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G) SENTENCIA. EXPEDIENTE N° 052 2001

Sala Penal Especial "A" Corte Superior de Justicia de Lima [Sentencia] Expediente N° 052 - 2001

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Lima, diez de noviembre de das mil cuatro.

La Sala Penal Especial A, integrada por los señores Vocales: Inés Villa Bonilla, Presidente; Inés Tello de Ñecco, Directora de Debates; Carlos Segundo Ventura Cueva, impartiendo justicia a nombre de la Nación, dicta la siguiente sentencia. L ANTECEDENTES Resulta de autos que, formalizada denuncia el veintiuno de septiembre del dos mil uno (número 001-2001) por el señor Fiscal Superior Titular de la Undécima Fiscalía Superior de Lima, contra Nina Sonia Rodríguez Flores por delitos contra la Administración de Justicia en la modalidad de Prevaricato y Omisión del Ejercicio de la Acción Penal, en agravio del Estado [Ver fojas trescientos sesenta y u n o y s i g u i e n t e s ] ; l a s e ñ o r a Vo c a l Instructora de la Sala Penal Corporativa de Apelaciones de Procesos Sumarios de Reos Libres, emitió con fecha 9 de octubre de 2001 el auto que corre de fojas 368 a 369 (Expediente 5331-01), mediante el cual decidió abrir instrucción, en vía sumaria, contra Nina Sonia Rodríguez Flores, imputándosele la autoría del delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de Prevaricato y Omisión de Ejercicio de la Acción Penal, en agravio del Estado, auto apertorio aclarado por resolución de fecha 29 de octubre de 2001 (Expediente 001-2001) -fojas 428-, para tenerse a la citada procesada por sus nombres completos: Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores.

contra Vladimiro Montesinos Torres, como presunto autor, y Manuel Jesús Aybar Marca, como cómplice necesario, del delito contra la Administración Pública -Corrupción de Funcionarios-, en agravio del Estado, el señor Vocal instructor emite resolución ampliatoria de instrucción (Expediente número 01-2001) de fecha 23 de mayo del 2002, inserta de fojas 1380 a fojas 1387, contra Vladimiro Montesinos Torres, como autor, y Manuel Jesús Aybar Marca, como cómplice, por delito contra la Administración Pública en la modalidad de Corrupción de Funcionarios, en agravio del Estado, disponiendo la adecuación del procedimiento a la vía ordinaria; decidiendo solicitar en vía de ampliación la extradición de Manuel Jesús Aybar Marca al Gobierno de Estados Unidos de América, por el delito de Corrupción de Funcionarios. Promovida una segunda denuncia penal ampliatoria con fecha 25 de abril de 2003 (denuncia 01-2003) -fojas 4980 a 4982contra la procesada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, en esta oportunidad por los delitos de Asociación Ilícita para D e l i n q u i r, C o r r u pc i ó n Pasiva, Encubrimiento Personal y Falsedad Genérica, en agravio del Estado, se expidió el auto de fecha 18 de julio de 2003, por medio del cual se amplía la instrucción contra Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores como autora de los delitos contra la Tranquilidad Pública en la modalidad de

Asociación Ilícita para Planteada denuncia Delinquir, contra la ampliatoria (dictamen fiscal número Administración Pública en su 436-2002) con fecha 30 de abril de 2002 modalidad de Corrupción Pasiva, -fojas 1361 a 1374contra la Administración de Justicia

en la

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modalidad de Encubrimiento Personal, y contra la Fe Pública en su modalidad de Falsedad Genérica, todos en agravio del Estado. Finalmente, se promovió una tercera denuncia penal ampliatoria, la que ingresó con el número 001-2003, cuya fecha es 31 de octubre de 2003 -fojas 5241 a 5242-, contra Vladirniro Montesinos Torres por delito contra la Tranquilidad Pública -Asociación Ilícita para Delinquir-, dando lugar a que se emitiera la resolución de fecha 3 de noviembre de 2003-fojas 5243 a 5245median te la cual se comprende en la instrucción a Vladimiro Montesinos Torres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres como presunto autor del delito contra la Tranquilidad Pública en su modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado. Concluida la etapa instructoria, elevado los autos y emitida acusación escrita por el señor Fiscal Superior, este Superior Colegiado mediante resolución. de feché 6 de julio de 2004 que obra de fojas 5556 a 5558, declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores por los delitos: contra la Administración Pública - Delitos cometidos por los funcionarios públicos - Corrupción pasiva de funcionarios, contra la Función Jurisdiccional - Encubrimiento Personal, Prevaricato y Omisión de denuncia, y contra la Fe Pública - Falsedad Genérica, todos en agravio del Estado; contra Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores y Vladimiro Montesinos Torres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres por delito contra la Tranquilidad Pública - Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado; y, contra Vladimiro Montesinos Torres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres por delito contra la Administración Pública -Delitos cometidos por funcionarios públicos - Corrupción activa de funcionarios, en agravio del Estado; disponiéndose reservar el juzgamiento del acusado Manuel Jesús Aybar Marca por delito contra la Administración Pública -Corrupción de Funcionarios- en agravio del Estado.

Finalizada la audiencia pública, d e s a r r o l l a da e n c a t o r c e s e s i o n e s consecutivas, dentro de la cual se actuaron los medios probatorios ofrecidos e incorporados de oficio, oída la acusación oral del señor Fiscal Superior, los alegatos de defensa de la parte civil y a los acusados, debe expedirse sentencia. II. CONSIDERANDO 1. De los autores del delito VLADEVIIRO MONTESINOS TORRES o VLADEVIIRO LENIN MONTESINOS TORRES, nacido en la ciudad de Arequipa el 20 de mayo de 1945; siendo sus padres: don Francisco y doña Elsa. Consigna como 'domicilio último: Paseo de la República 395, departamento 702, La Victoria; con educación superior - abogado (ver folio 1692); registra antecedentes penales (fojas 5316 a 5317). NINA SONIA ISABEL RODRIGUEZ FLORES, titular del DNI 17817606 (folio 614); nacida en la Ciudad de Otuzco del Departamento dele Libertad, el 25 de junio de 1962; cuyo domicilio es: Felipe Pinglo 622, Urbanización Primavera; siendo el nombre de sus padres: Gilberto Aníbal Rodríguez Rodríguez y Constanza Isabel Flores Ramos; de profesión, abogada (Confrontar fojas 5837). No registra antecedentes penales según el informe obrante de fojas 5156.

2. Cuestiones procesales: En la Sesión Número 1, su fecha 26 de julio de 2004, cuyas actas corren de fojas5814 a fojas 5906, la defensa del procesado Vladimiro Montesinos Torres: 1) Presentó a horas 8.17 a.m. un escrito solicitando la postergación de la audiencia, por encontrarse la señora abogada que autorizaba, atravesando un cuadro de severo stress; hizo llegar por intermedio del señor abogado Defensor de Oficio, a quien se le encargó la defensa del procesado ante su inasistencia, fotocopias de un ticket dé consulta del Hospital de Emergencias Casimiro Ulloa, expedido en

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la fecha que se indica a horas 8:26:52 (Cfr. fojas 5807). 2) Recusó a los señores Vocales que integran el Colegiado; se constituyó en causal de la misma, el número de procesos que venía afrontando, lo que d e t e r i o r a b a s u s a l u d. 3 ) P l a n t e ó Declinatorio. de Jurisdicción a favor de la Sala "C", en razón de que' en este proceso, existía una sola detenida, la procesada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, encontrándose el procesado con mandato de comparecencia. En la Sesión Número 2, cuyas actas corren de fojas a fojas 5917 a fojas 6032, la defensa del procesado Montesinos Torres: 1) observó el acta de la Sesión Número 1 y no la suscribió, alegando no haber tomado conocimiento de su contenido. 2) Planteó la nulidad de la Sesión Número 1, sustentando su pretensión en: a) que la señora abogada había presentado un escrito solicitando postergación de la audiencia por razones de salud, b) que la deSignación de defensor de oficio no había sido aceptada por su patrocinado y finalmente que al no habérsele leído a éste l a a c u sa c i ó n f i s c a l e i m p e d i d o e l ofrecimiento de pruebas, se le había puesto en estado de indefensión. 3) Solicitó el sobreseimiento de la causa respecto al delito de asociación ilícita, amparando su pretensión en lo que dispone el artículo 51 del Código Penal; fundamenta su pedido en: que su patrocinado ha sido sentenciado por el Sexto Juzgado Penal Especializado por el delito de Usurpación. de Funciones, habiéndosele impuesto pena privativa de libertad de 9 años y 4 meses, que resulta ser superior a la que el artículo 317 del Código Penal prevé para ese delito de asociación ilícita. Obran de fojas 3351 a 3371 copias de esa sentencia. En la Sesión Número 3, de fojas 6116 y siguientes, ofreció prueba instrumental consistente en copia del auto apertorid de instrucción dictado en el Expediente número 8262 por el Sexto Juzgado Penal Especial -Secretario Meyer-, solicitando se oficiara para la remisión de copia certificada del mismo.

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En la Sesión Número 9, de folios 7158 a 7238, la Sala concedió sin efecto suspensivo y con carácter de diferido, el recurso de apelación interpuesta por el Defensor de Oficio, el señor Aníbal Berrocal Vergara. Asimismo, en la Sesión Número 10, cuya acta obra de folios 7321 a 7388, se concedió sin efecto suspensivo y con c a r á c t e r d e d i f e r i d o, l a a p e l a c i ó n formulada por la señora abogada del procesado Montesinos Torres. Finalmente, en la Sesión Número 14 (ver fojas 7810 a 7851), al exponer alegatos de defensa la misma señora abogada, adujo la configuración de la cosa juzgada en el presente proceso. La Sala resolvió: Respecto al pedido de postergación de audiencia en el mismo acto, declarándolo -improcedente (confrontar resolución de fojas 5818 a 5819). Improcedente la recusación propuesta, habiendo interpuesto recurso de apelación el señor Defensor de Oficio, concediendo el medio impugnatorio, y ordenando la elevación del cuaderno que se dispuso formar. La Sala pasa a resolver: En cuanto al pedido de remisión de copia certificada formulada en sesión numero tres habiéndose admitido la prueba instrumental, la sala no lo considera necesario. De la Declinatoria de Jurisdicción. Atendiendo: Que de la revisión de autos aparece que el señor Vocal que instruyó este proceso, con fecha 12 de agosto de 2003 elevó el expediente con el informe correspondiente que obra de fojas 5178 y siguientes, disponiéndose por resolución de 19 de agosto del 2003 -Ver folios 5193vista al señor Fiscal Superior, quien mediante dictamen 645-2003, su fecha 3 de Octubre de 2003, que corre a fojas 5195, solicitó plazo ampliatorio para que el

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señor Vocal Instructor actuara las diligencias que se indica, el mismo que fuera concedido. Emitido el informe de fojas 5343 a 5345, se dispuso la remisión de los autos a vista fiscal, emitiendo el señor Fiscal Superior su dictamen que obra de fojas 5524 a 5545, el 20 de febrero del 2004, recepcionado por esta Sala Penal Especial el 5 de marzo de 2004, fecha a la cual tanto el procesado Montesinos Torres como Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores tenían la calidad de reos en cárcel, por lo que la competencia de la Sala, no resultaba afectada por la creación de la Sala "C" [Cfr. Resolución Administrativa 024-2004-CEPJ, su fecha 18 de febrero de 2004, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2004], habiendo la Sala variado posteriormente por resolución de fecha 5 de julio de 2004, su situación procesal por vencimiento del plazo máximo de detención, lo que no modifica la competencia ya establecida, al momento en que se dictó la Resolución Administrativa en que se pretende amparar el peticionante, lo contrario importaría invalidar la resolución judicial que sustenta su pretensión. Couture define a la prevención (o competencia preventiva) como "la situación jurídica en que se halla un órgano del Poder Judicial cuando ha tomado conocimiento de un asunto antes que los otros órganos también competentes, y que por ese hecho, dejan de serlo" (Diccionario de Couture, citado por Véscovi, Enrique: Teoría General del Proceso; Edit. Temis; Bogotá, 1984; Pág. 171). De conformidad con el principio de perpetuatio jurisdictioni o jurisdicción perpetua, la competencia que se determina por la situación de hecho al momento de interponer la demanda en el caso civil o de presentar la acusación en el caso penal, es inmodificable en el sentido de que una vez fijada no puede variar en el curso del proceso (en este sentido, Devis Echandia, Hernando: Teoría General del Proceso; Tomo I; Editorial Universidad; Buenos Aires, 19847 Págs. 139-141; y Véscovi, Enrique; Obra citada; Págs. 170-171). De

esta manera, también la competencia fijada por prevención, una vez establecida resulta invariable. Razones por las que debe declararse la improcedencia del pedido de declinatoria de competencia formulado por la defensa del procesado Montesinos Torres. . • De la observación

Obrando a fojas 5812 el cargo de la notificación remitido al domicilio procesal señalado, con sello de recepción su fecha 27 de julio de 2004, mediante la cual se hacía conocer que las actas se encontraban a su disposición dentro del plazo legal; hecho admitido por la señora abogada (confrontar página 3921), la observación formulada carece de sustento. De

la

Nulidad

En lo pertinente a la pretensión nulificante, apareciendo del acta de la sesión número 1 su fecha 26 de julio de 2004, que el procesado Montesinos Torres debió ser retirado de la sala de audiencia, antes de la instalación de la misma por presentar un cuadro de hipertensión no controlada, síndrome ansioso, sugiriendo el señor Médico Legista, doctor David Ruiz Vela, "reposo, no está en condiciones de permanecer en actividad" (Ver Evaluación de fojas 5581 y siguiente), cuadro que no superó hasta el 07 de septiembre del 2004 en que se incorporó al proceso, como aparece del acta de la sesión Número 7 -ver fojas 6673 a fojas 6764-, momento en que el señor Fiscal al habérsele reservado el proceso, en observancia de lo que prescribe el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto iLegislativo número 959, expresó sucintamente los términos de la acusación fiscal escrita, copia que le había sido notificada el 8 de julio de 2004, como se advierte del cargo de fojas 5564. Precisados los fundamento de hecho, la Sala recuerda: que la indefensión, como acción jurídica tienen como antecedente la

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interposición de una demanda o denuncia, de modo que la indefensión - violación del derecho de defensa-, sólo podrá producirse en el transcurso de un proceso ya iniciado; el que se le reservó el p r o c e s a d o, y l a S a l a v a l o r a n d o razonablemente las causas de su inconcurrencia, permitió a su defensa ofreciera pruebas, por lo que no existiendo la indefensión alegada, que a tenor de lo que prescribe el artículo 298, inciso 1, del Código de Procedimientos Penales, se constituye en causal de nulidad, debe declararse infundada la planteada por la defensa del procesado Montesinos Torres. Del sobreseimiento del proceso Del estudio. de autos, se advierte que esta misma parte planteó similar pedido ante el señor Vocal Instructor, sobre el cual recayó resolución desfavorable a su pretensión -ver fojas 3638 a 3639-, contra la cual no interpuso recurso; y si bien en esta oportunidad solicita el sobreseimiento respecto a uno de los extremos de la a c u s ac i ó n f i s c a l : d e l i t o c o n t r a l a Tranquilidad Pública -Asociación Ilícita para Delinquir-, el anterior petitorio por l a g e n e ra l i d a d c o n q u e s e p l a n t e ó c o m p r e n d i ó e se t i p o p e n a l , l o q u e inhabilita su nueva interposición a tenor de lo que prescribe el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número 959; empero el Colegiado privilegiando la norma constitucional pasa a resolver. Esta Sala, apartándose de criterio anterior, facultada por el artículo 22 de la L e y O rg á n i c a d e l P o d e r J u d i c i a l, ejerciendo control difuso, declara su inconstitucionalidad, por las razones que pasa a exponer: Primero.- "No siempre, una vez terminada la fase de instrucción y la investigación del hecho, se obtienen los datos suficientes para abrir juicio oral con ciertas garantías de llevar adelante un e n j u i c i a m ie n t o c o n u n m a t e r i a l mínimamente suficiente para ello. En otras ocasiones puede suceder que la

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investigación haya deparado razones bastantes para estimar con certeza que el hecho imputado no ha existido como tal, que esté aún existiendo no es típico o que el imputado no es su autor". "Pues bien, y aunque se trate en ambas situaciones de casos bien distintos y con diverso fundamento, parece evidente que en los dos lo procedente es no formular acusación y no entrar en el juicio oral a cuyo efecto, y previa petición de las partes acusadoras fundamentalmente se dicta un auto llamado de sobreseimiento cuyo objeto es poner fin de forma definitiva o provisional al proceso sin necesidad de para ello pronunciar una sentencia" (José María Asensio Mellado; Derecho Procesal Penal; 2' Edición; Valencia, 2003; Pág. 227) [el resaltado es de la Sala]. Segundo.- "El auto de sobreseimiento libre, en tanto significa la terminación del proceso penal sin necesidad de llegar al juicio oral, exige la concurrencia sobre unos presupuestos muy concretos, sobre los cuales el órgano jurisdiccional debe tener certeza absoluta de su existencia, o, si se prefiere, el mismo grado de convicción que al dictar sentencia debería tener para absolver" (Juan Montero Aroca; obra corporativa: Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal; 10' Edición; Valencia 2001; p. 233). Tercero.- En esta línea de pensamiento, se encuentra el artículo 201 del Código de Procedimientos Penales, que prescribe: "Si en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado, el juez de oficio o a pedido del inculpado deberá ordenar su libertad incondicional"; esto es, cualquier decisión jurisdiccional que ordene el sobreseimiento del proceso, importa una declaración de inculpabilidad, por darse cualquiera de los supuestos anotados; hacerlo como lo prevé el artículo 51 del Código Penal, cuya aplicación se pretende, sin que exista el e l e m e n t o es e n c i a l : a u s e nc i a d e responsabilidad penal, importa una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de la víctima, garantizados por el artículo' 139, numeral

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T1CORRUPCIÓN

3, de la Constitución Política del Estado, que como lo señala el artículo 51 de la misma, prevalece sobre toda norma legal. Razones por las que ejerciendo control difuso: Se declara inaplicable por colisionar con el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, el artículo 51 del Código Penal; y en caso de no ser apelada: Se eleve en consultasen observancia de lo que dispone el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del principio NE bis in idem.

la acusada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, se consigna "Denuncia N° 776-2000", que corresponde al ingreso del pedido de investigación que presentara el procesado Vladimiro Montesinos Torres, y así aparece en la carátula del Anexo A (no foliada), no constituye acto de promoción de la acción penal, sino una resolución • desestimatoria de la misma. Si la "denuncia 776" a que hace alusión la señora abogada, integra este proceso, es corno parte de los actos en que se materializaron los hechos incriminados a la procesada Rodríguez Flores, en tal sentido, la supuesta configuración de Cosa Juzgada en el caso sub judice, es consecuencia, del error de no distinguir entre contenido y continente. Cabe recordar que la Cosa Juzgada viene a ser una garantía procesal del principio NE bis in idem, de reconocimiento constitucional y legal, cuyos efectos materiales "son, en el proceso penal, exclusivamente negativos y consisten en impedir otro nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto procesal que ya fue resuelto por la sentencia firme [...j. En definitiva, se impide que quien fue enjuiciado y declarado culpable o inocente por unos hechos, pueda de nuevo serlo por esos mismos hecho cualquiera que sea la calificación jurídica penal que se quiera dar a ellos" (José María Asensio Mellado; Obra citada; Pág. 293).

La abogada defensora del acusado V l a d i m i r o M o n t e s i n o s To r r e s , a l momento de exponer sus alegatos de defensa ha esgrimido una supuesta configuración en el presente caso de la Cosa Juzgada, señalando: "existe el expediente ocho dos seis dos guión dos mil, que fuera acumulado a otras causas y que se formara el expediente once guión dos mil uno, que se encuentra sentenciado a estas alturas. Este expediente ocho dos seis dos guión dos mil, que se aperturó ante el Sexto Juzgado. Penal por una d e n u n c i a de l a s e ñ o r a A n a C e c i l i a Magallanes, en los fundamentos de hecho señorita Directora de Debates, claramente dice de la denuncia ingresada a este despacho con el número cero dos, la misma que se encuentra conformada (la denuncia cero dos) [...] por las denuncias número nueve cero seis, nueve cero nueve, siete siete seis [...] esta denuncia, que es materia de esta investigación, es la siete siete seis; entonces debo entender que aquí lo que se Del derecho a guardar silencio. está investigando son dos actos, los actos previos a que se formulara esta denuncia penal, o sea entre el catorce y el veinte de El acusado Vladimiro Montesinos Septiembre en que se hace el pedido de Torres o Vladimiro Lenin Montesinos investigación [...], entonces lo que Torres concurrió a este proceso como nosotros en ese juicio, que ya terminó con parte procesal, por lo que sus u n a s e n t e nc i a p o r c o r r u p c i ó n d e declaraciones no se regulan como medios a funcionarios, por otros delitos más, y practicarse con carácter de prueba. también por Asociación Ilícita para La posición por él asumida, de guardar Delinquir, tampoco se está respetando el principio de non bis M idem" (confrontar silencio, reconocida constitucional y legalmente, es el ejercicio de su derecho Sesión Número 14, folios 7836 a 7838). de defensa propio del sistema acusatorio. De autos aparece que en la parte No constituye su silencio un indicio superior de la resolución fiscal dictada por judicialmente valorable como incriminatorio.

De la Confesión Sincera. La procesada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, en la sesión numero 1 al iniciar el señor Fiscal su interrogatorio, manifestó su deseo de acogerse a la confesión sincera, procediendo la Sala en observancia de lo que prevé el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales a corroborar (la confesión) como lo exige el numeral citado. De la situación jurídica del procesado Manuel Jesús Aybar Marca Con relación a la situación procesal de Manuel Jesús Aybar Marca, la Sala al expedir el auto de enjuiciamiento (ver fojas 5 5 5 6 a 5 5 5 8 ), d e c i d i ó r e s e r v a r s u juzgamiento por no haberse resuelto el pedido ampliatorio de extradición que formulara el señor Vocal Instructor como aparece de la resolución de fojas 1380 a 1387; dado que se ha formulado contra el antes nombrado acusación fiscal, por lo que no puede sustraerse del proceso como ha pretendido en forma reiterada. Cabe precisarse que su situación jurídica es la de quien no concurre al juicio oral, obviamente en este caso las razones de su inasistencia no son las que prevé el artículo 210 del Código de Procedimientos Penales, el que se ha aplicado haciendo una interpretación extensiva del mismo, absteniéndose el órgano jurisdiccional de dictar resolución que afecte su libertad, en respeto a la garantía al debido proceso, dado que a la fecha no estaba ni está definida la competencia de la Sala respecto de su persona, quien por su calidad de extraditado se encuentra sujeto a normas de derecho internacional. III. DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. En sesión número 5, cuyas actas corren de fojas 6473 a 6536, se dio cuenta del oficio número 13456-2004-MP-SEGFIN (ver fojas 6369), al cual se adjuntan los reportes de fojas 6371 y 6372, que contienen Información del Sistema Informático de Apoyo al Trabajo Fiscal - STATE, al cual se ingresó como corresponde el pedido de

investigación que formulara el procesado Montesinos Torres. En el primero, en la parte superior se indica: LISTA DE CASOS POR CODIGO DE CASO: 2000-776. En el rubro: Detalle de Casos, aparece el caso: 507011316-2000-776-0, seguido, PENAL. Fecha de ingreso: dieciocho nueve del dos mil; en la columna paralela, en el rubro: Hechos: Lima, quince/ cero nueve/dos mil. El siguiente, en su rubro: Relación de A c t o s y Tr á m i t e s , e n l a c o l u m n a correspondiente a Acto Procesal, aparece: ARCHIVO DEFINITIVO; en la columna paralela, rubro: Tipo de Trámite, se ha indicado en la parte inferior última de esta columna, rubro remite: ACTUADOS A FISC SUP TRIB, entendiéndose: Actuados a Fiscalía Superior Tributaria, su fecha de ejecución: veinte/cero nueve/ dos mil; y en la línea superior a este, rubro recibe, se consigna: RESOLUC DE FISC SUP CONFIRMANDO, entiéndase: Resolución de Fiscal Superior Confirmando, con fecha de ejecución: veintidós/ cero nueve/dos m il. La s a no tac io ne s p os te ri or es, , efectuadas el veintisiete/diez/dos mil al veintisiete/cero dos/dos mil dos, se refieren a actos de Fiscalía distintos. Debe indicarse que en los dos folios examinados que corresponden al SIATF, en la parte• inferior, en el rubro imputado, se indica L.Q.R.R.; agraviado: Estado; delitos: C.F. (Corrupción de Funcionario Público); corroborándose la versión dada por don Alexis Iakov Fierro Bravo desde la etapa instructiva (confrontar actas de folios 1061 a 1067), de: "haber recepcionado l a denuncia por encargo de la doctora Nina Rodríguez el día lunes dieciocho d e setiembre del año dos mil, lo que me dijo fue lo siguiente: "de la Mesa de Partes de laS Fiscalías Especializadas va a venir una denuncia en sobre cerrado, de inmediato lo ingresas al sistema y me lo pasas al Despacho", cuando llegó la denuncia y yo al observar los nombres que aparecían, le di cuenta a la doctora, y ésta me indicó que ingresara la denuncia contra los que resulten responsables, no quería que ponga nombres". Al absolver lá quinta pregunta, dijo que: "[...] por ventanilla en

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esta investigación no recibí ningún documento". Preguntado: "Quiere decir entonces, que las supuestas diligencias que realizó la procesada Rodríguez Flores no fueron descargadas en el sistema de la F i s c a l í a " , r e s p o n d i ó : " q ue n o f u e descargada ninguna diligencia en el Sistema SIATF que tiene la fiscalía conforme lo demuestro con el reporte que adjunto en este acto, donde se advierte que se han descargado actuaciones posteriores al archivo a cargo de la nueva Fiscal que asumió el Despacho". A otra pregunta, dijo: "que quiero aclarar que físicamente la denuncia llegó el dieciocho de septiembre conforme ya lo he manifestado , la que inclusive fue descargada por mi persona en el SIATF, pero quiero agregar además que por orden de la doctora Nina Rodríguez, ésta me indicó que le pusiera fecha quince a horas tres dele tarde, pese a que yo le manifesté que en el sistema iba a arrojar la fecha real en que se había recibido. Ella me lo ordenó y yo cumplí, era la Fiscal Provincial mi Jefe inmediato superior". Al responder la s iguiente pregunta, dijo: T..] el día quince no estuvo", posiciones que mantuvo en la Diligencia de Confrontación, cuyas actas corren de fojas 2275 a 2278, acto en el cual la procesada convino con lo manifestado por el testigo y precisó: "que efectivamente le ordenó al testigo ello, con j u ntamente con el pedido de investigación, precisando que lo hizo para evitar se filtrara datos de su investigación"; versión que mantuvo el testigo en Juicio Oral al prestar declaración en la sesión número 4 cuyas actas corren de fojas 6204 a 6343, su fecha 16 de agosto último: "una vez que ellos nos entregaban, bajaban la denuncia, yo procedía a ingresar al Sistema Informático que es SIATF, donde se ingresa el número de denuncias, e l denu nombre de los nciados, denunciantes, delito, y este sistema te arroja el número de denuncia que le correspondía, y además cómo señalé [...] en mi declaración testimonial, [...] uno puede ingresar con fecha viernes, por decir, el lunes [...] le va a arrojar la fecha real [...], el día que ha ingresado" (Ver folios

6236); sostuvo, de que "[...] el día quince la doctora, al menos yo no la vi en el transcurso del día en el despacho". Puéstole a la vista los escritos que obran a fojas 27 y 28 del Anexo A, presentados por Oscar Dufour Cattaneo y José Francisco Crousillat Carreño, refirió: "[...] esos documentos no los he recibido, no me corresponde la rúbrica"; lo que permite formar convicción de que la fecha de ingresó del pedido de investigación que presentara el procesado Vladimiro Montesinos Torres al Ministerio Público, y que se derivó a la Fiscalía Especializada a cargo de la procesada Rodríguez Flores, fue el dieciocho de septiembre del año dos mil, el número con que se le identifica, es e l q u e a pa r e c e e n e l S i s t e m a Computarizado, lo que también permite concluir que los pedidos de investigación formulados por Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar y los antes nombrados Dufour Cattaneo y Crousillat Carreño, jamás ingresaron a la Mesa de Partes como correspondía, resultando veraz fa confesión dada por la procesada Rodríguez Flores, quien al interrogatorio del señor Fiscal en la sesión número 1 (ver fojas 5856), 'dijo: "Entonces en ese momento la doctora Hilda, me dice: doctora, como esta denuncia ha venido, supuestamente, el catorce ha entrado por la Fiscalía de Turno, entonces usted le va a disponer a su Mesa de Partes, de que hagan ingresar esa denuncia, como que la hubiese ingresado el día 15; entonces traté de decirle, pero como se va a poder hacer eso, porque es computarizado. Usted dispone nada más y en Mesa de Partes tienen que hacerlo, y la doctora Colán dijo: pueden retirarse 1...1, yo le dije al chico de Mesa de Partes, a l j o v e n A l e x i s, v a n a t r a e r u n o documentos, tú lo vas a ingresar con fecha 15, me dijo también lo mismo [...], intentó pues hacerlo ingresar con fecha 15, obviamente, de todas maneras el sistema iba a arrojar una cosa que no era así[...]", debiendo relevarse que en el cuaderno denominado de cargos, correspondiente a la Cuadragésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, aperturado el 7 de enero

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de mil novecientos noventa y nueve, en cuyas copias certificadas que se tomaron del original que se tuvo a la vista y se agregaron de fojas siete mil cuatrocientos veintitrés a siete mil cuatrocientos veintisiete, no aparece cargo de remisión del pedido de investigación a la Mesa de Partes de Las Fiscalías Especializadas en Delitos Tributarios y Aduaneros, no obstante ser esta una práctica establecida para el control correspondiente. En el denominado Registro Único de Denuncias y Expedientes Penales de la misma Fiscalía, a ñ o d o s m i l / n ú m e r o s e i s , co p i a s certificadas del cual obran de fojas 7228 a 7256, tampoco se registró el pedido de investigación tantas veces citado. De acuerdo al testimonio prestado en la sesión número 9 cuyas actas corren de fojas 7158 a 7238, por doña Lucía Jianina Espinoza Feria, quien laboraba en la Mesa de Partes de la Cuadragésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, cuando estaba de Turno la Fiscalía, trabajaban las veinticuatro horas. Al ser preguntada, si recibió el pedido del procesado Montesinos Torres, dijo que no. Agregó, a otra pregunta: "Solamente recibí Atestados con detenidos [...]", cuando se le preguntó, a qué estaban facultados en el turno, dijo: "Atestado con detenido y denuncias verbales", (confrontar folios 7197). Precisó que no recibió el pedido de investigación y tampoco vio a personas que lo llevaron, que lo vio el día lunes dieciocho cuando archivó los oficios recibidos (Ver folios 7199), y que lo guardó como oficio remitido a la Mesa de Partes Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros. Explicó que el día viernes quince todo el personal descansaba (Ver folios 7200 y 7201), testimonio que es valorado con el prestado por don Amílcar Vicente Caballero Calixto, en la misma sesión (Ver folios 7206 a 7223), quien refirió que la función que desempeñaba en la fiscalía [46° Fiscalía Provincial Penal de Lima] cuando estaba de turno, era la de revisar Atestados con Detenidos y formaliza en diversos casos, y que no vio cuando se entregó el pedido de investigación del

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ciudadano Vladimiro-Montesinos Torres, desconoce si se presentaron al despacho de la Fiscalía un grupo de personas a preguntar por la señora Fiscal, en relación con el mismo (pedido de investigación); que el día viernes quince, la Fiscal encargada "[lel dijo que llevara un sobre [...] a las Fiscalías Especializadas, y [...] no sabía el contenido", y dice: "lo llevé y me dieron el cargo y lo único que hice fue el procedimiento regular, cuando se tramitan documentos es devolver el cargo", y que no se fijó en el tenor de la copia del oficio, que fue dejado a primeras h o r a s d e l a m a ñ a n a. Va l o r á n d o s e igualmente el de don Jorge Carlos García Ayala dado en la sesión número 10, cuyas actas obran de fojas 7321 a 7388, que a la fecha en que sucedieron los hechos que se investigan, se desempeñaba como Fiscal Adjunto de la Cuadragésima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, quien refirió que el día catorce de septiembre estuvo presente en su centro de trabajo, pero no tuvo conocimiento de la presentación del pedido de investigación, al igual que los testigos Espinoza Feria y el testigo Caballero Calixto, manifestó que no vio a ningún grupo de personas que se acercara a preguntar por la señora Fiscal,' lo que contradice el testimonio de la doctora Ofelia Norris Herrera Najarro, prestado en la sesión número 5 (actas de folios 6473 a 6536), quien dijo que a-esa fecha (14 de septiembre), se desempeñaba como Fiscal Provincial de la Cuarenta y seis Fiscalía Provincial de Lima, que se encargaba de procesos con reos en cárcel; que el pedido de investigación se recepcionó en la Fiscalía a su cargo; que encontró un grupo de gente que estaba en la puerta y que personalmente recepcionó el escrito, siendo su rúbrica la que aparecía en el cargo. Agregó, que el pedido debe estar ingresado en un cuaderno especial en la Fiscalía. De lo que resulta que la señora Herrera Najarro no dijo la verdad. Establecido con la prueba actuada, el momento de ingreso a la Fiscalía Provincial Especializada, que tenía a su cargo la procesada Rodríguez Flores, de la

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petición formulada por el procesado Montesinos Torres, la Sala continúa con el análisis de la prueba actuada a efectos de determinar la existencia de los otros delitos imputados a los procesados. Aparece el testimonio de don Rafael Merino Bartet, Sesión Número 4 (folios 6204 a 6343), quien manteniendo lo dicho ante el señor Vocal instructor (confrontar fojas 839 a 842), sostuvo: que difundido el vídeo en el cual se ve al procesado Montesinos Torres entregando dinero al entonces congresista Kouri Bumachar para que este renuncie al grupo político con el cual había llegado al Congreso y pase a las filas del partido de gobierno, el antes nombrado Montesinos Torres ingresó a su oficina, sumamente nervioso. También dice: "estaba con el doctor Pedro Huertas, ambos vimos el vídeo, entonces esta escena la recuerdo su señoría, con mucha claridad [...] Entonces, él preguntó: cuál es la solución que sugieren. Yo estaba tan nervioso quizás como él y le dije [...1, por lo menas danos unos veinte o treinta minutos para poder pensar en una solución, en este momento no se me ocurre absolutamente nada. Corrido ese tiempo, ese lapso, él regresó a la oficina Entonces el doctor Huertas le sugirió que pidiera una investigación ante la doctora Blanca Nélida Colán, el doctor Montesinos se retiró unos minutos a su oficina, supongo previsiblemente para hacer, quizás para hacer una consulta externa, pero regresó a los pocos minutos y dijo: sí, es una buena medida, encárgate de hacer el escrito. A partir de ese momento, perdí absolutamente el contacto con todos los eventos relacionados con este caso'' (Ver folio 6264); •coincidiendo en parte, el también testigo don Pedro Huertas Caballero, al prestar el suyo en la misma sesión, admite haber presenciada la difusión del vídeo en el ambiente en que se encontraba el señor Merino Bartet, haber sido consultado por el procesado Montesinos Torres. Dice: "llegamos a la conclusión de que esta situación tendría que ser puesta en conocimiento del Ministerio Público, para que se lleven a

cabo las investigaciones correspondientes [...1", "fue una sugerencia que surgió en ese momento, porque habían otras opciones j...1", "fue un intercambio de ideas [...] y la decisión la tomó el señor Montesinos de someterse a la investigación del Ministerio Público" (confrontar folio 6306); al ser preguntado: "Y es usted el encargado de redactar el pedido", dijo: "sí, me pidió el doctor Montesinos que le redactara un proyecto para ser canalizado al Ministerio Público"; al solicitársele que identifique a la persona que presentó el pedido de investigación, dijo: "no podría decirle en estos momentos qué persona fue la que llevó la solicitud, para mí fueron momentos difíciles, tal es así, que al día siguiente adopto otras decisiones". Continuando con el interrogatorio, respondió: "sí, doctora, obviamente yo me enteré que se lo había canalizado a la Mesa de Partes del Ministerio Público, pero yo no participé en la tramitación del documento, yo cumplí con elaborar el documento, la solicitud y entregarle al doctor Montesinos para que él lo firmara, no sé si fue firmada por algún abogado o s o l a m e n t e él f i r m ó e l d o c U m e n t o (confrontar folio 6308), versión que es contradictoria con la de la doctora Herrera Najarro, Sesión Número 5 - folios 6473 a 6536-, quien preguntada por el señor Procurador Público, para que señale si puede recordar quién fue el abogado que presentó el documento (pedido de investigación), que se entrevistó con ella, dijo: "sí, se identificó como Pedro Huertas "ya en el interior le pido el carné para poder pasar, por favor el carné, y luego se identifica"; describió al testigo como una persona "alta, corpulenta, de tez morena (ver folios 6496 a 6498). El testigo Ángel Rafael Fernández Hernani Becerra, quien en esos momentos integraba la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, en su calidad do Fiscal Supremo Especializado en Drogas, hizo saber a esta Sala en Sesión Número 6, cuyas actas obran de fojas 6560

a 6644, que fue la Comisión Ejecutiva la que designó a la señora Nina Rodríguez (confrontar folio 6612). Preguntado, qué

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decisión tomó la Comisión Ejecutiva a raíz de la difusión del vídeo, respondió: "la Comisión Ejecutiva, recibió un oficio o una comunicación, solicitando que se le investigue y se designó a la doctora". Continuando con el interrogatorio, precisó: "a la doctora Nina Rodríguez" (ver folio 661.4). Al solicitársele explique, cuál fue la razón por la que designaron a la doctora Rodríguez Flores para que tuviera a su cargo esa investigación, respondió: "O fue a pedido de alguna persona interesada, que puede ser el doctor Montesinos o fue pedido de algunos miembros de la comisión" (confrontar folio 6615). Se solicitó al Ministerio Público copia de las actas de las sesiones del Consejo Ejecutivo, las que no remitieron en su oportunidad. De acuerdo al dicho del testigo, las más altas instancias de ese órgano, tomaron conocimiento de lo que se estaba tramitando, como lo sostuvo la procesada Rodríguez Flores, en la ya citada Sesión Número 1, cuyas actas obran de fojas 5814 a 5906, al 'referir al señor Fiscal (folios 5841), "me llamó la doctora Valladares, y me dijo: doctora que hace usted en Trujillo [...] mire doctora no está enterada usted, se le ha asignado el caso, a su despacho, de la investigación del video que ha salido el día de ayer le informo que la doctora Colán le ha asignado a su despacho la investigación de esta denuncia que se hace; y, usted se viene inmediatamente acá a Lima [...1 usted tiene que constituirse a primera hora del día de mañana, porque la doctora Colean ya sabe de su designación, está al tanto la Comisión Ejecutiva, sino quiere perder su trabajo [...]". folio 5843: "Llegué al día siguiente [..1, más o menos era las ocho de la mañana [...1 estaba ahí un rato y llamó el doctor Lara [Fiscal Supremo de Delitos Tributarios y Aduaneros] ["era el Jefe de la rama en la cual yo estaba -Folio 5843-] al despacho y me dijo: doctora Rodríguez ya esta usted en el despacho, [..1 venga inmediatamente, apunte una dirección [el", ''tomé nota de la dirección, era una dirección en Camino Real frente al Golf por ahí, anoté la dirección y fui [...]

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subí [...1 toqué el timbre y salió el doctor a recibirme, me saludó y me hizo pasar y adentro estaba la doctora Hilda Valladares [ ...]. Me dijo: doctora Rodríguez le ha dicho la doctora Valladares que usted ya está asignada a la investigación de este proceso del vídeo [...], y le dije [...] no soy la más llamada a investigar este asunto, porque yo soy provisional, y estoy encargada nada más del despacho, me imagino que eso debería verlo un titular. Entonces él muy cortante y muy autoritario me dijo: que la doctora Colán y la Comisión Ejecutiva ha decidido que su despacho lo haga, y usted no tiene más que acatar esa disposición y punto; si es que usted se niega le va a traer muchas consecuencias, aparte laborales 1..1". "Llamó la doctora Colán [...], de una manera muy autoritaria y cortante, me dijo: mire doctora, ya se le ha asignado por la Comisión Ejecutiva y por mi despacho esa investigación a su despacho y usted no tiene otra cosa más que seguir [...]". No ha sido posible recibir el testimonio de doña Hilda Valladares, pero sí el de don Moisés Lara Chienda en Sesión Número 5, quien admite que fue visitado por la procesada Rodríguez Flores en ese domicilio, empero sostiene: "eso fue en el verano del dos mil uno" (folio 6511); agregó: "claro, cuando ya esta doctora ya no es Fiscal [...] la cito como dos veces a mi departamento que lo tenía alquilado en San Isidro" (folio 6513), habiendo sostenido ambas partes su dicho, en la diligencia de confrontación que se actuó en la misma sesión. Se recibió el testimonio de doña Elizabetb. Emperatriz Tello Timoteo, quien laboraba en la Décima Sexta Fiscalía Provincial Penal Especializada como Fiscal Adjunta, que en la etapa previa dijo al vocal instructor: "que el día jueves la procesada Nina Rodríguez me dijo que me hiciera cargo de la Fiscalía el día viernes, porque ella viajaría a Trujillo a ver a sus hijos pero ese día viernes recibo una llamada del doctor Lara Chienda, y varias de la doctora Hilda Valladares Alarcón,

preguntando insistentemente por la inculpada Rodríguez Flores, y luego el día

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lunes que se reincorpora es que se recibe la investigación donde yo pude observar al señor encargado de la Mesa de Partes de la Fiscalías Tributarias Juan Herrera, con el de la Mesa de Partes de la Fiscalía Alexis Fierro Bravo, entregándole varios documentos en presencia de Nina Rodríguez Flores (confronta folios 1029 y siguientes), lo que ratificó en el Acto Oral -Sesión Número 04-, al ser preguntada desde cuando se ausentó la procesada del despacho, refirió: "el día jueves me dijo que por razones de sus hijos (...), tenía que viajar a Trujillo". Interrogada, si el día viernes que concurrió al despacho se recibieron denuncias, respondió: "todos los días se recibían denuncias". Al ser preguntada: Entre esas denuncias, usted encontró no como denuncia, sino como un pedido que formulaba el procesado Montesinos Torres para ser investigado, respondió: "no". Preguntada: Usted verificó el ingreso, respondió que sí, y que la persona que le dio cuenta del ingreso fue el encargado de la Mesa de Partes; agregando: "si mal no recuerdo era el Técnico Alexis Fierro Bravo"; refirió: "yo personalmente atendí dos llamadas, de la doctora Hilda Valladares, la primera preguntando por ella y le dije que no se encontraba"; preguntada: Cuando usted dice ella, se refiere a la procesada Rodríguez Flores, dijo: "Sí, preguntando por la Fiscal, que en aquel entonces era la señora Rodríguez, le dije que no estaba, y la segunda vez parece que ya ella presumía que estaba en Trujillo, porque de frente me dijo, dime está en Trujillo no es cierto. Entonces, yo le dije: Sí, está en Trujillo, se ha ido por problemas de sus hijos, y dame el número de su teléfono para llamarla, y le di el número que tenía anotado en mi agenda" (confrontar folios 6220 a 6221). La defensa de la ex Fiscal Rodríguez Flores, presentó un documento denominado Constancia de Viaje, expedida por la Empresa de Transportes Flores el veintiuno de julio del dos mil cuatro, que obra a fojas 5808, en la cual indican que la señorita Nina Sonia Rodríguez Flores identificada con DNI 17817606, ha hecho

uso del Servicio de la Empresa en la ruta Trujillo - Lima, con fecha de viaje quince de septiembre del dos mil, en el turno de las 10: 15 p.m. También se ha recibido el testimonio de don Néstor Valladares Pedraza, quien laboraba en la fiscalía a cargo de la procesada Rodríguez Flores, el que refirió: "yo tomé conocimiento el día lunes, cuando reingresamos a nuestras labores diarias. Ya en los pasillos se comentaba que la denuncia del señor Montesinos había ingresado a la dieciséis Fiscalía Penal"; al ser preguntado: usted estuvo presente o vio cuando trajeron la denuncia, dijo: "no"; agregó: "no, yo no he visto nada" (confrontar folio 6256). Al ser p r e g u n t a d o : e l d ía v i e r n e s 1 5 d e septiembre del 2000 vio a la acusada Nina Rodríguez, dijo: "no recuerdo"; lo que lleva a concluir que la resolución de fiscalía que corre a fojas 26 del Anexo A, mediante la cual se resuelve abrir investigación fiscal, recibir las indagatorias de Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar, de Vladimiro Montesinos Torres, de Francisco Crousillat Carreño y de Oscar Dufour Cattaneo y oficiar al Servicio de Inteligencia Nacional para que informe respecto a la situación laboral de Vladimiro Montesinos Torres; como admitió la procesada: "no fue elaborado ni suscrito en la fecha que se indica". En el caso de la notificación de fojas 61 del Anexo A dirigida al procesado Montesinos Torres, al domicilio legal que éste señalara al presentar su pedido, sito en la avenida Paseo de la República 395 Oficina 702 - La Victoria, fue recepcionada por el Técnico Fernández a la misma hora 16:30 del 15 de septiembre del 2000 en la Jefatura del Servicio de Inteligencia Nacional, conjuntamente con el oficio dirigido al Jefe del mismo, cuya copia obra a fojas 60, y así aparece del sello colocado en la parte inferior derecha de ambos documentos. Resulta del examen de lo declarado por los señores Manuel Antonio Rodríguez Livia y Carlos Alberto Castagne Saavedra en la ya citada Sesión Número 8, q u i e n e s d i j e r o n, e l p r i m e r o : " E l Comandante Castagne que es el Jefe de División, me dice que hay un parte que

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tienes que firmar porque se han hecho unas notificaciones y eso es todo, yo firmo un pa rt e d on de se h ab ía n h ec ho un as notificaciones, pero en sí, quien tiene más conocimiento es el Comandante Castagne sobre todo"; preguntado: Usted señor nunca tuvo conocimiento de que se habían efectuado esas notificaciones, respondió: "exactamente" (ver folio 6978). El segundo, quien desempeñaba el cargo de Jefe de la división de Coordinación de la Policía del Ministerio Público, dijo: "cuando yo recibo la llamada del General Ingunza, me lo dijo de manera muy genérica te va a llamar la doctora Nina Rodríguez, por el asunto que se manejaba en ese momento y te van a entregar unas notificaciones para que la apoyes con un Adscrito" (folio 6991); al ser preguntado la oportunidad en que se efectuó la llamada y si fue después de la difusión del vídeo, dijo: "Creo que fue el día útil, honestamente no recuerdo bien", "probablemente uno o dos días", "la fecha no la recuerdo" (folio 6992); agrega a otra pregunta: "lo normal es que se brinda apoyo con el Adscrito, el. Adscrito va, notifica, y de manera normal la devuelve a la fiscalía, eso es lo normal, el trámite normal, aquí me parece que se pidió de que un oficial firme las notificaciones, yo le contesté al General que fue el me indicó eso de que un oficial no podía firmar una notificación puesto que no lo había hecho y por más importante que sea el caso [...1, en este caso se pidió de que se hiciera un parte, así que sin desnaturalizar la función de la diligencia propia que era notificar, le indique al comandante Rodríguez que era mi segundo en ese momento, de que firmara el parte" (folio 6994). Cabe señalar que el General Emerson Ingunza que es quien según refirió el procesado Montesinos al prestar su declaración instructiva (ver folio 2654 a 2667), lo acompañó el día lunes dieciocho a las oficinas de la Fiscalía, persona de la cual no se ha podido recibir su testimonio por no ser habido, debe acotarse que ninguna de las personas que laboraban en la Decimosexta Fiscalía Provincial Penal Especializada, vieron llegar al procesado

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Montesinos Torres el día y hora indicada, para actuar la diligencia, esto es el dieciocho de septiembre a horas ocho de la mañana (confrontar declaraciones ya citadas de los testigos Tello Timo teo, Iakov Fierro y Valladares Pedraza), lo que confirma el dicho de la procesada Rodríguez Flores que las diligencias contenidas en las actas de fojas 30 a 31, 56 a 57, 71 y 72 a 73 del Anexo A, prestadas por Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar, Vladimiro Montesinos Torres, José Francisco Crousillat Carreño y Oscar Dufour Cattaneo, fueron tomadas en el Servicio de Inteligencia Nacional, debe relevarse el testimonio del personal policial que se le asignó a la procesada desde el día dieciocho de septiembre, suboficiales PNP Orlando Terrones Llanos y Luis Silva Paucar, de que jamás la condujeron al domicilio de Kouri Bumachar (ver declaraciones de folios 1092 a 1096 y folios 1099 a 1102, respectivamente), concluyéndose en que no se remitió notificación alguna a los citados de la resolución de Fiscalía. Ha referido la procesada Rodríguez Flores, en la Sesión Número 1, que concluido el diálogo con los antes nombrados, la señora Valladares, le dijo "[...] en la tarde voy a pasar por su domicilio, porque quiero que usted conozca a unas personas, y ahí vamos a conversar más detenidamente de todo esto de todo lo que se esta haciendo [...] alrededor de las 3 de la tarde, ese mismo vehículo me vino a recoger [...] me ha llevado hasta la casa de la doctora, que era en San Miguel [...] ella ha salido. Una vez ya en el vehículo [...]; ahora vamos al SIN, cuando me dijo eso, peor me puse [...] Quiero que conozcas a unas personas ahí, de ahí tu vas a sacar tus propias conclusiones [...] efectivamente hemos llegado al SIN [...] salió a recibirnos un militar, se saludó con la doctora, nos hizo pasar al interior por una escalera; ya en el segundo piso fuimos abordadas por otro militar, un señor ya mayor que se saludó muy efusivamente con la doctora; y ahí me lo presentó la doctora, y me dijo que

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era el Contralmirante Rozas Bonuccelli" (folio 5846); al prestar declaración testimonial en la Sesión Número 4, éste dijo: "haciendo un recuerdo, lo más preciso que puedo doctora, en ese ínterin de días después del catorce, yo circunstancialmente en el pasadizo del SIN, he encontrado a la doctora Valladares con otras personas" (confrontar folio 6277), "podría haber sido viernes, sábado o domingo no recuerdo exactamente el día" (ver folio 6278). Preguntado: Usted sabía cuál era el objeto de la presencia, por qué estaba la doctora Valladares en el SIN, respondió: "no solamente como la encontré en el pasadizo de la Alta Dirección, la doctora Valladares creo, me manifestó que venia por encargo del doctor Montesinos a conversar con él, y en una forma de protocolo la hice pasar a un ambiente (confrontar folio 6278). Interrogado: La señora que está acá sentada (la procesada Rodríguez Flores), es la persona que estaba con la doctora Valladares, el día que usted las saludó en los pasadizos del SIN, respondió: "me parece que es ella, pero tenía otro peinado" (folio 6279). La señorita Abogada del procesado Montesinos Torres hizo notar que no había advertido en el DNI de la procesada, cambio en su forma de peinarse. Siguiendo con su relato, la procesada Rodríguez Flores dice haber encontrado en un ambiente del Servicio de Inteligencia a un grupo de magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial, quienes venían elaborando las resoluciones que se iban a dictar, participaba el

testigo Huertas Caballero incorporándose al grupo posteriormente el entonces Fiscal Superior Pesantes, siendo conducida por Huertas Caballero a otra oficina, "ahí salió a darnos elencuentro el doctor Montesinos, ahí, él se presenta: doctora soy el doctor Montesinos [...] ahí estaban sentados dos señores y me dijo le voy a presentar a dos personas que quiero que usted conozca, me senté y me dice le presento al señor Oscar Dufour y José Francisco Crousillat y dirigiéndose a ellos, les dijo: La doctora es la encargada que va a llevar la investigación [...] y ahí Montesinos habló,

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me dijo: mire doctora, esto que se está haciendo de repente a usted le llama la atención, pero lo estamos haciendo por el bien del país [...] téngalo usted presente de esa manera, no tenga temor de ninguna clase, porque todo ya está controlado [...], le dije: doctor lamentablemente pienso de pronto esta investigación para mi despacho ha sido mal llevada, pOrque yo soy solamente encargada, entonces me dice: [...j eso no es ningún problema, porque nosotros ya lo tenemos todo controlado con la Comisión Ejecutiva, la doctora Colán está al tanto de todo [. :1, usted solamente tiene que firmar, ya no se le puede decir que ponga otra fiscal, usted ya esta encargada [...]. El día domingo, que era 17 la doctora Valladares me llamó a mi domicilio [...], recogiéndome como lo había hecho el día anterior y de ahí nos hemos ido a recoger a la doctora y de ahí nos hemos dirigido otra vez al local del Servicio de Inteligencia, ahí nuevamente estaban todas las:personas que estaban el día anterior, estaban trabajando nuevamente 1.4 rehacían, enmendaban y rompían y siempre lo llevaban a que el doctor lo revise y ellos arreglaban y volvían a digitar si había una cosa pOr más pequeña que no le gustaba [...1, decían que querían hacer la fundamentación, de la resolución de archivo que no tenga ningún error. A eso, en el transcurso de la mañana cuando estábamos con ellos entra el doctor Huertas 1...] se dirige a ella [a la doctora Valladares] y

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le dice: sabe, que alisten rápido la notificación para el Procurador, hay que aprovechar porque él está ahorita acá, conversando con el doctor Montesinos, hay que aprovechar que está acá para que él de una vez la firme [a.] la doctora le dicta a Nicolás Trujillo el formato de la notificación [...1 entra el señor Montesinos al ambiente con un señor supuestamente era el Procurador y lo presenta [...] y dice a ver la notificación; en ese momento el doctor comenzó a terminar la notificación rápido y lo firmó en ese momento el formato de la notificación" (confrontar folios 5850 a 5852).

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En Sesión Número ocho cuyas actas obran de fojas 6934 a 7034, don Jorge Hawie Soret, quien se desempeñaba como Procurador de la Presidencia del Consejo de Ministros, admitió que recibió en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, las cédulas de notificación de fojas setenta y nueve y noventa y uno del Anexo A, pero no en la oportunidad en que indica la procesada, dijo: "He ido al SIN, pero no en esos días [al y en el dos mil para recibir las notificaciones veinte y veintidós de septiembre del año dos mil" "las resoluciones de la Fiscal Provincial Nina Rodríguez y del Fiscal Superior Pesantes", "a mí me entrega las resoluciones, mejor dicho la notificación, el señor Pedro Huertas". Preguntado si era usual que lo notificaron en el SIN con resoluciones expedidas por la Fiscalía, dijo: "No era usual, pero al llamarme el doctor Huertas, que era importante, que era un asunto reservado, que vaya porque tenía una notificación para mí" (folio 7002). Cabe acotar que el testigo Valladares Pedraza al

serle puesta a la vista el ye citado folio setenta y nueve, no reconoció como cuya la rúbrica (ver acta de Sesión Número 4), el testigo Hawie Soret fue reconocido por la procesada Rodríguez Flores en la diligencia de confrontación (ver acta de folios 7025 a 7032), no desvirtuándose lo sostenido por la procesada Rodríguez Flores, que la notificación se efectuó en el Servicio de Inteligencia Nacional el domingo diecisiete, obvio es, que ya estaba redactada la resolución de archivo que obra a fojas 74 a 78 Anexo A. Retomando lo declarado, en relación a los hechos sucedidos el día diecisiete, agrega la procesada Rodríguez Flores (ver folio 5852 a 5853): "Después de un rato que habían estado trabajando, entró el doctor Montesinos nuevamente, con un grupo de señores que estaban vestidos de civil, preguntando nuevamente cómo estaban los avances, los documentos comenzaron nuevamente a leerlos; y, dijo: bueno señores, doctores, no se preocupen, sé que ahorita el país está un poco revuelto por este escándalo, los medios están

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controlados y el mismo Presidente Fujimori está al tanto de todo esto, sobre todo lo que sé esta haciendo [...], se dirigió a mí, se le va a poner resguardo policial doctora, le vamos a asignar una dotación de policías para que la cuiden, porque de repente pueden haber como unos desmanes [...],entonces llamó a unos que estaban en su entorno que al parecer eran militares pero estaban como civil, lo hace acercar y me lo presenta: le presento al Coronel Manuel Aybar Marca, él es el encargado de los magistrados, de los dignatarios, él se va a encargar de darle la seguridad del caso, nos presenta a todos [...], me dice: doctora, no se preocupe, yo mismo me voy a encargar de darle la policía y movilidad [...] Montesinos me pregunta: doctora usted tiene celular, sí le dije; su celular tiene mucha o tiene poca cobertura. Le dije: mire doctor, mi celular yo lo he comprado en Las Malvinas, y no creo que tenga mucha cobertura [.. .] y a uno de ellos que estaba ahí parado, del entorno' de los señores [...], le pide el celular y dice dáselo, y me lo da" (folio 5853).

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'II día lunes dieciocho me llamó a primera hora el doctor Lara Chienda [a] a su despacho [.a], he subido [...] y ahí se encontraba el señor Fiscal Fernández Hernani Fiscal Supremo también, el doctor Dante Oré Blas, también Fiscal Supremo, la doctora Hilda Valladares, estaban reunidos [...], llamó la doctora Colán [...] hemos ido al despacho de la doctora [...1 me dijo: mire doctora, ya me han dicho que usted esta un poco nerviosa, que está como queriendo negarse a apoyar, y yo le dije tajantemente que usted tiene que apoyar al gobierno del señor Fujimori, al señor Montesinos [a..] no quiero volver a escuchar otra cosa más negativa al respecto, quiero que usted siga adelante y haga todo lo que la doctora Valladares y el doctor Lara le dicen [...1" (ver folio 5855), "[...1 me llamó nuevamente la doctora Valladares casi al medio día, para decirme que me esperaba por inmediaciones del Estadio Nacional, que ahí me recogería un vehículo, que vaya con mi vehículo hasta ahí, pero que me iba a recoger su vehículo

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para volver a ir al SIN j...1, y ya llegando por inmediaciones del Estadio, recibo la llamada de ella para decirme su ubicación exacta [...1 he subido a su vehículo y el de mi resguardo se han ido a la Fiscalía [versión coincidente con la dada por el suboficial Jaime Gregorio Barzola Liga en la etapa instructiva a folio 2253 a 2260], con ella ahí en su vehículo estaba l'a señorita Karina Chávez, la Fiscal Adjunta 1..1 hemos llegado nuevamente al SIN a recolectar, habían unos documentos que la doctora quería darle sus últimos toques, nos recibió el doctor Pedro Huertas, le dio algunos documentos en el sobre supuestamente con la denuncia que ya estaba lista [...]". "El martes diecinueve (ver folio 5858) la doctora me llama al despacho del doctor Lara, ahí subo y estaba la doctora Valladares y Karina Chávez con los documentos ya compaginados, ya enumerados, la denuncia [.. .] le dicen a Karina que lleve esos documentos en un sobre de manila al despacho de la doctora Colón para que los revise [...] en horas de la tarde más o menos la doctora Colán me llama, más o menos serían las cinco de la tarde, me llama para decirme que estaba reunida en su .',despacho con unos congresistas Hl, en ese momento le digo: doctora yo no estoy ahorita en la Fiscalia, no puedo subir, porque me dijo, suba inmediatamente [...]" (folio 5859). Al día siguiente me llama el doctor Lara, el día veinte, y me dice efectivamente se ha presentado un escrito por los congresistas en el cual están pidiendo su recusación, pero no se preocupe [...] porque acá incluso estamos trabajando la resolución, el dictamen, en el cual se le va a declarar improcedente el pedido de recusación, y acá el doctor Pesantes también nos está ayudando [...] decía que la improcedencia se iba a basar en el sentido de que ya había dado el dictamen de archivo el día veinte, en los actuados iba a constar así, de que iba a ser el día veinte y como los congresistas habían presentado el mismo veinte su recusación, entonces ello lo iban a declarar improcedente porque ya se había pronunciado el despacho del doctor

también" (folio 5860). Obra a fajas 82 del A n e x o A , e l p e d i d o de i n h i b i c i ó n presentado por un grupo de congresistas de la Nación, con fecha diecinueve de septiembre del dos mil, en la Mesa de Partes de la Secretaría de la Fiscalía de la Nación a horas cuatro punto cincuenta y cuatro minutos, el mismo que fuera remitido a la Mesa de Partes de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público el día veinte de septiembre tomándose el acuerdo contenido en el oficio número 11139-2000-SA-CEMP, en el cual se dispone remitirlo a la procesada Rodríguez Flores, siendo recepcionado por ésta ese mismo día, en el que dispone su elevación al Superior Jerárquico; no obra en autos nota de elevación, siendo resuelto por éste último mediante resolución de fojas ochenta y cuatro. Continuando su relato, refirió que el día 21 se mantuvo en contacto con el doctor Lara y la doctora Valladares. Agrega: "el día 22 me llaman nuevamente al despacho del doctor Lara yse encuentran ahí el doctor Fernández Hernani, el doctor Dante Oré, la doctora Hilda Valladares, con el doctor Lara y comenzaron ellos a decirme que ese día se tenía que dar la declaración a la prensa, diciendo que ya se había dado la resolución de archivo y en los términos que se había dado, y me comenzaron a decir usted va a decir esto [• • .] efectivamente [...] el día veintidós al medio día, doctor he bajado a mi despacho, la prensa que estaba allí la hicimos entrar [...] y en ese momento supuestamente yo ya daba a conocer que se había archivado la resolución con fecha veinte de septiembre del dos mil dos mil [al (folio 5862) En horas de la noche se acercó a mi domicilio el señor Manuel Aivar [...] y lo primero que me dice, doctora, acá no se preocupe, el doctor Montesinos y el Presidente Fujimori están teniendo paso a paso comunicación con los Supremos [...] no le va a pasar nada, usted esté tranquila, ya el doctor Montesinos me ha mandado a decirle esto, para que usted no se preocupe [.. .]" (folio 5862). Aparece de los actuados en el Anexo A, que la procesada expidió el veinte de septiembre del dos mil la

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resolución de fojas setenta y cuatro a setenta y ocho, declarando: No haber mérito a formular denuncia penal contra Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar y Vladimiro Montesinos Torres, por delito de Corrupción de Funcionarios, en agravio del Estado, disponiendo su elevación en consulta no obstante que no existía norma legal que lo ordenara y así lo declaró la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República al confirmar la sentencia expedida en Primera Instancia por el señor Vocal Supremo Instructor en el proceso seguido contra Arquímedes Roberto Pesantes Krederdt, copia de las cuales obran a fojas 5776 a 5790. Concluyéndose que la procesada fundamenté la resolución en hechos inexistentes, pues tal calidad tienen las diligencias que ella no actuó y se apoyó en leyes derogadas incurriendo en el delito de Prevaricato que se le imputa, con esa decisión omitió denunciar y favoreció a Montesinos Torres. Respecto al delito de corrupción, el ilícito se materializó con la intervención de quien recibiendo instrucciones del procesado Montesinos Torres, dispuso se le entregara el teléfono celular y el vehículo marca Toyota color blanco, con Placa de Rodaje BGW-217, hecho sobre el cual no hay contradicción entre lo manifestado por la procesada y el entonces miembro de la Policía Nacional del Perú Roberto Coronado Medina, el que en la Sesión Número 8 al ser preguntado, si laboró con el procesado ausente Manuel Jesús Aybar Marca, dijo: "sí, del año noventa y seis digamos hasta que [...] el Coronel pasa a retiro", (confrontar folio 6956 y siguientes]. Interrogado, cómo se relaciona con la señora Rodríguez Flores, dijo: "[...] sería en el mes de septiembre, podría ser septiembre del año dos mil cuando yo me encontraba desempeñando mi función de ayudantía, el Coronel Aybar me llama a su despacho y me ordena que entregue un vehículo Toyota blanco oficial de Placa oficial que se encontraba en la playa de estacionamiento", "de resguardo de dignatarios, de Seguridad del Estado, me entrega las llaves, tomo el vehículo

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que estaba en el parqueo de la unidad [...], dejo el carro en el sótano de la Fiscalía [al, encuentro a la doctora Niria Rodríguez con el personal oficial [...], me presento, le digo que vengo de parte del Coronel y que le traía un carro de servicio oficial para su uso [al". "Igualmente doctora estando en ayudantía de la Unidad, el Coronel Aybar me entrega un celular para ser entregado a la doctora Nina Rodríguez, hago una coordinación telefónica y se me indica que el celular lo entregue en una casa de un familiar de la doctora en Miraflores [al". "Yo soy el que por orden del Coronel efectúo el cambio de la placa (del vehículo) [...]". "El Coronel Aybar me llama a su despacho y me entrega unas placas y que efectué el cambio de placas [...]", "posterior a eso, el Coronel Aybar me entrega un sobre cerrado [...] se me ordena que lo deje en la casa de Miraflores, yo desconocía el contenido del sobre, yo lo dejo porque no estaba en momentos que concurro, no estaba la doctora, lo dejo (confrontar folios ' 6957 a 6963). Aparéce de autos que se formalizó la transferencia a nombre de :José Carlos Rodríguez Flores (ver contrato de compraventa folios 2302 a 2303). La Sala ha valorado esos medios probatorios conjuntamente con la declaración de los entonces secretarios, oficiales del Ejército Peruano Wilmer Ramos Viera y Mario Ruiz Agüero, quienes en la ya citada Sesión Número 4, refirieron: Ramos Viera, a fojas 6292: "después que se difunde el vídeo se retira a su despacho, después de dos horas sale de su oficina e inmediatamente nos pone a disposición y prácticamente nos saca inmediatamente del cargo como secretarios y manda llamar a l C o r o n e l M a n ue l Ay b a r, e n e s o s momentos nos retiramos", "ya no era con la misma reguralidad que estábamos anteriormente con el doctor, que le pasábamos las llamadas, le pasábamos las visitas, sino ya se encontraba el Coronel Aybar, y el Coronel Aybar le daba al doctor hasta el día que el doctor viajó" "como le digo todo era el Coronel Aybar". Ruiz Agüero dijo: "se difundió el vídeo y en ese momento Montesinos

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ingresó a su oficina y 'salió y comenzó a llamar a una serie de personas, en el caso de mi persona como secretario, ya hubo una desconfianza hacia nosotros, tal es así que las primeras personas en llegar fue el Coronel Manuel Aybar y yo prácticamente corno secretario quedé relegado a un segundo plano, ya no cumplía las labores de secretario, las cumplía más el Coronel Manuel Aybar" (confrontar folios 6299 a 6304); versión coincidente con la de la testigo Matilde Pinchi Pinchi prestada en la Sesión Número 7, cuyas actas corren a fojas 6673 a 6774: "no cambió de seguridad, los capitanes seguían cumpliendo las órdenes del doctor, pero sin embargo llegó el Coronel Aybar el mismo día, la misma noche del catorce, como a eso de las siete de la noche. El catorce de septiembre llegó el coronel Aybar para darle su apoyo al doctor Montesinos sin lógicamente desprenderse de los capitanes (confrontar folio 6698). Refirió la misma testigo de que el procesado Montesinos Torres le solicitó del dinero Cine ella custodiaba, la suma de treinta mil dólares para entregar a la procesada Rodríguez Flores, así refiere: "[al en esta vez la doctora Blanca Nélida Calan ingresó al ambiente del doctor Montesinos donde ellos conversaron y cuando terminó la reunión, el doctor Montesinos me dijo que ya habían quedado en que la doctora Blanca Nélida Colán iba a mandar a una Fiscal para hacer las investigaciones. Al día siguiente, efectivamente el doctor Montesinos me comentó que la doctora Blanca Nélida ya había mandado a la Fiscal [...j, el doctor Montesinos me había dicho que también se le iba a entregar un carro, un Toyota de color blanco a la doctora Nina Rodríguez y cuando ya terminó, cuando ya firmó el doctor Montesinos, me comentó, o sea en constante estábamos conversando de lo que estaba ocurriendo y me dijo que la chica se había portado muy bien, y que le preparara treinta mil dólares para ser entregados. Lo que yo hice fue preparar los treinta mil dólares y le entregué al doctor Montesinos para ser entregados a

la doctora Nina Rodríguez, lo que yo, lo que hice fue preparar y anotar en las hojas de control que yo llevaba" (confrontar folio 6697). Al ser preguntada por el señor Fiscal (ver folio 6702), refirió que vio en dos oportunidades a la procesada Nina Rodríguez y que fue en la segunda oportunidad que, preparó el sobre con los treinta mil dólares, no vio si se había hecho entrega del mismo, no obstante mantener la testigo en forma uniforme su dicho, refiere que no presenció el momento de la entrega, no existiendo indicio, ni ningún otro elemento de prueba de ese hecho, surgiendo la duda que se resuelve en forma favorable a los procesados, sin que ello modifique su calidad de autores del delito de Corrupción que se les imputa, pues resulta forzoso concluir que los bienes muebles (vehículo y teléfono celular) le f u e r o n e n t r e ga d o s a l a p r o c e s a d a Rodríguez Flores como reconocimiento, por parte del procesado Montesinos Torres, de la labor que desplegó y que permitió que la agrupación de la que formaba parte este último, lograra que saliera del país sin antecedentes penales y judiciales y de esa forma facilitar su desplazamiento sin limitación alguna por cualquier país del mundo. La Sala considera en ese mismo orden de ideas que el direccionamiento que se le dio al pedido de investigación que formulara Montesinos Torres hacia las Fiscalías Especializadas en delitos Tributarios y Aduaneros, cuya competencia había sido desnaturalizada, con el propósito de favorecer a los amigos y usarla contra las personas incómodas con el régimen anterior, importa una clara abdicación de funciones de las señoras fiscales que intervinieron y se constituye en un hecho evidente del acuerdo previo que dolosamente asumieron quienes determinaron encargar el conocimiento del pedido de investigación, a la procesada Rodríguez Flores, colaborando ésta con esa asociación.

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IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA De la independencia del Poder Judicial y del Ministerio Público.

1.

El Estado Constitucional de Derecho está sustentado, entre otros, en los principios de separación y control de los poderes públicos, los cuales garantizan el equilibrio entre ellos, y de esa manera también la protección y respeto de los Derechos Humanos, que constituye otro de los pilares en los que se sostiene este E s t a d o . A s í , l o r e c o n oc e l a C a r t a Democrática Interamericana de la Organización de Estados Americanos, en su artículo tercero, según el cual: "Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como ,expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos" [El resaltado es nuestro]. Tarnbién lo reconoce así el artículo 43 ° la Constitución y lo ha reafirmado recientemente el Tribunal Constitucional (fundamentos cinco y seis de la sentencia emitida en el expediente 023-2003-AI/TC, sobre Justicia Militar).

0.

En consecuencia, la independencia judicial nace no sólo del principio de separación y limitación de los poderes públicos, sino también del de protección y respeto a los derechos humanos, tal como lo confirman los documentos internacionales de los que el Perú es parte, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 10), la Convención Interamericana de Derechos H u m a n o s ( A r t í c u l o 8 ) y e l P ac t o Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14). Razón por la cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: "(...) uno de los objetivos principales que tiene la

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Separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución (...)". [Caso del Tribunal Constitucional, Parágrafo 731. En ese mismo sentido, recientemente la Comisión Interamericana en su informe de 2003 sobre la situación en Venezuela, señala que: "La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes, y en el que exista un control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público, vale decir, presupone eI respeto del Estado de Derecho. Para que el Poder Judicial pueda servir de manera efectiva como órgano de control, garantía y protección de los derechos humanos, no sólo se requiere que éste exista de manera formal, sino que además el.Poder Judicial debe ser independiente e imparcial." 1. Ahora bien, la independencia judicial, que el Estado Peruano recoge como principio Constitucional en el artículo 146, inciso primero; de la carta de 1993, se define clásicamente en sentido negativo como la ausencia de indebidas injerencias, interferencias o influencias en la actuación jurisdiccional, o como la "...ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas...", tal como lo precisa el fundamento treinta de la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada. Por lo tanto, la definición de la independencia judicial en sentido positivo exige que la función jurisdiccional se encuentre sometida únicamente al Derecho y la Constitución y a los hechos del caso. 2. Corresponde diferenciar entonces, entre la independencia judicial institucional u orgánica y la independencia individual o funcional. La independencia institucional es un concepto secundario, ya que, si existe, es pa ra gar a ntiz a r la genui na independencia judicial, como es la

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Independencia personal de cada juez y, como diría Luis María Diez Picazo ésta requiere ". Del establecimiento de normas y procedimientos aptos para protegerla y, s o b r e t o d o, p a r a r e p r i m i r s u vulneración..." (DIEZ PICAZO, Luis María, Régimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid: Civitas, 1991, pp. 105). 5. En atención a las diversas fuentes de donde puede venir la perturbación de la independencia individual, ésta puede clasificarse en externa e interna. Como afirma Luis María Diez Picazo "La independencia judicial externa ha sido la preocupación tradicional del constitucionalismo, por el afán de librar a la judicatura del yugo del monarca absoluto, primero, y del Poder Ejecutivo, después; pero, en rigor veda cualquier otra ingerencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional procedente del exterior del Poder Judicial mismo, englobando las presiones de los demás poderes públicos y de los particulares. (...)", mientras que la independencia judicial interna de preocupación más reciente "pone al juez al abrigo de las presiones que surjan del resto de la judicatura sobre el modo en que debe ejercer la función (...) de tal manera que no cabe otra corrección de la interpretación y aplicación del Derecho de un órgano judicial inferior por parte de otro superior que la que se produce en virtud de los recursos legalmente previstos y, en consecuencia, por obra del ejercicio de la potestad jurisdiccional misma."(DIEZ PICAZO, Luis María, Ob.Cit. pp. 103 y 104) 6. Como bien recuerda Perfecto Andrés Ibáñez, por más que la independencia judicial se encuentre garantizada en las Constituciones ello no se refleja en la realidad si es que los magistrados siguen integrando estructuras burocráticas regidas por el principio de jerarquía, pues ello afecta seriamente la independencia interna o la independencia individual de cada magistrado. En estos sistemas existe una apariencia de autonomía que se presta a las razones del poder, y presta también a éstos un halo de credibilidad. (IBÁÑEZ,

Andrés y ÁLVAREZ, Movilla, El Poder Judicial, Madrid: Tecnos, 1986, pp. 117 y ss.) 7. Que, en consecuencia, es de constatar que si bien la normas constitucionales de la Carta de 1993 establecían diferentes garantías de la independencia de la institución judicial (independencia institucional) y de los magistrados (independencia individual), ello no fue obstáculo para que en la década pasada; el gobierno de Alberto Fujimori o centros de poder cercanos a éste, valiéndose de diversos medios, afectaran la independencia judicial en sus diferentes aspectos antes referidos. 8. Así, una de las principales formas de afectación consistió en la creación de organismos que permitían la injerencia del poder político en la institución judicial y en la función desempeñada por los jueces individualmente, da testimonio de ello el Informe Final de la Comisión, de la Verdad cuando señala que "En este período (19922 0 0 0 ), b a j o e l a rg u m e n t o d e l a "reorganización y moralización del Poder Judicial se crearon una serie de órganos de carácter provisional que, si bien tenían como fin último colaborar en la reestructuración del Sistema Judicial, modernizándolo y eliminando los focos de corrupción existentes, en la práctica terminaron significando también un claro mecanismo de injerencia y control del poder político, constituyéndose, potencial o directamente, en agentes de violencia". (El resaltado es nuestro, Informe Final de la Comisión de la Verdad. Tomo III, primera parte, Capítulo II, 2.6.2.1.1) 9. S i n e m b a rg o , o t r a f o r m a d e afectación de la independencia judicial, en este caso más individual que institucional, f u e l a c o n s t i t uc i ó n d e a l i a n z a s o asociaciones formadas entre miembros cercanos al gobierno o al poder que éste detentaba y magistrados que integraban algunas de las instituciones del sistema judicial. Alianzas por las cuales se conseguía (i) que los magistrados asociados emitan fallos complacientes, pues ellos mismos abdicaban de ejercer su función de manera independiente, lo cual

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significa la violación de un principio constitucional o (ii) que los magistrados asociados presionaran o interfirieran en l a f u n c i ó n d e o t r o s m a g i s t r a d o s, valiéndose para ello de la organización jerárquica de los tribunales y de las diferentes entidades que conforman el sistema judicial (al que nos referimos en el considerando sexto), a fin de obtener de ellos decisiones complacientes; lo cual al final de cuentas, también significa la violación de un principio constitucional y la interferencia con el desarrollo de la función jurisdiccional. La Sala en la necesidad de llegar a una correcta comprensión y aplicación de la norma legal, se vale de diversos medios y criterios, fundamentalmente, los lógicos y valorativos, pues, como dice el Profesor Hurtado Pozo "si la estructura lógica es indispensable para el análisis de los casos estudiados, es evidente que la solución definitiva no se halla únicamente con su auxilio. La apreciación valorativa es indispensable" (José Hurtado Pozo, Nociones básicas de Derecho Penal, Guatemala 2000, páginas 359 y 365). De los Ilícitos imputados a Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores y a Vladimiro MontesinosTorres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres. Se les acusa a Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores y Vladimiro Montesinos Torres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres, por la comisión del delito de Asociación Ilícita previsto por el artículo 317, primer párrafo, cuyo tenor es como s i g u e : " E l q u e f o r m a p a r t e d e u na a g r u p a c i ó n de d o s o m á s p e r s o n a s destinadas a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho, de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".

§01. [Riesgos para la consecución de los fines del proceso penal La criminalidad organizada además de

los fines ilícitos que persigue, se caracteriza por los medios empleados, y uno de los más relevantes es, sin duda, la

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corrupción. Así, Joaquín Delgado Martín, afirmando que la criminalidad organizada es extremadamente peligrosa para la sociedad, expone la razones que sustentan dicha afirmación, entre otras: a) Ese tipo de organizaciones utilizan todos los medios a su disposición para Bhacer desaparecer las huellas del delito y, por tanto, dificultan de forma extrema la investigación y la posterior prueba en juicio oral (cultura de la supresión de la prueba); b) Este tipo de criminalidad despliega frecuentemente sus efectos en medios políticos, judiciales y económicos a través de la corrupción de las personas que ocupan puestos de responsabilidad, tanto en entidades públicas como privadas (El Proceso Penal ante la Criminalidad Organizada. El Agente Encubierto; en Jean Picó I Junio, Problemas Actuales de la Justicia Penal, Barcelona 2001, Págs. 95 y 96). En la sentencia recaída en el Expediente 08-2001, de fecha 15-12-2003, esta Sala estableció que "en nuestro país, en la década pasada, se constituyó una estructura de poder paralela al Estado legalmente establecido, cuyos miembros se ubicaron en posiciones destacadas merced a las vinculaciones que establecieron con el Gobierno de turno. Posición desde la cual desplegaron acciones tendentes a fortalecer el aparato u organización que habían constituido, cuya finalidad era mantenerse en la más alta posición política del país y desde ella dominar los Poderes del Estado, lo que les proporcionaba ilegales ingresos económicos en perjuicio de la Nación, además de obtener otros beneficios y prebendas". En el caso que nos ocupa, la descripción fáctica realizada supra lleva a la conclusión, teniendo en cuenta el relato que en confesión sincera hace la procesada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, que un conjunto de personas, con específicas funciones, ejecutaron actos tendentes a que los hechos que se conoció merced a la exhibición por un medio televisivo de un vídeo eJ 14 de setiembre de 2000 queden impunes, en beneficio del ex Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos

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que aparece monitoreándolos y supervisando, logrando gracias a ellos se emita la ilegal resolución de archivo de la investigación preliminar solicitada por él mismo, cumpliéndose así los elementos objetivos y subjetivos del injusto y de la culpabilidad que el tipo en referencia exige, respecto del acusado Montesinos Torres. Para establecer la responsabilidad penal de la acusada Rodríguez Flores por el delito en comento, resulta necesario glosar la acusación, que dice: "se ha demostrado de las investigaciones que Vladimiro Montesinos Torres lideraba una organización criminal que actuaba en contubernio, entre otros, con autoridades del Poder Judicial, del Ministerio Público y las Fuerzas Policiales con la finalidad de dirigir las investigaciones preliminares y judiciales, en algunos casos para promover acciones penales y en otros para archivar las denuncias presentadas; en este contexto [...I luego de la visualización del vídeo en que se aprecia un acto de corrupción por parte del mencionado procesado al congresista electo Kouri Bumachar, se organiza la huida del país del ex Asesor P r e s i d e n c i a l M o n t e s i n o s To r r e s , planificándose una serie de actos para lograr que éste último logre sustraerse de la persecución penal; así pues la participación de la ex Fiscal Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, dentro del plan criminal fue archivar el ''pedido de investigación" formulado por el mismo Montesinos, logrando con ello que el ex Asesor pueda viajar a Panamá libremente". Torres,

§02. [Autoría y participación] Al efecto, conviene acotar lo siguiente: si bien en el artículo 317 del Código sustantivo glosado se lee, que la conducta de autoría que se sanciona es el simple hecho de formar parte "de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos", lo cierto es que lo que se sanciona es la existencia de una agrupación de personas que tienen como objetivo cometer delitos. Una consecuencia de esto

es, que cuando se sanciona a dos o más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupación delictiva, no se les sanciona como autores independientes y autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan conjuntamente la conducta de autoría que prohibe el artículo 317, cual es dar vida a una agrupación para delinquir. Otro corolario, es que para efectos de castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no interesa si se es el jefe de la agrupación o si simplemente cumplen órdenes, ya que todos por igual contribuyen a su existencia. El grado de participación que cada cual hay tenido en la ejecución del delito para el cual se creó la agrupación es también irrelevante para afirmar la autoría por este delito. En este orden de ideas, hay que sostener la posible configuración de la participación (instigación y complicidad) en el delito de agrupación delictiva o "asociación para delinquir", y el común denominador de estas conductas de participación en este delito lo serán todas aquellas que representen un auxilio para la comisión del delito del artículo 317 del Código Penal, esto es, conductas de favorecimiento que permitan no sólo que la asociación funcione como tal a través de la comisión de delitos, sino que favorezcan la misma existencia de la agrupación o asociación para delinquir. Dicho esto, respecto al nivel y grado de participación de la procesada Rodríguez Flores a la luz de las pruebas actuadas, si bien ésta aparece dentro del escenario de los hechos que se acusa, ejecutando actos manifiestamente tendentes a favorecer a su coprocesado Montesinos Torres, lo hace finalmente en base a una expectativa de recibir una contraprestación (como en efecto recibió). Es decir, desarrolló conductas decisivas de colaboración y apoyo a la organización, y merced a las que ésta pudo continuar con sus propósitos o fines: buscar la impunidad de su líder y de la propia, asociación, así como la subsistencia de la misma. En este desarrollo, queda evidente que la intervención de la procesada no se da

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como se acusa: autora del delito de asociación ilícita para delinquir, sino el nivel de participación que se configura en su caso es de cómplice de este ilícito, por lo que corresponde castigársele como tal, esto es, como cómplice del delito de Asociación Ilícita para Delinquir. Cabe señalar, que correspondiendo al órgano jurisdiccional delimitar el nivel y grado de intervención de los imputados en un determinado hecho delictivo en función al acervo probatorio existente en el proceso, la aplicación al caso del artículo 23 del Código Penal, no supone una infracción al principio acusatorio, esto es, la garantía de congruencia o correlación de la acusación y la sentencia. Del delito imputado al procesado Vladimiro Montesinos Torres o Vladimiro Lenin Montesinos Torres Corrupción activa de funcionarios Al procesado Montesinos Torres también se le incrimina el delito de Corrupción Activa de Funcionarios, previsto y sancionado por el artículo 398 del Código Penal, que establece: "El que hace donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado, Árbitro, Fiscal, miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años. El comportamiento descrito en el artículo 398 del CP, se configura cuando va dirigido a influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. El fallo pendiente debe entenderse en función de las esferas de competencia de los magistrados, debiendo tenerse en cuenta, en el caso del Fiscal, los dos ámbitos de su accionar funcional que le cupe en materia penal, esto es, ya sea en fase preliminar y ya sea al interior de un determinado proceso. La conducta ilícita del agente apunta así al fallo, es decir, a la decisión final de la instancia, y no necesariamente a una sentencia con características de cosa juzgada, estableciéndose de esa manera

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una vinculación causal imputable con el medio corruptor. Siguiendo la línea de pensamiento de Carlos Creus, "objetivamente, la acción típica es la de dar u ofrecer dádivas: da el que entrega, ofrece el que promete [al la entrega o la promesa pueden concretarse d i r e c t a m e n t e ( e x p l í c i t a m e n te ) o indirectamente (implícitamente) y ser llevadas a cabo personalmente por el agente o por intermedio de un tercero que actúe como su personero o simple cómplice" (Derecho Penal, Parte especial;

r

Tomo 2; edición; Editorial Astrea, Buenos Aires 1988; Pág. 288). En el caso, se halla probado que la acusada Rodríguez Flores recibió un celular y un vehículo, el primero por indicación directa de Montesinos Torres, y el segundo, en calidad de vehículo para uso, y que luego le fue transferido haciendo figurar como adquirente a su hermano, como lo admitió éste en el acto oral -ver acta de Sesión Número 7, folios 6723 a 6733- por quien aparecía como su propietaria, doña Dora Regalado Bardales, hecho admitido en su testimonial oralizado en la Sesión Número 10, folios 7349 a 7357-, refiriendo que trabajaba en COPERSA, empresa de Aybar Marca, y que éste adquiría vehículos y luego se transferían, siendo doña Liz Magali Ruiz de Somocurcio Quinte, la que efectuó la transferencia. L a d e f e n s a d e l p r o c e s a d o, s e h a empeñado en establecer que éste no entregó de propia mano los bienes en mención, por lo que su responsabilidad en el delito de Corrupción Activa, concluye, es aparente. Incide también en que Montesinos Torres no tenía dominio sobre el vehículo, ni como propietario ni como poseedor. A esto hay que oponer lo siguiente: 1.- Que si bien se advierte que la tradición de dichos bienes, Montesinos Torres la efectuó no de manera personal sino por interpósita personas, ello no enerva su autoría en el delito como se tiene explicitado en párrafos anteriores; 2.- Está probado que Manuel Jesús Aybar Marca se constituyó en la persona de confianza

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del procesado Montesinos Torres después de la estremecedora transmisión del vídeo tantas veces aludido, debiendo tenerse en cuenta lo que dijo en su declaración testimonial de fojas 1144 y siguientes: "lo que recuerdo es que hubo dos momentos, en primer término, se le asignó una camioneta que no recuerdo ni la marca ni el color, y, en segundo término, se le asigna un auto que no recuerdo la marca ni las placas ni el color". Delitos imputados a Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores A la procesada Rodríguez Flores, además del delito de Asociación Ilícita, se le imputa los delitos de Corrupción Pasiva de Funcionarios, Prevaricato, Encubrimiento Personal, Omisión de Ejercicio de la Acción Penal y Falsedad Genérica, que a continuación se analizan separadamente. Corrupción pasiva de funcionarios Con el delito contenido en el artículo 395 del Código Penal se castiga a: "El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento"; se advierte así que por la especificación dada de los sujetos activos, los autores sólo lo puede ser, entre otros, el Fiscal; y de ahí su naturaleza especial. La doctrina nacional es unánime en decir que se trata de un cohecho pasivo, en este caso del Fiscal, por lo que la Sala no encuentra ningún inconveniente en llamar "Corrupción Pasiva del Fiscal" o "Corrupción Pasiva Agravado" o "Cohecho Pasivo propio del Fiscal". Del texto de la norma legal glosado se desprende claramente que con este ilícito se sanciona la infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad y

objetividad de todo proceso sometido a decisión; el cual se consuma con la petición o recepción del donativo promesa u otra ventaja, no siendo necesario que se produzca la decisión buscada por el que accede a la solicitud o da el medio corruptor para que se consuma el delito. En lo atinente a la procesada Rodríguez Flores, como se tiene dicho supra, ésta al acogerse a la confesión sincera, corroborada con los medios probatorios actuados en el instructorio y en el juicio oral, ha admitido haber recibido un celular y un vehículo de Manuel Jesús Aybar Marca, en la forma ya descrita. Prevaricato Otro de los delitos imputados a la procesada Rodríguez Flores, es el delito de Prevaricato, tipificado por el artículo 418 del Código Penal, cuyo tenor es como sigue: "El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas". Delito de naturaleza compleja, que la Sala, teniendo en cuenta la calidad del autor: ex representante del Ministerio Público, en este caso, circunscribe su análisis a un supuesto contenido en él: la prevaricación fiscal. La acción típica en el prevaricato cometido por el Fiscal, según el texto de la norma legal glosado, consiste en emitir dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyándose en leyes supuestas o derogadas. Según Núñez, citado por Frisancho Aparicio, "Ella falsedad de los hechos tanto puede consistir en que se trate de circunstancias inexistentes como de la atribución a las que existen o que existieron de significaciones que no tienen" (Manuel Frisancho Aparicio; Delitos contra la Administración de Justicia; Lima 2000, Pág. 187). Según la Constitución (artículo 159, inciso 6) y la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 83 y siguientes), el Fiscal

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tiene la facultad de emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. "Cuando el Fiscal emite un dictamen prevaricante, su actividad atenta de modo grave contra el ejercicio de la labor jurisdiccional, específicamente, contra los fines del proceso, de tal manera que, al amparo de un proceso legalmente correcto, la verdad puede ser absolutamente distorsionada y la solución -a la que arribará el juzgador en base al dictamen fiscal- desproporcionada o injusta" (Manuel Frisancho Aparicio, Ob. Cit., Pág. 190). Esta focalización que atiende al interior de un proceso judicial preestablecido, también debe dirigirse a los estadios previos a él, en los que la actuación fiscal es igualo más trascendente y decisiva, por cuanto de su desarrollo depende la promoción o no de la acción penal (pública), por lo que la afectación o la lesión del bien jurídico protegido: el c o r r e c t o f u nc i o n a m i e n t o d e l a Administración de Justicia, será aún más g r a v e s i s e p r o c e d e a a r c h i va r l a investigación preliminar, a sabiendas de que tal decisión se emite de espaldas a la leyes y en función a elementos fingidos o inexistentes. En este concreto caso, se ha establecido que la encargada del despacho de la D é c i m a S e x ta F i s c a l í a P r o v i n c i a l Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros, a quien supuestamente le correspondió conocer la petición sui géneris planteada por el acusado Montesinos Torres no se encontraba en la ciudad de Lima, como sostiene la testigo Emperatriz Tello Timoteo; y que el escrito que contenía dicha pretensión se ingresó vía SIATF del Ministerio Público el día 18 de setiembre del 2000, por indicación de la procesada Rodríguez Flores con fecha 15 del mismo mes, como lo ha expresado el testigo Alexis Fierro Bravo; por lo que, las declaraciones de fojas 30 a 31, 56 a 57, 71, y de 72 a 73, del anexo A, en función a las que se sustentó el archivo de la investigación generada por la citada petición, constituyen actos de investigación, supuestos, fingidos, inexistentes, por

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cuanto no han sido producidas por iniciativa de la acusada, ni ante ella ni en la sede del Ministerio Público, como la misma procesada lo admite. Resulta necesario señalar que el acto prevaricador de la acusada no se limita sólo a la resolución que pone fin a la investigación preliminar, sino también a la parte en que se resuelve elevar en consulta a la Fiscalía Superior Especializada, por cuanto tal facultad de elevar en consulta no se halla contemplada ni en las leyes procesales penales ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público. El tipo penal del delito de Prevaricato contiene el elemento subjetivo "a sabiendas", presupuesto exigido que en el caso concreto necesariamente debe colmarse. Actuar a sabiendas, implica que el agente no obstante conocer lo ilegal de su acto asume una enfática conducta de desprecio a la legalidad positiva vigente. En el caso que nos ocupa, dicho plus subjetivo resulta innegable, si se tiene en cuenta que la acusada expide su resolución de archivo con las características ya señaladas y con festinación o celeridad inusual e ilegal. Omisión de ejercicio de la acción penal La infracción consistente en la Omisión de Ejercicio de la Acción Penal imputada a la misma procesada, se halla tipificada por el artículo 424 del Código sustantivo, que castiga a: "El Fiscal que omite ejercitar la acción penal". La situación típica consiste en dejar de incoar la acción penal o promover la persecución penal de los delitos de que tenga noticia o conocimiento e l f i s c a l, s i e n d o s u s e l e m e n t o s configuradores: a) que el funcionario (el fiscal) debe haber conocido, por cualquier medio o vía, la perpetración de hechos delictuosos; b) se debe producir un efectivo abandono o dejación de funciones, de modo que no se lleve a cabo conducta alguna tendente a la persecución del delito; c) se requiere capacidad de actuar por parte del sujeto que omite. Cabe señalar, que al tratarse de un tipo penal de mera actividad, la perfección típica del delito no requiere

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la efectiva concurrencia de resultado alguno ulterior a la infracción del deber de actuar. En lo atinente a esta imputación penal enderezada contra la procesada Rodríguez Flores, los medios probatorios actuados determinan que era consciente de que la expedición de una resolución fiscal con las características ya reseñadas, tenía por secuela dejar de ejercitar la acción penal contra su coacusado Montesinos Torres; así actuó, a pesar de indicios y elementos probatorios vehementes (notas periodísticas, el vídeo propalado el día 14 de setiembre) que ponían ante ella hechos de connotación delictiva, y en los que aparecía como implicado directo el peticionante de investigación ad hoc: Vladimiro Montesinos Torres. Encubrimiento Personal. La acción típica del delito de E n c u b r i m i e n t o P e r s o n a l , se h a l l a contenida en el artículo 404 del CP, que prevé: "El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia". Ilícito cuyos presupuestos configuradores son: 1. Que debe haberse cometido un delito en el que el autor no haya participado; y, 2. No debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento; cuyo verbo rector es sustraer (que equivale a "apartar", "separar", "extraer", según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española). "La sustracción [como acción típica] puede concretarse por medio del o c u l t a m i e n t o de l a p e r s o n a , p o r l a facilitación de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad" (Manuel Frisancho Aparicio; Obra citada; Pág. 60). La Corte Suprema, en su sentencia de fecha 2 de agosto de 2004, definiendo el elemento objetivo "persecución penal" del tipo de encubrimiento p e r s o n a l , h a establecido: "que el elemento objeto (sic) del tipo penal "persecución penal" está construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los

autores o partícipes de un delito para que eludan la acción de la justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma siquiera el inicio formal de diligencia de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el Fiscal o la Policía"; "la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecución penal, la que por mandato constitucional está constituida por los actos de averiguación de la Policía y de la Fiscalía, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito, y no sólo por la actividad estrictamente jurisdiccional i n i c i a d a c o n e l a u t o d e a p e r t u ra d e instrucción o con las medidas limitativas d e d e r e c h o d i c t a d a s p r e v i a al procesamiento formal de una persona" [resaltado es de esta Sala Superior]. Así, resulta indiferente que el favorecido sea un condenado por el delito, un procesado, un imputado o un simple sospechado, hasta quien, habiendo intervenido en el delito, no ha sido individualizado como tal. En el caso, resulta evidente que en el accionar de la procesada existía un trasfondo tendente a impedir que el ex Asesor Presidencial Montesinos Torres sea sometido a la acción de la justicia y se sustraiga de la persecución penal a raíz de la propalación de un vídeo tantas veces mentado, en el que aparece realizando actos de corrupción, del que la procesada tomó perfecto conocimiento y no obstante ello siguió desarrollando actos impropios a su deber, cohonestando o legitimando el resultado de las diligencias que no las realizó, y que culminó con la emisión de la irregular resolución fiscal, como ella misma lo confiesa. Falsedad Genérica F i n a l m e n t e , s e le a t r i b u y e a l a procesada Rodríguez Flores la comisión del delito de Falsedad Genérica, previsto en el artículo 438 del Código Penal, en cuya perpetración incurre: "El que de cualquier modo [...], comete falsedad simulando,

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suponiendo,

alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos [...]". Texto del que se desprende que el delito de falsedad genérica es uno de carácter residual, y que la situación típica radica en accionar falseando, simulando, s u p o n i e n d o, a l t e r a n d o l a v e r d a d intencionalmente, por palabras, hechos, etcétera. En el caso que nos ocupa, según la acusación formulada por el señor Fiscal Superior la procesada Rodríguez Flores habría incurrido en este delito por cuanto: a) hizo consignar, dentro del denominado sistema SIATF del Ministerio Público, la fecha de recepción y avocamiento de la investigación preliminar distinta a la real; y, b ) l o g r ó a p a r e ce r s u p u e s t a s notificaciones a los declarantes en la investigación preliminar, así como a c t i v i d a de s i n v e s t i g a t o r i a s c o m o realizadas dentro del despacho de la Décima Sexta Fiscalía Provincial Penal de Lima, cuando de hecho se crearon y elaboraron en el ex Servicio de Inteligencia Nacional. De lo relacionado en el ítem de los hechos, estas conductas incriminadas como constitutivas del delito de Falsedad Genérica en tanto convergieron hacia la emisión de la resolución fiscal de archivo de investigación con las características ya explicitadas, y constituyendo el acto prevaricador uno de naturaleza falsaria, ya se hallan cubiertas bajo el injusto del Prevaricato. En este sentido, en el presente caso, entre el delito de Prevaricato y Falsedad Genérica se ha configurado lo que la doctrina denomina "unidad de ley" o "concurso aparente de leyes", que se presenta cuando en relación a la acción que se debe apreciar aparece como posible la aplicación de dos o más disposiciones legales, pero de las cuales sólo una será aplicada por el Juez, si concluye que un precepto cubre todo el contenido ilícito y culpable de la acción. "En el concurso - aparente de leyes como en eI concurso ideal, se trata de una sola acción. Pero ésta es abarcada plenamente por una de las

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disposiciones legales que aparecen ser aplicables. En otras palabras, se puede decir que el elemento común a estas dos clases de concurso es la unidad de acción; el elemento diferenciador, la tipicidad única o plural" (José Hurtado Pozo; Manual de Derecho Penal, Parte General; Segunda Edición; Lima 1987; Pág. 577). Así, la ley aplicable en el hecho concreto que nos ocupa es la que contempla el delito de Prevaricato (Art. 418 del CP), de acuerdo al principio de especialidad, por cuanto "todas las características típicas del tipo general (de la lex generalis) se hallan también contenidas en el tipo especial (de la lex specialis); pero que éste contiene aún otra u otras características más" (José Hurtado Pozo; Ob. Cit.; Pág. 617). V. DETERMINACIÓN DE LA PENA Habiéndose de t e r m i n a d o la culpabilidad de los acusados, ergo, desvirtuado la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida que les cubría, dentro de los cauces de un debido proceso, lo que sigue es la determinación de las consecuencias jurídico-penales. Cabe destacar que el proceso de individualización de la pena no es una cuestión propia de la discrecionalidad del Juez, sino que en su estructura misma es aplicación del derecho, en tal sentido, y en orden a cumplir la exigencia constitucional (Confrontar artículo 139°, numeral 5) según la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, la Sala pasa a individualizar sobre la base de los principios y criterios que tanto el Código sustantivo y el adjetivo contienen, y el modelo de convivencia comunitaria que la Constitución Política del Estado consagra, esto es, el propio de un Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la dignidad de la persona humana (Confrontar artículos 1° y 43°). En el propósito de dicha individualización, se recorre las siguientes etapas: Primero, determinar el marco

punitivo aplicable en función a los márgenes de pena preVistos en la ley penal; segundo, determinar la pena en base

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a la valoración del injusto y de la culpabilidad del hecho, por cuanto la responsabilidad y gravedad del hecho punible son las bases de tasación de la pena a las que debe acudir el órgano de fallo, pues, constituyen pautas genéricas de cuantificación o tasación de la pena: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de un derecho penal orientado hacia la retribución entendida como límite al ejercicio del ius puniendi dei Estado, acorde con los principios del acto, de protección de bienes jurídicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad contenidos en los artículos II, IV, VII y VIII del Título Preliminar del mismo Código; y, tercero, asumir una decisión preventiva de manera tal que las diferentes magnitudes de pena que se pueden observar a partir de la culpabilidad deben regularse en función a criterios preventivos especiales y generales.

Código Penal Comentado; 3' Edición; Editorial GRIJLEY; Lima 2001; Pág. 201). Concurriendo los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir y de Corrupción de Funcionarios sobre el acusado Montesinos Torres la pena a aplicársele es el correspondiente a este último delito, por ser el más grave conforme al marco punitivo adosado, debiendo atenderse para la especificación de la pena a imponerse, también las circunstancias del otro ilícito que agravan la penalidad. Continuando respecto del mismo acusado, en su caso también es de aplicación la situación contemplada en el artículo 46-A del Código Penal, que dispone un aumento de la penalidad por la condición de funcionario público del autor (circunstancia agravante de carácter personal). Dicho precepto establece: "Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de [...] funcionario o servidor público, para En relación al acusado Vladimiro cometer un hecho punible [...1". El Montesinos Torres legislador ha considerado pertinente Concurso de los delitos de Asociación agravar especialmente la responsabilidad Ilícita para Delinquir, y Corrupción Activa penal cuando la infracción penal sea de Funcionarios. cometida por un sujeto activo funcionario Habida cuenta de la responsabilidad público, que se prevalezca de su cargo, penal de Montesinos Torres en la comisión p a r a l a c o m i s i ó n d e l i l í c i t o. E s t a de los delitos de Asociación Ilícita para agravación se establece para los supuestos Delinquir y Corrupción Activa de e n l o s q u e e l t i p o p e n a l n o h a y a Funcionarios, cuyo quantum penológico c o n t e m p l a d o especialmente ta l oscila entre 3 y 6, y entre 3 y 8 años de consideración personal en el injusto, en pena p r i v a t i va de l i b e r t a d , resguardo de la prohibición de la doble respectivamente, no advirtiéndose unidad valoración o del principio non bis in idem de hecho (o de acción) en su conducta de (Confrontar último párrafo de la norma), acuerdo al relato factual reseñado, resulta como es el caso, por cuanto, el delito de aplicación indubitablemente el artículo previsto en el artículo 398 del Código 50 del Código Penal, que contempla lo que sustantivo es uno común. Dicho esto, a la doctrina denomina "concurso real de tenor del segundo párrafo del artículo 46A delitos", cuya consecuencia penal es que, citado debe incrementarse la pena en función del criterio de asperación o impuesta en un tercio del máximo legal exasperación, "se impondrá la pena más fijado para el delito, en el caso, Corrupción grave pero teniendo en cuenta las Activa de Funcionarios, pues, el acusado circunstancias de los otros delitos, referido Montesinos Torres se prevalió de su a la valoración de la culpabilidad del condición de Asesor de Alta Dirección del agente, a efectos de fijar la más adecuada Servicio de Inteligencia Nacional en la sanción [...]. Los otros delitos son ejecución, de, los ilícitos imputados. considerados como circunstancias Cabe señalar que el actuar con la agravantes" (Felipe Villavicencio Terreros; condición de funcionario público,

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aprovechándose del cargo para facilitarse la comisión del delito (conducta alevosa) o servirse de su condición para la realización del ilícito penal (conducta de p r e v a l i m i e n t o ) , s o n ci r c u n s t a n c i a s agravantes que la Sala pondera al momento de especificar la pena a imponerse, dado que una persona que ostenta la representación del Estado, debe ejercer su oficio con respeto a las funciones del cargo público y, si no lo hace, no sólo incumple sus deberes jurídicos, sino que además, se aprovecha de esta condición de poder que le otorga el mismo para realizar conductas delictivas; a lo que debe agregarse su accionar como líder de una organización criminal, y todo lo cual le hace merecedor de aumento del injusto (mayor desvalor de acción de la conducta) y aumento de la culpabilidad (mayor reproche social). En relación a la acusada Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores Concurso de los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir, Corrupción Pasiva de Fiscal, Prevaricato, Omisión de Ejercicio de la Acción Penal y Encubrimiento Personal. En lo que atañe a Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, a efectos de establecer el marco punitivo a aplicarse, resulta necesario tener en cuenta: la naturaleza de los ilícitos: Corrupción Pasiva del Fiscal, Prevaricato, Omisión de Ejercicio de la Acción Penal y Encubrimiento Personal, incriminados en su contra, explicitados y analizados pormenorizadamente en párrafos precedentes; su complicidad establecida en la comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir; así como la exposición Táctica realizada. Se descarta que el injusto de uno de los ilícitos: Corrupción Pasiva del Fiscal, Prevaricato, Omisión de Ejercicio de la Acción Penal y Encubrimiento Personal, a b a r q u e ca b a l m e n t e l a c o n d u c t a reprochada y probada, es decir, la "concurrencia aparente de leyes"; asimismo, no existe una pluralidad de acciones que deban considerarse comootros tantos delitos independientes ("concurso real de delitos"), sino por el

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contrario, se ha establecido un "paquete" o unidad de conducta, aunque prolongada en el tiempo, en el accionar de la acusada Rodríguez Flores, que consistió en la consciente y voluntaria adopción de una decisión (fiscal), influenciada por la ventajas ofrecidas, y efectivamente recibidas, con desprecio de los parámetros legales y con basamento en pruebas falsas, que significó a la vez la omisión de su deber funcional de perseguir los delitos (incoar la acción penal) y, consecuentemente, la sustracción de su coacusado 'de la acción de la justicia, en perjuicio de los intereses del Estado. Esto es, se ha configurado en este caso lo que la doctrina llama concurso ideal de delitos. La doctrina es unánime en decir que "concurso ideal significa que a través de una acción se realizan varios tipos penales. Para ello es suficiente con que cada uno de los distintos aspectos parciales de la acción que se considera unitaria cumpla, respectivamente, con un tipo penal" (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General; Granada 2002, Pág. 775); cuya consecuencia jurídicopenal es que, como lo establece el artículo 48 del Código sustantivo, sólo se aplica la pena correspondiente al delito más grave en el caso de diferencia de penas de los delitos en concurso, es decir, en función al criterio de absorción. Manuel Abanto Vásquez, haciendo un análisis de lo que él llama ''cohecho pasivo agravado" (artículo 395 del Código Penal), dice: "En el caso de los "magistrados" y "fiscales', puede haber CONCURSO con el delito de "prevaricato" cuando el sujeto activo "tuerza" la ley. Pero hay que observar que ambas figuras tienen distintos momentos consumativos: "el cohecho pasivo agravado", cuando se produce el pacto venal; el prevaricato, cuando se dicta la resolución o dictamen prevaricadores" (Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Peruano; Palestra Editores, Lima 2001; Pág. 437). En esa líí-tea argumental5 en el caso sub-examine, habiéndose establecido un concurso ideal entre los delitos Corrupción

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Pasiva del Fiscal (artículo 395), Prevaricato (artículo 418), Omisión de Ejercicio de la Acción Penal (artículo 424) y Encubrimiento Personal (artículo 404), y la autonomía de su conducta en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, la sanción a imponerse es la establecida para el delito de Corrupción Pasiva del Fiscal, cuyo marco penológico es no menor de 6 ni mayor de 15 años de privación de l i b e r t a d , c o n pe n a c o n j u n t a d e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del mismo Código, y con ciento ochenta y trescientos sesenta y cinco días-multa; debiendo tenerse en cuenta para la especificación de la pena a imponerse, también las circunstancias de su complicidad en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir. Del estado de necesidad La procesada en el decurso de la audiencia, reconociendo los cargos enderezados en su contra, ha afirmado que los realizó bajo la influencia y la "presión" que sobre ella ejercieron el conjunto de personas y hechos que indica, que la colocaban en la praxis en la disyuntiva de repelerla, ergo, perder su puesto de trabajo, del que supuestamente dependía no sólo ella sino también sus menores hijos, o realizar las conductas que ellas querían se haga. Así, entre otros, dice: "Me dijo [el doctor Moisés Lara Chienda], doctora Rodríguez, le ha dicho la doctora Valladares que usted ya está asignada a la investigación de este proceso del vídeo [...] y le dije: pero yo, doctor, [...] soy una Fiscal Adjunta encargada momentáneamente de ese despacho, no soy la más llamada a investigar. este asunto. Entonces, él muy cortante y muy autoritario me dijo, que la doctora Colón y la Comisión Ejecutiva ha decidido que su despacho lo haga, y usted no tiene más que acatar esa disposición y punto; si es que usted se niega ahorita le va a traer muchas consecuencias, aparte

laborales" (Acta de Sesión Número 1, folio 5844); "El doctor Rodríguez [Medrano] se acerca a mí y me dice: mire doctora la situación es muy simple, nosotros

tenemos hechas las resoluciones de archivo en borrador le estamos dando los últimos toques, lo único que queremos de usted es que usted las firme. [En respuesta] le dije: doctor disculpe el atrevimiento, pero le estoy tratando de explicar al doctor Lara y a la doctora Valladares que no soy titular de este despacho [...] [En réplica] me dice: [...] Entonces se le ha asignado a su despacho, eso hay lo hemos coordinado con la doctora Colón, así que ya no hay más, ya no puede irse atrás, ya está todo listo, el señor Montesinos ya sabe por referencia de nosotros, que hay una Fiscal encargada que es usted. Usted cree que con el doctor Montesinos se puede jugar, con él no se juega, acá no va a perder solamente su trabajo, me dijo, no se da cuenta usted qué consecuencias habría ahorita si usted se niega si estando listo, que usted sepa la que va a llevar y que usted diga que no, ahorita, usted sabe qué consecuencias le va a llevar, no es solamente perder el trabajo"(Ver acta de Sesión Número 1, folios 5847 y 5845); "[la doctora Colán] me dijo de frente: mire doctora, ya me han dicho que usted está un poco nerviosa, que está como queriendo negarse a apoyar [...] usted tiene que apoyar al Gobierno de Fujimori, al señor Montesinos [.d] no se hable más del asunto, ya el caso lo tiene usted y punto, no quiero volver a escuchar otra cosa más negativa al respecto" (Ver acta de Sesión número 1, folio 5855). Aduciendo, de esta manera, una situación de peligro inminente que afectó su culpabilidad, y es en función a lo cual actuó como lo hizo. A esta argumentación hay que oponer, en primer lugar la disposición contenida en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, que en su segundo párrafo, dice: "No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica" [resaltado es de la Sala], por lo que en el caso de la procesada es indudable que no le alcanza la exención de responsabilidad penal por estado de necesidad exculparte, puesto que, por la

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naturaleza del deber y la función que en el momento de los hechos ejercía le era exigible una conducta distinta a como actuó; en segundo lugar, la situación de peligro que esgrime se diluye por su propia versión, en el sentido de que finalmente no tuvo reparo en recibir el celular y el vehículo en el modo y forma ya probados. Valoración de la confesión sincera La defensa procesal, siguiendo a la doctrina, debe entenderse como la actividad procesal que desarrolla una persona, primero como reacción ante una demanda y, luego, ante cualquier actividad procesal de la otra parte que afecte o pueda llegar a afectar sus intereses en el transcurso de un juicio ya iniciado. Se constituye en uno de los que integran las garantías que consagra el artículo 139 de la Constitución. El derecho de defensa, tiene doble dimensión: subjetiva, como garantía de la persona, y, objetiva, al asumir una dimensión institucional a partir de la cual su contenido sirve para la consecución de los fines sociales constitucionales; desde esa perspectiva, la Constitución, el ordenamiento internacional al que se adscribe el Estado peruano; y las leyes, garantizan la libertad de la persona en el ejercicio de su autodefensa; por lo que cuando acude a un proceso penal en calidad de imputado: tiene las siguientes opciones: guardar silencio, confesar (artículo 127 -modificado por Ley 27834-, y 245 -modificado por la Ley 28117-, 136 Código de Procedimientos Penales, respectivamente), o a no declarar contra sí mismo (artículo 8, ordinal 2, literal "g", de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La confesión sincera no merece reproche, dado que aparte de constituir como se tiene dicho, el ejercicio de la libertad negativa del procesado, se exige s u v e r i f i c a c i ó n p o r e l ó rg a n o jurisdiccional, que la utiliza para conceder beneficios al que lo presta, pero no exime de responsabilidad penal, por cuanto la conducta admitida mantiene su sanción.

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En este caso, para la especificación de la pena a imponérsele, debe tenerse en cuenta la confesión sincera a la que se acogió la acusada en el estadio del juicio oral, que fue corroborada. El artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, en su segundo párrafo dispone: "La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal", esto es, que de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal la confesión por sí sola en ningún caso es medio probatorio suficiente, sino en tanto y en cuanto sea "corroborada" por otros medios probatorios que sean eficaces. En esta misma línea la doctrina nacional es unánime en señalar que "la confesión puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y de la participación del imputado en él, esto es, tiene la entidad para contribuir a su acreditación, pero por sí sola no puede cumplir la función de probar el hecho delictuoso" (César San Martín Castro; Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, T U, Pág.845). La Sala habiendo procedido a examinar la confesión dada por la acusada Rodríguez Flores conforme la norma procesal glosada, estima que en su caso deviene en un factor de atenuación excepcional de la pena por debajo del mínimo legal fijado para el delito cometido, es decir, para el delito de Corrupción Pasiva prevista en el artículo 395 del Código Penal. En el caso de la precitada acusada la aplicación del artículo 46-A se descarta por las razones expuestas respecto al acusado de Montesinos Torres. De la inhabilitación El delito de Corrupción Pasiva previsto en el artículo 395 del Código Penal, anterior a su modificación por la Ley 28355, de fecha 6 de octubre de 2004, se hallaba sancionado también con pena conjunta de Inhabilitación de acuerdo al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, sin embargo, dicha Ley ha establecido una situación

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favorable en cuanto a Inhabilitación se r e f i e r e , p ue s t o q u e s e g ú n d i c h a modificatoria sólo serán imponibles al penalmente responsable por dicho delito, los incisos 1 y 2 del artículo 36 citado; por lo que en el caso de la acusada Rodríguez Flores, le es aplicable tal modificatoria, en aplicación del principio de retroactividad benigna en materia penal. Esto es, le alcanza: a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía, b) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. En cuanto al primer supuesto, se tiene que la acusada actuó en su calidad de Fiscal Provincial Penal (e), es decir, como Fiscal Provincial Adjunta provisional, entonces no existe función o cargo del que deba privársele. VI. REPARACIÓN CIVIL Para los efectos de la determinación de la Reparación Civil ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Código Penal, según el cual aquella comprende: a) La restitución del bien, o si no es posible, el pago de su valor; y, b) La indemnización de los daños y perjuicios; la misma que debe guardar correspondencia con el daño ocasionado al agraviado: el Estado, ello teniendo en cuenta el artículo 1985 del Código Civil. Del Decomiso El artículo 102 del Código sustantivo faculta al órgano decisor, resolver el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, con la salvedad de que no sean pertenecientes a terceras personas no intervinientes en el evento. A tal efecto resulta necesario precisar que dicha pérdida por el decomiso genera la traslación directo e inmediato de su t i t u l a r i d a d a f a v o r d e l E s t a d o, entendiéndose por "los efectos', aquellos objetos creados, transformados o adulterados a través de la realización de la propia infracción penal (en sentido

restrictivo), o las ganancias o provecho obtenido por el delito, e incluso los medios de prueba, el precio del delito, etc., hasta abarcar todas las cosas que entren en el patrimonio del ofensor (en sentido amplio) (Guinarte Cabada, Gumercindo; Comentarios al Código Penal de 1995, Dirigido por Tomás Vives Antón; Editorial Tirant lo Blanch; Valencia 1996, Pág. 659). En el presente caso, estando a lo precedentemente expuesto, la calidad de "efectos del delito" del vehículo marca Toyota, color blanco, con Placa BGW-217, es inobjetable, por lo que corresponde su decomiso. De la denuncia de terceras personas El no calificar el pedido de Montesinos Torres y aceptar que éste sea investigado por delito de corrupción que solicitó, se constituye en el hecho material evidente del acuerdo de voluntad o concierto doloso en el que se comprometieron quienes tuvieron participación directa en los hechos investigados, que la Sala no lo examina ni valora por estar limitada su competencia a lo que es objeto de la acusación fiscal; por lo que debe procederse como lo señala el artículo 265 del Código de Procedimientos Penales a remitir copias al Ministerio Público para que se formulen las denuncias correspondientes. Por estos fundamentos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos doce, veintitrés, veinticinco, veintiocho, veintinueve, treinta y seis incisos primero y segundo, cuarenta y uno, cuarenta y dos, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento dos, trescientos diecisiete, trescientos noventa y cinco trescientos noventa y ocho, cuatrocientos cuatro, cuatrocientos dieciocho, cuatrocientos veinticuatro, cuatrocientos veintiséis del Código Penal; concordante con los artículos ciento treinta y seis, doscientos setenta y nueve, doscientos ochenta y tres, doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; la Sala Penal

ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR (ART.317)

Especial "A" de la Corte Superior de Justicia de Lima, impartiendo justicia a nombre de la Nación en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y la Ley, FALLA: 1. DECLARANDO: 1.1 INAPLICABLE por Inconstitucional el artículo cincuenta y uno del Código Penal. 1.2 IMPROCEDENTE el pedido de Declinatoria de Jurisdicción, articulaciones promovidas en la sesión número uno, de fecha veintiséis de Julio del año dos mil cuatro, cuyas actas corren de fojas cinco mil ochocientos catorce a cinco mil novecientos seis. 1. 3 I N F U N D A D A l a n u l i d a d d e actuados deducida en la sesión número dos, su fecha dos de Agosto del año en curso, cuyas actas corren de fojas cinco mil novecientos diecisiete a fojas seis mil treinta y dos. 1.4 INAPLICABLE el principio NE bis in idem invocado como argumento de defensa al exponer sus alegatos en la sesión número catorce, de fecha veintisiete de Octubre último cuyas actas corren de fojas siete mil ochocientos diez a siete mil ochocientos cincuenta y nueve, formuladas todas estas por la defensa del acusado V l a d i m i r o M o n t e s i n o s To r r e s ó Vladimiro Lenin Montesinos Torres. 0. ABSOLVIENDO: a NINA SONIA ISABEL RODRÍGUEZ FLORES por el delito contra la Fe Pública - Falsedad Genéricaen agravio del Estado. 0. CONDENANDO: a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES o VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES como autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública-Asociación Ilícita para Delinquir; y contra la Administración Pública -Delitos cometidos por Funcionarios Públicos -Corrupción Activa de Funcionarios-, ambos en agravio del Estado. 1. CONDENANDO: a NINA SONIA ISABEL RODRÍGUEZ FLORES como autora de los delitos contra la Administración Pública - Delitos cometidos por

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Funcionarios Públicos - Corrupción Pasiva de Funcionarios-; contra la Administración de Justicia - Delitos contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Personal, Prevaricato y Omisión de Denuncia; y como cómplice del delito contra la Tranquilidad Pública - Asociación Ilícita para Delinquir-, todos en agravio del Estado. 5. I M P U S I E R O N a V l a d i m i r o Montesinos Torres ó Vladimiro Lenin Montesinos Torres, DIEZ AÑOS con OCHO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que sufrió desde el veintitrés de Mayo del dos mil d o s, s e g ú n s e d e s p r e n d e d e l a u t o ampliatorio de instrucción de fojas 1380 a 1387 (Tomo 03), hasta el cinco de Julio del dos mil cuatro, según la resolución de fojas 5555 (Tomo 11); y a partir de la fecha (diez de Noviembre del dos mil cuatro) vencerá el veintisiete de Mayo del dos mil trece. 1. IMPUSIERON a Nina Sonia Isabel Rodríguez Flores, CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que se suspende por el periodo de prueba de TRES ANOS; Bajo las siguientes reglas de conducta: a) No ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso al juez de la causa, b) Comparecer mensual, personal y obligatoriamente al Juzgado a informar y justificar sus actividades; bajo a p e r c i b i m ie n t o d e r e v o c a r s e la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de alguna de las reglas de conducta señaladas; e INHABILITACIÓN POR TRES AÑOS y CIENTO OCHENTA DÍAS-MULTA a razón del veinticinco por ciento de su ingreso por día multa, la misma que se hará efectiva en ejecución de Sentencia. 0. FIJARON: El monto de la Reparación Civil en la suma de CIEN MIL NUEVOS SOLES que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados a favor del Estado. 7. DISPUSIERON: El DECOMISO del vehículo de placa BGW - 217, marca Toyota- Corona, color blanco, modelo sedan, año 1995, que se encuentra inscrito

512 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPC1ÓN

en el Registro Vehicular a nombre de Katherine Elizabeth Torres Hernani y Juan del Carmen Ubillus Cortez; Debiendo cursarse por Secretaria los partes respectivos para la anotación de dicha medida; Comunicándose a la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales para la inscripción y registro de los bienes decomisados a favor del Estado; Poniéndose dicho bien a disposición del Ministerio de Justicia.' 8. MANDARON: RESERVAR el proceso respecto del procesado MANUEL JESÚS AYBAR MARCA, a las resultas del pedido de Ampliación de Extradición solicitado al Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica. 0. REMÍTASE: Las copias certificadas al Ministerio Público de las actas de audiencias continuadas y de esta sentencia conforme se ha ordenado en el acápite de denuncia contra terceros. 10. OFÍCIESE: Por Secretaria para que se anote en el DÍA ante la Oficina de Registro Penitenciario el internamiento del sentenciado Montesinos Torres, puesto que viene cumpliendo pena privativa de l a l i b e r t a d p o r o t r o s p r oc e s o s ; e igualmente se oficie ante la Dependencia Policial respectiva para que se deje sin efecto la medida de Arresto Domiciliario que venía cumpliendo la sentenciada Rodríguez Flores.

11. MANDARON: Que consentida y/ o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expidan los boletines y testimonios de condena, inscribiéndose en el registro respectivo, archivándose d e f i n i t i v a m e n te e n e l e x t r e m o absolutorio, debiendo procederse a la anulación de los antecedentes policiales y j u d i c i a l e s de c o n f o r m i d a d c o n l o establecido en el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve; e Igualmente en caso de ser apelada esta sentencia, el Supremo Tribunal se pronunciará sobre las apelaciones concedidas con el carácter de diferidas conforme se desprende de las actas de las sesiones número nueve y diez, de fechas veintiuno y treinta de Setiembre del año en curso respectivamente; Con conocimiento del Juez de Origen.S.S. INÉS VILLA BONILLA Presidenta INÉS TELLO DE ÑECCO Vocal Superior y D.D. CARLOS VENTURA CUEVA Vocal Superior

A) RESOLUCIÓN N° 196. EXPEDIENTE N° 003 - 2002 Corte Superior de Justicia de Lima Sala Penal Especial "B" SS. Barandiarán Dempwolf Sequeiros Vargas Expediente N° 003-2002 Resolución N° 196

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[ Características definitorias de la asociación ilícita 1 Lima, ocho de julio del dos mil cuatro.

VISTOS; oído el informe Oral a que se contrae la constancia de vista de fojas mil ochocientos cincuenta y nueve; interviniendo como Vocal ponente del voto por mayoría el doctor Sequeiros Vargas; estando a lo normado en el artículo ciento treinta y ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas mil s e t e c ie n t o s o c h e n t a y s i e t e a m i l setecientos ochenta y nueve; y, ANTECEDENTES: PRIMERO.- Que viene en grado de apelación la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Penal Especial, con fecha veinticinco de julio del dos mil tres, obrante de fojas mil seiscientos veinticinco a mil seiscientos cincuenta y siete, que condena a Vladimiro Montesinos Torres y otros, por delito contra la Administración Pública - Violencia contra funcionario público-, en agravio del Estado; i m p u g n a c i ó n f o r m u l a da p o r l o s sentenciados, el Ministerio Público y la Procuraduría Pública Ad-Hoc y concedida a fojas mil seiscientos setenta y dos, mil seiscientos setenta y nueve, mil seiscientos noventa y seis, mil setecientos diez, mil setecientos treinta y dos, mil setecientos noventa, mil setecientos y mil setecientos cuatro, respectivamente.

CONSIDERANDO: PRIMERO.- El cuestionamiento que hacen los procesados apelantes, contra la sentencia de primera instancia, radica esencialmente en: a) ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en la conducta que se atribuye a los procesados; b) falta de contundencia y certeza de los actos de intimidación que la ley exige; c) insuficiencia e inidoneidad probatoria; d) ausencia de la condición de "particulares" de los agentes involucrados en el evento delictivo; razones por las que solicitan se revoque la sentencia y se absuelva a los procesados; por su parte el Ministerio Publico considera que las penas impuestas resultan benignas atendiendo a la gravedad del hecho en que han incurrido y su condición y calidad personal en el momento de la ejecución de los hechos, motivo por el que solicita se incremente las penas. Finalmente la Procuraduría Pública reclama que se incremente los montos de la Reparación Civil debido a que los daños o c a s i o n a d o s al E s t a d o , r e s u l t a n perjudiciales en tres aspectos, efectos negativos al interior de las Fuerzas Armadas; afectación de las bases del estado de derecho e indebida utilización de la logística estatal para fines ilícitos, dentro de este marco genérico es que la instancia de revisión debe evaluar la sentencia venida en grado.

544 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN

§1. [ Bien jurídico ] SECUNDO.- En principio el delito por el que fueron sentenciados los recurrentes, sancionado en el articulo trescientos sesenta y seis del Código Penal, que se ve agravada por las condiciones que establece el numeral trescientos sesenta y siete de dicho cuerpo legal, esta incluido dentro de los delitos contra la administración publica, lo que origina que el bien jurídico que protege sea el regular desenvolvimiento y funcionamiento de la administración estatal y más concretamente, tiene como propósito específico otorgar un margen de seguridad y garantía al funcionario publico para que cumpla plenamente con su actividad licita, evitando presiones, coacciones o cualquier otra forma compulsiva de obligarles a realizar actos de función diferentes a los que legalmente esta obligado. Compeler a un funcionario público para que determine su comportamiento funcional al margen de su libertad de determinación en función de las normas legales es la contradicción a la protección que propicia esta norma.

§0. Sujeto activo ] TERCERO.- Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y no hay razón para excluir a los servidores públicos de esta condición debido a que el capitulo I de este titulo cuando se refiere a "particulares", en términos generales pretende destacar los delitos que cometen personas que no están en la administración publica, sin excluir que en esos tipos penales también pueden incurrir los mismos servidores públicos, tanto así que el articulo trescientos sesenta y siete del mismo cuerpo penal sustantivo al indicar las agravantes en el inciso dos menciona textualmente "el autor es funcionario o servidor publico", entonces no queda la menor duda que las personas premunidas de esa condición también pueden ser sujetos activos de este tipo penal.

CUARTO.- En cuanto al empleo de intimidación o violencia para que el servidor publico cumpla con un acto propio del legitimo ejercicio de sus funciones, tenemos que destacar que en el presente caso no hubo violencia, sino intimidación y resulta claro y contundente que los términos contenidos en el acta: "en tal sentido el acatamiento del presente acuerdo constituye un compromiso de honor y como tal una obligación con carácter imperativo de cuyo cumplimiento ningún mando podrá sustraerse" y a continuación "el incumplimiento del presente acuerdo acarreará para el infractor no solo el rechazo unánime de su institución sino también la sanción disciplinaria correspondiente y el sometimiento a una corte de honor por grave falta contra el honor y el decoro militar, sustentos éticos de la disciplina, pilar fundamental de toda institución castrense.." (Ver copia de acta de folios setenta y siguientes), expresada el trece de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Dicha redacción evaluada en el contexto de las demás actas que obran en el expediente de folios cincuenta y nueve, hasta ciento dos inclusive, que es la trascripción de los videos, nos da una palpable muestra del comportamiento de los procesados en esos actos, donde con total determinación y con absoluto desprecio por la libertad de conciencia, de pensamiento de determinación funcional, deciden someter a todos los militares de rango superior a ejercer su función bajo determinados pa r á m e t r o s que condicionaban un accionar diferente al que la norma legal les determina, por que las motivaciones que originan esta decisión, no son necesariamente licitas, razón por la que se pretende que estas decisiones se m a n t e n g a n en " e s t r i c ta r e s e r v a" , precisamente debido a su ilicitud. Cabe preguntar entonces: ¿cual sería entonces la razón de ese mantenimiento de secreto estricto de lo acordado, si se trataba de un acto regular de las Fuerzas Armadas, que debe comportarse con transparencia con el pueblo? ¿Por otro lado un militar

VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 365)

sometido a este compromiso estaría en posibilidad de cumplir su función conforme a ley? §03. [ Características definitorias de la intimidación QUINTO.- Para contribuir al carácter intimidatorio de estas expresiones tenemos que evaluar no solamente lo descrito en los videos, sino también las circunstancias y el contexto en el que se desenvuelven estas reuniones, desde la convocatoria en función de los fines y propósitos, con citación obligatoria sin lugar a excusas, portando sus sellos y luego de las presentaciones y prolegómenos que también tienen el mismo propósito de persuadir a los concurrentes, hacen proclamas y arengas como se puede verificar de las actas de trascripción de los videos, que finalmente obligan a los asistentes a suscribir las actas de compromiso sometiendo no solo su conciencia, su voluntad sino también el adecuado cumplimiento de sus funciones al servicio del Estado y no de su institución ni de intereses personales o de grupos de poder que en ese momento decidían, (resolvían) en consecuencia, no queda la menor duda de la actitud intimidatoria con que se actúo en todo momento para lograr someter a todos los oficiales de rango superior y con ello por cierto a todas las fuerzas armadas por que los márgenes de decisión regularmente están al nivel de los concurrentes a las citadas reuniones, e n t o n c e s el s o m e t i m i e n t o n o e r a solamente a los coroneles y generales, sino reiteramos a todas las fuerzas armadas, sometidas a su control. SEXTO.- Se cuestiona la idoneidad de la prueba de cargo actuada en razón de la inexistencia de las actas en las que se habría suscrito el compromiso, pero como bien explica la señorita juez en sus fundamentos, el hecho de no haber recabado dicha p r u e b a p o r l o s o b s t ác u l o s q u e s e evidencian en los oficios en los que responden las fuerzas armadas ante dicho requerimiento, no significa que el acto no

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haya existido, por que la veracidad de su realización esta declarado por los mismos procesados y los testigos citados durante la instrucción y el contenido de lo que se realizó en dichas reuniones también esta suficientemente establecido en atención a los videos cuyas actas obran en autos, que c o n s t i t u y e n p r u e ba s g r á f i c a s q u e evidencias la forma y circunstancias en que se han desenvuelto las reuniones y todas las expresiones que se han vertido, así como el sumiso comportamiento de los convocados quienes conminados por todo lo ocurrido no tienen otra alternativa que suscribir el compromiso. S É T I M O. - C o n t r i b u y e a e s t e esclarecimiento y a la contundencia de la prueba de cargo las declaraciones testimoniales de Edmundo Huamán Ascurra, (fojas ciento ochenta y dos); Girano Soto (fojas seiscientos setenta y uno); Mendoza Gavilano (fojas seiscientos cincuenta y cinco) dejan constancia de la realización de las reuniones, así como la declaración del procesado Elesván Bello Vásquez, quien refiere que por ordenes de Saucedo Sánchez, dispuso que se habilite el ambiente donde se realizaría la reunión en Las Palmas, sede de la Fuerza Aérea, similar y coincidente con la declaración de Ibárcena Amico quien también recibió una llamada de Saucedo Sánchez para que concurra a la reunión portando su sello por que se firmaría un a c t a, d e c l a r a c i o n e s q ue r e s u l t a n igualmente coincidentes con las de Carlos Indacochea Ballon, de Dianderas Ottone y Salazar Monroe, en consecuencia no hay ninguna duda respecto de la realización de las reuniones del contenido de las m i s m a s y d e l a s u sc r i p c i ó n d e l compromiso. OCTAVO.- La realización de estas reuniones al igual que la suscripción del acta y los fines y propósitos que con ello se perseguía fueron debidamente evaluados y premeditadamente preparados por quienes encabezaron dichas reuniones, vale decir los procesados, que bajo la iniciativa de Fujimori Fujimori, con la directa participación de Montesinos Torres como ejecutor de la iniciativa y con

25 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN

la directa intervención de los procesados en su condición de jefes de las tres fuerzas armadas, así como de la Policía Nacional del Perú, del Servicio de Inteligencia Nacional y del Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas armadas, incluido el Ministro de Defensael Ministro del Interior deciden tomai'. acción en forma concertada y adecuadamente meditada con los propósitos que reiteradamente se ha expresado en este proceso, en consecuencia se evidencia el elemento subjetivo del tipo penal, por que con plena conciencia y después de una deliberación y preparación finalmente ejecutan las reuniones. Se prueba estas a f i r m a c i o n e s c o n l a declaración de Dianderas Ottone, (fojas trescientos setenta y ocho) quien refiere que en la reunión realizada cuarenta y ocho horas antes del trece de marzo de mil novecientos noventa y nueve en el Servicio de Inteligencia Nacional, Montesinos Torres explicó la redacción del acta en función de los objetivos que perseguían y que era necesario que se firmaran actas de compromiso por razones estrictamente institucionales, afirmación que además se ve reformado con lo que expresa Alejandro Albarracin Torres (fojas cuatrocientos veinte) cuando declara que Montesinos Torres le dio a leer el acta en el Servicio de Inteligencia Nacional cuando estaba con el general Cano Cano, un día antes de la primera reunión, lo que es corroborado por el mencionado general Cano Cano, a través de su declaración (fojas setecientos trece). Las cosas así descritas ciertamente hacen evidente la participación directa y con plena conciencia de los procesados en los hechos materia de este proceso. NOVENO.- Resulta, no solo curioso sino patético como es que el sentenciado Ibárcena Amico en su declaración instructiva, dice que la convocatoria de Saucedo Sánchez fue unilateral y las sesiones fueron una imposición de Sauceda, lo que implica en todo caso que dichas convocatorias fueron conminativas y el mismo se sintió forzado (impuesto) por el Jefe del Comando Conjunto a

concurrir a las sesiones, lo que determina que hubo presión o se sintió intimidado por esa imposición, pese a que no existía en ese acto impositivo ninguna mención a represalia o acción a tomar contra él, y luego cuestiona que en la orden de convocar al resto de los militares de la que el fue uno de los participes, haya habido voluntad de imponer o conminar (intimidar) para que concurran a las sesiones y luego firmen el compromiso, cuando se advierte con total claridad que en dicho compromiso hubo menciones intimidatorias que sometían al militar que no firmara el acta a tener que someterse a l a s c o n s e c u e n c i a s q u e e n el l a s e mencionaban como hemos descrito puntualmente en el considerando quinto de esta resolución. Podemos validamente concluir que así como el dice que sintió una imposición y acató, (aun cuando no había amenaza) los otros militares también se sintieron intimidados no solamente con las ordenes de sus superiores, sino además con las elocuentes expresiones contenidas en las mencionadas actas. DÉCIMO.- En el considerando noveno la sentencia cuestionada, menciona los testimonios de Eduardo Arévalo Hernández (fojas cuatrocientos veinte); C a r l o s P o r t i l l o V á s q ue z ( f o j a s cuatrocientos ochenta y tres); el mismo Edgar Cano Cano (fajas seiscientos trece); D a n i e l M e n d oz a G a v i l a n o ( f o j a s seiscientos cincuenta y cinco); y Alberto Girano Soto (fojas seiscientos setenta y uno), todos militares concurrentes a la citación, quienes coincidentemente afirman que resultaba evidente la coacción que se ejerció contra ellos y actuaron bajo esa influencia intimidatoria, por que eran ciertos e inminentes los riesgos que corrían de no firmar el acta, sometimiento a una corte de honor; sometimiento a la justicia militar y lo más grave y contundente podían ser dados de baja, lo que significa la conclusión de su carrera, amenaza que por sus efectos y su contundencia podía doblegar cualquier posibilidad de resistencia, entonces tampoco hay duda sobre la existencia de

VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PUBLICO (ART. 365)

la intimidación para lograr lo que se buscaba.

§4. [Condiciones objetivas de punibilidad] §0. [ Acción a impedir ] DECIMOPRIMERO.- Por otro lado, la condición objetiva del tipo penal descrito se produce en el momento en que a través del ejercicio de ese medio de intimidación se impide o traba (hacer no viable o factible la realización de un acto de función o hacer complicado, difícil, demorar u obstaculizar la realización de un acto funcional), el legal ejercicio de sus funciones, donde se hace cierto el impedimento cuando el ejercicio de la función no resulta plenamente viable o factible por que pende sobre el funcionario un medio intimidatorio que condiciona el fiel, regular y cabal cumplimiento de la función. Doctrinariamente este impedimento importa algunas condiciones, así tenemos que se requiere que el acto a realizar por el funcionario a quien se impide o trabe, sea un acto legitimo y lícito, condición que en este caso resulta manifiesto por que los militares como ciudadanos están en la obligación de velar por el Estado de Derecho y adicionalmente por su propia condición tienen el deber de velar por el cumplimiento de la Constitución y las normas legales, resultando contradictorio obligarles a que impidan acciones contra los que incurrieron en excesos en la lucha contra el terrorismo, vale decir proteger actos de abuso de derechos fundamentales, por el solo hecho de haber sido cometidos por militares o policías. La otra condición es que se haya adoptado una decisión de impedir el cumplimiento de la función como en efecto ocurrió en este caso desde el momento que son obligados los militares a suscribir un acta de compromiso que obliga al apoyo incondicional de los temas objeto de las reuniones. Dicha decisión se habría adoptado conforme hemos mencionado por decisión de Fujimori Fujimori y debidamente ejecutada por el jefe de facto del Servicio de Inteligencia Nacional y los otros altos mandos de las Fuerzas Armadas

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y la Policía Nacional del Perú, así como por los Ministros de los ramos afines, entonces aún cuando no existe una resolución debidamente escrita ni formalizada, por el carácter clandestino y s e c r e t o de l h e c h o ( l o q u e o t o rg a verosimilitud de su carácter delictivo) resulta evidente que la decisión había sido tomada y estaba en la fase de ejecución. Finalmente es importante que la acción a impedir sea propia de la función que debe ejercer el servidor publico, lo que también resulta manifiesto en este caso, por que si atendemos a los fines en que se sustenta la existencia de las Fuerzas Armadas. Tenemos que admitir que en este caso se estaba propiciando condiciones de apoyo para hacer precisamente todo lo contrario de lo que estaban obligados a hacer, entonces el impedimento estaba dirigido al ejercicio de una función tutelar de las Fuerzas Armadas, aun cuando no se mencionaba específicamente que debería hacer o dejar de hacer cada miembro de los institutos armados y Policía Nacional del Perú comprometidos en estos acuerdos lo que en este hecho no resulta viable sino que en función de la magnitud del evento y las personas que estaban involucradas se adopta la decisión de impedir en términos genéricos, diversos comportamientos que por ley debían cumplir los militares concurrentes, pero que resultan igualmente bastante puntuales en cuanto a sus objetivos y que han sido descritos a través de este proceso de manera reiterada. §06. [ Consumación ] DÉCIMO SEGUNDO.- Por último abona la certeza de la comisión del delito por parte de los procesados por adecuarse su conducta al tipo penal debido a que este delito no es de resultado, sino que se consuma con el sencillo acto de intimidar al funcionario para trabar o impedir que cumpla con su función y no es necesario que efectivamente se haya frustrado el acto funcional (No siendo requerible que el sujeto activo obtenga su propósito, esto es, que se produzca el impedimento o la traba del acto funcional, el delito igual se

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VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 365)

habrá consumado si la ejecución del acto se lleva a termino" Delitos contra la Administración Publica. Fidel Rojas Vargas. Tercera edición página setecientos treinta y tres) Decimotercero.-Finalmente descritas estas condiciones que están plenamente probadas y suficientemente descritas y evaluadas en los fundamentos de la sentencia apelada, que deriva en asumir convicción sobre la responsabilidad penal de los procesados, corresponde evaluar si la pena impuesta resulta adecuada. En efecto el Ministerio Publico considera que son benévolas las penas, apreciación con la que coincidimos, por que el acto realizado, no constituye por su trascendencia y por las implicancias que. origina, así como por los cargos que ocupaban los infractores de la norma penal, un acto sin interés o importancia, sino más bien un acto de concreto sometimiento de las Fuerzas Armadas en su conjunto y la Policía Nacional del Perú a los intereses de un reducido grupo de personas, que tenían interés en que se deje impune determinados hechos sometidos a la justicia y que habían sido favorecidos por una amnistía, posteriormente cuestionada y además obligaban al sometimiento en el respaldo a un grupo de personas que h a b í a n t r a s t oc a d o e l r é g i m e n constitucional a fin de detentar el poder no en función de las normas sino de determinados intereses personales, vale decir que se atentaba contra el estado de derecho, contra la estabilidad del estado y contra el régimen constitucional, actos que por su gravedad deterioran al estado no solo en su desenvolvimiento interno, sino que además lo debilitan en el contexto internacional, todo lo que incide en el deficiente desarrollo del Estado. Si partimos de la valida teoría política de que los que detentan poder están en la ineludible obligación de conducir el Estado por el buen desarrollo y que las Fuerzas Armadas son el complemento tutelar y garantía de ese buen desenvolvimiento, pero nos encontramos con esta realidad en la que los altos mandos de las Fuerzas Armadas en connivencia con los que

detentan el poder político incurren en ilícitos de esta naturaleza tenemos que ser severos en la aplicación de la ley, por que aquellos obligados no solo a respetarla, sino a garantizar su vigencia, son los que la vulneran, el hecho evidentemente es mucho más grave por lo que debe aplicarse contra estos procesados la sanción penal con la máxima severidad, por que no existe atenuante en su accionar d e l i c t i v o, q u e c o m o b i e n d i c e l a Procuraduría de la República ha sido cometido usando además la logística estatal, lo que incrementa por cierto el daño al Estado, por lo que también la Reparación Civil debe incrementarse, por la condición inconmensurable del daño pero que fluye evidente dentro de la abstracción del calculo al que se ve obligado en situaciones como esta. Décimo Cuarto.- Estando a las c o n s i d e r ac i o n e s e x p u e s t a s y d e conformidad con los artículos ( ver sentencia y reiterar normas aplicables) y además teniendo en cuenta los objetivos y fines que establece la Constitución Política del Estado para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, conforme a los artículos ciento sesenta y tres y siguientes, los mismos que han sido transgredidos y rebasados con el accionar demostrado en este proceso, corresponde confirmar la sentencia venida en grado. [Resolución]: CONFIRMARON por mayoría, la sentencia de fecha veinticinco de julio del dos mil tres, obrante a fojas mil seiscientos veinticinco y siguientes, en el extremo que condena a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, CÉSAR ENRIQUE SAUCEDO SÁNCHEZ, ANTONIO AMÉRICO IBÁRCENA AMCO, ELES VÁ.N EDUARDO BELLO VÁSQUEZ, JUAN FERNANDO DIANDERAS OTTONE y HUMBERTO ROZAS BONUCELLI, por delito contra la Administración Pública - Violencia contra Funcionario Público en su modalidad agravada- en agravio del Estado; la REVOCARON por mayoría, en el extremo

que impone cuatro años de pena privativa de la libertad: efectiva para el sentenciado V l a d i m i r o M o n t e s i n o s To r r e s y, suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta a los sentenciados César Enrique Saucedo Sánchez, Antonio América Ibárcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas B o n u c c e l l i y, f i j a e n u n m i l l ó n l a Reparación Civil que deben abonar solidariamente los sentenciados a favor del Estado; REFORMÁNDOLA, impusieron SEIS ANOS de pena privativa de libertad, efectiva a los sentenciados VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, CÉSAR ENRIQUE SAUCEDO SÁNCHEZ, ANTONIO AMÉRICO IBÁRCENA AVEC°, ELESVÁN EDUARDO BELLO VÁSQUEZ, JUAN FERNANDO DIA LADERAS OTTONE y HUMBERTO ROZAS BONUCELLI, cuyo cómputo de la pena deberá efectuarse por el A-quo en ejecución de sentencia; y Fijaron la Reparación Civil en cinco millones de soles que deben abonar solidariamente los sentenciados; Confirmaron por mayoría en lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.-

La Secretaría de la Sala Penal Especial que suscribe, certifica que el voto discordante de la Señora Vocal Maria Amabilia Zavala Valladares, en el proceso número cero tres - dos mil dos, es el siguiente: Lima, ocho de julio del año dos mil cuatro. VISTOS: Oído el Informe Oral a que se contrae la constancia de vista emitida por Relatoría a fojas mil ochocientos cincuenta y nueve; estando a lo regulado por el artículo ciento treinta y ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con lo expuesto por el Señor Representante del Ministerio Público en su dictamen obrante de fojas mil setecientos ochenta y siete a mil setecientos ochenta y nueve; y,

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Penal Especial, con fecha veinticinco de julio de dos mil tres, la misma que condena a Vladimiro Montesinos Torres, César Enrique Sauceda Sánchez, Antonio Américo Ibárcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas Bonuccelli, por la c o m i s i ó n d e l d e l i t o C o n t ra l a Administración Pública - Violencia contra Funcionario Público en su modalidad a g r a v a da , e n a g r a v i o d e l E s t a d o ; SEGUNDO: Que, esta resolución es i m p u g n a d a p o r l o s c o n d e n a d o s, esgrimiendo básicamente la atipicidad de la conducta que se les imputa y la inidoneidad de los medios probatorios en que se sustenta en fallo. El Ministerio Público y la Procuraduría Pública Ad-Hoc interponen recurso de apelación por no encontrarse de acuerdo con la pena impuesta ni con la reparación civil ordenada. TERCERO: Que, en principio, se debe relievar que resulta necesario a fin de sancionar una conducta penalmente, establecer si la misma es típica o no, respetando de esta forma el "principio de legalidad", principio éste que sirve de base para todo el ordenamiento penal, sin excepción, y sin cuya presencia, la persecución y sanción indiscriminada, podría devenir en excesos no permitidos en un Estado de Derecho como el nuestro; CUARTO: Que, el delito de Violencia contra Funcionario Público, previsto en el artículo trescientos sesenta y seis del Código Penal sanciona al que "emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones"; QUINTO: Que, atendiendo al tenor literal del tipo penal antes descrito, se tiene como medios comisivos el uso de la intimidación o violencia, en el caso sub examine se postula como medio comisivo el primero de los nombrados denominado,

550 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN

también, por la dogmática como vis compulsiva. La doctrina es unánime al señalar que la INTIMIDACIÓN es una forma de ejercer violencia psicológica, sin embargo esta forma debe estar revestida de caracteres que hagan posible la supresión del accionar u omisión del a g e n t e pa s i v o , p o r t a n t o e l m e d i o empleado intimidación debe ser idóneo, vale decir, que no debe ser una simple amenaza de futuro, sino que debe causar en el momento temor o miedo fundado en el sujeto pasivo. Miguel Polaino Navarrete citando a Groizard y Gómez de la Serna afirma que "la intimidación ejerce su influencia sobre el espíritu, a diferencia de la fuerza que obra sobre el cuerpo. Puede intimidarse de varios modos, pero el más frecuente es por medio de las armas. Además la intimidación ha de producir en el acto su efecto, no circunscribiéndose a una amenaza de futuro" (Cardona Salgado C., Polaino Navarrete Miguel y otros, "Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial II, Editorial Marcial Pons, Madrid mil novecientos noventa y siete, página ochocientos cuarenta y nueve); SEXTO: Que, los hechos materia de juzgamiento parten de la realización de las sesiones número cinco y siete del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas del trece y diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, respectivamente, celebrada fa primera con la asistencia de la totalidad de los Oficiales Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en el Auditorio "José Ruiz" en la Base de las Palmas de la Fuerza Aérea del Perú, celebrándose la segunda sesión en la Explanada de la Escuela de Oficiales de la FA? con la participación de los Coroneles y Capitanes de Navío de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, las mismas que fueran promovidas y convocadas por los sentenciados con el fin de acordar el respaldo institucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, al Autogolpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos llevada a

cabo por el ex - presidente Alberto Fujimori Fujimori, así como el respaldo de la promulgación de las leyes de a m n i s t í a n ú m e r o ve i n t i s é i s m i l cuatrocientos setenta y nueve y veintiséis mil cuatrocientos noventa y dos las que beneficiaban a todo el personal civil, militar o policial que se encontrara comprendido en procesos judiciales por acciones desarrolladas dentro del marco de la lucha antisubversiva y el respaldo respecto a la posición institucional asumida frente a Baruch Ivcher Bronstein. Compromiso asumido supuestamente por los concurrentes a las citadas Sesiones del Comando Conjunto, tanto en la Explanada de las Palmas, así como en el Auditorio "José Ruiz", intimidados por la siguiente frase "(...) A su vez, el incumplimiento del presente acuerdo acarreará, para el infractor, no sólo el rechazo unánime de su institución, sino también la sanción disciplinaria correspondiente y el sometimiento a una corte de honor por graves faltas contra el honor y el decoro ( Ver Actas de Trascripción de los videos números mil trescientos setenta y mil cuatrocientos veintinueve, correspondiente a las sesiones del trece de marzo y diecinueve de marzo de mil n o v e c i e n t o s n o v e n t a y n u e v e, respectivamente, obrante de fojas setenta a setenta y cinco y de fojas veinticinco a treinta y dos, respectivamente); SÉTIMO: Que, en este orden de ideas, la concreción del medio comisivo empleado radica en la cláusula antes citada, fijado ello y estando a la exigencia de idoneidad que debe detentar todo medio comisivo conforme lo recalca el artículo diecisiete del Código Penal, corresponde en este estadío argumenta], establecer si dicha frase fue lo suficientemente efectiva como para lograr el quebrantamiento de la voluntad del sujeto pasivo y provocar en él o: (i) la omisión de un acto propio del ejercicio legítimo de su cargo, o, (E) la interrupción del mismo; OCTAVO: Que, de una lectura cabal de las Actas de Trascripción de los Videos referidos, se recalca que aquél oficial que no respetara

VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 365)

e l A c u e r d o de r e s p a l d a r t a n t o e l Autogolpe de mil novecientos noventa y dos, como la "legitimidad" de la Leyes número veintiséis mil cuatrocientos s e t e n t a y n ue v e y v e i n t i s é i s m i l cuatrocientos noventa y dos (Leyes de Amnistía), así como la posición respecto al ciudadano Baruch Ivcher, podría ser pasible de una determinada sanción disciplinaria institucional; NOVENO: Que, expuestos los hechos, cabe señalar que la intimidación, a fin de ser relevante para el ámbito penal, debe no sólo ser de posible e inminente realización, sino que a d e m á s d e b e s e r i n j u s t a, g r a v e y susceptible de producir temor en el sujeto pasivo de la acción. Así tenemos, que la amenaza de someter a una Corte de Honor a los concurrentes de las sesiones en mención, definitivamente no era una hecho de inminente realización, dado que las presuntas sanciones por el incumplimiento del acuerdo tomado, estaban en la esfera de una mera posibilidad, de la cual los miembros firmantes podían también alejarse de lo acordado, pudiendo asumir sus propias decisiones. Era injusto, en tanto se anunciaba una sanción en caso los oficiales se alejaran de lo pactado en las citadas sesiones, a pesar de lo ilegal del contenido de las mismas; mas no era grave, ni poseía la entidad suficiente como para producir temor en el sujeto pasivo capaz de hacerlo actuar en contra de su voluntad. Al respecto es necesario resaltar que si bien la verticalidad que en el cuerpo castrense existe, así como la creencia errada de que todo lo ordenado o dispuesto por la superioridad ha de ser acatado sin murmuraciones, permite inferir que existió en los agentes un ejercicio abusivo del poder, válido es afirmar que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional concurrentes, poseían al momento de la suscripción de estas actas calidades especiales que los diferenciaban del hombre medio, así detentaban mayor instrucción y acceso a la información que el común de los ciudadanos, sobretodo en temas como los discutidos en sendas sesiones, lo cual les permitía discernir

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respecto al verdadero alcance de las obligaciones y a la postre mantener o no distancia respecto a los designios de los sentenciados; debiendo enfatizarse que a mayor cualificación del sujeto sobre el que recae la acción, conlleva paralelamente un incremento de la gravedad y entidad del medio comisivo; DÉCIMO: Que, resulta importante resaltar que la intimidación, el anuncio de una posible sanción, no se efectuó con el fin de que los concurrentes suscribieran las actas en las que se s o m e t í a n a l g o b ie r n o d e t u r n o respaldando irregularidades cometidas por éste, aspectos éste que fue acordado voluntariamente por los presentes, convergencia de voluntades que respondió a móviles propios de los concurrentes; así una eventual y lejana sanción, luego de ser sometido aún proceso ante el fuero castrense, deviene en una especie de refuerzo negativo de lo previamente y voluntariamente acordado y suscrito, "medio comisivo", verificado ex post al c o m p r o m i s o y c o n v e rg e n c i a d e voluntades; DÉCIMO PRIMERO: Que, de lo precedentemente expuesto se puede arribar validamente a la conclusión que no se configura la intimidación, medio comisivo que según la hipótesis delictiva habría recaído sobre los sujetos pasivos de la acción; DÉCIMO SEGUNDO: Que, continuando con el análisis de los demás elementos normativos del tipo penal, es menester indicar que la supuesta intimidación, debe tener una finalidad específica, la cual es "trabar o impedir la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de las funciones del sujeto pasivo de la acción". El vocablo impedir implica no hacer viable, imposibilitar la ejecución de un acto de función, y el verbo trabar, está asociado a la acción material de estorbar, obstaculizar, dificultar, siendo así, se desprende que el medio comisivo sólo es relevante penalmente si se verifica y tiene como elemento finalista: i) en el supuesto de impedir la ejecución de un acto propio, antes que se inicie éste, i.i) en el supuesto de trabar la ejecución de un acto propio, cuando se ha dado inicio y antes

29 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTECORRUPCIÓN

de su conclusión; DÉCIMO TERCERO: Que, al respecto la A-Quo considera que el elemento normativo "acto propio" del legítimo ejercicio de funciones, es satisfecha al impedir "el deber jurídico de actuar de los funcionarios públicos desde que el mismo se fundamen ta en el Principio del Servicio a la Nación (...), el cual se define en términos del compromiso que tiene el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, supeditando intereses personales al interés nacional", representado en la posibilidad de denunciar las irregularidades del Gobierno del Ex - presiden te de la República Alberto Fujimori Fujimori (Autogolpe de mil novecientos noventa y dos, leyes de Amnistía, posición respecto al ciudadano Baruch Ivcher Bronstein) vistas desde dentro de las Fuerzas Armadas, así como de la Policía Nacional del Perú. Atendiendo al criterio asumido por el Juzgado, la suscrita no niega la existencia de este deber jurídico de naturaleza genérica, ni niega la obligación de cumplimiento del mismo, empero, lo cierto es que la efectiva realización de este tipo penal y su consecuente configuración, se presenta cuando el acto intimidator io o el ejercicio de la violencia se dirige a impedir o trabar un acto que debe ostentar determinadas características, como: (i) ser propio del cargo de la función del sujeto pasivo de la acción o de su asistente, de lo cual se entiende, de acuerdo a Fidel Rojas Vargas (Delitos Contra la Administración P ú b l i c a , S e g u n d a E d i c i ó n, p á g i n a quinientos sesenta y tres) que debe corresponder "a la competencia legal del funcionario, debiendo observar las formalidades sustanciales y adjetivas que amerita ejecutar un acto de autoridad'; (ii) Debe ser legítimo, esto es, que no implique arbitrariedad o abuso por parte del funcionario; (id) Debe haber existido en el sujeto pasivo de la acción, cuando menos la representación de la ejecución de este acto, es decir debe cuando menos haber decidido la realización del mismo; DÉCIMO CUARTO: Que, en esta línea argumenta', es preciso señalar que el

principio básico de toda función pública es el Servicio a la Nación, que implica deponer los intereses personales ante la relevancia de los intereses colectivos, conforme lo recoge el artículo treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; sin embargo, este principio de naturaleza genérica y abstracta, toda vez que es una declaración que atañe a todos los Funcionarios y Servidores de la Administración Pública, y en sí a toda la ciudadanía en general, es por ello que la propia Carta Magna en los Artículos ciento sesenta y cinco y ciento sesenta y seis, establece las funciones genéricas de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, tal es así, que para efectos de delimitar los actos propios de cada institución, nos remite al Artículo ciento sesenta y ocho que a la letra establece que: "Las Leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional"; DÉCIMO QUINTO: Que, siendo ello así y atendiendo a una interpretación sistemática y respetando el Principio de Legalidad, este Órgano Colegiado considera que los términos "Servicio a la Nación'', no reúne las características de t a x a t i v i d a d o de t e r m i n a c i ó n e n l a descripción del tipo penal, impidiendo con ello que el mismo devenga en contenido de un "acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones" y, menos, aún, que el mismo se haya infringido en el supuesto de haber recaído sobre los sujetos pasivos intimidación de parte de los condenados; de lo contrario no se podría deducir la necesidad de concreción del tipo para poder ser subsumidad en él las conductas y asimismo garantizar la seguridad jurídica; DÉCIMO SEXTO: Que, a lo anterior se abona que las funciones de los s u j e t o s p a s i v o s d e la a c c i ó n s o n establecidos por los decretos legislativos números cuatrocientos treinta y siete, cuatrocientos treinta y ocho y cuatrocientos treinta y nueve, Ley número veintisiete mil doscientos treinta y ocho;

VIOLENCIA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 365)

leyes orgánicas del Ejército, Marina de Guerra, Fuerza Aérea y Policía Nacional del Perú, respectivamente; consecuentemente la obligación de denunciar no es exclusiva de ellos, ya que ésta corresponde también a la ciudadanía en general, así también, de tomar por válida esta posición, habría que observar si esta resolución o decisión de denunciar preexistió a la supuesta intimidación, hecho éste que no sólo, no está acreditado en autos, sino que no ha sido siquiera esgrimida por los sujetos pasivos de la acción al rendir su declaración testimonial en el presente proceso, por lo que, tampoco se configuraría el elemento del tipo penal sub análisis; DECIMOSÉPTIMO: Que, respecto a la idoneidad de la prueba que sustenta el fallo, la suscrita debe manifestar, concordando con lo expuesto por la A-Quo que no puede negarse la existencia de las sesiones del Comando Conjunto realizadas el trece y diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, sólo por el hecho de que no obren en autos, copias certificadas de las Actas que dieran fe de la ocurrencia de las mismas, ni porque el Comando Conjunto y el Ministerio de Defensa haya informado que en sus archivos no se encuentran ejemplares de éstas; ya que éstas no son más que meros medios probatorios, de importancia relevante en caso no hubieran otros medios que coadyuvaran para el esclarecimiento de los hechos. Empero en este caso obran también cintas de vídeo que dan cuenta de las incidencias de estas sesiones; el valor probatorio de ellos, sólo podría ser enervado si es que se hubiese cuestionado su fidelidad y/o integridad, hecho que no se desprende de los actuados. Así también la existencia y contenido de estas sesiones se desprende de lo declarado por los testigos (sujetos pasivos de la acción) durante la instrucción y, por los propios condenados, quienes además de reconocer la ocurrencia de los hechos buscaron justificar la irregularidad de su conducta al respecto; DECIMOCTAVO: Finalmente, la suscrita debe reiterar que es el principio de legalidad el que debe

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amparar tanto el trámite del proceso penal corno la aplicación de la ley penal sustantiva. Lo cual no me inhibe de señalar que efectivamente resulta evidente que fue una finalidad "anti - ética" e "inmoral" la que los procesados buscaban conseguir, como lo es la sumisión de quienes están llamados a proteger los intereses de la Nación. Empero, tampoco resulta válido trasladar toda la responsabilidad de esta conducta a los procesados, afirmando que se ejerció sobre la oficialidad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, i n t i m i d a c i ó n , a f i n de a r r i b a r a determinados acuerdos, eximiendo de ésta a quienes por su grado instrucción y acceso a la información pudieron conducirse de forma distinta, por estas consideraciones y al amparo de lo previsto en el artículo dos, inciso veinticuatro, literal d) de la Constitución Política del Estado, el artículo trescientos sesenta y seis del Código Penal, doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, mi VOTO es porque, se REVOQUE la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Penal Especial, con fecha veinticinco de julio de dos mil tres, obrante de fojas mil seiscientos veinticinco a mil seiscientos cincuenta y siete la misma que condena a Vladimiro Montesinos Torres, a cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva y a César Enrique Saucedo Sánchez, Antonio Américo 'barcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas Bonuccelli a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente; y a la pena accesoria de inhabilitación por cuatro años de conformidad con lo precisado por el artículo treinta y seis incisos uno y dos para Vladimiro Montesinos Torres y de acuerdo al artículo treinta y seis inciso dos y ocho para los procesados César Enrique Saucedo Sánchez, Antonio Américo Ibárcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas Bonuccelli, fijando en la suma de UN MILLÓN de nuevos soles, el pago que por concepto de reparación

554 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBS[STEMA ANTICORRUPCIÓN

civil deberán abonar los sentenciados de forma solidaria. Misma que condena a Vladimiro Montesinos Torres, César Enrique Saucedo Sánchez, Antonio Américo Ibárcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas Bonuccelli, por la comisión del delito Contra la Administración Pública -Violencia contra Funcionario Público en su modalidad agravada, en agravio del Estado. REFORMÁNDOLA se ABSUELVA de los cargos descritos en la Acusación Fiscal obrante de fojas mil cuatrocientos treinta y cinco a mil cuatrocientos cuarenta y dos, a

Vladirniro Montesinos Torres, César Enrique Saucedo Sánchez, Antonio Américo Ibárcena Amico, Elesván Eduardo Bello Vásquez, Juan Fernando Dianderas Ottone y Humberto Rozas Bonuccelli, por la supuesta comisión del delito Contra la Administración Pública -Violencia contra Funcionario Público en su modalidad agravada, en agravio del Estado; y se ORDENE la inmediata libertad del detenido absuelto, siempre y cuando no medie en su contra mandato distinto de autoridad judicial competente; DISPONIÉNDOSE, El archivamiento definitivo del

presente proceso ANULÁNDOSE LOS ANTECEDENTES JUDICIALES Y POLICIALES generados en contra de los absueltos por la presente causa; se DEVUELVA el íntegro de las cauciones canceladas mediante los correspondientes Certificados de Consignación a los absueltos; se LEVANTEN las medidas coercitivas reales recaídas

sobre los bienes de los absueltos, así como las órdenes de IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS dictadas en contra de éstos, en el trámite del presente proceso; oficiándose y notificándose, devolviéndose los autos al Juzgado de origen.ZAVALA VALLADARES

B) SENTENCIA. EXPEDIENTE N° 39 - 2002

Corte Superior de Justicia de Lima Tercera Sala Penal Especial Expediente N° 39 - 2002 D.D. Dra. Rojjasi Pella

catorce de marzo de mil novecientos

Callao, veinticinco de abril del año dos mil cinco.

Departamento de nacimiento América, Provincia Argentina, Distrito de Buenos Aires, domiciliado en Ramón Ribeyro setecientos cincuenta - San Antonio Miraflores (información conforme es de ver el Reporte de la RENIEC a fojas cuatrocientos veinte).

VISTOS: En Audiencia Pública, la causa

seguida por la comisión del delito contra la Administración Pública - Peculado - en agravio del Estado, contra: VLADLMIRO MONTESINOS TORRES nacido el veinte de mayo de mil novecientos cuarenta y cinco en la ciudad de Arequipa, hijo de Francisco Montesinos y Elsa Torres, casado con dos hijas, instrucción superior e identificado con documento nacional de identidad número cero nueve millones doscientos noventa y seis mil ciento veintiuno HUMBERTO ROSAS BONUCELLI identificado con CIP número cero cero seis ocho uno cinco ocho uno, natural del Departamento de Lima, nacido el dos de octubre de mil novecientos cuarenta y siete, estado civil casado, de instrucción superior con domicilio en la calle Gardenias Manzana "D" lote trece, Urbanización Bellatrix, en el distrito de Santiago de Surco. ALFREDO JALILIE AWAPARA identificado con documento nacional de identidad número cero setenta y dos veintiocho veintiséis cinco, natural del Departamento del Cusco, nacido el cinco de marzo de mil novecientos cuarenta y seis. Ocupación economista, domiciliado en AV. Pardo número seiscientos cuarenta departamento seiscientos dos miraflores. EDGARDO DANIEL BOROBIO GUEDE (reo ausente según resolución judicial de fecha veinticinco de setiembre del dos mil dos a fojas cuatrocientos setenta y

cincuenta y siete.

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II. ANTECEDENTES

Que, por el mérito de la denuncia fiscal obrante de fojas trescientos treinta y ocho a trescientos cuarenta, y sustentada en el Atestado Policial número cero cero tres guión dos mil dos guión DIRPOCC punto PNP guión DIVAPJ/DINV punto dos; se apertura instrucción contra los acusados mediante auto de fojas cuatrocientos doce a cuatrocientos dieciocho su fecha trece de septiembre del dos mil dos; que tramitaba la causa según su estado y su naturaleza se elevó ante este Superior Colegiado con los informes finales de la ley de fojas dos mil doscientos veintiocho al dos mil doscientos cuarenta y dos. Emitida la acusación Fiscal Superior como corre de fojas dos mil cuatrocientos trece al dos mil cuatrocientos treinta y dos; habiéndose declarado la procedencia a Juicio Oral mediante auto de fojas dos mil cuatrocientos treinta y cuatro a dos mil cuatrocientos treinta y seis, su fecha dieciséis de agosto del dos mil cuatro. Que, interrogados los acusados respecto del delito que se le imputa y agotados los

debates orales, se procedió a recibir la requisitoria oral del Señor Fiscal Superior, así como los alegatos de la defensa, conclusiones de

cuatro) identificado con número las partes intervinientes en el presente de .documento ciento dos setecientos proceso que han sido sesenta cuarenta y cuatro A, nacido el

35 JURISPRUDENCIA PENAL GENERADA EN EL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN

incluidas en autos, en base a las cuales se plantearon, discutieron y votaron las cuestiones de hecho; en consecuencia, la causa ha quedado expedita para emitir sentencia. III. DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA: Que acorde a lo precedentemente expuesto las imputaciones recaídas contra los acusados residen en lo siguiente: a) Que en relación al acusado Vladimiro Montesinos Torres E l e n t e p e r se c u t o r s u s t e n t a s u imputación en lo siguiente: Haber dispuesto de los fondos asignados al Servicio de Inteligencia Nacional para pagar a la SUNAT (Superintendencia Nacional de Administración Tributaria) una deuda tributaria por un monto aproximado de un millón novecientos sesenta y ocho mil nuevos soles que tenía Edgardo Borobio propietario de la empresa "Borobio (Sr Asociados S.A". Toda vez que Borobio Guede le brindaba servicios de asesoría publicitaria (propaganda política, imagen de Gobierno y Presidencial) al ex presidente Fujimori, mandatario que ordena al procesado Montesinos se encargue de cancelar esa deuda tributaria. 0) Que en relación al acusado Humberto Rosas Bonuccelli E l e n t e p e r se c u t o r s u s t e n t a s u imputación en lo siguiente: Que, teniendo conocimiento de la orden dada por el ex presidente Fujimori al procesado Montesinos, dado el cargo de Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional solicita la ampliación de c a l e n da r i o p r e s u p u e s t a l d e l S I N permitiendo se cancelara la deuda tributaria de Borobio con dinero asignado al SIN. e) Que en relación al acusado Alfredo Jalilie Awapara E l e n t e p e r se c u t o r s u s t e n t a s u imputación en lo siguiente: Teniendo conocimiento de este requerimiento y dada su condición de Vice Ministro de Hacienda en aquel entonces, gestionó el pago de dinero y coordinó con personal de la SUNAT para que recepcione

al personal del SIN que se apersonaba a pagar la deuda tributaria; habiendo tenido p a r t i c i p ac i ó n e n l a a m p l i a c i ó n d e calendario presupuestal del SIN aprobada por el Tesoro Público que sirvió para pagar la deuda. d) Que en relación al acusado Edgardo Daniel Borobio Guede E l e n t e p e r se c u t o r s u s t e n t a s u imputación en lo siguiente: Haber aceptado el pago de su deuda tributaria con dinero proveniente de los fondos asignados al Servicio de Inteligencia Nacional. IV. INCIDENTES DIFERIDOS PARA EL PRESENTE ACTO PROCESAL CUESTIONES PROCESALES: Corresponde en este estado sanear el proceso por lo que Sala se pronuncia respecto a la incidencia promovida por uno de los sujetos procesales aun no resueltas, a.- Sobre la tacha contra la testigo Matilde Pinchi Pinchi La tacha formulada por la defensa del proceso Vladimiro Montesinos Torres se s u s t e n t a e n q ue l a t e s t i g o h a s i d o condenada en el proceso de colaboración que se le siguiera por delito de Peculado y Enriquecimiento Ilícito, además por Falsedad Genérica por una declaración prestada ante el Congreso de la República; por otro lado, se alega tiene interés directo e n e s t e p r oc e s o p u e s t o q u e s i s u colaboración eficaz no es corroborada esta sería revocada de acuerdo a la ley de la materia, y por último tiene enemistad manifiesta con el señor Montesinos Torres, siendo un testigo de oídas. Analizando los argumentos esgrimidos por la defensa del procesado cabe anotar: i) En cuanto al primer punto ello no descalifica per se a la testigo como tal, sino que en concordancia con el inciso segundo del artículo doscientos veintinueve del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, la idoneidad o no del testigo condenado esta supeditado al criterio de la Sala, no habiéndose acortado para examen las sentencias invocadas; ii) Que, por otra parte, el interés al declarar en

DELITO DE PECULADO (ART.387)

determinado sentido que se alega respecto a la testigo tampoco viciaría lo declarado por ésta ya que los fallos no se sustentan únicamente en lo aseverado por alguno de los sujetos procesales o por elementos de prueba descontextualizados, sino que estos son valorados en forma conjunta y de manera sistemática con los demás acopiados en autos; y iii) Que, no se ha demostrado la enemistad manifiesta alegada entre el procesado Montesinos y la testigo Pinchi Pinchi; razones por las que la tacha antes examinada no resulta atendible. V. VALORACIÓN Y CONCULSA DEL

MATERIAL PROBATORIO

Que para un mejor entendimiento y análisis del contradictorio así como del ejercicio del derecho de defensa de los acusados, se procede a agrupar las pruebas incorporadas legítimamente al proceso en secuencia de actos; pudiendo aseverar el Colegiado, lo siguiente: 1.- Trabajo efectuado por el procesado Daniel Borobio Guede y motivo de pago de la deuda tributaria de la empresa Borobio y Asociados S.A. De acuerdo a la copia literal de fojas ciento ochenta emitida por la Oficina Regional de los Registros Públicos -Registros Mercantiles - la empresa "Borobio y Asociados S.A" se constituyó el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y dos teniendo como uno de los tres socios fundadores al procesado Edgardo Daniel Borobio Guede, así mismo de la partida registral número once cero dos cuya copia literal corre a fojas ciento ochenta y tres en el mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho y se ratificó al procesado Borobio como Gerente General de la empresa en mención. MARÍA ANGELICA ARCE GUERRERO, declara en la etapa preliminar de fojas sesenta y nueve y setenta y dos y a nivel judicial de fojas setecientos tres a setecientos seis; persona que trabajó como secretaria del procesado Montesinos desde el año de mil novecientos noventa y dos a

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dos mil teniendo como función recibir y realizar llamadas, recibir documentos, realizar pagos mensuales por ordenes del mismo procesado, pero no a las empresas de publicidad y menos para el pago de la deuda tributaria de la empresa Borobio y Asociados. Refiere que el procesado Borobio se encargó de las campañas de p u b l i c i d a d p a r a l a s e l e c c i o ne s presidenciales Fujimori habiendo escuchado accidentalmente cuando el procesado Montesinos hablaba por teléfono antes del año dos mil sobre un pago que se iba a realizar a nombre del p r o c e s a d o B o r o b i o p o r u na d e u d a tributaria de una cantidad muy alta. Por último que una oportunidad del procesado Montesinos le entregó un fólder conteniendo documentos de Borobio, al parecer formularios de la SUNAT. WILBERT RAMOS VIERA, declara en la etapa preliminar de fojas setenta y nueve a ochenta y dos y a nivel judicial de fojas seiscientos catorce a seiscientos diecisiete, indica haber laborado en el Servicio de Inteligencia Nacional como secretario y seguridad personal del procesado Montesinos, desconoce lo relacionado al pago de la deuda de Borobio ante la SUNAT pero refiere que desempeñaba funciones de asesor de imagen de Fujimori; además que dentro de las oficinas del SIN había una sala de conferencias a la cual llamaban "la escuelita" a la que el señor Borobio llegaba en horas de la mañana a efectos de leer los diarios y revistas del día hasta que llegara el procesado Montesinos. MARIO RAFAEL RUIZ AGÜERO, declara testimonialmente de fojas mil cuatrocientos dieciséis a mil cuatrocientos diecinueve; refiere que su labor era la de secretario de Montesinos labor que cumplía las veinticuatro horas del día, teniendo como función la de recibir a las visitas del s e ñ o r M o n t e s i n o s, h ac e r l l a m a d a s telefónicas y por fax, y demás funciones de seguridad en la Alta Dirección. Indica que Daniel Borobio acudió al SIN en diferentes ocasiones durante el año mil novecientos noventa y ocho, durante mil novecientos noventa y nueve a dos mil lo

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hizo acompañado de Vicente Silva Checa, en mil novecientos noventa y siete del señor Brezani; por último corrobora que en la Alta Dirección existía una sala en la cual durante el año dos mil se reunían los dueños de los medios de comunicación a la que estos denominaban "la escuelita". En el juicio oral, sesión de fecha veintiuno de diciembre del dos mil cuatro, refiere además haber visto al señor Jalilie acudir al SIN en dos o tres oportunidades a entrevistarse con el señor Montesinos en el año mil novecientos noventa y nueve, y errima oportunidad haberlos comunicado telefónicamente; desconociendo los temas que trataban. Agrega que el jefe del SIN en realidad era Montesinos; y que el procesado Borobio en un tiempo acudía fluidamente al SIN siendo conocido como asesor de imagen el ex - presidente de la Republica Fujimori. MATILDE PINCHI PINCHI, declara en la etapa preliminar de fojas ochenta y tres a ochenta y siete y a nivel judicial de fojas mil quinientos dieciséis a mil quinientos veintidós, refiera haberse encargado del aspecto personal del procesado Montesinos y que a partir del año mil novecientos noventa y nueve se encargo del ingreso y egreso del dinero que p r o v e n í a d e l a s F u e r z a s A r m a d a s, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Reserva I y II. En el año mil novecientos noventa y ocho la publicidad del gobierno estaba a cargo del procesado Borobio y que entre este año y mil novecientos noventa y nueve el ex -presidente Fujimori Fujimori ordenó a Montesinos que entregue dinero a Borobio para que le cancele una deuda de su empr'esa "Borobio y Asociados" en la SUNAT, por lo que Montesinos llama al procesado Jalilie para que le envíe dinero para tal deuda ante la SUNAT, así como que se comunicara con el señor Bringas y le avisara que iban a pagar la deuda, llamada telefónica que hace en su presencia. Así el procesado Montesinos comisiona al Coronel Villalobos para recoger el dinero, presenciando la entrega del dinero por la parte del coronel

Villalobos a Montesinos; finalmente éste se comunica con Fujimori para informarle la conformidad del pago. Indica que el procesado Montesinos le comentaba que le entregaba dinero a Borobio para que este pagara a la SUNAT, lo que unas veces hacía y en otra utilizaba el dinero para otros menesteres siendo esta la razón que decide pagar la deuda directamente y toda vez que en el año mil novecientos noventa y ocho llegan a trabajar al SIN los señores Saúl Makenvich y Ricardo Winitzky también en asesoría de imagen cuyo trabajo es del agrado de Montesinos desplazando a Borobio por lo que este le pide que pague su deuda a la SUNAT, al no recibir respuesta Borobio acude al Palacio de Gobierno a hablar con el ex presidente Fujimori quien llama a Montesinos ordenándole entregue el dinero a Borobio para que pague a la SUNAT. En el juicio oral, sesión de fecha tres de diciembre del dos mil cuatro, agrega que Montesinos le mostró el formato para pago de una deuda tributaria no percatándose si estaba firmado. VLADIMIR° MONTESINOS TORRES, en la sesión de fecha ocho de febrero del dos mil cinco refiere conocer a su co -procesado Rozas Bonuccelli cuando fue designado por el Presidente de la República como Sub - Jefe del SIN en el año mil novecientos noventa y ocho; al procesado Jalilie entre los años mil novecientos noventa y cinco al noventa y seis en circunstancias que concurría al SIN ya que en dicha participación estatal el Presidente tenía un despacho Presidencial alterno y despachaba con los ministros y altos funcionarios del gobierno de este entonces los asuntos relativos a la administración pública; al procesado Borobio lo conoce desde el año mil novecientos noventa por ser asesor de imagen del candidato presidencial Alberto Fujimori. Es cierto haber dado órdenes al Director del Presupuesto del SIN fosé Villalobos Candela para hacer un• pago a la SUNAT respecto a la deuda de Borobio, empero la razón de este pago estaba dirigida a cumplir un objetivo político cual

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era la paz con Ecuador, desde que en dicho país el Perú era visto como un país agresor por lo que era necesario cambiar la corriente de opinión pública existente, habiendo sido asignado como oficial del caso y manejo de un colaborador, en este caso el colaborador tenía una infraestructura para desarrollar en el plazo mil novecientos noventa y siete guión mil novecientos noventa y ocho, todo el programa de manejo y opinión pública y se tuvo que hacer manipulación de medios de comunicación en el Ecuador tanto de la prensa escrita y televisiva lo que estuvo a cargo de Borobio Guede, quien la dirigió sin que aparezca el Estado Peruano. De acuerdo al Decreto Ley veinticinco mil seiscientos treinta y cinco el Servicio de Inteligencia tiene partidas reservadas para gastos de inteligencia esta era una operación de inteligencia que tenía un costo, cumpliendo el señor Borobio con el compromiso del cambio en la opinión pública ecuatoriana, persona que fue manejada por el oficial del caso sin comprometer al Estado Peruano para garantizar el compartimentage y confidencialidad de la operación. Que el pago de la deuda tributaria no podría ser por asesoría de imagen puesto que la primera vuelta de la reelección fue el cuatro de abril del dos mil y la segunda vuelta el veintiocho de mayo del dos mil, y estos hechos suceden el cuatro de noviembre del mil novecientos noventa y ocho, es decir, dos años antes. Empero el pago del la deuda tributaria estaba condicionado a la firma del acuerdo de paz lo que ocurrió el veintiséis de octubre, empero ya se sabía desde el trece de octubre que el acuerdo se iba a firmar el veintiséis, puesto que el Congreso de la República se reúne para tratar ese tema, lo que aparecería de la documentación de fojas tres mil seiscientos dieciocho a tres mil novecientos veintitrés así pues se emite la Resolución Legislativa que aprueba la propuesta de los países garantes para que el día veintiséis los Presidentes pudieran firmar el Acta de Brasilia la que corre a fojas tres mil seiscientos ocho, Cumplido

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el encargo por parte del señor Borobio este firmó el recibo pertinente, documentación que se incineraba por mandato legal. Que el procesado Rozas desconocía de esta operación pues se hace cargo de la Sub -Jefatura del SIN en el año mil novecientos noventa y ocho. Al tener el Estado Peruano deudas con todos los medios de comunicación por la publicidad que hacía, dada la cercanía del señor Borobio con el presidente Fujimori, es que intercede para el pago con el Estado Peruano, inquietud que fue transmitida al Presidente quien dispone que el declarante converse con el ministro Carnet, este a su vez solicita que se comunicara con el señor Jalilie, es así que se produce el encuentro pero para que tratara el problema de la deuda del Estado Peruano con los medios de comunicación. Es falso que la testigo Pinchi Pinchi haya escuchado alguna conversación sostenida entre él y Jalilie, y le haya dicho a éste "envíame la plata" por cuanto esta testigo se encontraba de viaje en el extranjero desde el día quince al diecinueve de octubre, y el diecinueve de octubre el dinero se encontraba a disposición del SIN; así mismo esta persona vuelve a salir de viaje el día veintitrés de octubre regresando el día veintisiete de dicho mes, siendo falso también haberse comunicado telefónicamente con Bringas pues esta persona se encontraba de viaje en el extranjero, lo que aparece del movimiento migratorio de fojas tres mil novecientos setenta y nueve. Por último, la suma de sesenta y ocho mil seiscientos treinta y nueve y centavos fue cubierta con fondos de la reserva uno o dos, no recordando. Que las acciones de inteligencia eran cubiertas con las partidas de acciones reservadas uno y dos a cargo del coronel Villalobos. De las declaraciones antedichas queda claro que la labor del procesado Borobio era la de asesor de imagen presidencial y de campaña presidencial, abarcando el periodo mil novecientos noventa a dos mil, labor qué realizaba en coordinación con Vladimiro Montesinos Torres en las instalaciones del ex - Servicio de

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Inteligencia Nacional; que el procesado Borobio mantenía deudas tributarias ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria las que pese al pago que se le hacía por orden del ex -Presidente Fujimori no eran canceladas pues utilizaba ese dinero para otros menesteres y por esto que dada la orden de pago por el ex - Presidente en mención, el procesado Montesinos opta por cancelar parte de la deuda de Borobio directamente a la SUNAT. Cabe mencionar que la versión de la testigo Matilde Pinchi Pinchi en cuanto al haber escuchado una conversación telefónica en donde el procesado Montesinos le dice al procesado Jalilie que "mande el dinero para pagar a la SUNAT" ha sido enervada por el hecho que el ingreso de parte del dinero al Servicio de Inteligencia Nacional y que luego sirviera para cancelar la deuda tributaria de la empresa del procesado Borobio fue por conducto regular, además la testigo en días previos al pago de la deuda tributaria se hallaba de viaje. Por otro lado respecto a la alegación sostenida por el procesado Montesinos cabe mencionar que la alegada labor secreta encomendada al procesado Borobio al interior del país del Ecuador, no ha sido probada ni comprobada en forma alguna no sólo por el momento en que el procesado Montesinos decide prestar declaración lo que ha impedido cualquier verificación al respecto, sino por las manifestaciones dadas en el decurso del proceso penal que la contradicen. 2.- Monto de la deuda tributaria y pedido de ampliación de calendario De fojas setecientos noventa y cuatro a setecientos noventa y siete el Ministro de Economía y Finanzas remite copia autenticada del oficio N guión ciento cincuenta y dos guión C guión noventa y ocho guión doscientos once/trece punto cero dos puntos cero cuatro de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y ocho dirigida al señor Reynaldo Bringas Delgado Director Nacional del Presupuesto Público del Ministerio de

Economía y Finanzas por el que solicita ampliación de calendarios y compromisos octubre noventa y ocho y asignación presupuestaria del cuarto trimestre mil novecientos noventa y ocho; oficio firmado por el contralmirante Humberto Rozas Bonuccelli en su condición de Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, indicando que el Presidente Constitucional de la República disponía con carácter de muy urgente que el SIN ejecute acciones de inteligencia de naturaleza reservada en apoyo a la politica de seguridad de defensa nacional guión Frente Externo, solicitando la cantidad de un millón novecientos mil nuevos soles. Ese mismo día el Ministerio de Economía y Finanzas mediante memorando número quince cero cinco guión noventa y ocho guión EF /setenta y siete punto catorce firmado por el Director General Juan Muñoz Romero comunica al Director General del Tesoro Público que la Dirección Nacional del Presupuesto Público está procediendo conforme a lo solicitado. Situación corroborada con el oficio número quinientos treinta y cuatro guión dos mil tres guión EF /setenta y seis punto catorce mediante el cual el Ministerio de E c o n o m í a y F i n a n za s i n f o r m a detalladamente el trámite dado a la solicitud remitida por el ex - jefe del SIN solicitando ampliación que corre de fojas mil doscientos noventa y tres a mil trescientos noventa y uno. En el informe número doscientos cuarenta y seis guión dos mil dos EF / setenta y seis punto catorce de fojas setecientos veintitrés a setecientos veinticuatro emitido por la División Nacional del Presupuesto Público entre otros ítems, se hace mención que el titular del pliego como más alta autoridad ejecutiva en el marco de las asignaciones presupuestarias que le son aprobadas por los dispositivos legales respectivos es responsable de las funciones, programas... Y, en lo especificó, al cumplimiento de las metas establecidas en los presupuestos institucionales. Así mismo hace referencia

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a que el detalle de los gastos de la asignación específica Régimen de Ejecución Especial es conocido solamente por los responsables de su ejecución en este caso por los representantes del pliego del ex - SIN. Por último se hace presente que el jefe del ex - SIN mediante oficio número ciento cincuenta y dos guión C guión noventa y ocho guión doscientos once trece punto cero dos punto cero cuatro solicitó la ampliación del calendario de compromisos del mes de octubre de la asignación presupuestaria del cuarto trimestre de mil novecientos noventa y ocho hasta por la suma de un millón novecientos mil nuevos soles, con cargo al presupuesto aprobado pro la ley veintiséis mil ochocientos noventa y cuatro por la Fuente de Financiamiento de Recursos Ordinarios para ser destinada a al ejecución de acciones de inteligencia de naturaleza reservada en apoyo de la política de seguridad y defensa nacional -frente externo. La Dirección Nacional Mediante memorando número cero cinco guión noventa y ocho guión EF /setenta y seis punto catorce de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y ocho amplió el calendario de compromisos correspondientes, por tratarse - tal como se señala en el respectivo oficio - de una disposición expresa del ex - presidente F u j i m o r i . O b s e r v á n d o s e d e la documentación que en copia simple corre de fojas mil doscientos sesenta y nueve a mil doscientos setenta y dos, que forma parte de la documentación remitida por el actual Ministro de Economía y Finanzas la utilización del giro por parte dei Ministerio de Economía y Finanzas de fecha dieciséis de octubre de mi novecientos noventa y ocho al SIN por el monto de un millón novecientos mil nuevos soles en efectivo, la autorización de pago del citado Ministerio del SIN, ese mismo día por la misma cantidad, documento recepcionado por el Banco de la Nación el mismo día tal como consta en su sello impreso. Asimismo a fojas tres mil trescientos diecinueve corre copia fedateada del cheque número veintiuno noventa

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noventa y uno setenta y nueve girado por el importe de un millón novecientos mil nuevos soles pagadero a nombre de Juan Quispe Armijo, quien fue el designado por el ex - SIN para el recojo del cheque. De la copia del documento fotocopiado de fojas mil doscientos setenta y uno consta el estado de cuenta correspondiente al Ministerio de Economía y Finazas en el Banco de la Nación apareciendo en la nota "cargos"la suma de un millón novecientos treinta y ocho mil seiscientos cincuenta y ocho nuevos soles con treinta y cocho centavos, cantidad que es la sumatoria de los cheques pagados por el Ministerio de Economía de Finanzas al SIN del mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho, como aparece del documento fotocopiado de fajas mil doscientos setenta y dos. Del informe número cero ochenta y nueve guión dos mil dos /R00000 y acompañados remitido por la SUNAT corriente de fojas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y ocho consta la s ocho boletas de pago recepcionadas el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho mediante las cuales se pagó un total de un millón novecientos sesenta y ocho mil seiscientos treinta y nuevos soles con sesenta y seis céntimos, dinero cuya verificación de pago fue hecha por enviados del SIN llamados José Villalobos Candela y el no identificado José Gustinza posteriormente identificado como Raúl Octavio Estrada Ruete, quien refiere ser la persona solicitó las boletas de pago a la respectiva área, así como haber realizado la tachadura en el nombre del contribuyente, pago que se hizo en e f e c t i v o me d i a n t e b o l e t a s d e p a g o (formulario mil doscientos cuarenta y dos) y se realizaron por deudas correspondientes al IGV, impuesto a la renta y multas por el año mil novecientos noventa y cinco. Así mismo del informe interno número cero cero uno guión dos mil dos -B cesa cero doscientos remitido por la oficina de control interno de la SUNAT de fojas doscientos treinta y ocho a doscientos

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cincuenta y siete se concluye no solo la cancelación de la suma de un millón novecientos sesenta y ocho mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles con sesenta y seis céntimos correspondientes al contribuyente Borobio y Asociados S.A., si no que estas boletas de pago presentan una tachadura con plumón de color negro siendo el caso que dos personas se apersonaron ante el señor Mauricio Muñoz Nájar para realizar el pago, corrección que realizó Marco Antonio Armancanqui Poma dado que esta información la consideraba sin importancia y toda a su vez que estando en proyecto la ejecución de pagos telemáticos en los que no eran relevantes los datos del deudor. HUMBERTO CUIDO ROZAS BONUCELLI, declara instructivamente de fojas seiscientos setenta y dos a seiscientos setenta y cuatro continuada a fojas setecientos trece a setecientos dieciocho refiere que desconoce sobre el abono a la SUNAT de la deuda tributaria que sostenía la empresa Borobio y Asociados S.A. con el Estado y que recuerda que una vez el coronel Villalobos-le solicitó permiso por ser el jefe inmediato para ir a hacer una gestión a la SUNAT sin saber de lo que se trataba. Así mismo refiere que los fondos del Régimen de Ejecución Especial (reserva I y II) provenían del Misterio de Economía y Finanzas lo que eran recogidos por el c o r o n e l Vi l l a l o b o s y e n t r e g a d o s directamente al ex asesor Vladimiro M o n t e s i n o s, y e r a n a p r o b a d o s mensualmente a través de una resolución suprema de carácter secreto firmado por el Presidente de la República y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el coronel Villalobos le hacia firmar al procesado Montesinos dos recibos por concepto de reserva I y reserva II, los que eran remitidos al ex presidente Fujimori sin pormenorizar en qué se habían gastado estos dineros; el manejo de estos fondos estaban a cargo del procesado Montesinos por orden de Fujimori. En el juicio oral, sesión de fecha dós denoviembre del dos mil cuatro, indica que en el mes de septiembre de mil

novecientos noventa y ocho hace una inspección a las diferentes Direcciones Nacionales sobre todo a la del frente e x t e r n o n o t a n d o u na s e r i e d e requerimientos, de necesidades, de cambios de equipos, de materiales, etc. Y al consultar con el director de presupuesto Fuentes Cañari dio la idea de solicitar la ampliación del calendario del último trimestre del año, preparándose un oficio que iba hacer dirigido al Vice - Ministro de Hacienda en ese entonces Jalilie Awapara, relatándose el oficio por Fuentes Cañari con la documentación necesaria explicando el requerimiento; luego el coronel Villalobos recogió los fondos personalmente y se los entrega al ex asesor Montesinos, ya a fines de noviembre el procesado Montesinos empieza a entregar en cuotas hasta julio de mil novecientos noventa y nueve los fondos que eran para las compras de estos equipamentos. Que en fecha que no recuerda otorga permiso de salida al coronel Villalobos por tener comisión del asesor Montesinos para efectuar un pago del señor Borobio. Hace presente que en los gastos de acción reservada de carácter secreto se rendía cuenta a través de una Resolución Suprema de carácter secreto firmada por el Presidente de la República y autenticada por el Presidente de Consejo de Ministros. Quien rendía cuenta de los gastos de esos fondos era el procesado Montesinos al Presidente de la República. Agrega que comentó al señor Montesinos sobre ese requerimiento y que éste le dice que en el oficio hay que poner por orden o por conocimiento de Presidente de la Republica para que en el Ministerio de Hacienda el señor Jalilie tenga una acción un poco más rápida; haber visto que Jalilie acudió a las instalaciones del ex SIN a veces acompañado de Bringas que era Director del Tesoro Público, trascendiendo que Jalilie acudía a conversar con Montesinos sobre quiebras de bancos, problemas de presupuesto del Ministerio de Defensa y del Interior, y que Borobio lo conoce a partir de fines de mil novecientos noventa y ocho acercándose al ex SIN más seguido

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en el año mil novecientos noventa y nueve quien conjuntamente con Montesinos hacían los titulares de los diarios chicha. En la sesión de juicio oral de fecha nueve de noviembre del dos mil cuatro refiere que el pedido del millón novecientos mil soles que hace referencia el coronel Villalobos se pidió a través de oficio de carácter secreto y se dirige al Ministro de Hacienda; agrega que el trámite de adelanto de calendario para el presupuesto lo hizo el señor Fuentes Cañari ante el Ministro de Economía y Finanzas, participando en ello los señores Jalilie y Bringas. REYNALDO UDALISLAO BRINCAS DELGADO, declara a nivel judicial a fojas mil doscientos cincuenta y nueve, indicando que en el año mil novecientos se desempañaba como Director General de la Dirección General de Presupuesto Público, siendo su jefe inmediato superior el procesado Jalilie en condición de Vice -Ministro de Hacienda, constando que en el mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho se recepcionó un oficio en el cual el jefe del ex SIN solicitaba un ampliación de calendario; haciendo presente que la ampliación presupuestal es distinta a la ampliación de calendario pues esta última implica la atención de recursos con cargo al presupuesto aprobado en la Ley de Presupuesto para el p l i e g o y e l p e d i d o co n s t i t u y e u n mecanismo operativo normado en la propia ley. Que durante el mes de octubre cuando el documento es remitido y atendido fue remplazado por el señor Juan Muñoz Romero de acuerdo a la Resolución Vice Ministerial N° 143 - 98 - F /13.03 suscrita por Secretaría Ejecutiva de la Secretaria General del Ministerios de Economía y Finanzas. Que existe el denominado calendario inicial y sus ampliaciones, los calendarios iniciales contemplan los recursos que se otorgan a los pliegos de los gastos de carácter ineludible llámese plantillas, luz, agua, etc., y las ampliaciones implican la atención de recursos para otros gastos que pueden ser controlados en función a las

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disponibilidades de caja en el mes que se solicita su atención, siendo el único requisito previo para su atención el que se cuente con recursos pertinentes en la Caja Fiscal, de ser estoy así no se consulta con el Despacho de Hacienda. En el juicio oral sesión de fecha tres de diciembre del dos mil cuatro refiere además que una solicitud de ampliación de calendario se atiende en uno o dos días de acuerdo a su ingreso, pedido que no requiere sustentación documentaria pues basta el oficio; agrega que no existe un monto determinado para otorgar la ampliación de calendario pues ellos depende de la importancia del recurso, del número de pedidos ingresados, etc. JUAN ALBERTO MUÑOZ ROMERO, declara testimonialmente de fojas mil cuatrocientos noventa a mil cuatrocientos n o v e n t a t r e s, i n d ic a h a b e r e s t a d o encargado de la Dirección Nacional de P r e s u p u e s t o P ú b l i c o , a p a r t i r de l veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho y mientras duraba la ausencia del señor Bringas Delgado habiendo recepcionado en este lapso de tiempo el oficio del SIN en donde por pedido expreso del Ex - Presidente de la República se solicita una ampliación de calendario; que de acuerdo a la ley de gestión el Director General de Presupuesto Público es competente para decidir respecto a las solicitudes de ampliaciones de calendario sin que medie solicitud al Vice - Ministro de Hacienda, no habiendo recibido indicación, coordinación escrita u oral o presión alguna de parte de Alfredo Jalilie. Hace presente que la Dirección de Presupuesto se basa en el principio de veracidad es decir que se presume que lo solicitado por la entidad es legal, siendo la contraloría quien verifica la legalidad del gasto efectuado. En juicio oral sesión de fecha veintiuno de diciembre del dos mil cuatro refiere además no haber tenido reunión, trato directo o recomendación por parte de alguno de los procesados sobre el tema de la aprobación de ampliación de calendario. Que los pedidos de ampliación de

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compromisos o el calendario en sí, simplemente son autorizaciones de créditos presupuestarios, eso créditos van en función del presupuesto o sea la Dirección no ve liquidez, lo único que se tiene en cuenta para la aprobación es la existencia del marco presupuestal. Siendo normal que la atención a la solicitud de ampliación de calendario se haya hecho en un día. PERICIA CONTABLE, de fojas tres mil doscientos cincuenta y ocho a tres mil doscientos setenta y nueve que precisa la deuda de la empresa Borobio y Asociados S.A. y que fuera cancelada corresponde a la deuda tributaria con intereses actualizados que van del año mil novecientos noventa y cinco a noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Así mismo que el pedido de ampliación de calendario formulado por el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional se efectuó el día jueves quince de octubre de mil novecientos noventa y ocho, es decir, fuera del plazo establecido que era de diez días de iniciado el respectivo mes no observándose lo dispuesto en la resolución Directoral Número cero cuarenta y tres guión noventa y siete guión EF guión setenta y seis punto cero uno aprobada mediante la Directiva número cero cero uno guión noventa y ocho guión EF guión setena y seis punto cero uno del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete "Directiva para la Aprobación, ejecución, control y evaluación del proceso presupuestario del Sector Público año Fiscal mil novecientos noventa y ocho"en su artículo veinte referido a m o d i f i c a c i o ne s d e c a l e n d a r i o d e compromisos. Concluye en que se ha autorizado recursos públicos por un monto de Un millón novecientos setenta mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles con sesenta y seis céntimos en la siguiente forma: Para pagar la deuda tributaria ante la SUNAT de la empresa privada Borobi-o y A s o c i a d o s S . A. s e u t i l i z ó l a s u m a ascendente a Un millón novecientos

setenta y ocho mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles con sesenta y seis céntimos más Dos mil nuevos soles para cubrir el monto de billetes falsificados detectados por el Banco de la Nación al m o m e n t o d e l a ca n c e l a c i ó n d e l a mencionada deuda; permitiéndose la desviación de dinero del Estado Peruano en una empresa en la cual no tiene ningún tipo de participación. En la sesión de juicio oral de fecha dieciocho de enero del dos mil cinco los peritos contables declaran que el plazo en que se presentó la solicitud estaba fuera del tiempo establecido y que el cómputo se realiza computando los días hábiles. Queda así establecido que el momento de la deuda tributaria de la empresa Borobio y Asociados no ejecutable coactivamente correspondía al año mil novecientos noventa y cinco y ascendía contando además multas e intereses a un millón novecientos setenta y ocho mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles con setenta y seis céntimos a la fecha de pago esto es al año mil novecientos noventa y ocho. Que el oficio solicitando la ampliación de calendario no estuvo dirigido al Vice -Ministro de Hacienda de aquel entonces Alfredo Jalilie Awapara quien ni coordinó ni gestionó la atención del oficio cursado por el ex - SIN para la aprobación de ampliación de calendario, pues la Dirección Nacional de Presupuesto Publico autorizó el extorno de dinero solo comprobando la existencia del marco presupuestal vía proceso regular. Q u e e l p e d i d o de a m p l i a c i ó n d e calendario si fue presentado en el término que dispone la normatividad vigente para el caso concreto, esto es, diez días útiles pues no es de considerar el día ocho de octubre declarado feriado. Que debe considerarse que el pedido de dinero fue solicitado por el procesado Rozas Bonuccelli en su calidad de jefe del ex-- SIN no resultando creíble que el oficio se haya confeccionado en atención a los requerimientos de equipamiento de la

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Dirección de Frente Externa no solo por que no existe documento alguno de compra de bienes y enseres sino que es obvio que de ser cierta la urgencia de cambio de equipo y materiales en la aludida Dirección y es por ello el pedido de ampliación de calendario dada la urgencia de dinero para este fin, el procesado Rozas Bonuccelli en su condición de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional no tendría porque haber recibido dinero en cuotas y hasta Julio de mil novecientos noventa y nueve; por otro lado el procesado Rozas concede permiso de salida al coronel Villalobos para que este se apersone a la SUNAT y pague deuda tributaria a Borobio a quien conocía como asesor de imagen presidencial; todo lo que en suma lleva a la conclusión que el procesado Rozas tenía perfecto conocimiento que el dinero que ingresaría al SIN vía ampliación de calendario iba a ser utilizado para pagar una deuda tributaria de persona ajena al Estado. 3.- Pago a la SUNAT Que según el documento que en fotocopia corre a fojas doscientos noventa y cuatro con fecha de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho se emitió una nota denominada balancín caja M.N (entiéndase Moneda Nacional) donde consta el nombre del contribuyente y el neto a pagar, es este caso Borobio y asociados, y la suma tantas veces referida, una vez financiado el cortico y verificado el dinero este balancín se entrega al recibidor quien verifica el monto a pagar con el de los formularios de la SUNAT refrendando los mismo en señal de conformidad. JORGE ANTONIO FUENTES CAÑARI, declara judicialmente como es de verse a mil doscientos ochenta y tres a mil doscientos ochenta y siete refiriendo que en el año mil novecientos noventa y ocho se desempeñó como jefe de la oficina de presupuesto y planificación del SIN, cargo que venía desempeñando desde mil novecientos ochenta y ocho siendo su jefe

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inmediato el General E.P. Roger Burgos; refiere que coordinó con el señor Juan Muñoz respecto al pedido de ampliación de calendario, comunicándole telefónicamente la Secretaria de éste en el transcurso del día la aprobación de ampliación de calendario, y que estaba enviando el m e m o r a n d o c o r re s p o n d i e n t e a l a Dirección del Tesoro Público lo que puso en conocimiento del General Villalobos concluyendo allí su función. Que el adelanto de calendario presupuestal se justificó en lo expresado en el oficio de solicitud esto es una orden del ex -Presidente de la República y que dichos recursos estaban destinados para la Ejecuciones de Acciones de Inteligencia del Frente Externo que eran recursos de la asignación "RÉGIMEN DE EJECUCIÓN ESPECIAL" que tenía la clasificación de secreto y controlado directamente por la Jefatura del SIN. En juicio oral, sesión de fecha veintiséis de noviembre de mi novecientos noventa y cuatro indica que la redacción del oficio solicitando al Ministerio de Economía una ampliación de calendario de compromiso le pertenece y lo hizo por órdenes del señor Rozas Bonuccelli quien le indica que esta s o l i c i t u d e r a p o r d i s p o s ic i ó n d e l Presidente de la República no habiendo interviniendo en momento alguno en la gestión. Que la justificación del gasto de responsabilidad del jefe de la oficina de Administración, que la comunicación sobre la ampliación de calendario fue hecha el mismo día y que en ningún momento se le manifestó que el dinero que se estaba gestionando era para el pago de una deuda tributaria. JOSÉ ABEL VILLALOBOS CANDELA, declara preliminarmente de fojas cincuenta y nueve a sesenta y tres e instructivamente a fojas quinientos treinta y cinco continuada de fojas seiscientos treinta y cuatro a seiscientos cuarenta; aparece de estas que se desempeñó como Director de la oficina Técnica de Administración en el SIN desde marzo .demil novecientos noventa y nueve hasta enero del dos mil uno encargándose de

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los pagos administrativos. En el mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho al procesado Montesinos le ordenó el pago de la deuda tributaria de Borobio a la SUNAT por un monto de dos millones de soles, lo que fue de conocimiento del Almirante Rozas jefe del SIN; entregándole el procesado Montesinos el formulario de pago a la SUNAT ya confeccionado. Que el pago de Borobio ante la SUNAT lo realizó en compañía del Teniente Coronel EP Estrada Ruete siendo cierto que dentro de la cantidad de dos millones de soles, personal del Banco de la Nación constató la existencia de tres mil nuevos soles falsos, dinero que luego fuera cambiado por efectivo de la caja fuerte del SIN. Por información abierta a los periódicos tuvo conocimiento que el señor Borobio era asesor de imagen del gobierno y que algunas veces por este servicio profesional los impuestos están incluidos dentro de los pagos correspondientes por honorarios. La obtención del dinero fue gestión de la Oficina Técnica de Planificación y Presupuesto del SIN a través de su jefe el señor Jorge Fuentes Cañari quien era el que gestionaba los fondos del Tesoro Público para el SIN. Habiendo concurrido dos veces a la SUNAT la primera para efectuar el pago y la segunda para efectuar la corrección en las boletas de pago por disposición del procesado Montesinos precisando que desconoce quien halla colocado la frase Borobio y Asociados. En juicio oral, sesión de fecha dieciséis de noviembre del dos mil cuatro, enfatiza que luego de salir la autorización de giro sobre la ampliación de calendario el habilitado de servicio Juan Quispe Armijo fue a retirarlo del Banco de la Nación y se lo entregó, convirtiéndolo todo a dólares por lo que el señor Montesinos le mandó cambiar nuevamente dólares a soles. Agrega que la rendición de cuentas era colocada en un legajo y entregada al jefe del SIN, no recuerda si para el mes de octubre se puso "pago a la SUNAT" o "pago especial" por un millón novecientos sesenta y ocho mil nuevos soles; por

último recalca que los sesenta y ocho mil nuevos soles se completaron con dinero del Régimen de Ejecución Especial, y los tres mil nuevos soles que debieron ser cambiados fueron tomados de Acciones Reservadas. RAÚL OCTAVIO ESTRADA RUETE, declara preliminarmente da fojas sesenta y cuatro a sesenta y ocho e instructivamente de fojas ochocientos noventa y uno a ochocientos noventa y seis; laborando en el SIN desde enero de mil novecientos noventa y seis a Junio del dos mil, y bajo las órdenes del coronel Villalobos por su condición de Director Ejecutivo del Parque Automotor del SIN; en el año mil novecientos noventa y ocho - mil novecientos noventa y nueve el coronel Villalobos le ordenó que lo acompañara a la SUNAT siendo atendidos por el funcionario de apellido Carbone quien los deriva al funcionario Armancanqui, por ser el encargado de r e c a u da r el dinero, (aunque posteriormente niega haber dado estos nombres ya que los identifica por la descripción que policialmente se le proporcionó), entrega que se realizó en las oficinas de este último, siendo cierto que se constató la existencia del dinero falso el que fue repuesto por el coronel Villalobos. Que el pago se trataba de una deuda de la empresa de publicidad del señor Borobio lo que toma conocimiento por intermedio del coronel Villalobos siendo esta la primera vez que realizo este tipo de diligencia. Cuando se presenta en una segunda oportunidad a la SUNAT por órdenes del coronel Villalobos para cambiar el nombre del coronel en los vouchers de depósito, escuchó cuando éste nombró a Jalilie como aquel que coordinó su ingreso a la SUNAT. Por último reconoce las boletas de pago a la SUNAT de fojas ciento setenta y uno a ciento setenta y nueve siendo estos los que le llevaron el día de pago a la SUNAT por la deuda de Borobio. En el juicio oral, sesión de fecha tres de diciembre del dos mil cuatro, agrega que al llegar a la SUNAT el coronel Villalobos

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estando en la puerta hace una llamada telefónica por su celular y es ahí donde escucha nombrar a Jalilie. ALFREDO JALILIE AWAPARA, declara preliminarmente de fojas ochenta y o c h o a n o v e n ta y c u a t r o , e instructivamente de fojas quinientos cincuenta y cinco a quinientos sesenta ampliada de fojas mil quinientos veintitrés a mil quinientos veintisiete; en la época en que ocurre el hecho investigado tenía el cargo de Vice - Ministro de Hacienda el que ejerció desde el veintiocho del Julio de mil novecientos noventa hasta el once de mayo del dos mil uno (fojas quinientos dieciséis) refiere que Borobio asistió a su despacho entre los años mil novecientos noventa y siete - mil novecientos noventa y ocho aproximadamente, porque el procesado Montesinos le llamó a su oficina pidiendo que lo recibiera ya que el Estado tenía deudas con los medios de comunicación, deuda que recién en Junio del dos mil uno se terminó de cancelar. Que Borobio le manifestó tener problemas con la SUNAT respecto a cobranzas coactivas de su empresa "Borobio y Asociados"apersonándose en compañía de un contador desde que el Estado Peruano le adeudaba por publicidad a los medios de comunicación significativos montos y ello hacía inviable el pago de tributos; explicándole que el tesoro público no tenía recursos para pagar deudas del Estado con los medios de comunicación y publicidad. Niega haber ordenado ni tramitado ante la SUNAT ninguna autorización para el SIN como por ejemplo para la recepción del dinero o atención al personal enviado para el pago; habiéndose realizado la operación de ampliación de presupuesto dentro de lds cánones normales por la Dirección Nacional de Presupuesto Público, no interviniendo el Ministerio de Economía y Finanzas quien solo daba autorizaciones de giro o pago previo calendario de presupuesto público. Teniendo conocimiento que esta operación la realizó Juan Muñoz. En el juicio oral, sesión de fecha nueve de noviembre del dos mil cuatro refiere

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que existe un presupuesto inicialmente aprobado que va desarrollándose durante el año de acuerdo a la recaudación mensual y es a través de éste que se comienza a ejecutar el presupuesto y hay un Comité de caja que lo preside el Vice - Ministro de Hacienda y conformado por el Gerente General del Banco de la Nación, Director Nacional de Presupuesto y el Vice Ministro de Economía, este comité asigna mensualmente el monto del presupuesto correspondiente para ser ejecutado en el mes y toma conocimiento de la ejecución del mes anterior. Agrega que pese a los problemas económicos de ese momento las ampliaciones de calendario son aprobados por la Dirección Nacional de Presupuesto, quien evalúa la solicitud por p a r t e d e s u D i re c t o r y s e c t o r i s t a s , analizando si se tiene marco presupuestal, recursos disponibles y si están en un proceso de ejecución simplemente la Dirección Nacional de Presupuesto automáticamente da la ampliación de calendario sin conocimiento del Vice Ministro de Hacienda. Que el trámite de una ampliación de calendario no demora más de veinticuatro horas y hay ocasiones que se han aprobado en el día. Niega haber conversado sobre el tema de la deuda de Borobio con Muñoz Nájar el cuatro y cinco de noviembre a efecto de que otorguen facilidades al personal del SIN que pagaría la deuda tributaria de Borobio. MARCELINO CÁRDENAS TORRES, en el año mil novecientos noventa y ocho se desempeñó como Director General del Te s o r o P ú b l i c o d e l M i n i s t e r i o d e E c o n o m í a y F i n a n za s , h a b i e n d o recepcionado su despacho el memorando quince cero cinco guión noventa y ocho guión EF /setenta y seis punto catorce firmado por el señor Juan Muñoz Romero; de acuerdo a las características de la asignación presupuestal se le dio el trámite interno para la autorización de giro estos documentos se tramitaron el mismo quince de octubre y se derivaron a la Unidad Ejecutora y al Banco de la Nación el dieciséis de octubre del mismo año posteriormente se revisan los cargos que

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fueran afectados a la cuenta del Tesoro Público y en la que se puede observar que estos recursos fueron atendidos el diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho por el Banco de la Nación tal como costa en el estado bancario. En el juicio oral, sesión de fecha tres de diciembre del dos mil cuatro, refiere además no haber recibido órdenes ni llamada telefónica alguna de alguno de los procesados y que es rutina normal que el pedido de ampliación de calendario se tramite en un día. Aclara que el Tesoro Público no interviene para ampliar calendario solo interviene en la parte financiera. MARCO ANTONIO ARMANCANQUI POMA, declara preliminarmente de fojas cien a ciento tres; laboraba en la SUNAT reconoce el pago del contribuyente "Borobio y Asociados" por un monto de un millón novecientos mil nuevos soles aproximadamente en el mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. A nivel judicial según consta de fojas quinientos setenta y cinco a quinientos ochenta y uno refiere que el pago de la deuda tributaria fue regular y si bien aparece una enmendadura en la parte inferior de la boleta de pago el contribuyente está plenamente identificado en los datos de la cabecera que no tratándose de la deuda de una cobranza coactiva fueron dirigidos al área de pago de deudas como cualquier contribuyente regular. En juicio oral, sesión de fecha catorce de diciembre del dos mil cuatro, refiere además que para el pago de la deuda de Borobio y Asociados no fue llamado telefónicamente ni contactado por alguno de los procesados. Alega que su participación se produjo posterior al pago, cuando las personas que lo habían efectivizado solicitaron el cambio de la boleta de pago, les explica que no se puede cambiar la boleta de pago pero a tanta insistencia accede a la corrección de la información, ya que en una boleta de pago toda la información que registra la SUNAT c puede ser modificada; empero por esta decisión fue amonestado por el Órgano de Control Interno.

CUIDO ANTONIO CARBONE DOCUMENTZ, declara preliminarmente de fojas ciento cuatro a ciento ocho, jefe d e l D e p a r ta m e n t o d e C o b r a n z a s Coactivas refiere que en el mes de noviembre de mi novecientos noventa y ocho se presentaron dos personas para efectuar un importante pago, referido a una deuda en cobranza coactiva de la empresa "Borobio y Asociados" que fueron atendidos en las oficinas de la SUNAT justificando el monto en efectivo por falta de tiempo para gestionar un cheque conduciéndolas hacia la oficina del Banco de la Nación de la SUNAT. A nivel judicial de fojas quinientos ochenta y ocho a quinientos noventa y tres refiere suponer que el señor Mauricio Muñoz Nájar fue quien envió a las dos personas que iban a realizar un pago en la empresa Borobio y Asociados a su oficina; habiéndose verificado que los valores a los cuales se iban a imputar o dirigir los pagos no eran materia del procedimiento de cobranza coactiva y al ser el pago en efectivo los conduce al Área de Declaración y Pago, que en momento alguno se contactó telefónicamente con Alfredo Jalilie. En juicio oral, sesión de fecha tres de diciembre del dos mil cuatro, refiere además no haber recibido llamada telefónica de Montesinos Torres; al encontrarse estos dos señores en la bóveda recibe una llamada indicándosele se había presentado un problema con el pago, bajando al lugar y enterándose que el problema era el conteo manifestando que ese era un tema un Banco de la Nación. Que no es común que el pago sea en efectivo y admite no tenía porque bajar a la bóveda. MANUEL CANNY CASTRO, declara preliminarmente de fojas ciento nueve a ciento once; reemplazó al Superintendente Nacional de Administración Tributaria entre el veintitrés de octubre al cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho tal como consta de la Resolución de Superintendencia de fojas ciento veintiocho, desconociendo sobre los hechos.

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De fojas ochocientos setenta y dos a ochocientos setenta y cinco declara i n s t r u c t i v a m e n te r e f i r i e n d o q u e desconoce todo lo relacionado a la deuda tributaria de Borobio y Asociados. En el juicio oral, sesión de fecha dieciséis de noviembre del dos mil cuatro refiere no haber tomado conocimiento de que iba a llegar un dinero proveniente del ex - SIN para el pago de una deuda no habiendo conversado en momento alguno con el señor Muñoz Nájar. MAURICIO RAMIRO MUNOZ N ÁJAR BUSTAMANTE, declara testimonialmente de fojas mil cuatrocientos veinte a mil cuatrocientos veintiséis, indica haberse desempeñado como Intendente Nacional Jurídico de la SUNAT desde el año mil novecientos noventa y tres al mes de agosto del dos mil, tomó conocimiento del pago efectuado a favor de Borobio en razón de una llamada telefónica del señor Jalilie quien le indica que por órdenes de VTM, se acercarían personas del SIN para pagar la deuda tributaria de Borobio y Asociados, así como que se les dé las facilidades necesarias para dicho pago, p e s e a q ue l e c o m u n i c ó q u e n o s e encontraba a cargo de la Superintendencia y que en todo caso se recibía a las personas portando dos maletines los conduce a la oficina del Señor Guido Carbone en ese entonces Jefe del Área Coactiva de la Intendencia de Principales Contribuyentes dirigiéndose al Despacho de Manuel Canny para comunicarle la situación. El día cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho Alfredo Jalilie le vuelve a llamar para indicarle que había habido error en las boletas de pago en cuanto al nombre de la persona que había efectuado el pago, y que estas dos personas regresarían por encargo de VTM, para solucionar el problema, corrección que se realizó con la aceptación del señor Armancanqui, todo lo que fue puesto en conocimiento de Alfredo Jalilie Awapara. Hace presente que el pago no se refería a deudas que estuvieran en cobranzas coactivas sino a Resoluciones de Intendencia que eran exigibles

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coactivamente y que inclusive podían ser apeladas por el contribuyente sin requerimiento de pago previo por la A d m i n i s t r a c i ó n . A g r e ga q u e l a intervención de Alfredo Jalilie en el pago de la deuda tributaria de la empresa Borobio no fue decisiva ya que la Administración Tributaria tiene la obligación de recibir cualquier pago que se haga a favor de un contribuyente pero si fue importante en el hecho que el personal del SLN, fuera a pagar la deuda tributaria del señor Borobio. En el juicio oral, sesión de fecha dieciséis de noviembre del dos mil cuatro, reproduciendo lo dicho en la etapa instructoria sostiene que luego de la llamada del Vice - Ministro de Hacienda Jalilie Awapara conversó con Carbone Documentz, Canny Castro e Iberico Iberico. Agrega que la llamada telefónica efectuada por el procesado Jalilie tenía como propósito dar facilidad a las personas que iban a pagar la deuda tributaria ya que el pago era en efectivo, circunstancia no muy común, más aun si se trataba de dos millones de soles aproximadamente. Que el pago efectuado no tenía carácter de irregular. DANIEL ALEMÁN ALEMÁN, declara de fojas ciento doce a ciento quince; era el administrador del Banco de la Nación ubicado en las oficinas de la SUNAT constató que en el sistema SUNAT el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho existió un pago por la cantidad de un millón novecientos setenta y ocho mil nuevos soles aproximadamente, dinero que fue depositado en la bóveda del Banco de la Nación. A nivel judicial declara de fojas seiscientos cuarenta y nueve a seiscientos cincuenta y tres en la que refiere que no fue el doctor Guido Carbone quine condujo a la bóveda del Banco de la Nación a las personas que iban a realizar el pago, sino que los llevaba a un Hall, ya que era una suma considerable la que se iba a depositar, por lo que autorizó que vaya a la bóveda siendo esta una acción cotidiana cuando existe una fuerte suma de dinero,

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formándose un equipo a fin de que se cuente el dinero demostrando malestar estas dos personas por el tiempo que se iban a demorar solicitando los depositantes que se llame a Guido Carbone con quien luego de conversar aceptan quedarse al conteo del dinero. Al detectarse dos mil nuevos soles falsos de billetes de cien los depositantes lo repusieron. JAIME REYNALDO IBERICO IBERICO, declara de fojas setenta y tres a setenta y ocho; fue nombrado Superintendente Nacional de Administración Tributaria en Julio de mil novecientos noventa y ocho cargo que desempeñó hasta agosto del año dos mil, no habiendo coordinado con Jalilie sobre el pago de una deuda de Borobio conociendo a Jalilie al ingresar a la SUNAT por ser Vice - Ministro de Hacienda y además por ser Presidente del Banco de la Nación. A nivel judicial declara de fojas seiscientos dos a seiscientos siete continuada de fojas mil cuatrocientos veintiocho a mi cuatrocientos treinta y dos que desconoce lo concerniente al pago de la deuda a exigir a la empresa Borobio y Asociados asumiendo que se siguieron los procedimientos habituales, no habiendo recibido llamada alguna del procesado Montesinos respecto a la deuda en cuestión, tanto más si en la época en que se produce el pago se encontraba de viaje siendo reemplazado por Manuel Canny Castro. Agrega que entre Junio y Julio de mil novecientos noventa y ocho fue nombrado Superintendente Nacional de Administración Tributaria cargo que ocupa hasta el veintiséis de Agosto del dos mil fecha que renuncia, desconociendo todo lo relacionado al pago de la deuda tributaria de la empresa Borobio y Asociados. En el juicio oral, sesión de fecha dieciséis de noviembre del dos mil cuatro, reproduce prácticamente lo dicho anteriormente. MARÍA ANGÉLICA ARCE GUERRERO, declara en la etapa preliminar de fojas sesenta y nueve a setenta y dos, quien trabajó como secretaria de Montesinos

desde el año mil novecientos noventa y dos a dos mil teniendo como función recibir y realizar llamadas, ecibir documentos, realizar pagos por órdenes de Montesinos entre otras labores, que estos pagos eran en forma mensual pero dentro de estos no se encuentran la empresas de publicidad. De lo que se colige que el procesado Montesinos dispuso que personal del Servicio de Inteligencia Nacional se constituyera a la SUNAT y pagara parte de la deuda tributaria del procesado Borobio con dinero solicitado bajo el supuesto de ampliación de calendario. Por otra parte, queda claro que la intervención del procesado Jalilie se produce con posterioridad al pedido de ampliación de calendario (la que sólo es necesaria en los casos de ampliación de presupuestos) consistiendo en solicitar que el personal del Servicio de Inteligencia Nacional que se iba apersonar a la SUNAT para el pago de una deuda tributaria sea atendido con prontitud, lo que fue intrascendente. Y si bien es cierto a pedido de Vladimiro Montesinos Torres - relación que no puede ser desconocida - atendió en su despacho ministerial al procesado Borobio conversando sobre la deuda del Estado hacia los medios de comunicación no existe prueba alguna que el procesado Jalilie haya efectuado alguna coordinación o trámite motivado por esta conversación. También cabe hacer presente que el dinero con el que se paga la deuda tributaria del procesado Borobio correspondió el millón novecientos mil nuevos soles a los que fondos del SIN de la partida de Régimen de Ejecución Especial; y los tres mil nuevos soles falsos, fueron cambiados por efectivos de la caja fuerte del SIN. VI.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

1.- Que en base a lo realizado en la apreciación de la prueba, se tiene que los hechos objeto de Acusación Fiscal se encuadran dentro de los alcances del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal que reprime el delito de Peculado, tipo penal que sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni

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mayor de ocho años al "...funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo..." 2.- Que dada la ubicación sistemática del típico en cuestión, esto es, dentro del rubro correspondiente a los "Delitos contra la Administración Pública", se tiene que el objeto de tutela es la regularidad y eficiencia de la función pública, concebida en su sentido más extenso; precisando la doctrina que el interés inmediatamente protegido resulte ser "...el patrimonio de la administración p ú b l i c a (. . . ) u n p a t r i m o n i o co n características especiales que lo hacen diferente de aquél del particular, un patrimonio público atendido de manera funcional. Por eso (...) se habla de la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la administración pública de cara a servir a los intereses de la sociedad..." (Manuel Abanto Vásquez, "Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano" Palestra Editores, Lima - 2003, Pág. 333)

§01. [ Exigencias para la configuración del concepto autor ] 0.-

Ta m b i é n siguiendo la interpretación del Profesor Manuel Abanto Vásquez también incurrirá en la comisión del ilícito no sólo cuando "el funcionario sustrae los bienes, sino que ellos ya estaban en su poder de disposición en función de su cargo, el sujeto simplemente no administra los bienes destinándose a la función pública para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio patimonio" (Los delitos contra la Administración Pública en el Código Peruano; Palestra Editores, Lima - 2001,Pág. 293). En tal sentido, cuando Montesinos Torres dispuso o entregó el dinero del Estado en el modo y forma ya explicitados a su co -procesados Borobio, se verificó el supuesto

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d e h e c h o co n t e n i d o e n e l a r t í c u l o trescientos ochenta y siete del Código Penal.

§02. [El administrador de hecho o de facto 1 4.- El acusado Vladimiro Montesinos Torres, conforme se ha establecido durante el decurso del proceso tiene la condición de autor del delito por cuanto, detentó la administración de hecho de fondos públicos. En cuanto a la administración de hecho de fondos públicos, la doctrina señala que: "Sujeto activo de este delito puede ser también el "funcionario de hecho" y el funcionario incompetente..." (Giuseppe Maggiore: Derecho Penal: Parte E s p e c i a l, Vo l u m e n I I I, D e l i t o s e n Particular, Temis, Bogotá mil novecientos noventa y cinco, página ciento sesenta y dos). "... Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superiores o por descuidos de éstos. En ambos casos, el sujeto presenta exteriormente el aspecto del funcionario legal (...) en consecuencia, la sustracción que aquél ejecute es peculado." (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo V, TEA, Buenos Aires mil novecientos cincuenta y uno, página doscientos tres - doscientos cuatro); y en dicha condición ejecutó el hecho punible. Criterio recogido por la Corte Suprema de la República en la Ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad número mil ochocientos trece - dos mil tres, su fecha catorce de noviembre del dos mil tres, en la que se concluye que Vladimiro M o n t e s i n o s To r r e s " . . . Tu v o u n a administración de hecho de los fondos del Estado, por orden expresa de autoridad competente...", agregando que "...Al disponer de los fondos que administraba de hecho (...) permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implica un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado...". Así, el tipo penal

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de Peculado, previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, no sólo sanciona el administrador de iure sino también el administrador de hecho o de facto, entonces, basta que el agente actúe en cuanto integrante del sector p ú b l i c o. A d m i t i r l a f i g u r a d e l administrador de facto, se funda también en la necesidad de protección del patrimonio público (Morales Prats, F e r m í n, M o r a l e s G a r c í a , O s c a r : Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzandi, Navarra, mil novecientos noventa y nueve, página mil doscientos ochenta y dos); es decir, sobre deberes no formales sino materiales como el propio Derecho Penal. Esta orientación es aceptada por la doctrina nacional (Peña Cabrera, Raúl y Frisancho Aparicio, Manuel: Delitos contra la Administración Pública, Lima, FECAT, mil novecientos noventa y nueve, página doscientos noventa y ocho). §03. [ La función pública Cabe atender en relación al procesado Vladimiro Montesinos Torres que por Resolución Suprema número doscientos setenta y nueve - noventa y seis - PCM, expedida el dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, el ex -Presidente Alberto Fujimori Fujimori y Alberto Pandolfi Arbulú, presidente del Consejo de Ministros, resuelven en el artículo primero "dar por concluida a partir d e l t r e i n t a y u n o de j u l i o d e m i l novecientos noventa y seis la designación de Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de Asesor II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional en la condición Ad Honorem, para luego en atención al artículo segundo designarlo a partir del primero de agosto del mismo año en el cargo de confianza de Asesor II, nivel F - cinco, cuarenta y siete por ciento de la escala número once del Decreto Supremo número cero cincuenta y uno - noventa y uno --PCMdel Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, con lo

que queda establecido que el acusado Montesinos Torres venía laborando en el Servicio de Inteligencia Nacional. De lo que resulta probado que el procesado Vladimiro Montesinos Torres durante el periodo de los hechos investigados venía laborando en el Servicio de Inteligencia Nacional y como tal tenía la calida de funcionario público, dado que como lo señala el artículo primero de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada mediante Decreto Supremo número cero doce - noventa y siete - RE, se tiene por función pública toda actividad temporal o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Aunado a esto en la Sentencia número diez - dos mil uno - SPE /CSJL La Sala Penal Especial "1" se pronunció respecto a la administración de facto por parte del acusado Montesinos Torres de los fondos centralizados en el Servicio de Inteligencia Nacional, criterio que ratifica la Corte Suprema de la República en la Ejecutoria recaída en la Resolución número mil ochocientos trece - dos mil tres, de fecha catorce de noviembre del dos mil tres (caso Bedoya de Vivanco), en la que se señala que "... Ocurriendo lo mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados (...) el acusado Montesinos Torres tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente..."; ello sin que deje de c o n s i d e r a r se l a f o r m a l i d a d q u e necesariamente tenía que otorgar a sus actos su co - procesado Rozas Bonuccelli dado el cargo que documentadamente ostentaba es por ello que ante la necesidad de dinero para pagar la deuda tributaria de un tercero este procesado firma el pedido de ampliación de calendario. Que, es de significar que bajo las premisas analizadas lo concreto es que en , la realidad el encausado Montesinos Torres, tenía bajo su dominio el real control del Servicio de Inteligencia

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Nacional y el manejo de los recursos logísticos y los fondos públicos de dicho órgano. 5.En cuanto al acusado Edgardo Borobio Guede quien tiene la calidad de cómplice del delito de Peculado materia de la Acusación Fiscal, sólo puede indicarse en este momento dada su calidad de ausente que no tenía la calidad de funcionario público, para lo que conviene destacar lo que la Corte Suprema en su Ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad número tres mil doscientos tres - dos mil d o s ( c a s o C a l m e n. d e l S o l a r ) , h a establecido sobre responsabilidad penal o culpabilidad del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales, agregándose lo que la misma Corte dijo al expedir de la Ejecutoria de fecha catorce d e n o v i e m b r e d e l a ñ o d o s m i l t r e s, expediente número dieciocho trece - dos mil tres (caso Bedoya de Vivanco), sobre la accesoriedad de la participación. 0.Que en el caso del acusado Humberto Rozas Bonuccelli de lo relacionado y razonado en el acápite "Valoración y Compulsa del material probatorio", resulta que la conducta del mismo consistió en que luego de tomar conocimiento de la disposición recibida por parte del ex Presidente Fujimori al procesado Montesínos, en connivencia con éste, dispuso la confección y firmar el oficio solicitando ampliación de calendario con pleno conocimiento que el dinero que ingresaría a las arcas del Servicio de Inteligencia Nacional sería utilizado en pro de un tercero beneficiario, por lo tanto, contribuyó consciente y voluntariamente al éxito de dicha disposición. 7.- En cuanto al acusado Alfredo Jalilie Awapara debe considerarse que los elementos de cargo expresados por el Ministerio Público no son suficientes para sustentar una sentencia condenatoria en calidad de autor dada las conclusiones a r r i b a d a s e n e l p u n t o r e f e r e n t e la "Valoración y Compulsa del material probatorio".Así, no puede considerársele autor del delito pues no ejecutó el tipo

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legal; no tomó parte en el ejercicio del dominio del hecho, ni actuó en función del principio de división del trabajo como criterio determinante de una co - autoría. Ahora en términos de complicidad, tampoco una negada "aportación" parcial previa expresada en el hecho de haber dado la idea a los procesados Montesinos o Rozas de solicitar una ampliación de calendario sería implicante para la ejecución de delito (lo que en doctrina es conocida como Complicidad Intelectual o Psíquica), ya que por un lado de acuerdo a lo actuado no era la primera vez que se presentaba este tipo de solicitudes y además su aprobación no estaba condicionada siquiera a una intervención del procesado Jalilie, además recuérdese que el procesado Rozas manifestó que Fuentes Cañari proporcionó la idea de solicitar la ampliación de calendario; y por otro se necesita que el cómplice tenga conocimiento de actividad delictiva a desplegar por el autor, lo que no ha sido demostrado; por último doctrinariamente cabe la posibilidad de que se dé la complicidad durante la ejecución de la infracción sin que ello implique la comisión de actos ejecutivos de parte del cómplice, y así en el caso que nos ocupa d e b e c o n s i d e r a r s e q u e d e h a be r s e acreditado el supuesto que el procesado Jalilie haya recomendado una pronta atención al personal del Servicio de Inteligencia Nacional y por ende un nexo de voluntad entre el autor Montesinos Torres y este procesado, el ingreso de dinero por concepto de pago de deuda tributaria de todas formas se iba a materializar ya que para la entidad recaudadora es intrascendente la identidad del aportante. Siendo así no prueba contundentemente q u e e s t e p r o c e s a d o h a y a p r o ce d i d o brindando un apoyo consciente y ex -profeso en el pago de la deuda tributaria de la empresa Borobio y Asociados; por lo que es de aplicación el artículo doscientos ochenta y • cuatro del Código de Procedimientos Penales vinculado a lo dispuesto en el literal ''e" del artículo dos

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inciso veinticuatro de la Constitución Política del Estado que consagra el principio del "indubio pro reo". V I I . - I N D I V I D U A L I Z A C I Ó N, GRADUACIÓN DE PENAS Y CUANTIFICACIÓN DE REPARACIÓN CIVIL Habiéndose de t e r m i n a d o la culpabilidad de los acusados Montesinos y Rozas para individualizar la pena debe determinarse en base al marco punitivo aplicable en función a los márgenes de pena previstos en la ley penal; y en base a la valoración del injusto y de la culpabilidad del hecho, por cuanto la responsabilidad y gravedad del hecho punible son las de tasación de la pena a las que debe acudir el órgano de fallo; y por último, en base a la decisión preventiva reguladas en función a criterios preventivos especiales y generales. Establecida la responsabilidad penal de los procesados Vladimir° Montesinos Torres y Humberto Rozas Bonuccelli, en la comisión del delito de Peculado por el cual se les instruyó y procesó, debe tenerse presente los artículos veintitrés del Código Penal; el quantum penológico oscila entre dos y ocho años de pena privativa de libertad (artículo trescientos ochenta y siete, primer párrafo). Que, el artículo noventa y dos del Código Penal, establece que de la comisión de un hecho delictivo se deriva también la denominada responsabilidad civil ex delito, la que estando a lo reglado en el artículo noventa y tres del referido Código sustantivo, comprende: I) La restitución del bien cy, si no es posible, el pago de su valor; y II) La indemnización de los daños y perjuicios, constituyéndolos de esta m a n e r a e n u n a c a t e g o r í a ge n e r a l acogedora de los efectos perjudiciales producidos por el delito. Ordenados así los conceptos el Colegiado procede a valorar los referentes aparejados en autos a efectos de determinar la consecuencia civil de la comisión del delito de Peculado cometido por los acusados.

DE LA RESERVA DEL PROCESO Que, en lo concerniente al Acusado Edgardo Daniel Borobio Guede habiendo sido declarado Reo Ausente, mediante Resolución judicial de fojas de fecha veinticinco de septiembre del dos mil dos a fojas cuatrocientos setenta y cuatro; asimismo formado y tramitado el cuaderno de extradición activa de este procesado finalmente según documentación corriente de fojas cuatro mil ciento sesenta y tres a cuatro mil ciento setenta y siete el Ministerio de Justicia se pone en conocimiento que por sentencia del Ministro Instructor de la Corte Suprema de Justicia de Chile ha rechazado el pedido de extradición del procesado en cuestión; empero se hace la salvedad que esta resolución no se encuentra consentida. Por lo que de conformidad con el numeral trescientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales, procede igualmente a declarar la Reserva de su Juzgamiento, hasta que sea habido, capturado o puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente, debiendo, en consecuencia, reiterársele las órdenes de captura a nivel nacional e internacional. IX.- FALLO Por los fundamentos expuestos, en aplicación de los artículos once, doce, veintitrés, veinticinco, veintiocho, veintinueve, cuarenta y siete, noventa y dos, noventa y tres, trescientos ochenta y siete y cuatrocientos veintiséis del Código Penal y de los artículos doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, valorando los hechos y pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza; FALLA: 1.- INFUNDADA la tacha formulada contra la testigo MATILDE PINCHI PINCHI por la defensa del procesado Vladimiro Montesinós Torres. 0.ABSOLVIENDO a ALFREDO JALILIE AWAPARA por el delito contra la

DELITO DE PECULADO (ART.387)

Administración Pública - Peculado -, en agravio del Estado; DISPUSIERON: La anulación de antecedentes penales, judiciales y policiales que se les haya generado por este proceso; y MANDARON a r c h i v a r d e f i n i t i v a m e n t e l a ca u s a ; anulándose los antecedentes devenidos de la presente conformidad con lo establecido en el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve. 2.- CONDENANDO a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES y HUMBERTO CUIDO ROZAS BONUCELLI, en calidad de autores, por el delito contra la Administración Pública - Peculado -, en agravio del Estado; 0.4.1.- IMPUSIERON a Vladimiro Montesinos Torres, SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el cinco de marzo del año dos mil tres (según resolución emitida por la Segunda Sala Penal Especial que revoca el mandato de comparecencia restringida por mandato de detención), y a partir de la fecha vencerá el cuatro de marzo del dos mil nueve; e INHABILITACIÓN por tres años; 4.2.- IMPUSIERON a Humberto Rozas Bonuccelli, CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la misma que a partir de la fecha vencerá el veinticuatro de abril del dos mil diez; e INHABILITACIÓN por tres años;

0.-

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FIJARON el monto de la Reparación Civil en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados a favor del Estado; sin perjuicio de restituir al Estado el monto de dinero que fuera empleado indebidamente para el pago de la deuda tributaria; 3.- RESERVARON el juzgamiento contra el procesado ausente Edgardo Daniel Borobio Guede hasta que sea habido y puesto a disposición de la autoridad respectiva; reiterándose las órdenes de ubicación y captura impartidas a nivel Nacional e Internacional cada seis meses; 4.- ORDENARON que por Secretaría se cursen los oficios correspondientes para que se proceda al internamiento del sentenciado HUMBERTO GUIDO ROZAS BONUCELLI, en una cárcel pública en mérito de la presente sentencia. 5.- MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expidan los boletines y testimonios de condena, inscribiéndose en el registro respectivo; archivándose definitivamente la causa; con aviso al Juzgado de Origen. SS: BACA CABRERA CASTAÑEDA OTSU ROBAS' PELLA

A) SENTENCIA. EXPEDIENTE N° 023-2001 La Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los Señores Vocales: Inés Villa Bonilla, Presidenta, Roberto Barandiarán Dempwolf e Inés Tello de Ñecco, Directora de Debates, impartiendo justicia, ha pronunciado a nombre de la Nación la siguiente:

Lima, diez de noviembre de dos mil cuatro.

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VISTOS: Resulta de autos que f o r m a l i z a da p o r l a s e ñ o r i t a F i s c a l Provincial Especializada en Delito de Corrupción de Funcionarios la denuncia de fojas setecientos noventiocho a ochocientos dos, el señor juez del Tercer Juzgado Penal Especial emitió con fecha once de abril de dos mil uno el auto que corre de fojas novecientos veintiséis a novecientos treintisiete, su fecha once de abril de dos mil uno, mediante el cual decidió aperturar instrucción contra V l a d i m i r o M o n t e s i n o s To r r e s o Vladimiro Lenin Montesinos Torres, cuyas generales de ley proporcionó al iniciar su declaración instructiva de acuerdo a las actas de fojas mil ciento veinte a mil ciento veinte y dos, dijo: ser natural de Arequipa, n a c i d o e l ve i n t e d e m a r z o d e m i l novecientos cuarenticinco, dio como nombre de sus padres: Don Francisco y doña Elsa, refirió que su estado civil era casado, imputándole la autoría de delito contra la Tranquilidad Pública - Asociación Ilícita- y contra la Administración Pública -Tráfico de Influencias- en agravio del Estado, igualmente se decidió instruir a Genaro Salvador Delgado Parker o Genaro Delgado Parker como autor del ilícito contra la Tranquilidad Pública -Asociación Ilícita -, declarando no ha lugar a abrir instrucción contra este último por delito contra la Administración Pública - Trafico de Influencias - en agravio del Estado. Auto apertorio de instrucción que amplió,

porresolución de fojas mil trescientos doce, su fecha dieciséis de agosto de dos mil uno, en cumplimiento de lo ordenado por el Superior, disponiéndose el procesamiento de Genaro Salvador Delgado Parker o Genaro Delgado Parker por delito contra la Administración Pública -Trafico de Influencias- en agravio del Estado. Finalizada la etapa de la instrucción, elevado los autos, emitido dictamen por el señor Fiscal Superior, fojas mil ochocientos ochenta y siete a mil ochocientos noventa y tres, la Sala por resolución de fojas mil novecientos setenta y dos y siguiente, su fecha dos de octubre de dos mil dos, declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Salvador Delgado Parker o Genaro Delgado Parker por delito contra la Administración Pública -Tráfico de Influencias -, en agravio del Estado. Al emitir su opinión el señor Fiscal Superior solicitó el archivo definitivo del proceso en el extremo referente a la imputación del delito contra la Tranquilidad Pública -Asociación Ilícita -, el colegiado al dictar el auto citado, en observancia de lo que dispone el inciso a) del artículo doscientos veinte del Código de Procedimientos Penales, al darse el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo doscientos veintiuno del a c o t a d o cu e r p o l e g a l , d i s p u s o s i archivamiento del proceso en el extremo solicitado, resolución apelada por el señor

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Procurador Público mediante el recurso que obra fojas mil novecientos noventa y siete, disponiéndose por resolución de fojas dos mil veinticuatro se dé cuenta del mismo finalizado que sea el juicio oral. El tres de octubre de dos mil dos se recepcionó el escrito de fojas mil ciento noventa y dos, mediante el cual el acusado Genaro Salvador Delgado Parker o Genaro Delgado Parker dedujo la Excepción de Prescripción de la Acción Penal, en atención a la edad que tenía al momento de la comisión del ilícito, medio de defensa al cual no renunció, y que fue amparado por auto dictado en Sesión Número Uno su fecha ocho de abril del año en curso, interponiendo la defensa del procesado Vladimiro Montesinos Torres recurso de apelación, concedido por la Sala sin efecto suspensivo y con carácter de diferida. El procesado Montesinos Torres presentó los escritos que corren a fojas dos mil, dos mil ciento siete, dos mil doscientos dos, dos mil doscientos sesenta y cinco, dos mil doscientos noventa y ocho; el segundo fue resuelto por Ejecutoria Suprema que corre a fojas doscientos nueve a doscientos diez del cuaderno respectivo, que declaró no haber nulidad en el auto recurrido que declara infundada la recusación planteada por el procesado Vladimiro Montesinos Torres contra los señores Magistrados integrantes de esta Sala; dándose cuenta de los otros escritos en la Sesión Número Uno, motivando la interposición contra las resoluciones expedidas, de recurso de la apelación de la defensa del procesado, los que fueron concedidos sin efecto suspensivo y con carácter de diferida. Concluida la audiencia oral que se desarrolló en ocho sesiones, en las cuales se actuaron los medios probatorios ofrecidos y ordenados, oída la requisitoria oral del Señor Fiscal Superior y los alegatos de defensa de la parte civil y del acusado, debe expedirse sentencia. CONSIDERANDO: L- DEL AUTOR DEL DELITO. VLADIMIRO MONTESINOS TORRES, quien según reporte emitido por el

Registro Nacional De Identificación y Estado Civil obrante a fojas mil veinticuatro, es titular del Documento Nacional de Identidad Número cero nueve millones doscientos noventiséis doce, se le juzgó como autor del delito contra la Administración Pública - Tráfico de Influencias- en agravio de Estado. II.- CUESTIÓN PROCESAL. El acusado Vladimiro Montesinos Torres concurrió a este proceso como parte procesal, por lo que sus declaraciones no se regulan como medios a practicarse con carácter de prueba para la concreción de los hechos o la defensa. La posición por él asumida, de guardar silencio, reconocida constitucional y legalmente, es el ejercicio de su derecho de defensa propio del principio acusatorio, en el cual la confesión del acusado dejó de ser "la reina de la prueba" como se le conocía en el Sistema Inquisitorio. No constituye su silencio un indicio judicialmente valorable como incriminatorio. 0.DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. PRIMERO.- Que proyectado en sesión número seis de fecha veinte de mayo del dos mil tres - cuya acta corre de fojas dos mil novecientos cincuenta y seis a dos mil novecientos sesenta y uno- el vídeo identificado con el número mil cuatrocientos cincuenta y nueve, recibida la declaración testimonial de Genaro Delgado Parker y la de Víctor Dionisio Joy Way Rojas, de acuerdo a las actas de fojas dos mil quinientos cuarenta y uno a dos mil seiscientos cuarenta y nueve y dos mil ochocientos veintinueve a dos mil ochocientos noventa y siete, respectivamente, se establece que el día siete de abril de mil novecientos noventinueve, el primero de los nombrados acudió acompañado por la persona de Joy Way Rojas a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, a entrevistarse con el procesado Montesinos Torres, a quien le solicitó-ayuda para obtener resoluciones favorables en los procesos judiciales que afrontaba.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS (ART. 400)

Petición que tuvo aceptación de Montesinos Torres, quien se ofrece a ejercer influencias sobre los Magistrados que conocían del proceso sobre cumplimiento de contrato - Cuaderno de Medida Cautelar, Expediente número mil novecientos setenta y siete - treinta y nueve mil uno - uno - cero cien - J - CI - cuarenta -, que se tramitaba ante el Cuadragésimo Juzgado en lo Civil de Lima, en ese momento, en mérito a un recurso de apelación, se encontraba en la Tercera Sala Civil de la Corte Superior. En la segunda oportunidad -veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve- en la que acudió sin compañía alguna, de acuerdo al vídeo número catorce ochenta y siete, le solicitó a Montesinos Torres interviniera en un proceso penal en el que su hija tenía la calidad de inculpada. SEGUNDO.- Que de los diálogos contenidos en el vídeo mil cuatrocientos cincuenta y nueve, transcrito por el Congreso de la República, según actas insertas de fojas ciento noventa y tres a doscientos veintidós, se advierte que luego del saludo de reencuentro, pues, Delgado Parker, le dice a Montesinos Torres: "Que gusto verle, después de tanto tiempo", le hace un relato de sus actividades profesionales, refiriéndose a los problemas que afrontaba con su hermano Manuel con relación a acciones que poseía en Bell South expone: "Ah, inmediatamente mis hermanos presentaron una cautelar para impedir que Genaro venda sus acciones porque son nuestras, sí, pero hay que impedir, yo ni me enteré, hasta que de repente me enteré cuando el juez rechazó.,." "Así que voy a tener que defenderme...", y agrega: "Me he dado cuenta que en el Poder Judicial no tengo suerte, por que paso por la Aduana y ahí me cae" "Entonces, es porque he venido acá, a Víctor, a decirle, a llorarle mis penas..." -ver fojas ciento noventa y nueve a doscientos uno -; concluye esa parte del diálogo diciendo: "Esa es la breve historia de la pena contada un poco rápidamente" -fojas doscientos cuatro TERCERO.- Expuesto Los problemas judiciales, aborda el tema relativo a sus

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actividades en la Televisión, y refiriéndose al periodista César Augusto Hildebrandt Pérez Treviño, dice: "...pero lo que vende Hildebrandt básicamente es una fórmula más bien de oposición... y en eso no es lo que yo pienso... Entonces, menos aún tratándose de gente que está en el gobierno, como Víctor, yo vine a decirle no lo voy a poner más", "... mientras tanto, lo tengo contratado a Hildebrandt, está contratado, no puede moverse, no puede irse sin que tenga que pagarme por romper el contrato una multa grande" -fojas doscientos cinco -, continuando su exposición sin ser interrumpido por sus interlocutores, acota: "Quiero hacer dos cosas. Sí, antes de irme, terminar mi negocio con Bell South... y si fuera posible, tratar de defender mi porcentaje en Panamericana. Porque ya no es mío, ese porcentaje es de mis hijos y es algo que yo les había dejado. Es un porcentaje minoritario del cuarenta por ciento, pero me corresponde... Pero yo sé que lo puedo ganar en un tribunal sin aduanas... Entonces, bueno la idea es pedirle a usted un poco de comprensión en este asunto..." -fojas doscientos cinco a doscientos seis -. Solicita así Genaro Delgado Parker a Montesinos Torres ejerciera sus influencias en el Poder Judicial para favorecerlo. Al prestar su declaración testimonial trató de explicar confusamente el alcance de su petición, sosteniendo: "Yo me di cuenta que el problema era político... no voy donde el doctor Montesinos, yo voy donde el Primer Ministro, donde el jefe de Montesinos..." - Acta de Sesión Número dos, fojas dos mil quinientos setenta y cuatro -. Continuando la conversación vinculada con los temas que trataba el periodista César Hildebrandt en el programa que conducía en Global Televisión, agrega: 'Pero indudablemente el hecho de que él no esté en la pantalla también ha contribuido", interviniendo Montesinos Torres, manifiesta: "Pero eso es obvio, es innegable... por eso mire, vamos a hacer acá, lo vamos a ayudar de buena fe y necesitamos que usted nos garantice que no va ciento por ciento en el

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ema..." -confrontar fojas doscientos veinte y dos -; momento en que el agente activo, ofrece sus influencias. Debe relievarse la respuesta dada por el favorecido Genaro Delgado Parker: "Eso hay dos formas de hacerlo: Primeramente, la garantía está dada, yo soy capaz de ir a buscarlo, porque nadie tampoco ha llamado, yo lo he ido a buscar y se lo he venido a decir y vine acá a decirle una cosa señor que es. Va a ser absolutamente cumplida porque es así. Pero el asunto es cómo lo hago. ¿Lo puedo anunciar públicamente o lo puedo, digamos, demorar el anuncio en tiempo? Como ustedes quieran, eso, depende de la estrategia que usted quiera. Digamos, yo tengo un contrato con Hildebrandt por el cual yo lo puedo echar o terminar el contrato avisándole con diez días de anticipación y no tengo que indemnizarlo' -ver fojas doscientos veinte y dos y doscientos diez- dándose la ventaja exigida para que se configure el tipo penal. CUARTO.- Respecto a este extremo de la acusación fiscal, la existencia de una ventaja constitutiva del tipo penal, negada por el testigo Genaro Delgado Parker, al prestar su declaración testimonial en sesión número dos, debe puntualizarse, que al solicitarle la señora Directora de Debates -fojas dos mil quinientos setentiuno a dos mil qUinientos setenta y dos-: Explique, ¿por qué le da al procesado Vladimiro Montesinos Torres la opción de decidir el momento en que debe resolver el contrato del periodista César Hildebrandt?, declara: "yo estoy sondeando cuál es su posición... le doy a escoger a él qué es lo que quiere porque a mí me da lo mismo"; al absolver la siguiente pregunta: por qué tenía el procesado Montesinos Torres que escoger? Responde: "por una razón, él me pregunta: qué garantía tengo yo de que Hildebrandt no va a ir, qué garantía tengo yo de que no cambie de opinión Hildebrandt, los dos tendríamos que cambiar de opinión. Eso lo pregunta él, entonces yo digo la garantía es muy simple, yo puedo anunciar que ya se cortó el contrato es una garantía". Esto es, admite la exigencia del traficante de influencias

para que le garantizara la materialización de la ventaja prometida. Al ser preguntado sobre ello, percatándose de los alcances de su respuesta, absurdamente responde que no garantizaba nada. QUINTO.- Que la segunda oportunidad en que el procesado Vladimir() Montesinos Torres ofrece sus influencias a Genaro Delgado Parker, como está precisado en el primer considerando de esta resolución, se produce el veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve, de acuerdo a la transcripción, Genaro Delgado Parker le relata los hechos que han motivado la denuncia fiscal contra su hija -ver fojas treinta y dos a treinta y seis -, recibiendo como respuesta del traficante de influencias: "Ya, vamos a ayudarlo, pues", él como beneficiado enuncia: "Estoy a sus órdenes..."; y ante la expresión de Montesinos: "...con la palabra que Hildebrandt no va" "Eso ya es un compromiso de caballeros" "Manténgalo usted con el contrato hasta fin de año", responde: "Así es. Yo lo voy a retener para que esté, porque él no puede salirse del contrato..." "Nada sale al aire de lo que él hace. Nosotros ya estamos perfectamente claro de lo peligroso que es este chico". SEXTO.- Que en esta misma línea argumenta': Existencia de una ventaja, la Sala precisa: a) Que está probado con el contrato que en copia obra de fojas mil trescientos sesenta y nueve a mil trescientos setenta y cuatro, reconocido por Genaro Delgado Parker en Sesión Número Dos -fojas dos mil quinientos sesenta y dos- y por el co -contratante César Augusto Hildebrandt Pérez Treviño en Sesión Número Tres -fojas dos mil setecientos doce -, que el veintinueve de enero de mil novecientos noventinueve la persona jurídica ASTROS S.A. representada por Genaro Delgado Parker y Gustavo Delgado Cafferata, suscribió un contrato con el periodista antes nombrado, quien comprometió sus servicios en calidad de Conductor -Director de un programa, que , de acuerdo– a su Cláusula Cuarta; "tenía el carácter de "intuito personae" respecto del Conductor-

Director, quien durante su vigencia no podía participar en ningún programa para ninguna otra institución, medio o Canal de Televisión, empresa productora de programas directa o indirectamente, sin la previa autorización escrita de ASTROS S.A. a través de su Gerente General". b) De acuerdo a la Cláusula Octava del contrato que se examina, "la no presencia del conductor-director al momento de la transmisión en vivo o de la grabación del programa, por haber abandonado el Set o el lugar destinado para la realización de sus prestaciones, se considerará como incumplimiento a criterio de ASTROS, acarreando este un descuento proporcional a los servicios no prestados respecto de la retribución mensual por la prestación de servicios a que refiere la Cláusula Sexta de este contrato, sin perjuicio de que se configuren las causales de resolución contractual correspondiente'. c) De la lectura de las actas de Sesión de Directorio de ASTROS S.A. agregadas de fojas dos mil setecientos ochenta a dos mil setecientos ochenta y cuatro, dos mil ochocientos uno a dos mil ochocientos siete, dos mil ochocientos once a dos mil ochocientos quince, y dos mil ochocientos dieciocho a dos mil ochocientos veinte y tres; y las de Junta General de Accionistas de fojas dos mil setecientos ochenta y cinco a dos mil ochocientos, dos mil ochocientos ocho a dos mil ochocientos diez, dos mil ochocientos dieciséis a dos mil ochocientos diecisiete, se toma conocimiento que la comitente no tomó la decisión de resolver el Contrato de Prestación de Servicios que tenía suscrito con el periodista César Augusto Hildebrandt Pérez Treviño, que el retiro que este hizo del Set de Televisión en el Programa del dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, de acuerdo al vídeo proyectado en Sesión Número Cinco, no podía constituirse en causal de resolución que él pudiera hacer valer sin eximirse de la penalidad pactada en la Cláusula Décimo Sexta. d) Como se ha probado con la copia de la carta de' fojas mil trescientos setenta y cinco, reconocida por su remitente don César Augusto Hildebrandt Pérez Treviño,

con la anotación que hiciera en ésta, en Sesión Número Dos - fojas dos mil setecientos doce -, ASTROS S.A. la redacta apareciendo ellos como destinatarios. El prestador de servicios les hace conocer que ha recibido la carta notarial de fecha diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mediante la cual le hacen saber que han resuelto el contrato que los vinculaba. Admitiendo Delgado Parker al ser preguntado -fojas dos mil quinientos ochentiuno- si decidieron resolver el contrato el veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve: "en ese momento el proceso con Hildebrandt se pone un poco tenso, entonces decidimos los dos llegar a un acuerdo"; es igualmente coincidente la respuesta dada al absolver la pregunta hecha por la Sala -fojas dos mil quinientos ochenta y dos- respecto al tiempo que estuvo vinculado el periodista sin salir al aire: "bueno más o menos desde el mes que él renuncia que es el mes de diciembre, hasta setiembre que liquidamos". e) Consecuentemente, el testigo Genaro Delgado Parker mintió a la Sala, cuando en forma manifiestamente contradictoria con lo que se escuchó al proyectar los vídeos, dijo al absolver una pregunta de la señora Directora de Debates: "Entonces decidí no ponerlo más en el aire, pero la decisión que yo tuviera no tendría mayor importancia, porque más importante que mi decisión, era la decisión de Hildebrandt, que había decidido no ir..." -fojas dos mil quinientos sesenta y seis a dos mil quinientos sesenta y siete -. Este último al prestar su testimonio en Sesión Número Tres, dijo: "...el asunto era que Genaro Delgado Parker nos expresó en enero, es decir, quince días después, o perdón un mes después del incidente... que volvería al programa..." -fojas dos mil setecientos trece -. Este dicho fue corroborado por el propio Genaro Delgado Parker, de acuerdo a los diálogos del vídeo número mil cuatrocientos cincuenta y nueve: "... lo anunciaré pronto, mientras tanto, lo tengo contratado a Hildebrandt, está contratado, no puede moverse, no puede irse sin que

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tenga que pagarme por romper el contrato una multa muy grande... Entonces, él está quietecito, gritando, presionando, tratando, pero no puede..." -fojas doscientos cinco -. f) Que Genaro Delgado Parker buscó las influencias de Vladimiro Montesinos Torres con la intención de ofrecer como ventaja: mantener vigente el vínculo que con carácter de exclusividad unía al periodista César Hildebrandt con la empresa de la cual era accionista mayoritario -ver fojas dos mil quinientos sesenta y uno -, lo prueba el hecho de que al prestar su declaración -confrontar fojas dos mil quinientos sesenta y nueve- dice: "Le voy a decir, que esta conversación se produce en un momento, cuando yo estoy viendo que clase de miedo puede tener el doctor Montesinos de que yo ponga a Hildebrandt o no... Yo quería saber si él estaba asustado o no estaba asustado, porque lógicamente eso es lo que yo quería conocer.,.". Lo glosado hace imperativo se proceda a la remisión de copias a la Fiscalía Provincial Penal de Turno, por haber faltado el testigo a los deberes que le impone la ley. SÉPTIMO.- Que el antes nombrado también incurrió en falsedad como lo hace notar el señor Fiscal Superior en su Requisitoria Oral, respecto a que, como aparece del diálogo que se transcribe en el segundo considerando de esta resolución, él le dice a Montesinos -en la primera reunión Vídeo Número mil cuatrocientos cincuenta y nueve -: "Por eso es que he venido acá, a Víctor, a decirle, a llorarle mis penas...". En otro momento - fojas doscientos nueve- el procesado Montesinos Torres, le recuerda: "Entonces como usted habló con Víctor y me comunicó el asunto, lo hemos aguantado"; lo que permite sostener que no es cierto que él buscó al Primer Ministro y que éste lo llevó donde su

subordinado. Debe investigarse igualmente si mintió respecto a la titularidad de las acciones de Bell South que motiva su visita al procesado Montesinos Torres de acuerdo a los diálogos de los vídeos y que negó en audiencia pública, y a la comunicación que mantuvieron ambos.

OCTAVO.- Que la Sala deja constancia que no le corresponde, por estar limitada su actuación a lo que la acusación fiscal contiene y ésta a lo que se denunció e investigó, a examinar y pronunciarse sobre las circunstancias en que Vladimiro Montesinos Torres recibió de Genaro Delgado Parker el proyecto que sirvió para redactar, la resolución que el veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve le muestra, la que firmada por el Juez Sergio Nivardo Ríos Abanto, quien ejercía e l c a rg o d e J u e z S u p l e n t e d e l Cuadragésimo Juzgado Civil de Lima, y fechada el veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, obra en el cuaderno respectivo. Refiere el testigo Pedro Arzaces Huertas Caballero -ver fojas dos mil ochocientos ochenta y dos- que se le alcanzó una como proyecto y luego ya la resolución expedida y firmada por el Magistrado correspondiente; precisando al responder otra pregunta, que la copia como proyecto le hizo llegar el procesado Montesinos Torres uno o dos días antes de q u e s e e x p i d i e r a l a r e s o l u c i ó n, especificando: "El señor Montesinos me alcanzó como que le había hecho llegar el señor Genaro Delgado Parker, le había hecho llegar al señor Montesinos el proyecto de resolución" -fojas dos mil ochocientos ochenta y dos y dos mil ochocientos ochenta y tres -. NOVENO.- Que la Sala en Sesión Número Dos obtuvo de Genaro Delgado Parker el reconocimiento -fojas dos mil seiscientos catorce- de la resolución judicial que en copia corre de fojas trescientos nueve a trescientos once, que en su parte resolutiva admite "en parte la solicitud concediendo como medida cautelar de futura ejecución forzada, una de embargo en forma de inscripción hasta por la suma de seis millones de nuevos soles, sobre las acciones de la que es titular el demandado Genaro Delgado Parker en la empresa Tele Dos Mil S.A (...) una vez que la parte solicitante de la medida cumpla con ofrecer una fianza bancaria hasta por la misma suma de la medida concedida...", la que, de acuerdo al vídeo

mil cuatrocientos ochenta y siete, le fue m o s t r a d a y l e í da p o r V l a d i m i r o Montesinos Torres en la oficinas del SIN con la atingencia de: ''Usted me ha mandado este proyecto", y el agregado: "Bueno ya, está con fecha de mañana. Yo lo quería soltar esto rápido, con fecha de mañana veintidós, mañana lo suelto, mañana notifico el asunto...". Refiere Delgado Parker en la misma sesión -fojas dos mil quinientos noventa y cuatro- "me entregó una copia sin firmar...y después salió una resolución idéntica a esa, ya firmada por el juez". DÉCIMO.- Que don Sergio Nivardo Ríos Abanto, en la Sesión Número dos -fojas dos mil seiscientos treinta y seis -, admitió que la resolución antes citada es l a m i s m a q u e e l a b o r ó y f i r m ó, n o explicando: a) porqué no cumplió el m a n d a t o s u p e r i o r en l o q u e a l a Contracautela objeto de apelación se había ordenado, lo que permitió expedirla de acuerdo a lo que Montesinos Torres había ofrecido a Genaro Delgado Parker en la r e u n i ó n d e l s i e te d e a b r i l d e m i l novecientos noventinueve, b) cómo Vladimiro Montesinos Torres tenía en su poder el día anterior a que él la firmara, una con idéntico contenido. Creó confusión respecto al personal que trabajó con él, y que según dijo, "la resolución de la medida cautelar, fue elaborada por mi asistente en mi despacho" "Yo hago el borrador y mi asistente digita en la máquina" -fojas dos mil seiscientos treinta y cuatro -. Preguntado si el señor Ramón Vite Cáceres era su asistente, respondió: "por el nombre Ramón, sí era mi asistente, lo que estoy en duda son los apellidos, yo he tenido mi asistente de nombre Ramón" -fojas dos mil seiscientos cuarenta y ocho -. Citado el señor Vite

Cáceres, reconoció como suya la firma que aparece en la copia de la resolución que se le puso a la vista -fojas dos mil setecientos cincuenta y ocho -, aclaró que la resolución fue elaborada por el Juez con su asistente don Román Vásquez Arévalo, siendo él Especialista Legal, considera que ha existido una confusión en los nombres, la Sala no

recibió el testimonio de Vásquez Arévalo. Los hechos descritos motiva ordenar se remita las copias pertinentes al titular de la acción penal. D E C I M O P R I M E R O. - Q u e p o r resolución de Fiscalía que corre de fojas setecientos noventa y seis a setecientos noventa y siete, su fecha veintisiete de marzo de dos mil uno, se decidió "con relación a la persona del Congresista Víctor Joy Way Rojas, quien aparentemente participó en los hechos denunciados, y por su parte el ex Ministro y ex Canciller Fernando De Trazegnies habría tenido injerencia en los procesos de los hermanos Delgado Parker, se deberá de elevar a la Fiscalía de la Nación las piezas pertinentes d e e s t o s a c t u a d o s, p a r a l o s f i n e s pertinentes", por lo que la Sala se abstiene de analizar su conducta y decidir sobre la remisión de copias al Ministerio Público. IV.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA. PRIMERO.- Este Superior Colegiado

precisa: - Que como lo ha señalado en sentencia precedente su competencia para conocer de este proceso, esta dada por los artículos ciento treinta y ocho, ciento treinta y nueve, inciso tres, ciento cuarenta y tres de la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial. - Haciendo referencia la Constitución en su ya citado numeral ciento noventa y tres, inciso tres, al Juez Predeterminado por Ley "se puede afirmar que no estamos en presencia del clásico derecho al Juez Natural, máxima garantía de independencia y humanidad de justicia por su cercanía a los hechos y a las personas en palabras de Martín Ostos. Muy al contrario el T.C. ha perfilado este derecho como un derecho d e c o n f i g u r a c i ó n l e g a l q u e t i e n e la pretensión de evitar la creación o existencia de órganos judiciales de excepción, exigiéndose así una predeterminación legal y general tanto de los juzgados y tribunales, cuanto de su competencia, en bien entendido de que' el legislador, ateniéndose a este requisito podrá establecerlos en atención a las

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razones que, en cada momento, estime aconsejables" (José María Asensio Mellado, Introducción al Derecho Procesal, Valencia -1997, pág. 77). - La Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada el veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en su artículo ochenta y dos faculto a su órgano de gobierno, a crear salas especiales. - Estando investidos de jurisdicción los miembros de esta Sala Penal Especial con anterioridad al inicio del proceso. SEGUNDO.- Que la relación entre Estado Constitucional y democrático de derecho, buen funcionamiento y control jurisdiccional, se sustenta en: - Es consustancial a la idea misma de Estado constitucional y democrático de Derecho, reconocido en el artículo tres de la Constitución, el buen funcionamiento de la Administración Pública, la misma que se halla sometida al principio de legalidad. - La moderna doctrina del Derecho Administrativo reconoce la relevancia de la cláusula constitucional de Estado de Derecho, cuyo origen positivo se halla en la Ley Fundamental de Bonn (artículos veinte y veinte y ocho), en virtud de la cual se entiende que "Estado de Derecho es aquél en el que rige el principio de legalidad de la Administración, así como las reglas de la división de poderes, de la supremacía y reserva de la ley, de la protección de los ciudadanos mediante Tribunales independientes y de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos" (Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces 2000, Vol. I, pág. 89).

se sabe, la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, siendo indispensable que los funcionarios y trabajadores públicos se desempeñen con imparcialidad en el ejercicio de sus f u n c i o n e s. D e h e c h o, c o m o a f i r m a Santamaría Pastor, "los principios de objetividad e imparcialidad operan, por sí mismos, como parámetros de valoración jurídica de toda la acción administrativa" (ibidem, Pág. 120). - Como expresión de este papel preeminente reservado a la Administración, la Carta constitucional ha consagrado una norma de gran significación, a saber, la contenida en el artículo treinta y nueve, ab initio, según la cual "todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación". Esta sencilla fórmula adquiere una gran trascendencia, al orientar toda la acción administrativa del Estado peruano hacia el logro de la finalidad ulterior de servir a la Nación. - La doctrina constitucional peruana se ha pronunciado en el sentido de realzar la citada regla finalista. Así, el profesor Marcial Rubio Correa asevera que "el requerimiento de que los funcionarios y trabajadores públicos estén al servicio de la Nación no es sino un renovado esfuerzo por evitar estas formas de corrupción [las propias del sistema prebendario] y debe ser exigido por la sociedad globalmente considerada: el ciudadano, pero también l o s ó rg a n o s d e l E s t a d o q u e d e b e n supervisar la legalidad de la función a d m i n i s t r a t i v a. E n p a r t i c u l a r, l o s tribunales, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo" (Marcial Rubio Correa, Estudio de la Constitución Política de 1993, Lima, PUCP, 1999, Tomo II, pág. 414). El profesor Enrique Bernales §01. [ El rol de la administración Ballesteros, sostiene que "decir que todos pública ] los funcionarios y trabajadores públicos - El rol de la Administración Pública están al servicio de la Nación es [...] un para la consecución de los altos fines del asunto fundamental, más allá de que Estado no puede ser subestimado, en muchas veces parezca - o sea en efectosólo una declaración. Tiene que ser un particular si se considera, corno se debe, la principio que se ponga en funcionamiento; complejidad y dificultades que a diario mientras no sea debidamente aplicado, la enfrenta la acción estatal en el Perú. Como sociedad política funciona al margen de la

Constitución" (Enrique Bernales, La Constitución de 1993: análisis comparado, Lima, Konrad Adenauer Stiftung CIEDLA, 1996, p. 260). - E n t o n c e s, e l p a p e l d e l a Administración Pública en el marco del Estado constitucional y democrático de Derecho - sometida como está, dicha Administración al principio de legalidad y al imperativo de actuar en defensa de los intereses generales, con objetividad e imparcialidad, siempre al servicio a la Nación - es de indudable importancia y exige un desempeño cuidadoso, eficiente y honesto de quienes han sido investidos con tan altas responsabilidades. - A la jurisdicción ordinaria corresponde, en aplicación del principio de legalidad antes referido, el control escrupuloso de la actividad administrativa y en particular la determinación de si tal actividad se conduce dentro de los cauces acotados por los enunciados constitucionales. Es éste un deber ineludible que los tribunales de justicia han de esmerarse en cumplir a cabalidad, máxime si los asuntos a juzgar tienen relevancia penal. TERCERO.- Que confrontada frente a su realidad social, económica y cultural, la sociedad elabora y aplica su política criminal, sancionando aquellas conductas que constituyen una amenaza o afectan su cohesión o desarrollo armónico.

§2. [ Bien jurídico ] §0. [ Su conceptualización como una forma de adelanto de punibilidad] § 0 4. [ R e m i s i ó n a l a co n v e n c i ó n interamericana contra la corrupción ]

CUARTO.- Que, el delito de tráfico de influencias, tipificado por el artículo cuatrocientos del Código Penal "relativamente nuevo en nuestra legislación, pues recién fue introducido en el Código Penal de mil novecientos veinte y cuatro pese a que sus orígenes se remontan incluso a la era romana" (Manuel Abanto Vásquez, Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, Lima - 2001, pág. 460) constituye figura autónoma, pro-

tegiendo como bien jurídico especifico la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de la función publica, si bien se admite siguiendo posiciones de la doctrina que se constituye en un adelanto de la barrera de protección penal, tiende a eliminar una mayor lesividad, por lo que satisface la exigencia del artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, habiéndosele acogido con distinto texto en el artículo XI, inciso primero, literal "c" De la Convención Interamericana contra la Corrupción - ratificada por Decreto Supremo número cero doce - noventa y siete - RE -, que forma parte del Derecho nacional a tenor de lo que prescribe el artículo cincuenta y cinco de la Constitución Política del Estado.

§5. [ Exigencias para la configuración

del concepto de autor ] §0. [ Del comportamiento que que debe realizar el inductor. exigencias para la configuración del concepto de autor ] §07. [ Aspectos subjetivos ] QUINTO.- Que este Colegiado en j u i c i o p ú b l i c o c o n t r a d i c t o r i o, c o n observancia de los principios de i n m e d i a c i ó n e i g u a l d a d d e a r m a s, respetando el derecho de quien tenía la calidad de procesado a acogerse por no haber hecho renuncia, al beneficio de la prescripción de la acción, planteada antes del inicio de la Audiencia, y el del otro procesado a guardar silencio sin que se perjudique su situación jurídica, ha formado convicción, por haberse probado los extremos de la acusación fiscal, como se ha establecido en la parte considerativa de esta sentencia, que el ciudadano Vladimiro Montesinos Torres es autor del delito de tráfico de influencias, en la modalidad de influencias reales, "al realizar todos los elementos de la acción descrita en una norma penal" (José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición Lima 1997, pág. 520), esto es, invocando influencias se ofreció a interceder ante un

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funcionario judicial que venía conociendo de un proceso en cuyo trámite y resultado tenía interés quien fuera procesado Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, el mismo que ofreció como ventaja por ese favor impedir que el periodista César Augusto Hildebrandt Pérez Treviño continuara en la conducción de un programa político, accediendo así a l o s o l i c i t a d o p o r e l t ra f i c a n t e d e influencias. Que el dolo exigido, para la configuración del tipo, está constituido por la voluntad manifestada por el procesado Vladimir° Montesinos Torres ante el requerimiento del beneficiario, de ejercer con pleno conocimiento de que con ello afectaba la independencia e imparcialidad del magistrado, sus influencias reales animado por el deseo de obtener la ventaja, como sucedió; lo que le permite dictar sentencia condenatoria al haberse desvirtuado con prueba razonablemente evaluada la presunción de inocencia que por mandato constitucional se reconocía al autor del ilícito materia de juzgamiento. S E X TO . - S i g u i e n d o l a l í n e a d e pensamiento del doctor Mixán Mass "el testigo es la persona natural que no es imputada ni agraviada en el caso concreto pero que tiene conocimiento sobre aquello que es objeto (materia) de investigación o de juzgamiento, por lo que resulta destinatario del mandato de citación para que preste su declaración y debe hacerlo si no está impedido o dispensado por la ley''. Según el mismo autor, "la mentira es una información conscientemente elaborada o trasmitida en sentido opuesto en todo o en parte a la verdad". Que es consecuencia del principio de oficialidad la declaración obligatoria de quien es llamado al juicio oral como testigo. En todo proceso se preserva la fiabilidad de las declaraciones testimoniales, atribuyendo responsabilidad por falso testimonio (La prueba en el Procedimiento Penal, Lima -1991, pág. 87 y 98). S E P T I M O. - Q u e p o r m a n d a t o constitucional le corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en los delitos cuya persecución se realiza de

oficio, y a quien tenga conocimiento de un hecho aparentemente delictuoso hacérselo conocer. El artículo doscientos s e s e n t a y ci n c o d e l C ó d i g o d e Procedimientos Penales faculta a la Sala la remisión de copias para que se decida sobre la apertura de instrucción cuando en el juzgamiento descubra otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo a la materia de juicio, y así ha procedido.

V.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

Que nuestro ordenamiento legal prevé dos oportunidades o momentos vinculados a la determinación de la pena, cuando de la confesión sincera se trata. El primero previsto por el inciso diez del artículo cuarenta y seis del Código Penal: "la confesión sincera antes de haber sido descubierto", y el segundo por el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales: "la confesión sincera debidamente comprobada", prestada en la etapa instructiva. Que del estudio de autos se establece de acuerdo a las actas de fojas mil ciento dieciséis a mil trescientos veinte y seis, que el acusado el catorce de abril del dos mil uno, al continuar la diligencia de declaración instructiva, decidió acogerse a la confesión sincera y admitiendo su culpabilidad en la comisión del ilícito por el cual se le ha juzgado, relató "la forma y circunstancias como sucedieron los mismos". Que la admisión de culpabilidad por parte del procesado, constituye una opción que su derecho a la defensa le reconoce. Entendiéndose que la concesión del beneficio, está en relación con lo aportado por él al proceso y no por su conducta en el juicio oral, como se tiene dicho constituye ejercicio del derecho a guardar silencio. Que el objeto del proceso penal es en principio el hecho criminal imputado a una persona, consecuentemente los aportes (Aporte, según el diccionario de la Lengua Española es, "contribución, participación, ayuda") que se efectúen con el objeto de colaborar con el órgano jurisdiccional deben valorarse en función

de lo conocido e investigado. En el presente caso, la confesión del acusado M o n t e s i n o s To r r e s , p o s t e r i o r a l a proyección de los vídeos, se circunscribe a explicar lo que ya era de conocimiento público, no aportando información respecto de hechos tan relevantes, por ejemplo a como obtuvo copia exacta de la resolución judicial que dicto el señor juez del Cuarenta Juzgado en lo Civil de Lima, de acuerdo a lo por él ofrecido. Que para determinar la pena, la Sala autorizada por el inciso dos y tres del artículo cuarenta y cinco y artículo cuarenta y seis - A del Código Penal, considera, la cultura y costumbres del procesado: abogado con formación militar, así como el aprovechamiento que hizo de su cargo de funcionario publico para cometer el delito, siendo de relevar el interés de la víctima: el Estado Peruano. Fija su quantum atendiendo a lo que prevé el artículo cuarenta y seis del acotado. Que era un hecho notorio que el acusado Vladimir° Montesinos Torres se desempeñó como asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, tema sobre el que incidió la señorita abogada de la defensa cuando interrogó al testigo Víctor Dionisio Joy Way Rojas, en la Sesión Número Cuatro -actas de fojas dos mil o c h o c i e n t o s ve i n t i n u e v e a d o s m i l ochocientos noventa y siete -, existiendo declaración en este sentido de los testigos María Angélica Arce Guerrero, Pedro Arzaces Huertas Caballero Mario Rafael Ruiz Agüero, Matilde Pinchi Pinchi y Wílber Ramos Viera, lo que constituye un plus de reproche, que se sanciona como lo establece el artículo treintinueve del Código Penal con Inhabilitación como pena accesoria, por constituir el hecho punible abuso de poder como se ha probado en autos.

derivada del proceso (civil) acumulado, comprendiendo la misma: la restitución del bien o su valor y la indemnización de los daños y perjuicios. Que en el caso que nos ocupa, no existe bien material que restituir, valorar el violentado, exige un juicio que por exigencias de orden legal debe efectuarse, sin que lo que se señale pueda satisfacerlo en su integridad: la independencia e imparcialidad de quien imparte justicia por encargo del Estado. Se señala de conformidad con lo peticionado en la acusación fiscal, el monto dinerario, que comprende la restitución -deuda de valor- y la indemnización, desestimándose la pretensión de la parte civil contenida en su escrito de fojas dos mil cuatrocientos siete. FALLO:

Por estas razones, en aplicación de lo dispuesto en los artículos doce, veintidós, v e i n t i t r é s , t r e i n t i s é i s, i n c i s o d o s ; treintinueve, veinticuatro, veintiocho, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiséis, cuarentiséis-A, noventidós, noventitrés y c u a t r o c i e n t o s d e l C ó d i g o P e n a l, concordante con los numerales doscientos ochentitrés y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales; autorizada por el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, impartiendo justicia a nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES c o m o a u t o r d e l de l i t o c o n t r a l a Administración Pública -Tráfico de Influencias- en agravio del Estado, y como tal se le impone PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CINCO ANOS y CUATRO MESES, la que computada desde el VI.- REPARACIÓN CIVIL veinticinco de junio del dos mil uno, según Que el delito genera responsabilidad constancia corriente a fojas mil ciento extracontractual, sentenciado el autor del veinte y tres, vencerá el veinticuatro de ilícito, debe procedersecorno lo señala el o c t u b r e d e l d o s m i l _ s e i s ; c o n l a artículo noventa y dos defÚódigo Penal a ACCESORIA DE INHABILITÁCION por determinar la responsabilidad civil igual tiempo, para obtener mandato, cargo

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empleo o comisión de carácter público; FIJARON en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de REPARACION CIVIL deberá abonar el sentenciado; DISPONE la remisión DE COPIAS CERTIFICADAS al Ministerio Público para que proceda conforme se ha precisado en la parte considerativa respecto de Genaro Salvador o Genaro Delgado Parker y Sergio Nivardo Ríos Abanto. En caso de ser apelada esta sentencia, el supremo tribunal se p r o n u n c i a r á s o b r e l a s a p e l a c i o ne s concedidas con el carácter de diferidas; Lima, das de agosto del Año dos mil uno. AUTOS Y VISTOS: Oídos los informes orales a que a que se contrae la constancia de Relataría de fojas trescientos cincuenta y cinco, Interviniendo como Vocal Ponente, el doctor Barandarián Dempwolf, estando a lo dispuesto en el artículo ciento treinta y ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial; De conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en lo principal de su Dictamen de fojas ciento ochenta y tres a fojas ciento ochenta y cinco; Teniendo a la vista los videos número mil cuatrocientos ochenta y siete - mil cuatrocientos ochenta y ocho, mil cuatrocientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos sesenta, así como el Audio número mil cuatrocientos ochenta y nueve; y Atendiendo: PRIMERO: Que, la Señora Fiscal Provincial Penal Especial, entre otros extremos e invocando el artículo cuatrocientos del Código Penal, formalizó Denuncia Penal contra Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito de Corrupción de Funcionarios (Tráfico de Influencias), en agravio del Estado Peruano; Que, como fundamentos de hechos de la citada denuncia se da cuenta de cuatro videos signados con los números mil cuatrocientos cincuenta y nueve - mil cuatrocientos ochenta y ocho de fecha veintiuno de abril del mismo año, rotulados los dos primeros "Reunión Dr. -

Delgado Parker - Joy way" y los últimos "Reunión Dr. - Genaro Delgado Parker", debidamente visualizados en Sede Judicial mediante actas que en copia certificadas obran de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno y de fojas treinta y nueve a cuarenta y ocho, que se refieren a reuniones llevadas a cabo en el local del Servicio de Inteligencia Nacional entre el inculpado Vladimiro Lenín Montesinos Torres y el accionado Delgado Parker; Que, de dichas actas y de las declaraciones que se actuaron en la Fiscalía Provincial, afirma la Representante del Ministerio Público, que el accionado antes citado solicitó la intervención del procesado Montesinos Torres, hecho que efectivamente consiguió en dos procesos judiciales, a fin de obtener determinados resultados que benefician a él y a su hija, lo que efectivamente sucedió, a cambio de lo cual ofreció el concurso del canal que conducía para favorecer los intereses del fenecido régimen en el proceso electoral en curso; SEGUNDO: Que, el A quo, denegó la apertura de instrucción por el delito de Tráfico de Influencias, considerando que dicha figura penal, no contempla la punición de "[...]aquella persona o personas que - como es el caso de Delgado Parker - recurren o requieren los servicios del sujeto activo, es decir las interesadas en obtener un pronunciamiento favorable en el proceso judicial instaurado"; (fundamento jurídico noveno), lo cual - a juicio del Juez Penal -emerge de la interpretación literal descrita en eI numeral cuatrocientos del Código P e n a l v i g e n t e ( s u s te n t o j u r í d i c o undécimo), así como de la Teleológica, puesto que el tipo penal se limita a reprimir "[..la todas aquellas personas cuyo grado de intervención se encuentran contenidos en el rubro de autoría y participación previstos en el numeral vigésimo tercero y siguientes del Código sustantivo", (fundamento jurídico décimo segundo); TERCERO: Que, el numeral cuatrocientos del Código Penal castiga al

TRÁFICO DE INFLUENCIAS (ART. 400)

que, invocando influencias, reales o simuladas, revive, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el o f r e c i m i e n t o d e i n t e r c e d e r a n te u n funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso j u d i c i a l o a d m i n i s t ra t i v o ; q u e, e n consecuencia el autor del ilícito es propiamente "El traficante de influencias", quien como acto ejecutivo simplemente ofrece su intercesión ante un funcionario o servidor público invocando influencias, reales o simuladas, a cambio de lo cual r e c i b e, en t r e o t r a s, u n a v e n t a j a determinada, la misma que no hace falta que tenga una connotación económica; que dicho tipo penal no exige que el autor lleve a la práctica que el ofrecimiento o que se haya conseguido el propósito buscado con la intercesión, esto es, la provocación en el funcionario influido una determinada decisión solicitada por el interesado; CUARTO: Que, la discusión que es materia del grado, se refiere a la relevancia penal o no, de la conducta del interesado; en concreto, si éste puede ser imputado a título del partícipe; que es del caso anotar que la posición del interesado variará si es él quien ofrece la ventaja al traficante de influencia o, por el contrario, quien acepta la solicitud del traficante; que, en el primer supuesto, se trataría de un claro caso de instigación, puesto que el artículo vigésimo cuarto del Código Penal, sanciona como forma de participación delictiva la realización dolosa de un comportamiento idóneo, para determinar en otro una resolución criminal; que dicha intervención debe operar necesariamente antes de la ejecución delictiva y no es incompatible con la realización de comportamientos posteriores que pueden tipificarse como formas de cooperación delictiva, que es precisamente el segundo caso, cuando el interesado acepta la

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solicitud del traficante, siempre que el traficante haga uso efectivo de la dádiva (MIR PUIG, Carlos: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, José María Bosch, Editor, Barcelona, dos mil, página doscientos setenta y cuatro; MORALES PRATS, Fermín y RODRIGUEZ PUERTA, María José: Comentarios de la Parte Especial del Derecho Penal; QUINTERO OLIVARES, G o n z a l o : D i r e c t o r, E d . A r a n z a d i , Pamplona, mil novecientos noventa y nueve, página mil doscientos setenta y ocho); QUINTO: Que, esta concepción de la Parte General de nuestro Derecho Penal, obliga a la interpretación de la Parte Especial, en este caso del tipo delictivo de Tráfico de Influencias del artículo cuatrocientos del Código Penal el cual aparece redactado, como es común mediante la prohibición de la conducta del autor del hecho y sin exclusión alguna m e d i a n t e la f ó r m u l a g e n e r a l " e l q u e" , p r o h i b i c i ó n q u e s e a m p l í a precisamente en virtud de las cláusulas de l a P a r t e G e n e r a l q u e s a n c i o n a l a participación delictiva, esto es, la instigación y la complicidad; SEXTO: Que, a la luz de esta explicación, se entiende que el interesado puede ser instigador de dicho delito en un caso concreto, aunque se ha planteado la duda, por parte de la defensa de los denunciados, en torno a que un sector de la doctrina excluye la relevancia penal del interesado por entender que es, antes que nada, víctima del delito; así se tiene, que el penalista _Fidel. Rojas Vargas, al referirse a la situación legal del interesado, concluye, de la mano con el tratadista Antolisei, que:

"el interesado está excluido de responsabilidad penal porque en realidad es una víctima del traficante de influencias" (ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima mil novecientos noventa y nueve, página cuatrocientos cuatro); que tal valoración doctrinal, sin embargo no resulta aplicable o trasladable al caso subexamine, por cuanto, el supuesto de hecho sometido a consideración resulta ser distinto al referente fáctico significado por la doctrina aludida - el tercero como víctima -, toda vez, que en la persona del denunciado Genaro Delgado Parker, no sólo confluyen la figura del tercero o "víctima" sino, la del sujeto activo que a su instancia y en su beneficio provoca que su co - procesado Vladimir° Montesinos To r r e s d e s p l i e g u e u n a s e r i e d e comportamientos, en algunos casos refractarios al propio interesado y en otros casos a terceros de los que se valía para el control del Poder Judicial (caso Solís Cano); e n c o n s e c u e n c i a , l o s a rg u m e n t o s esgrimidos por la Abogada del denunciado de fojas trescientos treinta a fojas trescientos treinta y nueve y que en gran parte repiten los informes corrientes de fojas doscientos ochenta y siete a fojas trescientos cuatro y de fojas trescientos seis a fojas trescientos dieciséis, no resultan acordes al comportamiento desplegado

por su patrocinado, quien no se limitó a ser una víctima, sino, por el contrario, a ser causa de una serie de comportamientos definidos como ilícitos penales, por lo que su conducta debe ser objeto de análisis desde la óptica de las normas referidas a la autoría y participación contenidas en los artículos veintitrés y veinticuatro de la Parte General del Código Penal, en específico, estando a las características definitorias del caso bajo estudio, remitimos a la figura del instigador, de la cual se dice que resulta una extensión típica pues amplía los tipos de la Parte Especial para abarcar la conducta de quien dolosamente hace surgir en el autor la decisión, la resolución de realizar un delito doloso concreto, esto es, que el instigado haya formado su voluntad de realización del hecho como consecuencia directa de la acción del instigador, abona a lo anterior, que, también, es objeto de la instigación aquél que tiene disposición general a cometer delitos de determinada especie, siempre que la decisión al hecho concreto provenga de la influencia del instigador (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal, Parte General; Cultural Cuzco, Lima mil novecientos noventa, página doscientos veintiocho); SETIMO: Que, estando a lo expuesto, es de significar que como consecuencia de las conversaciones sostenidas entre el denunciado Genaro

Delgado Parker con su coprocesado Vladimiro Montesinos Torres, el segundo - invocando a su dominio funcional sobre el sistema judicial - ofreció su intercesión a cambio de una promesa que involucraba el compromiso de la línea periodística del canal conducido por el interesado; por tanto, al hacer nacer la voluntad criminal en el autor, el denunciado Delgado Parker - según la exposición fáctica contenida en la denuncia - tiene la calidad de instigador; OCTAVO: Que, es de puntualizar; que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales, corresponde al Juez calificar jurídicamente la denuncia del Fiscal y sobre su mérito establecer si los hechos puestos en conocimiento por el t i t u l a r d e l a ac c i ó n p e n a l , p u e de subsumirse en un tipo penal concreto; que desde esa perspectiva, no es procedente limitar la base fáctica de la imputación, menos modificarla u otorgarle otro sentido, desde que el análisis de los actos de investigación y pruebas que puedan acompañar a la denuncia formalizada por el Fiscal, esta reservada a otro tipo de resolución instructoras; Por estos razonamientos: REVOCARON el Auto que en copia certificada corre de fojas ciento cuarenta a fojas ciento cincuenta y uno su fecha once de abril del año en curso, en el extremo que declara NO HA LUGAR a la APERTURA de INSTRUCCIÓN contra

GENARO DELGADO PARKER o GENARO SALVADOR DELGADO PARKER por delito contra la Administración Pública -Corrupción de Funcionarios - En la Modalidad de Tráfico de Influencias, en agraviodel estado; yREFORMÁNDOLO: Ordenaron que el A-Quo dicte el Auto de Apertura de Instrucción contra el citado denunciado por el referido delito; Al Primer Otrosí Digo del Dictamen del Representante del Ministerio Público de fojas ciento ochenta y tres a ciento ochenta y cinco: A conocimiento del Señor Fiscal Provincial Penal para los pertinentes; Notificándose y los Devolvier

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