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COMENTARIOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 “REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS”

1. Dentro del paquete de normas legislativas emitidas por el Poder Ejecutivo para facilitar la implementación del acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos1, resulta importante destacar la dación del Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM por los cuales se regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, entendido como aquel novedoso régimen contractual de naturaleza administrativa que no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), al Régimen Laboral de la Actividad Privada (Decreto Legislativo Nº 728), ni otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Sobre el particular, cabe precisar que al no tratarse de ninguno de los dos únicos regímenes laborales vigentes en el Perú (Régimen de la Carrera Pública y Régimen de la Actividad Privada), nos encontramos frente a una relación contractual con la particularidad del otorgamiento de ciertos “beneficios”, tales como un máximo de 48 horas de prestación de servicios a la semana, descanso de 24 horas continuas por semana, descanso de 15 días calendario continuos por año cumplido, afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD y afiliación a un régimen de pensiones. Dentro de este contexto, es del caso recordar que en determinado momento de la historia nacional se desnaturalizó la figura de la locación de servicios, creándose en la práctica los llamados Servicios No Personales, que fue anecdóticamente utilizada para denominar a las personas que prestaban servicios bajo subordinación y que no ostentaban capacidad para ceder su posición contractual. Creación que fue adaptándose con el transcurrir de los años dentro de los servicios (no autónomos) que se prestaban en el aparato estatal y que generaba que el trabajador establezca una relación de subordinación y/o dependencia con la entidad donde desarrollaba sus servicios, de manera que dicho trabajador mantenía un horario de ingreso, de salida y de refrigerio, así como también gozaba de mobiliario e insumos que proporcionaba la misma entidad. En este extremo, debe acotarse que si bien los contratos por servicios no personales suscritos por los locadores de servicios no forman parte de la carrera administrativa y se establecían sin generar vinculación laboral con el locador (según lo establecido por los propios contratos), la administración pública tuvo la imperiosa necesidad de contratar personal pese a las restricciones presupuestales y legales existentes para los

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El Congreso de la República mediante Ley Nº 29157 delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento.

nombramientos y contratos de trabajo; por lo que mediante dicha fórmula se pretendió crearle ciertas responsabilidades derivadas del mismo, sin reconocerle derecho alguno (no se les reconocía ningún beneficio laboral, tales como vacaciones, seguro médico, compensación por tiempo de servicio, pensión, etc.); lo que generó que se empezaran a reconocer dichos derechos por los fueros jurisdiccionales a través de la aplicación del principio de primacía de la realidad; que es de aplicación exclusiva de los Órganos Jurisdiccionales en atención al Control Difuso amparado por el artículo 138 de la Constitución Política del Estado2; tanto más si a pesar de negar su existencia, fluye de la propia configuración de los contratos por servicios no personales, las características jurídicas de un contrato de trabajo. Siendo esto así, cabe añadir que los contratos administrativos de servicios no son contratos de naturaleza civil eminentemente, sino de naturaleza administrativa y que guardan cierta similitud o semejanza a los contratos laborales, sin llegar a serlos. Debiéndose destacar que a diferencia de los Contratos por Servicios No Personales, éstos cuentan con la normatividad adecuada para determinar su naturaleza y aplicación, permitiendo ordenar y sincerar los contratos que se vienen realizando en la Administración Pública, en tanto se prohíbe la contratación de personal (consultores y terceros) como prestadores de servicios no autónomos; ya que adicionalmente a lo manifestado, resultaba práctica común en las reparticiones del Estado la contratación de consultores o terceros que realizaban servicios no autónomos (dentro de la repartición) cuando por su naturaleza deberían prestar servicios autónomos (fuera de la repartición); esto dado al desorden que reinaba en la Administración Pública por falta de una norma que regule adecuadamente dicha figura jurídica que no era puramente una locación de servicio, pero que sin dejarlo de serlo tampoco era un contrato de trabajo a pesar de atesorar sus elementos. Contrato que además, se canalizaba por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que en la actualidad se encuentra proscrito en atención a lo normado por el inciso f) del artículo 3.3 del Decreto Legislativo N° 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado3. En este sentido, resulta plausible el esfuerzo del Gobierno en poder implementar políticas que tengan por finalidad establecer paulatina y realmente los mecanismos a fin de reconocer la vinculación del personal que presta servicios en el Estado y que no venía beneficiándose por los derechos inherentes a la función desarrollada. Debiendo anotarse, que el objeto de la norma no fue interrumpir ni suspender los Contratos por Servicios No Personales, sino sustituir dicha relación contractual por el nuevo Contrato Administrativo de Servicios que presenta diversas novedades y “beneficios” a los trabajadores antes olvidados, en tanto prepara al Estado (tesoro público) para la correcta incorporación futura de dichos trabajadores dentro del régimen que corresponda.

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Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 3 Artículo 3.- Ámbito de Aplicación 3.3 La presente norma no es de aplicación para: (...) f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del estado.

2.

NUEVO RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL: NATURALEZA DE LAS “COSAS” Y DIFERENCIA DE LAS PERSONAS (BREVES COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS, EXPEDIENTE 00002-2010-PI/TC) Arturo Francisco Basualdo Hilario, abogado con título en Derecho Procesal Constitucional otorgado por la PUCP y el Tribunal Constitucional y especialización en Arbitraje en la Cámara de Comercio de Lima El día jueves 16 de setiembre de 2010, se ha publicado en el portal web del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-AA/TC, sobre proceso de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1057. Somos partícipes y concordamos con el Tribunal Constitucional respecto a la inexistencia de inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo 1057, lo que es materia de cuestionamiento, es que en esta oportunidad, el supremo intérprete de la Constitución, emita una sentencia atípica (interpretativa) a fin de salvar la constitucionalidad de la norma impugnada, entendiéndose dicho proceder en el principio de conservación de la Ley. No obstante, el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia que dista mucho de su labor protectora de la Constitución y como tal, Órgano encargado de garantizar la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los derechos fundamentales. Establece la sentencia bajo comentario, que expulsar del ordenamiento jurídico al Decreto Legislativo 1057 “generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional” (FJ 46), se olvida el Tribunal Constitucional que en este supuesto pudo establecer la vacatio de su sentencia, conforme lo hizo con la sentencia recaída en el expediente Nº 00016-2007-PI/TC. A mi entender, el Tribunal Constitucional se ha equivocado al declarar Infundada la demanda, pues a quién le queda duda que el CAS es de naturaleza laboral (FJ 20)? entonces –para el Tribunal Constitucional- corresponde establecer si el CAS está vinculado al DL 276 o al DL 728 (FJ 26), luego de un “exhaustivo análisis” señala que es un sistema de contratación laboral independiente (FJ 31) AQUÍ la siguiente apreciación: alguien duda que el CAS no tiene relación alguna con el DL 276 y/o DL 728? Pues precisamente, ese es el punto de partida de la crítica a su constitucionalidad, faltaba más…. pues no guarda relación alguna, ya que tiene derechos totalmente disminuidos y NO RECONOCIDOS, pero esta viene a ser la PREMISA para establecer la inexistencia de una vulneración al derecho de igualdad (ARGUMENTO MEDULAR PARA DETERMINAR SU INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL), pues el “supremo intérprete” señala que no se puede realizar un análisis bajo los presupuestos del principio – derecho de igualdad, en tanto se trata de regímenes laborales de distinta naturaleza lo que JUSTIFICA UN TRATO DIFERENCIADO (FJ 33). De otro lado, causa INDIGNACIÓN señalar que, si bien es cierto los beneficios sociales, tienen reconocimiento constitucional su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria (FJ 43), se olvida el “SUPREMO INTÉRPRETE” que una cosa es que la legislación

laboral determina el acceso y goce y cosa DISTINTA es que una Ley entendida como PRIVATIVA del ESTADO, por OMISIÓN reste Y/O ANULE beneficios sociales como son CTS (sobre la cual, se ha emitido una reciente jurisprudencia, estableciendo su carácter de BB.SS. por excelencia resaltando su naturaleza de contingencia frente a un despido arbitrario), las gratificaciones, escolaridad, asignación familiar, etc. No obstante, acaso hay que agradecer el “regalo” del derecho de huelga y sindicalización (FJ 44)?. En una suerte de comparación y justificación de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057 que se invoca el caso de la Ley de MYPES donde los derechos son reducidos; tal situación, resulta contraproducente, pues en tantas sentencias el Tribunal Constitucional recurrió al derecho de igualdad y no discriminación, de irrenunciabilidad de derechos laborales, y ahora señale -por decirlo tácitamente-, que los trabajadores de las MYPES también tienen vacaciones reducidas y su indemnización por despido es mucho menor al igual que sus gratificaciones … dónde quedó el Tribunal Constitucional que tanto propugna la defensa del derecho a la igualdad?, habla de beneficios sociales cuya regulación despliegan a la Ley (no obstante para el caso del art. 53 de la Ley Universitaria que dispone la homologación de remuneraciones de los catedráticos universitarios con los Magistrados del Poder Judicial si es viable emitir pronunciamiento en un proceso de control abstracto) ACASO ES DIFÍCIL darse cuenta que las MYPES tienen un solo régimen, o es que acaso las MYPES tienen un grupo en el régimen general 728 (con beneficios completos) y el otro en el régimen especial (con beneficios reducidos)?. Al momento de emitir la presente sentencia, los Magistrados del Tribunal Constitucional sufrían de AMNESIA, pues como Colegiado, olvidaron que nuestra Constitución PROSCRIBE EL ABUSO DEL DERECHO. Olvida este Tribunal Constitucional que el artículo 103º de la Constitución señala que PUEDEN EXPEDIRSE LEYES ESPECIALES POR LA NATURALEZA DE LAS COSAS, PERO NO POR DIFERENCIA DE LAS PERSONAS; Olvida este Tribunal Constitucional que en la sentencia recaída en el expediente Nº 0001-2003-AI/TC sostuvo que el término “cosa” previsto en el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no puede ser entendido en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica”. En ese sentido “LA COSA” en el Decreto Legislativo 1057 no es otra “cosa” que DERECHOS LABORALES, y en tanto derechos laborales con reconocimiento constitucional, no pueden ser objeto de discriminación por parte a través de un “régimen especial”, aquí señores del Tribunal Constitucional SÍ EXISTE una abierta y marcada DISCRIMINACIÓN, EXISTE UNA LEY ESPECIAL QUE CONTRAVIENE MATERIALMENTE LA CONSTITUCIÓN, ATENTA CONTRA EL ARTÍCULO 103º DE LA CONSTITUCIÓN, permite UNA DIFERENCIA DESPROPORCIONAL E IRRAZONABLE ENTRE LAS PERSONAS QUE TRABAJAN PARA EL MISMO EMPLEADOR: EL ESTADO. Al tribunal Constitucional, le faltó memoria, para evocar el Fundamento Jurídico 08 de su sentencia recaída en el expediente Nº 0015-2008-PI/TC donde haciendo luz del principio de igualdad en su acepción de vinculación positiva estableció que “enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección

constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”. El legislador –en este caso el legislador delegado- no puede expedir leyes que generen diferencias sociales, tenemos que tener presente por encima de cualquier interpretación que la igualdad es un principio-derecho que posiciona a toda persona que comparte la misma condición (para los efectos del caso TRABAJADORES DEL ESTADO), en un plano de equivalencia, consecuentemente estamos ante una relación de identidad por naturaleza, por tanto, no pueden existir excepciones o privilegios que excluyan a un TRABAJADOR de los derechos que se conceden a otro TRABAJADOR, aún cuando no estén sujetos al mismo régimen laboral, por más especial que fuese este, deben compartir los mismos, aunque pueda justificarse por temas de índole presupuestal y promoción de la formalización laboral que los mismos puedan ser inicialmente reducidos, pero NO INEXISTENTES. Para que darle a los “trabajadores CAS” Sindicación y derecho a Huelga, si los beneficios sociales (y -debido a su omisión-tal vez la protección contra el despido arbitrario), esto está en manos de la Ley y no de la Constitución?, el entendido remedio de “salvar” la constitucionalidad del CAS va a terminar siendo más nefasta que la enfermedad. Llama sobre manera mi atención, el SILENCIO del supremo intérprete de la Constitución, respecto a la PROTECCIÓN ADECUADA CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO para los CAS (Art. 27 de la Constitución). Frente a dicho silencio debemos entender que en buena cuenta definido como un contrato de trabajo, el CAS por más “especial” que sea también es objeto de control a través de los procesos constitucionales frente a un despido arbitrario, lo cual se torna gris, si establecemos las causales de extinción del vínculo –ahora- laboral en el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 0752008-PCM. No obstante en atención al principio INDUBIO PRO OPERARIO O MÁS AÚN EL PRINCIPIO DIGNIDAD DE LA PERSONA, PODEMOS CONCLUIR QUE LOS CAS EN TANTO RÉGIMEN LABORAL, TIENEN IGUAL PROTECCIÓN frente a un despido arbitrario que los trabajadores del Estado, sujetos al régimen 276 y 728 conforme a los lineamientos previstos en el precedente Baylón Flores (0206-2005-AA/TC. Si el Tribunal Constitucional quiso generar un problema presupuestal al Estado, entonces hubiese recurrido al principio de previsión de consecuencias y sobre esta base emitir una sentencia estimativa exhortativa al Estado, y establecer la VACATIO de la sentencia, exhortándose al Congreso para impulsar los proyectos de Ley existentes referidos al CAS, y que sea el Congreso vía ley ordinaria, el que disponga el ingreso paulatino (PERO NO INDEFINIDO) del personal CAS a los derechos laborales (CTS, gratificaciones, escolaridad, asignación familiar, etc) y sobre todo a la estabilidad frente al despido arbitrario. En suma, estaremos a la espera de un Recurso de Aclaración (estamos sobreentendiendo que el mismo será presentado) y no se escape de aclarar los conceptos oscuros e imprecisos de la sentencia, con el argumento de la Improcedencia por el supuesto cuestionamiento de fondo a la sentencia.

3. VICTOR HUGO MORACHIMO ARANA Secretario Educación ,Cultura y Deportes de la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial del Perú Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales al tiempo de trabajo, vamos a resumir brevemente lo positivo y negativo de la presente norma: Esta Norma reconoce lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5.

Jornada máxima de 48 horas semanales. 15 días de vacaciones. Un descanso semanal de 24 horas. Afiliación a Es salud. Pensiones.

Esta norma no reconoce lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Horas Extras. Sobretasa por trabajos en domingos. Indemnización vacacional. C.T.S. Gratificaciones o aguinaldos. seguro de Vida. Indemnización por despido.

Como vemos esta norma tiene menos beneficios que los trabajadores del Decreto Legislativo 1086 fijadas a las microempresas , los trabajadores tienen derecho reconocidos a: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Jornada de 8 horas. Descanso semanal de 24 horas. 15 días de vacaciones. 15 días de C.T.S. por año. Dos gratificaciones de medio sueldo por año. Derecho a la remuneración mínima. Derecho de una indemnización por despido injustificado de 10 y 20 remuneraciones diarias por año. 8. Derecho a Seguridad Social. 9. Pensiones. 10. Derecho a la sindicación y negociación colectiva.

Según el doctor Toyama la norma del DL. 1057, estamos ante una modalidad de Contrato de Derecho Administrativo y del Estado, no es aplicable a las normas de los régimenes laborales público y privado, es decir según el Dr. Toyama NO TIENEN PATRIA LABORAL no confieren derechos laborales, teniendo en cuenta que el TC reconoce los derechos laborales de los SNPs. de tal manera que la incorporaba en el régimen aplicable en cada entidad. También manifiesta que el Principio ante la Ley más el carácter protector del Derecho Laboral debería ser instituciones que tendrían que evaluar un juez para inaplicar este DL.

4. JOSE LUIS JARA BAUTISTA

REGULACIÓN DE LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (D. LEG. Nº 1057, CAS) Cuando recién se incorporó la figura del contrato administrativo de servicios (CAS) solamente se habían reconocido quince (15) días de descanso físico por año de prestación de servicios, generando muchas críticas, ello en un contexto en que a toda costa se pretendía negar la naturaleza laboral del referido régimen, optando por no emplear el término de vacaciones con el fin de evitar cualquier conexión a otro régimen laboral.

Posteriormente, a partir del 7 de abril del 2012, se incrementó los días de descanso anual, de quince (15) a treinta (30) días calendarios al cumplir un año de prestación servicios en la entidad, cambiando el término descanso físico por el de vacaciones, señalando que este descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de desacuerdo, lo decide la entidad; asimismo, se había previsto que si concluía el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso físico, el trabajador percibirá el pago correspondiente al mismo.

El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 0752008-PCM, originalmente establecía que el goce del descanso físico era ininterrumpido. Dicha regulación ha sido modificada por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que ha

establecido que a solicitud escrita del trabajador se puede autorizar el goce fraccionado en periodos no menores a siete (7) días calendario.

Si concluye el contrato antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho al pago proporcional, beneficio que comúnmente denominado vacaciones truncas, es decir una compensación por descanso físico a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente como mínimo con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. Este cálculo de la compensación se hace en base al 100% de la retribución que el trabajador percibía al momento del cese.

Es preciso señalar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue introducida con la modificación al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto Supremo Nº 065-2011PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se aplica a partir de esta fecha; es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se hubiera producido a partir del 28 de julio del año 2011, fecha de entrada en vigencia de la norma, de manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha no existía norma que lo estableciera.

En el caso que un trabajador del régimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es decir en los casos que no se trate de renovación o prórroga), no se acumula el tiempo de servicios para el otorgamiento de vacaciones ni para ningún otro beneficio, correspondiendo liquidar los beneficios ganados hasta ese momento, en ningún caso podría considerar una acumulación entre ambos periodos, en virtud de existir una nueva fecha de ingreso.

Es preciso señalar que el derecho a disfrutar de vacaciones se alcanza luego de haber cumplido el año de servicios, si bien la oportunidad de las vacaciones se determina por acuerdo de las partes, es requisito sine qua non el haber cumplido un año de servicios; toda vez, que al ser un régimen especial este solo se regula por su norma, no habiéndose previsto la posibilidad de adelanto de vacaciones, una eventual pretensión en ese sentido devendría en improcedente.

No obstante esta imposibilidad de adelantar vacaciones no debe confundirse con la posibilidad de otorgar una licencia a cuenta del periodo vacacional, toda vez que la Ley Nº

29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales, establece que los trabajadores sujetos al régimen CAS tienen derecho a las “Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derechos los trabajadores de los regímenes laborales generales.”

Siendo ello así podríamos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las licencias reconocidas en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276 y 728. Específicamente sería válido extender lo previsto en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, artículo 110º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional. Esto conforme ha sostenido Servir, en aplicación de la Ley Nº 29849, que a los trabajadores sujetos al régimen CAS también se les puede adelantar vacaciones.

No obstante, como acertadamente ha señalado el referido órgano rector la referida licencia está circunscrita a dos situaciones: a) Matrimonio, y b) Enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos. De otro lado, se debe tener en cuenta que el Manual Normativo de Personal Nº 003-93-DNP sobre “Licencias y Permisos”, aprobado mediante Resolución Directoral Nº 001-93-INAP/DNP, dispone que la licencia a cuenta del período vacacional podrá ser denegada, diferida o reducida por razones del servicio, vale decir no es de aprobación automática.

La licencia a cuenta del periodo vacacional para los trabajadores sujetos al régimen CAS, se sujetan siempre a la evaluación y conformidad institucional; y debe ser evaluada considerando, particularmente, el carácter temporal del contrato administrativo de servicios, en esta línea consideramos que para este régimen únicamente sería recomendable el adelanto en la programación del descanso vacacional ya ganado, y siempre que exista solicitud expresa del servidor, sustentada en alguna de las dos situaciones antes expuestas.

Es preciso señalar que en torno al derecho de vacaciones, existen dos formas alternativas y excluyentes de hacer efectivo el derecho a las vacaciones:

a) Goce Físico.- Se entiende por goce físico al descanso físico remunerado. La oportunidad de descanso física es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

b) Pago de Remuneración.- En caso el servidor público no hiciera uso del goce físico, tiene derecho al pago respectivo equivalente a una remuneración mensual por cada treinta (30) días de vacaciones.

Sin embargo, la posibilidad de pagar el equivalente al periodo vacacional está reservado al supuesto que se haya producido el cese, sea que se haya cumplido el año completo de servicios, o en su defecto antes en cuyo caso tendrá derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad.

Por consiguiente si un trabajador bajo el régimen CAS, continúa laborando para la entidad no tendrá derecho al pago del equivalente al descanso vacacional, reservando este para la fecha de cese, no obstante si le asiste el derecho a que su descanso físico sea programado con posterioridad al año de servicio.

5. JORGE LUIS ACEVEDO Durante el primer gobierno de Alan García se promovió la contratación bajo la modalidad de Servicios No Personales, criticado de una parte por los laboralistas más conservadores por que se desconocían y vulneraban de una manera u otra el derecho a un trabajo digno y sirviendo como antesala al proyecto de la informatización y precariedad en la flexibilización laboral que tuvo su punto más álgido en el gobierno del hoy procesado Ing. Alberto Fujimori, este derecho al trabajo digno se encuentra consagrado en el artículo 2 de nuestra constitución. Pero de otra parte otro grupo de laboralistas lo considera un paso decisivo para reducir la precaridad laboral y avanzar hacia la formalización del empleo público constituye el nuevo régimen de contratación administrativa de servicios, aprobado por el Ejecutivo en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos. La norma establece un régimen especial de contratación administrativa de servicios, en virtud del cual se le reconocen a determinadas personas contratadas por servicios no personales o locación de servicios una serie de derechos considerando la

prestación no autónoma de sus servicios. Con respecto a la definición del contrato laboral el Decreto Legislativo Nº 1057 se pronuncia textualmente en su artículo 3º, que el “Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, no estando sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales… no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad” Sobre el particular, el concepto de contrato administrativo, a primera vista, no parece diferir del concepto de contrato en el derecho privado, pero al ser la Administración una de las partes del mismo, con la finalidad de satisfacer necesidades públicas posee determinadas características propias. Y es que la Administración Pública requiere la colaboración de la actividad privada para efectuar acciones que por si misma no puede, lo cual a su vez obliga a que la contratación administrativa posea determinadas características y una regulación que se encuentra sometida a constantes cambios, prueba de ello es el Decreto Legislativo bajo análisis. Sin embargo resulta cuestionable que la propia norma bajo comentario establezca por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances. Por otro lado, de la propia norma en comentario, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, derechos regulados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM. Así mismo establece la norma especial una regulación de lo que la ley define como requisitos para la celebración de un contrato administrativo de servicios:· Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.· Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces. En estos extremos la norma establece como condición sinequanom la necesidad del servicio y de la disponibilidad presupuestaria, entendiéndose a la primera como la carencia de un servicio diferente a los establecidos en su Manual de Organización y Funciones en concordancia con su Cuadro para la Asignación de personal de la entidad. Mientras que la segunda se refiere a que es necesaria la consignación presupuestal y disponibilidad de los recursos destinados al pago de dicho servicio. De igual manera la ley establece en su Artículo 5[3] de la norma se establece un plazo para mantener la relación laboral, es decir que establece que, el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. En este punto, somos de la opinión que este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe adecuarse más a la realidad. En efecto para nadie es un secreto que existe personal bajo modalidad de servicios no personales por más de 20 años evidenciándose en sí el carácter permanente de su función, motivo por el cual para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado, seleccionándose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual. Si bien es cierto, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aún no ha sido aprobado

ni publicado, respecto del contenido de los contratos administrativos de servicios, la oficina de empleo publico de la PCM ha establecido que dentro de los parámetros del proyecto de reglamentación que viene elaborando, las líneas directrices de su contenido son las siguientes: Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas tales como: . Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual. Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso. Si bien es cierto ello obligará a la entidad determinar la oportunidad del descanso de acuerdo a sus propias necesidades, en muchas de naturaleza permanente, los descansos tendrán que hacerse en los días que los gozan los trabajadores nombrados. De igual manera se estipula que el descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación. Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Se señala así también la afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley. Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Nº 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley. La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la ley Núm. 26790 vigente. El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias. Las personas que prestan servicios bajo la

modalidad de contrato administrativo de servicios también gozan de la cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde. La Entidad Pública no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo. El plazo señalado en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el financiamiento correspondiente. Con respecto a la afiliación se señala en el Régimen De Pensiones: La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera: Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del presente reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda · Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido, de la misma manera la afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen pensionario de carácter regular. · Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente[ entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido, y en el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados. En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes, así mismo la ley también señala una serie de requisitos que impiden la celebración de contratos laborales de este tipo, es decir que no pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función

docente. Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. De igual manera se establece que el procedimiento para efectuar la contratación bajo ésta modalidad contractual: Regla General: En el artículo 1[12] del Decreto Legislativo Nº 1057 se establece como objeto de la Ley garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y extenso. Por ello, toda contratación requiere necesariamente de pasar por un procedimiento de contratación especial que garantice un mínimo de publicidad, a través de las vitrinas en espacios de acceso público de la Entidad, comunicarla al sistema de información para la inserción laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para su difusión y en los portales institucionales, pudiendo utilizar otros medios adicionales, cuando lo consideren necesario. En dichos avisos se indicarán los requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano competente. En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección. El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar a las personas que fueron seleccionadas. Los procedimientos seguidos para la contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. Dentro del ámbito del procedimiento para contratar personal en tanto no se apruebe el Reglamento de la Ley: En tanto no se apruebe el referido Reglamento, con el objeto de contratar nuevo personal que preste de servicios no autónomos, la Entidad podrá utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o cualquier otro procedimiento de contratación, que garantice el principio de oportunidad de acceso y de mérito. En cualquier caso, respecto de las personas seleccionadas la Entidad debe suscribir el contrato administrativo de servicios. Así mismo la ley expide una serie de excepciones al procedimiento de concurso: En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un contrato administrativo de servicios. Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos

internacionales. Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza. Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Núm. 276 y su reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables, así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7 del presente reglamento, en lo que corresponde. CONCLUSIONES. El Decreto Legislativo Nº 1057 alivia en parte la vulneración que se sigue cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regían por contratos de servicios no personales. De acuerdo a lo antes expuesto el gobierno peruano tiene la responsabilidad histórica de encontrar un mecanismo legal que permita regularizar óptimamente la condición laboral de los servicios no personales. Habiéndose encontrada resuelta la reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057; solo resta esperar que la aplicación de este decreto que optimice las relaciones comerciales con EE. UU. Y que abra paso a una nueva era con la reciente elección del senador demócrata Barack Obama ahora como presidente de los EE. UU. Esperaremos que cumpla con la promesa de que el TLC firmado sea un Tratado modelo en negociaciones comerciales y que ayude a nuestro país a crecer económicamente y apoye a una pronta salida de la crisis financiera mundial. El Decreto Legislativo N ° 1057 dispone que el contrato administrativo de servicios es una figura propia del derecho administrativo y exclusiva del Estado, por lo que no está regulada por la Ley de bases de la carrera administrativa ni por las normas del régimen laboral de la actividad privada, explicó el laboralista César Puntriano Rosas, afirmando esto: “Desde el punto de vista técnico, es evidente que el contrato administrativo de servicios es un contrato laboral, pues en él confluyen los elementos esenciales de una relación de trabajo, como la prestación personal y subordinada de servicios a cambio de una remuneración. Sin embargo, dicha exclusión expresa tendría por objeto evitar sentar un precedente que pudiera ser adverso al Estado en futuras reclamaciones laborales por este personal”, manifestó así el experto, quien pertenece al estudio Muñíz, Ramírez, PérezTaiman & Luna Victoria Abogados.

REFERENCIAS 

http://legis.pe/comentarios-normatividad-vacaciones-sector-publicoparticularidades-regulacion-otorgamiento-jose-luis-jara-bautista/



http://culturajudicial.blogspot.pe/2008/08/un-breve-comentario-deldecreto.html



http://grupoestudiosjuridicos.blogspot.pe/2009/03/comentarios-al-decretolegislativo-1057.html



http://blog.pucp.edu.pe/blog/consultaslegales/2010/09/17/nuevo-regimenlaboral-especial-comentarios-sobre-la-constitucionalidad-del-cas/



http://aempresarial.com/web/revitem/4_11513_84759.pdf