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Contenido Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa

Las gratificaciones legales Nueva Ley General de la Persona con Discapacidad - Ley Nº 29973. Contenido del derecho a las gratifi I) Especial referencia a la cuota decaciones empleolegales en las(Parte empresas privadas: Gratifi cación por Fiestas Patrias ASESORÍA APLICADA Argumentos a favor (Parte III) 2013 Periodo de prueba: ¿Periodo2012 de libre vulneración de derechos ASESORÍAJURISPRUDENCIAL APLICADA Participación en las utilidades ANÁLISIS fundamentales? (Parte I) ¿Procede la indemnización vacacional para trabajadores que tienen ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INDICADORES LABORALES el cargo de gerentes o representantes de la empresa? INFORMES INFORMES LABORALES LABORALES

VI - 1 VI - 1 VI VI -- 44 VI - 7 VI -- 87 VI VI - 8 VI-10

Las gratificaciones legales Ficha Técnica Autor : Dr. Oscar Bernuy Álvarez Título : Las gratificaciones legales Fuente : Actualidad Empresarial Nº 281 - Segunda Quincena de Junio 2013 Base legal: • Ley Nº 27735, (28.05.02) • D. S. Nº 005-2002-TR, (04.07.02) • Ley Nº 29351 • Decreto Supremo Nº 007-2009-TR • Ley Nº 29714

1. Introducción El pago correcto y oportuno de las gratificaciones legales es de suma importancia para el empleador, dado que para la primera quincena del mes de julio y diciembre deben cumplir con dicha obligación. Para ello, hemos elaborado seguidamente una herramienta de consulta para así conocer el procedimiento correcto de cálculo o cualquier duda respecto al tema en mención. En el presente tema, encontraremos plasmadas las diferentes contingencias que se presentan para el pago de la gratificación, no solo por las bases para calcularlas, su naturaleza remunerativa (variables e imprecisas de carácter principal o complementario), sino por la clasificación (gratificación completa, proporcional y/o trunca). Por ello, se da una explicación de los periodos a tomar en cuenta en el cálculo, conceptos remunerativos a utilizar y reiteramos la forma correcta en los cálculos con el fin de evitar pagos en exceso.

2. Concepto de gratificaciones Dentro del concepto de gratificaciones encontramos a las legales y a las ordinarias. Se denomina gratificaciones legales a aquellas otorgadas en forma obligatoria por mandato legal (ejemplo: Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad), y se N° 281

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llaman gratificaciones ordinarias a aquellas surgidas y otorgadas por convenio o contrato de trabajo entre los trabajadores y el empleador, o las otorgadas reiteradamente adquiriendo obligatoriedad. También encontramos a las gratificaciones extraordinarias, las cuales no tienen carácter remunerativo, de conformidad con el artículo 19° del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR (01.03.97).

Se debe tener presente que el acápite 6 del artículo 42º de la Ley antes mencionada, señala que es obligación del empleador otorgar a las personas sujetas a los convenios de modalidades formativas laborales (a parte de su correspondiente subvención mensual convenida), una subvención adicional equivalente a media subvención económica mensual, cada seis (6) meses de duración continua de la modalidad formativa.

3. Ámbito de aplicación

4. Derecho a las gratificaciones

Tienen derecho a percibir Gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere su relación laboral, ya sea la modalidad de contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.

Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable haber cumplido como mínimo un mes calendario de trabajo efectivo en la empresa.

Entendiéndose por modalidad de contrato de trabajo los siguientes: •

Los contratos de trabajo a plazo indeterminado • Los contratos de trabajo sujetos a modalidad • Los contratos de trabajo a tiempo parcial. También tienen derecho los socios trabajadores de las cooperativas de trabajadores. Por otro lado, quedan excluidos de los alcances de la normatividad que en marca a las Gratificaciones Legales, las personas que prestan servicios profesionales vía contrato civil de locación de servicios (renta 4.a categoría)1 y los que están sujetos a convenios de Modalidades Formativas Laborales (aprendizaje –con predominio en la empresa y con predominio en el centro de formación profesional– prácticas preprofesionales, práctica profesional, capacitación laboral juvenil, pasantía - pasantía en la empresa y pasantía de docentes y catedráticos, y actualización para la reinserción laboral)2. 1 Artículo 1764° y siguientes del Decreto Legislativo Nº 295, Código Civil, (25.07.84). 2 Artículo 2°, de la Ley Nº 28518, (25.05.05), Ley sobre Modalidades

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(Art. 7º Ley Nº 27735)

5. Monto de las gratificaciones •

El artículo 2° de la Ley Nº27735 establece que el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibe el trabajador en la oportunidad que corresponde otorgar el beneficio, es decir en la primera quincena de julio o diciembre, respectivamente. En cambio el artículo 3.2 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, Reglamento de dicha Ley, señala que la remuneración a considerar para las gratificaciones es la percibida al 30 de junio y 30 de noviembre respectivamente. Al respecto mediante el Informe Nº 358-2011-MTPE/4/8 de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se estableció que debe respetarse lo que indica la disposición reglamentaria, porque está precisando cuál es la remuneración que debe tomarse en cuenta para cada una de las gratificaciones. En consecuencia, los empleadores deben considerar la remuneración al 30 de junio para Formativas Laborales y su Reglamento. Decreto Supremo Nº 0072005-TR (19.09.05).

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la gratificación de Fiestas Patrias y la remuneración al 30 de noviembre para la gratificación de Navidad. •

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Se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. En consecuencia forman parte de base computable para el cálculo de las gratificaciones, las bonificaciones suplementarias y por costo de vida vigentes a la fecha de su otorgamiento, quedando excluidos el refrigerio, viáticos y movilidad, siempre que tuviese que rendirse cuenta de esta última. Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Se excluyen del cálculo de la gratificación, los conceptos contemplados en el artículo 19° del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Las gratificaciones de los empleados será de un sueldo mensual y de los obreros 30 salarios. Remuneraciones variables e imprecisas de carácter principal El presente supuesto, es el caso de los comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, donde la remuneración computable se establece sobre la base del promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17° del Decreto Supremo N° 001-97-TR. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá sobre la base del promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

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Remuneraciones de naturaleza imprecisa o variable de carácter complementario Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa de carácter complementario, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente. (Ejemplo: horas extras, bonificación por turno, etc.). Para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. (Artículo 3º del D. S. Nº 005-2002-TR)

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En conclusión, para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará sobre la base del promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda.

6. Requisitos para recibir la gratificación Los trabajadores tienen derecho a percibir el íntegro de la gratificación, siempre que hayan laborado 6 meses en el semestre, (anteriores a la oportunidad del goce de este beneficio). En caso que el trabajador cuente con menos de 6 meses de servicios percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados.

7. Configuración del derecho a gratificaciones ordinarias El derecho a las gratificaciones ordinarias se origina siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente. a) Excepcionalmente se considera tiempo efectivamente laborados los siguientes supuestos de suspensión de labores: b) El descanso vacacional. c) La licencia con goce de remuneraciones. d) Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios. e) El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social. f) Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo efecto legal3.

8. Periodos comprendidos Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los periodos comprendidos de enero-junio y juliodiciembre, respectivamente, este plazo es indisponible para las partes. (Artículo 4º del D. S. Nº 005-2002-TR) 3 Las sanciones de cierre temporal y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes impuestas por la Autoridad Tributaria conforme el artículo 183º literal b) del TUO del Decreto Legislativo Nº 816 Código Tributario, Decreto Supremo Nº 135-99-EF • Los días de licencia sindical establecido por el artículo 32º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N° 010-2003-TR norma que precisa que el tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entenderá trabajado para todos los efectos legales y contractuales hasta el límite de treinta (30) días por año calendario, por dirigente; el exceso se considerará como de licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. • Los días en que el trabajador estuvo impedido de laborar como consecuencia de un despido el mismo que se haya declarado nulo de conformidad con el artículo 54º del Decreto Supremo Nº 00196-TR Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo (Ley de Productividad y Competitividad Laboral). • Los días de suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor de acuerdo al artículo 23º de la norma antes mencionada. • La hora de lactancia que se otorga a la madre trabajadora hasta que el recién nacido cumpla un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento • La licencia por paternidad, otorgada al padre por una duración de cuatro (4) días hábiles consecutivos, para ausentarse de su centro de trabajo por el nacimiento de su hija o hijo. • Licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave. Esta licencia es otorgada por el plazo máximo de siete (7) días calendario, con goce de haber.

9. Oportunidad de pago Las gratificaciones se abonarán en la primera quincena de julio o diciembre, según sea el caso. (Artículo 5º Ley Nº 27735 y artículo 4º del Decreto Supremo Nº 005-2002-T)

Para el pago correspondiente a la gratificación de diciembre, el empleador, a la quincena de dicho mes, deberá cumplir con el pago sin saber que su trabajador completará el mes, aspecto que extrañamente exige la norma para generar el derecho a la gratificación. En otras palabras, el empleador se tendrá que “arriesgar” a pagar la gratificación completa dentro de la quincena de diciembre, sin saber si su trabajador trabajará o terminara el mes completo.

10. Gratificación proporcional Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. (Artículo 7º de la Ley Nº 27735)

11. Gratificación trunca El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios. El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período en el que se produzca el cese. La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese. La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese. Asimismo, debemos recalcar en este punto que, el D. S. Nº 017-2002-TR modificó el numeral 3.4 del Reglamento de la Ley de Gratificaciones, señalándose que «el tiempo de servicios para efectos del cálculo se determina por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente. Los días que no se consideren tiempo efectivamente laborados se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente». Entendemos de este discutido artículo 3.4, que los días que no se consideren trabajados (faltas injustificadas, días de inasistencia por alguna suspensión disciplinaria, licencias sin goce de haber, etc.) deben ser descontadas proporcionalmente, a razón de un treintavo del sexto por día. Para mejor claridad presentamos un ejemplo: Si un trabajador ingresa a laborar el 1 de enero del presente año y en el mes de junio tiene 3 faltas injustificadas, tendrá N° 281

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Área Laboral derecho como gratificación de Fiestas Patrias a, cinco sextos y veintisiete treintavos de su sueldo de julio.

a las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, la misma que deberá estar desagregada en la planilla electrónica.

12. Incompatibilidad de las gratificaciones con otros beneficios de naturaleza similar

13.5. Aportaciones a Essalud Bonificación extraordinaria de carácter temporal El monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones al Seguro Social de Salud (Essalud) con relación a las gratificaciones de julio y diciembre de cada año son abonadas a los trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable.

La percepción de las gratificaciones (por Fiestas Patrias y Navidad) es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar o de diferente denominación que se encuentre percibiendo el trabajador, en incumplimiento de disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable. (Artículo 8º de la Ley Nº 27735)

13. Inafectación de las gratificaciones Mediante la Ley Nº29351 y el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR se estableció la Reducción de Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad; señalándose que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. Esta inafectación en mención, rigió en principio desde el 2 de mayo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010. Luego mediante la Ley Nº 29714 (19.06.11) se prorroga su vigencia, estableciéndose dicha inafectación del 20 de junio 2011 hasta el 31 de diciembre del 2014. Pues bien, la excepción a la inafectación, incluye a las retenciones por concepto de IR, de acuerdo a las normas de la materia, y a los descuentos autorizados por el trabajador, sin perjuicio de los descuentos dispuestos por mandato judicial. 13.1. Regímenes laborales del sector público los aguinaldos o gratificaciones no se encuentran sujetos a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. 13.2. Jubilados y pensionistas Se incluye también dentro de los beneficios de la inafectación en mención, a los jubilados y pensionistas. 13.3. Gratificaciones proporcionales Las gratificaciones proporcionales, que se paguen con motivo de ceses, están comprendidas en la inafectación dispuesta por esta ley. 13.4. Trabajadores con convenios de remuneración integral En caso de convenios de remuneración integral anual, la inafectación alcanza a la parte proporcional que corresponda N° 281

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Pago de la bonificación extraordinaria La bonificación extraordinaria debe pagarse al trabajador en la misma oportunidad en que se abone la gratificación correspondiente. En caso de cese del trabajador, dicha bonificación extraordinaria debe pagarse junto con la gratificación proporcional respectiva. La bonificación extraordinaria solo se encuentra afecta al impuesto a la renta de quinta categoría.

14. Aguinaldo en el sector público Al respecto, es importante definir el tema del régimen laboral por cuanto los trabajadores del sector público sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, perciben un concepto de similar significado, pues se recibe en los meses de julio y diciembre pero bajo el nombre de aguinaldo y cuyo monto no equivale a una remuneración ordinaria de estos trabajadores, si no, se encuentra establecido por decreto supremo. Para tener derecho al aguinaldo, se exige como requisito el haber prestado servicios para el Estado por lo menos tres meses anteriores a la oportunidad en que corresponde otorga este beneficio.

15. Gratificaciones en los regímenes especiales 15.1. Trabajadores del régimen agrario y acuícola Según la Ley Nº 27360, (31.10.00) y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 0492002-AG (11.09.02), los trabajadores pertenecientes al régimen agrario perciben una remuneración no menor a S/.29.26 nuevos soles diarios; dentro de dicho monto se incluye a la compensación por tiempo de servicios y a las gratificaciones. Como vemos se le reconoce este derecho dentro de su remuneración diaria. 15.2. Trabajadores de construcción civil De conformidad con la R.D. Nº 777-87-DRLIM, los trabajadores de construcción civil tienen derecho al pago de: • Por Fiestas Patrias (julio), a 40 jornales básicos, si es que el trabajador

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laboró en una misma obra los 7 meses anteriores. • Por Navidad (diciembre), a 40 jornales básicos, siempre y cuando el trabajador haya laborado cinco meses anteriores a las Fiestas de Navidad. En el caso de gratificaciones por Fiestas Patrias, el trabajador percibirá tantos sétimos como meses hubiera laborado. Tratándose de Navidad el trabajador percibirá tantos quintos como meses hubiera laborado. En el caso de que un trabajador cesara antes de cumplir un mes calendario, percibirá tantas partes proporcionales (treintavos) de los sétimos y quintos del monto de cada una de las gratificaciones, como días haya laborado. Las gratificaciones se pagarán en la semana anterior a las Fiestas Patrias o Navidad, salvo el caso de renuncia o despido. El trabajador podrá percibir gratificaciones solo en una obra, de lo contrario el monto cobrado indebidamente será descontado de la liquidación de beneficios sociales. (R.S.D. Nº 531-81-911000).

15.3. Trabajadores portuarios De conformidad con la Ley Nº. 27866, (18.11.02) y el Decreto Supremo Nº 0132004-TR,(27.10.04), el pago de los beneficios sociales (incluyendo la gratificación) de los trabajadores bajo este régimen, se efectúan semanalmente y en forma cancelatoria; por lo cual la gratificación será el 16.67% de la remuneración diaria. 15.4. Trabajadores del hogar Los trabajadores al servicio del hogar tienen derecho a una gratificación por Fiestas Patrias y a otra por Navidad. Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre. El monto de las gratificaciones equivalente al 50% de la remuneración mensual del trabajador del hogar. Se debe tener presente que las normas correspondientes a este régimen especial no hablan específicamente de truncos (gratificaciones truncas) como sí se hace en el tema de las vacaciones. El monto de las gratificaciones se paga teniendo en cuenta los requisitos, la proporcionalidad, el tiempo de servicios, la oportunidad de pago y los aspectos sobre gratificación trunca señalados en el presente informe. 15.5. Trabajadores de las micro y pequeñas empresas según lo dispuesto por la Ley Nº 28015, Decreto Supremo Nº 009-2003-TR, Decreto Supremo Nº 007-2008-TR y el Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, los trabajadores de las microempresas no tienen derecho al concepto de gratificaciones legales. En cambio en el régimen de la pequeña empresa se les otorga como gratificación el 50% de la remuneración percibida en julio y diciembre. Actualidad Empresarial

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Contenido del derecho a las gratificaciones legales (Parte I) Ficha Técnica Autora : Graciela Hurtado Cruz(*) Título : Contenido del derecho a las gratificaciones legales (Parte I) Fuente : Actualidad Empresarial Nº 281 - Segunda Quincena de Junio 2013

1. Introducción Siempre se ha dicho que las gratificaciones legales constituyen un beneficio social1; entendiéndose como tal a aquel beneficio –en su generalidad, de orden económico– de origen legal que se concede a un prestador de servicios durante su relación laboral con ocasión precisamente de su trabajo prestado de forma dependiente. Es así que sin importar su carácter remunerativo o no2, o sin importar la periodicidad de su pago; el trabajador percibe un beneficio social determinado, y por mandato legal, por su sola condición de tal. Dicho ello, nos permitimos señalar que las gratificaciones legales son un beneficio social que se otorga a –casi todos– los trabajadores de nuestro país 2 veces al año y que, según los orígenes de este derecho que reseñamos en el siguiente ítem, llevan el nombre de gratificaciones “por Fiestas Patrias y por Navidad” en atención a su coincidencia con tales fechas. Según lo veremos más adelante, el monto de las gratificaciones variará según se trate en el sector privado, de trabajadores del régimen laboral general (1 remuneración mensual) o de regímenes laborales especiales (15 remuneraciones diarias, 40 jornales básicos, etc.); y será distinto también si es que nos hallamos en el sector público (sector laboral en el cual reciben el nombre de “aguinaldos”). Estando próximo el plazo hasta el cual las entidades empleadoras del sector privado deberán abonar a sus trabajadores las gratificaciones por Fiestas Patrias, es propósito de este informe el compartir algunos alcances sobre el citado beneficio. * Miembro del equipo de asesores del Área Laboral del Instituto Pacífico. Bachiller en Derecho, egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1 Además de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, nuestro ordenamiento jurídico laboral ha reconocido a los trabajadores, entre otros, los siguientes beneficios legales: asignación familiar, compensación por tiempo de servicios, participación en las utilidades, seguro de vida, descansos remunerados (semanal, anual, en días feriados), licencias por maternidad y paternidad. 2 Hago la puntualización para así entender después la tangencial referencia que haré sobre la “asignación familiar”.

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2. Antecedentes históricos Este beneficio social fue reconocido legalmente por primera vez a fines del año 19893, durante el primer Gobierno de Alan García Pérez, a través de la Ley Nº 25139. Días después, se publicó el reglamento de dicha ley mediante el Decreto Supremo Nº 061-89-TR4 (intitulada “Dictan normas complementarias para el adecuado cumplimiento de la Ley Nº 25139”). Según lo señala la doctrina laboral, esta ley no hace sino reconocer de manera normativa una práctica constante –quizás no llegando a ser en estricto “costumbre”– y propia de muchas empresas de la época. Esta iniciativa que partía de las entidades empleadoras de aquel entonces se encontraba fundada precisamente en buscar ayudar a los trabajadores en asumir los gastos en los que incurrían con motivos de las fiestas de julio y diciembre de cada año5. La ley sobre gratificaciones constaba de 5 artículos y contemplaba que «los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad». A su vez, se señalaba que ambas gratificaciones serían equivalentes a un sueldo mensual en cada oportunidad; y que serían “abonadas en la primera quincena del mes de julio y de diciembre, según el caso”. Son estas las principales disposiciones de la anterior regulación sobre las gratificaciones que, según se puede apreciar, fueron bastante genéricas. Como era de esperarse, esta situación en la ley pudo ser subsanada a través de su reglamento; sin embargo, sucedió todo lo contrario. Y es que el Decreto Supremo Nº 061-89-TR fundó sus disposiciones en la antigua Ley Nº 120156 (vigente hasta el 24 de julio de 1991) tornando dificultosa su aplicación en algunos supuestos.

así que la Ley Nº 25139 estuvo vigente hasta el 28 de mayo de 2002 cuando fue derogada por la Ley Nº 27735 (en su artículo 9º) publicada el día 28 en el diario oficial El Peruano y vigente desde el 29 de mayo de 2002 hasta nuestros días. La Ley Nº 27735 fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR8. Ya esta nueva legislación sobre las gratificaciones se hizo pues de conformidad con los criterios de cálculo de la Compensación por Tiempo de Servicios del Decreto Legislativo Nº 6509, dejándose en el pasado la complicada regulación sobre la materia fundada en la Ley Nº 12015.

3. Regulación legal de las gratificaciones 3.1. Sector privado 3.1.1. Disposiciones generales y comunes entre algunos regímenes laborales i. Ámbito de aplicación (sujetos a quienes les alcanza el derecho) En el sector privado, tienen derecho a percibir las gratificaciones todos los prestadores de servicios que realicen sus labores en relación de dependencia, independientemente de los siguientes factores: a. Su modalidad de contratación: a plazo indefinido, a plazo fijo (contratos modales). b. El tiempo de su jornada de trabajo10: jornada a tiempo completo (labores diarias igual o mayores a 4 horas en promedio semanal) o a tiempo parcial (en promedio, menos de 4 horas diarias).

Con ello, y también conforme suele ser la técnica legislativa en nuestro país, en lugar de modificar la ley en las secciones en que resulta pertinente hacerlo, se optó por derogarla y promulgar una nueva7. Es

c. El régimen laboral que le sea aplicable: régimen común o general (Decreto Legislativo Nº 728) o especial (diversas normas según el régimen laboral especial de que se trate, por ejemplo, régimen de construcción civil, entre otros), salvo en el caso de los trabajadores de una microempresa11 que no cuentan con tal beneficio por disposición legal expresa.

3 La Ley Nº 25139 fue publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 15 de diciembre de 1989 y entró en vigencia al día siguiente. 4 A su vez, el Decreto Supremo Nº 061-89-TR fue publicado el día jueves 21 de diciembre de 1989 y entró en vigencia al día siguiente de dicha publicación. 5 ULLOA MILLARES, Daniel. “El surgimiento del Derecho Laboral en el Perú. Una descripción del origen de los principales beneficios sociales para entender su presente y vislumbrar su futuro”. En: “Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Libro homenaje a Javier Neves Mujica. Editorial Grijley, 2009, pág. 55. 6 Norma que fue derogada por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 650, vigente desde el 25 de julio de 1991. 7 Aunque según lo dicho en el párrafo anterior, esto resultó ser ciertamente indispensable.

8 Vigente desde el 5 de julio de 2002. 9 A la fecha de hoy recogido en su Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, publicado el 1 de marzo de 1997. 10 Ello, debido a que la Ley Nº 27735 ni su reglamento establecen como requisito para la percepción de este beneficio laborar una jornada de 4 o más horas diarias en promedio, como sí resulta exigible para los casos de la CTS y del descanso vacacional anual, contemplado en sus respectivas normas. 11 Que, por cierto, para tal exclusión tendrá que estar debidamente inscrita en la REMYPE, caso contrario, aun cuando cuente con hasta 10 trabajadores y su nivel de ventas anuales no supere las 150 UIT, le será aplicable el régimen laboral general.

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Área Laboral Siendo ello así, los trabajadores extranjeros deberán recibir todos los beneficios sociales que nuestros connacionales perciben, entre ellos, las gratificaciones ordinarias. Aunque quizás resulte demás indicarlo, en el sector privado se encuentran excluidos del goce de este derecho: -

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Los sujetos que prestan sus servicios en forma –realmente– independiente por los cuales se haya firmado un contrato de locación de servicios. El personal en formación incorporado a una empresa bajo alguna modalidad formativa (por ejemplo, prácticas preprofesionales, capacitación laboral juvenil, etc.). Con ello, si un estudiante de una universidad cualquiera ha sido incorporado a una empresa mediante un contrato de trabajo y no bajo alguna modalidad formativa, tendrá derecho a percibir las gratificaciones de julio y diciembre por prestar sus servicios en relación de dependencia aun cuando es todavía un estudiante. En este caso, el joven recibirá las gratificaciones y demás beneficios de ley por ser un trabajador más para la entidad empleadora.

ii. Oportunidad del pago El artículo 5º de la Ley Nº 27735 (en adelante, la Ley) prescribe que “las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, según el caso”. Según se puede apreciar, las gratificaciones se pagan el 15 de julio o diciembre, pase lo que pase. Es decir, según el tenor de la disposición normativa antes transcrita, las gratificaciones se deben pagar a la quincena, sin ser relevante el hecho que el día 15 sea un día hábil o inhábil. Con ello, en atención a que la norma no prevé algo similar a lo que acontece con los depósitos de CTS en lo que refiere a los días hábiles o no12, se sugiere que si en este año o en los siguientes (si es que la norma no es modificada en este punto) el 15 de julio o el 15 de diciembre resulta ser un día inhábil, el pago de las gratificaciones se efectúe antes, de manera que “al 15” se encuentren ya pagadas y, de ese modo, la entidad empleadora haya cumplido con su obligación legal y no se encuentre sujeta a ninguna sanción posterior. De otro lado, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (en adelante, el Reglamento) señala que dicha oportunidad o plazo del pago es indisponible para las partes. De este modo, 12 En el sentido que, si el último día del plazo es inhábil, el depósito de la CTS puede efectuarse el primer día hábil siguiente.

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atendiendo a una falta de liquidez de la empresa o cualquier otra razón, no es posible pactar individual o colectivamente con los trabajadores una fecha de pago distinta –adelantada o posterior– a la prevista por la ley. Según lo dicho, no se podrían pagar las gratificaciones de manera prorrateada mes tras mes (pagándose al trabajador alícuotas mensuales), como algunas empresas suelen hacer, ni tampoco en una sola armada con fecha posterior al 15 de julio o diciembre, según sea el caso. Con ello, la norma legal señala la oportunidad del pago del citado beneficio social y las partes deben acatarlo en todos sus términos. El propósito de lo ordenado por el artículo 4º antes comentado se encuentra estrechamente vinculado con la finalidad por la cual se otorgaron desde sus orígenes las gratificaciones durante los meses de julio y diciembre, y no antes ni después.

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iii. Periodos a computar De conformidad con el primer párrafo del artículo 3.3. del Reglamento, una vez que haya sido establecida o determinada la “remuneración computable”, el cálculo de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad corresponden a los periodos “enero-junio” y “julio-diciembre”, respectivamente. Gráficamente, los periodos a computar son los siguientes: Enero

Junio

gratificación por fiestas patrias

Julio

Diciembre

gratificación por navidad

iv. Configuración de una gratificación proporcional y trunca

GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL (Ley Nº 27735, Art. 6º, § 2)

GRATIFICACIÓN TRUNCA (Ley Nº 27735, Art. 7º)

Se configura con ocasión de la fecha de ingreso del trabajador.

Se configura con ocasión de la extinción de la relación laboral.

En este supuesto, el trabajador cuenta con vínculo laboral vigente hacia los meses de julio o diciembre.

En este supuesto, el trabajador ya no cuenta con vínculo laboral vigente hacia los meses de julio o diciembre por haber cesado antes.

Se proporciona una gratificación proporcional cuando, en atención a su fecha de incorporación al centro de trabajo, un trabajador cuenta –hacia el mes de la oportunidad del pago (julio o diciembre)– con menos de 6 meses.

Es abonado de conformidad con la remuneración computable a la fecha de cese.

Su pago se efectúa en la misma oportunidad que señala la ley, esto es, hacia la primera quincena de julio o de diciembre, según corresponda.

El pago correspondiente debe efectuarse, conjuntamente con los demás beneficios sociales truncos o conceptos pendientes de pago, dentro de las 48 horas siguientes al cese. En consecuencia, no hay lugar para dilatar su pago hasta julio o diciembre próximos, según sea el caso.

En ambos casos, se tendrá derecho a percibir las gratificaciones legales de trabajo en el semestre correspondiente, en función de los meses calendario laborados completamente. Es requisito para su percepción, contar como mínimo con 1 mes íntegro de servicios en el semestre correspondiente.

v. Fórmula para el cálculo

Leyenda:

El segundo párrafo del artículo 3.3. de la ley señala que «las gratificaciones ordinarias equivalen a una remuneración íntegra si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el perIodo de servicios sea menor». De la lectura de lo que indica el primer (perIodos computables) y segundo párrafo de este artículo podemos señalar que la fórmula de cálculo de las gratificaciones, según la Ley Nº 27735, es la siguiente:

RC = Remuneración Computable M = Número de meses laborados durante el semestre G = Monto de la gratificación

RC 6

x

M = G

De este modo, con la fórmula consignada líneas arriba, diremos que un trabajador percibirá «tantos sextos de la remuneración computable como meses calendario completos haya laborado en el semestre respectivo».

Es importante puntualizar que para el régimen laboral general, la percepción de las gratificaciones se rige por la Ley Nº 27735 y su reglamento; mientras que para el caso de los regímenes laborales Actualidad Empresarial

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VI

Informes Laborales

especiales, son las propias normas de estos regímenes las que regulan de modo particular este beneficio. En atención a ello, la fórmula de cálculo a emplear para determinar la gratificación de un trabajador, por ejemplo, del régimen laboral de construcción civil será distinta a la contemplada para el régimen general plasmada en el recuadro de arriba. Sin embargo, muchas de dichas normas especiales optan por remitirse, “en todo lo no regulado” por ellas, a la Ley Nº 27735 (o a la posterior norma que la sustituya) y a su norma reglamentaria. Tal es el caso de las normas que regulan las gratificaciones de los trabajadores de la pequeña empresa y de los trabajadores del hogar. Siendo esto así, la fórmula a emplear para el cálculo de la gratificación en estos regímenes especiales será la misma que se utiliza para el cálculo en el régimen laboral general (reitero, regulado por la Ley Nº 27735). vi. Remuneración computable En los ítems (iii.) y (v.) se menciona a la “remuneración computable”. Según se aprecia del ítem (v.), determinar la “remuneración computable” (en adelante, RC) será importante a efectos del cálculo final del monto de la gratificación que le corresponda a un determinado trabajador. Dicha cuantía o monto de RC variará según se trate del régimen laboral general o de uno especial (como el de los trabajadores del hogar), según será explicado en detalle más adelante. Solo a efectos de apreciar rápidamente la distinción señalada, veamos los siguientes ejemplos básicos: Caso 1: RC en el régimen laboral general Según el artículo 2º de la Ley, «el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio», en otras palabras, equivale a una remuneración mensual. En ese sentido, en nuestro ejemplo, el trabajador Juan Pérez recibe un sueldo fijo de S/.3,000.00, y ha laborado completamente todo el semestre que transcurre de enero a junio. En este caso, en virtud de lo que estipula la Ley, la RC estará compuesta por tales S/.3,000.00; de manera que, al haber laborado completamente todo el semestre, el monto de su gratificación ascenderá al mismo monto.

RC = 50% (1,000) RC x M = G 6

500 x 6 = G 6

500 = G

Ahora bien, según lo indicamos, determinar a cuánto asciende la RC es muy importante por cuanto este monto nos permitirá efectuar el cálculo final del monto de la gratificación que le corresponda a un determinado trabajador, al insertarla en la fórmula que figura líneas arriba. En esta línea, en atención a que la realidad laboral en nuestro país nos demuestra que la forma en la cual un trabajador puede ser remunerado es totalmente variada; habiendo trabajadores que perciben únicamente un sueldo fijo, mientras que otros perciben únicamente ingresos variables o imprecisos, o quizás hay otros que perciben tanto un sueldo fijo y adicionalmente a este un ingreso variable (como es el caso de las comisiones); la manera en la cual se determinará la RC en cada caso distinto será, a su vez, distinta. Según la ley y el reglamento, la RC estará compuesta por toda “remuneración regular” que el trabajador perciba. Una “remuneración regular” puede ser tanto un monto fijo o incluso variable pero percibido de manera habitual. Es por ello que la ley indica que “se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos varíen en razón de incrementos u otros motivos”. Así, según las propias reglas de cálculo que establece la ley y su reglamento, siempre que se trate de una remuneración principal, si los montos de las remuneraciones mensuales son imprecisos (como es el caso de los trabajadores a destajo) siempre ingresarán todos a la RC en la manera en que explicaremos después. Sin embargo, cuando se trata de remuneraciones complementarias a una principal, si tales remuneraciones adicionales son imprecisas o variables no siempre se considerarán parte de la RC tales sumas, estando supeditadas para ello a una “condición” (requisito de regularidad). En suma, la “remuneración computable” está compuesta únicamente por “remuneraciones regulares”; y las remuneraciones regulares incluyen todas las remuneraciones principales (fijas o variables), como todas las remuneraciones complementarias (únicamente fijas, como el caso de una ‘asignación al cargo’), y algunas remuneraciones complementarias variables (las que hayan cumplido el ‘requisito de regularidad’, lo que las haya tornado ‘regulares’).

En atención a lo dicho, estos son los escenarios de “remuneración computable” y sus formas de determinarla:

RC = 3,000

1) Remuneración principal RC x M = G 6

3,000 x 6 = G 6

3,000 = G

Caso 2: RC en el régimen laboral especial de los trabajadores del hogar Según el artículo 13º de la Ley Nº 27986 (Ley de los trabajadores del hogar), el monto de las gratificaciones es equivalente al 50% de la remuneración mensual, en otras palabras, es equivalente a media remuneración ordinaria. En ese sentido, en nuestro ejemplo, el trabajador del hogar Luis Sánchez recibe un sueldo fijo de S/.1,000.00, y ha laborado completamente todo el semestre. En este caso, en virtud de lo que estipula la Ley Nº 27986, la RC estará compuesta por el 50% de los S/.1,000.00; de manera que, al haber laborado todo el semestre, el monto de su gratificación ascenderá a S/.500.00.

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Instituto Pacífico

1.1.Fija En términos un tanto genéricos, una remuneración principal es aquel ingreso que percibe un trabajador como contraprestación por los servicios por los cuales se le ha contratado. Esta remuneración puede estar constituida por un monto fijo, como es el caso del “haber o sueldo básico”, o por un monto únicamente variable (según se señala en el siguiente ítem). En este caso, dado que se trata de una remuneración “regular” al ser percibida por el trabajador mensualmente en un monto fijo; su incorporación a la remuneración computable considerará el monto a que ascienda esta remuneración principal fija hacia el mes de julio o diciembre, según sea el caso. De manera que si, por ejemplo, el trabajador percibe un haber básico mensual de S/.500.00 (y claro, percibe adicionalmente ingresos complementarios como el caso de las comisiones), tales S/.500.00 serán incorporados tal cual a la remuneración computable. Continuará en la siguiente edición...

N° 281

Segunda Quincena - Junio 2013

VI Gratificación por Fiestas Patrias 2013 c. Cálculo de la gratificación

Ficha Técnica Autora : Clotilde Atahuaman Sumarán(*) Título : Gratificación por Fiestas Patrias 2013 Fuente : Actualidad Empresarial Nº 281 - Segunda Quincena de Junio 2013

Caso Nº 1 Julián es un trabajador que labora para la empresa Armadillo S.A.A. como asistente de gerencia y percibe una asignación familiar, alimentación principal, movilidad supeditada a la asistencia al centro de labores y en mayo del 2013 percibió una gratificación extraordinaria. Asimismo, percibió horas extras en marzo 2013 y abril 2013. a. Datos del trabajador Fecha de ingreso : Periodo computable : Remunerac. (a junio1) : Asignación familiar : Alimentación principal : Mov. supedit. a la asist.2 : Gratificac. extraordinaria3 (mayo 2013) : Horas extras4 (mar. 2013) : Horas extras5 (feb. 2013) :

: : :

07.02.11 6 meses S/.2,525.00 S/.75.00 S/.200.00 S/.200.00 S/.1,000.00 S/.145.90 S/.240.40

S/.2,525.00 S/.75.00 S/.200.00 S/.2,800.00

(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1 Conforme al numeral 2 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, la remuneración computable para el cálculo de la gratificación es la percibida al 30 de junio. 2 En aplicación del literal e) del artículo 19º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, la movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo no es computable para el cálculo de la gratificación. 3 La gratificación extraordinaria otorgada como una liberalidad del empleador, de acuerdo al artículo 19º numeral a) del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. 4 Las horas extras son consideradas remuneración complementaria variable, por lo que para que sean computables para el cálculo de la gratificación deben cumplir con el requisito de regularidad, es decir, que hayan sido percibidos cuando mínimo durante tres meses en el periodo computable (enero-junio), cuyos montos se sumarán y el resultado se dividirá entre seis, conforme al artículo 3º de la Ley Nº 27735. 5 En el caso del trabajador, solo ha percibido horas extras en 2 meses, por lo que no cumple con el factor de regularidad que exige la norma, en ese sentido no es computable para el cálculo de la gratificación. 6 La alimentación principal que percibe el trabajador, sea “desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía cuando lo sustituya y la cena o comida”, es remuneración computable para el cálculo de la gratificación, en aplicación del artículo 12º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR.

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Gd=RC*D / (6*30)

Leyenda: RC = remuneración computable M = meses laborados en el periodo computable D = días laborados en el periodo computable Gm = gratificación por meses Gd = gratificación por dias G = RC * M / 6 G = S/.2,800.00 * 6 / 6 G = S/.2,800.007

d. Cálculo de la bonificación extraordinaria8 (BE)

Segunda Quincena - Junio 2013

a. Datos del trabajador Fecha de ingreso : 12.07.01 Periodo computable : 5 meses y 20 d. Remunerac. (a junio) : S/.2,025.00 Asignación familiar : S/.75.00 Mov. (cond. de trabajo)10 : S/.300.00 Asignación por el cargo11 : S/.400.00 Asignac. por escolaridad12 (marzo 2013) : S/.500.00 Comisiones13 Febrero Abril Mayo Junio

: : : :

S/.200.00 S/.400.00 S/.300.00 S/.400.00

b. Remuneración computable (RC) Remun. (a junio 2013) Asignación familiar Asignación por el cargo Promedio de comisiones

BE=G * 9% BE = S/.2,800.00 * 9% BE = S/.252.00

b. Remuneración computable (RC) Remun. (a junio 2013) Asignación Familiar Alimentación principal6

Gm=RC * M / 6

Asesoría Aplicada

Área Laboral

: : : :

S/.2,025.00 S/.75.00 S/.400.00 S/.216.67 S/.2,716.67

c. Cálculo de la gratificación e. Monto total a pagar

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El monto total a pagar al trabajador será la gratificación más la bonificación extraordinaria, es decir, S/.3,052.00.

Caso Nº 2 Teresa Cristina labora para una empresa como supervisora de ventas no sujeta a fiscalización inmediata, y percibe los siguientes ingresos: asignación familiar, movilidad como condición de trabajo, asignación por el cargo y percibió en el mes de marzo una asignación por escolaridad. Asimismo, ha percibido comisiones en febrero, abril, mayo y junio. Y en el mes de enero estuvo con descanso vacacional, y tuvo una licencia de 8 días sin goce de haber en el mes de febrero. Cabe mencionar que la trabajadora cuenta con la cobertura de la EPS. 7 En virtud de la Ley Nº 29351, las gratificaciones no se encuentran afectas a las “aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna, excepto aquellos descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador”. Dicha inafectación se amplió hasta el 31 de diciembre de 2014 mediante la Ley Nº 29714. 8 Siendo el trabajador un asegurado regular de Essalud, la bonificación extraordinaria se calculará sobre la base de aporte a Essalud que hubiera correspondido al empleador efectuar (9%). 9 Debe considerar que la gratificación se encuentra afecta al impuesto a la renta, descuentos por mandato judicial y a los descuentos autorizados por el trabajador, conforme al artículo 2º del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR. Y la bonificación extraordinaria se encuentra afecta solo al impuesto a la renta, de acuerdo al artículo 5º del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR.

Gm=RC * M / 6 Gm=RC * M / 6 Gm=S/.2,716.67 * 5/6 Gm = S/.2,263.89

Gd=RC*D / (6*30) Gd = RC * D / (6*30) Gd=S/.2,716.67*20 / 180 Gd = S/.301.85

Gtotal = S/.2,263.89 + S/. 301.85 = S/.2,565.74

d. Cálculo de la bonificación extraordinaria14 (BE) BE=G * 6.75% BE = S/.2,565.74 * 6.75% BE = S/.173.19

e. Monto total a pagar El monto total a pagar al trabajador será la gratificación más la bonificación extraordinaria, es decir, S/.2,738.93. 10 La movilidad como condición de trabajo no es computable para el cálculo de la gratificación, conforme al literal i) del artículo 19º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. 11 El monto otorgado como asignación por el cargo, al tener carácter contraprestativo es considerado una remuneración, por lo que es computable para el cálculo de la gratificación en virtud del artículo 6º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. 12 La asignación por escolaridad otorgada por única vez a la trabajadora no es computable en aplicación del literal f) del artículo 19º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. 13 La trabajadora percibió comisiones durante cuatro meses por lo que dicha remuneración complementaria variable deberá promediarse para el cálculo de la gratificación, en tanto cumple con el requisito de regularidad exigido por ley. 14 El monto de la bonificación extraordinaria será aquel que hubiera correspondido efectuar a Essalud, y en el caso de trabajadores cubiertos con una Entidad Prestadora de Salud, la bonificación extraordinaria equivale al 6.75% de la gratificación, conforme al artículo 6º del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR.

Actualidad Empresarial

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Análisis Jurisprudencial

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Análisis Jurisprudencial

Periodo de prueba:

¿Periodo de libre vulneración de derechos fundamentales? (Parte I)

Título : Periodo de prueba: ¿Periodo de libre vulneración de derechos fundamentales? (Parte I) Exp. Nº : 2456-2012-AA/TC

cuales la posible afectación a derechos fundamentales procede únicamente superado el periodo de prueba, ello se puede observar de los siguientes pronunciamientos: STC N° 3120-2008-PA/TC, STC N° 10572002-AA/TC, STC N° 5012-2009-PA/TC, entre otros.

Fuente : Actualidad Empresarial Nº 281 - Segunda Quincena de Junio 2013

3. Alcances previos

Ficha Técnica Autor : Ana Hilario Melgarejo(*)

1. Sumilla «Sobre el tema de la discriminación laboral por motivos de gravidez, se ha establecido en la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discriminación directa por razón de sexo […] previamente, es necesario determinar si la actora superó el periodo de prueba pactado y sí, por ende, alcanzó la protección contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido analizar si se produjo el alegado despido si antes la actora no tenía protección contra el despido arbitrario».

2. Resumen y pronunciamientos anteriores El pronunciamiento recaído en el expediente N° 2456-2012-AA/TC se origina con motivo de la impugnación del despido realizado por una trabajadora, quien argumenta que su cese se generó como consecuencia de que la empleadora tomara conocimiento de su embarazo, motivo por el cual ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. Por su lado, la empleadora manifiesta que la relación laboral concluyó por vencimiento del plazo del contrato y que, incluso, la actora no había superado el periodo de prueba por lo que no ha sido objeto de un despido discriminatorio. El Tribunal Constitucional (TC) resuelve el conflicto señalando que la trabajadora al no haber superado el periodo de prueba, no puede ser objeto de análisis de una causa discriminatoria, pues no tendría protección contra el despido arbitrario. Este pronunciamiento constituiría la continuación de una posición adoptada, en reiteradas ocasiones, por el TC en las (*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Antes de analizar los alcances de la sentencia en cuestión, resulta relevante realizar las siguientes precisiones: a. Periodo de prueba El periodo de prueba1 ha sido definido como «una institución que hace posible que ambas partes de la relación laboral –empleador y trabajador– se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizar el servicio– antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad»2. Siguiendo la misma idea, Alonso García3, señala que, respecto del empleador, el periodo de prueba persigue dos finalidades: «Comprobar la actitud técnica, así como, en general, las condiciones personales –de rendimiento y éticas– del interesado sometido a prueba, y evitar, negativamente los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente, con carácter definitivo, dados los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer desde el punto de vista jurídico-positivo». De ambas definiciones se puede observar que el periodo de prueba, como institución jurídica perteneciente al derecho del trabajo, ha sido establecido con la finalidad de salvaguardar los ciclos productivos de una empresa que podrían verse mermados ante la contratación de un trabajador que no tuviere las actitudes técnicas o profesionales suficientes, en tanto, que si bien el derecho del trabajo es por naturaleza tuitivo no es un derecho destructor de las exigencias y aun de conveniencias de las empresas; por lo que restringe la autonomía de la voluntad para evitar la explotación de los trabajadores, pero no tiene como propósito dificultar o estorbar la buena marcha de una negociación4. 1 En el Perú, el periodo de prueba se estableció primigeniamente con la Ley N° 4916, que fijó su duración en tres meses, configuración que fue reafirmada por la Ley N° 6871 y, posteriormente, extendió sus alcances tanto para empleados y obreros mediante la Ley N° 14218. 2 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, El despido en el Derecho Laboral peruano, 2.ª edición, Ara Editores, Perú, 2006, p. 126. 3 ALONSO GARCÍA, MANUEL, Curso de Derecho del Trabajo, 5.ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 458. 4 DE LA CUEVA, MARIO, Derecho mexicano del Trabajo, Tomo I, 12°

Tales afirmaciones quedan corroboradas por nuestra legislación, en el artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR que establece el periodo de prueba de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda ser justificada.”(subrayado nuestro), texto legal del cual se desprende que el periodo de prueba tiene como objeto la verificación de la capacidad en el desenvolvimiento del trabajo, de forma tal que si dichas labores exigen una mayor tecnicidad este plazo puede ser extendido en virtud de su complejidad. Por tanto, el periodo de prueba –tanto doctrinaria como legalmente– tiene como objetivo exclusivo la verificación de cualidades para el cumplimiento de las funciones para el cual el trabajador fue contratado.

Periodo de prueba

Finalidad Evaluación de la capacidad del trabajador en el desempeño de sus labores

b. Vigencia de los derechos fundamentales – Prohibición de discriminación En ese orden de ideas se puede decir que, en el marco de la relación laboral “coexisten” dos tipos de derechos vinculados con la persona del trabajador: i) los derechos inherentes a su calidad de trabajador que tienen origen en el derecho laboral, como son la protección contra el despido arbitrario, otorgamiento de beneficios sociales, etc.; y, ii) los derechos inherentes a su calidad de ciudadano que no se pierden ni se atenúan por tener la calidad de trabajador, como son su libertad religiosa, secreto de comunicaciones5, prohibición de discriminación, etc. Para el tema que nos ocupa resulta necesario señalar que la prohibición de Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1970, p. 770. 5 El Tribunal Constitucional ha desarrollado hace poco más de un año, nuevos alcances sobre la afectación de este derecho en la sentencia recaída en el expediente N° 114-2011-PA/TC, caso Roberto Nieves Albán contra Telefónica Centros de Cobro S.A.C.

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Área Laboral discriminación se encuentra establecida en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú y en materia laboral se ve reflejada en el artículo 29° del Decreto Supremo N°003-97-TR que configura la nulidad del despido (y consecuente reposición) ante los supuestos de: (...) d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; y, e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. El establecimiento de estos supuestos tiene como sustento principal el nivel elevadísimo de reprochabilidad del acto del despido motivado en una situación discriminatoria objetiva que desfavorece y perjudica a ciertos grupos históricamente marginados (sea por razón de sexo, raza, origen, etc.)6. Por lo tanto, todo acto encaminado a vulnerar el principio de no descriminación debe ser rechazado rotundamente del ordenamiento jurídico por configurar una abierta contravención a un mandato constitucional que redunda en la afectación de derecho a una vida digna del ser humano. c. Limitaciones a las facultades del empleador Los elementos intrínsecos del contrato de trabajo son tres, a saber: la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación. De este último se desprenden dos consecuencias: i) la dirección que realiza el empleador de los procesos productivos de la empresa; y, ii) la subordinación de parte del trabajador que consiste en el reconocimiento del poder que ostenta el empleador (supone una limitación de la autonomía individual dentro del marco de la relación laboral), En tal sentido, el poder directivo que se reconoce en el empleador está conformado por un haz de facultades de diversa índole, todas las cuales tienen por función garantizar la organización y la eficiencia de la empresa para que aquel realice su fin económico7. Esta facultad se encuentra relacionada con el objetivo del periodo de prueba impuesto al trabajador, dado que con este se busca medir su capacidad de rendimiento en la empresa acorde con lo buscado por el empleador con el fin de optimizar su producción. Por tal motivo, si el empleador decidiera cesar a un trabajador por que no alcanzó las expectativas que motivaron su contratación, esta extinción sería totalmente válida y ajustada a derecho encontrándose eximido de todo pago de 6 ARCE ORTIZ, ELMER, Ob. Cit., p. 174. 7 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, p. 101.

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indemnización por despido arbitrario, de acuerdo al artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, anteriormente citado. No obstante, como todo derecho y/o principio, las facultades del empleador de velar por la mejora y optimización de su ciclo productivo (en virtud de la libertad de empresa sustentado en los artículo 58° y 59° de la Constitución) no es absoluto, sino que encuentra sus límites cuando el ejercicio de este derecho colisiona con los derechos fundamentales de otras personas. Se desprende de ello que si el poder de dirección obedece a una necesidad de dirigir de forma adecuada la fuerza de trabajo con la que cuenta al empleador. (de tal forma que esta puede alcanzar los beneficios que todo accionista y/o empresario busca al momento de que crea una organización con fines de lucro), entonces este poder solo se encuentra circunscrito a dichas “funciones” no pudiendo extenderse indebidamente hacia aspectos propios de la vida de cada trabajador, ajenos a su actividad laboral8. En efecto, se tiene que si el empleador hace uso del periodo de prueba para la finalidad que tiene, es decir, verificar las competencias del trabajador habrá utilizado correctamente la figura; mientras que, si el empleador hace uso de esta facultad excediéndose de las prerrogativas establecidas para esta institución entonces se habrá configurado un uso arbitrario de su derecho legalmente concedido. Más aún, si utiliza este derecho con la finalidad de encubrir cualquier discriminación (raza, sexo, origen, etc.) estaría en claro atentando del artículo 23° de la Constitución que establece: «Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador», motivo por el cual consideramos que sería posible la invocación de protección de derechos constitucionales que hayan podido ser vulnerados en el centro de trabajo. Planteamos, por tanto, que si un empleador cesa a un trabajador por un motivo de discriminación basándose en su facultad de extinguir el vínculo laboral en el periodo de prueba, pese a que el desenvolvimiento del trabajador se ajustó a los estándares de trabajo o que su desenvolvimiento se encontró dentro de los márgenes de normalidad propios de su puesto de trabajo, traería como consecuencia la vulneración flagrante de un derecho constitucional del trabajador que deberá ser analizado en sede constitucional para determinar los alcances de su vulneración y su tratamiento independientemente de si cumplió o no con los tres meses de trabajo que estipula la norma. En este caso, se habría desnaturalizado la institución jurídica del periodo 8 Loc. Cit, p. 107

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de prueba al utilizarla como medio de discriminación hacia el trabajador. Esta interpretación se efectúa en atención a los propios principios señalados en la Constitución y de la propia interpretación que realiza el TC cuando señala que «una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admite zonas de indefensión (…) y que siempre es permisible a un justiciable la utilización de las acciones de garantía en defensa de sus derechos básicos, así como la actuación controladora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicha materia»10.

4. Dilema fundamental El problema fundamental que surge a partir de la interpretación comentada líneas arriba es que el TC ha establecido en diversos pronunciamientos que a efectos de analizar si hubo vulneración de derechos fundamentales se tendría que haber superado el periodo de tres meses establecido legalmente, negando, por un lado, la posibilidad al trabajador de cuestionar un acto de discriminación del que podría ser víctima en los primeros meses de su relación laboral y, por otro, dejando abierta toda posibilidad del empleador de vulnerar los derechos fundamentales del trabajador, por lo que se habría configurado la “zona de indefensión” que este mismo proscribe. Asimismo, es de precisar que la interpretación que realiza el tribunal constitucional tiene su sustento en la lectura integrada del artículo 27° de la Constitución y el artículo 10° del Decreto Supremo N°003-97-TR911, por lo que habiendo la Ley establecido que recién se otorga la protección contra el despido arbitrario pasado los tres meses, el TC se ha limitado a la simple verificación de la forma establecida sin hacer una análisis de la finalidad de esta institución jurídica ni menos aún un análisis sistemático de los normas y principios constitucionales inherentes a cualquier ser humano y que pudieron haberse visto vulnerado. Entonces, a este punto surge un dilema fundamental: ¿es válido durante el periodo prueba despedir a un trabajador por evidentes motivos discriminatorios, tales como, la afiliación a un sindicato o la comunicación de un estado de gravidez? ¿Es posible establecer que, legamente, es procedente este despido, pese a que vulnera flagrantemente el principio constitucional de no discriminación? Continuará en la siguiente edición... 10 Posición planteada en la STC del 7 de noviembre de 2002, expediente Nº 2409-2002-AA/TC y acogida por Blancas Bustamante (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, p.122). 11 Esta interpretación ha sido vertida en la sentencia recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huasco, en el que establece que la protección adecuada establecida por la norma, es decir, es decir la indemnización tarifada no puede ser la única forma de protección, sino que debido al carácter lesivo de derechos constitucionales presente en el despido puede ordenarse la restitución del trabajador a su puesto de labores.

Actualidad Empresarial

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Indicadores Laborales CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

Indicadores Laborales

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS 1

2

3

4 5

1 Aportes al SSS

Remuneración Mínima Vital 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual Diario

S/. 750.00 25.00

Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 1012.50 Diario 33.75 Remuneración Mínima Minera 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual Diario Remuneración Mínima Periodistas 01 de junio de 2012 en adelante

937.50 31.25 2,250.00

Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas

29.27

6

Asignación Familiar 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual

75.00

7

Remuneración Mínima Asegurable 01 de junio de 2012 en adelante

750.00

Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante

807.36 857.36

8

Asegurado regular Asegurado agrario y acuícola Pensionistas

2012 Abril, Mayo y Junio S/.7,906.80 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,948.50 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.8,039.93 2013 Enero, febrero y marzo S/.8,036.28 2013 Abril, mayo y junio S/.8,111.62 2013 Julio, Agosto y Setiembre S/.8,168.68 4.4 Promedio gastos de sepelio 2008 Julio agosto y setiembre S/.3,215.03 2008 Octubre, nov. y dic. S/.3,270.47 2009 Enero febrero y marzo S/.3,312.66 2009 Abril, mayo y junio S/.3,325.64 2009 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,313.47 2009 Octubre Nov. y Dic. S/.3,309.96 2010 Ene. feb. y Mar. S/.3,320.77 2010 Abril, Mayo y Junio S/.3,350.63 2010 Julio Agosto y Setiembre S/.3,367.88 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,388.11 2011 Enero, Febrero y Marzo S/.3,389.44 2011 Abril, Mayo y Junio S/.3,439.86 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/.4,030.00 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,465.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,465.73 2012 Enero, Febrero y Marzo S/.3,550.32 2012 Abril, Mayo y Junio. S/.3,585.48 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,604.39 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,645.85 2013 Enero, Febrero y Marzo S/.3,644.19 2013 Abril, Mayo y Junio S/.3,678.36 2013 Julio, Agosto y Setiembre S/.3,704.23 5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 15-07-13 INTERESES 1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 2.33 % 30-06-13 Moneda Extranjera : 0.61 % 30-06-13 2. Interés Moratorio SPP Tasa: 1.45% efectivo mensual a partir del 01-01-11 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.2% mensual desde 01-03-10 0.60% mensual desde 01-03-10 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

9% 4% 4% 13% 0.75%

2 Aporte al SNP 3 Contribución al SENATI Vencimiento: 16-07-2013

4 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 4.2 Aportes administrativos

10%

Horizonte Integra Profuturo Prima Habitat Obligación de Julio 2013 Comisión 1.85% 1.74% 1.84% 1.60% --Comisión mixta(*) 1.65% 1.55% 1.49% 1.51% 0.47% ab Prima de Seguro 1.38% 1.22% 1.41% 1.30% 1.16% * a b

Comisión por flujo que forma parte de la comisión mixta. Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Se aplica la rem. máxima asegurable, equivalente abril, mayo y junio S/. 8,111.62

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2008 Octubre, nov. y dic. S/.7,212.13 2009 Enero, febrero y marzo S/.7,305.17 2009 Abril, mayo y junio S/.7,333.80 2009 Julio, agosto y setiembre S/.7,306.96 2009 Octubre Nov. y Dic. S/.7,299.21 2010 Ene., feb. y Mar. S/.7,323.06 2010 Abril, Mayo y Junio. S/.7,388.90 2010 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,426.94 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,471.56 2011 Enero, Febrero y Marzo S/.7,474.49 2011 Abril, Mayo y Junio S/.7,585.67 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/.7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/.7,749.53 2012 Enero, Febrero y Marzo S/.7,829.26

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría P E R Í O D O

9 *

* *

Pensión Mínima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 10 y menos de 20 años de aport. 6 y menos de 10 años de aport. 5 o menos de 5 años de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 11 Topes prestaciones alimentarias * Ley N° 28051 * 2 RMV (01 junio - 2012)

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00 820.00

1,500.00

1

Tasa

UIT

Exceso

Hasta

Diferencia

IR Parcial

IR Total

Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

15% 21% 30%

3700.00 3700.00 3700.00

----99900.00 199800.00

99900.00 199800.00 Ilimitado

99900.00 99900.00

14985.00 20979.00

14985.00 35964.00

La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de Julio 2013 Presentación con cheque de otro Banco

Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco

Presentación Declaración sin pago

Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50%

Cancelación de Declaración sin pago de interés 80%

03-07-2013

05-07-2013

05-07-2013

19-07-2013

19-08-2013

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (Julio 2013) Tributo

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)(*) Tasa de interés moratorio mensual : 1.45%(2) Mes de venc.

2010

2011

2012

Feb.

1.01119554 1.01352683 1.01401330 1.01352683

Mar.

1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01498694

Abr.

1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01450000

May.

1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01498694

Jun.

1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01450000

Jul.

1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01498694

Ago.

1.01240247 1.01498694 1.01498694

Set.

1.01200000 1.01450000 1.01450000 1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01200000 1.01450000 1.01450000

Dic.

1.01240247 1.01498694

1.01498694

(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular: SBS No AFP 118-2010 (Vigente a partir del 01.01.11).

VI-10

Instituto Pacífico

1

2

3

4

5

6

7

8

9

SNP.

10/07

11/07

12/07

15/07

16/07

17/07

18/07

19/07

08/07

09/07

Salud.

10/07

11/07

12/07

15/07

16/07

17/07

18/07

19/07

08/07

09/07

Seguro R.

10/07

11/07

12/07

15/07

16/07

17/07

18/07

19/07

08/07

09/07

Renta 5ta.

10/07

11/07

12/07

15/07

16/07

17/07

18/07

19/07

08/07

09/07

2013

1.01240247 1.01498694 1.01498694 1.01498694

Oct.

Último dígito de RUC 0

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (2.da Quincena de Junio de 2013)

Ene.

Nov.

2 0 1 3

Renta Anual1

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA NACIONAL) SISTEMA FINANCIERO FECHA B. Continental B. de Comercio B. de Crédito del Perú Scotiabank Perú Interbank Prom. de las Empresas Bancarias

17 3.66 9.00 1.96 2.62 3.13 2.86

18 3.65 9.00 1.96 2.60 3.13 2.86

19 3.65 9.00 1.88 2.68 3.13 2.83

20 3.64 9.00 1.87 2.72 3.13 2.82

JUNIO 21 24 3.62 3.57 9.00 9.00 1.87 1.84 2.74 2.74 3.14 3.15 2.82 2.81

25 3.53 9.00 1.84 2.72 3.15 2.87

26 3.41 9.00 1.82 2.83 2.85 2.92

27 2.86 9.00 1.84 3.34 2.95 3.41

28 2.46 9.00 1.91 3.48 2.97 3.84

25 1.88 5.00 1.21 1.18 2.01 1.66

26 1.82 5.00 1.18 1.24 2.00 1.70

27 1.70 5.00 1.17 1.57 1.99 2.00

28 1.57 5.00 1.27 1.61 1.99 2.25

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA EXTRANJERA) SISTEMA FINANCIERO FECHAS B. Continental B. de Comercio B. de Crédito del Perú Scotiabank Perú Interbank Prom. de las Empresas Bancarias

17 1.92 5.00 1.31 1.12 1.96 1.68

18 1.92 5.00 1.30 1.12 1.97 1.68

19 1.91 5.00 1.30 1.14 1.97 1.68

20 1.91 5.00 1.30 1.17 1.98 1.67

JUNIO 21 24 1.89 1.90 5.00 5.00 1.30 1.24 1.18 1.17 1.98 2.01 1.67 1.65

Nota: Cuadros elaborados sobre la base de la información remitida diariamente por las empresas a través del Reporte N°6 . Estas tasas de interés tienen carácter referencial.

N° 281

Segunda Quincena - Junio 2013