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Comentario al fallo Mandaradoni Patricia S. Ziffer Voces: PRISION PREVENTIVA Título: Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo Autor: Ziffer, Patricia S. Publicado en: LA LEY2000-C, 611 Fallo comentado: Cámara Nacional de Casación Penal, sala I (CNCasacionPenal)(SalaI) ~ 1999/05/28 ~ Mandaradoni, Antonio. SUMARIO: I. La cuestión.- II. La interpretación del sentido del "pronóstico de pena" de la ley procesal. III. Pronóstico de pena y derecho de defensa. - IV. El objeto del debate y la significación particular del derecho de defensa para la determinación de la pena.V. El pronóstico de pena y el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial.- VI. A modo de conclusión. I. La cuestión La sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó la denegatoria de una excarcelación dictada por un tribunal oral, antes de la realización del debate; en la que se había sostenido que era posible suponer -frente a las particulares características del hecho, la elevada cantidad de damnificados y la grave afectación a la propiedad. que aquel había significado-, que en caso de recaer condena, esta superaría el mínimo legal de tres años, y que, por tanto, no sería viable la condena de ejecución condicional. El hecho imputado al solicitante -que en ese momento ya había estado detenido durante un año, tres meses y veintiséis días-había sido calificado como robo agravado por haber sido cometido con efracción y en poblado y en banda (art. 167, incs. 2° y 3°, Cód. Penal). II. La interpretación del sentido del "pronóstico de pena" de la ley procesal La decisión de la Cámara de Casación destaco en sus fundamentos que el art. 316 del Cód. Procesal Penal ordena al juez hacer una apreciación o estimación de si, a primera vista, procederá la condena de ejecución condicional, para lo cual, además de los requisitos del art. 26, Cód. Penal, se deben tener

en cuenta las circunstancias del art. 41, Cód. Penal. Según el fallo, de acuerdo con el precedente de la Corte Suprema de Justicia de La Nación en Fallos: 310:1835 "Carmelo Alfredo Stancato" (LA LEY, 1988-C, 493), formulas como la de los arts. 316, párr. 2°, y 317, inc. 1°, Cód. Procesal Penal, según las cuales, a pesar de que el máximo de la escala penal excede los ocho años de prisión, el juez podrá conceder la excarcelación "si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional", autorizan a realizar un juicio hipotético o pronóstico de pena probable. Para ello, se deberían tener en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes previstas por el art. 41, Cód. Penal, reunidas a la altura del proceso en que la excarcelación es solicitada, a fin de establecer si es posible que la eventual condena a recaer "goce de los beneficios de la condicionalidad". Desde esta perspectiva, el adelantamiento de una estimación acerca de cual es la pena adecuada para un hecho que aun no ha sido juzgado no violaría el derecho de defensa, pues es -se dice- el procedimiento ordenado por la ley procesal. según la cámara, la garantía citada no sería vulnerada, "desde que una de las concesiones que en las etapas procesales previas al juicio se hacen al sistema acusatorio es, precisamente, el aseguramiento del principio de contradicción en materia de medidas cautelares, el que se manifiesta en la posibilidad de reemplazar una directa -la prisión preventiva-, por una indirecta menos gravosa mediante la argumentación que corresponda -incluida en ella el debate sobre las circunstancias que habilitarían la condena condicional- así como en la existencia de medios de impugnación (...) con que obtener la revisión de lo resuelto en origen". Sin embargo, esta oscura formulación no sólo no alcanza para salvar la lesión al derecho de defensa que significa un vaticinio de pena, sino que, además, pone de manifiesto una concepcion'err6nea acerca de las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo. La posibilidad del imputado de argumentar las razones que autorizan su excarcelación no es una concesión al sistema acusatorio. Antes bien, ello constituye un deber del juez, o en su caso, del tribunal, que pretende mantener detenido preventivamente a un sujeto. La prisión preventiva es la injerencia más intensa que puede sufrir un individuo cuya culpabilidad no ha sido demostrada, y que, por lo tanto, debe recibir trato de inocente (art. 18, Constitución

Nacional). Pero al igual que toda injerencia estatal, para estar constitucionalmente justificada, debe existir cierta relación entre las consecuencias de las medidas que adopta el estado y los fines que se propone; esto implica la adecuación al fin, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida (1). Desde el punto de vista de la necesidad, la prisión preventiva sólo es admisible cuando aparece corno el medio menos lesivo entre todos los medios adecuados que entran en consideración; su ejecución, por ende, sólo es legitima como última ratio (2). Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva que la prisión preventiva para asegurar los fines del proceso penal, sólo esta será legitima. De allí deriva el deber de reemplazarla por toda otra medida adecuada para garantizar los fines de aseguramiento del proceso, y por ello es que el legislador ha establecido un sistema de excarcelación caucionada. La prohibición de exceso es un principio básico dentro de todo estado de derecho que no exige mayor fundamentación (3). La posibilidad de discutir la procedencia de la excarcelación, por lo tanto, no se relaciona con una supuesta concesión al derecho de defensa, sino que se vincula con la legitimidad misma de la prisión preventiva, la cual, por otra parte, no podría depender de la voluntad del imputado de impugnarla. Si existe una medida menos lesiva, sólo ella estará legitimada, y esto no depende de ninguna discusión producida durante el breve trámite de una solicitud de excarcelación. El principio jurídico de la proporcionalidad rige frente a toda actividad estatal, y, en materia de derecho procesal penal,' en forma general. Sin embargo, como se ve; es de especial importancia para las normas relativas a la prisión preventiva. Su vigencia impide la imposición de prisión preventiva incluso en casos en los que esta medida aparecería como adecuada y necesaria, al vincularla con la expectativa de pena. Para evaluar la proporcionalidad de la injerencia, se debe ponderar la gravedad de la consecuencia penal a esperar. Si esta consecuencia no alcanza a la privación de libertad, entonces la pérdida de la libertad para el aseguramiento de la consecuencia penal resultará desproporcionada (4). La necesidad de que el tiempo de detención sufrido durante el proceso no supere en gravedad a la pena ha llevado a la introducción de criterios legislativos que fijan relaciones

proporcionales entre el encarcelamiento preventivo y la pena, amenazada en abstracto por la ley penal, o estimada para el caso concreto, intentando que la prisión procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda superar de modo alguno al encarcelamiento preventivo sufrido, o se estime que, dado el caso concreto, no se privara de libertad al eventual condenado o no proseguirá la privación de la libertad (5). La prohibición de exceso exige descartar la posibilidad de que una condena de prisión sea de cumplimiento condicional, pues la pérdida de la libertad como consecuencia de la prisión preventiva sólo es posible cuando resulta esperable una pena de prisión. Otros ejemplos de lo mismo son las reglas previstas por los incs. 2° a 5° del art. 317, Cód. Procesal Penal. Estos preceptos prefijan situaciones en las que esta clara la desproporción de mantener detenido al imputado, sin que por ello queden excluidas otras alternativas. Su sentido es el de establecer una garantía para el imputado, en tanto, por una parte, limitan la potestad judicial de mantenerlo privado de su libertad antes del dictado de una sentencia condenatoria, y, por la otra, determinan su derecho a recuperar la libertad. De acuerdo con esto, es correcto interpretar que las fórmulas legales como las que se examinan imponen al juez el deber de realizar un examen a primera vista acerca de cual será la pena que podría corresponder; en cambio, es incorrecto fundar en este "vaticinio de pena" una mayor injerencia sobre su derecho a ser tratado como inocente durante el proceso. Como consecuencia, el único examen que corresponde hacer prima facie es la comprobación formal de los requisitos normativos de la condena de ejecución condicional. Si bien la ley procesal esta redactada de tal forma que la posibilidad de fuga estaría siempre presente cuando el hecho imputado es amenazado con una escala penal "grave" (más de ocho años de prisión, art. 316, párr. 2°, primera alternativa, Cód. Procesal Penal), esta presunción no puede ser tratada como si fuera juris et de jure. A pesar de las incontables ocasiones en que esto ha sido dicho, se debe insistir en que el único criterio para justificar la prisión preventiva es la posibilidad concreta de que el imputado intente obstaculizar la realización de los fines del derecho penal. En este sentido, la seriedad de la imputación, con ser un indicio posible, nunca podría bastar, por si sola, para fundar la necesidad de

mantener encarcelado al imputado. Asimismo, una amenaza penal severa tampoco alcanza para relevar a los tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia, so pretexto de que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato legal. Si el principio de inocencia aún debe continuar conservando alguna vigencia real dentro del proceso penal, la prisión preventiva debe ser interpretada restrictivamente (arg. art. 2°, Cód. Procesal Penal), y nunca puede ser regulada como obligatoria, pues de otra forma se convierte en un adelantamiento de pena (6). Por lo tanto, un juicio que permita pronosticar, que a pesar de la severidad de la amenaza penal, el imputado de todos modos comparecerá ante al tribunal, no sólo es posible, sino que es el único compatible con una interpretación restrictiva de la prisión preventiva. Así, por ejemplo, cuando se suma el tiempo de detención sufrido -que funciona como una suerte de crédito con relación a cuanto tiempo de prisión significara en realidad una condena de prisión-, la influencia de ese factor con relación a la posible disminución del riesgo de fuga no puede quedar fuera de consideración. Una interpretación análoga se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el art. 5° de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Según el TEDH, el peligro de fuga no puede ser inferido únicamente a partir de la gravedad de la pena esperable, sino que adquieren importancia numerosos otros factores, en especial, los vínculos del afectado con el lugar donde se desarrolla el proceso, y que se desprenden, i.a., de la situación familiar, profesional y familiar del detenido (7). además, a medida que la prisión preventiva se prolonga en el tiempo, el riesgo de fuga se reduce, en tanto el tiempo de detención es computado como cumplimiento de pena. (8). Como consecuencia, aun cuando la pena hipotética sea alta, la que efectivamente corresponda cumplir puede ya no ser suficiente como para justificar la presunción legal de fuga. Así, frente a una situación como la del caso que se comenta, en la que el imputado había permanecido detenido durante más de un año y tres meses, tenía arraigo comprobado y familia constituida, la suposición de que la pena a imponer superaría el mínimo legal de tres años resultaba insuficiente, por sí sola, para sostener que existía un riesgo de fuga tan intenso como

para no evaluar siquiera la posibilidad de asegurar la comparecencia a través de una medida menos lesiva. III. Pronóstico de pena y derecho de defensa Una presunción de esta naturaleza, por lo demás, no sólo resulta cuestionable desde la perspectiva de la legitimidad de la prisión preventiva, sino que su formulación misma plantea dificultades relacionadas con el derecho de defensa. El núcleo del problema aparece señalado con claridad en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Luis M. Gotelli (H)" registrado en Fallos: 316:1934. Allí, la Corte sostuvo, en el voto de la mayoría, que "si se parte del indiscutido principio de que en el sistema penal argentino la determinación acerca de la procedencia de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa del plenario (arg. arts. 26, 40 y 41, Cód. Penal) -en la cual rige el principio contradictorio- resulta claro que el juicio anticipado efectuado por la cámara en el sumario de autos acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la garantía constitucional de la defensa en juicio" (conf. consid. 5°) (9). La sala I, sobre este punto, dijo no participar del criterio de la Corte, sino que ella "adscribe a aquel que la propia Corte Suprema ha convalidado en los consids. 12) y 13) del caso de Fallos: 310:1835 (10), es decir, el de que fórmulas como la más arriba transcripta autorizan a los jueces a realizar un juicio hipotético o pronóstico de pena probable"(11). La cuestión sometida a decisión, sin embargo, no era la de si las formulas legales autorizan a pronosticar la pena que resultará del debate, sino cómo puede compatibilizarse este procedimiento con el derecho de defensa. Desde esta perspectiva, parece claro que la discusión acerca de la procedencia de la excarcelación no puede resultar suficiente, aun cuando ella incluya la presencia de los requisitos para que la condena sea de ejecución condicional. La razón de esto es, fundamentalmente, que el objeto de la discusión es distinto en un caso y en otro. Pues una cosa es discutir la posibilidad de si un imputado se sentirá tentado de eludir la acción de la justicia tal como se encuentra planteada una causa, y otra muy diferente -y por cierto, mucho más compleja- establecer cual es la pena que habrá de corresponderle una vez producido el debate, si recae sentencia condenatoria. Salvo que se considere que la

realización de la audiencia es un mero formalismo, y que, en realidad, la prueba "verdadera" es la de la instrucción, el anticipar, incluso, una condena resultaría aventurado. Ciertamente, llevar adelante el proceso penal mismo supone un grado de sospecha, y, en este sentido, se puede evaluar la posibilidad de una condena. Pero sólo facultades adivinatorias acerca del curso que tomara la producción de la prueba permitirían anticipar cual es la pena y la forma de ejecución que el tribunal, en concreto, habrá de decidir: Semejante afirmación no puede más que sorprender, especialmente, si se tiene en cuenta que es moneda corriente la concepción según la cual la determinación de la pena es "facultad de los jueces de la causa"(12). IV. El objeto del debate y la significación particular del derecho de defensa para la determinación de la pena Sin embargo, aun cuando existieran elementos de juicio suficientes como para hacer una predicción de esa naturaleza -y ella fuera algo más que jugar al "adivina, adivinador"-, el problema central quedaría intacto: el imputado aún no tuvo ocasión de defenderse con relación a la graduación del ilícito y de la culpabilidad. No se puede perder de vista que la instrucción se concentra básicamente en la acreditación provisoria de la existencia de los presupuestos de la punibilidad de la conducta atribuida a un sujeto. En tales condiciones, la mayor o menor gravedad del hecho, y en particular, el grado de culpabilidad de su responsable, hasta ese momento sólo constituyen elementos tangenciales de la investigación preparatoria, y la discusión acerca de su calidad y cantidad, así como el sentido de la valoración de atenuantes y agravantes, en lo esencial, queda diferida al juicio. Esta postergación de la discusión es aún más evidente en lo que se refiere a la conveniencia de la suspensión condicional de la condena y a la fijación de reglas de conducta adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (arts. 26 y 27 bis, Cód. Penal). En un sistema de determinación de la pena en el que predominan las penas relativas, y en el que la fijación de los factores agravantes y atenuantes queda condicionada a las connotaciones particulares del hecho del autor, el valor "previsibilidad de la pena" en parte es sacrificado. en aras de la "pena adecuada a la culpabilidad". Para llegar a ella es necesaria una evaluación compleja de numerosas circunstancias de

posible relevancia, cuya discusión acabada no sólo es impuesta por el art. 18, Constitución Nacional, sino, específicamente, por el propio art. 41, in fine, Cód. Penal: la ley exige que antes de determinar la pena se escuche al acusado, en concreto, con relación a la pena. Con la generalización del juicio oral, la llamada "audiencia de visu" ha perdido gran parte de su significado originario: el de asegurar un mínimo de inmediación en los casos de procedimiento escrito, con el fin de garantizar que, cuando menos, no se delegara la función de fijar la pena (13). Sin embargo, la significación de la regla subsiste con relación a la importancia que se debe asignar al derecho de defensa en materia de determinación de la pena. El fundamento de la norma, ya en su origen histórico, es la necesidad ineludible de que exista un momento dentro del proceso cuya función exclusiva sea procesar en forma racional la multiplicidad de datos que pueden ser de importancia para resolver cuál es la reacción penal más adecuada (14). En contra de esto se podría sostener que un pronóstico como el que aquí se crítica tiene una finalidad restringida a la denegatoria de la excarcelación, y que no excluye el debate amplio que habrá de producirse en el juicio. Pero esto supone admitir que la decisión de mantener detenida a una persona, adelantándole la pena, puede ser adoptada no sólo considerando cuestiones ajenas a la posibilidad de fuga, sino sin siquiera examinar tales cuestiones en forma completa. Que la ley permita un juicio "provisional" acerca de una cuestión no significa que autorice una evaluación parcializada de aquello que es relevante para ella, sino sólo limitada a una cierta óptica y a los elementos con que se cuenta en ese momento. Antes del debate, el imputado sólo puede tener conocimiento de la descripción del hecho que se le atribuye, y cuando aún no ha tenido la oportunidad de orientar sus argumentos de descargo específicamente hacia la gravedad de esa imputación. En esas condiciones, que el examen no sea definitivo no alcanza para salvaguardar su derecho de defensa. Por otra parte, el argumento criticado encierra el germen de la destrucción de la tesis que se quiere asentar en él. Porque si el tribunal aún no conoce a ciencia cierta todas las circunstancias que podrían influir en la determinación de la pena, no podrá -por definiciónafirmar que, en caso de una condena, la pena tendrá cierta

medida. De entrada se sabe carente de fundamentos para una afirmación semejante. Cuando además del monto de pena concreto que se habrá de imponer se pretenden analizar las alternativas en cuanto a su forma de ejecución, sin limitarse a un examen formal de su procedencia, la debilidad de la discusión producida antes del juicio es aún más clara. La relación que existe entre "naturaleza del hecho" e "inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad" es muy compleja, y exige examinar los límites que la necesidad de afirmar la norma a costa del autor le ponen al mandato de evitar la desocialización del condenado. Cualquiera que sea la función que se le dé a la prevención especial para la determinación de la pena; una perspectiva orientada a evaluar las consecuencias de la pena para la vida futura del autor carece de sentido si no se realiza -como muy pronto- en el momento mismo de la imposición de la pena, o acaso ya durante su ejecución. De otro modo, sólo se trata de una ficción. Desde otro punto de vista, permitir que un análisis sobre bases inciertas justifique el encarcelamiento preventivo diluye el programa político criminal que pretende implementar el legislador al introducir la suspensión condicional de las penas privativas de libertad. Cuando se intenta evitar los efectos perjudiciales del encarcelamiento por períodos breves, se está marcando una pauta interpretativa de las reglas del sistema de sanciones que no puede ser dejada de lado sin más ni más. Afirmar que en un caso la "naturaleza del hecho" es de tales características que la inconveniencia de la ejecución efectiva de la prisión debe ceder, es un juicio de ponderación de valores contrapuestos que no puede ser resuelto válidamente en contra de quien no sólo no ha sido aún condenado, sino ni siquiera escuchado a ese respecto. Ello no sólo viola el principio de inocencia y la defensa en juicio, sino que pone en riesgo los objetivos preventivos señalados por el legislador sin nada que lo justifique. La suspensión de la privación de libertad de corta duración no es un "beneficio" del que "goza." el condenado, sino que tiene un sentido social mucho más amplio, como es el de reducir en cuanto sea posible los efectos desocializantes de la prisión. Esto no significa que la condena de ejecución condicional deba ser procedente siempre respecto de cualquier pena de prisión de corta duración. Pueden existir diferentes razones que hablen en favor de una pena de prisión breve que se

ejecute en forma efectiva. Pero lo que aquí se pretende destacar es que el limitado examen que puede hacerse con relación a esto antes del debate no tiene suficiente amplitud como para determinar si la ponderación de valores en juego permite asumir el costo de las consecuencias negativas que el legislador asigna a las penas de esta clase. V. El pronóstico de pena y el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial El caso que se comenta plantea un problema adicional, en tanto la afirmación acerca de la improcedencia de la condena de ejecución suspensiva proviene del propio tribunal de juicio. En tales supuestos, a la lesión de la defensa en juicio y del principio de inocencia se añade la del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Como se sabe, los problemas relativos a este derecho se plantean, en particular, cuando los jueces intervienen en una causa en varias oportunidades y con diversas facultades. En la medida en que distintas funciones son ejercidas por jueces en los distintos estadios del proceso penal, esto puede generar sospechas de parcialidad, al menos desde la perspectiva del imputado: justice must not only be done it must also be seen to be done (15). De allí que las reglas que tienden a preservar la imparcialidad de los jueces deben impedir que un juez que intervino total o parcialmente, dictó o contribuyó a dictar alguna resolución en un período anterior del procedimiento, integre el tribunal formado para tramitar o decidir en un período posterior (16). El objetivo es asegurar en cuanto sea posible la ausencia de prejuicios sobre la materia que se habrá de juzgar, tratando de evitar que quien decide ingrese al debate con una opinión preconfigurada sobre el hecho y sobre el acusado. Con relación al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, reconocido por el art. 6°, párr. 1°, de la CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que la existencia de imparcialidad, a los fines de la norma citada, debe ser determinada de acuerdo con un examen subjetivo, esto es, sobre la base de la convicción personal de un juez particular en un caso dado, y según un examen objetivo, constatando si un juez ofreció garantías suficientes como para excluir toda duda legítima a este respecto (17). En relación con esto, el TEDH sostuvo que el mero hecho de que

un juez ya haya tomado decisiones antes del juicio, por sí solo, no puede justificar los temores sobre su falta de imparcialidad. "Lo que importa es el objeto y la naturaleza de las medidas tomadas por el juez antes del juicio"(18). En el caso, quien habrá de resolver en definitiva cuál es la pena que corresponde imponer ya ha afirmado, antes del debate, que el hecho reviste una gravedad tal que no puede ser encuadrado en el mínimo legal y que el imputado no merece "gozar de los beneficios de la condicionalidad". Si se analiza la cuestión bajo el estándar de la jurisprudencia europea citada, es difícil sostener que el juez no ha prejuzgado y perdido la objetividad y neutralidad que supone la garantía de imparcialidad. Dadas las características de la decisión, no se podría argumentar que el tribunal se limita a fallar sobre la base de la imputación formulada por el Ministerio Público. La afirmación "el hecho atribuido a "X" es tan grave que la pena que merece supera el mínimo legal y ello, sumado a sus condiciones personales, habla en favor de una pena de prisión efectiva", aun cuando sea emitida "prima facie", presupone haber examinado el caso con una profundidad tal que resulta aún más cuestionable que la presunción formal de intención de fuga sólo a partir de la amenaza abstracta de pena ya sea que se la formule a partir del tipo penal o del requerimiento de pena efectuado por el fiscal. Este estudio previo de las circunstancias de la causa de las características del hecho a ser juzgado y de las del propio imputado conspira decisivamente contra la imparcialidad, y basta para generar un temor legítimo con respecto a la neutralidad del tribunal. Luego de que el juzgador ha hecho una aseveración tan categórica acerca de la gravedad del hecho y de las condiciones personales del imputado, es inevitable que éste haya adquirido la impresión de que durante el debate, no sólo deberá defenderse de los alegatos del fiscal. En verdad, a esa altura, ya sabe que es muy posible que su principal adversario sea el propio tribunal. Asimismo, y desde el punto de vista de un examen objetivo, es esperable que quien ya ha decidido que el hecho es lo suficientemente grave como para impedir la condicionalidad de la condena, y como consecuencia de ello, ha mantenido al imputado detenido, se verá poco inclinado a reconocer luego, que, en realidad, el hecho no era tan grave, y a imponer, en consecuencia, una pena menor. Pues esto pondría de manifiesto

el apresuramiento con que mantuvo la medida cautelar. La posibilidad de una absolución, por cierto, habrá quedado aun más lejos. En verdad, uno debería poder confiar en que la mayoría de los jueces no procederá en forma tan mezquina. Pero el punto decisivo en este tema es la "confianza." que los tribunales deben inspirar en el público en una sociedad democrática, y sobre todo -en lo que concierne a los procedimientos criminales-, en el acusado. De acuerdo con esto, todo juez respecto del cual existe una razón legítima para temer una falta de imparcialidad debe apartarse (del caso)"(19), y ello, con independencia de sus calidades personales. Vale la pena insistir aquí, a pesar de que esto ya ha sido señalado en múltiples ocasiones (20), que los cuestionamientos a la imparcialidad de los jueces, no tienen que ver con la honestidad personal de un funcionario en concreto, sino con la necesidad de crear una apariencia de objetividad fundamental para preservar la confianza en la administración de justicia en general. La pregunta es, con prescindencia de la conducta personal del juez, si existen hechos comprobables que puedan generar dudas acerca de su imparcialidad, y a este respecto, incluso las apariencias pueden ser de importancia (21). Pues la confianza que debe inspirar la administración de justicia no podría depender exclusivamente de las calidades personales de cada juez, sino que es oportuno que ella se vea favorecida ya por la organización misma de los tribunales. VI. A modo de conclusión Al leer la descripción de los hechos que se imputaban en el caso, la impresión inmediata es que ha de haberse tratado de un episodio de gran repercusión en los medios de prensa. Frente a los "delitos resonantes", la opinión pública reclama una "justicia rápida e implacable" -lo cual con frecuencia se entiende como lograr "condenas", quienquiera que fuese el acusado-. En ese momento, automáticamente aparece el riesgo de que la prisión preventiva se convierta en la respuesta ilegítima a un reclamo social. El alto costo que paga un estado de derecho por abusar de la prisión preventiva, sin embargo, no puede ser tomado a la ligera. "Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona a una persona sin

fundamento jurídico"(22). Las decisiones judiciales no deben dejar duda alguna en orden a la legitimidad de una medida de tanta intensidad. Cuando el caso ha estado sometido a la presión mediática durante la instrucción, la fundamentación de las medidas cautelares debe ser particularmente escrupulosa, y aventar toda suspicacia en cuanto a la influencia de la "gravedad y repercusión social del hecho" como base real de la decisión, para decirlo con las palabras del denostado art. 380 del Cód. de Proced. en Materia Penal vigente durante la dictadura (23). En este sentido, los esfuerzos argumentativos deben estar dirigidos no a predecir con anticipación penas draconianas, sino a analizar con cuidado cuáles son las razones valederas que autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el imputado impedirá la realización del proceso penal, y por qué razón la detención sería la única alternativa útil y proporcionada. De otro modo, seguramente se habrán satisfecho las exigencias de quienes ignoran los peligros de utilizar las armas del derecho procesal penal para lograr los fines del derecho penal. Los juristas, en cambio, sólo habrán de temer, una vez más, que la inseguridad de las garantías individuales sigue creciendo.