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• José Cruz Acuña

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ANÁLISIS MATERIAL DE LA SENTENCIA EXP. N° 00002-2010-PI/TC 1.

Análisis material de los fundamentos de la sentencia. Del análisis material del fundamento 2, lo verdaderamente rescata-

ble es el mecanismo que utiliza el Tribunal Constitucional para determinar la naturaleza del Contrato Administrativo de Servicios. Ello resulta indispensable por cuanto permitirá esclarecer las dudas sobre la Constitucionalidad o no de este régimen de contratación. El Tribunal Constitucional, en ese sentido, parte del análisis tanto de la nomenclatura que se le da a este novísimo régimen como de su contenido. Determina, por lo tanto, que el régimen de Contratación Administrativa de Servicios cuenta con determinadas características propias de una relación laboral, esto debido a la determinación de la jornada de trabajo como del descanso semanal y anual. En cuanto a la nomenclatura, se señala que es imprecisa, dado que pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. Ahora bien, si lo que en verdad regula el CAS es una relación laboral, ¿qué pretendía originalmente regular? Se entiende que la pretensión inicial, basándonos en la nomenclatura, era la regulación de contratos administrativos, esto es la contratación de terceros para que presten un servicio público a cambio de una contraprestación. Sin embargo, esto nunca se dio, por cuanto este régimen concede derechos fundamentales de naturaleza laboral, de ahí que el Tribunal Constitucional se haya afincado en este argumento para determinar, en todos sus extremos, que este régimen es uno especial, pero de contratación laboral para el sector público.

Consideramos que esta situación es totalmente inaceptable, por cuanto los legisladores desarrollaron una norma que establecía un trato diferenciado, pero, a todas luces, trataron de esconder o camuflar cada aspecto negativo de este nuevo régimen para que declarar su inconstitucionalidad sea una tarea sumamente compleja. Adicionalmente, analizando las características de un contrato administrativo, obtenemos que la naturaleza de estos contratos es contractual o consensual, y que no se modifica la posición de las partes, esto es, la relación Administración – tercero, queda inamovible. Sin embargo, el hecho de que se le otorgue derechos fundamentales de naturaleza laboral a quienes laboral bajo el régimen de Contratación Administrativa de Servicios, implica un cambio totalmente evidente en la relación antes establecida. Es decir, la nueva relación quedaría así: Administración – trabajador público. En cuanto al análisis material del fundamento 3, tenemos que lo más resaltante es establecer que es posible y constitucional la coexistencia de regímenes. De ahí que los servidores públicos puedan encontrarse sujetos o vinculados a cualquiera de los regímenes laborales generales, esto es a los Decretos Legislativos N° 276 y 728. Es necesario, para este análisis, recordar que el Decreto Legislativo N° 1057 regula la contratación laboral para el sector público, por lo que resulta constitucional que conviva con los otros dos regímenes generales, sin embargo, debe advertirse que, si bien se permite esta situación, ello no implica que sea complementario de ninguno de ellos. El régimen de Contratación Administrativa de Servicios, por tener sus propias características de contratación, es un sistema de contratación laboral independiente. La convivencia de estos regímenes ha servido solo para que Estado Empleador se vea como abusivo, beneficiando a unos y perjudicando a otros. A propósito, esta situación vulnera uno de los fundamentos de la teoría estatutaria, por cuando no puede haber una inderogabilidad singular de la norma. Adicionalmente, si ya había dos regímenes totalmente opuestos, pero que reconocían y otorgaban derechos laborales a quienes

estaban regulados por cada uno de ellos, no se entiende la razón que llevó a los legisladores a desarrollar otro régimen que, valgan verdades, camufló la relación laboral con el único fin de no otorgar derechos laborales. Esto también es totalmente inaceptable, por cuanto el trato diferenciado que se da con este nuevo régimen no tiene justificación congruente. Otro aspecto muy importante es la propuesta hecha la parte demandante, en cuanto plantea “salvar” la inconstitucionalidad de la norma a fin de que el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 sea equiparado con el sistema de contratación del Decreto Legislativo N° 728. Esto sería solo posible a través de una sentencia interpretativa y complementaria. No se puede olvidar, asimismo, el famoso fundamento 33; sin embargo, este requiere ser analizado en la siguiente pregunta, debido a la complejidad contenida en tan solo dos párrafos. El Tribunal Constitucional acoge el criterio de que este sistema sustituye al sistema civil de contratación de locación de servicios, también contenido en la Segunda Disposición Complementaria Final. Se le reconoce, de igual modo, que hace una progresión en cuanto a protección de derechos fundamentales de naturaleza laboral y civil; sin embargo, hay que señalar que no se reconocer algunos derechos, como el de sindicalización y huelga. Es, en esta medida, que el Tribunal Constitucional, desde ya, señala la necesidad de establecer una sentencia interpretativa, con la finalidad de complementar el contenido de este nuevo régimen. La necesidad surge, asimismo, porque el Tribunal Constitucional señala que no es posible aplicar la norma tal y como fue promulgada, pues, en primer lugar, no regula contratos administrativos sino contratos laborales, y no concede todos los derechos fundamentales de naturaleza laboral. Se hace una comparativa de este régimen con los otros dos regímenes laborales generales, y se llega a la conclusión de que, si bien es cierto que los regímenes laborales generales reconocen más derechos y en mayor grado, la comparación necesaria es entre el régimen de Contratación

Administrativa de Servicios y la Constitución, en cuanto el régimen reconozca los derechos fundamentales de naturaleza laboral y social. Podemos introducir el análisis del fundamento 4 con una pregunta: ¿El sistema de Contratación Administrativa de Servicios protege los derechos fundamentales de naturaleza laboral? Si bien es cierto se reconoce la jornada de trabajo y el descanso semanal y anual como parte del paquete de derechos de naturaleza laboral, la parte demandante manifiesta una discrepancia en cuanto al tiempo del descanso anual, tan solo de 15 días, mientras que para los otros dos regímenes el descanso anual es de 30 días. Como grupo también comprartimos esta discrepancia, pues consideramos que esta situación es un tanto abusiva. E incluso se vulnera el derecho de igualdad, tema muy importante dentro de esta sentencia, pero que desarrollaremos más adelante. Además, como adelantamos, no todos los derechos laborales han sido reconocidos por este régimen especial de contratación laboral para el sector público, dentro de ellos encontramos al derecho de sindicación y derecho de huelga, que, como anota el Tribunal Constitucional, el hecho de no reconocer estos derechos es una evidente omisión constitucional, de ahí que, en el fallo, haga referencia a la necesidad de que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo deba dictar la legislación necesaria para que el régimen de contratación administrativa de servicios sea coherente con el artículo 28° de la Carta Fundamental. En clase de Derecho Colectivo de Trabajo se nos ha reiterado que el Derecho de Trabajo, como mecanismo para equilibrar la balanza empleador – trabajador, le reconoce y otorga al trabajador una herramienta para defender sus derechos e intereses, esto es la libertad sindical. Además, esa libertad es también un principio que sirve como base de la Teoría de la Unidad Indisociable, esto es la unión de la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga. Estos tres derechos son el eje central del Derecho de Trabajo, y, por lo tanto, no pueden ser reconocidos unos y olvidados o ignorados otros.

Además, el hecho de que el régimen nuevo bajo comentario no haya concedido estos derechos a los trabajadores que pretendía regular, a nuestro entender, no hace que todo el régimen se vuelva inconstitucional porque de declararse ello, el Tribunal Constitucional generaría un vacío legal respecto de aquellos que, con el nuevo régimen iban a ser regulados. Respecto del fundamento 5, lo único rescatable se halla en el fundamento 47, cuando el Tribunal Constitucional anota que el régimen de contratación administrativa deberá ser interpretado como un régimen especial de contratación laboral para el sector público. El término especial se introduce para que el régimen resulte compatible con el marco constitucional. Es dentro de este apartado que el Tribunal Constitucional esboza la necesidad de una sentencia interpretativa, por cuanto declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes ya han sido contratados bajo su régimen, situación que sería manifiestamente inconstitucional.

2.

¿Comparte el criterio del T.C. respecto del fundamento 33? Primero, hagamos un análisis material de este fundamento. Aquí, el

Tribunal Constitucional señala que se le propuso analizar el nuevo régimen bajo el test de igualdad, a fin de esclarecer si se vulnera o no el derecho de igualdad. Sin embargo, esta propuesta fue rechazada porque la naturaleza del régimen especial de contratación laboral para el sector público es distinta a la naturaleza de los otros dos regímenes. Y, por lo tanto, el trato diferenciado que introduce el nuevo régimen estaría justificado. Nuevamente esto es inaceptable. Cómo puede establecer el Tribunal Constitucional que el nuevo régimen no tiene la misma naturaleza que los otros dos, cuando en un primer momento señala que la naturaleza de la contratación administrativa de servicios es laboral, siendo esto compatible con la naturaleza del Régimen Laboral de la Actividad Privada.

Es sumamente criticable, asimismo, que el Tribunal Constitucional no haya sometido al nuevo régimen a un test de igualdad, cuando se introduce un trato diferenciado que, a todas luces, es inconstitucional, es decir que se vulnera el derecho de igualdad. Sin embargo, en este apartado es necesario indicar que el hecho de declarar inconstitucional este nuevo régimen implicaría desproteger a quienes han sido contratados por contrato administrativo de servicios, pero ello no implica, de ninguna manera, que no se introduzcan cambios sustanciales en el nuevo régimen y se permita y mantenga, por ejemplo, que las vacaciones anuales sean solo de 15 días cuando para los otros dos regímenes es de 30. Para efectos de establecer el fundamento de nuestra oposición, es necesario desarrollar el tema del test de igualdad. Este análisis de orden procedimental parte de una pregunta: ¿cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al derecho de igualdad? Para dar respuesta a esa pregunta, el Tribunal Constitucional ha desarrollado, como ya se indicó, análisis en forma u orden procedimental, que consiste en hacer determinados exámenes a la norma impugnada, para luego determinar si afecta o no el derecho-principio de igualdad. Asimismo, es menester señalar que este test se aplica cuando una norma introduce un trato diferencia, como sucede en este caso, respecto de determinados destinatarios (trabajadores públicos). Es preciso indicar que toda norma cuenta con la presunción de legalidad, es decir, existe una idea de compatibilidad con la Carta Fundamental. Sin embargo, al advertirse que la norma es incongruente con el contenido de los derechos fundamentales reconocidos y consagrados en la Constitución, y sobre todo con el derecho de igualdad, es que el test de igualdad debe actuar y, mediante sus exámenes, determinar si “pasa” o no el test.