones l' ~f¡mdaciones de utilidadpública. .

Como ha quedado expresado, es mediante la actividad de /0.1 particulares que la: personasflrídicas, el! este caso las sociedades, desarrollan y logran SI/S objetivo: sociales y 5011 personas físicas las que actúan en calidad de administradores o representantes de dicha, sociedades.

] ] ] ]

En el funcionamiento de las sociedades concurren dos actividades fundamentales: una de carácter "interno", que es la administración o gestión social,' y otra, que se vierte al "exterior", y es la representación de la sociedad, por medio de la cual se establecen las relaciones de ésta con los terceros. Son, pues, la administración y la representación de las sociedades, cosas distintas. Esa separación, no obstante, resulta un tanto dificil hacerla en determinados momentos, ya que la dificultad práctica de distinguir entre sí ambos conceptos se debe a que, en la casi totalidad de los casos, la facultad de gestión y de representación concurren en la misma persona, (el gestor es al mismo tiempo representante)

]

Gestion: gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos. La ciencia de la administración es el conjunto de las reglas para gestionar bien los negados y. más particularmente, para aplicar los medios a la consecución de losfines del Estado.

]

La Administración puede ser considerada dentro del Derecho Privado. en el Procesal, en el Eclesiástico yen el lntcrnacional. En e.' Derecho Privado, tanto en Derecho Civil como en I Mercantil se usa la palabra Administración al referirse a la gestión de intereses privados, incluidos los actos y servicios que esa tarea lleva consigo. Es 1111 error creer que los socios hacen marchar la empresa: el control está el/ manos de ellos, pero la marcha del negocio es responsabilidad del Consejo de Administración, y es este Consejo, gerente o representante el que tendrá que seguir enfrentándose a todos los problemas y exigencias inherentes a S1I propio desarrollo, tanto en lo qut! se refiere a . . u admtnistracion interna como a SI/S relaciones externas con otras empresas y COI/ fu comunidad en general.

] ] ] ] ]

] ]

] R.2. JUS'j'¡FICACf()N DE LA ADAfINISTRACI(}V EN lA,)' SOCII:DADE).

Pone.' algo en común y pretender realizar ciertos fines, con el propósito de repartirse los beneficios provenientes de aquellos, son la mira de las personas que II! dan vida juridica a

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Título Prelimirar- Los Comercíantes y sus Auxiliares

la sociedad. Como en la realización de cualquier fin siempre interviene la actividad humanJ. necesariamente en el desarrollo de los objetivos sociales, habrá de requerirse la presenci~\ de personas físicas actuando en calidad de administradores o de representantes de L ."~ sociedades. .~~:.~ ..':;:;,...... .'

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8.3.. ADl\;1ri\'ISTRACIÓN y RF,PRESE.iVTACJ()N DE LAS SOCIEDADES EN NOA1BRE COLECllVo.

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B.3.J. ADlvfINISTRACIÓj\¡~

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En lo tocante a la sociedad en nombre colectivo, priva el criterio doctrinal y legislativá de conferir la administración y la representación a todos y cada IItlO de los socios, salvo pacto,;: . en contrario, pues la confianza recíproca funcionó a cabaliclad entre el/os; tal hecho se funda ~:;~. principalmente, en el principio de a mayor responsabilidad debe haber mayor participaciónd¡?.. en el funcionamiento y vida de esas sociedades. En ese sentido, el artículo 78 Com., dice: . '~".

q:'~ea:::~:~:;:::~ ::c::::~:~:;,::::aa;;;-

de uno o varios administradores,

~_f.:.'

.""\.

'i:

En defecto de pacto que limite la administración a algunos de los socios, todos son administradores y toman sus acuerdos por m a y o r í a . i ; i:~:.

Sumamente discutida es la postcton jurídica de los administradores y de los íi; representantes de las sociedades colectivas. Sobre el/o las opiniones de los autores han sido .variadas. Algunos los consideran mandatarios en su verdadero sentido; mientras otros, le niegan ese carácter, o bien admiten la aplicación de ciertas reglas del mandato. a pesar de reconocer la falta de identidad de este contrato con la situación jurídica de aquel/os. Algunas opiniones vertidas a ese respecto las condensa Joaquin Rodríguez, así: "En general, los autores franceses e italianos coinciden en apreciar la existencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con ésta; pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo yen la doctrina italiana más moderna se considera que no puede hablarse de una verdadera relación de mandato. teniendo en cuenta. especialmente, que el mandato supone una relación de índole fundamentalmente \!OI1lJlh!,' 1(1, en tanto (1'" 1:: sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable ", Más adelante continúa: "En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los representantes de la colectiva son mandatarios. aunque las reglas del mandato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley".

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./.: ¡,.", el .WJuo industrial s.: diluye en el aporre: precisamente está cumplt md«. '11111 ohllgacrríl! que .re mantiene en Sil condiciou de socio.

B.4, . !U~PR!~SFYIAC/().V,

representantes de la sociedad er: nombre colectivo. las personas autorizadas a usar de' 1(1 razon social, esto es, a las qllc corresponde fu facultad de vincular a la sociedad produciendo dcclarucioucsjuriclicas en nombre y P"!' cuenta de ésta, SOl!

23()

] ] Conforme el artículo 84 del Código de Comercio; el /ISO de la firma o razón socia! c'¡)rresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva se reserve u :11: 0 o varios de ellos. El administrador ele la sociedad colectiva es el representante legal de 1(1 misma, oer.. . l")[7Ti!sentació;¡ no Si! sujeta a los lineamientos clásicos del mandato, es decir, como ni,'í! ::.i ".,presado hay ditercncias sustanciales entre un mandatario )/ el administrador d.: í U "'c·je,lud, yo que este tiene IInLl representación especial puesto que legalmente se consider.i .¡:,: el administrador tiene el derecho de gestionar los negocios sociales el? base a su calidi.d , • I

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] ]

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] ]

cÍe'lOdo.

Generalmente las diferencias que existen entre un mandatario JI el administrador de la sociedad colectiva son las siguientes: a) El mandatario administra normalmente en nombre JI por cuenta de otro.

El administrador gestiona, en principio, intereses propios. ya que como socio tiene intereses legítimos. aunque por el vinculo social estos se hallan íntimamente conectados con íos intereses de los restantes socios.

]

] ]

h) El mandaturio cuando actúa dentro del mandato y de buena fe. la responsubilidcici de su gestión recae directumente sobre la esfera económica del mandante.

]

Frente a esta irresponsabilidad del mandatario, el administrador socia! dada calidcnl de socio. responde personal. ilimitada y solidariamente.

]

»).

] SECCIOi''¡ "e" .JUST4 GENERAL DE SOCIOS (.4rts. 88 - 90) C.!. ('OSV(JCATORIA y TOM4 DE RESOLUCiONES

Las deliberaciones colectivas, dentro de las sociedades mercantiles en general, reciben dei10minación distinta, según los órganos que las cumplen. Si se trata de su dircctivu ,) -lirector¡o. del consejo de administración. el órgano ejecutivo. se habla de reuniones. mientras que si los convocados y presentes son los socios, el término apropiado es el de .-1samblea o Junta Generales. l.a Junta General di! socios pueden ser Ordinarias y Extraordinarias:

] ] ] ] ]

.] 231

]

Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares

las primeras que se celebrarán una vez al año, por lo menos, deberán: 1 (~ discutir~ aprobar i) modificar el inventario, balance. estado de pérdidas y ganancias, informe del ;" Auditor y memoria. Z". Nombrar, en su caso, a los directores, gerentes o adminisrradores, Y al': Auditor que deban reemplazar a los cesantes. .')0, Los emolumentos correspondientes a los': administradores }' al Auditor, cuando no hayan sido lijados en el pacto social . .¡~ La di'¡"¡f,ución de utilidades, 5", Tratar de cualquier otro asumo mencionado en la convccaton¿

La- segundas, o sea las extraordinarias, se convocarán siemi-re qi.e los ad.ninistradores o algunos socios juzguen necesario su celebración para tratar asuntos que req uieren su inmediata so!UCÍ()n. En lo relacionado con la sociedad en nombre colectivo, lo referente a la Junta General de Socios se encuentra regulada en los artículos 88 al 90 Com., que literalmente dicen:

88. Las resoluciones que por la ley corresponden a los socios, serán tomadas en junta general convocada por los administradores, o por cualquiera de los socios, bastando la simple citación personal escrita.

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89. En la junta general de socios se tomará resolución por el voto de la mayoría de ellos, salvo que la ley o el pacto e..xija otra proporción. Podrá pactarse, si" embargo, que la mayoría se compute por capitales; pero si un solo socio representare más de la mitad del capital social, se necesitará, además, el voto de otro. Salvo pacto en contrario, la representación del socio industrial o del conjunto de ellos será igual a la del socio capitalista que represente el mayor interés, en el concepto de que se computará como voto del grupo de socios industriales el adoptado por la mayoria de ellos.

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90. La junta recomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo hu"!

hecho con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda las certificaciones de la misma,

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S'tX'RETARIO PARA LASSESfONES Sobre este particular, el artículo 90 Com .. dice:

La Junta encomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo han hecho con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda la certificación de la misma.

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Lic. Julio

Cé~ar

Martínez.

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SECCfON "D"

RESERVA LEGAL t.lrts.vl - 92)

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DI.. CO\CEPTO ORIGE;\ REGULACIO;V LEGAL Concepto:

]

Reserva significa: Provisión y prevención de algo. En materia mercantil, en general Col la provisión de dinero que integra un fondo con la finalidad de atender futuras y eventuales necesidades de la sociedad: Para Gay y Coderch, por reserva mercantil o fondo de reserva se entienden los beneficios no distribuidos de una sociedad, destinados a cubrir las posibles pérdidas venideras, a asegurar la uniformidad de los dividendos (compensando los años buenos COl! los malos) y atender los gastos imprevistos en que la sociedad pueda incurrir.

] ] ]

Origen: Las reservas mercantiles han surgido por la costumbre de los comerciantes sociales, para regular con esa especie de ahorro el régimen económico de la sociedad. Por lo común. las establecen 105 estatutos, pero en casi todos los pueblos. tal como sucede en El Salvador. en su defecto las exigen las leyes: pOI'" lo cual se habla de reservas estatutarias .J..: legales.

] ]

Fégimen Legal: Sobre este particular. los arriculos 39.

Tal

Los socios comanditarios no podrán examinar el estado y situación de la administración social, sino en las épocas y en la forma prescrita en la escritura constitutiva. :"

..

Sin embargo. los incisos Z". y 3°. De la misma disposición legal, dicen respectivamente:

(

Si la escritura nada dispusiere sobre estos puntos, los administradores comunicarán anualmente a los socios comanditarios el balance y el estado de pérdidas y ganancias al final del ejercicio social, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlos y discutir las operaciones. Este examen podrán hacerlo por sí o por auditores debidamente autorizados.

I

Los socios comanditarios, siempre que el estado de cuentas lo justifique, tendrán derecho a solicitar la aprobación de los comanditados para nombrar un interventor; si los comandltados llegaren tal autorización, y se aprobare judicialmente 'la procedencia de tal medida, los comanditarios tendrán derecho a retirarse de la sociedad. Los comanditarios deberán hacer uso de este derecho dentro de los seis meses posteriores a la fecha en que fue por ellos conocido el desmejoramiento de los negocios sociales.

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Todo esto constituye medidas atinadas que permiten al socio comanditario indagar, dentro de un plazo prudencial, sobre la veracidad de las cifras del balance y de los estados de pérdidas y ganancias, y discutir las operaciones cuando le parecieran dudosas. obscuras o no justificadas suficientemente.

4.6.2. REPRESENTACION.

Respecto a la representación legal de la sociedad en comandita simpl.: n' necesario remitirse a lo dicho sobre este punto, respecto a la sociedad en nombre e ." l.Jue conforme al artículo 100 Como es aplicable a la sociedad en comandita simple. los artículos 78-79-RO-81-82 y R4 Com., que tratan sobre la administración y representact.in d« ¡~i\ sociedades en nombre colectivo. 4.7.

A UMENTO y DISMINUCION DEL CAPITAL SOCIAL.

- Aumento: Lamentablemente en este tipo de sociedades, el Cádigo de Comercio (Arts. 93 al lOO). no se refiere en ningún momento al régimen de aumento de su capital social. y como en las 244

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---

Lic. Julio César Martínez.

sociedades en nombre colectivo, la bibliografia es escasa y más aun en estas sociedades, las cuales son poco usadas ya que no hay una verdadera ventaja real en el/as.

]

De conformidad al artículo 100 Com., a las sociedades en comandita simple les son aplicables algunas de las disposiciones que se refieren al régimen de las sociedades en nombre colectivo, y entre el/as se encuentran los artículos 88 y 89 que se refieren a las resoluciones que por ley corresponden a los socios; y el 47 que se refiere al acuerdo de modificación de la escritura, por lo que, es necesario volver a lo ya explicado, aunque sea en forma más breve. El acuerdo de modificación de la escritura debe ser tomado en una Junta General de Socios, a la que se convocará por medio de simple citación personal escrita. Dicha Junta deberá tomar el acuerdo de modificar el Pacto Social (lo que por supuesto, es válido también par el caso del aumento del capital social y su disminución) por el consentimiento unánime de los socios, a menos que en la escritura pública de constitución de la sociedad, se hubiere pactado que puede acordarse la modificación con el voto favorable de la mayoría de los miembros de la sociedad. (Art. 47 Com.)

]

Las formas de aumentar el capital en estas sociedades, son básicamente igual que en la sociedad en nombre colectivo, o sea: a) por admisión de nuevos socios, que consecuentemente traerán nuevas aportaciones; b) por aportaciones de los mismos socios que integran la sociedad; e) por capitalización de utilidades obtenidas en anteriores ejercicios económicos y no repartidas; d) por compensación de los créditos que existan a favor de otras personas o los mismos socios, a cargo de la sociedad, obligaciones que se extinguen creando así nuevas participaciones sociales,' y e) por revalorización del patrimonio de la sociedad, con la limitación, en este último caso, que el importe de la plusvalía, no podrá repartirse entre los socios sino hasta que se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe de esta plusvalía.

] ]

] ] ] ]

] ]

Disminución: También se puede decir que lo dicho sobre este tema para la sociedad en nombre colectivo, es aplicable a la sociedad en comandita simple.

] ]

-1.&.

NORlvfAS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO APLICABLES A LA SOCIEDAD ENCON/ANDITA SIN/PLE.

]

Sobre este particular, el artículo 100 Com., dice:

]

Son aplicables a la Sociedad en Comandita Simple los artículos 75, 76, 77, 83, 91 Y 92; también le serán aplicables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 96, los articulos del 88 al 90 inclusive.

]

245

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T¡tulo Preliminar -- L05 Comerciantes .. SL..> rtUX¡:ÜfCS

Los artículos del 78 al 82 inclusive y del 84 al 87 inc'ustve, se aplicarán comanditados.

el

los socios .~.

Para facilitar el estudio de este punto, aunque las disposiciones citadas ya han sido :.¡~ transcritas enforma dispersa. se repite su transcripción en el orden mencionado en el artículo~~':' 100 Como Así se tiene: ~~"i ",-

Los articulos 75. 76)i 77. se refieren a la "razón Social, Ji dicen:

75. Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permita que figure su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad ilimitada .v solidaria. 76. El ingreso o separación de un socio no impedirá que continúe la misma razón social hasta entonces empleada; salvo que en ésta figure el nombre del socio que se separa, en cuyo caso deberá suprimirse su nombre en la razón social. 77. Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos derechos .v obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha razón social la palabra "sucesora. El artículo 83 Como se refiere al derecho de información de que gozan los socios, y dice:

83. Los administradores están obligados a dar a conocer a los socios, por lo menos anualmente, la situación financiera .v contable de la sociedad, incluyendo el balance general correspondiente y el estado de pérdidas )' ganancias. Los artículos 91 y 92 Como se refieren a la reserva legal. y dicen:

9l. La cantidad que se destinará anualmente para integrar la reserva legal será el cinco por ciento de las utilidades netas y el límite legal de dicha reserva será la sexta parte del capital sociaL 92. La mitad de las cantidades que aparezcan en la rescr. ¡ legal deberá tenerse disponible o invertirse en valores mercantiles salvadoreños üe fácii realización; la olra mitad podrá invertirse de acuerdo con la finalidad de la sociedad. El articulo 96. a que se refiere el artículo lOO Com., en su relación con los artículos del 88 al 90, dice:

96. Los socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de administración, ni aun. >/ con carácter de apoderado.., de los administradores o representantes; pero 110 se 246

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le. Julio

CésarMartínez.

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Textos Jurídicos Universitarins

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reputarán actos de administración las autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los comanditarios, de acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo subordinado que presten a la empresa. Los comanditarios podrán asistir a las juntas de socios sin voto en los acuerdos que signifiquen una intervención en la vida die la sociedad. Los artículos 88. 89 JO 90 Com., expresan:

88. Las resoluciones que por la ley corresponden a los socios, serán tomadas en junta general convocada por los administradores, o por cualquiera de los socios, bastando la simple citación personal escrita. 89. En la junta general de socios se tomará resolución por el voto de la mayoría de ellos, salvo que la ley o el pacto exija otra proporción. Podrá pactarse, sin embargo, que la mayoría se compute por capitales; pero si un solo socio representare más de la mitad del capital social, se necesitará, además, el voto de otro. Salvo pacto en contrario, la representación del socio industrial o del conjunto de ellos será igual a la del socio capitalista que represente el mayor interés, en el concepto de que se computará como voto del grupo de socios industriales el adoptadopor la mayoría de ellos. 90. La junta encomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo han hecho

con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la sesión y extienda las certificaciones de la misma.

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Los artículos 78. 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86 Y 87 Como que se refieren a lu administración, se aplican exclusivamente a los socios comanditudos. Tales disposíciones dice:

78. La administración de la sociedad está a cargo de uno o varios administradores, quienes pueden ser socios o personas extrañas. En defecto de pacto que limite la administración a algunos de los socios, todos son administradores y toman sus acuerdos por mayoría. 79. Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los administradores se harán libremente por la mayoría de votos de los socios. 80. Cuando en la escritura social se pactare inamovilidad del administrador, podrán los socios, por acuerdo de la mayoría, removerlo, pero éste tendrá el derecho de exigir que se califiquen judicialmente los motivos de la remoción, la cual será definitiva si se prueba dolo, culpa, inhabilitlad o

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Comerciantes sus Auxiliares

El administrador removido deberá hacer uso de 111 acción que le confiere este artículo, dentro de seis meses, contados a partir de la fecha de la remoción. 81. El administrador sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría de los socios, o en el caso que estas operaciones constituyan la finalidad social, o sean una consecuencia natural de ésta, o SI? le confiere esa facultad en la escritura sociaL 82. Salvo pacto en contrario, el administrador sólo podrá, bajo su responsabilidad, dar poderes especiales,pero no podrá delegar su cargo. 84. El uso de la firma o razón social corresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva se reserve a uno o varios de ellos.

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85. Los administradores se reunirán en consejo, por lo menos una vez al mes. En defecto de estipulaciones expresas en contrario, las decisiones de los administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de empate, decidirán los socios. Cuando se trate de actos urgentes cuya omisión traiga como consecuencia un daño grave para la sociedad, podrá decidir uno solo de los administradores, en ausencia de los otros que estén en la imposibilidad, aun momentánea, de resolver sobre los actos de administración.

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86. Los socios que no son administradores tendrán derecho de examinar por sí o por auditores debidamente autorizados, el estado de la adminlstracián y la contabilidad y papeles de la compañía, haciendo las reclamaciones que estimen convenientes.

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87. Los socios capitalistas que administren, podrán percibir periódicamente, por acuerdo de la mayorla de los socios, remuneración con cargo a gastos generales. En cuanto a los socios industriales, se estará a lo dispuesto en los incisos finales del artículo 38.

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Julio César Martínez.

Textos Jurídicos Universitartos

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CAPITULO V SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Arts. IOI -125)

5.1.

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CONCEPTO.

Definir universalmente a la Sociedad de Responsabilidad Limitada es casi imposible. Todas y cada una de sus modalidades han sido legisladas en forma distinta en los diversos países. En la mayoría de las legislaciones, la Sociedad de Responsabilidad Limitada es considerada como una sociedad de personas; en otras, como una sociedad de capitales; y en otras finalmente, como una sociedad de tipo mixto o nuevo. De igual manera, según las legislaciones, puede haber plena libertad para la transferencia de las participaciones sociales, que estar sujeta a todas las limitaciones de las sociedades colectivas. Coexisten los sistemas legales que /imitan el número de socios, con los que no ponen límites algunos. La misma disparidad de criterios se encuentra en cuanto a la regulación de un máximo o un mínimo de capital, o a la forma de suscribirlo. Los mismos límites de responsabilidad no están sujetos a un criterio común, ya que en algunos países el límite máximo de la responsabilidad social está determinado por la cuantía de la aportación social, mientras que . en otros está determinado por la cuantía del capital social. El solo hecho que haya un límite a la responsabilidad, no puede servir como elemento para una definición, ya que también ese límite es aplicable a las sociedades de capitales. Si al principio se ha dicho que definir a la Sociedad de Responsabilidad Limitada es "casi imposible ". fue porque se cree que existe una nota o característica común en todos los países y sistemas, que permite intentar una definición universal.

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Antes que nada, se insiste en señalar la íntima y concordante relación que existe entre los límites de la responsabilidad y lafacultad de administrar del socio. Cuando el socio puede legalmente administrar o representar a la sociedad, y resulta indiferente el que ejerza o no estas facultades, se encuentra ineludiblemente ante la obligatoriedad de responder ilimitadamente de las obligaciones sociales.

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Podría argumentarse que en la sociedad anónima se da la limitación de responsabilidad a pesar de que el socio puede administrar o representar a la sociedad. Sin embargo existen unas diferencias sutiles pero no por el/o menos valederas, entre la facultad administrativa que tiene el socio de la sociedad en nombre colectiva o en comandita, y la del de la sociedad anónima. Esencialmente, lafacultad administrativa que genera una responsabilidad ilimitada en la sociedad en nombre colectivo o en la en comandita. en cuanto a los socios comanditados, es "originaria ", "directa ", permanente y común a todos los socios.

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Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares

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Es cierto que el pacto social, o la Junta General de Socios, pueden alterar, variar' '~, i limitar estas características, pero lo fundamental es que, si no hay disposición socii~;~, contraria, todos los socios de la en nombre colectivo o comanditados de la en comandita, s~"t administradores y representantes de la sociedad, por tiempo indefinido y sin necesidad de u~~: ratificación especial y periódica ~Y!;.ir _ .Jr ....

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Es "originaria", pues se posee por el solo hecho de ser socio, y no necesita que la ~.~. establezca la escritura social; es "directa", desde el momento que no le es necesario Una. resolucion social que la otorgue: es "permanente" puesto que no se necesita ser renovadaT periódicamente; y es "genera! ", ,vaque incluye a todos los socios, "!f'~. '~~~t,.

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. Diferente res~Lta en la ~ociedad ~nónima, en la q~~ estat.acultad administrativa tiene su .. ·.L.'~.:-.:. origen en la escritura social, necesita una resolución social que la confiera, debe se~4' renovada periódicamente, y no es necesariamente extensiva a todos los socios, o sea, es élji! resultado de una decisión de la Junta General de Socios, que confiere a los directores sul~' calidad de tales. '.. ~Es más, la administración recae directamente en todos los socios de la sociedad erÍ'~~: nombre colectivo, y en los comanditados de la en comandita; mientras que en la sociedad.~­ anónima sólo se crean los cargos, y los socios sólo indirectamente son llamados a la'% administración, por medio de su elección o n o m b r a m i e n t o . ' T

.:)(j~ i ver limitada su responsabilidad a los aportes, a los que se comprometieron como socios, I son los socios comanditarios.:~~;

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Ambos tipos de sociedades nacieron y se desarrollaron simultáneamente, da' vigencia y estabilidad al principio de que todo socio que administra, o a quien no le e'" esencialmente prohibido hacerlo, responde ilimitadamente de los riesgos sociales. Sólo ,:t' socio comanditario podrá limitar su responsabilidad. pero ello lo logra a costa de privarse de'~l< ," toda ingerencia en la administración social. }~i;

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El advenimiento del capitalismo propicia el nacimiento y desarrollo de la SOciedal] anónima, en la cual la responsabilidad de los socios está limitada al valor de su aporte y tale;~i~ socios pueden intervenir en la administración pero sólo de una manera indirecta. Siri'W. embargo, esta sociedad está sujeta a trámites administrativos. internos y externos. sumamentliJ;. t costosos y lentos, que no la hace muy apta para las orgctnizuione: de mediana o pequeñd.:~~ J. cuantía, o las que cuentan con escaso número de socios, a las de tipo familiar. .' 1

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1":0 obstante. la ventaja de limitar la responsabilidad al mismo tiempo que permitía la:;}; gestión administrativa, hizo que las anónimas tuvieran un auge enorme y se multiplicaran a:~~: un ritmo vertiginoso. Se idearon cláusulas especiales para limitar en lo posible la~' transferencia de las acciones y se intentó estipular aun lo inestipulable, en un intento de tener,~ una sociedad anónima que poseyera las ventajas de la colectiva. Los éxitos parciales con esteAJ: objeto obtenidos, no lograron proporcionar una solución adecuada (1 las necesidades y sólo~}5/ sirvieron. más que todo. para degenerar y desnaturalizar a la socieda.l é:'>7nimc{ ":', "A-

En Europa, a mediados del siglo pasado. comenzó a tomar cuer; './ tesis que sosteníá'k la conveniencia de crear un tipo de sociedad que en su estructur.i inte se asemejase a k,' sociedad colectiva, pero tomando de la anónima la limitación .i-: la responsabilidarl de los-;;~ socios a sus respectivos aportes. ..~~~~~~:-

Algunas de las razones de tipo práctico que hacían imperativa esta creación, puedenlik: encontrarse expresadas en los siguientes párrafos que han sido tomados de la exposición deií~ motivos de la Comisión Italiana, encargada de la elaboración de un proyecto de Ley de!!;: Sociedades de Responsabilidad Limitada.;~, -:J..~

..El legislador italiano no puede permanecer indiferente ante la responsabilidad que':~ caracteriza el movimiento asociativo de la economía moderna y que, entre nosotros, no esl menos vivo que en otros sitios, --- Examinando la situación de las sociedades por acciones enl~

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Textos Jurídicos Universitarios

cuya forma esta tendencia ha debido hasta ahora encontrar su desembocadura, se tiene la sensación de que un importante número de estas sociedades corresponde a empresas de proporciones modestas y de un estricto carácter familiar, e incluso personal que han tenido que asumir las formas de la sociedad por acciones porque nuestra legislación no ofrece ningún otro camino para asegurar la limitación de la responsabilidad. --- Se trata de sociedades por acciones nominativas, de transferibilidad limitada, con simulacros de asamblea, consejos de administración y colegios sindicales, repartidos entre dos o tres personas. siempre las mismas. Se trata de sociedades que emplean bueno. parte de sus actividad..:s buscando el modo de evadir elegantemente los preceptos legislativos referentes al funcionamiento de las sociedades por acciones, superfluos y engorrosos para una empresa de proporciones modestas. --- ¿Se favorece mejor el desarrollo económico del país manteniendo una legislación que alimenta este sistemático falseamiento de las funciones sociales de carácter personal que quieren beneficiarse del principio de la limitación de la responsabilidad una nueva forma social adecuada a las mismas?--- ¿Los intereses de los terceros son mejor tutelados ante una seudo sociedad por acciones, que puede formarse con el desembolso mínimo de capital social prescrito por la ley o ante una sociedad de responsabilidad limitada rodeada en su constitución de garantías rigurosas?". Si bien esta exposición de motivos hacía referencia a la Italia de 1925. sus conceptos pudieron igualmente ser aplicados a la Europa de finales del siglo pasado que a El Salvador de los presentes días. Ante esas realidades, dos países tomaron la iniciativa en ese campo: En 1nglaterra comenzaron aconstituirse una variedad de la "Company" o sociedad incorporada o pública, que recibió el nombre de "Private Company". El sistema del "commo low" facilitó su supervivencia .v fueron finalmente legisladas en la "Company Act" del año de 1900. Paralelamente en Alemania tomó fuerza la tendencia legislativa favorable a estas sociedades y en el año de 1888 se dictó una ley especial que autorizaba a las sociedades coloniales a adoptar esta nueva forma. Su éxito fue tan rotundo que en el año de 1892 se dictó una ley general sobre este tipo de sociedades, que fue legislativamente bautizado como "Gesellschatt Mit Beschrankter Haptung" (Sociedad de Responsabilidad Limitada) A los pocos años, en 1898, esta ley quedó incorporada como parte integrante del Código de Comercio. Este ejemplo fue seguido por Portugal en 1901, por Austria en 1906, Brasil y Polonia en 1919 y por la gran mayoría de los países occidentales que la adoptaron a partir de los años veinte. En El Salvador. un Acuerdo del Poder Ejecutivo en el Ramo de Justicia, de fecha 8 de julio de 19j 7, encargo la elaboración de un Proyecto de Código de Comercio a una Comisión 'integrada por los Doctores Hermógenes Alvarado hijo, Roberto Lara Velado, Miguel Angel Alcaine y Julio Fausto Fernández. Esta Comisión contó con la colaboración de distinguidos profesionales, y el 31 de enero de 1959 pudo hacer la entrega del Proyecto por ellos elaborado, en el que se establece la reglamentación pertinente a las sociedades de responsabilidad limitada.

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v sus Auxiliares Título Preliminar -Los - -Comerciantes --_.

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Este Proyecto constituye el prini. r intento seii. ¡ para la introduccion de la Sociedad de'1.:,' Responsabilidad Limitada. cuya consecuencia es su existencia en la actual legislució~'~ riercantil salvadoreña.

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NA TURALEZ4 JURIDICA.

Los sociedades han sido clasificadas tradicionalmente como de personas o como de' capitules, en atención al predominio lJIIe en ellas posea e! capital o la persona y la relación que-exista entre los límites de la responsabilldady la administracion social.

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En las sociedades de personas tiene fundamental importancia los atributos del socio e,{' sí. su personalidad. la garantía y confianza que su nombre ofrece al público, quedando relegado a segundo término la importancia o cuantla de su aporte. El papel tan importante que desempeña el "intuitos personal!" es lo que las ha bautizado como sociedades de personas. Además, en ellas hay U/la estrecha e ineludible vinculación entre la administración de la sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En estas sociedades. como 1;0 se ha visto. el socio que tiene derecho a representar .l¿' administrar la sociedad, no por el pacto social que incluso puede negárselo, sino por la naturaleza misma (L: Sil calidad de socio, responde solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Si el socio comanditario no tiene este grado de responsabilidcul. no Si! debe a que así lo estipule el con/rato social respectivo. sino a que esta representacion y culminístración social le está expresamente vedada y la violacion de esta prohibícion le hace incurrir 1:11 responsabilidad ilimitada.

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De esos dos elementos básicos. se desprenden los siguientes modalidades para las sociedades de personas: la razon social: la limitación al cambio () reduccion de socios; la intluencia en la existencia de la sociedad en ciertas situaciones particulares de S!/S socios; el !)()CO éntasis en medidas precautorias formalistas destinadas a iu proteccion de los intereses .l« terceros; .v la presunción de que, salvo disposicián en contrario, todos los socios tienen derecho a represen/al' y administrar la sociedad, y votar por personas y no !Jor capital. El aspecto personal faculta a separarse el socio, cuando en contra de su \'0/0 haya sido nombrado un administrador ajeno a la sociedad ü

En las sociedades de capital. (como también ya se ha dicho) el elemento que predomina es el mismo que les da el nombre. Lo básico es la cuantía de la aportación: el capital adquiere la calidad de fundarnental. en (.'lUI11IO la existencia de! mismo y Sil aporte real en una (;uantía . mínima. es indispensable para la existencia de la sociedad En ellas se puede prescindir del factor humano hasta el grado de poder llegar a ignorar quienes son los titulares del capital social; la situación personal de los socios no tiene influencia en la existencia de la socledad.

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Lic. JulioCésarMartínez.

La responsabilidad social está limitada a la cuantía de los respectivos aportes y el socio. si bien puede administrar y representar a la sociedad, no lo hace directamente con base a su calidad de socio, sino por una delegación representada indispensablemente por ~i;: nombramiento expreso que, por su temporalidad, debe ser periódico. De allí, las siguientes modalidades de las sociedades de capital: la denominación; ic: ¡ácilidad en el cambio o aumento de socios: la necesidad de un capital mlnimo y realmens; 'aporrado, aunque sea parcialmente; la indiferencia para la existencia de la sociedad de La situación personal de los socios; las medidas precautorias para la protección de los derecho: de terceros: el nombramiento periódico de administradores y representantes; J' la circunstancia de que para el socio resulta indiferente que el o los administradores sean socios o personas extrañas a la sociedad, Los autores han podido aplicar esta clasificación con un criterio bastante unanime cuando se ha tratado de las sociedades colectivas, en comandita simple, en comandita PO? acciones y de la anónima; pero cuando se trata de la sociedad de responsabilidad limitada. surgen los más variados criterios y las soluciones más opuestas. Ello no se debe i; discrepancias doctrinarias, sino que tiene Sil explicación y justificación en la diversidad de modalidades con las que ha sido legislada esta institución.

No se puede pedir que un autor la clasifique como sociedad de personas. cuando est: comentando una ley que la regula y califica como una sociedad ele capitales. Tampoco se I:! puede pedir a otro autor que la califique como sociedad de capitales, cuando la legislucion de S1/ país sólo establece unas disposiciones para limitar la responsabilidad dentro de! marco .. te colectivas o en comanditas.

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Así. la Sociedad de Responsabilidad Limitada ha sido clasificada corno una sociedad de: personas. como una sociedad de capitales y corno una sociedad de nuevo tipo. diferente u ls: anteriores pero con elementos de ambas. Se cree que en cada pais habrá de califícarse d'! conformidad con las modalidades que le hayan impreso su respectiva iegislacion )i en iU sentido se intentará para la sociedad de responsabilidad limitada en El Salvador.

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El Proyecto de Código de Comercio y Sil exposición de motivos [ueron expresos ;:;: calificarla y tratarla como una sociedad de personlls, ya que /0 calificacion solo iien: importancia práctica en cuanto a las normas supletorias generales que Si! le pueden aplicar por lu que se puede considerar esta calificación como correcta y conveniente desde el pun.: de vista práctico.

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Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente doctrinario. técnico. se considere que la Sociedad de Responsabilidad Limitada no es una sociedad de persona.',', sino 1In tipo de sociedad sui-géneris. en la que se combinan racionalmente los caracteres esenciales de ambos tipos de sociedad, En efecto, en la sociedad de responsubilidad limitculu salvadoreña. l~/}I!I) ¿:' cupitai como las personas son elementos esenciales de la misma: y coexiste simultúneutneruv la limitad/m de responsabilidad social con la facultad directa. de derecho propio. que tiene el socio para administrar y representar a la sociedad (salvo el caso el: disposici/»: . . 0,:1,.'.'

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Resumiendo: se acepta como práctico y conveniente que se haya calificado como de ',' personas, a la Sociedad de Responsabilidad Limitada; pero se cree que. desde IIn plinto de vista doctrinario. resulta evidente que esta sociedad constituye una modalidad nueva, con características propias, que la hacen acreedora a ser considerada como de tipo nuevo, distinta a las sociedades de personas y de capitales.

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CARACTERISTlCAS FUNDA}.,fE,\'T,lLES.

La reglamentación que las Sociedades de Responsabilidad Limitada han tenido en las diferentes legislaciones ha presentado algunas variantes según la mayor o menor severidad c.:011 que han sido tratados cada 11110 de sus aspectos, pero puede decirse que la exclusión de la responsabilidad de los asociados es la tendencia que más se ha generalizado, porque si bien es cierto que en algunos paises. y El Salvador se encuentra entre ellos. se ha permitido el pacto que se refiere a una responsabilidad adicional y personal de los sodos. ella no es de uso muy común ni reviste en forma alguna carácter obligatorio, acostumbrándose dejar su establecimiento a opción de los interesados,

Tres son las notusfundumentales de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. 1. Como se indica en su denominación, es unaforma de sociedad mercantil en la que, al igual que en las sociedades anonlmas, la responsabilidad de los socios es/á limitada al monto de sus respectivos aportes. Los que contratan con la sociedad se encuentran garantizados hasta en la cuantía que alcance el capital social, pues la obligación de los socios es la de cumplir alfondo social.

En este sentido. frente a terceros, la Sociedad es la única que responde con su patrimonio por las obligaciones con/raídas en su beneficio y dentro de los fines que le han sido asignados por la voluntad de sus miembros al momento de constituirla. 2:'\6

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Lic. Julio c¿sar Martín.el. ~

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Textos Jurídicos Universitarios

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por esta circunstancia la previsión legislativa se ha fincado más que todo en la idea de una integración efectiva del fondo social y en la creación de un sistema que garantice al má-cimo la conservación de la prenda con que cuentan los que contratan con la sociedad.

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En la legislación mercantil salvadoreña, diversas disposiciones se refieren a este punto al exigir, por ejemplo, que al momento de su constitución, el capital de la sociedad deberá estor íntegramente suscrito, y exhibido como mínimo el 50% del valor de cada participación wcial, sin que la suma de los aportes hechos pueda ser inferior a 100.000 colones; exigencia de que el pago en efectivo ha de acreditarse ante el Notario autorizante de la escritura social mediante resguardo del depósito en una institución bancaria.

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Ahora bien, la posibilidad de que los socios se obliguen personalmente aunque también sólo sea en forma limitada; es otra de las cuestiones que se observan a menudo en las leyes; esta posibilidad se presenta cuando habiendo hecho los socios sus aportaciones en especie deben responder todos en forma solidaria por el valor atribuido a tales aportes, o bien en el caso del compromiso para hacer aportaciones suplementarias y de contribuir con otras prestaciones accesorias.

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2. La Sociedad de Responsabilidad Limitada conserva mucho del "intuitus personae" de la sociedad colectiva; en tal virtud se manifiesta como una forma de asociación de tipo cerrado, con una organización prevista para impedir la intrusión de personas que no reúnan las condiciones que sus fundadores tomaron en cuenta fundamentalmente para organizarse. A este objetivo van encaminados ciertos ordenamientos de la ley positiva que exigen el consentimiento unánime e de mayoría calificadas de los socios para admitir la cesión de las participaciones sociales a personas que no tengan ya la calidad de socios; lo mismo sucede con la interdicción de representar estas participaciones por títulos negociables que [acilitany promueven la sustitucion de un socio por otro.

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No obstante que esta tendencia está muy generalizada, como sostiene don José Gabino

Pinzón, "Este carácter cerrado de la Compañia de Responsabilidad Limitada -que ha sido una de las modalidades más claramente definidas en las leyes comerciales-, empieza a debilitarse, sin embargo, en una forma bastante acentuada. Este "intuitus personae ". que se protege con la limitación de la libertad de ceder el interés social, languidece cada vez más y va siendo sustituida por el "intuitus pecuniae ", propio de la sociedad anónima. 3. Por último, es característica de esta clase de sociedades el hecho de estar concebidas para servir de instrumento legal de desarrollo de empresas de modestos capitales. Este acierto se ve confirmado en el sentido de que como regla general las distintas legislaciones contienen reglas tendientes a evitar que grandes capitales que perfectamente pueden acogerse a las formas de las sociedades anántmas, adoptan el régimen de las limitadas, en perjuicio del interés público. Las limitaciones tienen un campo de aplicación propio y están llamadas a cumplir una función económica también propia; es por ello que a la vez que se establece un mínimo en el monto del capital social, también se determina un número máximo de socios. Con la primera 257

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Título Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares

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limitación se consigue en forma eficaz esa finalidad de dejar solamente para las'Persónas~' pequeños o medianos recursos los negocios familiares; con la segunda se logra mante ~""l. . intuitus personae, presente siempre en las sociedades de tipo cerrado.

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El Código de Comercio se ha concretado a establecer el mínimo de capital con { puede funcionar esta clase de sociedad, pero es indiscutible que se inspira en la idea de una- reglamentación encaminada a negocios de pequeña y mediana importancia desde' momento en que prohibe su constitución con un número que exceda de los veinticinco socÍ Tales disposiciones legales son: Art: 103. El capital social no puede ser inferior a cien mil colones; se dividirá en participaciones' sociales que pueden ser de valor y categoría diferentes, pero que en todo caso serán de cien colones o de un múltiplo de cien. No se adntiteaporle industrial:

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Art. 105. Ninguna sociedad de responsabilidad limitada tendrá más de . veinticinco socios, bajo pena de nulidad.

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101. La sociedad de responsabilidad puede constituirse hajo razón social o bajo denomínacién: La razón social se forma con el nombre de uno o más socios. La denominación se forma libremente, pero debe ser distinta a la de cualquier sociedad existente. Una u otra debe ir inmediatamente seguida de la palabra "Limitada" o su abreviatura "Ltda.". La omisión de este requisito en la escritura social, hará responsables solidaria e ilimitadamente a todos los socios; y en cualquier acto posterior de la sociedad también a los administradores por las obligaciones

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La Sociedad de Responsabilidad Limitada puede adoptar razón social o denominación.. Si los interesados se deciden por la razón social, en ella debe figurar el nombre de uno o más socios; en cambio la denominación se forma libremente, condición de que sea distinta a la de cualquier sociedad existente. En uno u otro caso, debe agregarse al final la palabra "Limitada" o su abreviatura "Ltda.". La omisión de este agregado .hace responsables solidaria e ilimitadamente a los socios. Al efecto los artículos 10/ y 11 Com., dicen:

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La Sociedad de Responsabilidad Limitada se constituye por escritura pública (Art.2L~ Com.) , se inscribe ésta en el Registro de Comercio y se publica en extracto (Art. III relacionado con el 486 Com.) El contenido delasescrituras de constitución de sociedades, . como bien se sabe, en términos generales lo establece el artículo 22 Com., por lo que el pacto social de la Sociedad, deberá contener otros requisitos propios de ésta. además de los' exigidos por la Ley de Notariado.

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