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INTRODUCCIÓN La Ley General de sociedades, tiene 17 años vigente en nuestro país. La Ley presenta una estructura de cinco "Libros", la mayoría de los cuales está dividido en "Secciones" que, a su vez, presentan un número variable de "Capítulos". Su texto, dentro de estas divisiones estructurales, se desarrolla secuencial y ordinalmente en 447 artículos, a los que se agregan ocho "Disposiciones Finales" y trece "Disposiciones Transitorias". Da la impresión que la Ley vigente presenta una más compleja y densa estructura, al sumar un número mayor de artículos, cuarentitrés, específicamente; sin embargo realmente todo ha sido cambiado de secciones por libros, títulos por secciones y títulos por capítulos, según puede apreciarse de la ley en mención. Cabe recordar que la dación de esta norma supuso todo un acontecimiento en el panorama local, pues además de regular una de las personas jurídicas con mayor incidencia en el tráfico jurídico – las sociedades, modernizó el tratamiento de la materia societaria e inspiró innumerables publicaciones de carácter doctrinal, en forma de libros o revistas, de manera individual o colectiva.

1. ANTECEDENTES El maestro de la Puente y Lavalle se ha ocupado cuidadosamente de este asunto al iniciar su importante comentario sobre el Código Civil, en relación con la definición de contrato a la que se contrae el artículo 1351º del Código Civil y con luye que "... el legislador moderno tiene el deber de guiar al intérprete sobre el contenido real de las disposiciones del Código, que es el instrumento para plasmar su concepto del Derecho civil.... Preferible es que el intérprete sepa cuál es la opción tomada, aunque ésta pueda ser equivocada, en lugar de quedar en la incertidumbre, que conduce al capricho y al error..... Evidentemente, esta conclusión es válida para toda norma jurídica, en especial, si tiene carácter específico y referido a una institución de la importancia de la sociedad. 2. LEY GENERAL DE SOCIEDADES Como consecuencia, de la citada ley de sociedades fluye comentarios respecto a las normas que se establecen en ella, como es de la lectura del artículo primero, donde se evidencia que no hay en ella definición legal de sociedad sino sólo la limitada descripción del acto convencional de los constituyentes. Que, en lo que respecta a la Ley General de sociedades, la referida ley sólo se refiere a la convención de los otorgantes para "aportar bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas", concepto que puede confundir con la definición de "asociación" establecida en el artículo 80º del Código Civil ya que sus actividades económicas pueden no tener fines lucrativos.

Asimismo se puede apreciar que hay un limitado concepto, en la última parte del texto pues parece referirse a una sociedad de personas, por cuanto da a entender que todos los otorgantes o socios, mantienen su propia personalidad "para el ejercicio en común ...", lo cual no ocurre en la constitución societaria, que permite originar una persona jurídica, en cuya actividad administrativa, orientada obviamente al eficiente cumplimiento de los fines sociales, no necesariamente intervienen los otorgantes directa e individualmente. Más aun, el ánimus de los socios es sólo obtener beneficios de su aporte. Tal es el caso de las sociedades anónimas, en particular, y, en general, el de las "sociedades de capitales" a las que se refiere la doctrina. Como puede deducirse de la primera parte del artículo 5º que expresa que "la sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que incluye el estatuto...". Pero este artículo que establece cómo debe constituirse la sociedad, no define qué es la sociedad; sólo quien está provisto de la iniciación doctrinaria que los estudios especializados le hayan permitido saber qué es lo que está constituyendo. Vale recordar que tampoco la Ley derogada lo decía expresamente: también había que deducir el concepto. Y Es que ni en la derogada Ley ni en la vigente, se expresa lo que la doctrina hoy encuentra evidente: el objeto de la sociedad la cual es otorgar personalidad jurídica autónoma a una empresa sea que agrupe a dos o más empresarios, o limite la responsabilidad del empresario individual.

El maestro Garrigues al expresar que el objeto de las sociedades es la explotación de la empresa. Cabe aquí recordar que la Constitución vigente se refiere a la empresa y a sus "formas", en el artículo 60º que consagra el pluralismo económico. Sin ninguna duda, las formas empresariales más importantes son las modalidades societarias, incurriendo otra vez en inexactitud el texto legal vigente, cuando en su artículo 2º, dice que "toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley". Las formas lo son de la empresa, no de la sociedad. Que, al no tener un adecuado concepto de lo que es empresa, es una problemática que se suscita tanto en el Perú, como en otros países dentro del sistema romano-germánico de derecho; ya que la empresa, al no haber sido aún personalizada, es un sujeto de derecho creado por la voluntad humana con el objeto de dedicarlo a la realización de actividades productivas, a la distribución de bienes o a la prestación de determinados servicios con fin lucrativo. Como bien escribió Carlos Torres y Torres Lara, para algunos, la empresa "se asemejaría a la condición del nasciturus ya que el que está por nacer es un sujeto que puede adquirir derechos pero a través de sus padres, que en este caso vendría a ser la sociedad titular de la empresa" Si bien la voluntad humana es fuente

de

derecho

en

nuestro

sistema

jurídico

mercantil,

lo

es

sólo

supletoriamente, en defecto de ley expresa. Por ello, la empresa adopta la personalidad del empresario, en el caso del comerciante individual o una

personalidad jurídica distinta a la de él, como en la ya referida empresa individual de responsabilidad limitada regulada por el Decreto Ley Nº21621. 3. LA PLURALIDAD MINIMA La sociedad supone pluralidad de otorgantes en el acto constitutivo. No obstante, hay casos en que la ley peruana admite la difícil concepción de la sociedad de un solo socio: tal es el caso de las empresas subsidiarias de los bancos en la Ley Nº26702, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Bancos, lo cual repite lo que se estableció en el D.L.637, Ley General de Instituciones Financieras y de Seguros, ya derogado, antecedente próximo de la ley referida. La regla es que las sociedades tengan pluralidad de socios. En la Ley General de Sociedades tal pluralidad es estrictamente respetada en el ámbito privado: el número mínimo de otorgantes de instrumento constitutivo es de dos socios, lo que constituye una pluralidad mínima o la más simple de las pluralidades, ya que no puede haberla menor de dos. ¿Para que introduciros sólo para completar formalmente la pluralidad mínima legal?. Los casos ilustrativos pueden ser dignos de consideración, evidenciando, no sólo la aparente inutilidad de la pluralidad calificada, sino además su absoluta inocuidad: a nadie perjudicó nunca esa pluralidad; en cambio, la experiencia evidencia que, en muchos casos salvó a la sociedad de la inmovilidad, de la inoperancia e, incluso, de la imposibilidad de constituirse.

Imaginemos dos socios igualados al 50% que llegan a opinar de manera opuesta: ¿cómo resolver una votación empatada con tesis contradictorias? Para evitar ese problema, los constituyentes de una futura sociedad admiten que uno de ellos ha de tener por lo menos 51%. ¿Cuál de los dos socios ha de ceder ese indispensable 1%? Si ninguno admite tal reducción de sus expectativas de poder, es probable que la sociedad nunca se constituya y, en consecuencia, que la empresa quede frustrada. Diferente es la solución si dos socios admiten la igualdad de su poder tomando cada uno 49% de las acciones representativas del capital y sumando ambos, consecuentemente, 98% del total de las acciones. El 2% en poder de un socio absolutamente minoritario, representa la decisión y evita el estancamiento. La pluralidad constitutiva mínima de tres socios, por esta razón, pueden entenderse mejor que la de dos que, siendo un número legal mínimo, nada impide que sea superado. 4. EL PACTO SOCIAL. Emplear el término "pacto" implica admitir la tesis que sostiene que la sociedad no se constituye por un contrato. El derecho peruano tiene hoy una definición de contrato en el artículo 1351º del Código Civil y sus características, se establecen en el articulado que continúa para regular los aspectos generales de toda la contratación con normas a las cuales deben someterse todos los contratos, sean civiles o mercantiles, nominados o innominados, típicos o atípicos.

El contrato, así regulado, es fuente de obligaciones recíprocas; es decir, que ha de generar un vínculo prestacional que sujete a las partes, activamente, de un lado, el acreedor con derecho a exigir la prestación; pasivamente del otro, el deudor obligado a su cumplimiento. Una parte está pues frente a la otra, ambas en sendas posiciones contrarias, generándose recíprocas exigencias provenientes de las estipulaciones contractuales. Las partes, en el pacto social tienen un objeto común: constituir una nueva persona jurídica a fin de llevar a efecto la empresa que ellos han concebido; si alguno incumple con las prestaciones a las cuales se compromete, los demás pueden exigírselas pero no en su propio beneficio, sino en el de la persona jurídica que convienen crear. Así pues resulta un acierto denominar este acuerdo de voluntades "pacto social", en vez de "contrato de sociedad", como lo hicieron la Ley Nº16123 de Sociedades Mercantiles, la primera norma reguladora, después del Código de Comercio y la anterior Ley General de Sociedades. 5. EL OBJETO SOCIAL Y LA EMPRESA Como en la ley derogada, el objeto social es una mera "... descripción detallada ..." de las "actividades u operaciones y negocios lícitos" a los cuales se ha de dedicar, de acuerdo con el texto del artículo No.11º de la Ley. Esta declaración proviene de la Ley 16123, que estableció que una de las declaraciones esenciales que debía expresar el instrumento constitutivo era "El fin u objeto social, señalándose clara y

precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen". Sin duda, la fraseología es diferente pero el sentido prácticamente idéntico, salvo la eliminación de la errónea sinonimia entre fin y objeto en que incurría el texto derogado, como puede apreciarse de la cita. Sin perjuicio de lo expresado, el grado de detalle que insiste en disponer la ley es materialmente imposible de cumplir, como lo ha sido la precisión que se exigía desde la Ley Nº16123: para constituir un banco se tendría que detallar en la escritura por lo menos detallar los cuarenticuatro incisos con los que se enumeran los enunciados genéricos de las operaciones que esas empresas pueden relizar, de acuerdo con el artículo 221º de la Ley Nº26702, la Ley General del Sistema Financiero, lo cual resultaría muy poco práctico. Si los constituyentes optan por remitirse a las operaciones mencionadas en esa ley, el Registrador Público bien podría observar el título por no cumplir con detallar las operaciones, conforme lo prescribe el artículo 11º de la Ley General de Sociedades. No obstante no haber avanzado la Ley grandemente en el nuevo texto referido al objeto social, al mantenerse la exigencia de detalle, en verdad en ella tampoco se señala aquéllo que es el verdadero objeto de la constitución societaria que, como se mencionó en la primera parte de este trabajo, debió ser la concreción de la empresa, personalizándola jurídicamente, lo que ha sido ignorado plenamente por la ley.

La licitud de los negocios y de las operaciones constitutivos del objeto social, a los que se refiere el artículo 11º de la Ley, no es concordante con la distinción que el Código Civil hace entre "fin" y "objeto" en el artículo 140º, refiréndose al acto jurídico, entendiéndose que el "pacto social" es una especie dentro de ese género. De acuerdo con esa norma, la licitud es atribuíble al fin, en tanto que el objeto debe ser "física y jurídicamente posible". En el artículo 11º de la Ley, se exige licitud al objeto social y no se menciona su posibilidad ni física ni jurídica. ¿Se trata acaso de una apreciación jurídico - conceptual diferente, no obstante tratarse, indudablemnte, de la calificación de un acto jurídico, pues tal es el pacto social? 6. EL FIN SOCIAL El acto jurídico societario tiene un fin y un objeto totalmente diferenciables, como todo acto jurídico. Sin ninguna duda, el fin está constituído por el logro del antes referido lucro o, como lo llama la ley y se denomina generalmente, la obtención de utilidades. Al final de cada ejercicio, debe decidirse la "aplicación de las utilidades en caso de haberlas", en junta general ordinaria, según propuesta del directorio, de acuerdo con el artículo 221º de la Ley, refiriéndose a la sociedad anónima de manera específica y teniendo en cuenta su aplicación a otros modelos sociales. El inciso 6 del artículo 277º de la Ley, referido a las estipulaciones que deben incluirse en el pacto constitutivo de la sociedad colectiva, establece que deben incluirse reglas sobre "la determinación de la forma cómo se reparten las utilidades o se soportan las pérdidas" y en el artículo 281º, que lo referente a las

sociedades en comandita simple se aplicarán " las disposiciones relativas a la sociedad colectiva ...". En el inciso 6 del artículo 284º se establece que en el pacto social constitutivo de la

sociedad

comercial

de

responsabilidad

limitada,

debe

expresarse

necesariamente la forma en que se distribuirán las utilidades. Por último, tan importante es la generación de utilidades que el inciso 4 del artículo 407º estipula como una causa de disolución de la sociedad la reducción del "patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado...". Las utilidades son pues, el fin que persiguen los socios en todos los modelos societarios. 7. POSIBILIDAD FÍSICA Y JURÍDICA DEL OBJETO SOCIAL Ya se ha señalado que el objeto de la sociedad ha debido ser la concreción jurídica de la empresa. Si así hubiera sido, se le hubieran hecho aplicables plenamente los requisitos de posibilidad de concreción física y jurídica. Es evidente que pueden haber empresas imposibles de concretar en las circunstancias jurídico-técnicas del momento: emprender la explotación de los minerales existentes en el planeta Marte es, en el presente, físicamente imposible, dado el nivel de tecnología actual. Aun cuando jurídicamente se puede proponer, la

imposibilidad

fáctica

real,

generaría

la

nulidad

de

la

empresa

y,

consecuentemente, del acto constitutivo societario que tal objeto estableciera, en el actual momento histórico. No obstante, cabe que la factibilidad se compruebe en el futuro inmediato y, en consecuencia, entonces, podría ser removida la causa de nulidad del acto jurídico empresarial. En otro caso, tratar de llevar adelante una empresa de lavado de dinero ilícitamente obtenido, es posible físicamente, pero imposible jurídicamemte: el acto constitutivo societario que tratara de concretar tal empresa devendría también nulo. Deducir la nulidad del pacto social de la factibilidad física y jurídica de la empresa que debió constituir su objeto y de la licitud del fin que ésta persiguiera, hubiera logrado concordancia sistemática entre la normatividad genérica del acto jurídico del Código Civil y la específica, referida al acto constitutivo de la sociedad. La formulación actual del artículo 11º de la Ley General de Sociedades contraría esa deseable concordancia sistemática. 8. PACTO SOCIAL El pacto social es un acto jurídico; por tanto, se le aplican las reglas respectivas del Código Civil, como ha quedado establecido, y los conceptos correspondientes de la doctrina. Para un amplio sector de autores, el acto jurídico nulo, se reputa inexistente, de pleno derecho y, consecuentemente, no produce los efectos deseados para las

partes, puede ser declarada de oficio y, lo que es más grave, no puede ser ser objeto de subsanación, mediante la confirmación, como ha expresado el profesor Vidal Ramírez. Otros, como Larenz, consideran que , si bien no es posible que el ordenamiento jurídico convierta en inexistente lo que ha acontecido, si puede denegarle eficacia. En este mismo sentido, Torres Vásquez comenta que "el acto nulo carece ad origine y a perpetuidad de todo efecto jurídico". La Ley señala en su artículo 33º las causas específicas de nulidad del pacto social inscrito. En verdad, ellas resultan ser la aplicación concreta de las causas de nulidad del acto jurídico, estipuladas en el artículo 219 del Código Civil, lo que determina una afortunada concordancia entre ambas normas. La primera causa, es decir, la "incapacidad o ausencia de consentimiento válido de un número de socios que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requeridas por la ley" es concordante, en lo genérico, con los incisos 1 y 2 del artículo 219º del Código Civil que establece que "El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz...". Los incisos 3 y 4 del artículo 33º de la Ley, se refieren a la violación de normas mandatorias y a la omisión formal, respectivamente, en concordancia con los incisos 3, 4 y 6 del artículo 219 del Código Civil. Los problemas comienzan a presentarse a partir del artículo 34º que prohibe la declaración de nulidad, en el primer inciso, si se ha subsanado la nulidad por

modificación convencional del pacto social, olvidando que la nulidad a la que se ha estado refiriendo el articulado precedente, es la nulidad absoluta e insalvable que no es posible subsanar. La referida a la omisión de estipulaciones que pueden ser suplidas por la ley, no está evidentemente dentro de las causas de nulidad del artículo anterior por lo que, salvo disposición imperativa, no puede causar nulidad del pacto social, ni constituir una eventual excepción a su declaratoria. Es aun más extraño el plazo de caducidad de dos años que se establece en el artículo 35, para el inicio del proceso abreviado de declaratoria de nulidad del pacto social por quien tenga legítimo interés. Si la nulidad es insalvable de pleno derecho y perpetua, como la calificó el profesor Torres Vásquez en la cita que de él se ha hecho anteriormente. En consecuencia, ¿cómo puede producirse su subsanación por el simple paso del tiempo? porque eso es lo que significa el plazo de caducidad aquí estipulado: la imposible subsanación de la insubsanable nulidad absoluta por el simple paso del tiempo. 9. LA NULIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD Y LA EMPRESA La nulidad del acto constitutivo de la sociedad no es la nulidad de la empresa, específicamente, si ésta tiene como causa la incapacidad o carencia de consentimiento de alguno de los constituyentes, en el caso de la pluralidad simple;

en cambio, si la empresa, objeto de la explotación societaria, está orientada a fin ilícito o su concreción es imposible, su nulidad abarcaría a la del empresario social, ipso jure y de manera insalvable, sin que sea aplicable al caso, el plazo de caducidad establecido en el artículo 35º de la Ley.

BIBLIOGRAFIA Y LEGISLACION



CONGRESO DE LA REPUBLICA - PRESIDENCIA, MEMORIA, LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Lima, 1997.



DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, EL CONTRATO EN GENERAL, Biblioteca para Leer el Código Civil, Primera Parte,Vol.XI,



LARENZ, Karl, DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL, Editorial de Derecho Privado, Madrid, 1978-



TORRES Y TORRES LARA, Carlos, DERECHO DE LA EMPRESA, Asesorandina, Lima, 1987.



DECRETO LEGISLATIVO Nº311, LEY GENERAL DE SOCIEDADES.



LEY Nº26887, LEY GENERAL DE SOCIEDADES.

1. Realmente se produjo un cambio al dictarse la nueva Ley General de Sociedades, cambio que no solamente es cuantitativo al haberse pasado de 414 artículos a 448 artículos, nueve disposiciones finales y once disposiciones transitorias, sino (y por sobre todo) un cambio cualitativo, de esencia jurídica, que se complementa con una mejor estructura del texto normativo y el empleo de una adecuada técnica legislativa.

Los legisladores han logrado con la Ley General de Sociedades un documento legislativo de apreciable valor jurídico, congruente con las modernas tendencias imperantes en el Derecho comparado y, además, concebido para nuestra propia realidad, evitando así recurrir a aquella errónea costumbre tan generalizada que aconseja “importar” redacciones legales foráneas que no se condicen con el actual tráfico empresarial peruano. Esto no impide a que dicho texto normativo sea objeto de un profundo y constante análisis razonado para superar las deficiencias que tuviese e ir acoplándolo al cambiante mundo de los negocios, puesto que como toda obra humana es perfectible; lo importante es comprender esta situación y realizar las pertinentes modificaciones legislativos en el momento adecuado. 3.

INNOVACIONES SIGNIFICATIVAS.-

Varias son las innovaciones realmente significativas y de gran importancia introducidas por la vigente Ley General de Sociedades. Seguidamente centraremos nuestra atención tan sólo en algunas de ellas, tales como el derecho de separación, los estados financieros, el dividendo obligatorio, la sociedad anónima cerrada, la sociedad anónima abierta y las sucursales; no obstante, dejamos constancia que existen otros temas que también merecen ser comentados como son el contrato de sociedad, los convenios parasocietarios, la reserva de preferencia registral, la caducidad, las acciones sin derecho a voto, las acciones en cartera y el derecho de oposición en procesos de reorganización societaria.

3.1.

EL DERECHO DE SEPARACIÓN.-

El artículo 200 de nuestro texto legal societario consagra el derecho de separación como un mecanismo que tiende a la protección del socio que ya no desea seguir perteneciendo a la sociedad porque en su seno se han adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato de sociedad, al ser un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas circunscrito dentro de los denominados contratos de organización, debe permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partes como la salida de las partes originarias; esto último se logra mediante el mencionado derecho de separación. Así, la norma citada prescribe que el socio podrá ejercer su derecho de separación cuando se adopten los siguientes acuerdos: (i) el cambio del objeto social, (ii) el traslado del domicilio al extranjero, (iii) la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes y (iv) en los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Comparándole con la redacción contenida en el artículo 210 de la anterior Ley General de Sociedades, se aprecia que ahora existe una mayor gama de supuestos en los que resulta aplicable la puesta en práctica de aquel derecho; en efecto, por un lado, no sólo se acoge la limitación de la transmisibilidad de las acciones en cuanto a creación de supuestos limitantes, sino también respecto a la modificación de las limitaciones ya existentes; y, por otro lado, se subsume una cláusula abierta para aquellas situaciones que pudiesen ser contempladas vía una ley o el estatuto, como sucedería cuando el socio de una sociedad integrante de un grupo empresarial

que actúa de hecho desea separarse de aquella para no asumir responsabilidades emanadas de la estructura corporativa grupal. La norma comentada también es innovativa puesto que con la anterior redacción estaba reservada solamente para los accionistas que no hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora está dirigida a los accionistas que en la junta general hayan dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hubiesen sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Con esta regulación se amplía la protección legal de los inversionistas básicamente minoritarios. 3.2.

LOS ESTADOS FINANCIEROS.-

De acuerdo a la cuarta disposición final de la Ley General de Sociedades, se entenderá dentro del concepto de estados financieros tanto al balance general como al estado de ganancias y pérdidas. Pues bien, el artículo 223 del mismo texto jurídico estipula que los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Así se supera la incomprensible técnica legislativa empleada en la Ley precedente, donde se detallaba el contenido tanto del balance como de la cuenta de ganancias y pérdidas en sus artículos 251 y 253, respectivamente. Este aspecto se ha visto complementado con la Resolución Nº 013-98-EF/93.01 del Consejo Normativo de Contabilidad. Ahí se establece en su artículo 1 que los

principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a las normas internacionales de

contabilidad

(ampliamente

conocidas

como

las NIC),

oficializadas mediante Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, así como las normas establecidas por Organismos de Supervisión y Control para las entidades de su área siempre que se encuentren dentro del marco teórico en que se apoyan las normas internacionales de contabilidad. En igual sentido, su artículo 2 precisa que excepcionalmente y en aquellas circunstancias que determinados procedimientos operativos contables no estén normados por el Comité de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC) se podrán emplear supletoriamente los principios de contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica (USGAAP). 3.3.

EL DIVIDENDO OBLIGATORIO.-

Suele ocurrir que en las sociedades exista un (entendible) conflicto de intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios mayoritarios que buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a través de la constitución de reservas o la capitalización de utilidades. A efectos de superar esta problemática, se considera conveniente legislar respecto al dividendo obligatorio y, en este orden de ideas, el artículo 231 prescribe que es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Nuevamente asistimos ante un

mecanismo de protección de los inversionistas esencialmente minoritarios, aquellos comúnmente denominados socios rentistas o especuladores que solamente desean conseguir el retorno de su inversión, a diferencia de los inversionistas de mando o gestión que se preocupan por el crecimiento económico de la empresa. La vigente normatividad es más idónea que la contenida en el artículo 260 de la ahora derogada Ley General de Sociedades, puesto que: (i) el reparto debe ser necesariamente en dinero, (ii) sólo se permite deducir del reparto el importe de la reserva legal y (iii) se ha eliminado la exigencia según la cual el dividendo obligatorio se daba únicamente en aquellos ejercicios en que la utilidad neta, deducidos impuestos y reserva legal, fuese superior al siete por ciento del capital pagado. Finalmente, cabe acotar que la propia legislación estatuye dos limitaciones al comentado dividendo obligatorio: (i) solamente puede acordarse respecto a la utilidad del último ejercicio y (ii) no puede ser solicitado por titulares de acciones que tengan un régimen especial sobre dividendos; esto último se daría, por ejemplo, en el caso de las acciones pertenecientes a una clase que tengan precisamente este régimen especial. 3.4.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.-

La empresa familiar está presente en la realidad peruana, como también lo sigue estando en el contexto mundial. Su nacimiento está ligado a los vínculos familiares

que existen entre sus miembros y su desarrollo es innegable, así como plausible porque constituye un excelente vehículo de crecimiento económico para el país. No obstante, el actual mundo globalizado donde conviven modernas tendencias corporativas que buscan la agilización del mercado y del tráfico mercantil exige que esas empresas familiares redefinan su actuación. Dichas empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque están estructuradas solamente para los integrantes de la familia y su gestión empresarial no suele responder a un criterio profesional. Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que ofrece una sociedad anónima. Es así que el legislador de 1997 creyó conveniente regular una nueva institución jurídica: la sociedad anónima cerrada, un híbrido donde confluye el intuito personae con el intuito pecuniae, esto es, una sociedad capitalista con rasgos personalistas, pero que responde a una realidad vigente. Dos características merecen destacarse en este momento: por un lado, las juntas no presenciales, reguladas en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad; y, por otro lado, el directorio facultativo, normado en el artículo 247 del mismo texto legal, de manera tal que se permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se establezca que dicha sociedad carece de directorio, caso en el cual sus funciones serán ejercidas por el gerente general.

Ambas medidas legislativas agilizan la estructura y gestión interna de la sociedad anónima cerrada. 3.5.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA.-

La sociedad anónima abierta tiene sus antecedentes legislativos en la Ley de Sociedades Anónimas de Accionariado Difundido, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 672, así como en la Ley del Mercado de Valores, aprobada a través del Decreto Legislativo Nº 755, normas jurídicas ahora derogadas. El artículo 249 de nuestra actual Ley General de Sociedades sostiene que la sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una a más de las siguientes condiciones: (i) ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; (ii) tiene más de setecientos cincuenta accionistas; (iii) más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital; (iv) se constituya como tal; o (v) todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. Puede inferirse claramente que esta modalidad societaria se define como aquella que recurre al ahorro público para financiarse o que tiene gran dimensión. Es menester subrayar el carácter obligatorio de su calificación, por lo que la sociedad anónima es abierta iure et de iure, aunque también se considera como posibilidad el carácter facultativo o voluntario. Realmente se ha llenado un vacío reinante en

la anterior legislación societaria y, con su regulación, se promueve definitivamente el mercado de capitales, la gran empresa y el financiamiento bursátil. 3.6.

LAS SUCURSALES.-

Las sucursales constituyen un “brazo” mediante el cual la sociedad extiende su campo de actuación empresarial. Con la anterior Ley General de Sociedades se careció de un tratamiento jurídico adecuado respecto a esta figura de organización corporativa, lo que no sucede ahora, ya que la regulación legislativa es más específica y detallada. Así, el artículo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal como todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, estipulándose claramente que carece de personería jurídica independiente de su principal. En una época como la actual donde cada vez es más insistente el desarrollo de la concentración empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo, la sucursal se erige adecuadamente para responder a las necesidades de organización y gestión de negocios societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusión surge una gran empresa que necesita desconcentrar su manejo gerencial y descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo pertinente recurrir a la sucursal para cumplir tal propósito. 4.

PERFECCIONAMIENTO EN EL TIEMPO.-

Habíamos sostenido en líneas precedentes que la Ley General de Sociedades, como toda obra humana, es perfectible en el tiempo y, precisamente, así lo ha entendido el legislador quien, durante estos casi cinco años de vigencia, ha introducido algunas modificaciones que se juzgaban necesarias. La Ley Nº 26931 modificó el artículo 161 inciso 4 de la norma societaria, referido a los impedimentos para ser director de una sociedad. Antes se aludía a los funcionarios y empleados de la Administración Pública y de las entidades del sector empresarial en que el Estado tenga el control y cuyas funciones tengan relación con las actividades de la sociedad, salvo que ésta sea una empresa del Estado de derecho público o privado, o la participación del Estado en la empresa sea mayoritaria. Por el contrario, ahora se estipula que no pueden ser directores los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieren directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades. Asimismo, mediante Ley Nº 26985 se modificó el artículo 232 de la Ley General de Sociedades que regula la caducidad del cobro de dividendos, añadiéndose un segundo párrafo según el cual sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas el plazo de caducidad será de diez años, mas no de tres años como es la regla general.

La Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, aprobada mediante Ley Nº 27146, incluyó una novena disposición final a la normatividad societaria, de acuerdo a la cual en cualquier caso de incompatibilidad entre las legislaciones societaria y concursal en materia de proceso de reestructuración patrimonial, procedimiento simplificado, disolución y liquidación, concurso preventivo y concurso de acreedores se preferirá la aplicación de la legislación concursal. Por su parte, la Ley de Títulos Valores, aprobada a través de la Ley Nº 27287, introdujo varias modificaciones al texto jurídico comentado en temas como matrícula de acciones (artículo 92), comunicación a la sociedad (artículo 93), certificado de suscripción preferente (artículo 209) y régimen de prelación en emisión de obligaciones (artículo 309). Finalmente, en este breve recuento legislativo cronológico cabe mencionar la Ley Nº 27303 que modificó los artículos 252 y 254 de la Ley General de Sociedades, referidos a las denominadas “acciones doradas”. Así, se estipula que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos de constitución de una sociedad anónima como abierta o cuando estén suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado.

ANÁLISIS 1. Realmente se produjo un cambio al dictarse la nueva Ley General de Sociedades, cambio realizado donde se paso

de 414 artículos a 448

artículos, nueve disposiciones finales y once disposiciones transitorias, sino (y por sobre todo) un cambio cualitativo, de esencia jurídica, que se complementa con una mejor estructura del texto normativo y el empleo de una adecuada técnica legislativa. 2. Los legisladores han logrado con la Ley General de Sociedades un documento legislativo de apreciable valor jurídico, congruente con las modernas tendencias imperantes en el Derecho comparado y, además, concebido para nuestra propia realidad, evitando así recurrir a aquella errónea costumbre tan generalizada que aconseja “importar” redacciones legales foráneas que no se condicen con el actual tráfico empresarial peruano. Esto no impide a que dicho texto normativo sea objeto de un profundo y constante análisis razonado para superar las deficiencias que tuviese e ir acoplándolo al cambiante mundo de los negocios, puesto que como toda obra humana es perfectible; lo importante es comprender esta situación y realizar las pertinentes modificaciones legislativos en el momento adecuado.

CONCLUSIONES 1. Aún cuando la Ley General de Sociedades constituye un valioso documento jurídico, innovativo en la materia y plausible por su contenido, quedan temas pendientes de regulación legislativa, los que deberán ser correctamente analizados por los estudiosos del Derecho para vislumbrar sus implicancias en el tráfico económico, el contexto empresarial y el mundo juriídico. 2. En una nueva aportación a nuestra Ley,

(i) si una persona natural

constituye una empresa individual de responsabilidad limitada y, con ésta, constituye además una sociedad, ¿ya cumplió con la pluralidad de socios que exige el artículo 4?; (ii) de acuerdo al artículo 9, ¿existe legitimidad para adoptar una razón social igual o semejante cuando hay homonimia entre los socios?; (iii) ¿es adecuado permitir el control indirecto de acciones, regulado en el artículo 105, aún cuando el capital social se vuelve algo ficticio?; (iv) los socios de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, ¿pueden ser personas jurídicas?; y (v) según el artículo 397, la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal, ¿pero también es titular de los derechos que correspondan a ésta?. 3. Nuestra Ley general de sociedades deberá precisar el concepto de

sociedad y empresa, con la finalidad de no crear confusión en aquel que lee la norma.